Especial [4/5] Transmisin de empresa y relaciones laborales jurdicaRENATO MEJA MADRID SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DEL DIARIO OFICIAL

EL PERUANO. AO 1, N 9, LUNES, 30 DE AGOSTO DE 2004 TEMAS DE DERECHO

EN DEFENSA DE LA TUTELA JURISDICCIONAL Conciliacin extrajudicial e inters para obrar Profesor de Derecho Procesal Civil en la PUCP y presidente del Instituto Peruano de Estudios Procesales. DANTE LUDWIG APOLN MEZA ES un hecho conocido que como consecuencia de la aplicacin de Ley N 26872, el artculo 425 del Cdigo Procesal Civil cuente con un inciso ms (inciso 7), por el cual se estableci la necesidad de que la demanda deba ser acompaada, como anexo, de la copia certificada del Acta de Conciliacin Extrajudicial cuando la materia del proceso sea conciliable. Lo cierto es que tal situacin trajo consigo la posibilidad de aplicar teoras desfasadas que intentan explicar la figura del inters para obrar. En efecto, un reducido sector ha llegado a considerar que para que pueda admitirse una demanda a trmite, no slo debe acompaarse copia certificada del Acta de Conciliacin Extrajudicial, sino que ella debe expresar el deseo de intentar la conciliacin con su contraparte, en otras palabras, ser necesario que el procedimiento conciliatorio no haya concluido por inasistencia de la parte solicitante. Sin

embargo, lo ms grave ha sido que se considerara que dicha inasistencia a las sesiones de conciliacin implique que la parte demandante carezca de inters para obrar. Nos preguntamos entonces: no es ste un lmite irrazonable de acceso a la jurisdiccin? Lo cierto es que lo nico exigible por nuestro Cdigo Procesal Civil es que se acompae el Acta de Conciliacin Extrajudicial, y no que el procedimiento conciliatorio deba ser llevado a cabo de una manera determinada, como, por ejemplo, que las partes efectivamente asistan a las audiencias respectivas. Tan as es que la propia Ley de Conciliacin establece en su artculo 15 cules son los supuestos en que concluye el procedimiento conciliatorio, lo cual ocurre cuando: i) existe acuerdo total de las partes, ii) con un acuerdo parcial de las partes, iii) falta de acuerdo entre las partes, iv) ante la inasistencia de una parte a dos sesiones; y v) ante la inasistencia de las partes a una sesin. En consecuencia, la inasistencia de la parte solicitante a las sesiones de conciliacin no invalida el acta, sino que, por el contrario, la ley ha determinado que tal circunstancia es una de las formas usuales de conclusin del procedimiento conciliatorio. Sera absurdo considerar que la finalidad de la Ley de Conciliacin haya sido que todas las partes deban asistir a las sesiones de conciliacin y que discutan efectivamente sobre el conflicto, pues si sta hubiese sido la intencin de la ley, se habra establecido la obligatoriedad de seguir citando a las partes para nuevas sesiones y no se hubiera dispuesto la conclusin del procedimiento de conciliacin por inasistencia de las partes. De esta forma, lo trascendente es que se cumpla con el contina pg. 2 . Accidentes de trnsito y daos recprocos: responsabilidad civil objetiva o subjetiva? [3]. Reforma en la Administracin de Justicia: reflexiones y propuestas[6/7]. Contratos sujetos a modalidad y su regulacin en el Proyecto de la LGT [8].

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL. TEMAS DE DERECHO Lunes 30 de agosto de 2004 2 jurdica EDITORIAL Iniciamos hace tres meses una aventura editorial de pronstico reservado. Hoy, el noveno nmero de Jurdica nos demuestra que el camino elegido era el correcto: aportar al desarrollo de la doctrina nacional en las diversas variables del derecho, contribuyendo as al desarrollo del ejercicio profesional de la abogaca y de la investigacin acadmica. Con el presente nmero, cerramos una primera etapa de nuestro trabajo. En setiembre, iniciaremos una nueva, engarzada con importantes y necesarios cambios ocurridos en nuestro diario. Una empresa semanal nos espera, en la que adems de aportes tericos ya acostumbrados, difundiremos investigaciones universitarias, eventos acadmicos e institucionales, as como informes especiales de un grupo de estudios propio que analizar las notas tangenciales que acontescan en el ambiente jurdico nacional. Este nmero concluye nuestra etapa inicial. Al igual que la edicin anterior, recoge los aportes e investigaciones de diversos temas jurdicos analizados por jvenes investigadores, quienes con una visin fresca del derecho ofrecen soluciones innovadoras aplicables a nuestra realidad. Vivimos una poca de transformaciones capitales en el derecho peruano concebidas con prolijidad desde

hace algunos meses, las mismas que obligan a una respuesta adecuada de quienes tenemos la oportunidad de difundir conocimientos jurdicos. Nuevos cdigos procesales penal y constitucional, profundas modificaciones reclamadas en nuestra codificacin civil, as como novedosas regulaciones en el campo previsional, laboral y familiar obligan a la actualizacin de los operadores jurdicos, la cual slo puede darse con publicaciones serias y de buen nivel. Esperamos que Jurdica responda, a juicio de sus lectores, a stas expectativas, al nivel que su pertenencia al diario oficial de la Repblica exige. Vivimos una poca de transformaciones capitales en el derecho peruano concebidas con prolijidad desde hace algunos meses... procedimiento de conciliacin y no con la conciliacin en s misma, pues de acuerdo con el artculo 15 de la Ley de Conciliacin es perfectamente posible que sta no se d, por lo que es suficiente para que se entienda satisfecho el requisito de agotamiento de la etapa de conciliacin extrajudicial, el que se haya solicitado la conciliacin y obtenido un acta de conclusin del procedimiento con falta de acuerdo, por inasistencia de ambas partes o incluso del mismo solicitante a una o dos sesiones, segn sea el caso. Del mismo modo, considerando que la inasistencia de la parte demandante a las sesiones de conciliacin no supone ineficacia alguna del acta, tampoco puede sostenerse que ello signifique una ausencia de inters parar obrar que determine la improcedencia de la demanda. Quienes consideran que en el caso analizado se verifica una ausencia de inters para obrar, sostienen que la inasistencia a las sesiones de conciliacin implica que no haya existido en el demandante una real necesidad de acudir a la instancia jurisdiccional y que por ello no existira inters

