Derecho Romano I

BOLILLA N1: CONCEPTOS GENERALES.
1-Concepto de Derecho romano: En sentido amplio: es el ordenamiento normativo que rigi la vida del pueblo de roma a lo largo de su progresiva evolucin, que se desarrolla desde la fundacin de la ciudad en el 753 a.C hasta la sistematizacin en el Corpus Iuris Civilis y la muerte de Justiniano en 565 d.C. comprende tambin las leyes romano-brbaras. En sentido estricto: designa al Corpus Iuris Civilis realizado en el siglo VI d.C por Justiniano que es una compilacin de las leyes y la jurisprudencia romanas, compuesto por: El cdigo: que es una compilacin de las constituciones imperiales anteriores a Justiniano incluyendo estratos de los cdigos Gregorianos, Hermegoniano, Tedeociano y estratos de las Institutas (manual de Derecho) de Gallo. Digesto o Pandectas (resumen de la obra de los grandes jurisconsultos romanos): una compilacin de la jurisprudencia e la poca clsica del imperio romano. las Institutas: manuales para los estudiantes de Derecho. leyes o Novellae (novelas): son las constituciones imperiales dictadas por Justiniano. 2-Utilidad actual del estudio del Derecho romano: Poderosas causas culturales e histricas, nos llevan en la actualidad a sostener la necesidad de estudiar al Derecho romano, porque adems de que su estudio posee un gran valor pedaggico y formativo, tambin tienen un fin practico ya que este ha sido el que mas influencia tuvo en casi todas las legislaciones actuales de Derecho privado, porque las grandes instituciones jurdicas romanas aun sobreviven en ellas como as tambin grandes preceptos que sirven de base al mundo jurdico moderno, como los conceptos de: accin, excepcin, capacidad jurdica, capacidad de obrar. Tambin la parte mas importante de el rgimen sucesorio, del Derecho contractual, de los derechos reales; el principio de soberana de la voluntad, etc. Todo esto es lo que conforma el sistema romanista al cual nuestro pas sigue, ya que recibi al Derecho romano por influencia del fuero juzgo, las partidas, el cdigo de Napolen, por el contacto que se tuvo directamente con el Corpus Iuris Civilis para la redaccin del cdigo civil argentino, y tambin por las obras de los grandes expositores del Derecho romano como Savigny, Pothier, Serrigny, etc. Esta influencia se ve reflejada sobre todo en nuestro cdigo civil de 1869, en el que muchos conceptos romanos se hallan consagrados como los de: la teora de la personas jurdicas, de las cosas, del hecho y de los actos jurdicos; la declaracin de la voluntad, de la condicin, de la representacin; y el Derecho de obligaciones. 3-Enseanza del derecho romano: sealaba Monnsen que la historia del Derecho romano era necesaria e indispensable para los altos estudios jurdicos y que para formas y desarrollar la mentalidad de un jurista es necesario ensearle todo la evolucin del Derecho, para que adquiera una cierta sutileza y flexibilidad en el manejo de las redes del Derecho positivo. Adems es importante la enseanza del Derecho romano, porque este nos ofrece los conceptos fundamentales de la ciencia del Derecho comparado , que puede servir por eso para crear una plataforma jurdica donde los juristas de diversos pases de sistema romanista puedan dialogar y deliberar. 4-Derecho: origen y significado: Roma tuvo un lenguaje vulgar, popular, latino. Con respecto al origen del vocablo derecho hay tres teoras: 1. Derectum: voz vulgar de Roma 2. Directum: Siglo V a.C. principios formalistas 3. Derectum: igual que la primera pero se le agrega la etimologa - De (preposicin) rectum (sustantivo neutro. Que va en lnea horizontal, recto, sin inclinacin- y la simbologa. Para objetivizar el Derecho, Roma mira a los egipcios y encuentra la balanza, hacen una abstraccin e hicieron sinister dexter
Leguina, Karen - Sigampa, Mara Ins 2007- Facultad de Derecho
La balaza es un smbolo y como tal no puede estar inclinada. Sinister y dexter se usaron para ubicar los miembros del cuerpo humano y luego la posicin de la persona en relacin al objeto. Tambin se lo aplic como adjetivo: este hombre es siniestro. Se aplic en la poltica y an se lo hace. Este sistema de equilibro, hace que ante un homicidio, se aplique la norma. Si la norma no es la correcta no habr equilibrio. Los romanos vean tambin el aspecto religioso y buscaban la proteccin divina. Miraron a los griegos que tenan sus dioses mayores de Justicia: Zeus Themis Dik (ojos sin vendas con espada y balanza. La espada para luchar para aplicar la justicia y aplicaron sus dioses: Jpiter Dione Iustitia (ojos vendados y balanza Iustitia no necesitaba ver la cara de los hombres para saber qu Justicia iba a aplicar. Tambin Derecho fue: IUS (latino) - JUS (griego). El arte de lo bueno y lo equitativo buscando la aplicacin del derectum. Puede tener un sentido objetivo (la norma) o subjetivo (la facultad) El Derecho Romano es el conjunto de normas y principios que regularon al pueblo romano desde el 753 a.C. al 565 d. C.. Es un derecho amplio porque aceptaba las normas de otros pueblos. Es estricto cuando se habla que se aplic al pueblo de Roma basado en el compendio de normas dadas por la Monarqua, Repblica e Imperio: El Corpus Iuris Civilis Romanorum redactado por orden del emperador Justiniano por parte de Triboniano. Luego de la muerte de Justiniano aparecen las baslicas que producirn un desmedro del Corpus y aparecern diferentes escuelas que reafirmarn o harn retroceder la vigencia del Derecho Romano a lo largo de la historia. 5-concepto de Derecho e ideas romanas: el objetivo primordial del Derecho es elaborar conceptos y mantener y poner en vigor procedimientos que permitan que una comunidad soberana sea gobernada por reglamentaciones que propicien el bien comn, la realizacin de los valores humanos y la aplicacin de esos reglamentos en forma eficaz. a) El Ius: los romanos designaron al Derecho con la voz latina Ius, que comprenda tanto al Derecho en sentido objetivo que eran las normas que regulan con carcter obligatorio las relaciones sociales; como en sentido subjetivo, que era la facultad que el ordenamiento jurdico reconoce a un sujeto. Ulpiano defina al Ius diciendo que era: el arte de lo bueno y lo equitativo, pero esta definicin ha sido objeto de criticas porque entremezcla los conceptos de Derecho y de moral que son completamente diferentes. b) Los preceptos del Derecho: esta confusin que haba entre el Derecho y la moral tambin se reflejan en los tres famosos preceptos del Derecho de Ulpiano, que segn el determinaban su contenido: vivir honestamente, no daar a otro y dar a cada uno lo suyo. Pero tampoco la confusin era absoluta y esto se nota en un pasaje del jurisconsulto Paulo que dice que: no todo lo que era jurdicamente licito comprenda a las normas morales. Intima relacin haba entre el Ius en sentido objetivo y la actio, que era entendida para los romanos como el instrumento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento jurdico aseguraba a las personas fsicas o ficticias, la tutela de los derechos subjetivos. As gran parte de estos derechos se fueron creando por medio del reconocimiento de acciones. c) El fas: era como denominaban a las normas religiosas. Derecho y religin tenan una gran relacin, no haba una antitesis entre Derecho humano y Derecho divino, ya que en los primeros tiempos de roma era difcil concebir un proceso de abstraccin que deslindara ambos campos, y tambin porque los primeros interpretes del Derecho fueron justamente los pontfices romanos, que entendieron que los actos o comportamientos humanos eran lcitos cuando se conformaban a la voluntad de los dioses. Mas tarde en la republica el Ius comienza a secularizarse de modo que comienza a diferenciarse entre el Derecho y la religin, y fas se usa para el Derecho divino que reluga las relaciones de los hombres con los dioses, en tanto que el Ius pasa a ser sinnimo de Derecho humano, es decir de las normas creadas por el hombre para regular las relaciones de estos entre si y con el estado.
d) Justicia: Iustum es lo que se conforma al Ius, y si la adaptacin es constante, se llega a ese valor que es meta del Derecho y que los romanos llamaron Iustitia: la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. e) Las Aequitas: los romanos no comprendieron con la voz Iustita lo que actualmente se entiende como Justicia objetiva, es decir el Derecho en su objeto y esencia; sino que usaron el vocablo aequitas, que etimolgicamente significa equidad, igualdad y que viene a ser el modelo al que debe acomodarse el Derecho, el fin que debe cumplir el ordenamiento jurdico para que sus normas no sean contrarias a lo justo; para designar a la justicia objetiva. Pero como no todas las normas jurdicas responden a los fines del Derecho o se conforman a el, la aequitas se contrapone al mismo Ius, originndose entonces la tesis entre lo Iustum y lo Aequum, (lo justo y lo equitativo). f) Jurisprudencia: era una definicin que pertenece a la era filosfica de los jurisconsultos romanos, que entenda que esta era el conocimiento del Derecho, o de las cosas divinas y humanas para poder determinar lo que es justo y lo que es injusto. 6-Derecho publico y privado: distinguan entre uno y otro segn se el objeto de sus normas, si se refera al estado de la cosa romana era de Derecho publico, y si se refera a la utilidad de cada individuo era de Derecho privado. Pero el campo de aplicacin de uno y otro no era tan fcil de delimitar con esta simple definicin, ya que muchas veces existen normas que, aunque regulan relaciones entre los particulares, entran en el mbito del Derecho publico cuando a la par de un inters individual persiguen un inters social o colectivo. Es por eso que se ha llegado a definir al Derecho publico como el conjunto de normas que regulan la constitucin y actividad del estado y las relaciones que este tiene con los particulares; y al Derecho privado como el que rige exclusivamente relaciones de los individuos entre si, para precisar mejor el campo de accin de uno y otro ya que esto hace que haya alcanzado valor de axioma el principio de que los particulares no pueden derogar, ni siquiera disminuir, por acuerdo de voluntades las disposiciones de Derecho publico, porque el estado ordena a este fundndose en normad y principios inalterables. Por el contrario en el Derecho privado la voluntad de los particulares regula la vida jurdica a condicin de que el Derecho objetivo no disponga expresamente lo contrario. a) Derecho natural, de gentes y civil: esta divisin del Derecho privado aparece en las Institutas de Justiniano, que se basan en la opinin de Ulpiano, y no en las Institutas de Gayo que era el modelo que venia siguiendo, ya que en estas el Derecho solo se divida en civil y de gentes. Segn Gayo el primero era exclusivo del pueblo romano y aplicable solamente a los ciudadanos, y el segundo estaba integrado por normas que aplicaban todos los pueblos y que tenan por fundamento, no caractersticas peculiares de cada uno de ellos, sino la razn natural. Algunos autores sostienen por ello que el Derecho de gentes y el natural eran iguales para los romanos, ya que ambos derivaban de la razn natural, y que la distincin que hacia Ulpiano no era de oposicin sino de comprensin. Pero en realidad esto no es as, ya que el Derecho natural es distinto al de gentes, son trminos independientes, porque el concepto de Derecho de gentes es autnticamente romano, en cambio el de Derecho natural tienen su origen en la Filosofa helnica. Adems instituciones del Ius Gentium, como la esclavitud, son rechazadas por el Ius Naturale. Y por ultimo porque el Derecho de gentes tiene una base contractualita que ya que funda en la tacita aceptacin y uso de todos los pueblos humanos, en cambio el Derecho natural, no es un producto del hombre sino de la naturaleza de las cosas, de donde surge. Para definir precisamente al derecho natural podramos decir que es: aquel que siempre es bueno y equitativo; que es una idea que concibe un Derecho ideal en el que todos los hombres son iguales. 7- Derecho civil y honorario: el 1ro es segn el digesto el que surge de las leyes, plebiscitos, senadoconsultos, decretos de los prncipes y autoridad de los jurisconsultos. En cambio el 2do es el conjunto de principios jurdicos que derivan de la autoridad jurisdiccional de los magistrados que gozan de honores, que son los pretores. El derecho honorario o pretoriano es el que los pretores poco a poco fueron introduciendo para dar mas eficacia, ayudar, suplir o corregir al Derecho civil, ya que al dar el 1ro soluciones acordes con los principios de la aequitas, fue eliminando las rudezas del arcaico Ius Civile, Esto permiti que el Derecho romano alcanzara la categora de sistema jurdico universal, proceso que se logro desde adentro por medio de la autoridad de los jurisconsultos, y desde afuera por
obra del pretor, hasta que se llega a la transformacin total del antiguo Derecho a travs de la legislacin imperial que se compona de las constituciones de los prncipes, cuando la divisin desaparecer en la practica. a) Ius Extraordinarium: aparece justamente cuando se logra la borrar la divisin entre Derecho civil y Derecho honorario por la aparicin de las constituciones imperiales, y se usaba esta expresin para sealar la contraposicin de este nuevo ordenamiento legal en el que la divisin haba desaparecido, con el arcaico Ius Civile y Ius Honorarium. 8- Derecho escrito y no escrito: el 1ro estaba formado por la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos, las constituciones de los emperadores, los edictos de los pretores, las respuestas de los jurisconsultos, es decir todas aquellas normas que haban sido elaboradas por rganos del poder estatal con facultad legislativa. En cambio era Derecho no escrito aquel que el uso convalido, es decir las costumbres constantes, aprobadas por el consentimiento de los que las siguen, es decir el Derecho surgido de la costumbre que fue la 1ra manifestacin del Derecho privado. 9- Derecho comn y Derecho singular: el 1ro esta formado por las normas jurdicas vigentes que se presentan con carcter de principios o reglas generales; y el 2do, segn Paulo, como aquel que contra el tenor de la razn, ha sido introducid a causa de alguna utilidad particular y con la sola autoridad de quienes lo constituyen. Pero esto no quiere decir que el Derecho singular niegue la razn legal del Derecho comn, sino que lo que hace es solo imponer una razn distinta, especifica, aplicable a particulares relaciones jurdicas. Por ejemplo la prohibicin de las donaciones entre cnyuges es una norma tpica de Derecho singular que deroga el principio general de que tal negocio esta permitido entre cualquier clase de individuos. a) Beneficia: se usaba este termino para designar ciertas ventajas que el ordenamiento jurdico otorgaba a una o varias personas determinadas, sin que por ello sea admitido entender que los beneficios significaran un Derecho singular, ni implicaran la derogacin de una norma de Derecho comn. Eran solamente ventajas que el Derecho romano conceda a todas las personas que se encontraran en una determinada situacin, siempre que lo solicitan expresamente; y es justamente esta necesidad de peticin de parte lo que diferenciaba el beneficium del Derecho singular. una ejemplo de estos beneficios son el beneficium competentiae, que impeda que ciertos deudores puedan ser ejecutados mas all de sus posibilidades econmicas. b) Privilegium: en el primitivo Derecho romano se presentaba como una disposicin perjudicial para una persona, impuesta por circunstancias muy especiales, pero en la poca imperial correspondi a una acepcin al Derecho normas, que deba interpretarse de manera favorable a aquel a quien se lo otorgaba. as, por Ej., constitua un privilegio el testamento militar que conceda a los soldados la posibilidad de testar en campaa sin ajustarse a la formalidades prescriptas por la ley. 10Fuentes de produccin y de conocimiento del Derecho romano: las 1ras estn constituidas por todo aquello de donde el Derecho surge, de donde brotan las normas jurdicas que regulan la vida social de roma. Las 2das son el conjunto de medios que ayudan eficazmente a conocer el Derecho. Dentro de las fuentes productoras, a las que tambin se les llama formales encontramos: la costumbre o fuente no escrita o no sancionada y la fuente escrita o sancionada, entre las que se encuentran la ley comicial, los plebiscitos, los edictos de los magistrados, los senadoconsultos, las respuestas de los jurisconsultos y las constituciones imperiales. Las fuentes de conocimiento pueden ser jurdicas o extrajurdicas. Las extrajurdicas comenzaron a formarse desde la antigedad romana, y provienen de historiadores como Tito Livio, Dioniso de Halicarnaso, Polibio, gramticos y etimologistas como Terencio, analistas como Tcito, retricos, oradores o filsofos como Cicern, Quintiliano; tambin las Cs. modernas como la lingstica, la arqueologa, la etruscologa, la epigrafa y la papirologa han hecho su aporte. Y entre las fuentes de conocimiento jurdicas encontramos obras de jurisconsultos clsicos como: Las Institutas de Gayo, restos de Las Sentencias de Paulo, Las Reglas de Ulpiano, Las Respuestas de Papiano, el corpus Iuris Civilis, los cdigos Gregorianos, Hermegeniano, Teodosiano y las leyes romano-brbaras, entre otros. 11-Influencias principales que operan sobre el Derecho romano: son los valores socioculturales que acogidos por el Derecho privado de os romanos dejaron en l huellas indelebles que le dieron caractersticas peculiares. Las mas notorias fueron:
a) La religin: influyo notoriamente en el derecho romano, especialmente en su etapa de formacin, en la que roma no pudo escapar al fenmeno general de que la religin apareciera ntimamente ligada al Derecho. la mayor influencia la ejerci en el Derecho publico, aunque tambin lo hizo en el privado, en donde instituciones como la confarreatio, uno de los medios legales por los que el esposo poda adquirir la potestad marital sobre la mujer; la adrogatio, modo especial de adoptar a una persona sui iuris, y el testamentum in calatis comitiis, forma de testar del Derecho antiguo, muestran gran influencia de la religin romana primitiva. Tambin el Derecho procesal estaba basado, en creencias ligadas ancestralmente a la magia religiosa. b) La Filosofa griega: fue el estoicismo el sistema filosfico que mas acabadamente influyo en el pensamiento de los jurisconsultos romanos, as como tambin Cicern, el celebre orador de fines de la republica, gran representante del pensamiento filosfico griego. Los romanos recibieron una formacin humanstica especial que era habitual en roma, y en general, supieron asimilar los conceptos primarios de la Filosofa helnica, el mtodo lgico de los griegos. c) El cristianismo: este entro al sistema romano por varios medios a partir de la sancin del edicto de Miln dictado por el emperador Constantino en el 313 d.C. que lo declaraba culto oficial del imperio romano. Desde este momento e abre una nueva poca en la legislacin de Roma, que Hohenlohe denomin Teolgica. Desde entonces el Derecho romano adquiere un sentido espiritual y providente del que antes careca casi en absoluto. Muchas fueron las instituciones jurdicas que se vieron influenciadas por el cristianismo algunas de ellas son: la dignificacin del trabajo, la dulcificacin de la esclavitud, la situacin mas digna del hijo de familia y de la mujer, la abolicin del divorcio, la creacin de la legitimacin como medio para que un hijo nacido fuera del matrimonio alcanzara la calidad de legitimo, la humanizacin de la patria potestad, el nuevo sentido de las aequitas, etc. d) Los derechos de la antigedad: si bien se ha buscada encontrar relacin entre la legislacin romano y los sistemas jurdicos egipcio, judaico, asirio, babilnico, etc.; no se han dado argumentos de acabada fundamentacin como para comprobar esto. Pero si podemos afirmar que los romanos incorporaron principios de Derecho etrusco, especialmente en el campo de Derecho publico, y de Derecho griego, en la ley de las XII tablas.
BOLILLA N2: EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO 1- Conceptos generales: el Derecho romano es un autentico producto histrico, resultado de varios siglos, que van desde la fundacin de la Roma en el ao 753 a.C. hasta su sistematizacin en el corpus Iuris civilis de Justiniano que se produjo entre los aos 529 a 534 d.C. durante este largo periodo de tiempo el Derecho romano ha ido sufriendo variantes y transformaciones debido a los cambios polticos, econmicos y sociales que se iban produciendo con el paso de los aos. Es por eso que resulta difcil abordar la evolucin de este si no se sealan periodos o fases distintas de su desarrollo, es decir que es necesaria la periodificacin del Derecho de roma. 2- Primeros criterios clasificatorios: a)- Gibbon: este historiador ingls fue uno de los 1ros expositores que en el siglo XVIII abord el tema de la divisin de la historia jurdica romana; y deca que ella deba dividirse en 3 periodos de duracin aproximadamente igual: 1er periodo: iba desde las XII tablas (451 a.C.) hasta Cicern (106-43 a.C.) en el que la ignorancia del pueblo romano obstaculiza la formacin de la jurisprudencia. 2do periodo: iba desde Cicern hasta el emperador Alejandro Severo (247 d.C.), cuando la jurisprudencia adquiere un desarrollo sabio y brillante. 3er periodo: se extiende hasta la muerte de Justiniano (565 d.C) poca en que decae el movimiento jurisprudencial y se agotan las fuentes del Derecho. como puede verse el criterio que utiliza para realizar la divisin es exclusivamente la evolucin de la jurisprudencia romana, lo que ha sido muy criticado. Tambin se le critica que olvida los tres 1ros siglos de vida jurdica romana que se produjeron antes de la aparicin de la ley de las XII tablas, ya que no comprende que el Derecho romano nace junto con la fundacin de la ciudad en 763 a.C. b)- Hugo: coincide con Gibbon pero le agrega el periodo anterior a la sancin de la ley de los decenviros, por lo que propone 4 pocas, las que compara con el desarrollo de la vida del hombre, por eso las llama: Infancia del Derecho: va desde la fundacin de roma hasta las XII tablas Juventud: va desde las XII tablas hasta Cicern Edad viril: va desde Cicern hasta el emperador Alejandro Severo Vejez: se extiende desde Alejandro Severo hasta la muerte de Justiniano. 3- Modernos sistemas de divisin: sostienen que los periodos en los que puede dividirse la historia jurdica romana no pueden ser tajantes ni definidos matemticamente, por eso dicen que los anteriores mtodos tienen una falta de rigor cientfico. a)- Bonfante: este romanista italiano sostena que el anlisis de la divisin de la historia de las fuentes o historia externa del Derecho, y de la historia de las instituciones jurdicas o historia interna del Derecho, no pueden realizarse siguiendo los clsicos mtodos cronolgico y sincrnico. El 1ro considera que considera la evolucin del Derecho en c/u de sus instituciones jurdicas oscurece el verdadero brillo del Derecho romano, porque no permite mostrar la perfecta organizacin del conjunto; el 2do que analiza el desarrollo histrico del Derecho en su conjunto, ofrece dificultades de sntesis en el amplio panorama de las instituciones jurdicas romanas que vivieron un proceso evolutivo de las de 13 siglos. Por eso el romanista sostiene adoptar un mtodo al que llama sincronismo ideolgico u orgnico que consiste en situar dentro de distintos periodos determinados por la concepcin de una idea o por la evolucin de un rgano, las modificaciones generales que fue experimentando el Derecho. es decir que se determinaran distintos periodos de tiempo dentro de los que el ordenamiento jurdico toma ciertas caractersticas peculiares y por ello la mayor parte o todas las instituciones se modifican, adaptndose a la nueva forma que este a tomado. En estos distintos periodos de tiempo los limites extremos son la fundacin de Roma y la muerte de Justiniano, y dentro de este gran ciclo, 2 grandes crisis marcan 3 distintas etapas en la evolucin histrica del Derecho romano: 1ra crisis: se produce con las guerras pnicas (264- 166 a.C.) que concluyen con el triunfo de roma sobre Cartago y con el predominio poltico y territorial sobre este estado. A partir de entonces Roma pasa a dominar el territorio y el mar transformndose el pequeo estado-ciudad en un gran estado mediador entre la cultura oriental y la barbarie occidental.
2da crisis: se produce cuando muere el emperador Alejandro Severo, abdica Dioclesiano y asume como emperador Constantino (235-313 d.C.). este es un periodo de decaimiento que afecta en el poder imperial a lo que se suma la presin de los pueblos brbaros, que al irrumpir en el imperio, desvinculan el Occidente romanizado del oriente helenizado. Estas 2 crisis son las lneas divisorias de los 3 sistemas en que Bonfante divide la evolucin del Derecho romano que son: Del municipio de roma y del Derecho quiritario Del estado romano-itlico y del Derecho de gentes De la monarqua heleno-oriental y del Derecho heleno-oriental o romano-helnico b)- Von Mayr: coincide en el Bonfante en que en la vida de los pueblos hay acontecimientos que por gran importancia son determinantes en el Derecho y que marcan distintos periodos en su evolucin. Para este romanista alemn estos momentos trascendentes en la historia de la legislacin romana a las que llama piedras miliares que jalonan su evolucin son: La creacin de la pretura (367 a.C) La cristalizacin del Derecho pretorio con el Edicto perpetuo de Salvio Juliano en poca de Adriano (131 d.C) El giro bizantino que se produce en el Derecho nacional de roma a partir del emperador Dioclesiano (284 d.C) Estos 3 momentos determinan la divisin de la historia del Derecho romano en 4 eras: Era del Derecho nacional: iba desde la fundacin de roma hasta la creacin de la pretura. Era del Derecho Honorario y de Gentes: iba desde la pretura hasta la sancin del edicto perpetuo de Salvio Juliano. Era del Derecho imperial y de los derechos nacionales: iba desde Adriano hasta Dioclesiano. Era de la orientalizacin del Derecho romano: iba desde Dioclesiano hasta la muerte de Justiniano. c)- Riccobono: este italiano sostiene que la evolucin del Derecho romano no se debe a factores externos a su propio ser, sino factores internos como la labor del pretor y de los jurisconsultos. Por eso dice que se puede dividir a este en 2 grandes periodos antagnicos: 1er periodo: va desde la ley de las XII tablas hasta el siglo VII de la ciudad (fines de la republica), en el que rigi el Derecho de los quirites, rudo, formal, riguroso. 2do periodo: va desde del Siglo VII hasta Justiniano, poca esta en la que aparece un Derecho nuevo, inspirado por los principios de equidad, con tendencia a la libertad y con aspiraciones de universalidad. Aqu es donde mayor esplendor alcanza porque su evolucin hasta el siglo III va guiada por la jurisprudencia mas ilustrada y sabia que hubo en el mundo segn el italiano. d)- Perozzi: dice que hay 2 nicos periodos: Ciclo del Derecho romano: que va desde la fundacin de roma hasta la poca de Alejandro Severo. Ciclo del Derecho Romano helnico: que llega hasta la recopilacin de Justiniano. El error de las divisiones propuestas por Riccobono y Perozzi esta en haber propuesto ciclos de duracin demasiado amplios que no hacen perder la exacta comprensin de la evolucin histrica de roma. Por otra parte la divisin de Perozzi tambin es criticada porque al establecer 2 periodos opuestos entre si, se equivoca ya que entre la era romana y la romano-helnica no hay oposicin sino una relacin de continuidad. 4- Sistema adoptado por la Ctedra: es el que propone el Dr. Arguello, quien distingue en a evolucin del Derecho romano en 4 periodos: a)- Periodo del Derecho quiritario (consuetudinario-decenviral): se inicia con la fundacin de Roma y termina aproximadamente a mediados del siglo IV a.C. En poca hechos histricos no son muy conocidos, ya que los que se conocen provienen generalmente de leyendas y mitologas que los hacen difcilmente comprobables. La fuente fundamental de este Derecho es la costumbre y la distincin entre las normas del fas (Derecho divino) y del Ius (Derecho de los hombres) se hace difcil establecer, pero a poco a poco, se va diversificando en 2 ramas: el Ius publicum y el Ius privatum. Este Derecho quiritario es personalista y eminentemente nacional, porque solo ampara y beneficia a los ciudadanos romanos, dejando a los extranjeros o peregrinos sin proteccin jurdica;
es tambin clasista ya que solo es aplicable a una casta privilegiada de la sociedad: los patricios. No llega a constituir un sistema organizado de normas jurdicas; sino que solo es un conjunto de principios aislados, rudos y formalistas. Se dice tambin, aunque por falta de documentos no se a podido probar cientficamente, que a la par de este Derecho consuetudinario habran tenido vigencia las llamadas leges regiea y el Ius civile papiriaum. Lo que si esta probado es que la ley de las XII tablas es el testimonio legislativo mas importante de la antigedad romana, ya que a travs de ellas se cristaliza el Derecho consuetudinario que regia hasta entonces la vida de roma; estas leyes fueron elaboradas por el propio pueblo a y travs del colegio decenviral. Sobre estas leyes acta la 1ra jurisprudencia de carcter pontificial, porque en esta poca el encargado del conocimiento e interpretacin de ellas era el colegio de los pontfices. b)- Periodo del Derecho honorario o de gentes: se inicia en un momento fundamental de la historia del Derecho romano, el ao 367 a.C cuando se sanciona la Lex licinia de consulatu , que admite a los plebeyos al consulado y crea una nueva magistratura patricia: la pretura urbana. Tambin en esta poca comienza la etapa imperialista de Roma, lo que genera que el Derecho quiritario, que era estrictamente nacional, experimente las modificaciones que impone necesariamente e engrandecimiento del estado, y que por la actividad del pretor, se introdujeran medios mas equitativos para regular las relaciones jurdicas entre individuos. Es por ello que las instituciones jurdicas del Ius quiritium comienzan a transformarse para poder armonizar con la nueva realidad social y poltica por la que atravesaba roma, modificada por el contacto con otras ciudades extranjeras del mundo antiguo. Este nuevo Derecho, menos formalista que el anterior va a ser obra sobre todo de la actividad de los pretores. Luego de la creacin de la pretura peregrina en 242 a.C. se va a producir una nueva transformacin, porque este nuevo magistrado que utiliza las normas del Derecho de gentes para solucionar conflictos judiciales en los que intervena un peregrino, va a influenciar poderosamente en las decisiones del pretor urbano, de modo que introducir en los edictos de este el sople vivificante de la aequitas (equidad), que traa consigo el Derecho de gentes. As se produce una renovacin de las instituciones viejas y formalistas del Derecho quiritario; y se presenta en Roma el fenmeno de 2 sistemas jurdicos que rigen paralelamente la vida social de sus habitantes: el Derecho civil y el Derecho honorario. El Derecho civil, se resiste que el Derecho honorario se imponga y lo desplace, pero el edicto del pretor va infiltrndose poco a poco, porque sus principios, que reconocen como fuente la equidad estn mas en consonancia con las necesidades impuestas por la convivencia de una ciudad cada ves mas grande y poderosa. Por eso poco a poco el Derecho civil, va limitando su antiguo formalismo y parecindose cada ves mas al Derecho honorario hasta que se logra la fusin de estos dos, en un sistema uniforme de Derecho positivo. c)- Periodo del Derecho jurisprudencial: habra tenido comienzo alrededor de los aos 100 a 50 a.C. porque durante ese lapso desarroll su actividad creadora uno de los mas ilustres representantes de la Cs. jurdica de la poca Quintus Mucius Scaevola, en cuya escuela de Derecho se form Cicern, y con quien nace la Cs. jurisprudencial, desarrollada por los Jurisconsultos romanos, que realizaban una pentaactividad: El respondere: era emitir opinin sobre cuestiones, litigiosas o no, que se les planteaban. El cavere: era indicar las formulas que los particulares deban usar para garantizar sus derechos o proteger sus intereses legtimos. El agere: era intervenir en el foro para reproducir ante el juez sus dictmenes u opiniones. El scribere: era componer colecciones o tratados sobre temas jurdicos. El instruere: era formar discpulos enseando el Derecho. En un 1er momento las respuestas de los jurisconsultos de esta poca no se imponan al juez como obligatorias, pero por esta tarea fue formndose una verdadera doctrina por el prestigio que estos tenan. Mas tarde, Augusto queriendo dar mayor autoridad a la jurisprudencia hizo que las ciertas de estas respuestas fuesen como una delegacin o emanacin de su propio poder, por ello aparece una clase privilegiada de estos maestros a los que se les dio el poder de responder con la autoridad del
prncipe y de estampar en estas respuestas su sello y su firma, las que pasaron a ser obligatorias para los jueces. Se percibe adems en esta poca un decaimiento del Derecho publico y un perfeccionamiento del Derecho privado, debido a la influencia de la Filosofa, griega y dentro de esta de la doctrina de los estoicos, que desde antes ya se haba introducido en roma y que es recepcionada por los jurisconsultos. Todas estas circunstancias, mas la unificacin de los edictos pretorios en el edicto perpetuo de Salvio Juliano, sirvieron para que el Derecho jurisprudencial alcanzara un grado de sutileza y perfeccin que delimito una poca a la que se denomino del Derecho o de la jurisprudencia clsica, en la que se encuentran jurisconsultos como: Salvio Juliano, Africano, Pompinio, Gayo, Pampiano, Ulpiano, Paulo y Modestino, estos 3 ltimos que tuvieron una actuacin destacada durante el tiempo de Alejandro Severo, y con quienes se cierra la nomina de los jurisconsultos de la poca clsica, y por ello llega a su fin esta brillante etapa de Derecho jurisprudencial. d)- Periodo del Derecho de la codificacin (presjustinianeo-justinianeo): se caracteriza por el profundo debilitamiento del Derecho clsico, debido a factores de muy diversa ndole e importancia. Por un lado podemos observar que en esta poca el Derecho tiene una zona de aplicacin muy grande, donde hay pueblos que no son afines a el, y que aun conservan su arraigadas leyes y costumbres, por lo que este Derecho local va a enfrentarse con el Derecho oficial de los romanos, aunque gracias a un lento y paulatino proceso de infiltracin llegaran a integrarse, cuando se cristalicen en un cuerpo ordenado de leyes en su ultimo momento, gracias a la labor de Justiniano. Una de las Fuentes mas importantes del Derecho de esta poca son las constituciones imperiales, que adquieren su mayor fuerza y vigor a partir de Dioclesiano ya que con el comienza en plenitud el imperio absoluto. Estas constituciones elaboradas por los emperadores, quienes han absorbido totalmente las fuentes del Derecho de otras pocas, debido a la existencia de muchas leyes y adems muy contradictorias entre si, buscan lograr la ordenacin del Derecho vigente en leges. En procura de este objetivo se sanciona el cdigo gregoriano y Hermogeniano; y en el 438 el cdigo Teodosiano. Tambin en este periodo se hace necesario la ordenacin del Ius o iura, es decir el Derecho comprobado y transmitido por los escritos de los jurisconsultos., es por eso que el emperador Teodosiano II en el ao 426 dicta la ley de citas, que tenia por objeto establecer el procedimiento que os jueces deban seguir para aplicar la doctrina de los jurisconsultos, dando valor a la opinin de 5 de los mas grandes prudentes romanos: Papiano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino. Este ciclo del Derecho de la codificacin se cierra con la obra compilatoria del emperador Justiniano, con el cual viene a terminar el proceso evolutivo del Derecho romano. Justiniano integra en su cdigo tanto el Ius como las leges; es decir que jurisprudencia y constituciones imperiales se plasman a travs del Cdigo, Digesto, Institutas y Novelas, dando cima al monumento jurdico mas esplndido del todos los tiempos el: Corpus Iuris Civilis.