para obrar. Esta posicin no puede ser acogida, pues se utilizan nociones de inters para obrar que no son las ms adecuadas para garantizar el derecho constitucional de acceso a la jurisdiccin y, por lo tanto, para cumplir la finalidad del proceso. En la doctrina, existen innumerables definiciones de inters para obrar; sin embargo, stas se pueden agrupar en cuatro grandes teoras: i) teora finalista, ii) teora del dao o lesin, iii) teora de la utilidad o del resultado, y iv) teora de la necesidad de tutela jurisdiccional. Cada una de estas teoras restringen o limitan en mayor o menor medida el derecho de acceso a la jurisdiccin, por lo que la eleccin de alguna de ellas deber dirigirse a determinar aquella que tenga como cualidad permitir en mayor medida el acceso a la jurisdiccin. De esta manera, para la teora finalista, el inters para obrar surgira una vez que el justiciable utiliza un medio o todos los medios a su alcance para satisfacer en forma extraprocesal su pretensin. Esta postura debe descartarse, pues impondra a todos los justiciables una carga como condicin para el acceso a la jurisdiccin, limitando en forma irrazonable la garanta del acceso. Adems, resulta inaplicable para pretensiones con objeto declarativo o constitutivo, como en el caso de una pretensin de nulidad de acto jurdico o divorcio respectivamente. La teora del dao o lesin considera que el inters para obrar surge cuando subsista un estado de lesin al derecho subjetivo, siendo el proceso la nica manera de remover dicho estado de lesin. Esta teora no resulta adecuada para definir el inters para obrar, pues no tiene una aplicacin general para todos los supuestos que el proceso tutela. Imagnese el caso en que se plantee una pretensin meramente declarativa o de mera constatacin, en el que se solicite despejar la incertidumbre acerca de la existencia o inexistencia de una situacin jurdica subjetiva. En este caso, no existe un estado de lesin del derecho subjetivo, por lo que esta teora resulta inaplicable. Para la teora de la utilidad o del resultado, existe inters para obrar cuando la sentencia que acogiera la demanda le brinde alguna utilidad al sujeto demandante, por lo que si la sentencia no modifica la situacin en que se encontraba el demandante antes de iniciar el proceso, no existir inters para obrar. Esta postura tampoco resulta ser la ms adecuada para definir el inters para obrar, debido a que tampoco tiene una aplicacin general y puede implicar, en algunos casos, una labor de cog ... la eleccin de la

definicin ms adecuada del inters para obrar ser (...) aquella que implique una menor restriccin al acceso a la jurisdiccin. nicin, anlisis o investigacin sobre la utilidad del demandante, que en algunos casos puede resultar imposible o mucho ms compleja que un pronunciamiento sobre el fondo. Adicionalmente, esta postura no puede acogerse, pues al ser la utilidad estrictamente subjetiva, existira inters para obrar inclusive cuando, por ejemplo, se pretenda la entrega de un bien fuera de comercio, como es el caso de drogas prohibidas o el pago de sumas de dinero por juegos prohibidos, ya que en ambos casos la sentencia resultar til al demandante. Finalmente, la teora de la necesidad de tutela jurisdiccional considera que el inters para obrar existe cuando la pretensin contenida en la demanda pueda ser objeto de tutela jurisdiccional, es decir, cuando el objeto del proceso tiene una relevancia tal que pueda considerarse un caso justiciable. Ntese que, segn esta postura, la determinacin del inters para obrar implica un anlisis objetivo y abstracto. Objetivo, en tanto el juzgador debe analizar nicamente la declaracin de voluntad contenida en la demanda; y abstracta, en tanto no se realiza una investigacin de las intenciones o motivaciones concretas del demandante para iniciar el proceso. Como hemos adelantado, la eleccin de la definicin ms adecuada del inters para obrar ser necesariamente aquella que implique una menor restriccin al acceso a la jurisdiccin, por lo que las nociones ms restrictivas al acceso deben dejarse de lado. Tal afirmacin tiene como sustento adicional el principio pro actione o del favor processum, por el cual debemos preferir siempre el acceso a la jurisdiccin o la continuacin del proceso frente a su conclusin. Entre las teora esbozadas, no cabe duda de que la que permite un mayor acceso a la jurisdiccin y, en concreto, a un proceso en el que se discuta la afirmacin de un derecho es la teora de la necesidad de tutela jurisdiccional, por lo que el juzgador deber determinar si la pretensin es tutelable jurdicamente en abstracto o si, por el contrario, nos encontramos ante un caso no justiciable por imposibilidad fsica o jurdica del objeto. En consecuencia, a partir de lo expuesto no puede admitirse que una pretensin justiciable pueda ser declarada

improcedente debido a que el sujeto demandante no haya asistido a las sesiones de conciliacin, pues ello implicara asumir la teora finalista, que no slo se encuentra desfasada, sino que su aplicacin constituye una afectacin irrazonable y desproporcional al derecho constitucional de acceso a la jurisdiccin. DIRECTOR (e): GERARDO BARRAZA SOTO. EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA. COLABORADOR: PEDRO TUCTO CALDERN DISEO: CSAR FERNNDEZ FERNNDEZ / VANESSA QUIROZ RODRGUEZ Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe

Lunes 30 de agosto de 2004 TEMAS DE DERECHO. SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jurdica 3 ACCIDENTES DE TRNSITO Y DAOS RECPROCOS: Responsabilidad civil objetiva o subjetiva? Jueza titular del Tercer Juzgado de Paz Letrado por Chiclayo MARIANA DEL PILAR tes de trnsito causados por vehculos automotores es objetiva, plo conducir a velocidades temerarias o bajo la influencia del alcoVSQUEZ ZAGACETA de conformidad con lo fijado en el Cdigo Civil, agregando ade-hol, no interesando analizar la culpa, pues, en principio ambos ms que el conductor, el propietario del vehculo y, de ser el ca-conductores son causantes del accidente. Al respecto, el autor na so, el prestador del servicio de transporte terrestre son solidaria-cional Fernando de Trazegnies Granda, en su obra La responsamente responsables por los daos y perjuicios causados; en con-bilidad extracontractual, volumen IV, tomo I, Biblioteca para Leer el secuencia, en todos los casos de responsabilidad civil extracon-Cdigo Civil, del Fondo Editorial 2001 de la Pontificia Universidad tractual derivados de accidentes de trnsito se debe aplicar la Catlica del Per, pginas 392 y 393, al analizar la responsabili El presente artculo tiene como motivacin el haberme tocado resolver un proceso en el cual el demandante solicitaba una indemnizacin por daos y perjuicios por responsabilidad civil extracontractual, derivados de un accidente de trnsito en el cual tanto demandante como deman dado sufrieron daos en sus respectivos vehculos a con secuencia del manejo de los mismos. En este sentido, si bien me encontraba ante un caso de responsabilidad civil extracontractual, no estaba tan claro, sin embargo, si se deba aplicar la objetiva o subje tiva, habida cuenta de que no se trataba de un caso en

que una de las partes haba resultado lesionada en su in tegridad fsica o psicolgica a consecuencia de un acci dente de trnsito, sino que ambas experimentaron daos en sus vehculos, es decir, haban hecho uso de un bien riesgoso o peligroso. La responsabilidad civil extracontractual tiene dos va riantes: la objetiva y la subjetiva. Pasar a hacer algunas precisiones respecto a las diferencias existentes entre ambas, reguladas por los artculos 1969 y 1970 del C digo Civil, respectivamente. En efecto, en la primera, de nominada tambin responsabilidad por culpa, es nece responsabilidad objetiva, incluyendo los daos recprocos. Al ser as, en estos casos daos provenientes de accidentes de trnsito entre dos o ms vehculos riesgosos lo que interesa determinar es quin fue el ms causante del accidente y, por ende, de los daos que se invoca sean resarcidos, como por ejem dad civil extracontractual proveniente de daos recprocos, expre sa lo siguiente:Podemos imaginar que Sixtus es causante del ac cidente, porque puso en circulacin un automvil; pero Marcellus no slo puso en circulacin tambin un automvil actividad de riesgo similar a la de Sixtus, sino que adems lo lanz como un blido a travs de una avenida principal sin importarle quin vena.En estas circunstancias, no cabe duda de que Marcellus es ms causante no ms culpable, lo que no interesa para el caso de la responsabilidad objetiva que Sixtus. En tal caso, es Marcellus quien debe soportar en mayor grado el peso econmico del dao, pagando ms reparacin o asumiendo en mayor medida su propio dao. ... As, es normal que conducir un automvil conlleve el riesgo de un choque; pero tambin es normal que conducir a velocidades temerarias o bajo la influencia del alcohol conlleve con ms frecuencia el riesgo de choque. Por consiguiente, si se produce una colisin entre dos vehculos,

uno de cuyos choferes estaba manifiestamente alcoholizado, los dos sern causantes del accidente; pero aquel que estaba alcoholizado es ms causante que el otro (el subrayado es nuestro). Aunque parecera un juego de palabras el no utilizar la ILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO sario que se establezca el dolo o culpa del autor del da o, estableciendo el artculo pertinente la inversin de la carga de la prueba, como una excepcin a la regla ge neral, de tal manera que cuando se causa un dao, el dolo o la culpa se presumen. En la segunda, denomina da tambin responsabilidad por riesgo, cuando se pro duce un dao como consecuencia de la utilizacin de un instrumento o un quehacer riesgoso o peligroso no es frase ms culpable sino ms causante, pues al final lo importante es condenar al pago de una suma de dinero al que haya sido ms causante o culpable de un accidente; sin embargo, cabe indicar que en otras latitudes como en Italia, por ejemplo, para sus cdigos en la mayora de los accidentes automovilsticos existe culpa de ambos, es de cir, en la hiptesis de choque de vehculos se presume, salvo prueba en contrario, la igual responsabilidad de los necesario determinar la culpa o el dolo del agente; los descargos son el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho determinante de tercero o la imprudencia de la vctima (artculo 1972 del texto sustantivo citado). Para volver al caso, en un primer momento podemos interpretar que nos encontramos ante una responsabilidad civil extracontractual subjetiva, en la cual se requiere del dolo o la culpa como elemento constitutivo del hecho, pues as se interpret en el proceso nmero 514-98 mediante la

resolucin de fecha 11 de junio de 1998, emitida por la sala nmero tres de la Corte Superior de Lima publicada en Cuadernos Jurisprudenciales de Gaceta Jurdica, julio de 2002, pginas 26-27, que en un caso similar al propuesto, en su segundo considerando expresamente indic: ... si bien es cierto un vehculo automotor es un bien peligroso por naturaleza, cuando el acto atribuido como daoso se produce en perjuicio de otro vehculo, tambin peligroso por s, tiene que evaluarse la culpa o el dolo como consecuencia imprescindible de la responsabilidad, en razn adems porque no se da uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad objetiva, cual es la desproporcin entre el causante del dao y la vctima...; sin embargo, no debemos olvidar que el artculo 29 de la Ley N 27181 Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre establece expresamente que la responsabilidad civil derivada de los acciden conductores artculo 2054 del Cdigo Civil Italiano (Al respecto ver Responsabilidad civil y dao, por Guido Alpa, Gaceta Jurdica, primera edicin mayo 2001). Asimismo el Cdigo Civil Portugus tambin considera que es igual la medida en que cada vehculo ha contribuido al dao y la medida de la culpa de uno y otro conductor; es decir, dichos cdigos no resuelven el problema de los daos recprocos en casos de bienes riesgosos mediante la responsabilidad objetiva teora del riesgo, como lo hace el cdigo peruano, sino de la culpa, que es la responsabilidad subjetiva. El tema no es pacfico, pues hay situaciones en las que, al afectar el dao a ambas partes, es imposible determinar quin ha sido ms causante de un accidente de trnsito, o inclusive, desde el punto de vista de la culpa, tampoco es posible determinar quin es ms culpable, por lo que parecera que en uno u otro caso lo ms lgico es que cada parte asuma sus propios daos, de lo que resulta que la responsabilidad extracontractual no sera tan efectiva u operativa; sin embargo, una solucin adecuada, como bien lo refiere el autor nacional Fernando de Trazegnies en la obra antes citada, sera un seguro obligatorio, el cual se ha implementado en nuestro pas, con sus ventajas y desventajas, tema que merece ser tratado en otro artculo.

... hay situaciones en las que, al afectar el dao a ambas partes, es imposible determinar quin ha sido ms causante ...

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL. TEMAS DE DERECHO 4 jurdica LA concentracin de capital es uno de los fenmenos ms caractersticos de la economa moderna, y entre sus procesos, la transmisin de empresas es uno de los de mayor trascendencia. La movilidad del capital ha tenido un gran impacto sobre la organizacin productiva de la empresa y con ello sobre la organizacin del trabajo. En los supuestos de transmisin de empresa el inters del trabajador consiste en que su relacin laboral permanezca inalterable y sus crditos laborales garantizados. Junto con ste confluye el inters econmico del empleador de que la empresa mantenga su capacidad productiva a pesar de dicha transmisin. Ambos intereses podran conciliar si la extincin de las relaciones laborales supusiera la prdida de la capacidad productiva de la empresa, siendo la continuidad de dichas relaciones necesaria; no suceder si la continuidad de las relaciones laborales significara ms bien un obstculo al mantenimiento de la capacidad productiva de la empresa por no ser indispensables. En la medida de lo sealado, los intereses del empleador y los trabajadores se hallan en un conflicto latente segn las circunstancias que concurran en la transmisin de empresa. A ellos se suma, adems, el inters general respecto a la subsistencia, desaparicin o reestructuracin de las empresas como unidades productivas y fuentes de trabajo. Es en atencin a estos intereses que resulta importante determinar los efectos jurdicos que proRENATO MEJA MADRID Profesor de Derecho del Trabajo en la Pontificia Universidad Catlica del Per. TTrraannssmmiissiinny relaciones ESPECIAL duce la transmisin de empresa sobre las relaciones laborales. La transmisin de empresa En la transmisin de empresa, aquello que se transmite no es precisamente la empresa sino la titularidad de la misma en cuanto sta es objeto del trfico jurdico como unidad econmica y patrimonial. La transmisin de empresa no supone entonces una sucesin de empresa, sino sucesin en su titularidad, una sucesin de empresarios. Sin embargo, y aunque parezca obvio mencionarlo, para determinar la existencia de una transmisin de empresa, sta debe tener por objeto precisamente una empresa, es decir, una organizacin productiva dirigida a la obtencin de un fin empresarial. No es suficiente entonces el solo cambio de titularidad, sino que dicho cambio ha de revestir unas caractersticas determinadas.