BOLILLA N3: EVOLUCION POLTICO-SOCIAL DE ROMA 1-CONCEPTOS GENERALES: los 3 tradicionales regmenes polticos que se sucedieron en Roma desde la fundacin de la ciudad hasta la muerte del emperador Justiniano, fueron: La monarqua que va desde la fundacin de roma hasta la expulsin de tarquino el Soberbio, ultimo rey romano (509 a.C); all comienza la republica que llega hasta el advenimiento de Augusto, 1er emperador de Roma (24 a.C), con el que se abre el 3er periodo poltico en el que se dan dos pocas distintas, 1ro el principado que va hasta Dioclesiano y Constantino; y luego la 2da poca es el dominado que se impone al establecerse un estilo de monarqua absoluta de corte heleno-oriental. 2-PREHISTORIA DE ITALIA Y FUNDACIN DE ROMA: sobre estos temas si bien no hay datos fidedignos, testimonios o documentos veraces que alejen todas las dudas, debido a los avances logrados en la actualidad por Cs. como la arqueologa, paleontologa y otras Cs. auxiliares, se han podido desechara las versiones legendarias y novelescas sobre este tema. La historia comprobada a travs de hechos verdicos acepta la idea de que Italia durante varios milenios anteriores a la era cristiana haba visto entrecruzarse y sucederse a razas y civilizaciones autctonas y mediterrneas de cuya fusin habra resultado la estirpe itlica. Tambin se admiti que entre esos diversos grupos se destacaron los latinos, los etruscos y los griegos. Los latinos ocuparon El lacio, que se encontraba en el centro de la pennsula al este y al sur del ri Tiber; estos habran entrado a Italia en la poca prehistrica, provenan de la zona del Danubio e impusieron su idioma el latn. Los etruscos, grupo guerrero de origen asitico, se ubicaron al norte del lacio, en la Toscana, y ejercieron gran influencia sobre toda Italia; y los griegos alrededor del siglo IX a.C, se asentaron en Italia meridional, en la costa de Campinia. Es por eso que entre los etruscos al norte y los griegos al sur quedaron los latinos, y al verse encerrados entre 2 pueblos de un mayor grado cultural y amenazados por las ansias de los etruscos, celebraron una alianza con los sabinos, pequeo grupo que ocupaba tierras vecinas. A esta fusin se debera la creacin de la ciudad de roma, que fue levantada en torno a 7 colinas como un medio de lograr as una fortificacin natural apta para resistir a los grupos hostiles que pretendieran ocuparla. Por otro lado encontramos la leyenda y la mitologa sobre la fundacin de roma , que la hacen heredera de Troya, y que cuanta que: Eneas, prncipe troyano, huye del saqueo y el incendio de Troya, y se asienta en Italia donde se casa con Lavinia, hija de Latino, rey del Lacio. De esta unin nace Ascanio, quien luego de la muerte de su padre Eneas funda la ciudad de Alba Longa. Lugo de sucederse en el trono distintos reyes de la familia fundada por Eneas, al trono deban ir 2 hijos del rey Procas, Amulio y Numitor. El 1ro destrono a su hermano y condena a su hija Rea Silva a virginidad perpetua, al mandarla como sacerdotisa al colegio de las vestales; pero esta se enamora y se une con el Dios Marte y tiene 2 hijos mellizos, Rmulo y Remo, Amulio al conocer de su nacimiento, le encarga de deshacerse de sus sobrinos al Pastor Faustulo, quien los cra como hijos propios, a su esposa Laurencia, le decan La loba, que significa prostituta, y es ella quien los amamanta realmente, no un animal. Los mellizos crecen y con el tiempo desalojan del tono a su abuelo Numitor, quien los autoriza a fundar una ciudad, Rmulo funda entonces Roma el 21 de abril del ao 753 a.C. mientras se cumplan las sagradas ceremonias de creacin de la ciudad Rmulo, traza un surco del que no se poda entrar o salir sin autorizacin de el, remo se burla de esto y salta el surco, por esto Rmulo, le da muerte a su hermano por haber violado su normativa, ya que si no lo hacia se mostraba sin autoridad frente al pueblo. Otros estudios historiogrficos modernos que niegan veracidad a estos relatos sostienen que los 1ros pueblos que se asentaron fueron: en el norte los etruscos y en el centro los latinos y sabinos que se unieron para luchar contra los etruscos. Como no tenan mujeres, invitaron a un banquete a los sabinos, pueblo vecino, y corrieron a los hombres y se quedaron con las mujeres. Tras la guerra producida por el rapto, se reconciliaron ambos pueblos cuando acordaron compartir el poder entre Rmulo y T. Tacio rey de los Sabinos. De modo que los sabinos y los romanos unificaron sus pueblos adoptando los sabinos las costumbres de los romanos. De esta poca son los 4 1ros reyes romanos la llamada dinasta preetrusca: Rmulo y Numa Pompilio de origen latino; y Tulio Hostilio y Anco Marcio de origen Sabino. Alrededor de estos reyes gira la comunidad poltica que van organizando los jefes de las aldeas, sumndose a ellos una asamblea popular, el comicio, y un cuerpo asesor del rey, el senado. A estos 4 reyes le suceden los representantes de la dinasta etrusca que vienen a perfecciona la federacin latino-sabina, cuando los conquistan; los reyes fueron Tarquino el antiguo, Servio tulio y el ultimo rey romano Tarquino el soberbio. En este tiempo de los reyes de etruscos, se le da a la ciudad el nombre de Roma, que en etrusco significa ciudad del ri.
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La historia analtica dice que Roma estuvo organizada desde un comienzo como un estado y que existieron tres tribus, que fueron: ramnes, tities y luceres, divididas en diez curias, cada una integrada por aproximadamente 30 gente, cada gens comprenda un determinado nmero de familias. Los rganos de gobierno que tenan eran: el monarca vitalicio con facultades militares, civiles, judiciales, religiosas, administrativas y polticas; la asamblea curiada compuesta por los varones en edad militar de todas las gentes, quien elega al rey decidi sobre la paz, la guerra, los asuntos judiciales y sancionaba las leyes; y el senado que era el rgano consultivo del rey que estaba integrado por los jefes y representantes de los clanes. Arqueolgica e histricamente se ha comprobado que slo existieron una serie de tribus o aldeas organizadas entre s pero muy rudimentariamente, ubicadas en el centro de la pennsula, en el Lazio. Hiptesis histrica: dice que hacia el siglo X a.C ingresaron a Italia los Italiotas, que estaban formados por los Umbro-sablicos y los Latinos; y los Etruscos; a fines del IX y comienzos del VIII a.C. aparecen los griegos y en el V a.C. los galos. Respecto de los orgenes de roma no es posible admitir lo sostenido por la tradicin analtica, ya que los descubrimientos arqueolgicos niegan la existencia de una ciudad unificada, si puede comprobarse que los la proximidad de los poblados y la necesidades defensivas hicieron que hacia fines del siglo VIII, se constituyera una liga de estructura flexible, que se vera cortada con la irrupcin de los etruscos en el Siglo VII a. C. estos eran culturalmente ms evolucionados, conquistaron las aldeas y conformaron la Liga del Septimontium. Recin a partir de entonces se puede considerar a las 3 tribus de la teora analtica, que adems tienen nombres etruscos. Es decir que Roma naci de la unificacin de aldeas federadas por obra de la conquista etrusca. En esta primera etapa posterior al advenimiento de la cultura etrusca, institucionalmente existieron las realezas locales. Luego, en una segunda etapa, se constituy el estado romano, que se prolongar por un siglo y medio. Se inicia la monarqua arcaica que comienza con el reinado de Los 7 Reyes de Roma: el 1er rey fue Rmulo, le sucedi el sabino Numa Pompilio quien le dio a la ciudad sus instituciones civiles y religiosas; luego vino Tulio Hostilio; despus el sabino Anco Marcio quien le dio a roma sus instituciones jurdicas; luego Tarquino el antiguo quien fue el 1er rey etrusco y realizo muchas obras publicas como el foro; luego Servio Tulio quien reformo la constitucin poltica, y por ultimo Tarquino el soberbio quien entro en conflicto con los patricios ponindole as fin a la monarqua. Las atribuciones de estos 7 reyes de Roma eran: el rey era el jefe del Estado y tena investidura o poderes civiles, militares; era juez supremo y sumo sacerdote. 3-LA MONARQUIA: se asentaba sobre 3 factores polticos: magistratura, senado y pueblo. el rey era el magistrado exclusivo y vitalicio del periodo monrquico; el senado era el rgano asesor y consultivo del rey y se integraba por ancianos venerables descendientes de los fundadores de la ciudad; y el pueblo se reuna en asambleas o comicios para decidir sobre cuestiones atinentes al inters de sus integrantes. En estos elementos de la constitucin poltica de roma se pretenda ver una armoniosa combinacin de monarqua, oligarqua, y democracia. 4-ORGANOS POLTICOS PRIMITIVOS: GENS, FAMILIA, TRIBUS Y CURIAS: La gens y la familia fueron verdaderos rganos polticos primitivos de la antigua ciudad, que solo vieron restringidas sus facultades de grupos autnomos cuando el estado, gradual y paulatinamente fue interviniendo en la esfera privada. La gens habra sido la organizacin poltico-social de mas trascendencia por lo que roma puede considerarse una confederacin de gentes. Eran agrupamientos humanos especiales, caracterizados por una unidad poltica con un alto grado de independencia, dado que contaban con rganos de gobierno propios, el jefe o pater; sus propias normas de Derecho privado (mores maiorum), que llegaron a constituir un Ius gentilitatis; su propio sistema econmico; y sus propias divinidades, que tenan como sumo sacerdote al pater. Estas caractersticas de las gens que las hacen parecerse a un pequeo estado, van a ir desapareciendo gradualmente a medida que la civitas se consolida como ente regulador de las relaciones de los particulares, que encuentran en el estado organizado y en sus nuevas instituciones mas garantas que las que podan ofrecerle los grupos gentilicios. Cuando las gens decaen en importancia y ante la falta de solidez del la organizacin estatal que se estaba armando, otro grupo autnomo pasa a convertirse en elemento vital del cuadro poltico de la poca: la familia, de las que estaban conformada las gens. Estas al igual que la gens, tenan un jefe, el pater familie, con poderes absolutos de orden poltico, judicial y religioso. La historia tradicional dice que al fundar Rmulo la ciudad, distribuyo a los ciudadanos en 3 tribus: la de los Ramnes formada por latinos, la de los Ticies formada por sabinos, y la de los Luceres conformada por etruscos. Esta hiptesis ha sido descartada y de acuerdo con estudios modernos se entiende que esta antigua organizacin en tribus responda: a fines militares ya que suministraban al
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ejercito un importante contingente de soldados; a necesidades polticas al dotar al senado de miembros de la aristocracia; y a motivos religiosos, al dar un sacerdote a los antiguos colegios sacerdotales. Tambin dice la historia tradicional que las 3 tribus estaban divididas cada una en 10 curias, por lo que el 1er ordenamiento precvico habra estado formado por 30 curias. Esta hiptesis tampoco esta probada,. Sino que se sostiene actualmente que la curia fue una distribucin de los grupos gentilicios de la ciudad, que se hizo recin al nacer la ciudad, en atencin a un nuevo elemento: el domicilio. Roma habra dado a las curias 2 funciones elementales: una militar, el proveer a las legiones 100 hombres c/u; y otra poltica al constituir cada curia la unidad de votacin en los primeros comicios romanos, que se denominaron comicios curiados. La curia perdi gradualmente su importancia, hasta que prcticamente desaparece con la reforma de servio tulio, que organizo el comicio con otra unidad de voto: la centuria. 5-ORGANOS POLTICOS DE LA CIVITAS: EL REY, EL SENADO, LOS COMICIOS: En la monarqua, el Rey fue el supremo magistrado, vitalicio y sagrado; tenia amplio poderes entre los cuales los polticos le permitan organizar el estado, convocar y presidir los comicios y designar a los miembros del senado. Era tambin supremo sacerdote, con derecho a consultar los auspicios y a organizar y regular la sacra publica. Sus poderes militares le daban el comando de las legiones, la direccin de la defensa del estado y las facultades militares internacionales, lo hacan representante de roma en las relaciones con otros pueblos, lo autorizaban para declarar la guerra y firmar tratados de paz. Tambin se les atribuye el poder de distribuir la tierra publica entre los ciudadanos y de emitir la norma jurdica o interpretarla, aunque esta ultima tarea no habra sido ejercida por los reyes romanos, realmente porque esta era una funcin confiada a los colegios pontifcales; sin embargo la tradicin habla de reyes regias dictadas por los reyes y coleccionadas por un pontfice llamado Papiri. En lo que respecta a la sucesin, era tarea del rey designar a su sucesor, al que el comicio solo investa de imperium. Si el rey no hacia la designacin, la autoridad real pasaba al senado, producindose el interregnum, que hacia que cada senador ejerciera por 5 das el poder real en carcter de interrex, hasta que, reunidos los comicios, el interrex de turno propona al nuevo rey, al que el pueblo dotaba de imperio. El senado fue la asamblea de los patres que comparta el poder real como consejo del rey. Estaba formado por los jefes de las familias patriarcales que haban participado de la fundacin de la ciudad, quienes eran los nicos que tenan Derecho a participar del senado, por eso este era netamente aristocrtico. Los miembros del senado, que eran designados directamente por el rey, convalidaban sus decisiones mediante la patrum auctoritas, y asesoraban al rey, que regularmente consultaba a este consejo de ancianos sobre temas fundamentales. El comicio, era una asamblea popular, en el que en un 1er momento la unidad de voto fue la curia, dentro de la que votaban los ciudadanos individualmente para determinar la decisin del grupo. La funcin mas importante de este fue la de investir a rey de imperium, otorgndole los amplios poderes correspondientes a su rango, mediante la Lex curiata de imperio. tambin se encargaban de controlar y decidir ciertos actos, que si bien pertenecan a la esfera privada, tenan importancia social, como la adrogacin que era una forma de adopcin de una persona sui iuris, y sobre un tipo de testamento antiguo que solo tenia validez si era aprobado por el comicio. Tambin era convocado por el rey, para anunciar al pueblo decisiones de importancia y obtener su adhesin, como iniciar la guerra o celebrar un tratado de paz. 6-LOS COLEGIOS SACERDOTALES: estos tuvieron muchsima importancia ya que durante la monarqua, la religin estaba estrechamente unida con las normas de Derecho publico como de Derecho privado. Adems los miembros de los colegios eran parte del aparato poltico del estado en su carcter de funcionarios sometidos a la autoridad real. 3 fueron los colegios que mas se ocuparon de interpretar la voluntad de los dioses y de auxiliar al rey en el manejo de los sacra publica: el colegio de los pontfices, el de los augures y el de los feciales. El colegio de los pontfices, era presidido por el pontfice mximo quien tenia como funciones: ejercer el contralor de los distintos cultos privados y pblicos, llevaba los archivos religiosos en los que se anotaban los acontecimientos mas notables de la vida del estado, redactaba el calendario, interpretaba el Derecho de la poca, responda consultas sobre temas jurdicos ( respondere), asesoraba sobre actos jurdicos que deban realizar los particulares ( cavere) y suministraban las formulas procsales (agere).
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El colegio de los augures se encargaba de consultar la voluntad divina ( auspicia) en los actos de carcter poltico o militar que tuvieran relacin con la conduccin del estado. El colegio de los feciales intervena en las relaciones internacionales, especialmente en la declaracin de la guerra y a concertacin de la paz. 7-ORGANIZACIN SOCIAL: PATRICIOS Y PLEBEYOS. LA CLIENTELA. Los patricios y plebeyos, desde el origen mismo de roma fueron grupos bien diferenciados, que vivieron en conflicto social permanente. Sobre cual es el fundamento de esta divisin hay distintas opiniones, algunos dicen que es debido a una diferencia de nivel econmico, porque mientras los patricios eran ricos, los plebeyos vivan en la pobreza. Tambin se dijo que era porque los plebeyos eran autctonos, y los patricios conquistadores, ya que los 1ros eran de origen latino y los 2dos habran sido sabinos. Creemos que la razn de la diferenciacin esta realmente en la distinta nacionalidad de cada grupo, ya que los plebeyos eran los habitantes de las 7 primitivas aldeas que formaban la liga del septimontium; en cambio formaban el patriciado los etruscos, que despus de conquistar aquellas aldeas, haban erigido la ciudad romana. Los patricios tuvieron por mucho tiempo el goce exclusivo de los derechos de la ciudad: Los derechos polticos como el ius honorarium que les permita ocupar las magistraturas, el ius militiae, que les permita ser jefes de las legiones romanas, y el ius occupandi agrum publicum, que los autorizaba a tomar posesin de tierras conquistadas. Derechos religiosos como el ius sacerdotii, por el que podan participar de los colegios sacerdotales, el ius sacrorum que les permita ejercer el culto de la ciudad, el ius auspiciorum, que les daba el Derecho de consultar los auspicios. Derechos privados como el ius connubii que les permita contraer matrimonio legitimo, el ius commercii o Derecho a realizar toda clase de negocios jurdicos, el ius actionis o Derecho de hacer valer ante la justicia los derechos por medio del ejercicio de la accin, el Derecho de usar 3 nombres, uno individual o praenomen (Marco), otro gentilicio o nomen (Tulio), y uno familiar o cognomen (Cicern). Por el contrario la clase plebeya careca por completo de derechos polticos y religiosos, en cuanto a los derechos privados, no tuvieron Derecho a contraer matrimonio con patricios hasta la sancin de la lex canuleia y el ius commercium solo les fue reconocido a medida que la plebe era admitida en las colonias latinas. Por esta situacin los plebeyos, al no poder participar del culto de la ciudad se vieron obligados a tener sus propias divinidades, como a diosa diana, sus propias autoridades y asambleas populares que tomaban decisiones solo validas para ellos en un principio ( plebiscita). Por otro lado estaba la clientela, la que se encontraba entre el patriciado y la plebe, como ciudadanos de 2da clase que se colocaban al amparo de una casa patricia, a la que se subordinaban prestndoles servicios a cambio de ayuda econmica. Los clientes estaban obligados a obedecer y respetar al jefe de la familia, ayudarlo en caso de necesidad econmica y acompaarle a la guerra. Los patricios estaban obligados por su parte, a darle alimentos al cliente, representarlos en juicio e instruirlos en el conocimiento del Derecho. este conjunto de obligaciones y derechos recprocos entre clientes y patricios, se llamo Derecho de patronato. 8-LA DINASTA ETRUSCA. REFORMAS DE SERVIO TULIO: comienza despus del ciclo latino que va desde Rmulo hasta el rey Anco Marcio, y comienza con el rey Tarquino el Antiguo, sigue con Servio Tulio y termina con Tarquino el Soberbio. Esos reyes en especial los 2 primeros realizaron distintas reformas polticas y sociales, debido a la creciente importancia que iban alcanzando los plebeyos, quienes eran cada ves mas necesarios como soldados para las guerras de conquista, lo que hizo que los reyes etruscos se preocuparan por mejorar su situacin mediante concesiones que vinieron a contrapesar el poder del patriciado. Tarquino el soberbio fue el 1ro que habra admitido plebeyos en las antiguas tribus, por lo que se formaron las ramnes, ticies y luceres secundi. Los plebeyos que formaba parte de estas tribus pudieron desde entonces formar parte del senado. Pero la reforma mas completa es la que realiza Servio Tulio quien hace una nueva divisin del pueblo, fundada no ya en el origen de los ciudadanos, sino en su fortuna. Esta nueva divisin tenia como fin satisfacer 3 necesidades publicas: el pago de los impuestos, el servicio de las armas y el voto en los comicios. Para determinar la fortuna de los ciudadanos se creo el censo, que habra de realizarse cada 5 aos; en este deba anotare cada jefe de familia, haciendo constar el numero de miembros de su familia, de sus bienes y de los esclavos que poseyese.
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As segn los resultados del censo que determino la fortuna de cada persona se dividi a la ciudad en 5 clases: la 1ra integrada por los ciudadanos que tuvieran 100 mil ases, la 2da por los de 50 mil, la 4ta por los de 25 mil y la 5ta por los de 11 mil. Cada clase a su ves era dividida en centurias que abarcaba cada una un numero igual de ciudadanos de 17 a 46 aos: iuniores; que de ciudadanos de 46 a 70 aos: seniores. A la 1ra clase le correspondan 80 centurias, 20 a la 2da, 20 a la 3ra, 20 a la 4ta y 30 a la 5ta, lo que hacia un total de 70 centurias. A estas deban agregrsele 18 centurias de caballeros, como una clase extra que preceda a la 1ra. Por otro lado estaban los ciudadanos que posean menos de 11 mil ases los que formaban 5 centurias: 2 de artesanos, 2 de msicos y 1 de soldados no armados, quedando en total 193 centurias. Solo tenan obligacin de pagar impuestos los pertenecientes a las 5 primeras clases y aquellos que tuvieran mas de 1500 ases, los que tuvieran menos de esa suma eran llamados proletarii. El ejercito se distribuyo en dos contingentes distintos: el ejercito activo formado por los iuniores, y la reserva formada por los seniores quienes deban encargarse de la defensa de la ciudad cuando los otros salan en campaa. Esta nueva organizacin determino la creacin de un nuevo tipo de asamblea, los comicios por centurias, que se reunan por fuera de la ciudad en el campo de Marte. Las votaciones se comenzaba por las centurias de caballeros y se continuaba con la 1ra clase, que si estaban de acuerdo ya formaban 98 votos, lo que hacia inusal consultar a las otras clases que solo alcanzaban todas juntas 95 votos. es por eso que las decisiones quedaban siempre en manos de los patricios y plebeyos ricos. La reforma llego tambin a la organizacin de las tribus, ya que con los datos obtenidos del censo se distingui a estas teniendo en cuenta el domicilio de los ciudadanos y no sus orgenes, as se forman 2 clases de tribus: las urbanas en las que estaba dividida la ciudad de roma y que eran 4: collina, palatina, esquilina y suburana; y las rusticas en las que estaba dividida la campia romana y que eran 17, las que paulatinamente fueron aumentando hasta llegar en el siglo III a.C. a 35. en estas tribus se incluyen tanto patricios como plebeyos sin ninguna distincin. 9-LA REPUBLICA: se seala al ao 509 a.C. como el del fin de la monarqua y el comienzo de la Republica, al producirse el derrocamiento del Tarquino el soberbio, el ultimo rey etrusco, quien haba destruido todas las reformas y libertades dadas por Servio Tulio. Cuenta la historia tradicional que Tarquino el soberbio viola a una dama patricia llamada Lucrecia, quien estaba casada con Tarquino Colatino, la que luego de ser violada se suicida. Su marido junto con Bruto ante la acusacin que hace Lucrecia a tarquino el soberbio antes de su muerte lo atacan u lo derrocan, poniendo fin a la monarqua y asumiendo ellos como cnsules. Esta idea es actualmente rechazada, sostenindose por el contrario que el cambio institucional se produce por una reaccin del patriciado, que venia conspirando desde hace ya tiempo, contra los reyes etruscos, que realizaron reformas poltico-sociales que los perjudicaban, ya que le quitaban parte de sus privilegios. Cualquiera sea la hiptesis lo cierto es que la republica comienza en el 509 a.C con el reemplazo del rey por los dos cnsules: bruto y Tarquino Colatino. 10- LAS MAGISTRATURAS REPUBLICANAS: CARACTERES, DISTINTAS CLASES Y FUNCIONES. Estas fueron uno de los rganos polticos fundamentales de la republica debido a su gran participacin en el desarrollo del Derecho y la resolucin de problemas sociales que afligan a roma desde todos los tiempos. Algunas de sus caractersticas fundamentales fueron: 1. Periodicidad. Los magistrados ordinarios eran elegidos por un ao, con excepcin de los censores que duraban 18 meses. La magistratura extraordinaria dictadura- tena vigencia de 6 meses. No haba una ley especial que marque el fin del ejercicio de una magistratura sino que el magistrado cesaba voluntariamente sus funciones cumplido este periodo. 2. Anulidad (Irresponsabilidad terica y responsabilidad prctica): como no existan institutos destinados a la destitucin o enjuiciamiento de los magistrado, no eran responsables de sus actos mientras ejercan las magistraturas pero si lo eran cuando terminaban su mandato, cuando ya podan ser sometidos a proceso. 3. Colegialidad: las magistraturas eran ejercidas simultneamente por 2 o mas titulares, que no actuaban conjuntamente, sino alternativamente, as mientras uno ejerca la funcin el otro estaba en receso, pero tenia la facultad de oponer su veto a las decisiones de su colega. Cada magistrado posee individualmente la potestas, que encuentra su lmite en el derecho de oposicin que todo magistrado tiene contra las decisiones de su colega. Mas aun un magistrado de mayor jerarqua poda aniquilar o paralizar las decisiones de uno inferior. Hasta un magistrado inferior estaba en
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condiciones de impedir que su superior convocara a los comicios anunciando auspicios desfavorables. 4. Electividad e inamovilidad: los magistrados tenan la obligacin de designar como sucesor a quien el pueblo eligiera; pero, el magistrado poda rechazar candidatos y ese derecho se extenda hasta limitar la eleccin a la lista de candidatos oficialistas. Es decir que regia el principio tpicamente romano de que el magistrado crea al magistrado, ya que era el magistrado saliente quien nombraba a su sucesor. Las magistraturas podan clasificarse en patricias, a las que solo tenan acceso los ciudadanos patricios; y plebeyas las que fueron creadas exclusivamente para los ciudadanos de esta clase, como el tribuno y el edil plebeyo. Dentro de las magistraturas patricias estaban las ordinarias que eran las que se ejercan en tiempos normales de estado; y las extraordinarias que se imponan en casos o circunstancias excepcionales, durando estas el tiempo que la situacin lo requiriese. Tambin se puede distinguir a las magistraturas segn la mayor o menor autoridad que se diese a su titular, as se distinguan entre las magistraturas con imperium, o las sin imperium; segn se tenga o no Derecho a usar la silla curul en curules o no curules; segn la extensin del Derecho de sus titulares a consultar los auspicios en maiores y minores; y segn si se y tratase de magistraturas que se ejercan ininterrumpidamente o no, en permanentes como el consulado o no permanentes como la censura. a) El Consulado: fue la mas alta magistratura republicana, ya que tenan la totalidad del imperum que antes haba correspondido al rey, su potestades eran ilimitadas, decida sobre la paz y la guerra, poda convocar y presidir los comicios y el senado, diriga la administracin publica, comandaba los ejrcitos, tambin tenia competencial jurisdiccional ya que poda atender causas civiles y criminales. Sus faltas de polticas se fueron restringiendo a medida que se iban creando nuevas magistraturas que descentralizaron el poder poco a poco. La pretura quito a los cnsules las facultades jurisdiccionales, la lex Ovinia traslada el poder de elegir a los senadores a los censores, y la facultad de veto que se le atribuye a los tribunos tambin restringi su poder. b) La Pretura: aparece en el ao 367 a.C. por la lex licinia de consulato, que tambin abre el consulado a la plebe. La funcin del pretor era la de declarar los principios jurdicos que deban aplicarse en cada litigio, para que luego el juez pronuncie sentencia dentro del marco fijado por el magistrado; fue por eso el principal creador del Derecho honorario o pretoriano. Este cargo fue nico durante mucho tiempo ya que solo exista el pretor urbano que atenda los litigios entre ciudadanos, pero en el ao 242 a.C. se crea el cargo de pretor peregrino para atender los litigios entre romanos y peregrinos o de estos entre si, con lo que la magistratura pasa a ser colegiada. Mas tarde el numero de pretores fue aumentando de 4 despus a 6 y por ultimo a 8. c) La censura: era una magistratura patricia no permanente que habra aparecido en la poca que Servio Tulio crea el censo para poder realizar su reforma. Estos eran elegidos por los comicios, a propuesta de los cnsules, cada 5 aos durando en sus funciones 18 meses que era el tiempo en que se deba terminar de realizar el censo. La funcin mas importante que tenan los censores era el poder de confeccionar la lista de los miembros del senado y por el ejercicio de la cura morum; que daba a los censores el poder de decidir sobre el honor de los ciudadanos (exitimatio) con lo que podan mediante una nota censoria o tacha de infamia, trasladar a un ciudadano de la centuria de caballeros a la de infantes, o hasta excluirlos del cumplimiento del servicio militar y aun del ejercicio del sufragio. d)La Cuestura: era una magistratura de rango menor que aparece junto con el consulado, de los que eran auxiliares. Los cuestores eran elegidos libremente y al principio solo eran 4 dos para cada cnsul pero, fueron aumentando hasta ser 40 en pocas de Cesar. Tambin se encargaban de, ejercer la jurisdiccin criminal en causas que podan implicar pena de muerte, y de administrar el tesoro publico. e) La edilidad curul: naci junto con la pretura como magistratura patricia pero ya exista ates como magistratura plebeya; y para distinguirla de esta se le autorizo el uso de la silla curul. Los plebeyos podan acceder a esta magistratura pero los patricios no a la edilidad plebeya. Los ediles se encargaban del cuidado de la ciudad ( cura urbis), de los edificios, de vigilar la circulacin publica, la vida nocturna, los servicios de incendio. Por la cura annonae actuaba como polica de los mercados, por lo que deba vigilar los previos y el abastecimiento en general; y por la ludorum, se encargaba del control y administracin de los espectculos pblicos. tenan adems potestad jurisdiccional en el ejercicio de la cura annonae y por ello crearon acciones especiales para regular los casos de vicios ocultos en la venta de animales y esclavos. f) El tribunado de la plebe: cuenta la historia tradicional que en el ao 494 a.C. cuando el poder de los patricios era fuerte ya que haban terminado con la monarqua, los plebeyos decidieron separarse de la sociedad y retirarse al monte Sacro, debido a la injusta situacin en que se encontraban los deudores sometidos al cruel Derecho obligacional romano que los colocaba en una
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cuasi esclavitud respecto de sus acreedores los patricios. Pero como ambas clases se necesitaban, decidieron pactar una alianza por la que los plebeyos ponan fin a la secesin siempre que se les otorgara rganos que tutelaran sus derechos; as se crea el tribunado de la plebe, que integrado por 2 miembros solo fue accesible a los ciudadanos plebeyos, quienes tambin eran quienes os elegan. Para debilitar e poder estatal los plebeyos confirieron a los tribunos una funcin negativa la intercessio, Derecho por el que poda vetar las decisiones de su colega patricios que atentaran contra los derechos o intereses de la plebe. El veto llega o a hacer inaplicable las decisiones de los cnsules y a dejar sin efecto las ediciones del senado, las propuestas de leyes y las convocatorias y elecciones del comicio. Adems tenan el ius agendi cum plebe, facultad por la que podan convocar a las asambleas de los plebeyos que eran los concilia plebis, para que decidan sobre asuntos que son cerniesen a su clase y cuyas decisiones se aplicaran para ellos ( plebiscita). Tambin podan arrestar y condenar a los magistrados superiores y hacerlos comparecer ante los concilios plebeyos. Con el tribunado nace tambin una magistratura plebeya auxiliar, el edicto de la plebe. Los ediles que eran designados por la concilia plebis a propuesta del tribuno, tenan funciones de carcter municipal, y desaparece prcticamente cuando se admite el acceso de los plebeyos a la edilidad curul. g) Magistraturas extraordinarias: eran aquellas que no pertenecan a la estructura normal del estado, sino que se creaban para casos excepcionales o cundo circunstancias especiales as lo aconsejaban, durando solo el tiempo necesario par a cumplir el cometido para el que se haban establecido. Una de ellas fue el decenvirato legislativo, el que integrado por 10 patricios, fue creado para redactar la ley de las 12 tablas. Otro la prefectura urbi era se estableca para que su titular el prefecto urbano, remplazara al cnsul en la jefatura de la ciudad y en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, mientras estuviera ausente de Roma. Otra el interregnum, apareca en caso de vacancia del consulado y era ejercida por los senadores cada uno durante 5 das hasta que se produca la eleccin del cnsul. Pero la magistratura por excelencia fue la dictadura, la que actuaba asistida por un jefe de caballera (magster equitum) ya que sus poderes militares eran muy amplios. El establecimiento de la dictadura suspenda las libertades ciudadanas y por ello su designacin solamente se hacia, cuando haba un grave peligro para el estado. El dictador era elegido al principio por los cnsules por un termino de 6 meses. 11- EL SENADO Y LOS COMICIOS: el senado despus durante la republica, despus de la lex ovinia, paso a estar integrado por los ex magistrados patricios y admiti el ingreso de senadores plebeyos, llamados conscripti, aunque en calidad de inferiores, ya que tenan Derecho a votar, pero no de hablar en las deliberaciones. Mas tarde un plebiscito Atinio, reconoci a los extribunos plebeyos Derecho a ingresar al senado, con los mismos atributos que un exmagistrado patricio. Las decisiones del senado que se denominaban senadoconsultos, regulaban cuestiones de Derecho publico, pero a partir del periodo imperial, constituyeron un importante fuente del Derecho privado romano. Entre los siglos IV y III, se le atribuyo amplia competencia lo que lo hacia que diriga prcticamente al estado, porque poda decidir la designacin del dictador, revisar la lista de candidatos a proponer en los comicios y fijar la fecha de las elecciones. Se encargaba tambin de la poltica exterior, por eso a el le corresponda declarar la guerra, celebrar tratados de paz y alianzas, recibir a las embajadas diplomticas extranjeras, enviar comisiones a otros pases y vigilar las acciones blicas, distribuyendo los mandos militares. Tambin intervena en la administracin financiera dele estado, aprobando los gastos pblicos, imponiendo tributos y autorizando al comicio a votar la emisin de moneda. Tambin poda interpretar las leyes, anularlas por defectos o vicios formales y hasta poda dispensar de su cumplimiento a algunos ciudadanos. El pueblo por su parte estaba representando por 3 clases de asambleas populares: el comicio por curias, el comicio por centurias y el concilio de la plebe, mas tarde aparece el comicio por tribus. El comicio por curias que nace al fundarse la ciudad subsiste en la republica por algn tiempo, pero sus funciones son cada ves mas restringidas y de carcter formal, ya que su organizacin de tipo gentilicio sede paso a otra basada en la fortuna. Es por eso que sus funciones en esta poca se van a ver reducidas a confirmar por la lex curiata de imperio la eleccin realizada por los comicios por centurias de los cnsules o pretores y del dictador. El comicio por centurias adquiere importancia durante la republica al asumir poderes legislativos, estos eran convocados por un magistrado con imperium con 3 semanas de anticipacin, para que los ciudadanos pudieron conocer los asuntos sobre los que se iban a decidir con la votacin; la reunin no era valida si el magistrado antes no haba consultado los auspicios para invocar el favor y la
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proteccin de los dioses. Sus funciones fueron muy variadas, las legislativas se referan a dictar la ley, entre las que estaba la que declaraba la guerra y la que investa de potestad censoria al censor. Sus funciones jurisdiccionales le permitan entender en casos en que los condenados a pena capital haban interpuesto la provocatio ad populum. Tambin se encargan de elegir a los cnsules, pretores y censores y en poltica exterior decidan sobre guerra, paz y acuerdos internacionales. despus de la creacin del tribunado de la plebe, los miembros de esta clase comenzaron a reunirse en asambleas llamadas concilias de la plebe, que eran convocados por el tribuno, donde se trataban asuntos exclusivamente vinculados a los intereses de estos y que eran resueltos mediante la sancin de plebiscitos, que en un principio solo eran obligatorios para los plebeyos, pero que una ves integrada esta a la republica y lograda la igualdad jurdico-poltica con los patricios, pasaron a ser obligatorios para todos, segn lo determino la ley Valeria Horacia, la ley Publilia y la ley hortensia. La creciente importancia de la plebe durante la republica determino la aparicin e un nuevo tipo de asamblea popular el comicio por tribus el cual se constituyo en base a un nuevo elemento: el domicilio de los ciudadanos, teniendo en cuanta para su organizacin el agrupamiento de los ciudadanos en sus respectivas tribus que eran unidades territoriales. Estos eran convocados y presididos por magistrados populi romani, y en ellos participaba toda la ciudadana sin distincin de clase social. Tuvieron poderes semejantes al de los comicios por centurias con los que coexistieron por mucho tiempo, pero en ejercicio de sus funciones legislativas pronto su labor super al de los otros en materia de Derecho privado, siendo la ley por excelencia la emanada de estos comicios. Tambin se encargaban de designar magistrados menores como los cuestores y los ediles curules, y sus funciones jurisdiccionales le permitan atender en grado de apelacin cuando la pena era de multa. 12- INTEGRACIN PATRICIO PLEBEYA DURANTE LA REPUBLICA: el antagonismo entre estos 2 grupos adquiri sus mas graves formas en el periodo republicano, las diferencias eran polticas, huiditas, econmicas y religiosas. Pero poco a poco los patricios antes de que se los plebeyos usasen otros medios como la lucha armada o la secesin permanente, fueron reconociendo a estos como capaces de poseer sus rganos propios de proteccin y gobierno, hasta que se logro igualar a las dos clases, logrndose la integracin patricio-plebeya. El comienzo de este proceso se dio en el ao 494 a.C. cuando se produjo la secesin de la plebe, que para regresar a la ciudad puso como condicin el nombramiento de magistrados plebeyos; as nacieron el tribunado de la plebe y el edilato plebeyo. despus e el ao 462 a.C. el Tribuno Terentilio Arsa propuesto la eleccin de una magistratura extraordinaria para redactar un cuerpo legal que regulara los derechos tanto de patricios como plebeyos; esto no se logro hasta la sancin de la ley de las 12 tablas en el ao 451-450 a.C. luego en el ao 445 a.C. la ley Canuleia autoriz el casamiento entre patricios y plebeyos, que hasta entonces estuvo prohibido. Mas tarde en el 424 a.C. los plebeyos son admitidos a la cuestura, la 1ra magistratura a la que pudieron acceder, mas a delante fueron admitidlos en el consulado, en la edilidad curul, y en el ao 356 a.C. se nombro el 1er dictador plebeyo Marcio Rutilo. Cuando en el 360 se admite el acceso de la plebe a los colegios religiosos, se logra la equiparacin de las 2 clases en cuanto a la poltica y la religin ya que la sancin de la ley de las 12 tablas, no abri el conocimiento del Derecho a la ciudadana, porque era el colegio pontificia el nico que realmente lo conoca ya que ellos guardaban en secreto las formulas de las acciones de la ley y de los das faustos y nefastas. Solo se logra abrir el Derecho a todos cuando Flavius, publica en el ao 304 a.C el Ius Flavianum el que sealaba las frmulas de las acciones de la ley y sealaba los das faustos y nefastos. despus en el ao 287 a.C. en que se sanciona la ley hortensia, termina el periodo de integracin entre los dos rganos, ya que esta determinaba que los plebiscitos dictados por el concilio de la plebe se aplicaran a todos sin distincin de clases. 13- EL IMPERIO: en el se desarrollan dos ciclos histricos netamente diferenciados: el principado desde Augusto hasta los Severos; y el dominado o imperio absoluto, que comienza con la dinasta de los severos y culmina con la organizacin poltica que al gobierno le imprimen Dioclesiano y Constantino. La primera etapa se caracteriza por el propsito, no siempre sincero, de restaurar el rgimen republicano y la antigua libertad; la segunda por la idea franca y centralizada de centralizar el poder en manos del emperador. Las causa que provocaron el transito de la republica al imperio son variadas pero pueden resumirse en el problema del reparto de tierras, el relajamiento de las costumbres, el desprecio de la religin y las instituciones de los antepasados, la tirana del poder, los actos de violencia cometidos entre los particulares y las convulsiones internas provocadas por ambiciosos caudillos como Mario, Sila,
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Pompeyo, Julio Cesar, Marco Antonio, Octavio, etc. estos dos ltimos enfrentados desde la muerte de cesar, decidieron resolver por las armas su predominio, en la batalla de Actium, del cual sale vencedor Julio Cesar, que se convirti en el 1er emperador romano. Aunque el periodo imperial comienza recin 2 aos despus cuando Octavio recibe del senado el titulo de imperator y el calificativo de Augustus; mas tarde se lo nombre padre de la patria, 1ero entre los senadores. 14- INSTITUCIONES POLTICAS DEL PRINCIPADO: como el objetivo de este era restaurar el esquema institucional de la republica, se conservaron los clsicos factores de poder de esta: la magistratura, el senado y los comicios; auque estas sufrieron transformaciones diversas durante el imperio debido a la paulatina absorcin de poderes por parte de los prncipes. a) El emperador: era el magistrado por excelencia, Augusto obtuvo del senado sus ttulos de emperador y 1er senador. Elimino su nombres individual y gentilicio de Cayo Octavio y se hizo llamar Emperador Cesar Augusto, el que paso a ser la designacin oficial para todos los emperadores posteriores. Se hizo otorgar el poder consular y la potestad tribunicia por el cual posea inviolabilidad y Derecho de veto, de convocar y presidir los comicios y el senado; por el imperio proconsular que ejerca tanto en roma como en Italia y las provincias se convirti en supremo administrador, comandante de los ejrcitos y juez supremo; y por el cargo de pontfice mximo era representante de la divinidad y custodio de la religin publica romana. Tambin tenia poder para declarar la guerra y aceptar la paz, presentar candidatos para las magistraturas, acuar monedas y conceder la ciudadana a sbditos de otros pases. b) Las antiguas magistraturas: estas mantuvieron lo esencial, solo la censura desapareci totalmente y Augusto en la practica asumi sus funciones, pero las otras gradualmente fueron perdiendo algunos de sus poderes, los que pasaron al emperador. La pretura fe la que mas tiempo conservo su fisonoma ya que los pretores continuaban ejerciendo su jurisdiccin civil y publicaron edictos hasta la poca del emperador Adriano, quien los hizo recopilar por Salvio juliano en el Edicto perpetuo. c) El senado: sigui siendo el rgano esencia del gobierno, salvo en lo ateniente a la poltica exterior funciones que pasaron al prncipe; adems amplio en algunas materias su esfera de competencia como en lo referente a la actividad judicial, a la facultad de designar los altos mandos del ejercito y a la potestad legislativa, que se incremento sobre todo cuando el comicio dejo de funcionar como institucin legislativa. Tenia tambin el senado el control territorial sobre Italia, y las provincias se las reparti con el emperador, por eso se dividieron en senatoriales e imperiales. Este cmulo de poderes del senado imperial lo convirti en un asociado del emperador en el gobierno y administracin del estado. d) Los comicios: subsisten en la forma de comicios por centurias y tribales, conservando sus funciones legislativas y electorales pero no las judiciales. si bien esta instituciones haban sido restauradas por Augusto, mas tarde sus poderes son absorbidos cada ves mas a partir de la poca en que el principado adquiere cierto carcter militar y monrquico, por eso las magistraturas reducen su competencia, el comicio deja de funcionar y el senado queda reducido a un consejo municipal. Cuando las instituciones de la republica desaparecen por completo, adquiere prestigio un aparato burocrtico creado por el emperador para hacer mas eficaz su gestin. e) Los funcionarios imperiales: aparecen cuando se reducen los poderes de las antiguas instituciones, los que actuaban como delegados del emperador que lo ayudaban con los amplios poderes que iba adquiriendo. A diferencia de los magistrados estos eran nombrados y removidos por el prncipe, no tenan autoridad propia, y reciban un pago por sus servicios; estos pertenecan a 2 clases sociales dominantes de la poca, surgiendo generalmente de la clase ecuestre los que tenan funciones militares y fiscales, y de la senatorial los que desempeaban funciones administrativas. El colegio imperial, que era un colegio de funcionarios integrados por miembros de la familia imperial, senadores, ciudadanos prestigiosos y jurisconsultos que asesoraban al prncipe, tuvo mucha importancia, al igual que el prefecto del pretorio quien estaba en el 1er rango dentro del aparato administrativo estatal, ya que este era el jefe de la guardia imperial y el juez supremo del imperio por designacin del emperador de estas funciones. Otros prefectos importantes eran el prefecto urbi que se encargaba de la polica de la ciudad, la vigilancia de los mercados y la persecucin de los cultos prohibidos; el prefecto vigilum que era el jefe de una guardia especial que se dedicaba a evitar robos e incendios; el prefecto aerari, que se encargaba de la administracin del tesoro; el prefecto annonae, que se encargaba del aprovisionamiento de los vveres de la poblacin; y el prefecto de Egipto que era el delegado del emperador en el gobierno de Egipto.