La transmisin de empresa debera suponer entonces la transmisin de una unidad productiva entendida como un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad econmica con un objetivo propio. As, se produce una transmisin de empresa si la unidad econmica que se transmite mantiene su identidad, para lo cual puede evaluarse la presencia de indicios como pueden ser la transmisin significativa de elementos patrimoniales u organizativos. Sin embargo, dichos elementos son nicamente aspectos parciales de una evaluacin de conjunto y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente. Lo cierto es que la evaluacin depender muchas veces de la preponderancia del elemento patrimonial en la organizacin productiva en cada caso en concreto. As, pueden existir organizaciones productivas con un contenido patrimonial importante (por ejemplo, una empresa de transporte), pero la transmisin de elementos patrimoniales (por ejemplo, una unidad de transporte) que no suponga la transmisin de elementos organizativos no calificar necesariamente como transmisin de empresa. Pueden tambin existir organizaciones productivas con contenido patrimonial mnimo (por ejemplo, una empresa de servicios de limpieza), pero la transmisin de trabajadores (por ejemplo, un barrendero) que no suponga la transmisin de elementos organizativos, tampoco calificar como transmisin de empresa1. No obstante, la transmisin masiva de maquinarias o de trabajadores podra ser un indicio de transmisin de empresa. Lo importante ser entonces determinar si tras esa transmisin se evidencia la transmisin del elemento organizativo, el cual, desde nuestro punto de vista, es determinante para calificar una transmisin de empresa. La transmisin de empresa, adems, no siempre supondr la transmisin de la totalidad de la organizacin productiva; podra tambin hablarse de transmisin de empresa en supuestos de transmisin parcial, siempre que el objeto transmitido pueda ser susceptible de explotacin autnoma e independiente; es decir, debe poderse continuar en la realizacin, total o parcialmente, de la actividad empresarial anterior a la transmisin (por ejemplo, si en el caso de una empresa minera se transmitiera parte de la organizacin de su proceso productivo, como la exploracin, la extraccin, el chancado o la molienda, o la comercializacin). Por otro lado, si, como se aprecia, la transmisin de empresa supone la verificacin de un hecho (el cambio de titularidad de la empresa), para determinar su ocurrencia es irrelevante la clase de ttulo jurdico que lo produzca (compraventa, arrendamiento, sucesin, etctera) pudiendo incluso ocurrir una transmisin de hecho. Hay que tener en cuenta entonces que, si la trasmisin debe

serlo de un conjunto de elementos patrimoniales y organizativos necesarios para realizar la actividad empresarial, lo relevante es que se produzca un cambio de titularidad de la organizacin productiva soporte o marco de las relaciones laborales; en suma, de la organizacin laboral.Y, precisamente, en el derecho del trabajo, lo ms adecuado ser referirse a la transmisin de empresa como transmisin de la organizacin laboral antes que como transmisin de la organizacin productiva, a pesar de que la primera se enmarque en la segunda. Ello porque el moderno sistema de organizacin productiva supone el desarrollo de relaciones de complementariedad, coordinacin, enlace y cooperacin entre empresas, orientados a la obtencin del fin econmico empresarial y subyacentes a la titularidad jurdico formal de los medios de produccin. Surge as una amplitud de modalidades de articulacin y desarrollo de estrategias empresariales: acuerdos de colaboracin sobre la inversin y la produccin, proyectos industriales en los que los participantes aportan elementos tcnicos o manufactureros, know how o recursos financieros, aprovechamiento conjunto de redes de venta o distribucin, joint ventures para el desarrollo de iniciativas productivas La transmisin de empresa, entonces, no podra ser por s misma una causa que justifique la extincin de la relacin laboral. De acuerdo con lo expuesto, en los supuestos de transmisin de empresa, y en aplicacin del principio de continuidad que inspira nuestro ordenamiento, la relacin de los trabajadores continuar con el nuevo titular como una sola relacin, de manera que los trabajadores acumulan el tiempo de servicios laborado para el anterior empleador para todo efecto y conservan los mismos beneficios que ya perciban por su labor sin importar su origen legal o convencional. Ello no impide, sin embargo, que el empleador introduzca legtimamente modificaciones no esenciales en las relaciones laborales de los trabajadores transmitidos en ejercicio del ius variandi. As, el artculo 9 de la LPCL seala que El empleador est facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la prestacin de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. Asimismo, sin bien la transmisin de empresa no es por s misma una causa que justifique la extincin de las relaciones laborales, de presentarse con ocasin de sta alguna causa que s justifique la extincin de determinadas relaciones laborales el empleador podra invocarla siguiendo los procedimientos legales correspondientes. As, en nuestro ordenamiento los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos son causa objetiva para la extincin colectiva de las relaciones laborales (artculos 46 y 48 de la LPCL). Obviamente, la sola transmisin no podra invocarse como causa objetiva, debiendo ser dicha causa real, y no un mero inters por reducir gastos o incrementar beneficios para la empresa, seria, de manera que exija la supresin o transformacin del empleo como consecuencia necesaria para superar la situacin

invocada, y actual. Sin embargo, aun cuando se puede salvar la ausencia de regulacin del supuesto de transmisin de empresa invocando el principio de continuidad, resulta necesario establecer mecanismos que garanticen al trabajador el cobro de sus crditos laborales, en particular en los casos en que la transmisin de la organizacin laboral no impliquen necesariamente la transmisin, a travs de un ttulo jurdico determinado, de la organizacin productiva. EFECTOS DE LA

Lunes 30 de agosto de 2004 jurdica 5 nnddeeeemmpprreessay laborales ESPECIAL TRANSMISIN DE EMPRESA conjuntas, holdings, grupos de empresas etc., en las cuales las empresas compiten o colaboran al mismo tiempo desarrollando las fuerzas productivas en un proceso de impulso y ejecucin plural2. En este sentido, se ha sostenido la necesidad de realizar una lectura econmica de la empresa debido a que en las nuevas organizaciones productivas no bastar con identificar al titular de los medios de produccin para identificar al empleador, y en esa medida una transmisin de empresa podra suponer que la titularidad sobre los medios de produccin la mantenga el titular original. El empleador ya no se identifica necesariamente con el titular de los medios de produccin sino con aqul que dirige la organizacin de capital y trabajo hacia la obtencin del fin econmico empresarial, pues quien decide el destino econmico de dicha organizacin y asume el riesgo de dichas decisiones es quien finalmente decide la direccin de los trabajadores. Esta lectura es absolutamente posible a la luz de nuestro ordenamiento, toda vez que el artculo 9 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 728 (Ley de Productividad y Competitividad Laboral) aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR (en adelante LPCL), seala: Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador, identificando al empleador con el titular del poder de direccin, sin hacer referencia alguna a la titularidad de los medios de produccin. Todo lo anterior plantea situar en primer plano la interpretacin de la estructura actual de las empresas para determinar cundo realmente se est ante un cambio en la titularidad, con independencia de si el cambio tiene reflejo jurdico formal. Esto debido a que al derecho del trabajo le interesa especialmente la realidad econmica del empleador, lo que lleva a la conclusin de que el cambio de titularidad de la empresa pueda producirse en virtud de un cambio de titularidad jurdica propiamente dicho de la organizacin productiva, o a travs de un cambio en el control y en la direccin econmica de la misma3.

La continuidad de la relacin laboral Nuestro ordenamiento laboral no regula expresamente las consecuencias que la transmisin de empresa tiene sobre las relaciones laborales. A pesar de la ausencia de regulacin de dicho supuesto, creemos posible determinar las consecuencias a la luz del principio de continuidad de la relacin laboral. Las relaciones laborales suponen un conflicto consustancial entre el capital y el trabajo (as, en trminos generales, mientras el empleador busca darle mayor valor a su capital, lo que se refleja en las utilidades, el trabajador busca darle mayor valor a su trabajo, lo que se refleja en la remuneracin) y dicho conflicto no puede ser reconducido jurdicamente sino a la figura del contrato entendido como un intercambio de prestaciones entre partes que tienen fines diferentes (a pesar de que referirse a un contrato de trabajo no deja de ser una paradoja, pues lo usual es que el trabajador, a travs de l, se sujete a la voluntad unilateral del empresario). Reconducido el conflicto econmico y social entre el capital y el trabajo a la figura del contrato de trabajo, la continuidad de la relacin laboral, pese a la variacin del titular de la empresa, se basa en el principio de conservacin del acto jurdico y de los efectos perseguidos por ste, principio civilista robustecido en el mbito laboral debido a la finalidad protectora del derecho del trabajo, que reconoce precisamente una realidad conflictiva en la cual el trabajador se encuentra en desventaja material. Hay que recordar, asimismo, que de los sujetos de la relacin laboral (el trabajador y el empleador), uno de ellos en definitiva no puede ser sustituido: el trabajador. En efecto, la prestacin de servicios a la cual ste se compromete es personal e intransferible, lo que no ocurre necesariamente con el empleador. As, si el traba jador no puede continuar la relacin laboral, sta se extingue, mientras que si el empleador no puede continuarla, puede ser sustituido por otro sin que la relacin se altere. Nuestro ordenamiento laboral cuenta con disposiciones que reflejan la presencia del principio de continuidad de la relacin laboral como inspirador de ste. En primer lugar, nuestro ordenamiento le otorga preferencia a la contratacin a tiempo indefinido y presume la duracin indeterminada de toda relacin laboral.As, el artculo 4 de la LPCL seala que en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume que la relacin laboral es una, a plazo

indeterminado, con lo cual entendemos que nuestro ordenamiento recoge una regla general con respecto a la duracin de la relacin laboral (la contratacin a plazo indeterminado) que admite excepciones. A fin de acordar relaciones de trabajo a plazo determinado (los denominados contratos de trabajo sujetos a modalidad, regulados en el Ttulo II de la LPCL), nuestro ordenamiento exige el cumplimiento de determinados requisitos de validez: existencia de causa objetiva, forma escrita, registro y verificacin administrativa, duracin mxima, entre otras restricciones. De vulnerarse las reglas establecidas en la LPCL, el contrato sujeto a modalidad se considerar como uno de duracin indefinida. Por otra parte, nuestro ordenamiento proclama la ilicitud del despido arbitrario y su sancin. En el derecho del trabajo, en virtud de su propio carcter tuitivo, ha prevalecido la estabilidad unilateral del trabajador, y en ese sentido, el artculo 27 de la Constitucin prohbe el despido arbitrario; de este modo, se estara proclamando el carcter causal del despido, y simultneamente la invalidez del despido libre. Esto supone que para que el empleador pueda despedir lcitamente a un trabajador debe configurarse una causa justa de despido establecida por ley; y en caso sta no exista, el despido arbitrario debe ser sancionado. El texto constitucional dej en manos del legislador la posibilidad de establecer la reparacin frente al dao causado al trabajador con ocasin del despido arbitrario, estableciendo ste una indemnizacin equivalente a una remuneracin y media por cada ao completo de servicios con un mximo de doce remuneraciones, como sealan los artculos 34 y 38 de la LPCL. Adicionalmente, en los casos en los que el despido arbitrario sea incausado por no invocar precisamente una causa prevista en la ley que lo justifique, o fraudulento, por invocarse una causa evidentemente falsa, el Tribunal Constitucional ha sealado que el trabajador tiene derecho a la reposicin en su puesto de trabajo. Asimismo, nuestro ordenamiento prev la subsistencia de la relacin de trabajo pese a la suspensin o el incumplimiento de las obligaciones de las partes. El artculo 12 de la LPCL regula las causas de suspensin de la relacin laboral, ya sea porque se suspende nicamente la obligacin del trabajador, consistente en prestar servicios (por ejemplo en caso de las vacaciones), o se suspende dicha obligacin y la del empleador consistente en pagar la remuneracin, sin que ello suponga la extincin de dicha relacin (como en el caso de una licencia sin goce de haber). Adems, el incumplimiento de la obligacin de alguna de las partes no supone necesariamente la extincin de la relacin laboral; requerir de la voluntad del empleador, en caso el incumplimiento provenga del trabajador y configure

una causa justa de despido (artculo 22 de la LPCL y siguientes), o de la voluntad del trabajador, en caso se d por despedido si el incumplimiento configura un acto de hostilidad (artculos 30 y 35 de la LPCL) o decida simplemente renunciar, manteniendo la posibilidad de exigir en va judicial el cumplimiento de las obligaciones evadidas por el empleador. Estas regulaciones dejan clara la presencia del principio de continuidad como directriz inspiradora de nuestro ordenamiento laboral, por lo cual ste puede ser invocado en supuestos en los cuales la alteracin de la relacin de trabajo no signifique la alteracin de su fin ltimo, cual es la prestacin remunerada de servicios subordinados, como en el supuesto de transmisin de empresa. (1) Aunque en los supuestos en los que son transmitidos trabajadores al margen de una organizacin productiva, es decir, trabajadores que pasan ms bien de una empresa a otra, cada una con titulares diferentes, podra aplicarse supletoriamente el artculo 1435 del Cdigo Civil referido a la cesin de posicin contractual. En este sentido: ARCE, Elmer. Puntos crticos sobre el cambio de titularidad de la empresa (artculos 9 y 10 del Anteproyecto de la Ley General de Trabajo). En: Laborem, Revista de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y Seguridad Social, nmero 3, 2003, pp. 103-116. (2) BAZ RODRGUEZ, Jess. Las relaciones de trabajo en la empresa de grupo. Granada: Comares, 2002. p.7. (3) En este sentido: MONEREO PREZ, Jos Luis. Las relaciones de trabajo en la transmisin de empresa. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1987. p. 214.

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL. TEMAS DE DERECHO Lunes 30 de agosto de 2004 6 jurdica REFLEXIONES Y PROPUESTAS Reforma en la administracin de justicia KAMIL PADILLA GUZMN Abogado. Investigador de polticas jurisdiccional Debemos precisar inicialmente que, siguiendo el criterio de diversos tratadistas, es necesario abandonar la nocin tradicional de administracin de justicia, pues su percepcin resulta equvoca. Esto se debe a que la labor que desempea el juez no se limita al rol de un mero ad ministrador, sino que imparte justicia, de acuerdo con los prin cipios y valores que inspiran a un verdadero Estado Constitucio nal.1. Y dado que la reforma del servicio de justicia permanece an con carcter urgente y prioritario en la agenda de nuestro pas, el presente artculo pretende aportar algunas luces sobre los criterios para lograr un resultado exitoso. Asimismo, hay consenso de que el sistema de justicia (y no s lo el Poder Judicial) se encuentra en crisis permanente, no slo en Per, sino tambin en Latinoamrica. En efecto, la injerencia pol tica, la deliberada ausencia de recursos econmicos, la falta de autonoma, el excesivo ritual manifiesto, la lentitud de los procesos judiciales y la corrupcin son razones suficientes para que los ciu dadanos se encuentren en un estado de frustracin ante la inefi