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Otros funcionarios imperiales eran los procuratores, que se encargaban e la administracin de la hacienda publica; los curatores, que eran de distintas clases segn las funciones que cumpliesen, entre las que estaban el ciudadano de las vas publicas, la distribucin de las aguas, etc.; y los legati eran los que se encargaban del gobierno de las provincias senatoriales. 15- ESTADO SOCIAL DURANTE EL PRINCIPADO: las antiguas dos clases de los patricios y plebeyos, se haban integrado de tal manera que la diferenciacin haba desaparecido en tiempos del principado; sin embargo existieron 2 niveles sociales distintos: la nobleza senatorial, constituida por la aristocracia senatorial, que ocup las funciones mas importantes dentro del gobierno de las provincias senatoriales. Por otro lado encontramos una nobleza de fortuna, integrada por los caballeros o equites, que sobresali sobre todo en Italia y en las provincias y que tambin desempeo funciones administrativas. Estas 2 clases altas de la sociedad, formadas por los ciudadanos con plenos derechos, se enfrentaron por el predominio de una sobre otra. La clase senatorial, que representaba a la vieja oligarqua patricia, fue desplazada en sus funciones de gobierno mas importantes por la ecuestre, formada por banqueros y comerciantes adinerados. Otro elemento importante de la sociedad de la poca son los extranjeros, que masivamente concurren a Roma y a la pennsula itlica atrados por el esplendor del imperio; los prncipes para integrarlos a la comunidad, van permitindoles el acceso a la ciudadana romana, proceso que termina cuando el emperador Antonino Caracalla en el ao 212 les otorga la ciudadana a todos los habitantes del imperio. Tambin exista en la sociedad una clase inferior, la plebe que ya no era la misma que la de los 1ros tiempos. Era un proletariado alejado de formar la elite burocrtica por no pertenecer a una nobleza de origen ni a los grupos adinerados de la sociedad, solo podan ocupar cargos y funciones inferiores en el ejercito y la administracin publica. 16- EL IMPERIO ABSOLUTO O AUTOCRTICO: este tambin se encuentra dentro del periodo imperial, pero se diferencia de la poca anterior del principado. Comienza a perfilarse con los Severos y culmina con Dioclesiano y Constantino, tambin se le llama a esta etapa periodo del Bajo Imperio o de los emperadores cristianos. Diversas son las causas por las que el rgimen poltico del principado se fue destruyendo, dando paso a un nuevo sistema absolutista en el que el emperador era el dominus, es decir el dueo o seor de sus ciudadanos; en el exterior bandas extranjeras asolaban el territorio, destruyan campos y ciudades ante la impotencia del ejercito romano, en lo interno se atravesaba por una grave crisis econmica, social y espiritual y se notaba un enfriamamiento en el sentimiento de ciudadana y una transformacin radical de la autoridad imperial. Todo estaco convierte al siglo III en una de las pocas mas sombras de la historia de roma, a la que puso fin el emperador Dioclesiano. Pero antes el numerosos gobernantes se sucedieron en el trono, que vivieron un perodo de terribles convulsiones, agravado por la constante amenaza de los brbaros en las fronteras, la creciente influencia de las provincias orientales y el surgimiento de un ejercito autoritario. De esta etapa son el emperador africano Septimio Severo, su hijo Caracalla, Heliogbalo, Alejandro Severo, Maximino, Emiliano, Galieno y Auereliano, con quien culmina el periodo de la anarqua y las invasiones. 17- LAS REFORMAS DE DIOCLASIANO Y CONSTANTINO: Valerio Diocle, que haba conquistado l grado de general, se hizo proclamar emperador romano por sus soldados en noviembre del ao 284, adoptando el nombre de Dioclesiano. Este imprimi al gobierno un sello absolutista, dndole la forma de una monarqua oriental y divina, a partir de Dioclesiano, el emperador no es mas el 1er ciudadano, sino que pasa a ser el dueo y dios de todo poder soberano. Su principal reforma, consisti en asociar un colega con quien compartir las funciones gubernamentales, ya que vio la gran dificultad que era gobernar y controlar una gran extensin territorial como la del imperio desde un solo centro de poder, es por eso que designa en el ao 286 a Maximiano como Augusto, a quien le entrega el gobierno de occidente con Miln por capital, mientras que reserva para el gobierno de oriente con capital en Nicomedia. A partir de entonces roma pasa a ser solo capital nominal, a la ves que se reconoce que oriente y occidente son dos partes bien diferenciadas. Este gobierno dual, se prolongo hasta el ao 293 cuando Dioclesiano decide ampliar la reforma nombrando a otros dos emperadores, Constantino Cloro y Galerio, cada uno de los cuales recibi una parte el territorio en el que gobernara y el titulo de Cesar, que los hacia inferiores a los dos anteriores. Queda conformada as la tetrarqua, en la que actuaban como emperadores 2 Augustos, de los que el mas antiguo era superior al reciente; y 2 viceemperadores con la designacin de Cesares. Con la implementacin de este gobierno Dioclesiano busca asegurar el control de la
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administracin publica y la vigilancia efectiva de las provincias amenazadas por los brbaros; y tambin a la ves regular el problema de la sucesin imperial, ya que estaba determinado que una ves terminado el gobierno de los Augusto automticamente asuman los Cesares en lugar de aquellos. Otra preocupacin de Dioclesiano fue separar el poder civil del militar para ahora mas difcil las usurpaciones y asegurar un mejor rendimiento administrativo, es as que los gobernadores de provincia solo tuvieron funciones civiles y judiciales, ya que los poderes militares pasan a los duques, que eran miliares de carrera. Otra reforma de Dioclesiano es la divisin en circunscripciones permanentes que hace de Italia, llamadas cada una correctura, y al frente de las que coloca un corrector. Tambin reorganiza el consejo imperial, al que llama sacro consistorio y coloca en la cumbre de la organizacin burocrtica. En el ao 305, como estaba previsto abdicaron Dioclesiano y Maximiano, los dos Augustos, y asumieron automticamente los 2 Cesares, Constantino Cloro y Galerio, quienes designaron a su ves como nuevos cesares a Maximino Daya y Severo. Pero la muerte de Constantino Cloro, desencadeno una crisis que tuvo una duracin de 18 aos y que provoco la irona del gobierno teocrtico y el resquebrajamiento de la unidad imperial. En este periodo se sucedieron diversos Augustos y Cesares, hasta que Constantino quedo al frente de la parte Occidental del imperio, quien asocio como cooperador a Licinio quien gobernara en Oriente. Pero al poco tiempo los dos emperadores se enfrentaron, auque mantuvieron un tregua por 9 aos, que se rompi cuando Constantino venci a su colega y lo hizo condenar a muerte en el 325. Constantino contemplo la obra de Dioclesiano, ya que sus reformas transformaron totalmente el poder imperial, regularon la organizacin administrativa y terminaron con el problema de la religin cristiana. Una de sus reformas fue el traslado de la capital del imperio de roma a Bizancio, ciudad situada a orillas del Bsforo, a la que se llam desde el 330 Constantinopla, en homenaje a Constantino; de este modo el centro de gravedad se traslada totalmente a oriente. En materia administrativa, Constantino sigui fiel a los principios rectores del sistema de Dioclesiano a los que sigui aplicando. Para una mejor administracin dividi al imperio en cuatro grandes prefecturas: Oriente, Iliria, Italia y las Galias; las que a su ves comprendan varias vicarias o dicesis y estas un determinado numero de provincias. Una de las grandes preocupaciones del emperador Constantino fue la regulacin de la cuestin religiosa, convertido al cristianismo, en el ao 313, sanciono el edicto de Miln por el que prohiba las persecuciones a los cristianos y se proclama al cristianismo religin oficial del estado. Tempo despus en el ao 325, en el concilio d Nicea se trata la parte dogmtica de la religin. 18- DIVISIN DEL IMPERIO E INVASIN DE LOS BARBAROS: Teodosiano I que gobierna a partir del 379 en Oriente divide definitivamente al imperio en el ao 395, cuando lo reparte entre sus dos hijos, Honorio y Arcadio, a quines quera instituir en herederos por partes iguales; por ello oficializa la divisin ya hecha por Dioclesiano dndole el imperio de oriente a Arcadio, el que sobrevivi largo tiempo, y el de Occidente a Honorio, el que cae ante los pueblos brbaros al poco tiempo. Pero la divisin no era una separacin de poder, sino ,mas bien un ejercicio colegiado, esto lo demuestra que usaban la misma moneda y legislacin. Los Brbaros que ya amenazaban las fronteras del imperio desde el siglo III, incrementan sus invasiones despus de la muerte de Teodosio. Partiendo grupos del Rin, otros del Danubio y aun del interior mismo del imperio, como los visigodos, poco a poco van ocupando el imperio de Occidente. La ultima de las provincias occidentales en caer es Italia, en la que el procedimiento utilizado no fue igual que el que se haba seguido en otras provincias, ya que en ella no hubo invasin seguida de conquista, sino apoderamiento del gobierno por parte de contingentes brbaros que integraban el ejercito de Italia, cuando sus mercenarios al mando de Odoacro, se sublevaron en el 476, contra Orestes jefe del gobierno, que les haba negado un reparto de tierras. Luego de las invasiones brbaras las dos partes en las que el imperio haba quedado dividido no volvieron a unirse nunca. Oriente a diferencia de occidente subsisti durante 1000 aos independientemente y apegado a sus tradiciones. 19- EL IMPERIO BIZANTINO Y JUSTINIANO: la parte oriental del imperio al cortar sus relaciones con oriente despus de las invasiones, vio resurgir nuevamente la tradicin griega, estilo cultural que haba desaparecido con la romanizacin de todos los pueblos. Esto hizo que el imperio se llamara imperio griego o Bizantino, por el auge que adquiri como metrpoli Bizancio. Este imperio sobrevivi por 10 siglos, hasta que es invadido por los turcos otomanos en el ao 1453, cuando ocupan Constantinopla. El gobernante mas importante de este imperio fue Justiniano, con el que se cierra el ciclo evolutivo del Derecho romano; llegado al trono de Bizancio en el ao 527, este hizo
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florecer como ningn otro al imperio bizantino. Justiniano se encargo de imponer a sus sbditos una unidad de creencias religiosas basada en la adopcin del cristianismo ortodoxo, que era la religin oficial del estado, por eso persigui a todo culto no cristiano como los hertico y los orientales. Una de sus ambiciones era reconquistar Occidente, pero si bien lo logro totalmente, si pudo incorporar al imperio diversos territorios occidentales. Su obra mas importante fue la redaccin del Corpus Iuris Civilis, compilacin de los mas puros principios del Derecho romano y monumental legado del mundo clsico a las generaciones posteriores.
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BOLILLA N4 EL DERECHO EN LA EVOLUCION HISTORICA DE ROMA 1- CONCEPTO GENERALES: las cuatro fases en que se divide la historia jurdico romana son: el periodo de Derecho quiritario, el periodo de Derecho honorario o de gentes, el periodo de derecho jurisprudencial y el periodo de Derecho de la codificacin. 2- EL PERIODO DE DERECHO QUIRITARIO (CONSUETUDINARIO- DECENVIRAL): este va desde la fundacin de Roma hasta el ao 367 a. C. Y se lo llama Derecho quiritario, porque es propio y exclusivo de los quirites, primeros integrantes de las 3 tribus genticas; es netamente personalista y eminentemente nacional, pues solo ampara las relaciones de los ciudadanos romanos; es tambin un Derecho de clase porque sus normas consagran los privilegios de los patriciados romanos, con absoluto olvido de la clase plebeya. Es seco, rudo y formalista. Dos son sus fuentes principales: la costumbre que es la fuente primigenia; y la Ley de las XII Tablas que aparece por la necesidad de una ley escrita que diera fijeza y publicidad al Derecho consuetudinario. Tambin se habla de la existencia de leyes regias que eran las sancionadas por los reyes romanos y que fueron compiladas en el Ius civile papirianum, aunque los historiadores modernos niegan su existencia. 3-LA COSTUMBRE: SU FUERZA OBLIGATORIA: antes de la existencia del Derecho escrito, los romanos se regan por normas no escritas creadas por la costumbre, que eran las conductas reiteradas de los miembros de una comunidad, encauzadas a un determinado sentido, que eran transmitidas oralmente de generacin en generacin hasta haber obtenido el carcter obligatorio por haber sido aplicadas durante mucho tiempo de manera uniforme y con la conviccin de su obligatoriedad por todo el pueblo o por parte organizada del el. Cuando aparecen las normas escritas de Derecho se debate sobre su subsidencia y su fuerza obligatoria ante esta, en este sentido dice Juliano en el Digesto que la leyes no solo pueden ser derogadas por el voto del legislador, sino tambin por el consentimiento de todos, es decir por la costumbre, sea que se produce la derogacin de la ley desuetudo. En cambio Constantino consideraba a la costumbre como una fuente subsidiaria del Derecho que de ningn modo puede prevalecer sobre la razn y la ley. Las leyes regias y el ius civile papirianum: a pesar de que esta comprobado de que la costumbre fue fuente exclusiva en el periodo manrquico, algunos historiadores antiguos han sostenido que los reyes romanos haban hecho sancionar por los comicios por curias algunas leyes, que por tal razn se han denominado leyes regias. Estas tambin sostienen que haban sido resumidas o recopiladas por el pontfice Sexto Papirio en una obra que en homenaje a el lleva su nombre. No hay testimonios valederos que permitan comprobar las referencias sobre las leyes reales y sus recopilaciones, por eso la critica moderna no ha reconocido su autenticidad. 4-LA LEY DE LAS XII TABLAS: esta se dicta en el s. V a. C. en plena poca republicana y fue redactada por un colegio extraordinario de magistrados llamados los Decenviros. Se dicto a pedido de los plebeyos que desde tiempo atrs reclamaban la sancin de una ley escrita que era fijeza al Derecho costumbrista de la poca, mantenido en secreto por los pontfices, depositarios de su conocimientos e interpretaciones. Luego de varios intentos por llegar al Derecho escrito, la plebe logro la creacin de una magistratura ordinaria, integrada por 10 ciudadanos patricios el que se llamo el decenvirato legislativo que en ao 451 a. C. elaboro las 1ras 10 Tablas. Como estas leyes se consideraron incompletas, un ao despus se eligi un 2do decenvirato integrado por algunos patricios que redactaron 2 tablas mas. El texto de la ley de la XII tablas no llego a nosotros, porque fueron destruidas en el incendio de roma por los Galos; solo las conocemos a travs de las referencias de historiadores como Tito Livio, Dionisio d Halicarnaso y por la citas de jurisconsultos clsicos como Gallo, Ulpiano y cicern. Las 3 primeras tablas contienen normas del procedimiento judicial civil, y sobre el sistema de las acciones de la ley. La tabla 4ta legisla sobre el Derecho de Flia. es decir sobre los amplios poderes del pater familiae, esta ley obliga al padre matar a sus hijos monstruosos o deformes. La tabla 5ta trata del rgimen sucesorio y otorga al testador la mas amplia libertad para disponer de su herencia. La tabla 6ta trata de la distincin entre la propiedad y la posesin consagrando la existencia de la propiedad exclusiva de los ciudadanos romanos y crea la usucapi, forma de adquisicin del dominio por la posesin continuada de las cosas durante el plazo establecido por la ley. La tabla 7ma establece normas de relaciones por la vecindad e incluye las diversas formas de servidumbre legal.
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La tabla 8va determina los delitos dividindolos en pblicos y privados, establece el sistema de Talin para lesiones graves y la composicin. La tabla 9na se refiere al Derecho publica y en ella se introducen principio de Derecho penal y procesal. La tabla dcima legisla sobre Derecho sacro, destacndose la norma que prohbe las suntuosidades funerarias. La tabla undcima y duodcima que fueron dictadas posteriormente, tenan por fin complementar a las anteriores. Sin embargo, tambin contienen disposiciones particulares, como la prohibicin de matrimonio entre patricios y plebeyos, y el principio de la derogabilidad de las leyes por la sancin de otra ley posterior. Este cuerpo legal ha sido el 1er intento realizado por los romanos de una codificacin completa de sus leyes, que logro fijar el Derecho consuetudinario dar forma definitiva a normas que no haban cristalizado. 5-PERIODO DE DERECHO ONORARIO O DE GENTES: La Ley Licinia dictada en 367 que admite el acceso de la plebe al consulado, es la que da nacimiento a la pretura a la que se le atribuye los poderes consulares, que hasta entonces ejercan los cnsules. A partir de ese momento el pretor comienza a elaborar sus edictos el Derecho honorario al que tambin se llama Derecho de gentes, por el valioso aporte que este fue para la jerarquizacin y universalizacin del sistema jurdico romano. 6-EDICTO DE LOS MAGISTRADOS: el edicto era una especie de publicacin que hacan los magistrados, para dar a conocer los principios que se propinan aplicar durante el ejercicio de su funcin, enumerando los derechos y reclamaciones, tanto del Derecho civil, como del Derecho honorario que necesitaban dispuestos a proteger e indicando la clase de remedio que pensaban otorgar en cada caso. Al iniciar su labor el pretor publicaba su edicto en una tabla de madera blanca, para indicar las normas de Derecho que iba a aplicar y las formas procsales que le ofreca a los litigantes, durante el ao de duracin de sus funciones, por eso se lo llamaba edicto anual. El pretor sustituto poda renovar el edicto de su colega saliente en tal caso publicaba un edicto novum. Sin embargo se hizo costumbre para dar estabilidad a las normas edictales, que se las expusiera en un edicto tipo que se transmita de pretor a pretor, al que se llamaba edicto traslaticio. Cuando el pretor se vea necesitado de dar normas no contempladas en el edicto anual, emita el denominado edicto repentino. Estos edictos fueron las herramientas para crear un derecho nuevo, que fue limando las asperezas, puliendo y universalizando el viejo Derecho civil. Edicto Perpetuo de Salvio Juliano: la proliferacin de los edictos pretorios y la estabilidad que fueron adquiriendo de un pretor a otro, hizo que en los tiempos del imperio, se sintiera la necesidad de poner orden al Derecho; esto determino que el emperador Adriano en el ao 130 encargara a Salvio Juliano la codificacin de los edictos de los pretores al que se denomino edicto perpetuo. Salvio Juliano suprimi aquello que careca de vigencia, aadi y altero ciertos principios o para adecuarlas a los de su tiempo, y distribuyo y dividi al conjunto normativo siguiendo un orden de materia. 7-LEY COMICIAL: fue en su aspecto jurdico para los romanos la regla de derecho impuesta obligatoriamente a todo el pueblo por el pueblo mismo, para regular la actividad humana y capaz de castigar los actos que voluntaria o involuntariamente provocaran su violacin. Las leyes comiciales pueden clasificarse en: Leges rogatae: a ellas pertenecan las leyes romanas y eran votadas por el pueblo reunidos en comicios a propuesta de un magistrado. Leges datae: eran las dictadas por los magistrados encargados de la administracin de la provincia o colonias romanas, por una autorizacin expresa o tacita dada por los comicios. Leges dictae: fueron estatutos con normas para la administracin de ciertos bienes del estados o de los municipios. Las leyes comiciales tenan un original proceso de codificacin, ya que eran expuestas al publico por el magistrado proponente durante 3 semanas y discutidas en ese tiempo por los ciudadanos. Despus eran sometidas al comicio para su aceptacin o rechazo, sin que se la pudiera modificar, por ultimo los ciudadanos votaban oralmente o a travs de tablillas. La ley comicial constaba de 3 partes: la praescriptio, que contena la indicacin del magistrado proponente y el da y lugar del comicio; la rogatio era el contenido o cuerpo preceptivo de la ley; y la
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sanctio era la parte de la ley que determinaba su promulgacin, es decir el acto que aseguraba su irrevocabilidad y la obligatoriedad de su observancia. 8- LOS PLESBICITOS: fueron las decisiones votadas por la plebe en sus concilios a propuesta de un tribuno que inicialmente solo tuvieron validez para esta clase; pero en el ao 287 cuando se sanciona la Ley Hortensia que los equipara a la ley, se vuelven obligatorios tambin para los patricios.
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BOLILLA N5: EL DERECHO EN LA EVOLUCION HISTORICA DE ROMA 1- PERIODO DEL DERECHO JURISPRUDENCIAL: comienza cuando aparece en roma la Cs. del Derecho por la labor de una clase de jurisconsultos que evidenciaron desde los 1ros tiempos gran capacidad para apreciar situaciones nuevas producidas por la creciente complejidad de la vida romana y sugerir soluciones acordes con la ordenacin jurdica en general. Este periodo se inicia alrededor de los aos 100 a 50 a.C. tiempo en el que brillo el mas jurisconsulto de la poca 5to Musio Scaevola, y se extiende hasta la dinasta de los severos, que al absorber todos los poderes el Derecho comienza a impone solo por medio de constituciones imperiales dictadas por los prncipes. Este ciclo se caracteriza por el auge de la jurisprudencia, pero esto no quiere decir que no haya habido en este tiempo otras fuentes formales del Derecho romano, ni que solo entonces comenzara a reconocerse valor a la opinin de los jurisconsultos. a) Jurisprudencia pontificial: los 1ros jurisconsultos romanos fueron los pontfices que integraban el colegio sacerdotal, estos eran los interpretes del Derecho consuetudinario mas antiguo y los nicos que posean el conocimiento de las rgidas formulas necesarias para la celebracin de contratos, de los ritos procsales y de los das que era licito o no litigar. Uno de los miembros del colegio era designado anualmente para que evacuara consultas jurdicas basndose en las formulas que solo ellos conocan y que se registraban en libros solo accesible a ellos, los libri pontificales. El predominio de esta jurisprudencia se intensifica despus de la sancin de la ley de las 12 tablas, cuando los pontfices haciendo aplicaciones practicas, crean por una especial interpretacin, diversas instituciones jurdicas, como la emancipacin. b) Ius Flavianum: el predominio de la jurisprudencia sacerdotal se mantiene mientras los sacerdotes pueden mantener el secreto de las formulas y de los ritos procsales, pero este proceder conspiraba contra el desarrollo del Derecho. por eso era necesario que se produjera un proceso de secularizacin que sacara la Cs. del Derecho del monopolio sacerdotal. El 1er intento en este sentido lo constituye la publicacin en el ao 304 a.C. del Ius Flavianum, obra de un liberto llamado Cneo Flavio, que da a conocer las formulas y el calendario. La elevacin de tiberio Coruncanio al pontificado mximo, 1er plebeyo que logra este cargo, en el ao 254 a.C. marca un punto importante dentro del proceso de secularizacin del Derecho, porque este pontfice inicia la practica de dar consultas publicas sobre cuestiones jurdicas y sobre la praxis procesal. c) El Ius Aelianum y la Tripertita: con el 1ro se logra la total publicacin del Derecho romano, esta obra fue redactada por Sextus Aelius Petus quien tambin es considerado el autor de la tripertita considerada como el 1er tratado sistemtico de Derecho, que estaba dividida en 3 partes, la 1ra contena la ley de las 12 tablas y un comentario sobre ellas; la 2da una interpretacin de esta; y la 3ra las actiones. 2- JURISPRUDENCIA LAICA: roto el hermetismo de la jurisprudencia de los pontfices e iniciada la practica de evacuar consultas publicas por Tiberio Curuncanio, naci por estos medios la jurisprudencia de los laicos, que va a alcanzar su mximo esplendor en la poca clsica del periodo del Derecho jurisprudencial. Su principal fuente formal es la respuesta de los jurisconsultos. La Cs. jurisprudencial tuvo su punto de partida entre los aos 100 y 50 a.C. cuando Scaevola escribi un tratado sobre el Derecho civil en 18 libros, en los que reuni fenmenos jurdicos y principios afines bajo ttulos comunes. En esta etapa inicial de desarrollo de la jurisprudencia laica la respuesta de los jurisconsultos no era obligatoria al juez, sino que este la aplicaba por el prestigio que tenan estos maestros del Derecho. Recin con Augusto se elevo la respuesta de los jurisconsultos al rango de fuente formal del Derecho romano, al acceder un numero determinado de ellos el ius respondendi ex auctoritate principis , que consista en el Derecho de dar respuestas apoyndose en la autorizacin del emperador. La gran labor de los jurisconsultos hizo que estos dos se separaran en 2 escuelas o sectas. a) Proculeyanos y Sabinianos: la tradicin romana dice que Laben fue el fundador de la 1ra, y a su contemporneo Capitn como el iniciador de la 2da; sin embargo se tiene por mas cierto y el nombre de las escuelas lo confirman, que la organizacin de ellas se debi a Prculo y a Sabino, que habran sido discpulos de los 2 anteriores jurisconsultos. Las causas de la divisin de estas dos secta son mltiples y no se llega a una conclusin sobre el tema, aunque se sostiene que la mas notable es el mtodo que empleaban para sus construcciones doctrinarias. Los Proculeyanos haban trabajado sin apego al precedente, aplicando una lgica rigurosa que les permita inferir por deduccin las conclusiones particulares que resultaban de los principios generales; mientras que los sabinianos mas afectos a la tradicin, haban seguido los criterios de sus predecesores y las decisiones de los tribunales. c) Jurisprudencia clsica: por un rescripto dado por el emperador Adriano se reconoca autoridad a las respuestas y opiniones de los prudentes que haban recibido autorizacin para fundar la
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jurisprudencia prohibiendo a los jueces separarse de estos consejos cuando hubieran sido admitidos por unanimidad, tambin debido a que el principio inicia la costumbre de incorporar a los jurisconsultos a la accin oficial en altas funciones estatales y, muy especialmente por el influjo de la Filosofa estoica, se produce una nueva corriente del pensamiento jurdico romano que se llamo jurisprudencia clsica. Esta que es brillante en extremo y lleva al Derecho romano a su punto mas elevado, se centra en el scribere, dentro de la pentaactividad que desarrollaban los jurisconsultos. En esta poca aparecen los mas grandes jurisconsultos de todos los tiempos: Salvio Juliano, Ponponio, Gayo, Ulpio Marcelo, Scaevola y Florentino, que son los principales representantes del clasismo romano. Con la dinasta de los severos se entra en la ultima etapa de la dinasta clsica poca en que brilla el llamado prncipe de los jurisconsultos, Papiniano, que entre sus obras mas famosas se encentran responsas y questiones. Otros grandes jurisconsultos fueron Ulpiano, Paulo y Modestino con los que se cierra la nomina de los jurisconsultos de la poca clsica y termina la etapa del Derecho jurisprudencial. Desde este momento el estudio del Derecho decae casi por completo y al esplendor de este periodo lo sucede una profunda oscuridad que hace que no se cite a jurisconsulto alguno despus de Modestino. 3- LEY COMICIAL Y SANADO CONSULTOS: la ley comicial, que fue importante fuente de produccin del Derecho romano durante la republica, mantiene su vigencia en los 1ros tiempos del principado; son de la poca de Augusto y Tiberio las ultimas leyes votadas por los comicios, despus de estos la actividad legislativa se transmite por decisin de los prncipes, al senado. El senado, cuyas resoluciones se llamaban senadoconsultos, durante la republica, no constituyeron fuente del Derecho romano; pero con el advenimiento del principado, este organismo comenz a actuar como asociado del prncipe, y adquiri la potestad legislativa de la que haba carecido en tiempos anteriores. El senado como rgano legislativo era de mas fcil control para el prncipe que el comicio, por que del 1ro ejerca la presidencia y era miembro nato; esto explica que la funcin legislativa en los primeros tiempos del principado se hubiera transmitido a este cuerpo. Al senado le corresponda debatir y votar las propuestas del emperador; pero cuando los poderes del emperador crecieron ilimitadamente, el senado se convirti en instrumento de este, que se dedico a recibir las propuestas y sin discusin darles fuerza de ley. 4- CONSTITUCIONES IMPERIALES: estas eran sancionadas por el emperador por decreto, y si bien en la 1ra poca del principado no fueron una fuente del derecho romano, ya que el propsito de los prncipes era restablecer la arquitectura institucional de la republica, cosa que se opona a todo intento de asumir las facultades legislativas del comicio 1ro y mas tarde del senado; luego de que el estado adquiere el carcter de monarqua absoluta con la dinasta dioclesiana-constantina, la potestad legislativa paso a ser atributo exclusivo del emperador, que ejerce la administracin y la jurisdiccin romana. Convirtindose en la ultima fuente formal del Derecho romano. Las constituciones imperiales eran de distintas clases: edicta, eran las ordenanzas generales dadas por el emperador para todo el imperio o una parte de el; decreta, eran las decisiones judiciales expedidas por el emperador en las causas llevadas a su conocimiento; mandata, eran las instrucciones administrativas dirigidas a los funcionarios o gobernadores de provincia que contenan a veces reglas de derecho privado; rescripta, eran las respuestas que el emperador daba a las consultas jurdicas formuladas por particulares o funcionarios. 5- PERIODO DEL DERECHO DE LA CODIFICACIN (PREJUSTINIANEO-JUSTINIANEO): inicia con la poca del Dominio y termina con la redaccin de la compilacin justinianea. Centrada la potestad legislativa en el emperador, las constituciones imperiales comienzan a multiplicarse, tanto en cantidad como amplitud de las materias sobre las que legislaban, adems tambin los problemas de la poca se complejizan; todo esto hace necesario su sistematizacin en un cuerpo ordenado de leyes. Este fenmeno de multiplicacin y desorganizacin, no solo daba en las constituciones imperiales, a las que se denomino con el termino genrico de leges, sino tambin ocurra lo mismo con el Ius o Iura, es decir el Derecho comprobado y transmitido por los jurisconsultos el que, tampoco reposaba ordenada ni orgnicamente en un cuerpo legal. 6- CDIGO GREGORIANO Y HERMEGENIANO: el 1ro en recopilar el Derecho vigente redactando un codees habra sido el jurisconsulto Gregoriano, que vivi en tiempos de Dioclesiano. Este trabajo estaba dividido en 15 libros, subdivididos en ttulos, dentro de los cuales las constituciones se ordenan cronolgicamente. Tambin en tiempo de Dioclesiano se redacto por el jurista
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Hermogeniano, un cdigo que habra sido complemento y continuacin del anterior, que contena en un solo libro los rescriptos promulgados por Dioclesiano. 7- CDIGO TEODOSIANO: este a diferencia de los anteriores que se debieron exclusivamente a la iniciativa privada, determina que adquiera ya carcter oficial el proceso de ordenacin de las leges. El emperador Teodosiano II, en el ao 429 decide nombrar una comisin especial codificadora que ordenara las leges imperiales sancionadas a partir de Constantino, siguiendo el modelo de los cdigos anteriores y los principios del Derecho clsico vigente. Como la comisin no cumpli el cometido, Teodosiano design otra nueva presidida por un personaje de la poca llamado Antiocus, quien en una ao preparo el trabajo que empez a regir en el 439, despus que el emperador de Occidente Valentino III lo reconociera. El cdigo teodosiano se divide en 16 libros, que a su ves se subdividen en ttulos, en los que las constituciones estn colocadas metdicamente y por orden de fechas. En el se encuentran normas de derecho administrativo, privado, civil, penal eclesiastico, militar, fiscal, reglamento de polica, etc. Novelas teodosianas y post-teodosianas: las 1ras son las constituciones imperiales que despus de la sancin del cdigo dictaron Teodosio II y Valentiniano III en ambas partes del imperio; y las 2das son las leyes imperiales que sancionaron los sucesores de Teodosio, como Marciano en Oriente y Mximo, Mayoriano y Severo en Occidente. 8- COMPILACIONES PRIVADAS DE IURA Y DE LEGES: dentro del periodo de la codificacin prejustinianea se realizaron distintas obras redactadas por iniciativa de particulares tendientes a ordenar tanto el iura como las leges; estas tienen importancia por que han servido como fuente de conocimiento del Derecho romano, y fundamentalmente del Derecho de la poca clsica. Entre estos trabajos privados se destacan: a) Fragmenta Vaticana: es la mas importante de las obras privadas; llamada as porque fue descubierta en un Palimpsesto del siglo IV y V encontrado por el Abate Angelo Mai en la biblioteca del Vaticano. Realizada al parecer en tiempos de la sancin del cdigo Teodosiano, contiene constituciones extradas en gran parte de los cdigos gregoriano y hermogeniano y pasajes de los jurisconsultos Papiniano, Paulo y Ulpiano. b) collatio Legum Mosaicarum et romanarum: realizada probablemente en los mismos tiempos que el anterior, es una comparacin entre las leyes romanas y mosaicas realizada tal vez por un jurista cristiano que pretenda demostrar que la legislacin de roma derivaba de las leyes hebreas. Esta obra es otro material que nos permite conocer disposiciones de los cdigos Gregoriano y hermogeniano y pasajes de Papiano, Gayo, Ulpiano, Paulo y Modestino. c) Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti: esta coleccin es la reunin de opiniones de un jurisconsulto desconocido que habra vivido en Galias en los siglos IV y VI. Contiene constituciones de los Cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y fragmentos de las sentencias de Paulo. d) Libro de Derecho siro-romano: redactada por un autor desconocido, se trata de una traduccin Siria de un manual escolar de Derecho romano. Fue muy popular en siria, Armenia, y hasta en Etiopa, y a permitido conocer constituciones de los emperadores Constantino, Teodosio y Len. 9- TENTATIVAS DE ORDENACIN DEL IUS. LEY DE CITAS: las mismas razones que hacan necesaria de la ordenacin de las leyes imperiales, justificaban igual tarea respecto del ius (jurisprudencia) que haba crecido en demasa despus de3 siglos de trabajo de los jurisconsultos romanos. Constantino para terminar con las criticas y divergencias entre las obras de los jurisconsultos, sanciona una constitucin que declara sin valor las notas de Ulpiano, Paulo y Marciano sobre Papiniano. Como prcticamente la constitucin proscriba toda la obra de Paulo que gozaba de gran prestigio y popularidad en el mundo occidental, otra ley de Constantino del ao 327 le devuelve vigencia a los escritos de Paulo, en especial a sus Sentencias, con excepcin de las notas sobre Papiniano. Las constituciones constantinas solo aportaron una solucin parcial al problema; ello determin que 100 aos despus en el 426, Teodosio II promulgue una constitucin que Valentiniano II publica en Occidente denominada Ley de Citas. Por esta ley se conceda valor legal a todas las obras de Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y Modestino, y se ordenaba a los jueces que no se apartaran de ellas en sus sentencias judiciales. Cuando las opiniones de los 5 clsicos fueran desacordes, el juez deba atenerse al criterio de la mayora. Si haba empate se daba preferencia a la opinin de Papiano, y solo en caso de silencio de este o si ninguno de los jurisconsultos citados hubiera expresado su parecer sobre el tema, poda el juez resolver segn su libre apreciacin.
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No deja de constituir la ley de citas una solucin al problema, aunque no es la ideal, no solo porque las 5 principales obras de los jurisconsultos haban sido copiadas con recortes y falsificaciones evidentes, sino tambin porque creaba, un tribunal de muertos, un jurado de difuntos, que reduca el papel del juez a contar maquinalmente los votos. 10- LEYES ROMANO-BARBARAS: despus de la cada del imperio romano de Occidente, los reyes o caudillos germnicos adoptaron el sistema de la personalidad de la ley, que hacia que los brbaros conservaran en los pases ocupados sus leyes y costumbres nacionales, pero al mismo tiempo admitan que los romanos continuaran rigindose por su propia legislacin. La aplicacin de este sistema llevo a los jefes brbaros a ordenar en el occidente germnico la codificacin del Derecho romano que debera regir para sus sbditos romanos. As nacen las llamadas leges romanea barbarorum. Las compilaciones romano-brbaras que constituyeron una importante fuente de conocimiento del Derecho romano, fueron la lex romana visighotorum o Brevario de Alarico , que se sanciona en Espaa y las Galias, sometidas a los visigodos; la lex romana burgundionum o Papiano Responsa que se promulga en Galia oriental, ocupada por los borgoones; y el Edictum Theodorici que rige para el reino de los ostrogodos, que dominan la pennsula itlica. a) Lex romana visighotorum: fue sancionada por orden de Alarico II rey de los visigodos, alrededor del ao 506. Es un extracto de los cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, as como de algunas novelas posteriores y de algunos escritos de Gayo, Paulo y Papiniano. El Brevario de Alarico a trasmitido, material jurdico valioso que de otra manera tal vez no se hubiera conocido como las sentencias de Paulo, los 5 1ros libros del cdigo teodosiano, y las Institutas de Gayo. Fue tambin muy importante por la influencia que tuvo en Espaa occidental habiendo regido como ley en Espaa hasta fines del siglo VI. b) Lex romana burgundionum: fue publicada en Galia oriental para regir las relaciones de los sbditos romanos del reino de los borgoones. habra sido redactada entre los aos 517 a 534, durante el reinado del jefe burgundio Gundobado. Se basa en los cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, en las sentencias de Paulo y en las Institutas de Gayo, pero tiene el defecto de mezclar en sus ttulos principios tpicamente romanos con preceptos del Derecho borgon. Edictum Theodorici: el rey Ostrogodo Teodorico, que dominaba la pennsula Itlica hizo sancionar en roma, en el ao 500 una ley que contrariando el sistema de la personalidad del derecho, deba aplicarse tanto a Godos como a romanos. El edictum Theodoroci esta enteramente basado en el Derecho romano, en el cdigo Teodosiano, en las novelas posteriores y en las sentencias de Paulo y en un trabajo de Ulpiano. Sin embargo, las fuentes estn tan mutiladas que el Derecho romano es difcilmente reconocible. 11- COMPILACIN JUSTINIANEA(APUNTES DE CLASE Y LIBRO DE LAS 1RAS LECCIONES: Justiniano durante su gobierno manda a ordenar todo el Derecho existente a Triboniano, quien comienza a recopilarlo, incluyendo e los Codigos Hermegoniano, Teodosiano y Gregoriano; la 1ra compilacin que se hizo se forma el Cdigo Nectus o Antiguo, con el que deba regirse la poblacin pero como se seguan dictando constituciones luego de la publicacin de este, se hace otra recopilacin y surge as la Quinquegintia Desiciones (50 decisiones); aunque posterior a esta tambin se dictan otro grupo de constituciones que no entraban en estas dos compilaciones. Al ver este cmulo de normativas Justiniano pide que se revise todo el Derecho nuevamente desde el Cdigo antiguo surgiendo as el Codees Repectitae Praelectiones (cdigo de lectura revisada). Esta compilacin mas tarde recibir el nombre de Corpus Iuris Civilis Romanorum por Dionisio de Godofredo en el siglo XVI , y esta compuesto por la trada Instituciones, Digesto y Cdigo, a lo que se le aade una coleccin de 124, 134, 168 Novelas (nuevas leyes) seleccin de la gran cantidad de constituciones que Justiniano expidi durante su largo reinado, despus de la 2da edicin del cdigo. Pero es el digesto la parte mas trascendente y bella del Corpus; all se resume la actividad jurisprudencial (actividad de consejo o de asesoramiento) tanto a las autoridades como a particulares y que se concreta en la clsica pentaactividad de los jurisconsultos romanos: respondere, agere, cavere, scribere y instruere, es decir dar respuesta, asesorar, precaver, escribir y formar escuelas. a) El cdigo b) El digesto c) La Instituta d) Las novelas d) Diversos modos de citar el corpus Iuris Civilis: es importante saber como se cita el cdigo, ya que la lectura de las fuentes de conocimiento del Derecho romano postjustinianeas, nos muestran una constante remisin a el, en especial al digesto.
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Tanto la Glosa Magna, el cdigo de las 7 partidas y su glosa romanista, los trabajos de las escuelas humanistas, del Derecho natural e Histrica; como los Cdigos modernos, ofrecen una frondosa cantidad de citas y remisiones a los textos del corpus. Hasta los pases pertenecientes al Sistema Socialista y Anglosajn, han mostrado un creciente inters por los estudios de Derecho romano, principalmente trabajando con sus fuentes; es por ello que se ha llegado a encontrara una publicacin de una traduccin rusa de parte de los digesta Iustiniani, y la publicacin de la Republica Popular de China de nuevos manuales de las Instituciones del Derecho romano. Sin embargo, las remisiones son totalmente dispares y muchas de ellas, en especial la de los textos antiguos, difciles de interpretar y traducir a la actual manera de citar que se estila en los tratados y textos en uso. Moderna manera de citar el corpus Iuris Civiles: El cdigo: contiene 12 libros, c/u dividido en ttulos, estos a su ves en Rubricas (que son los temas que trata). Este adems en cada Rubrica o Constitucin tiene una incriptio, donde se seala el nombre del emperador que la dicto y a quien la dirigi; un Principio o proeminum que es como una introduccin al temas; pargrafos; y una suscriptio, que indica la fecha y el lugar donde fue sancionada la constitucin. Modernamente el cdigo se cita indicando: C.10.8.6.9; que se entiende como: C. (Cdigo) 10. (libro) 8. (titulo) 6. (constitucin o rubrica) 9 (pargrafo) C.5.6.7.pr que se entiende como C. (Cdigo) 5. (libro) 6. (titulo) 7. (constitucin o rubrica) pr. (principio o proemium) Si la cita indica mas de 12 libros no corresponde por que el cdigo no tiene mas que esos. 1 (Justiniano, provincia) incriptio _________________________________________________ _________________________________________________ Principio o proemium _________________________________________________ 1. ______________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ 2. ______________________________________________ _________________________________________________ 3. ______________________________________________ Suscriptio_________________________________ Digesto: se denominaba digere que proviene del latin disgerir (digerir), o del griego Pandectas; este fue una recopilacin de la Jurisprudencia existente hasta el momento, que contiene 3 grandes masas: - Una masa Savigniana, que proviene de la Escuela Savigniana, de Savigniano. - Una masa Edictal, que contiene distintos edictos. - Una masa Papiniana, que contiene a Papiano. El digesto finaliza con el tema de las distintas significaciones de palabras sueltas como: mesa, tierra, objeto, etc. este contiene 50 libros divididos en ttulos, estos en rubricas que no son ya constituciones sino fragmentos, y que tiene a su ves una inscriptio pero dividida en 3 partes que indica, 1ro el nombre del jurisconsulto que la realiz, 2do el nombre del libro de donde se extrajo y 3ro que parte de ese libro. Modernamente el Digesto se cita indicando: D.50.8.6.9; que se entiende como: C. (Digesto) 10. (libro) 8. (titulo) 6. (Fragmento o rubrica) 9 (pargrafo) D.8.6.7.pr que se entiende como C. (Digesto) 5. (libro) 6. (titulo) 7. (Fragmento o rubrica) pr. (principio o proemium) Si la cita indica mas de 50 libros no corresponde por que el digesto no tiene mas que esos. Los libros 30, 31 y 32 son excepciones porque tienen un solo libro. Los fragmentos del digesto no tienen suscriptio. (Papiniano, las leges, libro V ) incriptio
Pargrafos
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_________________________________________________ _________________________________________________ Principio o proemium _________________________________________________ 1. ______________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ 2. ______________________________________________ _________________________________________________ 3. ______________________________________________
fragmentos
Institutas: compuesta por 4 libros, cada uno dividido en ttulos, que se subdividen en pargrafos; no tienen inscriptio ni suscriptio, sino que comienza con el principio o proemiun y continua con los pargrafos. Modernamente las Institutas se cita indicando: I.2.3.8; que se entiende como: I. (Instituta) 2. (libro) 3. (titulo) 8. (pargrafo) I.3.6.pr que se entiende como I. (Instituta) 3. (libro) 6. (titulo) pr. (principio o proemium) Si la cita indica mas de 4 libros no corresponde por que las Institutas no tiene mas que esos. _________________________________________________ _________________________________________________ Principio o proemium _________________________________________________ 1. ______________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ 2. ______________________________________________ _________________________________________________ 3. ______________________________________________
Pargrafos
Novelas: estas fueron constituciones imperiales dictadas por Justiniano pero recopiladas despus de su muerte. Se organizan en 3 colecciones: Epistema Iuliani compuesta por 124 constituciones; griegas compuesta por 135 constituciones; y Autenticas compuesta por 164 constituciones. Adems de la Inscriptio y la Subcriptio que contenan las constituciones recopiladas en el cdigo, estas contiene un prefacio, que determina el objetivo del emperador al dictar la constitucin, los que se dividen en captulos; y un epilogo, que es una exhortacin que hace el emperador para el cumplimiento de la norma, con lo que finaliza la novela. Modernamente las Novelas se citan indicando: N.90.5.6; que se entiende como: N. (Novelas) 90. (constitucin) 5. (capitulo) 6. (pargrafo) N.110.pr; que se entiende como N. (Novelas) 110. (constitucin) pr. (Prefacio) N.120.ep; que se entiende como: N. (novelas) 120. (constitucin) ep. (epilogo) En este caso la nica forma de darse cuenta si la cita es falsa es si sobrepasa la constitucin 164, que es el numero mximo que de estas las novelas contiene. La manera de citar el corpus del Vlez Sarfield en las notas del CC: Vlez Sarfield es un perfecto dominador de las fuentes romanas, de modo que se refiere a ellas de muy diversas maneras. Con respecto al digesto: 1- la forma mas usual y comn que utiliza para referirse a el es: L. 119. Dig. De verb. Oblig. (Art.153) 1ro seala con la letra L el libro y luego el numero de fragmento; luego la abreviatura Dig, y las primeras palabras de la rubrica del titulo; por eso para ubicar el libro hay que buscar en los ndices de ttulos, segn estas palabras. Modernamente seria: D.45.1.119.
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D= digesto Libro= libro no indica cual numero Titulo= titulo Fragmento= 119 Pargrafo= no lo tiene 2- Otras veces cita al digesto aportando todos los datos necesarios para encontrar la cita: LL. 19. 14, 31 y 52, Tit. 1, Lib. 21, Dig. LL=indica que hay 2 leyes o fragmentos = indica que hay 2 pargrafos. En este caso el codificador ha sealado libro, titulo, ley o fragmento y pargrafo. Modernamente seria: D.21.1.19.14,31 y 52 D= digesto Libro= 21 Titulo= 1 Fragmentos= 19 y 52 Pargrafo= 14 y 31
3- otras veces, comienza con un prrafo en latin, seguido con una ley o fragmento, seguido de Digesto y despus de la rubrica: Latin. L.1.Dig. de tigno usnto (Art. 2587 del CC) En este caso hay que ir al ndice para buscar el libro y el titulo. Modernamente la cita seria: D.47.3.1 Libro= 47 Titulo=3 Ley=1 Con respecto al Cdigo: L.18, Cod. Romano; de negotiis gestis (Art. 2298) Ac se indica la ley o constitucin y su cifra (L.18); la abreviatura de cdigo (cod.), y las 1ras palabras de la rubrica del titulo. Modernamente se citara como: C.2.19.18. Con respecto a la Instituta: suele usar un doble mtodo: o expresa directamente despus de la abreviatura Instit. El numero del libro y titulo: Instit. Lib.3, tit.16 2 (art. 527) Que modernamente seria: I.3.16.2 o indica con las 1ras palabras de la rubrica el numero del titulo que luego nos llevara al libro. En ambos casos seala siempre el pargrafo con su signo: Instit. De fideiuus. 1 (Art. 515) Que modernamente seria: I.20.1 Con respecto a las novelas: aqu el modo que utiliza para citar es simple y constante: Novela 2, Cap. 2 Tambin hay que tener en cuenta que Vlez Sarfield en su CC tuvo en cuenta 3 aspectos importantes que son las llamadas: Notas, Citas y Concordancias; estos 3 elementos no son lo mismo, sino que cada uno presenta caractersticas diferentes: Las notas: es el elemento mas amplio de estos 3 y son las opiniones de Vlez Sarfield sobre un tema determinado, ya sea sobre sus libros, ttulos secciones o captulos. Por Ej. si quiere opinar sobre e titulo coloca en el una letra entre parntesis (a) y al pie la coloca nuevamente junto con su opinin sobre el tema. Las citas: son los distintos autores, juristas(Pothier, Demolombe, etc) o cdigos (sardo, Suizo, etc.) a los que Vlez recurre para la elaboracin del CC. Las concordancias: se refieren a los distintos cdigos en los que se baso el codificador para elaborar el CC, como el Corpus Iuris Civilis; las leyes espaolas como las 7 partidas, el fuero Juzgo y la Novsima Recopilacin. Las fuentes directas del CC son las concordancias y las fuentes indirectas de este son las notas; en cambio las citas son solo opiniones del Codificador sobre distintos temas contenidos en el CC.
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COMPILACIN JUSTINIANEA (LIBRO DE ARGUELLO): Justiniano se propuso un ambicioso plan de gobierno que buscaba restaurar todo el imperio romano unificndolo bajo un mismo emperador, una misma iglesia y un mismo Derecho; y aunque puso mucho empeo en lograr sus 21 primeros objetivos, solo consigui lograra totalmente una completa codificacin de todo el Derecho romano. Esta tarea se le facilito por que las bases intelectuales para su realizacin ya estaban dadas a traces del trabajo de las 2 principales escuelas de Derecho de la poca: la de Berito y la de Constantinopla; a lo que hay que sumarle que cont con la gran colaboracin de Triboniano, quien era uno de los hombres mas cultos de su poca. As bajo la direccin personal de Justiniano y el control directo de Triboniano, diversas comisiones legislativas, integradas principalmente por doctores provenientes de las 21 principales escuelas, en menos de 7 aos se termino de realizar una completa compilacin general del ius y las leges; que en el ao 1583 Dionisio de Godofredo al realizar una cuidadosa edicin, le denominar como corpus iuris civilis. El corpus consta de 4 partes: el cdigo, que es una coleccin en 12 libros de constituciones imperiales; el digesto (del latn digesta que significa distribucin sistemtica) o pandectas (del griego pandactae que significa libros que contienen todo), que es una recopilacin en 50 libros de las obras de la jurisprudencia clsica; las Institutas, que es una exposicin en 4 libros de los principios elementales de Derecho y; las novelas, que es una coleccin de las constituciones promulgadas por Justiniano despus de la entrada en vigencia de los 3 1ros libros de su compilacin. El cdigo: Justiniano comienza compilando las leges, por eso en 528 designa una comisin compuesta por 10 jurisconsultos para que reuniera en un cdigo todas las colecciones de leyes hechas anteriormente, como los cdigos gregoriano, Hermegoniano, y teodosiano, as como tambin las constituciones que se dictaron despus de la publicacin de estos. La comisin se encargo de tomar las leyes que le parecan tiles, de suprimir las que estuvieran en desuso, alterar los textos cuando fue necesario y a ordenarlas cronolgicamente por materia en una sola obra, bajo diferentes ttulos. En 14 meses el trabajo estuvo terminado, y fue publicado; este 1er cdigo llamado cdigo antiguo o ventus, fue 4 aos despus revisado, ya que su sancin no hizo cesar la actividad legislativa de Justiniano, sino que este continu publicando constituciones . parte de estas constituciones dictadas despus de la sancin del 1er cdigo fueron reunidas en el ao 530-531 en una coleccin que recibi el nombre de 50 decisiones. Pero igual fue necesario revisar el cdigo ventus, ya que el numero de constituciones nuevas promulgadas por Justiniano segua en aumento, por eso en el 534, una comisin encabezada por Triboniano hizo una reelaboracin Del cdigo aadiendo las nuevas constituciones y ponindolas en armona con el Digesto y las Institutas. Este nuevo cdigo denominado Cdigo de Lectura revisada, inclua las constituciones promulgadas desde Adriano hasta Justiniano,; y estaba dividido en 12 libros que se subdividen en ttulos, con sus respectivas rubricas. En cada titulo estn las constituciones segn la materia a la que pertenecen y ordenadas cronolgicamente; y cada uno de ellas esta encabezad por una inscriptio, que indica el nombre del emperador que la dicto y el de la autoridad o particular a la que se dirige; y una subscriptio al final que indica la fecha en que fue sancionada; las constituciones que eran muy extensas a su ves se subdividan en pargrafos. El libro 1 contiene disposiciones relativas a las fuentes del Derecho, y normas cobre el oficio de los magistrados y sobre las relaciones entre la iglesia y el estado. Los libros 2 a 8 tratan de Derecho privado en general, refirindose principalmente a los derechos reales, las obligaciones, los contratos y el Derecho sucesorio. El libro 9 habla del Derecho criminal. Los libros 10 a 12 se refiere al Derecho administrativo y financiero. El digesto: en el 530 Justiniano creo una comisin presidida por Triboniano, para realizar la tarea de sistematizar y ordenar las opiniones de los jurisconsultos que haban gozado del Ius respondi y formar con ellas un cuerpo legal; la obra fue terminada en el 533. El digesto contiene miles de extractos de las obras de los jurisconsultos romanos del siglo I a. De C al VI d.C, en el que los mas antiguos extractos son de Scaevola y los mas recientes de Carisio y Hermogeniano; aunque la mayora de los fragmentos pertenecen a Ulpiano y a Paulo. La comisin examino 2 mil libros que contenan 3 millones de lneas, las que redujeron a 50 mil. Los redactores del digesto, incluyeron en el tambin fragmentos de obras de jurisconsultos que no haban gozado del ius respondi, contrariamente a lo que Justiniano dispuso; por eso la comisin
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presidida por Triboniano, modifico y retoco los textos elegidos, para adecuarlos al Derecho vigente; estas alteraciones introducidas se denominaron Interpolaciones o Tribonianismos. El digesto esta compuesto por 50 libros, cada uno dividido en ttulos con sus respectivas rubricas, indicadas de las materia que trata el titulo. Dentro de los ttulos cada fragmento esta encabezado por una inscriptio, dividida en 23 partes que indica; el nombre del jurisconsulto al que pertenece el fragmento, la obra de donde se extrajo y el libro de esa obra. La distribucin de las materia sigue el plan del edicto pretorio, al igual que el Cdigo, por eso esta dividido en 7 partes: 1ra parte va de los libros 1 a 4, contiene las nociones generales del Derecho y lo relativo a jurisdiccin e introduccin a la instancia. 2da parte va de los libros 5 a 11, llamada pars de iudicis, trata de la doctrina general de las acciones, de las que tutelan la propiedad y de los distintos Derechos reales y de algunas acciones especiales. 3ra parte va de los libros 12 a 19, llamad pars rebus, reproduce las disposiciones del edicto referente a de rebus creditis agregando un titulo sobre contratos. 4ta parte va de los libros 20 a 27, llamada umbilicus, comprende instituciones complementarias de los contratos, como el Derecho hipotecario y los medos de prueba, y adems contiene temas de Derecho de familia, como el matrimonio, la dota, la filiacin y la tutela. La 5ta parte que va de los libros 28 a 36, llamada testamentis et condicillis, se refiere a la herencia y los legados. La 6ta parte que va de los libros 37 a 44 se refiere a la bonorum possessio y a lo referente l Derecho de propiedad y la posesin. La 7ma parte, que va de los libros 45 a 50, contiene normas sobre obligaciones verbales y los fiadores en las obligaciones, sobre delitos pblicos y privados y las penas, y sobre las apelaciones en los juicios, terminando con 2 ttulos que incluyen reglas interpretativas de la codificacin. Las obras clsicas que contiene el digesto, pueden distribuirse en 3 distintos grupos, que se denominan masas o series, y que son: Masa sabiniana, las obras que se relacionan con los extractos de los comentarios sobre sabino Masa edictal, las obras que versan sobre el edicto Masa papiniana, las obras que se referan a las respuestas de Papiano. Tambin haba algunas obras que no pertenecan a ninguno de estos grupos y que por eso los jurisconsultos modernos las agruparon bajo el titulo de masa post-papinianea. Del digesto se encontraron muchos manuscritos, entre los que se destaca por su antigedad y contenido el manuscrito pisano o florentino. Las Institutas: mientras se hacia las compilaciones de la Iura en el digesto, Justiniano decidi que para la practica de los escolares se redactara un tratado elemental de Derecho, destinado a la juventud deseosa de estudiar leyes. Sus redactores, Teofilo y Doroteo, utilizaron como modelo varios libros de los jurisconsultos clsicos usados para la enseanza elemental, como las Instituciones de Ulpiano, Florentino, Marciano y Paulo y sobre todo las Institutas de Gayo, que era la obra que hasta entonces mas se usaba para la enseanza del Derecho . La obra que se elaboro, resumi l temtica jurdica de la iura y de las leges, fusionndolos, para dar una idea de los que era el Derecho de la poca, pero sin mencionar quienes era los autores de los textos, sino que estaba redactada como si hablase el emperador en 1ra persona dirigindose a los jvenes que emprenden el estudio del Derecho. Al igual que la obra de Gayo, las Institutas se divido en 4 libros, subdivididos en ttulos, con sus respectivas rubricas, y estas a su ves en pargrafos numerados, que eran precedidos de una introduccin o proemium. Las materia tambin estn ordenadas segn la clasificacin de las Institutas de Gayo, en el Derecho que se refiere las personas, el que se refiere a las cosas y el que se refiere a las acciones. El libro 1ro, habla sobre el Derecho y sus divisiones y sobre las personas. El libro 2do, trata sobre las cosas, su divisin los modos de adquirir la propiedad, los derechos reales sobre la cosa ajena y los testamentos. El libro 3ro contiene los principios que regulan la sucesin ab intestatio, las obligaciones y los contratos. El libro 4to, se ocupa de las acciones y en la ultima parte de los juicios pblicos que se inician por la comisin del algn delito. Las novelas: Justiniano despus de sancionar el cdigo, el digesto y las Institutas, en 535 sigui dictando nuevas constituciones, las que segn el deban tambin ser compiladas en un cdigo,
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aunque esto nunca logro concretarse ya que Justiniano muere sin poder hacerlo, por eso estas nunca fueron oficialmente reunidas, sino que se hicieron distintas colecciones privadas, que nos permitieron conocer las leyes nuevas dictadas pro e emperador, sancionadas no solo para regulara cuestiones secundaras sino tambin para ordenar importantes instituciones de derecho privado como el matrimonio y la sucesin ab instestato. La 1ra coleccin de novelas, fue hecha por Justiniano, un contemporneo de Justiniano, este fue un extracto en latn muy extenso, de 125 novelas; a la que se denomino Episteme Iuliani. Otra versin esta hecha en lengua griega y contiene 168 novelas, y es de autor desconocido, por lo que se denomino coleccin de novelas griegas. Una 3ra recopilacin de las novelas es la que lleva el nombre de Autenticas, y cuyo autor tambin es desconocido y que consta de 134 novelas.
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BOLILLA N6: HISTORIA DEL DERECHO ROMANO DESPUES DE JUSTINIANO. 1- CONCEPTOS GENERALES: en esta bolilla se busca describir el destino del Derecho romano despus de la muerte de Justiniano y la influencia que este ejercicio en las legislaciones posteriores as como tambin en los derechos del mundo contemporneo. 2- EL Derecho ROAMNO EN ORIENTE: Justiniano prohibi la publicacin de comentarios sobre el corpus Iuris Civilis para que no se altere su espritu y pureza y no se puede cambiar a travs de las interpretaciones que de el se hacan, las intenciones del legislador originario. Pero como el latn en el que estaba escrito el Corpus no era la lengua de los bizantinos, al poco tiempo aparecieron traducciones al griego hechas por iniciativas privadas. Mas tarde desobedecindose la prohibicin los jurisconsultos redactaron ndices, comentarios y parfrasis, que si bien dieron gran extensin a la Cs. del Derecho hicieron incierto el uso de la compilacin de Justiniano. a) Parfrasis de Tefilo: era un comentario o interpretacin de las Institutas hecha en griego por uno de sus dos redactores. b) Egloga, Prochiron, Epanagoge: debido al aumento de la literatura bizantina ya que se haba olvidado la prohibicin de Justiniano de comentar el cdigo, se dificulto la aplicacin practica del Derecho en los tribunales de justicia por lo catico que se haba vuelto el Derecho de la poca; para solucionar este problema los emperadores bizantinos se vieron en la necesidad de promulgar para sus sbditos codificaciones oficiales que ordenaran el Derecho de la poca, en las cuales su expusiera su contenido en idioma griego, ya que tambin al progresivo desuso que sufri el latn ,era difcil acceder directamente al corpus. Para cumplir con este fin, el emperador Len el Isarico promulg una especie de codificacin nueva y mas breve en griego, que se designo Egloga, que no buscaba remplazar al corpus sino solo hacerlo mas accesible, al pueblo. en el mismo sentido el emperador Basilio el Macedonio y su hijo Len el Sabio mandan a confeccionar dos breves colecciones de carcter general, basadas en la compilacin a las que llamaron Prochiron y Epanagoge. c) Las baslicas: fue tambin el emperador Basilio el Macedonio quien busco eliminar por completo el uso practico del Corpus y reemplazarlo por una coleccin griega que reuniera extractos de este. Esta obra la termino su hijo Len el Sabio, ya que el muere antes de completarla y se denomino Baslicas; en ellas se reproducen libros del corpus en forma de resmenes griegos. Esta obra tuvo gran repercusin porque significo el mayor intento en el mundo oriental de codificar y modernizar el derecho, pero fue a su ves causa de que decayera cada da mas el estudio directo del cdigo. d) Hexabiblos: realizado por el juez de tesalnica, Constantino Armenopulo fue publicada en 1345 fue reconocida como fuente oficial del Derecho en Grecia durante varios siglos y resulto la forma definitiva en que subsisti el Derecho de roma en la Europa bizantina. 3- EL Derecho ROMANO EN OCCIDENTE: si bien la compilacin de Justiniano no tuvo aplicacin ni difusin durante mucho tiempo en occidente, luego del llamado renacimiento del Derecho romano en el siglo XII comenz a influir decididamente en los pases de Europa Occidental. Despus de la cada del Imperio romano de Occidente el Derecho romanizo solo mantuvo su vigencia a travs de las leyes romano-brbaras, que contenan algunas leyes y principios romanos. Mas adelante la vigencia del Derecho romano en occidente se fortaleci cuando el emperador Justiniano, despus de reconquistar la pennsula, dispuso la aplicacin en sus territorios del corpus y la abrogacin del edicto de Teodorico que regia en la pennsula para godos y romanos; pero la vigencia del corpus fue corta, porque despus de la muerte de Justiniano, las regiones reconquistadas volvieron a ser arrebatadas por los longobardos, quienes impusieron su Derecho nacional. Este oscurantismo del Derecho romano se termina a fines del siglo Xi cuando se inicia el renacimiento de la civilizacin europea. a) Irnerio y los glosadores: un suceso que tuvo influencia directa y decisiva sobre el despertar del Derecho romano en occidente fue el descubrimiento en el ao 1090 por el monje Irnerio en la biblioteca de pisa de un manuscrito del Digesto, que se denomino por eso 1ro Manuscrito pisano y mas tarde en el siglo XV cuando los florentinos derrotaron a los pisanos y se llevaron el documento en seal de triunfo manuscrito florentino. El monje comenz a realizar estudios filolgicos (gramaticales, lingsticos) sobre el manuscrito lo que llamo la atencin de los juristas, por el inters que este presentaba; as en torno a Irnerio se agruparon alumnos provenientes de los distintos pases de Europa, que despertaron as al romanismo e hicieron de la escuela de Bolonia la cuna del renacimiento del Derecho romano en la edad media.