ciencia de su sistema judicial. En ese sentido, Herrendorf afirma que esta situacin en las naciones latinoamericanas pone a los jueces por debajo de la dignidad de la que debera gozar esa fun cin. Seala, adems: Han sido las discontinuidades guberna mentales, la menesterosidad universitaria, la inconciencia poltica, o todo eso junto, las que han ubicado al juez latinoamericano en situacin de tener que dar explicaciones a la justicia 2. Desde inicios de la dcada de 1980 se observ el colapso del sistema. Esto se debi a que, en momentos en que la coyuntura peruana requera de una justicia rpida, eficiente y segura, sta no respondi a la altura de lo que se exiga frente a los problemas de turno como el terrorismo, llegando inclusive a abdicar en muchas de sus funciones ante otras entidades del Estado. As, la Comisin de la Verdad y Reconciliacin concluye en su Informe Final que el fracaso del sistema de justicia es responsabilidad compartida entre el Poder Ejecutivo, por no aplicar la voluntad y los recursos suficientes para efectuar una autntica reforma; el Poder Legislativo, por aprobar una legislacin viciada que vulneraba el principio de autonoma del Poder Judicial y al principio del debido proceso; y el propio Poder Judicial, dado que en la poca de terrorismo no cumpli con imponer las condenas eficientes y dentro de la ley de acciones subversivas, como tampoco cautel los derechos de las personas detenidas y permiti el accionar impune de los agentes del Estado, que cometan violaciones de los derechos humanos. Antes bien, abdic muchas de sus funciones a favor de otros rganos del sistema judicial, que extendieron su competencia sin control alguno, permitiendo de esta manera la sistemtica violacin de derechos fundamentales3. Este producto ha sido heredado a nuestro servicio de justicia hasta nuestros das. Hoy, en el marco de un Gobierno democrtico se ha planteado una reestructuracin del sistema de justicia (no ya una reforma, para distinguirla de anteriores intentos). La respuesta de los participantes frente a este planteamiento caus angustia inicial, pues si bien todos buscamos la mejora del servicio brindado por este poder del Estado, las respuestas de los operadores jurdicos no demostraron mayor unidad en ese sentido. En un inicio, el Poder Judicial propuso una autorreforma desde su propio seno, el mismo que present sus conclusiones despus de que el Poder Ejecutivo planteara por su lado la instalacin del Ceriajus. Con este contexto, nos permitimos sugerir y recrear algunas frmulas y planteamientos que anteriormente fueron recogidos

por estos grupos de trabajo y que es importante que los usuarios del sistema de justicia conozcan, a fin de que se brinde el apoyo necesario a dichas iniciativas: El objeto de la reestructuracin Si bien la ciudadana ha sido testigo de numerosas reformas al Poder Judicial, cabe cuestionar si stas son suficientes para un correcto funcionamiento del sistema de justicia, o si por el contrario es necesario que el intento reformista alcance a otras entidades estatales. Y es que, por un lado, el Poder Judicial recoge directamente las inquietudes y los conflictos ciudadanos, es el llamado a la proteccin de los derechos fundamentales de los ...hay consenso de que el sistema de justicia se encuentra en crisis permanente, no slo en Per, sino tambin en Latinoamrica. mismos; tambin establece lmites a los poderes del Estado, acta en la resolucin de conflictos de intereses intersubjetivos, participa en la persecucin del delito, la tutela de derechos ordinarios y el control de la constitucionalidad y legalidad de normas y derechos en general. Sin embargo, es el sistema de administracin de justicia el que en su conjunto debe reformarse y distribuir adecuadamente sus funciones y competencias, a fin de que sea la entidad antes indicada la que pueda cumplir con las funciones que nuestro ordenamiento constitucional le ha encomendado. En consecuencia, al reestructurar el servicio de justicia debemos abarcar tambin otras entidades estatales como el Ministerio Pblico, el Consejo de la Magistratura, la Academia de la Magistratura, el Instituto de Medicina Legal, el Tribunal Constitucional, etctera. El sistema de justicia como compromiso nacional Debemos tener en claro que la administracin eficiente del servicio de justicia es un objetivo que beneficia a todos los miembros de la sociedad, tanto a los gremios empresariales como a los sindicales, a organizaciones polticas, sociales y econmicas, pues el cumplimiento del rol encomendado al sistema judicial garantiza la vigencia de nuestros derechos y obligaciones en el marco de un sistema jurdico seguro y eficiente, por lo que debe plantearse esta reestructuracin como parte de un proyecto del Estado de inters general. Por esta razn, urge plantearse un compromiso serio de no intervencin e injerencia de otros

poderes. Esta situacin, si bien se ha dado ya en repetidas oportunidades, presenta la ventaja de conocer ya la naturaleza de las fuerzas que pretenden influir en el sistema de justicia, las que provienen tanto del propio Estado (influencia del poder poltico por medio de los poderes Legislativo y Ejecutivo) como de fuera de ste (grupos de poder econmico, de poder poltico partidario, y otros), Por tanto, es apremiante el planteamiento de un

Lunes 30 de agosto de 2004 TEMAS DE DERECHO. SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jurdica 7 compromiso serio de no injerencia en el futuro desa por lo que no se pueden permitir las irregularidades y rrollo del sistema judicial. la omisin de denuncia de delitos de todo tipo. Finalmente, se requiere de un sistema disciplinario con Autonoma del Poder Judicial nuevos referentes y criterios (diferentes a los empleaEl punto antes expuesto redunda en el respeto por la dos por la obsoleta Ocma) que permita garantizar autonoma bsica del Poder Judicial, tanto en sus aluna plena autonoma de los operadores jurdicos de cances normativos como en los econmicos, presu cualquier influencia externa e incluso interna. puestarios y de su sistema de gobierno. Hay coincidencia entre los expertos sobre la necesidad de distinguir Carga procesal los rganos jurisdiccionales de los rganos de gobierEn este problema deben plantearse medidas y meno y administracin del Poder Judicial, debiendo efec canismos tanto de coyuntura como de fondo. En lo tivizarse por tal razn la instalacin de un Consejo de que respecta a los temas coyunturales, es preciso exGobierno del Poder Judicial (CGPJ). Esta institucin no poner una respuesta clara a los temas lgidos y a slo asumira las funciones de gobierno y gestin del aquellos sensibles para los usuarios del sistema de Poder Judicial, sino que puede velar tambin de forma justicia, tales como la lucha anticorrupcin, la incertiunitaria por la legalidad de la actuacin de este poder

dumbre del sistema judicial y un marco de igualdad del Estado y por su independencia poltica, elementos para cualquier usuario del sistema. Y en lo referente indispensables para combatir la corrupcin que aque a las medidas de fondo, es fcil apreciar que la sobreja a este sistema. De acuerdo con la experiencia espa carga procesal actual es de 1 milln de expedientes, ola citada por Andrs Ibez4, le correspondera al y para el ao 2006 se estima que esta cifra se eleve CGPJ la gestin de un estatuto del juez, cuyo funcio a 6 millones de procesos, por lo que no habra un sisnamiento administrativo se encuentre bajo responsabi tema adecuado para resolver un problema de esa lidad de este consejo. Esta funcin requiere de que el magnitud. Contrariamente, el porcentaje de procesos encargado de cumplirla goce de un estatuto de supeconcluidos se reduce progresivamente ao tras ao. rioridad en su propio mbito, a fin de prestar las garanEsto debe llevar a buscar el cuello de botella de los tas orientadas a la efectividad de la independencia ju procesos judiciales, separando los mismos no slo dicial. Tambin puede asumir la funcin de proyeccin por materias litigiosas (deudas, alimentos, requisitoexterna, en la defensa de la independencia judicial y rias), sino tambin por la naturaleza del proceso (suen la integracin del mbito de la jurisdiccin, pudien marios, abreviado, etc.), a fin de poder descongestiodo estar legitimado para ser parte de conflictos con nar el sistema judicial por medio de Juzgados y Saotros rganos constitucionales del Estado. las Transitorias Especializadas en estas materias, deEs importante, asimismo, que en nuestro medio se jando as los procesos judiciales ms complejos a los