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Por el mtodo que usaron en sus trabajos los miembros de la escuela de Bolonia, se la designa tambin como escuela de los glosadores. Esos unan al texto del corpus sus propias explicaciones, que podan estar intercaladas en el texto o escritas al margen y de este modo buscaban paralelismos, citas dispersas que de completaban, contradicciones y sus posibles reconciliaciones. El trabajo de estos glosadores fue resumido por Acursio, en el ao 1250 en una obra que se llam Gran glosa o Glosa Acursiana, con la que se cierra la escuela de los glosadores a los que se les debe un comentario sistemtico del Derecho de Justiniano. b) Los comentaristas o postglosadores: fueron una continuacin de los glosadores que en el siglo XIV alcanzan su cumbre con Brtolo de Saxoferrato y Baldo de Ubaldis. Estos elaboraron teoras fundadas en las citas del Corpus, que abusaron de las formas escolsticas, excedindose en divisiones y distinciones, subdivisiones y oposiciones, por lo que recibieron innumerables criticas, ya que se aleja del texto del corpus. c) Recepcin del Derecho romano en la Europa Medieval: este fenmeno fue la admisin o penetracin del ordenamiento normativo romano en la vida jurdica de las principales comunidades organizadas del Europa continental. Fue en Alemania donde la recepcin se dio en forma mas absoluta y profunda que en ningn otro pas, ya que los derechos germnicos poco cultivados cientficamente no pudieron hacerle frente a la perfeccin del Derecho romano, que fue reconocido como vigente siempre que no se opusiera a ninguna disposicin particular del Derecho germnico. En Francia tambin se vivi el proceso de la recepcin, el sur que formaba parte del imperio romano desde la conquista de julio cesar, aplico el Derecho romano despus de la cada del imperio de occidente por intermedio del Brevario de Alarico, mientras que el norte cuya poblacin era en su mayora germnica, resisti en reconocer valor jurdico a la costumbre territorial, fuertemente influida por el Derecho consuetudinario germnico, es decir que Francia tuvo dos sistemas jurdicos: el meriodinal que era Derecho escrito y el septentrional que era Derecho consuetudinario. Esta separacin continuo hasta la sancin del cdigo Napolen de 1804. El nico pas importante que resisti al fenmeno de la recepcin del Derecho de los romanos fue Inglaterra, que dio nacimiento a otro gran sistema jurdico que produjo el mundo occidental, el common law o Derecho anglosajn, que es opuesto al Derecho romano. Espaa por su parte recibi el rgimen jurdico de roma durante la conquista y mas tarde con l cada del imperio y la invasin de los visigodos, conservo el influjo a travs de la Lex romana visigothorum, que rigi por 150 aos hasta que el rey Chindasvinto ordeno que sus reinos se gobernasen por las leyes contenidas en el Forum Iudicium, que se inspiraba las costumbres germnicas, en los cnones de los concilio de toledanos y en el Derecho romano; y que mas tarde fue traducido al castellano a fines del siglo XII recibiendo el nombre de libro de los jueces o fuero juzgo. Pero con la invasin sarracena, se corta el cordn umbilical que una la cultura jurdica romana con la espaola, hasta que con la reconquista se restablece la vigencia del Fuero juzgo. Pero el fenmenos de la recepcin de produjo plenamente en Espaa cuando el rey Alfonso X el sabio, labor en 1256 las siete partidas, obra que tiene como base fundamental al Derecho romano, combinado con algunos elementos del Derecho cannico y germnico. 4- EL DERECHO ROMANO DESDE EL SIGLO XV: despus del periodo medieval en el que la legislacin romana paso a ser Derecho comen en los principales pases de Europa continental gracias al movimiento de la recepcin, en la edad moderna que comienza en el siglo XV, empiezan a surgir una serie de escuelas que asumen distintas actitudes frente al Corpus Iuris Civilis. a) El humanismo jurdico: fue el 1er movimiento cultural que aparece en este siglo, que pretenda estudiar al corpus solo por un inters histrico o sociolgico, ya que consideraba que sus normas no eran aplicables despus de un milenio a un mundo que ya era completamente diferente. Los juristas del humanismo reclamaron un retorno a las fuentes pero liberadas de los errores, falsificaciones e interpolaciones que haban desnaturalizado al corpus. b) usus modernus pandectarum: naci en Alemania en el siglo XVI con el objeto de adaptar el corpus a las necesidades forenses de la poca. Esta tendencia creci durante el siglo XIX por impulso de Savigny, con el nombre de escuela histrica y elabor el Derecho de pandectas en una forma sistemtica que sirvi de base a la Cs. jurdica contempornea, valindose siempre de los principios rectores dados por el Derecho romano. c) Escuela de pandectas: heredera de la escuela histrica, aparece en Alemania a fines del siglo XX, y fue llamada as porque sus representantes, entre los que se destacan Windscheid y Dernburg, fueron grandes investigadores de las pandectas de Justiniano. Esta escuela desarrollo sus principios basndose en los principios de la legislacin romana, propugnando
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un retorno a ella y aspirando a que se la aplicara como Derecho vigente; por eso se dijo que por intermedio de ella se produjo la 2da recepcin del Derecho romano. d) El movimiento codificador: si las anteriores tendencias fueron las que revitalizaron al Derecho romano en su carcter de Derecho positivo, fe este movimiento codificador del siglo XIX el que puso fin al Derecho romano como Derecho vigente y el cdigo de Napolen de 1804 es su mas preciado exponente. Si bien con la aparicin de este cdigo el corpus era aun utilizado para la interpretacin de la legislacin en el contenida que en el ultimo se inspiraba; a partir del ao 1900, con la sancin del cdigo civil alemn, que determina la supresin del Derecho de las pandectas, pierde el corpus su anterior influjo y consecuentemente se produce un alejamiento de los principios romanos. e) La enseanza e investigacin romanista en el siglo XX. Especial connotacin en Amrica Latina: durante este siglo la existencia de numeroso literatura jurdica sobre el Derecho romano, mantiene vivos sus principios fuera de los limites temporales y espaciales de su vigencia. Alemania sigue siendo uno de los mas importantes centros de investigacin romanista, que despus de enfrentar el nazismo levanto con renovados nimos la Cs. romanista e intensifico su cultivo. Italia se convirti en un centro de investigacin romanista hasta mas grande que Alemania, debido a Contardo Ferrini quien propicio la formacin de una escuela italiana de Derecho romano a la que la integraron los mas famosos romanistas del siglo XX como Bonfante, Roccobono, Biondi, etc. En Inglaterra, aunque no aplicaba el sistema romanista sino que haba creado el sistema anglosajn de derecho, se dedico en sus universidades al estudio del Derecho romano con gran esmero. Francia por su parte despus de la desaparicin de la escuela humanista de Derecho, no prest mas atencin al romanismo, a pesar de haber dado verdaderos genios en la materia como Pothier. Tampoco Espaa se distingui por la investigacin y difusin de la disciplina. Donde el estudio y la investigacin del Derecho romano ha adquirido proporciones insospechadas fue en los pases del mundo comunista actual, donde se despert un gran inters por este en pases como Rusia, Checoslovaquia, Rumania, Yugoslavia y Hungra en cuyas universidades forma parte de los planes de estudio de todas las facultades de leyes. Otro lugar donde el Derecho romano alcanzo una alto nivel de enseanza e investigacin fue en los pases de Latinoamrica, en la que este mantiene su valor como principal y trascendente fuente de las legislaciones de Derecho publico y particularmente de Derecho privado, por eso se ha vuelto materia obligada de casi todas las universidades. La actividad cientfica de los juristas que cultivan el Derecho romano en Amrica latina se ha desarrollado por medio de sociedades cientficas que se dedican a difundir los principios romanos que se encuentran en las instituciones de Derecho publico y privado; por comits que se dedican a promocionar el estudio del Derecho romano en Amrica latina; por congresos y conferencias a nivel nacional e internacional que han tratado de afianzar la idea comn a los romanista latinoamericanos de que el estudio de los derechos nacionales carecer de profundidad y solidez si no se tiene un conocimiento preciso de los principios que contiene, los que se encuentran en el Derecho romano. Tambin a nivel nacional, ha habido seminarios, jornadas y simposios en la mayora de los pases de Amrica latina en los que se discuti la idea de que estos tienen problemas comunes de orden poltico, social, cultural y econmico y que un modo de darles fcil solucin es integrndose, lo que poda lograrse en el mbito jurdico a travs de una legislacin comn entre ellos basada en el Derecho romano; esta idea fue sostenida entre otros por Veles Sarfield, el venezolano Andrs Bello autor del CC de Chile y por el brasileo Freitas. 5- EL DERECHO ROMANO EN LA ARGENTINA: este tambin influyo en el ordenamiento jurdico nacional sobre todo en el Derecho civil. a) La recepcin: este fenmeno tambin se dio en nuestro pas, en el que se pueden destacar 4 periodos bien definidos, segn Diaz Bialet: El 1er ciclo va desde la mitad del siglo XVI, en el que se inicia la organizacin poltico-jurdica colonial, hasta la fundacin de la universidad de Crdoba en 1614, poca en la que el derecho romano aparece en el Derecho cannico, en la legislacin para indias y en el Derecho castellano, que se aplicaban en Amrica, entre los que el que mas difusin tuvo fue las partidas de Alfonso el sabio. El 2do ciclo va desde la fundacin de Crdoba hasta la creacin en ella de la ctedra de Instituta en 1791, poca en la que la recepcin se hace mas notoria porque
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a la poca bibliografa jurdica existente se le agregaron trabajos sobre teologa y cnones, materias que estaban fundadas en los principios del derecho romano, adems comienzan a circular obras romanistas de la poca. El 3er ciclo va desde la creacin de la ctedra de instituta hasta 1834 ao en el que Velez Sarfield realiza sus trabajos sobre concordancias entre el Derecho romano y el Derecho patrio; sus trabajos cientficos son muy importantes porque a travs de ellos se han llegado a comprobar las concordancias que haba tambin entre el Derecho romano y el espaol El 4to ciclo va desde los estudios de Vlez hasta la sancin del CC en 1869. Segn Diaz Bialet la recepcin del Derecho romano en la Argentina se ha operado pro transfusin mas que por recepcin, porque su ingreso ha sido paulatino, lento y progresivo, hasta llegar a la sancin del CC, a diferencia de Alemania donde si de produjo una recepcin ya que se recibi al Derecho romano directa y totalmente. Adems aun no se ha terminado de integrar principios del Derecho romano a nuestra legislacin, sino que han seguido llegando a su texto por intermedio de distintas modificaciones que se han hecho al original CC, por ejemplo a travs de la ley 17.711 incorporada en la reforma de 1968 en la que se agregaron importantes institutos jurdicos que Vlez Sarfield no contempl como la inhabilitacin por prodigalidad, la nulidad de los actos jurdicos por causa de lesin, y la medida cautelar. b) influencia en el CC: la principal fuente de este es el Derecho romano, ya que tanto en su articulad como n sus notas ha recibido directa o indirectamente el aporte romanista. Directamente lo hizo por los textos mismos del Corpus Iuris Civilis que se han incorporado al CC, al punto de que 799 artculos de este han sido extrados del corpus y adems existen 1300 citas de las fuentes romanas que han inspirado a otros tantos artculos. Indirectamente el Derecho romano es fuente de nuestro CC a travs de los antiguos romanistas que Vlez consult y estudi para realizar el trabajo, entre los que el que mas influyo fue Savigny en lo que se refiere a las pernas jurdicas, las obligaciones y la posesin, tambin tomo aportes de Pothier, Heinecio, Ortalan, Molitor, etc. Tambin indirectamente aporta romanismo al CC la legislacin espaola que el codificador conoca perfectamente, entre la que se encuentra las 7 partidas, el fuero real y las recopilaciones. Otra va indirecta por la que influyo el Derecho romano en nuestro CC fue el cdigo Napolen de 1804, del que de sus 2282 artculos, el codificador argentino ha reproducido por lo menos la mitad y de ellos 154 han sido copiados literalmente; adems tambin influyeron los comentaristas del cdigo francs, como Troplong, Duraton, Demolombe, Aubry y Rau, etc. Tambin es importante como aporte indirecto del romanismo el Esboo de Freitas del que Vlez tomo muchsimos artculos; los que estaban inspirados en los trabajos de Savigny. Tambin es fuente del CC el proyecto de cdigo para Espaa de Florencio Garcia Goyena, que tambin nutre gran parte de su obra en los principios del Derecho romano.
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BOLILLA N7: EL SUJETO DE DERECHO 1- CONCEPTOS GENERALES: uno de los trminos de la relacin jurdica, es el sujeto; este es el titular de los derechos y deberes en los que se concreta el Derecho objetivo, por eso se dice que son centros de imputacin normativa. 2- PERSONA: es como se designa al sujeto del Derecho; el termino persona proviene del latn personae que designaba a las mascaras que los actores usaban en el teatro romano, para ampliar la voz y para mostrar una actitud trgica o jocosa. Para que un hombre sea considerado por lo romanos deba reunir 3 condiciones o estados exigidos por la ley: ser libre (status libertatis), ser ciudadano romano (status civitatis) y ser jefe de familia o sui Iuris (status familiae); solo la posesin de estos 3 status daba al hombre plena capacidad jurdica y la calidad de persona. El Derecho romano tambin concedi personalidad y por ello capacidad jurdica a las organizaciones humanas a las que hoy denominamos modernamente personas jurdicas o ideales. 3- PRINCIPIO Y EXTINCIN DE LA PERSONA FSICA: el nacimiento marcaba el comienzo de la existencia de la persona fsica, pero para que tal calidad se adquiriese el Derecho romano le exiga ciertos requisitos al nacimiento. Primeramente que el nio estuviera separado efectivamente del vientre materno lo que se produca con el corte del cordn umbilical; el nacimiento adems deba producirse con vida, el que para demostrarse segn los sabinos bastaba con la respiracin del recin nacido y segn los proculeyanos adems era necesario que gritara, aunque Justiniano exige solo el 1er requisito. El nacido adems deba tener forma humana, por eso los monstruos o prodigios no eran considerados personas para el Derecho romano. Por otro lado el ser por nacer, el concebido al que ellos denominaban naciturus, careca de personalidad jurdica por lo que no poda ser titular de derechos y obligaciones, antes de su nacimiento; no obstante la legislacin en materia de sucesin le reservaba los derechos que hubiera podido adquirir hasta el momento de su nacimiento, para lo que lo tutelaba con un curador especial, denominado curador al vientre; y cuando se produca el nacimiento con vida del nio estos derechos se computaban como adquiridos desde el momento de su concepcin. La persona fsica, se extingua con la muerte que al igual que el nacimiento deban ser probados por quienes invocan algn inters. El Derecho romano desconoci la institucion de la ausencia con presuncin de fallecimiento, aunque si estableci algunas presunciones de muerte como la de la conmoriencia, que determinaba que si varias personas unidas por lazos parentales moran en una misma catstrofe y no era posible determinar cual mora 1ero se presuma que haban muerto todos a la misma ves. Esta teora que tiene vigencia en el Derecho clsico, es descocida por Justiniano quien presume la premoriencia en un caso particular, de la muerte en un mismo siniestro de padre e hijo, caso en que se presume que premuere el hijo si es impber y que sobrevive si es pber. 4- CAPACIDAD JURDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR: cuando hablamos de capacidad nos referimos siempre a la aptitud de un sujeto para gozar de los derechos de los que es titular, facultad que se denomina capacidad de Derecho y que se complementa con otra que le permite al sujeto ejercer por si mismos estos derechos, a la que se denomina capacidad de obrar. La 1ra es esttica, y esta insita en el hombre por la sola calidad de tal; en cambio la 2da es dinmica porque se refiere al ejercicio de estos derechos. La falta de capacidad constituye la incapacidad que puede ser de Derecho, cuando la persona carece de aptitud legal para ser titular de algn Derecho; o puede ser de hecho cuando al sujeto le falta la aptitud jurdica para ejercer por si mismo esos derechos. la incapacidad de Derecho es siempre relativa porque es inadmisible una persona que no goce de algn Derecho, en cambio la incapacidad de hecho puede ser absoluta o relativa, segn que el incapaz este legalmente impedido para el ejercicio de todos o algunos de sus derechos. La incapacidad de derecho se da por ejemplo en el caso del gobernador de provincia que no poda contraer matrimonio con mujeres domiciliadas en la jurisdiccin donde ejerca sus funciones, ni adquirir inmuebles que pertenecieran a la jurisdiccin de su provincia; tambin haba incapacidad de Derecho en los tutores y curadores que no podran adquirir los bienes de sus pupilos. La incapacidad de hecho se da de forma absoluta en los impberes menores de 7 aos (minor infans) que por carecer de todo discernimiento no podan realizar por si mismos ningn negocio jurdico; tambin la padecan los dementes por estar en idntica situacin; y era relativa en los menores impberes mayores de 7aos y menores de 14 aos (maior infans) que eran los que aun no haban alcanzado la pubertad que se fijaba en los 12 aos para las mujeres y en los 14 para los
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varones; tambin tenan capacidad de hecho relativa las mujeres y los prdigos, los que no podan ejercer derechos que pudieran provocarles perjuicio patrimonial, pero que si podan realizar por si aquellos actos jurdicos que no fuesen de carcter patrimonial. Pero para suplir y tanto la incapacidad de obrar absoluta como relativa el Derecho romano introduce las instituciones d la tutela y la curatela. 5- CAUSAS MODIFICATIVAS DE LA CAPACIDAD: diversas circunstancias civiles, naturales y sociales provocaban modificaciones en la capacidad jurdica de las personas, algunas eran causas que se daban en el orden de la ciudad como la degradacin del honor civil, la religin, la condicin social o la profesin; y otras eran causas que se daban en el orden fsico como la edad, el sexo o las enfermedades. a) honor civil (infamia, turpitudo, intestabilidad): en roma el honor del ciudadano deba mantenerse para que este fuera apto para el goce de sus derechos, tanto en el orden publico como en el privado. La extimatio era el estado de dignidad ilesa, comprobado por las leyes y costumbres que en virtud de un delito se menoscababa por diversas causas, principalmente por la infamia o ignonimia; o que poda perderse, por la perdida de la libertad o de la ciudadana. La infamia era una institucion que implicaba la disminucin de la capacidad jurdica, ya que impeda al ciudadano tachado de infame comparecer en juicio por si mismo, ejercer la abogaca o intentar acciones populares. Eran causas de infamia las condenas por delitos pblicos y privados; el ejercicio de profesiones u oficios inmorales o deshonestos, como actor, usurero, dueo de casa de prostitucin. Tambin eran consideradas infames las mujeres viudas casadas antes del ao de luto, los bgamos, los declarados en quiebra, los soldados expulsados del ejercito, etc. Cuando la infamia provena de un hecho inmoral o del ejercicio de una actividad vergonzosa, los comentaristas hablaban de infamia inmediata, en cambio cuando provena de una condena criminal la denominaban infamia mediata. Otro institucion que degradaba el honor civil era la llamada turpido o infamia facti, en la que incurran las personas que por su vida deshonesta o por su vil profesin vean disminuido su honor civil y se hacan indignas de la estimacin de sus conciudadanos. Este tipo de degradacin se llamo por los modernos infamia de hecho porque a diferencia de la otra las causas que la provocaban no estaban establecida por disposicin de la ley, sin embargo las consecuencias que acarreaba eran similares. b) Religin: las diferencias de derechos en las personas segn la religin que profesaban, se hicieron notorias con el advenimiento del cristianismo como culto oficial del imperio, en la poca de Constantino; porque a partir de entonces se distinguieron en la aplicacin del Derecho privados los cristianos de los herejes, apostatas, judos y maniqueos, privados del Derecho de ser testigos, de suceder por causa de muerte y en algunos casos de adquirir por cualquier titulo. Segn esta diferenciacin los judos por ejemplo no podan ejercer cargos pblicos, contraer matrimonio con cristianos ni poseer esclavos cristianos. c) Condicin social: la diferencia en el goce de derechos estaba dado por pertenecer a la clase patricia o plebeya, lo que provoco numerosos enfrentamientos entre estos 2 ordenes que terminaron a mediados de la republica con el logro de la igualdad jurdica, cuando desaparece la diferenciacin de clases y su incidencia en cuanto al goce de los derechos pblicos y privados. d) Profesin: tambin influa en la capacidad de las personas su profesin, ya que algunas traan ciertos privilegios consigo como los militares en materia testamentaria, mientras que otras acarreaban la tacha de infamia, o disminuan la capacidad de Derecho como en el caso de los gobernadores de provincia. e) Domicilio: el lugar en que las personas establecan su residencia fija o domicilio poda ser voluntario si ellas lo elegan libremente o necesario cuando eran impuesto por la ley. Tenan domicilio necesario los desterrados en el lugar de su destierro, las mujeres casadas en el domicilio de sus maridos y los libertos y sus hijos en el domicilio de sus patronos. f) Edad: la distincin fundamental se establece entre pberes e impberes. La pubertad estaba fijada en los 12 aos en las mujeres y en los 14 para los varones, antes de esta edad las persona era incapaz de obrar y por eso sometido a la tutela. Entre los impberes haba que distinguir los infantes que iban desde el nacimiento hasta los 7 aos de edad(minor infantia) que eran aquellos que por faltarles el discernimiento no tenan conciencia de sus actos, por lo que eran incapaces absolutos de hecho. Por otro lado estaban los infantes mayores que iban desde los 7 aos hasta la pubertad (maior infantia) los que eran considerados incapaces relativos de hecho, por lo que podan realizar algunos negocios patrimoniales con el consentimiento del tutor, y ejercer por si mismos ciertos actos jurdicos que la ley le marcaba.
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Pero a pesar de que la pubertad daba a la persona capacidad de obrar, estaba impuesta la costumbre de que el menor fuese asistido por un curador designado por el magistrado hasta los 25 aos; lo que creaba otra categora de personas, los menores pberes o menores de 25 aos. Sin embargo el varn de 20 aos y la mujer de 18 aos podan obtener una declaracin de la mayora de edad por favor imperial que les daba capacidad de obrar, pero solo en cuanto a los actos de disposicin de bienes inmuebles. g) Sexo: en roma el sexo era otra causa modificatoria de la capacidad de obrar; por eso la mujer estaba excluida del ejercicio de las funciones publicas y por la naturaleza patriarcal de la familia se hallaba privada de todo poder familiar. Esta cuando era sui iuris, es decir cuando no se hallaba bajo el poder paterno (patria potestas) ni marital (manus), cualquiera que fuese su edad, estaba sometida a la tutela perpetua del sexo (tutela mulierum), porque era considerada incapaz relativa de hecho. g) Enfermedades corporales: estas tambin influan en la capacidad de las personas, por eso los ciegos por Ej. no podan testar validamente, si no observaban formas especiales, los sordos o mudos estaban incapacitados para realizar todos aquellos actos cuyos requisitos formales no pudieran ser satisfechos en razn del vicio corporal, y los eunucos no podan contraer matrimonio o adoptar. Por otro lado los enfermos mentales, los locos y los imbciles eran incapaces absolutos de hecho por faltarles el discernimiento al igual que los infantes, por lo que su persona y en especial sus bienes estaban sometidos a un curador, aunque el Derecho romano les reconoca capacidad en los intervalos lucidos. h) Prodigalidad: el prodigo, que es aquel que tiene la mana de dilapidar sus bienes poda ser declarado incapaz relativo de hecho por el magistrado, lo que le impeda contraer obligaciones y establecer negocios dispositivos, pudiendo solo participar en aquellos que le trajeran un enriquecimiento, pero para la realizacin de todos los actos que le estaban prohibidos poda ser asistido por un curador. 6- CAPITIS DEMINUTIO: era una institucion establecida por el Derecho romano que produca una variacin los estados de la personas, esta variacin poda ser triple al igual que los estados: Mxima capitis deminutio, cuando varia el estado de libertad al perderse completamente esta, y extinguirse en consecuencia los otros dos estados, por que el ciudadano libre haba sido a la condicin de esclavo. La perdida de la libertad significaba la extincin de la personalidad civil, porque el esclavo no era para el Derecho romano considerado persona, sino cosa. Media capitis deminutio, cuando se perda el estado de ciudadana, lo que traa como consecuencia la perdida del estado de familia, por ciertas condenas como la deportacin, el destierro y tambin cuando el ciudadano voluntariamente abandonaba la ciudadana de origen para adoptar la de un pas extranjero. Mnima capitis deminutio, cuando se produca un cambio en el estado de familia, en los casos de adopcin, adrogacin, legitimacin y emancipacin. Esta modificacin en el status familiar, a diferencia de las otras dos que provocaban que la persona queda en una condicin jurdica inferior a la que tenia; poda significar una elevacin de su capacidad jurdica, como en el caso de la emancipacin, en la que el hijo sometido a la potestad paterna sala de ella y se converta en jefe, alcanzando la plena capacidad. 7- PERSONAS JURDICAS: eran los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones que no son personas fsicas; los romanos no crean la doctrina de las personas jurdicas sino que son los interpretes posteriores, aplicando los principios del Derecho romano; que para caracterizarlas deca que sustituyen o representan a las personas. Hasta el periodo clsico esta personalidad o capacidad jurdica reconocida a entes que carecan de atributo personal, solo se aceptaba respecto de las asociaciones de hombres organizados para la consecucin de fines de inters comn e independientes de la voluntad de los miembros que la integraran. Con el Derecho bizantino se va ms all en la abstraccin y se comienza a atribuir capacidad jurdica a entidades patrimoniales destinadas a un fin especifico. Por eso se ha definidos a las personas jurdicas como las agrupaciones de hombres (asociaciones) y las ordenaciones de bienes (fundaciones) a las que la ley reconoce en la esfera patrimonial condicin de sujetos de Derecho. Es decir que en el Derecho romano se distinguen dos clases diferentes de personas jurdicas, las asociaciones o corporaciones, cuya caracterstica es estar constituidas por una comunidad de individuos, a las que se denomin universitas personarum; y las fundaciones cuya caracterstica esencial es la existencia de un patrimonio destinado a un determinado fin, a las que se denomino universitas rerum.
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8- Universitas personarum; universitas rerum: dentro de la categora de la universitas personarum, se destacaba el estado o populus romanus, que era el ente colectivo que actuaba en el mbito de Derecho privado con capacidad para ser titular de derechos y obligaciones; tenia patrimonio propio y sobre el repercutan bsicamente los actos jurdicos. En base a este se configuraron otras comunidades de Derecho publico que entran en el concepto general de la universitas personarum, como los municipia y las coloniae. a) Corporaciones: fueron las tpicas personas jurdicas del grupo universitas personarum, las que recibieron muchos nombre como collegia, sodalicia o societas, y cuyos miembros se denominaban sodales o socci. Un requisitos fundamental para la existencia de una asociacin o corporacin era que esta estuviera integrada por 3 personas como mnimo y que tuviera la intencin de constituir una unidad orgnica tendiente a un fin licito, que poda ser religioso, profesional o gremial, lucrativo, etc. Cada ente deba tener un estatuto, organismos directivos, sus representantes, una caja comn o patrimonio independiente del de sus componentes y autorizacin estatal, que poda emanar del senado o del emperador. Los derechos y obligaciones que adquira este ente, se referan a el y no a sus integrantes individualmente considerados. La personalidad jurdica de las asociaciones se poda extinguir por la desaparicin de todos sus socios, por acuerdo voluntario de ellos, por la consecucin del fin que haba sido motivo de su creacin y por decisin de la autoridad estatal. b) Fundaciones: las tpicas personas jurdicas de la categora universitas rerum fueron las fundaciones; que comenzaron a aparecer en el Derecho imperial como entes que personificaban un patrimonio destinado al cumplimiento de la finalidad perseguida por el instituyente. Generalmente adoptaron forma de instituciones de beneficencia y de culto promovidas por el cristianismo para una causa pa y de ah que frecuentemente se confiara el patrimonio a una iglesia para la creacin de asilos, hospitales, orfelinatos, etc. Se reconoci capacidad jurdica a las fundaciones para que estas tengan aptitud legal para recibir por testamento, cobrar crditos, entablar acciones judiciales, realizar permutas, etc. c) Fiscus y Hereditas iacens: estos fueron tambin dos entes ficticios que pertenecan a la categora de las universitas rerum. El fisco era el patrimonio imperial, que acab por absorber al aerarium, que constitua el acervo patrimonial del pueblo romano. En el bajo imperio, el fisco no es ya el tesoro del emperador, sino el patrimonio del estado, considerado como persona civil, por lo que era capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Situacin similar a la del fisco era la de la herencia yacente, nombre que se da al patrimonio hereditario desde el fallecimiento del causante hasta que es aceptada la herencia por el heredero voluntario. Como en el periodo que mediaba entre la muerte del causante y la aceptacin de la herencia, los bienes hereditarios se consideraban sin dueo, el Derecho, por una ficcin, reconoci que aquel patrimonio, en su unidad orgnica, era susceptible de aumentos o disminuciones en representacin del autor de la sucesin. En el derecho justinianeo se avanza en el concepto y se reconoce a la herencia yacente el carcter de persona, con lo que es titular de los bines que integran el haber hereditario, y a partir de entonces poda adquirir todas aquellas codas que incrementaran la herencia, as como los bines y derechos que estaban fuera del patrimonio del autor de la sucesin al tiempo de su muerte; como tambin responda pasivamente de las obligaciones que hubiere contrado, provinieran de una relacin contractual o de un hecho ilcito.
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BOLILLA N8: ESTADO DE LIBERTAD, DE CIUDADANIA, DE FAMILIA 1- STATUS LIBERTATIS: el estado de libertad ocupaba el 1er rango necesario para adquirir la personalidad, ya que su degradacin provocaba la extincin de la personalidad, ya que la persona que perda la libertad careca de ciudadana y perda su lugar en la familia. De acuerdo con este status las personas se dividan en: Libres que eran aquellos que gozaban de libertad, que era segn un pasaje del digesto la natural facultad de hacer lo que pacle a cada cual, salvo si algo se prohbe por la fuerza o por la ley. Esclavos eran quienes no posean libertad por lo que carecan de personalidad y estaban colocados bajo el poder o dominio de un hombre libre. La esclavitud era una institucion regular del mundo antiguo cuyo rgimen jurdico provena del Derecho de gentes, el que influyo sobre el Derecho privado de los romanos lo que llevo a estos a regular las causas que provocan la esclavitud, la condicin jurdica del esclavo y los menos que podan hacer cesar esa condicin. 2- LA ESCLAVITUD: SUS CAUSAS: el corpus define la define como la institucion del Derecho de gentes por la que alguien es sometido, contra naturaleza al dominio de otro. A pesar de que esta institucion va en contra del Derecho natural para el cual los hombres nacen libres e iguales, fue siempre admitida en el mundo romano y considerada plenamente legitima segn el Derecho positivo. Una de las causas de la esclavitud era el nacimiento, pues el hijo de mujer esclava naca esclavo en virtud del principio de que los hijos habidos fuera del matrimonio legitima, el que estaba prohibido para los esclavos, seguan la condicin de su madre en el momento del parto. No obstante, en el Derecho clsico, para favorecer la libertad, se lleg a admitir que el hijo de mujer esclava naca libre si la madre haba gozado de libertad en algn momento de la gestacin. Otra causa principal de esclavitud consagrada por el Derecho de gentes fue la cautividad de guerra, que hacia a los esclavos prisioneros; a su ves los romanos admitan el mismo principio respecto de sus sbditos que cayeran prisioneros del enemigo, a menos que estos sean piratas o ladrones o se produjese en una guerra civil. Sin embargo, el Derecho romano, atenu el rigor de la regla respecto de los ciudadanos romanos que caan en cautividad por guerra con la creacin del ius postliminium y la ficcin de la Ley Cornelia. Segn el ius postliminium el ciudadano que volva a roma porque haba sido liberad o hubiese escapado, se reintegraba a su situacin jurdica anterior como si no hubiera sido esclavo; y segn la ficcin de la Ley Cornelia si el ciudadano mora en cautividad se presuma que la muerte se haba producido en el momento de caer prisionero, cuando todava era libre, y de este modo se posibilitaba la valides del testamento que el ciudadano hubiese dejado, ya que si se consideraba que muri siendo esclavo se tornaba invalido. Tambin estaban los que caan en esclavitud iure civile entre los que se contaban los condenados a penas capitales, a trabajos forzados en las minas o a luchar con gladiadores; los hombres libres que se hicieran vender como esclavos para dividir el precio con el falso vendedor; las mujeres que tuvieran relaciones concubinarias con esclavos y no hicieran caso a las 3 advertencias para que deje de hacerlo que le hiciera el dueo del esclavo; y los libertos ingratos, que eran aquellos esclavos manumitidos que no observaran las obligaciones de respeto y reverencia que tenan con el antiguo amo. 3- CONDICION JURDICA DEL ESCLAVO: el esclavo era jurdicamente una cosa de la categora de las cosas transmisibles por mancipacin, y como cosa estaba sometido al dominio de su amo que tenia sobre el poderes de dueo, por lo que poda disponer de su vida, castigarlo, abandonarlo sin que por ello obtuviera la libertad, y enajenarlo como cualquier otra cosa transmisible por acto entre vivos. Sin embargo el Derecho romano no pudo desconocer que el esclavo era una cosa con naturaleza humana y por eso paulatinamente fue atenuando tanto doctrinaria como prcticamente el rigor del principio , sin romper el precepto legal de la absoluta incapacidad jurdica del esclavo. As se reconoci un matrimonio especial entre esclavos al que se llamo contubernium del que se deriv un parentesco la cognatio servilis, tambin se le reconoci personalidad en el orden religioso, participacin el en culto publico y familiar, Derecho a honras fnebres y sepultura religiosa como cualquier otro hombre libre. En el mismo sentido los poderes del amo tambin fueron suavizando su rigor, por lo que se prohibi arrojar al esclavo a las fieras sin condena judicial, se reconoci la libertad para el esclavo que hubiera sido abandonado por su seor por viejo y enfermo, se sanciono con pena de homicidio al que matara a su propio esclavo, y se autorizo a este a ejercer una accin de injuria contra su amo, por las ofensas al honor que este le hubiera hecho.
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a) El peculio: como el esclavo no tenia capacidad jurdica careca de patrimonio, y para mitigar esta incapacidad el amo sola entregar al esclavo un peculio, es decir, una masa de bienes para que los administrara y obtuviera los beneficios que de ellos derivasen; aunque jurdicamente el amo era siempre propietario del peculio y poda revocar en cualquier momento su concesin. b) Relaciones patrimoniales: si el esclavo posea un peculio poda entablar relaciones jurdicas con el siempre dentro de un mbito reducido y sujeto al sueo. De este modo de admiti que realizara negocios de adquisicin, pero como era patrimonialmente incapaz todo lo que adquiriera era propiedad del seor; el que tambin eras dueo de todos los otros bienes provenientes de cualquier otro acto como ocupacin, herencia, etc. Pero a pesar de que las adquisiciones del esclavo enriquecan al dueo, este no deba hacerse cargo de las obligaciones que de ellos pudieran surgir, ya que por aplicacin de principios consagrados en el Derecho civil las obligaciones no recaan sobre el amo. De este modo al carecer el esclavo de patrimonio y ser incapaz para demandarlo judicialmente, resultaba que los acreedores se vean burlados en sus derechos al no tener accin contra el amo ni contra el esclavo, que solo se obligaba naturalmente. c) Actiones adiecticiae qualitatis: esta situacin injusta por la que atravesaban los acreedores creada por el rigorismo del Derecho civil al consagrar el principio de que el siervo poda con sus negocios jurdicos mejorar la condicin del amo, pero no empeorarla, fue corregida por el Derecho honorario con la creacin de acciones especiales que engendraban, junto a la obligacin natural del esclavo, una responsabilidad adicional del dominus. El ejercicio de estas acciones por los acreedores del esclavo hacia que el amo respondiera por la deuda, ya sea integralmente, hasta el monto del peculio o al menos por aquellos en que se hubiera enriquecido a consecuencia del negocio jurdico realizado por su esclavo. En esta categora entran diversas acciones que eran aplicables no solo a los contratos realizaos por el esclavo sino tambin los realizados por los hijos de familia, sometidos a la potestad paterna; entre ellas se cuentan: la actio quod iussu cuando la deuda hubiera sido contrada con el consentimiento expreso del amo que se prestaba a obligarse por el negocio jurdico; la actio exercitoria, cuando la obligacin se hubiera constituido por el siervo colocado al frente de un comercio de mar como armador de navos; y la actio institoria, cuando la deuda proviniera de una negocio terrestre. En todos estos casos el amo quedaba obligado por la totalidad de la deuda. Otras acciones que entraban dentro de la categora de Actiones adiecticiae qualitatis pero que se diferencian de las anteriores en que en estas el amo no quedaba obligado por la deuda entera sino por una parte de ella, son: la actio de peculio cuando el amo haba entregado un peculio al esclavo para que administrara y negociara, caso en el que los acreedores solo podan cobrarse hasta donde alcanzara su activo, previa deduccin de lo que con el peculio hubiera que pagar, incluida la devolucin del amo. La actio tributoria era la que se ejerca por los 3ros hasta el limite de la cantidad autorizada por el amo al siervo para la realizacin de un comercio con su peculio, con la ventaja de que el crdito que el amo tuviera con el esclavo no tenia ningn privilegio respecto de los dems acreedores. Y la actio de in rem verso que autorizaba para demandar al seor hasta la medida de la ganancia o enriquecimiento injusto que le hubiera producido el negocio del siervo. d) Actio noxalis: esta accin se refera a la responsabilidad del esclavo por los delitos que hubiere cometi, por ella se conceda a la victima Derecho para demandar al amo la entrega del culpable; si el amo no quera efectuar este abandono calificado de noxal, poda pagar la pena pecuniaria fijada para indemnizar al lesionado. El Derecho que tenia la victima de reclamar el cumplimiento de la obligacin de reparar el perjuicio que haba sufrido por el delito, recaa sobre el cuerpo del esclavo culpable, siguindolo hasta aquel a quien pasara el esclavo; por eso si el esclavo cambiaba de amo, la accin noxal se diriga contra el amo que tuviera la potestad sobre el esclavo a la hora de iniciar la demanda y no sobre el amo titular del esclavo en el momento de cometerse el delito. Esto era una consecuencia del principio romano de que la accin segua al esclavo, es decir a la cosa y no al amo. 4- EXTINCIN DE LA ESCLAVITUD: esta poda extinguirse por un acto voluntario del amo llamado manumisin la que poda ser solemne o no solemne, y por decisin de la ley. a) Manumisiones solemnes: el Derecho civil creo 3 formas solemnes de manumisin que producan la salida del esclavo de la manus o poder del seor por un acto de disposicin que lo converta en libre y ciudadano. Estas formas fueron: La manumissio vindicta consista en un proceso ficticio de reivindicacin de la libertad del esclavo que se celebraba segn el ritual de la in iure cesio, que eran una forma de Derecho civil de transmitir la propiedad por medio de una fingida reivindicacin de la cosa. Participaban del acto que se hacia delante del magistrado, el seor, el esclavo y un 3ro que tocaba al esclavo con una varilla,
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afirmando solemnemente que era hombre libre. Como tal declaracin no era contradicha por el amo, el magistrado la confirmaba y pronunciaba la addictio libertatis. La manumissio censu se hacia mediante la inscripcin del esclavo en las listas del censo de ciudadanos por su dueo. La manumissio testamento fue la concesin de libertad hecha por el amo en un testamento, ya de modo directo, ya encargando al heredero que manumitiese al esclavo. En el 1er caso el esclavo adquira la libertad tan pronto como el heredero aceptaba la herencia; en el 2do el heredero instituido deba realizar la manumisin por cual quiera de los medios legales; entre tanto el esclavo no adquira la libertad, admitindose que si el heredero se negaba a cumplir con la voluntad del testador poda intervenir el magistrado para cumplir con ella. b) Manumisiones no solemnes: eran las que no establecan formalidades para conceder la libertad, por lo que esta se poda conceder con la solo declaracin del amo ante la presencia de amigos; mediante una carta dirigida al siervo; y tambin admitindolo como si fuera hombre libre en la propia mesa del seor. Aunque estas formas de manumisiones no solemnes carecieron al principio de validez legal, por lo que el esclavo era libre de hecho pero no de iure, fueron aceptadas como validas cuando el pretor por razones de equidad comenz a dar proteccin a los que se hallaban en esta situacin, hasta que una ley Iunia Norbana de principios del imperio, estableci que los manumitidos por estos procedimientos no adquiran la condicin de ciudadanos, sino de latinos por lo que se les llamo latini Iuniani, pero eran considerados libres. Estos latinos que fue una categora especial de no ciudadanos, tuvieron capacidad patrimonial para disponer actos entre vivos, pero no para los actos de disposicin por testamento porque a su muerte los bienes se transmitan a su antiguo dueo, segn la ley lo estableca; por ello se deca que los latinos Vivian libres, pero moran esclavos. En tiempos de Justiniano se aboli esta categora de no ciudadanos y se admiti que la voluntad expresada por cualquiera de los medios no formales de manumitir, daba al esclavo la calidad de libre y de ciudadano romano siempre que se hiciera en presencia de 5 testigos. En tiempos de Constantino, como haban perdido prcticamente vigencia las manumisiones formales del antiguo Derecho civil, se cre una nueva categora que exiga algunas formalidades la que se llam manumissio in ecclesia, que consista en la declaracin del amo, efectuada en una iglesia, ante las autoridades eclesisticas y el pueblo cristiano, de que conceda la libertad a su esclavo. c) Extincin por ley: el Derecho romano contemplaba diversas causas que independientemente de las manumisiones hacia al esclavo hombre libre, entre ellas se encuentran: Cuando el amo abandonaba gravemente al enfermo. Cuando el amo lo hubiera vendido bajo la condicin de que el comprador lo manumitiese y este no lo hiciese. Si el esclavo se encontrara en posesin de su libertad de buena fe durante 20 aos. Desde Justiniano, cuando el esclavo hubiera alcanzado una dignidad o recibiese las ordenes eclesisticas. d) Los libertos y el Derecho de patronato: los esclavos manumitidos llamados libertos o libertinos eran ciudadanos jurdicamente capaces, aunque no gozaban de la misma condicin de los que haban nacido libres; ya que no podan ser magistrados romanos ni ingresar en el senado, tambin tenan restricciones en el Derecho privado, de la que la mas importante era la relacin que mantena el liberto ligado con su antiguo amo, vinculo que se extenda a los descendientes del amo, y que constituyo el Derecho de patronato. Por este Derecho el libeerto deba al patrono reverencia que se expresaba en la prohibicin que tenia de demandarlo sin autorizacin del magistrado ni entablar contra el acciones criminales que pudieran ocasionarle la tacha de infamia. Adems este Derecho de patronato los obligaba a prestar servicios al amo, que podan ser exigidos judicialmente por el patrono si el liberto se los hubiera prometido por juramento antes de la manumisin o por estipulacin despus de ella. El patrono a su ves era el tutor de los hijos del liberto y tenia Derecho a la sucesin si este mora sin herederos; estos derechos del patrono sobre el liberto se transmitan a sus descendientes a la hora de la muerte del 1ro. Tambin patrono y liberto tenan la reciproca obligacin de prestarse alimentos en caso de necesidad y el amo estaba tambin obligado a asistir al liberto en juicio, defenderlo y no intentar una acusacin por delito capital. Desde la poca de Justiniano el amo poda si quera renunciar a todos los derechos inherentes al patronato.
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5- RESTRINCCIONES A LA FACULTAD DE MANUMITIR: por razones de orden poltico, social y hasta moral, Augusto hizo dictar por el comicio 2 leyes que restringieron la facultad de manumitir de los amos que se haban venido usando muy frecuentemente. La 1ra de estas leyes fue la Lex Fluya o Furia Canina del ao 2 a.C que restringi las manumisiones testamentarias, estableciendo que ellas solo podan hacerse nominativamente, es decir, identificando al esclavo por su nombre; adems estableca limites en cuanto al N de esclavos a manumitir, estableciendo que no se poda manumitir a todos los esclavos que tuviera un amo, sino solo a una parte de ellos, y que en todos los casos no podan ser mas de 100. esta ley fue derogada por Justiniano. La otra ley fue la Lex Aelia Sentia del ao 4 a.C que dispuso que para que la manumisin fuera valida, el amo deba tener no menos de 20 aos y el esclavo a liberar 30, a menos que se tratara de un caso especial debidamente justificado. Esta ley tambin declaro nulas las manumisiones que se solan hacer para defraudar a los acreedores, y prescribi que los esclavos manumitidos que hubieran tenido mala conducta mientras fueron siervos no obtenan la ciudadana romana, sino la condicin de peregrinos dediticios. Justiniano conservo de esta ley la nulidad de la manumisin hecha en fraude de acreedores y rebaj la edad del manumisor a 17 aos. 6- RELACIONES AFINES A LA ESCLAVITUD: en el Derecho romano haba ciertas relaciones afines a la esclavitud dentro de las que quienes las padecan ocupaban una situacin semejante a la de los esclavos. As las personas in causa mancipii, que era el caso del filiusfamilias al que el padre de familia venda a otro padre o hacia entrega de l en reparacin de algn delito. Tambin el redemptus ab hostibus, caso del ciudadano rescatado por un 3ro de la cautividad mediante el pago de un rescate y que era considerado esclavo del redentor hasta que reintegrara el rescate. El colonato: fue tambin una situacin similar a la esclavitud que en roma se dio con frecuencia, los colonos eran arrendatarios de tierra en situacin de dependencia, que se hallaban adscriptos a la gleba y deban pagar un canon por el fundo que ocupaban y que no podan abandonar bajo pena de esclavitud. El propietario tampoco poda separar al colono de la tierra ni vender el predio sin el colono, ni a ste sin el fundo. Esta relacin de dependencia poda cesar si el colono adquira la tierra al que estaba adscrito o si alcanzaba una alta dignidad eclesistica. 7- STATUS CIVITATIS: fue otro de los estados integrantes de la personalidad o capacidad jurdica, ya que nicamente los que gozaban de la ciudadana romana eran capaces de Derecho en la esfera tanto del Derecho publico como del Derecho privado. Segn el estado civil las personas se dividan en ciudadanos y extranjeros o peregrinos, y entre estas 2 clases estaba la clase intermedia de los latinos. Durante mucho tiempo los extranjeros no tuvieron personalidad jurdica, pero en el 212 por la ley caracalla la ciudadana se extendi a todos los sbditos libres del imperio y desapareci as la distincin de las personas segn su estado civil. 8- CIUDADANOS, PEREGRINOS Y LATINOS: en roma se era ciudadano por nacimiento, por liberacin de la esclavitud o por concesin de la autoridad. Eran ciudadanos por nacimiento los hijos concebidos por padres ciudadanos unidos en legitimo matrimonio y tambin el hijo nacido de madre ciudadana. Tambin la manumisin del esclavo hacia a este un hombre libre y ciudadano. Tambin por concesin de la autoridad llegaron a ser ciudadanos romanos los extranjeros a los que por razones especiales, como premios por servicios militares o sociales, el comicio o el emperador les conceda la ciudadana de forma excepcional; esta ciudadana concedida por la autoridad poda beneficiar a una persona determinada o a un grupo de personas y tambin a todos los habitantes de una ciudad o regin. Los extranjeros eran aquellos hombres libres pertenecientes a otras ciudades que Vivian en el gran mundo romano y que se diferenciaban de los brbaros que eran extranjeros sbditos de los pueblos enemigos de roma. Haba dos clases de peregrinos los peregrini alicuius civitatis , que eran los que pertenecan a una ciudad unida a roma por tratados de alianza y amistad; y los peregrini dediticii, que eran los miembros de pueblos que haban resistido a la dominacin romana y que luego se haban rendido incondicionalmente. Ambas clases de peregrinos no se regan por el Derecho civil de roma, sino por el Derecho de gentes y quien juzgaba los casos entre estos era el pretor peregrino. Aunque una situacin especial era la de los dediticios, a los que no se les reconoca ningn Derecho propio, porque se entenda que no pertenecan a ninguna ciudad, por eso no podan vivir en roma, ni en un radio de 100 millas alrededor de ella y tenan adems que pagar un tributo especial llamado tributum capitis. Una posicin intermedia entre estas dos clases era la de los latinos, que a su ves se distinguan en 3 clases: los latinos veteres o prisci que eran los antiguos habitantes del Lacio y de las mas
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antiguas colonias confederadas con Roma, que eran los que se encontraban en una situacin jurdica mas favorable, pues el Derecho romano les concedi el goce de todos los derechos pblicos y privados a excepcin del Derecho honorario, es decir el Derecho a ocupar magistraturas romanas; los latinos coloniarii que eran los ciudadanos pertenecientes a la colonias a las que roma concedi la latinidad a mediados de la republica, que solo gozaban del Derecho de comercio, por el que podan testar, celebrar contratos y gozar de la propiedad romana, aunque no tenan el goce de los otros derechos privados y pblicos, auque podan votar si se encontraban en roma; y los latinos iuniani que eran los esclavos manumitidos no solemnemente y que de acuerdo con la lex Iunia Norbana, adquiran la libertad pero no la ciudadana, que solo tenan el Derecho a comerciar con los romanos, pero que no podan testar ni ser instituidos como herederos por testamento. 9- STATUS FAMILIAE: era la situacin en la que se encontraba un hombre libre y ciudadanos con relacin a una determinada familia, y era tambin otro integrante necesario de la personalidad, ya que la distinta posicin que en la familia se poda ocupar influa sobre la personalidad o capacidad jurdica, ya que poda acreditarla o disminuirla, porque esta era plena cuando el hombre era libre, ciudadano romano y sui iuris, y se reduca si era alieni iuris. De acuerdo con el estado de familia las personas se distinguen en sui iuris y alieni iuris. 10- SUI IURIS Y IALIENI IURIS: era sui iuris el sujeto autnomo respecto de cualquier potestad familiar, el ciudadano que no tuviera ascendientes legtimos masculinos vivos o que hubiera sido liberado de la potestad paterna mediante la emancipacin; este hombre era denominado paterfamilias, independientemente de que tuviera o no hijos o que fuera o no mayor de edad; pero la mujer aunque fuera sui iuris, no obtena la plena capacidad. Los sui iuris gozaban de plena capacidad jurdica, por adems de tener el goce de todos los derechos pblicos y privados, era titular de las 4 potestades clsicas del Derecho romano: la patria potestas, que era el poder del padre de familia sobre sus hijos y sobre todas las personas agregadas al grupo familiar por adopcin o por abrogacin; la dominica potestas, que era el poder o dominio sobre los esclavos; la manus maritalis, que era la potestad que tenia sobre la esposa; y el mancipium, que era la potestad que se ejerca sobre un hombre libre entregado en noxa, por los delitos cometidos o para garantizar el pago de las obligaciones del padre de familia bajo cuya potestad se hallara. La persona sometida al poder familiar, cualquiera que fuera su edad o su sexo, era alieni iuris, estos eran los filiusfamilias que eran los descendientes legtimos o adoptivos de un padre de familia viviente; la mujer sujeta al poder de su propio marido o del padre de familia; y la persona in causa mancipi, que era el hombre libre dado en noxa (abandono) por los delitos que hubiera cometido o en garanta de las obligaciones del paterfamilias de quien dependa. Los alieni iuris si bien estaban equiparados a los padres en el goce de los derechos pblicos, en lo relativo a los derechos privados tenan una capacidad restringida por la situacin de dependencia que tenan del padre; por eso los filii no podan contraer matrimonio sin la autorizacin del jefe de la familia y en cuanto a su patrimonio todo lo que adquiran se incorporaba al patrimonio del pater.
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BOLILLA N9: EL NEGOCIO JURDICO 1- EL HECHO Y ACTO JURIDICO: los juristas romanos no construyeron una teora general del los hechos y negocios jurdicos, sino que fueron considerando, en los casos concretos que se les presentaban que situaciones merecan ser protegidas por medio de acciones y en qu circunstancias deba reconocerse a una determinada persona una facultad para actuar respecto de una cosa o de otra persona tambin determinada. Es la doctrina moderna la que son los principios dados por la jurisprudencia romana elabor la teora del negocio jurdico, la que se atribuye a jurista alemn Gustavo Hugo. El hecho es toda accin u obra del hombre o de la naturaleza que cae bajo la percepcin de nuestros sentidos. De la innumerable variedad de hechos que existen aquellos a los que el Derecho objetivo atribuye el efecto de producir la adquisicin, modificacin, transformacin o extincin de los derechos se los llama hechos jurdicos; como por Ej. el nacimiento, la muerte, la tormenta que destruye un cosecha, la sequa que destruye los sembrados, un accidente de transito, etc. Como estos hechos jurdicos son acontecimientos de orden natural, los efectos jurdicos que pueden acarrear se reconocen inmediatamente al verificarse la condicin objetiva, es decir que los efectos jurdicos se producen por imperio de la ley (ope legis, ipso iure). Cuando el hecho jurdico no es producido por factores naturales, sino por el actuar del hombre, por un acto de la voluntad del sujeto, este se denomina acto jurdico definido como el acto voluntario susceptible de producir el nacimiento, la modificacin, la transformacin o la extincin de los derechos. 2- EL NEGOCIO JURIDICO: CONCEPTO Y CLASIFICACION: el acto jurdico puede ser licito o ilcito, cuando es licito se lo llama negocio jurdico que es el acto del hombre encaminado a lograr fines lcitos u por ello encuentra la tutela de la ley; en cambio cuando es ilcito se lo denomina delito, que es el acto voluntario que lesiona un inters o Derecho ajeno y por tal razn la ley castiga a su autor con una pena. Es el negocio jurdico la manifestacin libre y consciente de la voluntad dirigida a lograr fines determinados reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurdico. Los romanos tampoco formularon una clasificacin que agrupara a las distintas clases de negocios en forma ordenada, sino que fue la doctrina moderna quien la elabor. Este puede ser: a) Segn el numero de declaraciones de voluntad que contienes el negocio y su proceso formativo: Negocios unilaterales, cuando su formacin depende de la voluntad de un solo individuo, como el testamento. Negocios bilaterales, cuando su formacin depende de la voluntad de todas las partes intervinientes, cada una de las cuales formula una declaracin de voluntad. b) Segn se suministre o no un pago por ellos: Negocios onerosos, son aquellos en los que la parte que adquiere el Derecho suministra a su vez a la otra una contraprestacin, como en la venta. Negocios gratuitos o lucrativos, en los que la adquisicin se produce sin que exista contraprestacin, por lo cual hay enriquecimiento de una persona por el acto de otra, como en la donacin. c) Segn cuando se van a producir los efectos del negocio: Negocios Inter. Vivos, los efectos del negocio se van a producir en vida de los otorgantes Negocios mortis causa, cuando los efectos se del negocio para su produccin dependen de la muerte del autor del negocio. d) Segn su formalidad: Negocios formales, son los que la ley determina que deben cumplirse ciertas formalidades por las partes para expresar su voluntad, ya que si no se observa estas formas el negocio no existe, es decir que la forma tiene en estos negocios valor constitutivo. Negocios no formales, son aquellos en los que las partes pueden expresar su voluntad de cualquier manera, siempre que sea clara y manifiesta. e) Segn cual sea el objeto o contenido sobre el que versan los negocios: Negocios relativos al Derecho de personas: matrimonio, divorcio, adopcin. Negocios relativos al Derecho patrimonial: entre los que se puede distinguir los negocios de disposicin, que son los que producen una alteracin econmica en el patrimonio de una persona, como por Ej. La constitucin de hipotecas; de los negocios obligacionales que son los que generan derechos personales de un individuo frente a otro, por Ej., el contrato de compraventa.
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Negocios relativos al Derecho sucesorio: testamento. 3- PRESUPUESTOS DE VALIDEZ Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURIDICO: se refieren a la estructura del negocio jurdico lo que la dogmtica ha calificado como presupuestos de validez y elementos del negocio jurdico. Los sujetos de la relacin negocial tienen libertad para decidir sobre su contenido, pero el Derecho objetivo acepta esa regulacin privada si el negocio va acompaado de ciertas circunstancias o requisitos extrnsecos necesarios para que tenga eficacia jurdica, estos requisitos se los conoce como presupuestos de validez, sin los que el ordenamiento legal no otorga sancin jurdico al acto de autonoma privada ni siquiera la reconoce existencia. Estos presupuestos de validez, segn Emilio Betti, pueden agruparse en 3 categoras: a) Segn que se refieran al sujeto del negocio en lo que respecta a su capacidad de obrar (presupuesto subjetivo): es decir a la aptitud legal que deben tener los sujetos de una relacin negocial para ejercer por si mismo sus derechos, ya que las personas incapaces de hecho no pueden celebrar negocio jurdico valido. b) Conforme se relacionan a un vinculo particular entre el sujeto y el objeto de la relacin que se califica de legitimacin de las partes (presupuesto subjetivo-objetivo): la legitimacin de las partes se refiere a la especifica competencia que descansa en la relacin en que las partes se encuentran respecto de los intereses que van a constituir el objeto del negocio. Comprende dentro de si 2 aspectos, uno es el poder de proceder a la regulacin de esos intereses concretos, lo que exige que exista un especifico poder de disposicin sobre la cosa objeto del negocio, lo que viene a ser un titulo mas en la capacidad de hecho que las partes que celebran el negocio deben tener; el segundo aspecto se refiere a la idoneidad de las partes que celebran un determinado negocio para convertirse en sujetos activos o pasivos de la relacin, lo cual viene a ser un gado mas en la capacidad de Derecho que las partes deben tener; por Ej. el impedimento legal que prohbe al tutor adquirir los bienes de su pupilo es un supuesto de falta de idoneidad de las partes, que lo imposibilita a realizar un negocio de compraventa. c) Segn conciernan a la idoneidad del objeto del negocio (presupuesto objetivo): este exige que los bienes o cosas sobre los que versa el negocio o que constituyen la materia de el, sean susceptibles de experimentar la regulacin que de ellos hagan las partes. As en los negocios patrimoniales sern objetos idneos a la regulacin las denominadas res in commercio, es decir las cosas que entran en el trafico jurdico de los particulares, quedando excluidas, las res extra commercium. Por otro la do encontramos los elementos del negocio jurdico que son requisitos intrnsecos que deben cumplirse de alguna manera, la doctrina moderna a distinguido 3 clases de estos elementos: a) Elementos esenciales: son aquellos sin los cuales ningn negocio puede existir porque constituyen su propia naturaleza; estos son el acto voluntario, el contenido y la causa. b) Elementos naturales: son los que integran el contenido normal de un negocio determinado o estn insitos en l, de manera que aun cuando las partes dispongan diversamente, el derecho objetivo los sobreentiende; adems por sus caractersticas las partes pueden eliminarlos de la relacin negocial sin que ello altere la validez del negocio. Un Ej. de estos elementos es la garanta de eviccin que acompaa al contrato de compraventa. c) Elementos accidentales: son aquellos que los sujetos pueden introducir para modificar el contenido o los efectos dl negocio que estipulan como la condicin, el plazo o termino y el modo. 4- ELEMENTOS ESENCIALES: estos son aquellos elementos que pertenecen a la esencia del negocio jurdico y sin los cuales este no queda perfeccionado; estos son el acto voluntario, el contenido y la causa. Los romanos solo consideraban como elemento esencial al acto voluntario al que rodearon de formalidades especiales que prevalecan sobre la voluntad de los sujetos; cuando desaparece este rigor formalista del primitivo Derecho romano recin ah la voluntad de las partes adquiere fuerza. Los elementos contenido y causa han sido considerados recin por la doctrina moderna. a) acto voluntario: es el elemento que da nacimiento al negocio jurdico, que puede manifestarse a travs de un comportamiento del sujeto o de una declaracin o manifestacin de voluntad, que puede ser expresa, cuando el acto volitivo es manifestado de un modo cualquiera mediante signos externos que lo hacen perceptible explicita y directamente, ya sea a travs de la palabra, la escritura o tambin a travs de una sea o un gesto; o tacita que es la manifestacin de la voluntad derivada de los hechos, del comportamiento o del modo de obrar del sujeto, es decir que nace por
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va indirecta, por Ej. cuando sin haber realizado un sujeto la aceptacin de la herencia en la forma prevista por la ley, se lo tiene por aceptante cuando realiza actos que lo demuestran, por Ej. si paga las deudas del causante. Tambin hay casos en los que se da una declaracin tacita de la voluntad, en casos expresa y positivamente regulados por la ley, en los que el o los sujetos guardan silencio, por Ej. as se considero dado el consentimiento del paterfamilias para la celebracin del matrimonio a la hija cuando no se opona a la unin de forma expresa; tambin se consideraba confeso al que callaba en ves de asumir la carga de la propia defensa. La declaracin puede ser tambin recepticia, cuando tiene que llegar al conocimiento de la persona a la que va destinada y ser aceptada por ella, como en el caso de los contratos que se perfeccionan por el acuerdo de voluntades de los sujetos; o no recepticia que es la que crea el negocio sin necesidad de otra voluntad concurrente, como sucede en el testamento, cuya validez depende exclusivamente de la voluntad del testador sin que sea necesario para ello la voluntad del heredero. Aunque normalmente la declaracin de la voluntad era emitida por los sujetos de la relacin negocial, haba casos en los que la voluntad se poda manifestar por otras personas, siempre que las formalidades del acto no lo impidieran; esta fue la figura del intermediario o nuntius, que actuaba como agente o instrumento del declarante, que no expresaba su propio querer, sino el de quien lo enviaba y por ello los afectos del negocio recaan sobre el sujeto que usaba al intermediario para declarar su voluntad. Pero no debemos confundirse esta institucion con la representacin, que es un medio jurdico por el cual una persona que emite o recibe una declaracin de voluntad es distinta de aquella, en la que se van a fijar los efectos del negocio jurdico. Esta representacin puede nacer por mandato de la ley, como en la tutela y la curatela; por acuerdo de partes, en el caso del procurador o mandatario; y por decisin espontnea como en el gestor de negocios. En todos los casos 2 situaciones pueden presentarse entre los sujetos de la relacin de representacin: una es la representacin directa o inmediata en la que el representante obra en nombre y por cuanta del representado, por lo cual los efectos del negocio se fijan solo y exclusivamente en la persona de este. Otra el la representacin indirecta o mediata, en la que el representante obra por cuenta del representado, pero en nombre propio por la que los efectos del negocio se producirn a favor o en contra del representado, ya que es el quien adquiere y quien se obliga. b) contenido: es el precepto que contiene la regulacin que en el hacen los sujetos de sus intereses, en orden a la funcin econmico-social caracterstica del tipo de negocio realizado. En los contratos el contenido del acto es la prestacin, es decir la conducta que las partes convienen observar y que constituyen la ley del negocio. c) Causa: en su aspecto objetivo esta es el fin practico que constituye la funcin econmico-social que es tpica del negocio que se realiza, por Ej. en la compraventa la causa es el cambio en el dominio de una cosa por un precio en dinero. No debe confundirse la causa, que es el fin objetivo del negocio, con los motivos determinantes, que son el fin subjetivo de este, es decir las razones psicolgicas que llevan a las partes a realizar el acto. 5- ELEMENTOS ACCIDENTALES: estos son los distintas modalidades que las partes pueden introducir en el negocio jurdico a fin de variar su contenido o el momento en que comience a producir sus efectos o subordinar su eficacia a que acontezcan o no determinados hechos. Como estos son clusulas que los sujetos de la relacin pueden agregar al negocio, sus variedades pueden ser infinitas aunque los que se destacan son: a) condicin: suspensiva o resolutoria: la condicin es una declaracin accesoria de la voluntad por las que las partes hacen depender el nacimiento o la cesacin de los efectos propios del negocio de un acontecimiento futuro y objetivamente incierto. Hay dos modalidades clsicas de condicin: condicin suspensiva: es aquella por la que se hace depender la produccin de los efectos de un negocio del cumplimiento de la condicin; por lo que hasta que el acontecimiento futuro e incierto no se cumpla, los efectos del negocio se hallan en suspenso; por. Ej. te dar $100 si viene una nave de Asia. El negocio que estaba bajo condicin suspensiva, mientras esta no se hubiera verificado, se consideraba existente sin que por ello produjera sus efectos; y a veces se consideraba cumplida la condicin si el sujeto obligado impeda dolosamente la produccin de ella. Cuando la condicin se verificaba el negocio comenzaba a producir sus efectos, pero si esta no se haba verificado o se sabia que no habra de verificarse nunca el negocio se consideraba como no realizado. condicin resolutoria: esta que no es reconocida por el Derecho romano, es aquella por la cual se hace depender la extincin o resolucin de los efectos del negocio del cumplimiento de la condicin; por eso desde la celebracin del negocio este despliega sus efectos normales, pero si se produce el
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acontecimiento futuro e incierto, tales efectos cesan y el negocio se resuelve; por Ej. te entrego la propiedad de este fundo hasta que regrese de la guerra. El negocio bajo condicin resolutoria, mientras esta no se verifique produca sus efectos normales. Cuando la condicin se verificaba, los efectos dejaban de producirse, pero si esta no se verificaba o se sabia que no habra de verificarse, el negocio continuaba con sus efectos normales. El Derecho romano no reconoce a este tipo de condicin ya que no admite que ciertos derechos absolutos estuvieran condicionados y que pudieran extinguirse o resolverse por un acontecimiento o por la llegada de un termino. Aunque si reconoce eficacia a la condicin resolutoria por va indirecta, uniendo el negocio principal, que naca puro y simple es decir no condicional, a un pacto de resolucin sujeto a condicin suspensiva, por medio que se convena de que si se daba un determinado acontecimiento las partes se obligaban a resolver el negocio jurdico. En lo que se refiere a las causas del acontecimiento a las que esta supeditada la condicin se las puede clasificar en: Potestativas: que son aquellas que dependen exclusivamente de la voluntad de una de las partes, generalmente de aquella en cuyo beneficio se celebra el negocio, como si se dijera, si subes al capitolio. Causales: cuando el hecho es independiente de la voluntad de las partes, como si se dijera, si llega un navio de Asia. Mixtas: aquellas condiciones en las que ordinariamente no es suficiente para producirlas un hecho de la naturaleza o la voluntad de un 3ro, sino que es necesario que concurra tambin la voluntad de una de las partes, por Ej. si se te nombra cnsul. En lo que se refiere a la naturaleza del acontecimiento las condiciones se distinguen en: Positivas: si estn sujetas a un acto o hecho positivo, por Ej. si maana llueve. Negativas: cuando dependen de un hecho o acto negativo, por Ej. si no subes al capitolio. No entran dentro del concepto de condicin ciertas figuras que tienen apariencia de tales y que por eso se las denomina condiciones aparentes o impropias como las condiciones legales, que son exigencias propias de un determinado negocio y sin cuyo curso no produce sus efectos jurdicos, como seria la muerte del testador. Las condiciones imposibles, en las que el hecho no puede ocurrir ni material (si tocas el cielo con las manos) ni jurdicamente (si me vendes una cosa sagrada); las condiciones ilcitas o inmorales; las que tienen un contenido burln, las captatorias o de seduccin, y las que no pueden cumplirse sin una cierta humillacin o deshonor para el obligado, provocan la nulidad del negocio. b) Termino: distintas clases: el termino es otro de los elementos accidentales del negocio jurdico, que consiste en una declaracin accesoria que las partes pueden introducir en un negocio y en virtud del cual se establece que sus efectos comenzarn a producirse o cesarn cuando se verifique un acontecimiento futuro, pero objetivamente cierto, como una fecha fija, determinada o determinable. El termino puede ser: Suspensivo: cuando se dejan en suspenso los efectos del negocio hasta que el acontecimiento cierto se produzca. Resolutorio: cuando los efectos del negocio cesan o se resuelven al cumplirse el acontecimiento cierto previsto por las partes. A diferencia de la condicin el termino refiere a un acontecimiento objetivamente cierto, es decir que se sabe con certeza que ocurrir y tiene por funcin prolongar o retrasar los efectos o la resolucin de un negocio. Desde el antiguo Derecho romano se conocieron 4 distintas clases de termino: El dies certus an certus quando, que se sabe que llegara y cuando llegara, por Ej. una fecha del calendario. El dies certus an incertus quando, que se sabe que llegar pero no cuando, por Ej. el da de la muerte de Ticio. El dies incertus an certus quando, que se desconoce si llegar, pero se sabe el momento de la llegada, por Ej. el da en que Ticio cumpla 50 aos. El dies incertus an incertus quando, en el que se desconoce si llegar y cuando llegar, por Ej. el da en que se case Ticio. Estos dos ltimos son condiciones bajo apariencia de trminos. c) Modo: consiste en la declaracin unida a un acto de liberalidad, como una donacin, para imponer a la persona favorecida un gravamen licito, como seria obligar al donatario a erigir un monumento en memoria del donante. Es una obligacin jurdica que puede exigirse al beneficiario por el disponente o sus herederos, mediante procedimientos indirectos y el otorgamiento de cauciones.