asuma la defensa de la labor judicial en los medios de tribunales ordinarios permanentes. De otro lado, un opinin y en el debate poltico, a fin de que los usua sistema judicial sin recursos no podr afrontar un prorios del servicio de justicia puedan tener una idea ca blema de sobrecarga de esta magnitud, por lo que bal y cercana de esta actividad estatal de bsqueda de sera interesante replantear la posibilidad de que el la justicia, se fomente una cultura constitucional judicial Presupuesto General del sistema de justicia se eny se deje de lado el uso instrumental que se le otorga en los predios polticos constantemente con afn desinformativo. Por ltimo, dicho Consejo, como todo rgano administrativo, puede tambin cumplir funciones sancionadoras, pues le correspondera conocer de las infracciones disciplinarias de los jueces con criterios absolutamente administrativos ajenos a su labor jurisdiccional. Coordinacin de entidades Anteriores diagnsticos efectuados al sistema de administracin de justicia concluyen en un punto determinante: para producir un cambio trascendente en el sistema es necesario que se establezcan mecanismos y formas de coordinacin entre todas las instituciones que de alguna forma inciden en el desarrollo de la funcin jurisdiccional. Esta coordinacin no debe limitarse slo al contenido funcional de las instituciones, sino que de ser necesario debe incluir tambin una coordinacin del contenido normativo de cada una de ellas. Esto como consecuencia del reflejo de la desorganizacin que se vivi aos atrs desde la dcada de 1980, cuando se pudieron apreciar con claridad ejemplos en que una institucin, creada con la finalidad de garantizar el principio de legalidad, el debido proceso en la etapa prejudicial y los derechos fundamentales, como el Ministerio Pblico, abdic en sus funciones a favor de la gestin de la Polica Nacional, en complicidad con la labor legislativa desarrollada por el Parlamento, ocasionando tambin la prdida por parte del Poder Judicial de la jurisdiccin preventiva que le corresponda. De esta manera, no se cumplieron los objetivos del sistema de justicia, pues el sujeto de derechos objeto de proteccin del Estado termin siendo vctima indefensa del mismo.

Urge, pues, establecer niveles de coordinacin adecuados que permitan una respuesta eficaz del Estado ante la complejidad de los problemas que hoy se le plantean, sin afectar por supuesto la autonoma de dichas instituciones. Hay que tomar en cuenta, adems, que as como la sociedad se desarrolla y se vuelve ms compleja, requiere del Estado una respuesta a la altura de las circunstancias, por lo que se necesita un marco de decisin de poltica institucional unitario de todos los sectores del servicio de justicia involucrados, de manera que la coordinacin institucional debe hacerse efectiva a la brevedad posible, sin exclusiones ni limitaciones de ningn tipo. Carrera judicial Por otro lado, se debe considerar una reestructuracin de la carrera profesional en el sistema de justicia en sus diferentes instituciones, tanto en el Poder Judicial como en la Academia de la Magistratura, el Consejo de la Magistratura, el Ministerio Pblico, etctera, buscando adems la capacitacin permanente del personal de cada una de estas entidades. Esto a fin de que no regrese la peligrosa provisionalidad de los magistrados y la consecuente inestabilidad de stos. En ese sentido, dentro de las facultades de gobierno del Consejo General del Poder Judicial y de organismos similares institucionales, debe plantearse todo un sistema autnomo de seleccin e incorporacin de miembros del servicio de justicia; as como definir los criterios de una carrera judicial donde prevalezcan el respeto de las jerarquas institucionales, el mrito a la gestin judicial y la antigedad en el servicio, as como el desarrollo acadmico permanente en el rea de la profesin. Asimismo, si bien resulta positivo establecer un espritu de cuerpo entre los miembros de las instituciones judiciales y afines, ello no debe perder de vista el objetivo central de la institucin en el sistema, cuentre reconocido constitucionalmente, como as se encontraba en la Constitucin de 1979. Si bien es cierto que nunca se cumpli con otorgar la totalidad de los montos indicados, se podra establecer un contrapeso poltico sancionatorio adecuado ante un posible incumplimiento poltico.Finalmente, consideramos que en ese aspecto se debe reforzar la participacin legal de los medios alternos para la resolucin de conflictos, dado que ltimamente se han encaminado esfuerzos en ese sentido, logrando que instituciones como el arbitraje sean salidas efectivas a problemas jurdicos complejos. Cultura litigiosa Resulta conocida la naturaleza litigiosa de los usuarios del servicio de justicia peruanos. En este pas el litigio es considerado por algunos un medio de presin negociadora, de dilacin en la solucin de controversias jurdicas, e incluso de status. De este

modo, se impulsa un incumplimiento en las prestaciones y acuerdos entre los miembros de la sociedad, pues se cree que todo se resuelve (tarde o nunca) en el Poder Judicial. Esto deriva en una cultura generalizada de incumplimiento de normas y obligaciones, e incluso de resoluciones judiciales, tanto por personas naturales y jurdicas como por el propio Estado . Todo lo antes expuesto promociona la predisposicin de pasar al terreno del incumplimiento y del ilcito, sin encontrar respuesta alguna por parte del Estado, que ve socavados as sus cimientos ticos y culturales. Por tanto, se requiere de una labor orientada a una mayor participacin de la sociedad civil (en sus diversas manifestaciones) en los rganos de la administracin de justicia, a fin de que al conseguir una mayor representatividad en el manejo de los rganos jurisdiccionales se logre asimilar como propio el problema judicial y propios los efectos de una cultura perjudicial, por lo que la misma podr finalmente ser dejada de lado. (1) PROPUESTA PARA LA REFORMA CONSTITUCIONAL PERUANA EN EL TEMA DE IMPARTICION DE JUSTICIA. Documento elaborado por el Grupo de Expertos convocado por el Consorcio Justicia Viva. Pg. 1. (2) Herrendorf, Daniel E. El Poder de los Jueces. Segunda Edicin: Abeledo Perrot, Buenos Aires. Pg. 33. (3) COMISION DE LA VERDAD Y RECONCILIACION, Informe Final. Tomo III: El Poder Judicial. Pg 36. (4) ANDRES IBAEZ, Perfecto. La experiencia espaola del Consejo General del Poder Judicial. En: Revista Peruana de Derecho Procesal N 1, Pg, 370.