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6- INEFICACIA DEL NEGOCIO JURIDICO: hay negocio ineficaz o invalido cuando por estar afectado por defectos o vicios en su constitucin, el ordenamiento jurdico no le reconoce sus efectos propios o normales. El Derecho moderno distingue 2 figuras principales de ineficacia: la nulidad y la anulabilidad. El negocio jurdico es nulo cuando desde su nacimiento y de modo definitivo no produce ningn efecto jurdico; la anulidad se produce automticamente, porque el propio Derecho objetivo niega eficacia al negocio por faltarle alguno de los sus presupuestos o elementos esenciales. En cambio el negocio jurdico es anulable cuando a pesar de estar integrado por sus presupuestos y elementos esenciales, alguno de ellos esta afectado por algn vicio que permite impugnar su validez con eficacia retroactiva, de manera que pueda declararse su nulidad por esta va de impugnacin. Para el antiguo Derecho civil este concepto de anulabilidad no existi, ya que los negocios solo podan ser validos o nulos sin trminos intermedios; y tanto la validez como la nulidad operaban ipso iure, es decir por obra del propio Derecho objetivo, no existiendo accin para lograr la nulidad. Pero el Derecho honorario, corrigi mas tarde este rigorismo del antiguo Derecho civil y determin medios para hacer pasible la anulabilidad del negocio, ya sea denegando la accin propia de el, o bien concediendo una excepcin para enervar la accin que del negocio naciera. Por esta evolucin se llego en el Derecho clsico a la idea de que el negocio jurdico poda ser absolutamente nulo por virtud de la ley, o anulable o impugnable por medio de la excepcin. Causas de ineficacia del negocio jurdico: estas podan ser diversas como la falta de capacidad jurdico o de obrar del sujeto, falta de idoneidad del objeto; cuando se atacaban los elementos esenciales del negocio como la voluntad que deba manifestarse con discernimiento, intencin y libertad; cuando el vicio se refera a la causa, ya sea porque esta faltaba, era ilcita o inmoral, y tambin cuando se violaran las formas prescriptas por la ley. Dentro de las diversas causa que existen una de las que en materia de invalidez asume un papel importante es la voluntad, en la que puede darse una discordancia entre el querer interno del sujeto y su manifestacin externa, caso en el que solo se presenta una voluntad aparente, que puede ocultar una falta absoluta de voluntad o una manifestacin consciente o inconsciente distinta de la voluntad real. Hay falta absoluta de voluntad cuando la declaracin se da bajo amenaza de una violencia fsica (vis) o cuando se interpretan como manifestacin un gesto o una sea no dirigidos a crear un negocio jurdico; en estos casos el negocio es nulo, o inexistente como lo toma la teora moderna. Hay manifestacin consciente diversa de la voluntad real en las declaraciones hechas en broma que carecen de validez jurdica; en la reserva mental en la que hay apariencia de voluntad que consiste en declarar cosa distinta de la que se quiere; y en la simulacin que consiste en una manifestacin de voluntad concientemente deformada y dirigida a un fin diferente del propio negocio, con la intencin de que no se produzcan sus efectos (simulacin absoluta); o bien con el anim de conseguir los efectos de un negocio distinto del simulado (simulacin relativa). Tambin la voluntad del agente puede faltar o puede ser irregularmente declarada por distintas causas que operan sobre el agente, casos en los que se presentan los vicios de la voluntad que son: el error, el dolo y la violencia. 7- VICIOS DE LA VOLUNTAD: ERROR, DOLO VIOLENCIA: El error es el falso conocimiento de un hecho o de la norma jurdica. Error e ignorancia en el derecho romano antiguo tienen el mismo significado, pero propiamente se llama ignorancia a un estado negativo de conciencia que implica la falta de todo conocimiento, a diferencia del error que es un conocimiento falsamente constituido. Es Paulo quien establece la distincin entre la ignorancia de hecho y la de Derecho; la 1ra es el desconocimiento de un elemento o circunstancia de hecho; y la 2da es el completo desconocimiento de una regla jurdica, de su verdadero significado o de su aplicacin. El Derecho romano sienta a su vez el principio del que el error de Derecho no es excusable, salvo para algunas personas que podan invocar el error de Derecho como las mujeres, los menores de 25 aos, los soldados, etc. Respecto al error de hecho distinguieron varias clases de el: El error in nefatio, que es el que recae sobre la naturaleza del negocio que las partes quieren celebrar, como ocurrira en el caso de que una persona entregara a otra una cosa en donacin y esta entendiese que se la haba dado en prstamo, en este caso hay error esencial y por tanto no se perfeccionan ni la donacin, ni el prstamo. El error in persona, que se produce cuando se celebra un negocio con una persona distinta de aquella con la que se entenda contraerlo, si a esta se la considera como elemento esencial del negocio, el error es esencial y por ende el negocio nulo.
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El error in corpore, que es el que se refiere a la identidad del objeto, como cuando se confunde un fundo con otro, por Ej. donde el error es esencial y por ello el negocio nulo. El error in substantia, que es el que versa sobre una caracterstica constante del objeto o sobre una cualidad imprescindible para su destino econmico, por Ej. cuando se compra vinagre por vino, o plomo por oro, casos en los que el error es tambin esencial y por ello el negocio invalido. Existen tambin otros tipos de error que como no alteran la esencia de la relacin jurdica, no producen la nulidad del negocio, estos denominan errores accidentales o concomitantes, algunos de ellos son: El error in qualitate, que versa sobre la simple cualidad de la cosa identificada en su genero. El error in quantitate, que es el que recae sobre el peso, medida o cantidad de la cosa, y que no invalida el negocio por la cantidad menor, respecto de la cual hay consentimiento. Otros de los vicios de la voluntad que viene a afectar la consciente expresin de ella es el dolo, ya que implica una conducta maliciosa y fraudulenta destinada a hacer incurrir a una persona en error o a hacerla caer en engao. Labeon define al dolo como: toda astucia, falacia, maquinacin empleada para sorprender, engaar o defraudar a otro; esta definicin alude al dolus malus, que el que se configura como vicio de la voluntad al atentar contra la intencin del sujeto, y que se distingue de lo que los antiguos denominaban dolus bonus, que eran las simples sutilezas usadas en el comercio cotidiano, como la alabanza exagerada de la propia mercadera que hace quien pretende venderla. En el antiguo Derecho civil, que estaba apegado ala idea de que solo produca la invalidez del negocio que no se cumplan las formalidades prescriptas por la ley, el dolus no invalidaba el negocio; fue el Derecho honorario a travs de la labor del pretor el que creo los medios necesarios para lograr la ineficacia del negocio doloso, concediendo apara ello a la persona engaada una actio doli, de carcter personal e infamante, para obtener el resarcimiento del dao sufrido cuando los efectos del negocio se hubieran producido ya; y una exceptio doli para paralizar las consecuencias del acto cuando el culpable reclamara judicialmente el cumplimiento del negocio nacido por la accin dolosa. Mas adelante en el Derecho justinianeo tales remedios pierden su viejo carcter y as como el dolo invalida directamente el acto, la accin dolosa se configura como una accin general contra todo comportamiento fraudulento que provoque un perjuicio a una persona. Tambin la libre expresin de la voluntad puede estar viciada por la violencia material o moral. Si la violencia es material se la llama vis absoluta o corpori illata, esta excluye absolutamente la voluntad y torna el negocio nulo, ipso uire; si la violencia es moral se la llama metus o timor, y consiste en la creacin de una situacin d miedo o temor bajo la amenaza efectiva e injusta de un mal, que al igual que el dolo no exclua absolutamente la voluntad, por eso el ius civile no declaraba invalido el acto realizado bajo la presin de una violencia, pero el pretor crea mas adelante los medios para lograr la anulacin de negocios as concluidos. 8- CONVALIDACION Y CONVERSIN DEL NEGOCIO JURIDICO: por un principio del ius civile que decir que lo que es vicioso desde su inicio no puede convalidarse con el transcurso del tiempo, el negocio jurdico invalido no poda producir efectos jurdicos. La rigurosidad de este precepto se fue atenuando en el Derecho honorario, que buscando la seguridad en las transacciones, admiti la posibilidad de que el negocio se convalidara cuando las partes consintieran en confirmarlo o ratificarlo con el fin de sanear sus vicios, para que produjera las consecuencias jurdicas queridas por los sujetos. As surge la figura de la conversin del negocio jurdico, que se produca buscndose la convalidacin de este cuando siendo nulo poda surtir los mismos efectos prcticos que otro negocio de tipo distinto.
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BOLILLA N10: DERECHO DE FAMILIA. PARENTESCO Y PATRIA POTESTAD. 1- CONCEPTOS GENERALES. 2- LA FAMILIA: el papel que tiene la familia dentro de la sociedad ha hecho comprender a los juristas modernos que el Derecho de familia ocupa un lugar propio e importante dentro de la orbita del Derecho privado aunque no tenga naturaleza patrimonial. Durante mucho tiempo los jurisconsultos romanos no entendieron la necesidad de tener un estatuto propio que metodizara todo lo referente a la familia, hasta que con los glosadores comenz a delinearse el Derecho de familia como un conjunto normativo autnomo que regule a la institucin familia que esta compuesta por el parentesco, la patria potestad y el matrimonio. En el concepto moderno familia es el conjunto de 2 o mas individuos ligados entre si por un vinculo colectivo, reciproco e indivisible, de matrimonio, de parentesco, o de afinidad, que constituye un todo unitario.- en sentido amplio puede incluirse en el termino familia personas difuntas o por nacer: familia como estirpe, descendencia o continuidad de sangre; o en otro sentido, las personas que contraen entre si un vinculo legal que imita al vinculo del parentesco de sangre ( adopcin): familia civil. Los romanos tuvieron una concepcin muy particular de la familia, la que era un organismo vital dentro de la civitas, puesto que la confederacin de familias constitua una casa o gens; de modo que eran un cuerpo social distinto que nuestra organizacin social domestica, pero que fue sufriendo variaciones en el devenir histrico del Derecho romano, que hicieron que el concepto en la poca de Justiniano mas a la concepcin actual. Lo caracterstico de la familia tpicamente romana era el sometimiento de todos sus miembros a una sola autoridad (potestas, manus) del paterfamilias, que era el seor o soberano del grupo y no el padre de familia, era la cabeza libre de la familia ya que no estaba sometido a ninguna potestad, por eso ser paterfamilias no implicaba tener descendencia biolgica, sino que indicaba una situacin de independencia jurdica, una ausencia de sumisin a potestad. A los miembros de la familia colocados bajo la potestad del pater se los llamaba filiifamilias, solo que filius no significa procreado, ni equivale a nuestro concepto actual de hijo. La familia proprio iure es definida por Ulpiano diciendo que es muchas personas que por naturaleza o por Derecho estn sujetas a la potestad de uno solo, es decir una unidad sometida a la potestad de un paterfamilias viviente y formada por personas enlazadas entre si por un vinculo civil. A la muerte del pater, si bien la familia se divida en otras tantas que tenan por jefes a los hijos varones que haba en ella, no por eso el vinculo agnaticio se extingua, sino que continuaba subsistiendo respecto de todas las personas que haban estado sometidas a la potestad del pater fallecido; estos agnados componan la familiae communi iure, que era la de todos los agnados, es decir de todos aquellos que estuvieron sometidos a la potestad de un solo pater. En un concepto mas evolucionado llegaron tambin los romanos a comprender, dentro del termino familia, a todas aquellas personas ligadas por un nexo natural o de sangre que descendan unas de otras o de un autor comn, a la que se designaba familia natural o cognaticia, que comprenda con el mismo titulo a todos los parientes por los varones, como por las mujeres, parientes que eran llamados cognados. Otra acepcin del termino familia designaba a los bienes que componan el patrimonio de una persona y que podan ser transmitidos por herencia a los herederos llamados por la ley a sucederle. La familia o domus fue originariamente el grupo de personas sobre las cuales el paterfamilias ejerca su potestad y se integraba por el pater, nico sui iuris es decir persona que no dependa mas que de si misma; y por los filiifamilias, que eran alieni iuris libres o no libres, es decir personas colocadas bajo la potestad del paterfamilias. Los alieni iuris libres eran: la mujer sometida al poder marital, los hijos, otros descendientes por lnea de varones y los extraos ingresados al grupo tanto por adopcin como por abrogacin. Los alieni iuris no libres eran los esclavos colocados bajo la potestad del pater y las personas entregadas al pater en mancipium. Tambin se relacionaban tambin con la familia los emancipados sobre los cuales el pater ejerca los Derecho de patronato. La domus en roma fue una sociedad de carcter religioso, por eso tenia su culto propio, sobre el cual los pontfices de la civitas solo ejercan un simple Derecho de vigilancia; tenan tambin sus propias divinidades, denominados dioses lares que se identificaban con el fundador de la familia, y los dioses manes que estaban representados por las almas de los antepasados. Tambin fue una sociedad de carcter civil ya que investa al pater de autoridad total dentro del grupo, en el que ni siquiera el poder estatal pudo penetrar durante mucho tiempo, por eso el pater tenia poder de supremo juez por el que poda pronunciar sentencias que podan condenar s los integrantes de la familia con penas como la exclusin de la domus, la flagelacin, la prisin y hasta la muerte. Tenia tambin la familia un patrimonio comn del cual era titular y administrador solo el pater.
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3- EL PARENTESCO: designa un genero de relacin permanente entre 2 o mas personas, que puede tener como lazo aglutinante la sangre, el origen o un acto reconocido por la ley. En roma existi un parentesco civil o agnacin, y uno natural o cognacin; tambin se reconoci un tercer vinculo parentelar, denominado afinidad que se formaba entre el cnyuge y los parientes consanguneos del otro cnyuge. Otra especie de parentesco muy antiguo fue la gentilidad, nexo que una a los miembros de la genes o conjunto de familias agnaticias que en su origen habran formado una sola agrupacin poltica que abarcaba la nacin entera, constituyendo as un ncleo familiar superior que gozaba de muchos privilegios que de a poco desaparecieron con el advenimiento del rganos genuinamente polticos. a) agnacin: era el parentesco civil reconocido por el Derecho romano que una a todas las personas que estaban sometidas a la patria potestad o potestad marital de un paterfamilias comn. El vinculo que mantena a esta comunidad estaba representado por los descendientes legtimos por lnea de varones, porque la agnacin quedaba suspendida por el lado de la mujer que era cabeza y fin de su propia familia, por eso era la geniana representante del parentesco por cognacin. Integraban la familia en calidad de agnados todas aquellas personas sometidas a la patria potestad o manus, entre ellas y con relacin al paterfamilias, es decir: la mujer casado cum manu, que ocupaba en la familia el lugar de hija, los hijos de ellos tanto varones como mujeres, los descendientes varones de estos, los extraos que el padre incorporara al grupo por adopcin o por abrogacin. Por el contrario los hijos nacidos fuera de matrimonio quedaban excluidos originariamente de toda parentela, a no ser que se los adoptara, hasta que aparece el instituto de la legitimacin, que hacia legitimo al hijo natural. El vinculo de agnacin se extingua con respecto de los hijos cuando salan de la potestad del jefe por emancipacin y respecto de las hijas por matrimonio cum manu, auque se conservaba con los antiguos agnados el parentesco natural o cognacin. Muerto el pater, la familia se divida dando lugar a la formacin de otras tantas familias, en las que conservaban el vinculo agnaticio todos los que haban estado sometidos a la potestad del difunto; del mismo modo todos aquellos que nunca haban estado sujetos a la potestad del pater, pero que lo hubieran estado de no haberse producido el deseco, se hacan agnados de todos los que tenan este lazo con relacin al pater premuerto, como en el caso del hijo pstumo que es aquel nacido con posterioridad a la muerte de su padre. De este modo la agnacin era el vinculo civil que enlazaba a los integrantes de la familia paterna, ya que se apoyaba en la autoridad del paterfamilias. b) Cognacin: era el parentesco fundado en el vinculo de sangre que una a las personas que descendan unas de otras o de un autor comn, que tanto poda darse en lnea masculina como en lnea femenina. La familia cognaticia era la opuesta a la agnaticia, sin embargo generalmente agnacin y cognacin solan coincidir por Ej. en el caso de los hijos nacidos de matrimonio legitimo que eran agnados y tambin cognados con respecto al padre, siempre que el lazo civil no se haya extinguido por emancipacin o por haber ingresado por adopcin a otra familia. Otras veces esa coincidencia no se presentaba tal es el caso de la mujer in manu, que era agnada con relacin a la familia del pater bajo cuya potestad se encontraba y cognada respecto de los miembros de su familia anterior. La familia cognaticia tenia como fundamento la unin derivada de la comunidad de sangre, es decir que representaba el linaje, no la comunidad o domus, como la familia agnaticia que se basaba en el poder civil. El parentesco por cognacin poda presentarse en dos formas: En lnea recta o perpendicular en el que las personas descienden unas de otras, y que puede ser ascendente si se eleva del tronco a las generaciones precedentes: abuelo, bisabuelo, etc; o descendiente si baja hacia las personas por el procreadas y la progenie de estas: hijos, nietos, bisnietos, etc. En lnea colateral o transversal, que es el constituido por las pegonas que no descienden unas de otras, sino de un autor en comn, como ocurre con los hermanos y los primos entre si, y los tos y sobrinos. En ambas lneas el grado, es decir la unidad de medida de la relacin de parentesco, se determinaba haciendo el computo de las generaciones segn la regla de que cada generacin representa un grado. De este modo en lnea recta ascendente el padre se halla en 1er grado, el abuelo en 2do, etc; en tanto que en lnea recta descendiente el hijo se halla en 1er grado, los nietos en 2do, y as sucesivamente. En la lnea colateral se contaba sumando el numero de grados desde la persona cuyo parentesco se quera medir hasta el tronco comn y desde all se descenda al otro pariente. As los hermanos son colaterales en 2do grado, porque hay que ascender al progenitor comn, el padre, y hay tenemos un
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grado, y descender al hermano, teniendo otro grado, que sumados dan dos grados. Los primos que tienen por ascendiente comn al abuelo son colaterales en 4to grado. c) Afinidad: era el vinculo que naca entre los cnyuges por el matrimonio y el que exista entre uno de ellos y los parientes consanguneos del otro. La afinidad que por principio no tenia grados, se media de la misma manera que el parentesco por cognacin, y como este admita afines en lnea recta, entre los que se encuentran el suegro, el yerno; y en lnea colateral, donde se ubican los cuados. Los efectos este vinculo parental eran de poca importancia y solo los tuvo en cuenta el Derecho romano en materia de impedimentos matrimoniales. 4- MODOS DE ADQUISICIN DE LA PATRIA POTESTAD: La patria potestad es el conjunto de poderes que el paterfamilias ejerca sobre las personas libres que constituan la comunidad familiar; ya la palabra manus haba expresado este poder sobre el conjunto de la familia en roma, hasta que se la reserv para designar la potestad sobre la mujer casada, quedando los trminos patria potestad para significar la autoridad del pater sobre sus descendientes y sobre los extraos que admitiera en la domus. Esta institucion fue regulada en roma por el ius civile y solo era accesible a los ciudadanos romanos de sexo masculino. Haba diversos modos de adquisicin de la patria potestad, es decir de entrara a formar parte de la familia agnaticia del titular de la potestad. El nacimiento era la forma natural de crear la patria potestad y por este quedaban sometidos al pater sus hijos y los hijos legtimos de sus descendientes varones; auque tambin lleg a admitirse que pudiera aplicarse el poder paterno sobre los hijos nacidos de concubinato por medio de una forma civil que se llam legitimacin. Tambin la patria potestad poda adquirirse por dos actos jurdicos por los que el pater reciba en su familia a personas extraas a ella: la adopcin y la abrogacin. a) Nacimiento: el modo natural de entrar a la familia y someterse a la potestad del jefe de ella fue el nacimiento o procreacin ex iustis nuptiis, por individuo varn, pater o filius, hijo que se designaba con el nombre de iustus; este era el que hubiera nacido despus de los 180 das de celebracin del matrimonio y antes de los 300 de su disolucin, aunque se admita que el marido reconociera al hijo nacido antes del plazo legal y que desconociera la paternidad de nacido despus, invocando ausencia enfermedad u otra causa debidamente justificada. Pero en ningn caso el Derecho romano permiti que se tuviera por iustus al hijo nacido despus de los 300 de disuelto el matrimonio. En el Derecho clsico se llamaba a los hijos nacidos de matrimonio hijos naturales para diferenciarlos de los hijos adoptivos, y de los hijos nacidos fuera de las legitimas nupcias a los que se llamaba hijos espurios. Mas adelante en el Derecho justinianeo, se llamo legitimi a los nacidos de matrimonio, liberi naturales a los nacidos de concubinato, y spurii a los nacidos de uniones no estables; estos 2 ltimos al no tener padre legal nacan sui iuris, no teniendo otros parientes que los cognados de su madre, aunque el pater tenia Derecho a integrar a su familia a sus hijos nacidos fuera del matrimonio. b) legitimacin: para favorecer el matrimonio legitima, por influencia de las ideas cristianas, el Derecho post-clsico introdujo la legitimacin como medio jurdico por el cual el hijo natural alcanzaba el carcter de legtimo, quedando sometido a la patria potestad en calidad de alieni iuris. Para que la legitimacin fuera valida era necesario cumplir con ciertos requisitos: 1ro que el hijo fuera procreado por padres unidos en concubinato, o sea aquellos que mantienen una relacin permanente distinta del matrimonio que se daba cuando un ciudadano se una a una mujer de condicin inferior. No haba legitimacin si los hijos eran adulterinos, es decir fruto de uniones en las que el/os padre/s estaba ya casado, o si eran incestuosos que eran los nacidos de parientes en grado prohibido. Tambin se exiga el consentimiento del hijo para producirse la legitimacin ya que esta le hacia perder su calidad de sui iuris. Por ultimo se requera una forma legal de legitimar que el Derecho romano consagro a travs de: el matrimonio subsiguiente de los padres, la oblacin a la curia y la rescripto del prncipe. La legitimacin por subsiguiente matrimonio tenia lugar cuando el padre se desposaba con la concubina, siempre que no hubiera impedimento legal, permanente o temporal que no permitiese las nupcias. El efecto fundamental de esta legitimacin era que equiparaba al hijo legitimado con el iustus, y por ello se someta a la potestad paterna con plenos derechos de agnacin respecto del pater y los agnados de este; y adems perda su calidad de sui iuris y se converta en alieni iuris. La legitimacin por oblacin a la curia, tenia lugar cuando el padre que careca de hijos legtimos ofreca a la curia de su villa natal su hijo natural o casaba a su hija con un decurin. Este acto que se hacia con el fin de repoblar las curias, las que se encargaban de cobrar los tributos fiscales, no tenia el carcter de una legitimacin, sino solo atribua un Derecho de sucesin intestada a la muerte del padre, pero mas tarde Justiniano le asign los efectos de la legitimacin al conceder al padre la
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potestad sobre el hijo natural, aunque las consecuencias jurdicas de este tipo de legitimacin fueron menos amplias, porque el hijo solo adquira la condicin de legitimo respeto de su padre. El rescripto imperial fue la forma de legitimar del Derecho justinianeo, este permiti convertir en legtimos a hijos habidos de uniones que no podan adquirir el rango de matrimonio por haber impedimento legales entre los padres, teniendo aplicacin siempre que el padre natural no tuviera hijos legtimos; por este medio el hijo entraba en la familia del pater, sometindose a su potestad, con todos los beneficios de la agnacin. c) Adopcin: era la recepcin que realizaba el pater en su familia de una persona extraa a ella, mediante un acto jurdico por el cual el extrao ingresaba a una familia sometindose a la potestad de su jefe. La adopcin poda darse de 2 formas, la adopcin propiamente dicha cuando se reciba a una persona alieni iuris, o una adrogacin cuando se reciba a un sui iuris o paterfamilias , que traa consigo necesariamente a la nueva familia, a sus filius y su patrimonio. La adopcin exiga en el Derecho ante justinianeo la realizacin de un procedimiento complicado que fue resultado de la interpretacin de los pontfices de las leyes de las 12 tablas que estableca que el padre que venda 3 veces al hijo perda la patria potestad sobre el. Al pater venda a un 3ro el filius por 3 veces consecutivas, con el rito de la mancipatio, obligndose el comprador a por un acuerdo de confianza a manumitirlo. Por efecto de las 2 manumisiones realizadas mediante vindicta, que se sucedan a los 2 1ras ventas, el pater recuperaba la potestad sobre el filius. A la 3ra venta no le segua una manumisin, porque si tal ocurra el hijo quedaba libre de potestad o emancipado. Se llevaba a cabo una remancipatio al pater contra el que el adoptante intentaba una in iure cessio, consistente en un proceso fingido, el cual el pater adoptante, presentndose al magistrado, simulaba reivindicar del antiguo pater su Derecho de patria potestad. Para dar en adopcin una hija o un nieto, supuestos no contemplados en la ley de las 12 tablas, bastaba con una sola mancipatio paterna, la que no iba seguida de una manumisin por parte del comprador, sino del propio acto de adopcin. La nica condicin que se exigi para ser adoptante era ser paterfamilias ya que las mujeres, no tenan Derecho a ejercer la patria potestad, solo mas tarde se exigi del adoptante una edad superior a la del adoptado, y se prohibi la adoptar a los castrados. Mas tarde por una constitucin de Dioclesiano, la mujer pudieron adoptar para consolarse de los hijos perdidos, aunque verdaderamente solo era una imagen de adopcin, ya que ni la mujer poda adquirir la patria potestad sobre el hijo adoptado, ni este poda hacerse agnado de la mujer. La adopcin antigua hacia que el adoptado saliera de su ncleo originario y pasara a la potestad del adoptante, con los derechos de agnacin, nombre, religin y tribu de la domus en la que era recibido y reciba la calidad de heredero si era adoptado por el paterfamilia como hijo suyo. Con su familia natural mantena los lazos de parentesco por cognacin, perdiendo sus derechos sucesorios. Las costumbres de la poca clsica y la creciente influencia de la familia cognaticia, fue modificando los caracteres de la primitiva adopcin, hasta que este reforma se plasmo en el Derecho de Justiniano, que innova en lo concerniente al procedimiento para adoptar, las condiciones requeridas para ella y sus efectos jurdicos. De este modo la adopcin en el Derecho justinianeo se realizaba por un procedimiento mas sencillo que en el Derecho antiguo, ya que solo requera que el adoptante se presentara, junto con el paterfamilias y su filius, ante el magistrado de su domicilio, el que, ante la declaracin concord de los 3 sujetos intervinientes, declaraba la adopcin. Se poda adoptar dando al adoptado la calidad de hijo, sobrino o neto, lo que importaba para el adoptado en materia de Derecho sucesorio. Entre las condiciones para adoptar que establece Justiniano encontramos que el adoptante deba ser por lo menos 18 aos mayor que el adoptado; que no podan adoptar los castrados; y que no podan volverse a adoptar por 2da ves y por la misma persona a quien, adoptado 1ro luego haba sido emancipado o adoptado por otro. En lo que respecta a los efectos de la adopcin distingui dos clases: la adopcin plena que era la realizada por un ascendiente del adoptado y que produca la desligacin del filius de su familia natural y su incorporacin a la del padre adoptivo, bajo cuya potestad se colocaba; y la adopcin minus plena que era la que realizaba un extrao, que no implicaba una disminucin de la cabeza porque no sacaba al adoptado de su familia originaria, ni se lo sustraa de la potestad de su pater, sino que solo se le otorgaba un Derecho de sucesin ab intestato sobre los bienes del adoptante. d) Adrogacin: por medio de ella un paterfamilias pasaba bajo la potestad de otro, por lo que una domus, un cuto y un patrimonio se extinguan. Debido a los efectos de este instituto el Derecho romano impuso el cumplimiento estricto de ciertas formas, por ello era necesario que fuese aprobada por los pontfices, quienes realizaban una encuesta sobre la suerte de los cultos gentilicios y domsticos, la situacin, la dignidad y la clase de las familias interesadas, es decir tanto de la
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familia del adrogante como del adrogado. Si la encuesta sala negativa la adrogacin no se efectuaba, si sala positiva, se convocaba al comicio por curias y su presidente el pontfice mximo, formulaba ante el pueblo una triple interrogacin: al adrogante, si aceptaba al paterfamilias por hijo legitimo; al adrogado, si aceptaba someterse a la potestad del adrogante; y al pueblo si as lo ordenaba (rogatio). Luego el comicio votaba sobre las respuestas y los pontfices a travs de la detestatio sacrorum, que era una acto solemne, extinguan todo vinculo ente el adrogado y su antigua gens. El efecto fundamental de la adrogacin era colocar al pater adrogado en la posicin de filiusfamilias del adrogante, con todas las consecuencias que tal disminucin de cabeza implicaba, como la de que el patrimonio del adrogado se transmita ntegramente al adrogado, operndose una verdadera sucesin universal entre vivos. 5- PODERES DEL PATERFAMILIAS: el pater era el ciudadano sui iuris que no dependa mas que de si mismo, sin el no haba familia, pero el solo poda constituir una domus; tenia sobre las personas y las cosas, no solo un Derecho sino un poder que comprenda 4 potestades: La patria potestas, sobre los hijos. La manus maritales, sobre la esposa. La dominica potestas, sobre los esclavos El mancipium o cuasi servidumbre de personas libres vendidas al pater. Adems hay que agregar el dominium o seoro que ejerca sobre las cosas. Durante mucho tiempo la potestad sobre las personas y el poder sobre las cosas fueron considerados de la misma naturaleza y tenidos como de carcter absoluto, tanto que ni la autoridad publica poda intervenir y el pater ejerca un Derecho de vida y de muerte sobre los individuos sometidos a el, as como el Derecho de vender a los hijos y de entregarlos en noxa a la victima del delito por este cometido. Tambin tenia Derecho a componer la familia a su parecer, asignar a quien recibiese en ella el lugar que le complaciese, designarle tutor mediante testamento a sus hijo impber o instituirle heredero por si este mora sin haber alcanzado la pubertad; oponerse a que sus hijos contrajeran matrimonio, negando su consentimiento, y tambin poda elegir esposo para su hija. Pero en la poca republicana comenz a penetrar en el Derecho romano la idea de que por mas amplia que fuese la potestad del pater, como esta se ejerca en la ciudad, no poda escapar por completo de la intervencin de sta, de este modo para imponerle una restriccin se someti a la apreciacin de los censores la manera en la que el pater usaba sus poderes, de este modo se fue destruyendo el antiguo absolutismo del pater y cambiando la fisonoma de la familia romana. Despus el ius vendendi que era un Derecho de pater se limita por una prescripcin de las 12 tablas que sanciona al pater con la perdida de la potestad s venda al hijo sucesivamente 3 veces. Ya con Justiniano, debido a la influencia cristiana y al helenismo, la patria potestad qued reducida a un mesurado poder de correccin y disciplina. 6- LA PATRIA POTESTAD Y LAS RELACIONES PATRIMONIALES: la patria potestad adems de relaciones de orden personal, generaba otras de carcter patrimonial entre el pater y el hijo, quien por mucho tiempo estuvo en cuanto a sus bienes en una situacin muy similar a la del esclavo, por eso segn los principios del ius civile, solo poda ser titular de derechos patrimoniales el pater; aunque esta falta de patrimonio propio no le impeda al filius realizar negocios jurdicos por los que el pater adquira derechos reales o creditorios, resaltando as el hijo al igual que el esclavo un instrumento de adquisicin de este. Por el contrario cuando el hijo se hacia deudor por el negocio jurdico celebrado, el deber de prestacin no recaa sobre el pater, sino que pesaba solo sobre el filius, , que ante la falta de patrimonio propio tornaban ilusorios los derechos de los acreedores a cobrarse sus legtimos crditos. Estos principios jurdicos consagrados por el antiguo Derecho civil debieron modificarse para no contrariar la equidad que exiga que as como el jefe de familia se beneficiaba con las adquisiciones realizadas por las personas sometidas a su potestad, respondiese por las deudas por estas contradas. Por ello se amplio el campo de aplicacin de las actiones adiecticiae qualitatis , permitiendo que los acreedores las ejercieran contra el pater por los filii al igual que suceda con los esclavos. El rgimen de los bienes en la patria potestad tambin experimentan una profunda transformacin cuando el Derecho romano progresivamente fue reconociendo al hijo la titularidad de Derecho patrimoniales que constituan el peculio, y sobre el cual sus poderes variaron de acuerdo a la poca y al tipo de este, el que poda ser de 4 clases:
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a) Peculio profecticio: fue el 1ro de los peculios que admiti el Derecho romano, que tambin se conceda a los esclavos y que consista en una pequea suma de dinero o en tros bienes que el pater entregaba al filius en goce y administracin, sin que tuviera poder de disposicin, ya que el propietario segua siendo el pater, por lo que tambin la concesin era revocable y si el filii mora los bienes que lo constituan volvan al pater. b) Peculio Castrense: se creo en la poca de Augusto y se formaba con todo lo que el hijo adquirir por su condicin de militar, lo que comprenda no solo sus sueldos, sino tambin el botn de guerra, las herencias y los legados provenientes de sus compaeros de armas y las donaciones realizadas por su partida a campaa. Sobre estos bienes el hijo soldado tuvo, adems del disfrute, un verdadero derecho de propiedad, por el que poda disponer de ellos, 1ro por testamento y mas adelante por negocios Inter. Vivos. Sin embargo las cosas que lo constituan no perdan el carcter de peculio, ya que si el filius no haba dispuesto de ellos, a su muerte se transmitan al pater, no como objeto de herencia, sino como peculio, es decir como si hubiesen sido de su propiedad. c) Peculio Cuasicastrense: aparece con Constantino y se diferencia del otro no por su rgimen jurdico sino por los bienes que lo integran, ya que en un 1er momento estuvo constituido por los sueldos y retribuciones que el hijo perciba por sus funciones en el palacio imperial, y mas adelante, por todo lo que proviniera de cualquier cargo publico, del ejercicio de profesiones liberales, de la carrera eclesistica y de donaciones realizadas por el emperador o su esposa. d) Peculio adventicio: tambin fue creado por Constantino y vino a ampliar la incipiente capacidad patrimonial del filius, ya que dispuso que todos los bienes de este heredados de la madre no pasen a integrar el patrimonio del pater, al que solo se le permita el usufructo y la administracin de ellos. Mas tarde esta norma se extendi a todos los bienes recibidos por el hijo que provinieran de los ascendientes maternos por actos a titulo gratuito, como legado o donacin. A este conjunto de bienes se le dio el nombre de peculio adventicio por oposicin al peculio profecticio que provena del padre. Con Justiniano se amplia al mximo la capacidad patrimonial del filius, ya que se declararan de propiedad de este, todos los bienes que adquiriese de cualquier modo y procedencia, con excepcin de los obtenidos con medios suministrados por el padre o por gratitud de este; y al pater solo se le reconoca la administracin y usufructo de ellos. Al cerrarse el ciclo de evolucin de la capacidad patrimonial del filius, este dispone ya de la propiedad, usufructo y administracin de sus bienes, por lo que esto ya no constituyen mas un peculio, sino que ya son un verdadero patrimonio, que inclusiva a la muerte del hijo, no se devuelven al padre, sino que son objeto de sucesin testamentaria o ab intestato del hijo de familia. 7- EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD: por principio la patria potestad tenia carcter perpetuo, por eso la mayora de edad del hijo no le pona fin; pero haba acontecimientos formales que hacan imposible su ejercicio y que la llevaban por ello a su fin como la muerte del pater, que era la causa natural de su extincin; la capitis deminutio mxima que lo converta en esclavo; y la media, que lo hacia perder la ciudadana romana; ambos requisitos para ejercer la patria potestad. Tambin se extingua si se aceptaba hacer ingresar al hijo a otra familia por adopcin y a la hijas por la conventio in manu. Otras causas de extincin de origen antiguo son: la elevacin del hijo varn a sacerdote de Jpiter y la mujer a virgen vestal, y en el Derecho justinianeo el desempeo de funciones publicas de importancia. Emancipacin: era un acto de liberacin de la patria potestad realizado por la voluntad del pater por la cual este poda hacia extinguir la potestad que tenia sobre el hijo sin que este deba someterse a una nueva potestad; y que tenia lugar conforma al procedimiento nacido por interpretacin pontificial de la norma de las 12 tablas, que sancionaba al padre que realizaba 3 ventas sucesivas del hijo con la perdida de la patria potestad. Para que la emancipacin se produjese el pater venda ficticiamente 3 veces al hijo con los ritos de la mancipatio, a persona de su confianza con el compromiso de manumitirlo. La 3 manumisin llevaba consigo la ruptura de la potestad, pero el 3ro adquira, como consecuencia el Derecho de patronato, de tutela y de sucesin sobre el filius. para evitar tales efectos el comprador se obligaba por un pacto de ficeducia a remanciparlo al pater para que fuera este quien lo manumitiera; ello le daba al padre los derechos de patronato, tutela y sucesin sobre el hijo emancipado. Para las hijas y los nietos era suficiente una sola venta. Junto a este complicado procedimiento, apareci en pocas del emperador Anastasio, la emancipacin Anastasiana, que tenia lugar por rescripto del prncipe. Al poco tiempo Justiniano simplific aun mas la forma de emancipar, autorizando su realizacin por declaracin hecha ante el magistrado.