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL. TEMAS DE DERECHO Lunes 30 de agosto de 2004 8 jurdica INFORME MARTHA GIRN LLANOS Asistente de ctedra de Derecho Laboral Especial PUCP. Los contratos sujetos a modalidad y su regulacin en el proyecto de la LGT NO es extrao para ninguno de nosotros que la globalizacin ha sido la artfice de la competitividad del mercado mundial por lo que, para poder acceder o mantenerse en un mercado globalizado, las empresas debieron mejorar muchos aspectos para ser competitivas, pero ello no bastaba. En efecto, en atencin a este fenmeno de la globalizacin, se flexibilizaron las normas laborales, cuyo objetivo principal era proporcionar al empleador las herramientas normativas que le permita competir en este mercado globalizado. As, en la dcada de 1990, se emite el Decreto Legislativo N 728, disposicin que flexibiliz las normas laborales existente, sin descuidar los derechos fundamentales de los trabajadores. Conocedores de la flexibilizacin de las distintas instituciones contenidas en sta norma, slo haremos referencia a la propuesta legislativa contenida en el Decreto Legislativo N 728 sobre la contratacin temporal, la misma que se encuentra contenida en el Decreto Supremo N 003-97-TR en adelante la Ley y la propuesta contenida en el Proyecto de la Ley General de Trabajo (PLGT). Como lo seala el artculo 72 de la Ley, para la contratacin a plazo fijo se requiere cumplir con determinadas formalidades, entre ellas que sea celebrado por escrito y que se seale la causa objetiva de la contratacin. La exigencia de este sealamiento de la causa objetiva, obedece a que nos encontramos dentro de un sistema causalista. En efecto, si bien el legislador opt con flexibilizar la estabilidad de entrada estableciendo nueve modelos contractuales a plazo fijo y una modalidad contractual abierta1, mantuvo la obligacin de sealar expresamente la causa objetiva de la contratacin en el contrato de trabajo. Asimismo, en el caso de la estabilidad de salida, estableci que slo podr desvincularse al trabajador del centro de trabajo si se encuentra dentro de las causales justas del despido correspondientes a su conducta o su capacidad. La causa objetiva para la contratacin del trabajador, no es otra que la prestacin de los servicios del trabajador en forma temporal para el empleador, siendo as, la contratacin a plazo fijo debera ser la excepcin puesto que la contratacin por lo general debe ser a plazo indeterminado. En efecto, el espritu del artculo 4 de la Ley era preferir la contratacin a plazo indeterminado sobre la contratacin a plazo fijo, considerando a la primera como la regla y a la segunda como la

excepcin. Sin embargo, la forma irregular en la que se han contratando a los trabajadores por los empleadores rebals la regla y sta se convirti ms bien en la excepcin2. La generalidad en la contratacin a plazo fijo parte del empleador ha conllevado a una derogacin de la regla de causalidad, vale decir, no se contempla en la mayora de los casos la temporalidad para la contratacin del trabajador a plazo fijo. Y ello, por un lado, debido a la regulacin poco feliz que hizo el legislador que, en su afn de dar un abanico de posibilidades no consider la naturaleza contractual de algunos contratos modales.Y, por otro lado, por la falta de fiscalizacin de la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT). Respecto a lo primero, slo algunas de las modalidades contractuales a plazo fijo corresponde propiamente a los supuestos temporales, y ello por su naturaleza temporal como el caso de los contratos por necesidades mercado o por su carcter accidental como es el caso del contrato ocasional o el contrato por suplencia. En el caso de los contratos por inicio o lanzamiento de una nueva actividad, resulta cuestionable la contratacin mo dal de los trabajadores puesto que sta se encuentra sujeta a supuestos propios del azar que atravesar la nueva empresa en el mercado, justificando la temporalidad en este azar. Y, en el caso de la contratacin por obra o servicio, el problema radica en la ausencia de criterios claramente diferenciados que permitan apreciar el carcter temporal de la obra o del servicio3. Sobre lo segundo, el control que ejerce la AAT, y que le ha sido conferido por la Ley radica en la verificacin del cumplimiento de la obligacin que tienen el empleador en la presentacin del contrato modal por triplicado para el conocimiento y registro de sta. Con lo cual, basta que se seale en los contratos la causa objetiva establecida en la Ley para que se tenga por aprobado. La irregularidad en la contratacin a plazo fijo permitida por la AAT, ha conllevado a que en va judicial, algunos trabajadores a los que no se les renov el contrato a plazo fijo, por haber alcanzado el plazo mximo de su contratacin modal (5 aos), demanden la simulacin del contrato de un contrato modal por haber ... dentro de un verdadero sistema causalista la regla ser (...) la contratacin a plazo indeterminado... ILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO prestados sus servicios realizando una actividad permanente. En

este caso, al haber recurrido a la va del fuero laboral, la consecuencia es el pago de la respectiva indemnizacin por despido arbitrario, puesto que el Juez de Trabajo determinar la existencia de un contrato a plazo indeterminado. Pero, si la demanda de los trabajadores se realiza va accin de amparo, la consecuencia ser la reposicin en su centro de laborales. En efecto, de acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) de fecha 09 de octubre de 2002, recada en el Expediente N 1397-2001 AA/TC4, en donde el TC repone a los trabajadores demandantes pues consider que el contrato se fundament en la existencia de simulacin o fraude a las normas laborales, situacin que se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligaran a la contratacin por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripcin de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal caracterstica es la temporalidad. En tal sentido, un contrato suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como de duracin indeterminada, y cualquier determinacin por parte del empleador para la culminacin de la relacin laboral slo puede sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se tratara de un despido arbitrario, cuya proscripcin garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artculo 22 de la Constitucin Poltica vigente.5 Ahora bien, en el PLGT slo se ha regulado cinco modalidades contractuales a plazo fijo: los contratos por necesidad de mercado, ocasional, suplencia, por obra determinada o para servicio especfico y aquellos que pueden celebrarse por norma es pecial. Tngase en cuenta que lo encomiable del esfuerzo realizado en el sub captulo II del PLGT ha sido subsanar los errores existentes en la legislacin actual teniendo en cuenta slo a aquellos contratos sujetos a modalidad cuya causa objetiva sea la realizacin de la actividad temporal. Siendo as, dentro de un verdadero sistema causalista la regla ser, no cabe duda, la contratacin a plazo indeterminado y ello se encuentra reflejado en el PLGT.Y claro, lo anterior se manifiesta no slo en la lista taxativa de los tipos

contractuales a plazo fijo6 sino tambin en el plazo mximo para la contratacin. As es, el plazo mximo para la contratacin sujeta a modalidad se encuentra determinada para cada tipo contractual, con lo cual el plazo mximo de 5 aos sealado en la Ley no ha sido considerado. Slo por citar un ejemplo, el plazo de la contratacin por necesidades del mercado vara sustancialmente de 5 a 1 ao. No cabe duda que el estricto cumplimiento de la causa objetiva para la contratacin a plazo fijo no slo importa un sustento legal delimitado en los cinco tipos contractuales sino tambin en la rigurosidad en las observaciones no slo formales sino tambin de fondo que deber realizar la AAT. As podr determinar sta, en las visitas inspectivas que realice a los centros de trabajo, si se cumple con las causas objetivas de la contratacin modal y, de suceder lo contrario en aplicacin del principio de primaca de la realidad facultad que le ha sido conferida en la Ley de Inspecciones deber establecer la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. (1) Artculo 82 del Decreto Supremo N 003-97-TR (2) Neves Mujica, Javier. La estabilidad laboral en la Constitucin de 1993. En: La Constitucin Peruana de 1993.CAJ. Lima 1995. (3) CAMPANA, David y Prelle, Herbert. La reforma normativa de la contratacin laboral durante los noventa: flexibilidad o precarizacin?. En: Estudios sobre la flexibilidad en el Per. OIT. Lima, 200, p. 51-79. (4) El criterio del TC ha sido el mismo en los distintos pronunciamientos despus del recado en el Exp. N 1397-2001 AA/TC. (5) Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 09 de octubre del 2002, recada en el Expediente N 1397-2001 AA/TC Ayacucho en los seguidos por ngel de la Cruz Pomasoncco y otros. (6) Tngase en cuenta que en el PLGT no existe ningn artculo abierto en el que slo baste la temporalidad de la actividad que vaya a realizar el trabajador para celebrar un contrato a plazo fijo, como es el caso del artculo 82 del D.S. N 003-97-TR.