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La emancipacin al ser un acto que solo requera la voluntad del pater emancipante, no le poda ser impuesta este, salvos casos excepcionales contemplados por la ley, como cuando el hijo fue objeto de malos tratos; cuando el filius que haba entrado bajo la potestad del pater por la adrogacin, lo solicitase al alcanzar la pubertad; o cuando la emancipacin del hijo figuraba como condicin en un legado otorgado a su favor. El efecto inmediato de la emancipacin era convertir al filis en sui iuris, es decir persona libre de potestad; y en consecuencia perda sus antiguos lazos de agnacin con su anterior familia para convertirse en jefe de una nueva, en torno a cuya potestad se iba a constituir otra familia por agnacin. En cuanto al orden patrimonial el emancipado adquira plena capacidad jurdica, por lo que poda ser titular de su propio patrimonio. La emancipacin que tenia carcter irrevocable, solo poda quedar sin efecto cuando el hijo fuera culpable de ofensa, injurias o malos tratos inferidos a su padre.
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BOLILLA N11: MATRIMONIO 1- CONCEPTO Y DEFINICIN: el matrimonio puede definirse como la cohabitacin de 2 personas de distinto sexo, con la intencin de ser marido y mujer, de procrear y educar a sus hijos y constituir entre ellos una comunidad absoluta de vida. No era un acto jurdico que los contrayentes hacan nacer por una declaracin de voluntad, sino una situacin de hecho fundada en la convivencia o cohabitacin del hombre y la mujer, cuyo comienzo no esta marcado por ninguna formalidad, sino que naca solo con la intencin permanente y reciproca de tratarse como marido y mujer, que los romanos llamaron affectio maritalis; por eso este elemento tenia una importancia vital que le hacia prevalecer sobre el otro. Constaba pues el matrimonio con 2 elementos: uno objetivo, representado por la cohabitacin, y el otro subjetivo o intencional, que era la affectio maritalis. La caracterstica que presentaba el matrimonio romano, que lo diferencian del moderno es que aquel era una relacin de hecho con consecuencias jurdicas, en tanto que este es una relacin jurdica con consecuencias sociales. Como la celebracin en roma no exiga formula jurdica ni acto simblico alguno, ni colaboracin alguna de un magistrado o sacerdote, ni un registro especial, la affectio maritalis, deba salir de lo meramente subjetivo y hacerse publica. La intencin marital se demostraba mediante la declaracin de los esposos y de los parientes y amigos, pero mas propiamente por una manifestacin exterior, llamada honor matrimonii, que era el modo de comportarse en sociedad de los esposos y muy especialmente el trato que el marido daba a la mujer, que deba ocupar la posicin social de este y la dignidad de esposa. El matrimonio a pesar de ser en roma una situacin d hecho, fue siempre monogmico y como tenia la finalidad de constituir una comunidad de vida, no caba someterlo a plazo o condicin. 2- LOS ESPONSALES: el matrimonio en roma sola ir precedido de una promesa formal de celebrarlo, realizada por los futuros cnyuges o sus respectivos paterfamilias, que se llamaba esponsales, definido por Florentino como mencin o promesa mutua de futuras nupcias. En las 1ras pocas el incumplimiento de los esponsales daba lugar a una accin de daos y perjuicios que se traduca en el pago de una suma de dinero, pero este criterio no fue aceptado por mucho tiempo, debido a que era incompatible con la idea de matrimonio del Derecho romano, por eso en el Derecho clsico los esponsales tuvieron un carcter mas tico-social que legal, porque no haba ya accin para exigir su cumplimiento; aunque esto no quiere decir que los esponsales no tuvieran efectos propiamente jurdicos, los que se manifestaban en materia de capacidad para contraerlos y en el reconocimiento de relaciones personales entre las partes contrayentes. En cuanto a la capacidad de los prometidos, se aplicaban los mismos requisitos e impedimentos que para el matrimonio; aunque se admiti tambin que se pudieran celebrar esponsales sin haber alcanzado la pubertad teniendo ya 7 aos, y tambin se permiti a la viuda prometer nupcias antes de que hubiera transcurrido el ao de luto. En lo que se refiere a las relaciones personales que los esponsales creaban entre los prometidos, el Derecho romano les atribuy consecuencias jurdicas que, se asemejan a las que provoca el matrimonio; de all que los esponsales creaban un lazo de cuasi afinidad entre los parientes de los prometidos que constituy un impedimento matrimonial. Tambin se prohibi contraer otra promesa de matrimonio antes de disolverse la anterior, bajo la pena de infamia; se autorizo al prometido a perseguir por una actio iniuriae a quien ofendiera a su futura esposa, a quien ofendiera a su futura esposa; y se consider adltera a la prometida que no cumpla con los deberes de fidelidad. En la poca cristiana, como reaccin ante el relajamiento de las costumbres que haba provocado que usualmente se rompieran las promesas, se impuso la costumbre de garantizar el cumplimiento de los esponsales acompandose el ofrecimiento matrimonial con arras, que eran perdidas por la parte que las haba dado y no cumpla los esponsales; y la devolucin al principio del quadruplum, y luego en el Derecho justinianeo de la cantidad recibida mas otro tanto, por parte del prometido que las haba recibido e incumpla con el compromiso. Tambin por influencia del cristianismo se estableci un rgimen especial para los regalos u obsequios que solan hacerse los prometidos y que a partir de Constantino se configuraron como una donacin sub modo, sujeta a la condicin de que el matrimonio se celebrara; por eso si este no se produca podan ser recuperados, salvo que el prometido que hizo los regalos sea el que rompi el compromiso. Los esponsales se disolvan por la muerte o la perdida de la libertad de los prometidos; por haber aparecido algn impedimento matrimonial; pro mutuo disenso o incluso por desacuerdo de una solo.
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3- MATRIMONIO CUM MANU: era aquel segn el cual la esposa se hacia filiafamilias y quedaba sometida a la potestad del pater de la familia de su esposo, ocupando el lugar de hija si el pater era justamente su esposo, o el de nieta si este estaba sometido a la potestad del pater tambin. Aunque la mujer al igual que los hijos estaba sometida a su marido, el poder que este ejerca sobre ella difera radicalmente del que tenia sobre sus hijos; por eso no se lo designaba como una potestad sino como manus; el esposo no tuvo nunca el Derecho de vida y muerte sobre la mujer, ni tampoco el Derecho de venderla o darla en noxa. La manus no naca automticamente por la sola celebracin del matrimonio, sino que requera un acto legal especial para que el marido adquiera tal potestad, que el Derecho determino a travs de 3 formas, que no deben entenderse como 3 formas distinta de celebracin del matrimonio sino como formas distinta de adquisicin de la manus maritalis. a) confarretio: se trataba de una ceremonia religiosa solemne en la que los desposados se hacan recprocamente solemnes interrogaciones y declaraciones ante 10 testigos ciudadanos romanos, asistidos del gran pontifica y ante el sacerdotes de Jpiter ante el que se ofreca un sacrificio. La mujer desde entonces era admitida en la comunidad familiar del pater, bajo la potestad del cual quedaba. Por este procedimiento, que cada vez fue menos practicado, la mujer quedaba indisolublemente unida a la familia del marido y a su culto y no poda ser separada mas que por otro rito contrario llamado diffarreatio. b) Coemptio: fue una mancipatio por la cual la mujer era vendida o se autovendia al marido, declarndose que tal venta era matrimonii causa, es decir por causa de matrimonio, y no como esclava, para que as quedara bajo la potestad del marido y no in mancipio de este. Esta forma se va haciendo tambin infrecuente en la poca de Cicern como consecuencia de la aversin que sienten las mujeres hacia el matrimonio cum manu. c) Usus: cuando el matrimonio haba sido celebrado sin las formalidades de la confarretio o de la coemptio, se aplicaban las normas propias de la usucapin, y el marido adquira la manu por el usus, es decir, reteniendo a la mujer en posesin durante un ao, aunque la mujer poda interrumpir este periodo permaneciendo fuera de la casa del marido durante 3 noches. 4- MATRIMONIO SINE MANU: este fue un medio para que el paterfamilias se procurase los hijos que deseara sin tener que agregar a su familia a la mujer que se prestaba a drselos. Este tipo de matrimonio cobro mucho auge alrededor del siglo III debido a la decadencia del matrimonio cum manu, ya que el sine manu al no tener el marido poder alguno sobre la mujer, le permita quedar en la misma situacin familiar y patrimonial que tenia antes de las nupcias; por eso si esta era alieni iuris al contraer matrimonio, continuaba sometida a la potestad de su padre, y si era sui iuris, deba nombrrsele un tutor, que no era usual que fuese su marido. 5- PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO ROMANO: los requisitos que el Derecho romano exigi para dar validez al matrimonio fueron entre otros: Capacidad jurdica: ya que para que el matrimonio fuera legitimo se requera que los cnyuges gozaran del Ius conabii o aptitud legal para unirse en matrimonio; Derecho que en los 1ros tiempos solo posean los ciudadanos romanos, quedando excluidos los peregrinos, los latinos y los esclavos; pero que con la concesin de la ciudadana a todos los sbditos del imperio por la constitucin de caracalla se extendi a todos. Capacidad sexual para procrear: que se alcanzaba recin en la pubertad, que la mujer alcanzaba a los 12 aos y el bacn a los 14. Aunque tambin se llago a admitir la unin de los impberes en matrimonio, siempre que llegados a la pubertad subsistiera la convivencia y la affectio maritalis. Consentimiento de los contrayentes: este fue un elemento vital del matrimonio, por eso se sostena que este no dependa del concubinato ni la cpula carnal sino del consentimiento. consentimiento del pater cuando alguno o ambos de los cnyuges fuera alieni iuris: que poda ser expreso o tcito y no viciado por error, dolo o violencia, y que tambin poda ser negado por el pater, hasta que la ley Uilia autoriz la venia supletoria del magistrado cuando la negativa no estuviera justificada. 6- IMPEDIMENTOS MATROMONIALES: eran hechos o situaciones de diversa ndole que se volvan impedimentos legales para la realizacin de las legitimas nupcias. La teora de los impedimentos matrimoniales no fue genuinamente romana, sino que naci y se desarrollo por el Derecho cannico el que estableci impedimentos absolutos, que imposibilitaban el matrimonio con cualquier persona; y relativos, que implicaban la prohibicin nupcial con determinada/s personas. Tambin se distingui entre impedimentos dirimentes, que eran los que no permitan matrimonio validos y obligaban a su
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anulacin; y los llamados impedientes, en los que la violacin de la prohibicin legal no provocaba la nulidad del acto sino otra pena. Estaban impedidos absolutamente para contraer matrimonio en el Derecho romano los castrados y los esterilizados, aunque no los que nacan impotentes. Con el cristianismo se prohibi al matrimonio de las personas que hubieran hecho voto de castidad o recibido las ordenes mayores; o cuando alguno de los desposados estuviera unido a un matrimonio anterior, impedimento que los modernos denominan ligamen. Entre los impedimentos relativos tiene importancia el parentesco, que prohiba el matrimonio entre parientes en lnea recta hasta el infinito, y en lnea colateral hasta el 6to grado. Otros impedimentos relativos derivaron de razones religiosos como el que impuso el cristianismo que prohiba el matrimonio entre cristianos, judos y herejes; otros de carcter tico prohibi casarse al adultero con su cmplice, al raptor con la mujer raptada y al hijo con la prometida o concubina de su padre. Tambin el desempeo de ciertas funciones publicas o privadas constitua un impedimento relativo para el matrimonio, por eso el gobernador de provincia no poda casarse con una mujer domiciliada en su jurisdiccin, y los tutores o curadores y sus hijos con la pupila antes de rendir cuentas de su gestin. Adems la diferencia de clases en el antiguo Derecho civil constitua un impedimento matrimonial, como por Ej. el casamiento entre patricios o plebeyos o entre ingenuos y libertinos; hasta que Justiniano dispuso que cualquiera que fuese la dignidad que ostentara el marido poda casarse con la mujer de cualquier clase o profesin. 7- EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LOS CONYUGUES: el matrimonio produca importantes consecuencia jurdicas respecto de los cnyuges como de los hijos que se daban tanto en el orden personal como patrimonial. La principal consecuencia era el deber de fidelidad entre los cnyuges que el Derecho romano estableca con mas rigor con respecto a la esposo que al marido, por eso castigaba mas severamente a la infidelidad de la mujer que del marido, siempre que esta no tuviera lugar en la ciudad del domicilio conyugal, no siendo considerada causal de divorcio. La mujer deba habitar la casa del marido, que constitua su domicilio legal; estaba obligada a seguirlo siempre; y ella adquira el nombre y la dignidad de su cnyuge, lo que conservaba aunque quedara viuda salvo que se produzcan 2das nupcias. El marido tenia que dar proteccin a su mujer y representarla en justicia; tambin tenia el ejercicio del interdictum de uxore exhibenda et ducenda para hacerlo valer contra cualquiera que se apoderara ilegtimamente de su mujer, aunque fuera l propio pater. Ninguno de los cnyuges poda ejercer contra el otro una accin que trajera aparejada una pena infamante; y se deban mutuamente alimentos. Tambin el Derecho romano para dejar al matrimonio al margen de todo inters pecuniario prohibi que los cnyuges pudieran hacerse mutuamente donaciones y tambin que la mujer fuera fiadora de su marido. 8- EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LOS HIJOS. LA FILIACION: esta era la relacin paterno-filial, que poda ser legitima ilegitima, segn que los hijos nacieran o no de su padre y madre unidos es justo matrimonio. La filiacin legtima, que era aquella en que el nexo entre el hijo y sus padres derivaba de las legitimas nupcias, daba a este la calidad de legitimo, que la ley presuma cuando hubiera nacido despus de los 180 das de celebrado el matrimonio y antes de los 300 de su disolucin; aunque esta presuncin poda ser destruida por el padre si probaba la imposibilidad material de haber cohabitado con su mujer o su impotencia para la unin carnal. Contrariamente, la mujer tenia que probar la paternidad si el marido la negaba, a travs de la actio de partu agnoscendo que el Derecho romano le otorgo para el reconocimiento del hijo. Sin embargo para evitar la suposicin del parto la mujer que se crea embarazada en el momento del divorcio, estaba obligada a comunicar el embarazo al marido o las personas interesadas antes de los 30 das, sino perdia la mujer el Derecho a intentar la accin de reconocimiento; aunque el hijo poda en todo tiempo hacer valer sus derechos por una actio de liberi agnoscendo. Los hijos legtimos tenan Derecho a exigir de sus padres la prestacin de alimentos, obligacin que recaa 1ro en los padres, y en defecto de estos en los abuelos; adems esta prestacin de alimentos era reciproca por eso los hijos estaban obligados a mantener a sus padres cuando ellos estuvieran en la indigencia. Otro deber fundamental que de los hijos era el de respeto y obediencia a sus padres, por eso estos no podan iniciar accin infamante contra sus progenitores, ni exigir por sus crditos mas all de lo que los padres por sus medios pudieran brindarles para su subsistencia.
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9- DISOLUCIN DEL MATRIMONIO: se produca por la muerte de los cnyuges, por perdida de la capacidad matrimonial, por sobrevenir un impedimento y por causa especifica: el divorcio. A la muerte se equiparaba la ausencia, por eso si uno de los esposos viva largo tiempo sin tener noticias del otro, y en circunstancias que hicieran presumir su muerte, se consideraba disuelto el matrimonio. El matrimonio se disolva por perdida de la capacidad matrimonial de los esposos en los casos de capitis deminutio maxima de cualquiera de ellos, porque este solo poda celebrarse entre personas libre; si esta perdida de la libertad se haba provocado por cautiverio, el Ius postliminium no tenia efecto, ya que el matrimonio era una situacin fctica, por eso al retornar el cnyuge del cautiverio no segua unido al que haba permanecido libre aunque poda volver a unirse en matrimonio con el. Mas a delante el Derecho justinianeo prohibi al cnyuge libre contraer nuevas nupcias hasta pasados 5 aos desde el tiempo de la cautividad. Tambin se perdida la capacidad matrimonial lo que disolva el matrimonio, por la capitis deminutio media, ya que las justas nupcias solo eran accesibles a los ciudadanos romanos. Por eso la deportacin de la ciudad provocaba la disolucin del matrimonio, pero mas tarde Justiniano determino que esta no poda provocar tal efecto. Tambin se disolva el matrimonio, por sobrevenir un impedimento como en el caso del incestus superveniens que se produca si el suegro adoptaba al yerno, convirtindose este en hermano de su esposa; aunque se poda evitar el incesto si el pater previamente emancipaba a su hija. El divorcio: era la falta de affectio maritalis en uno o ambos cnyuges; ya que cuando este faltaba en los esposos se disolva el vinculo y no podan ser considerador ya como marido y mujer. El divorcio se havia en la poca clsica por la simple declaracin de cualquiera de los esposos de querer extinguir el vinculo conyugal. Esta declaracin poda ser oral o escrita y tambin comunicada por medio de un nuntius. En la poca posclsica se introdujo el uso de redactar un documento escrito que formalizara el divorcio, mas tarde esta costumbre se volvi una exigencia judicial, criterio que Justiniano mantuvo. Tambin Justiniano distingui 4 clases de divorcio: divorcio por mutuo consentimiento, el que era plenamente licito. el repudio o divorcio unilateral por culpa del otro cnyuge, el que era licito si se daban como justa causas: la conjura contra el emperador, el adulterio o las malas costumbres de la mujer, el alejamiento de la casa del marido, insidias al otro cnyuge, falsa acusacin por el marido a la mujer de adulterio y adulterio de este frecuente con otra mujer dentro o fuera de la casa conyugal. el divorcio unilateral sin causa, no era licito y por eso traa aparejado un castigo para el cnyuge que lo provocara, sin que por eso fuese invalido. el divorcio bona gratia, era licito ya que se fundaba en una causa no imputable a ninguno de los esposos como la impotencia incurable, la existencia de votos de castidad o la cautividad de guerra. 10- LEGITIMACIN MATRIMONIAL DE AUGUSTO: por razones demogrficas y como medio de frenar el avance de costumbres licenciosas y empeado en favorecer la procreacin Augusto dicto un verdadero cdigo matrimonial, leyes que la jurisprudencia romana fusion bajo el nombre de Iulia et Papia Poppaea. Estas leyes obligaban a contraer matrimonio a los carones solteros de 25 a 70 aos y a la mujeres de 20 a 50 aos, si no se cumpla con esta obligacin se los sancionaba con una incapacidad sucesoria que tambin se aplicaba a los casados sin hijos, a los que se llamaba orbi. De este modo los solteros tenan una incapacidad total para adquirir por testamento y los orbi se vean privados de la mitad de los bienes con los que haban sido favorecidos por causa de muerte; en ambos casos los bienes que quedaban vacantes ya que no los podan percibir, pasaban a herederos o legatarios que tuvieran hijos, o a falta de estos, al fisco. Estas penas tambin se impusieron a las viudas y a los divorciados sino contraan nuevas nupcias, las 1ras dentro de los 2 aos y los 2dos en 18 meses. Por el contrario a favor del los ciudadanos que cumplan con la obligacin se concedieron algunos privilegios, por Ej. el de ocupar un cargo publico antes de la edad requerida para su desempeo; se eximia del pago de ciertos tributos a quien tuviera 3 hijos en roma o 4 en Italia; y se eximia de la tutela perpetua a la mujer que gozara del ius liberorum, es decir a la ingenia con 3 hijos y la manumitida con 4. La rigidez de estas leyes creo un sentimiento de resistencia hacia ella que se hizo mas notable en la poca de los emperadores cristianos, hasta que quedaron sin efecto en el Derecho justinianeo. 11- 2DAS NUPCIAS: la disolucin del matrimonio por cualquier causa no impeda contraer 2fdas nupcias solo que la mujer deba guardar un tiempo de luto de 10 meses, y de 1 ao en el Derecho posclsico, con el fin de dar certeza a la paternidad, evitando la turbatio sanguinis.
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Sin embargo, el Derecho romano se caracteriz por mirar con poso estima al cnyuge bnubo, especialmente a la mujer, por eso Alejandro Severo prohibi a la viuda que contrajera 2das nupcias educar a sus hijos, y los emperadores Teodosio II y Valentiniano III restringieron el Derecho del viudo en cuanto a la disposicin de los bienes de sus filii, y dispusieron que el cnyuge que celebre 2ds nupcias solo conserve el usufructo de los bienes de su consorte premuerto, pasando la propiedad de estos para los hijos. 12- EL CONCUBINATO: fue otra forma de comunidad conyugal en la que exista una unin estable del hombre y la mujer sin que haya intencin reciproca de estar unidos en matrimonio. Se distingue este de las justas nupcias, tanto por la posicin social que la mujer ocupaba, ya que esta no gozaba del honor matrimonii, es decir de la consideracin de mujer casada; como por la condicin jurdica de los hijos que de la unin resultaran, ya que estos no entraban bajo la potestad ni en la familia del padre, sino que segua la condicin personal de la madre. El concubinato fue la nica forma de unin con libertos y mujeres sancionados con la tacha de infamia, que no se miraba como una unin inmoral o contraria a las buenas costumbres, pero que con el advenimiento del cristianismo si empieza a considerarse de esta calidad, por eso Constantino con el fin de estimular que las parejas de concubinos se unieran en legitimas nupcias, cre la legitimacin por subsiguiente matrimonio, medio por el que el hijo alcanzaba la calidad de legitimo y se someta a la potestad paterna ingresando a la familia de su padre. Justiniano por su parte, sigui otro procedimiento para suprimir el concubinato, y por ello lo asemej al matrimonio, considerndolo una especie de este de rango inferior, por lo que prohibi que el concubinato se admita con mujeres ingenuas y respetables, y que el hombre soltero tuviera varias concubinas. Adems determino que la mujer deba tener una edad mnima de 12 aos; que la concubina de un hombre no poda serlo de su hijo o de su nieto, de lo contrario se lo consideraba concubinato; que la liberta no poda abandonar a su patrn sin su consentimiento; y reconoci la sucesin ab intestato a favor de la concubina. 13- REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO: a travs de sus normas aparecen claras las diferencias entre el matrimonio cum manu y el sine manu. Cuando por el matrimonio el marido adquira la potestad marital sobre la esposa, todos los bienes que esta posea, si era sui iuris, pasaban a el, al igual que las adquisiciones que realizara, ya que la mujer sometida a la manus maritalis era patrimonialmente incapaz. En cambio en el matrimonio libre, como la mujer segua perteneciendo a su familia paterna, haba una separacin de bines, por eso si ella era alieni iuris las adquisiciones realizadas durante el matrimonio se hacan propiedad de su paterfamilias; y si era sui iuris era propietaria de todos sus bienes y de los que adquiriera durante las nupcias; sin embargo segn una regla de fines de la republica del jurisconsulto Scaevola, todas las adquisiciones de ka mujer durante el matrimonio se presuman hechas por el esposo, salvo prueba en contrario. En esta clase de matrimonio al haber separacin de bienes, los cnyuges no se deban alimentos ni se les reconoca Derecho de sucesin mutua intentada. Estos principios generales relativo al Derecho matrimonial de bienes se modificaron profundamente con la institucion de la dota, que constituy la columna vertebral del sistema patrimonial del matrimonio romano. 14- LA DOTE: fue el conjunto de bienes o cosas particulares que la mujer, su pater u otras personas en su nombre aportaban a causa del matrimonio, con el fin de atender los gastos que demandaba al marido la vida matrimonial. Este fue un instituto que alcanz gran difusin, hasta convertirse en un deshonor para una mujer concurrir indotada al matrimonio, que habra surgido como consecuencia de las caractersticas del matrimonio cum manu, que al hacer que la mujer perdiera sus derechos hereditarios en su familia de origen, se le entregue justificadamente en compensacin, los bienes como un anticipo de herencia. Mas tarde, cuando se produce el auge del matrimonio sine manu, la dote fue considerada como el aporte de la mujer para contribuir al sostenimiento de los gastos matrimoniales, sin que por ello se deje de lado la funcin de proteccin de la mujer una ves disueltas las nupcias que tuvo antes. El objeto de la dote poda ser cualquier cosa del comercio. La dote era por su naturaleza jurdica una dacin a causa onerosa, no tanto por el fin de contribuir al sostenimiento de las cargas nupciales que esta tenia, sino mas bien por la obligacin que tenia el marido de restituirla en caso de disolucin del matrimonio. La dote que se constitua bajo la condicin de que se realizara un matrimonio civil valido, era propiedad exclusiva del marido, careciendo la mujer de derechos sobre estos bienes, aunque sin desconocerse que ella tenia Derecho a recuperar la dota al producirse la disolucin del matrimonio.
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a) Clases y formas de constitucin de la dote: por principio el constituyente de la dote era su pater, aunque cuando la mujer era sui iuris deba dotarse a si misma. Tambin poda constituir dote un 3ro a favor de la mujer. De este modo segn quien la otorgase se constituyeron distintas clases: dos profecticia, la constituida por el pater o por el padre de la mujer que no tenia la potestad sobre ella. dos adventicia, la otorgada por la mujer misma, por su madre o por persona distinta del padre. Dos recepticia, cuando el constituyente se reservaba el Derecho de recuperar los bienes si el matrimonio se disolva. b) Restitucin de la dote: disuelto el matrimonio el marido estaba obligado a restituir la dote. Cuando la disolucin se deba a la muerte del marido la restitucin operaba tcitamente, ya que la mujer pasaba a ser la heredera de aquel. Cuando se relajaron las costumbres y se comenzaron a producir divorcios con demasiada frecuencia, fue necesario crear medios jurdicos para hacer efectiva la restitucin. Con este fin se introdujo la practica de que el marido, mediante la estipulacin, prometiera al constituyente la restitucin de la dote en caso de divorcio, si este con cumpla con la promesa restitutoria, surga una accin al favor del constituyente, la actio ex stipulatu. Tambin se reconoci a la mujer cuando el matrimonio se disolva por divorcio un Derecho de restitucin que se hacia efectivo por una accin, que corresponda a la mujer misma si era sui iuris o el padre hubiera muerto y si la dote era adventicia; o que la ejercitaba el padre con consentimiento de la hija, en los otros casos. El marido tambin tenia Derecho a retener una parte de la dote si existieran hijos, cuando hubiera habido adulterio por parte de la mujer como forma de castigo, para castigar otra conducta menos grave, por los gastos tiles que hubiera realizado, o por las indebidas sustracciones que la mujer hubiera hecho de los bienes de su esposo. Con Justiniano el rgimen de la dote sufre modificaciones que buscan favorecer a la mujer llegndose a reconocer que la dote era propiedad de esta y que el marido solo tenia sobre estos bienes el usufructo; adems estableci la restitucin de la dote en todos los casos de disolucin de matrimonio y elimin el Derecho de retenciones. 15- DONACIONES NUPCIALES: ANTE NUPTIAS, PROTER NUPTIAS: la donacin hecha por el futuro marido a la mujer, cuya validez dependa de la celebracin y subsistencia del matrimonio, se denomina donacin nupcial, que con Justiniano se configura como contrapartida de la dote. Como las donaciones entre cnyuges estaban prohibidas estas deban hacerse antes del matrimonio, o al menos ser prometida por el futuro contrayente. En el Derecho posclsico adquiere un singular importancia ya que al disolverse el matrimonio, al igual que la dote, estaba destinada a constituir una reserva a favor de la mujer y de los hijos; y del mismo modo que el padre estaba obligado a dotal a la mujer, el marido estaba obligado a hacer la dote nupcial. En caso de muerte del marido o de divorcio sin culpa, la esposa retena la donacin; si tenia hijos solo le corresponda un Derecho de usufructo, ya que la propiedad corresponda a los hijos. Si la mujer mora la regulacin era similar, para el marido y los hijos. Tambin permiti Justiniano que la donacin se realizara despus de celebrado el matrimonio y la configura como una donatio proter nuptias, independiente de las otras donaciones entre cnyuges que continuaban siendo prohibidas. Esta donacin tenia el carcter de una contradote y estuvo sometida a las normas reguladoras de la dote. 16- DONACIONES ENTRE CNYUGES: estas estaban prohibidas, para evitar as que se le pusiera precio al afecto conyugal y por el peligro de que el amor pudiera inducir al cnyuge a desprenderse de sus bienes en beneficio del otro.
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BOLILLA N12: REPRESENTACIN DE LOS INCAPACES 1- TUTELA Y CURATELA: en roma las personas que gozaban de plena capacidad de Derecho podan hallarse imposibilitadas para ejercer por si mismas los derechos de que eran titulares, es decir que gozaban de una incapacidad de hecho; en tales casos el Derecho romano admiti que estos incapaces tuvieran representantes legales o necesarios que suplieran su incapacidad, que cumplan una funcin protectora de los derechos de los incapaces, por medio de la tutela y la curatela. Los hijos sometidos a la potestad del pater se hacan sui iuris a la muerte de esto, adquiriendo plena capacidad de Derecho, pero no todos eran capaces plenamente de hecho, tal es el caso de los varones sui iuris impberes, que eran los que no haban cumplido los 14 aos, y de las mujeres sui iuris de cualquier edad; los que quedaban sometidos al poder de un tutor. El tutor, palabra que proviene de la voz latina tueri-proteger, tenia sobre los impberes y las mujeres un poder de proteccin similar al del pater. Servio en un pasaje de Paulo define a la tutela como la fuerza y potestad sobre una cabeza libre dada y permitida por el Derecho civil para proteger al que por su edad no puede defenderse por si mismo; aunque esta definicin es errnea ya que de los trminos que utiliza se entendera que la tutela es una potestad y esto no es as, ya que el Derecho romano solo conoci 4 formas de potestad entre las que no se encuentra la tutela; adems esta se da sobre personas sui iuris es decir libres, no sometidas a ninguna potestad. Al comienzo en el Derecho antiguo la tutela aparece para favorecer los intereses del tutor, ya que este pasaba a ser el heredero mas prximo del pupilo si este mora durante la tutela, por eso el Derecho llamo como tutores a las personas que a la muerte del pupilo vendran a ser sus herederos legtimos. Pero ya a fines de la republica, la tutela va perdiendo este carcter y se la concibe mas como un deber y una carga impuesta en inters del incapaz; y el estado aparece controlando el desempeo del tutor. Tambin el Derecho romano creo una institucion para proteger el patrimonio de los incapaces no sometidos a tutela que se llamo cura o curatela; que se aplicaba a los enfermos mentales o dementes (furiosi) y a los prdigos sujetos a interdiccin. Aunque la institucin alcanz verdadero desarrollo cuando aparece determinada para el menor pber. La curatela no se presento en Roma con caracteres que la diferenciaran totalmente de la tutela, la diferencia mas notoria era que la tutela corresponda a supuestos en los que haba una causa general y permanente de incapacidad, como la edad y el sexo; en tanto que la curatela apareca cuando mediaba una causa particular o accidental que hacia incapaz a una persona que hasta entonces haba gozado de plena capacidad de obrar, en el caso del demente y del prodigo no as del menor pber. La tutela y la curatela, aunque similares en muchos aspectos, deben ser consideradas separadamente; la tutela por su origen, se pareci a la patria potestad, por su fin tuitivo, pero tambin este era un administrador semejante al curador, por ello Justiniano tendi a equiparar una y otra institucion. 2- TUTELA DE LOS IMPBERES: las personas sui iuris que no haban alcanzado la pubertad, que Justiniano fijo en los 14 aos para el varn y en los 12 para la mujer, necesitaban por su incapacidad de obrar, que se les nombrara un tutor para que realizara en su nombre los negocios jurdicos que el incapaz no poda por si mismo concertar. El tutor que sustitua al padre del incapaz, tenia la misin de defender el patrimonio del pupilo en beneficio, no solo del propio incapaz, sino tambin de su presunto heredero, que generalmente era el mismo tutor. Tambin se encargaba de proteger a la persona del incapaz, en los aspectos morales y educacionales, aunque mas como pariente que como representante del pupilo. La funcin de tutor era meramente civil, por eso no podan cumplirla los extranjeros; y tambin viril, por lo que estaba vedada a las mujeres, salvo en la poca cristiana cuando se les permiti ser tutoras. a) Especies de tutela: el Derecho romano conoci 3 gneros de tutela de los impberes, segn el modo como ella se originara: Tutela testamentaria: si se fundaba en la tutela que el pater determinaba por medio de testamento. Como el nombramiento de este tutor no dependa de parentesco, este poda rechazar la tutela, sin que se le exigiera ninguna alegacin de causa. Por iguales motivos, se lo poda remover cuando incurriera en malversacin del patrimonio del pupilo. Tutela legitima: cuando naca por imperio de la ley; ya que a falta de tutor testamentario las 12 tablas llamaban a desempear la tutela a las personas que de morir el impber heredaran ab intestato, es decir a su agnado mas prximo, o en su defecto a los gentiles.
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El tutor legitimo, al obtener el cargo en razn de su parentesco con el pupilo, no poda ser removido de la tutela, ni le estaba permitido renunciar a ella; aunque si hubiera perjudicado con su gestin el patrimonio del incapaz, este tenia al termino de la tutela una accin penal por el doble dao causado, y si no quera ejercer la funcin de tutor, poda transmitirla a otra persona. Tutela dativa: si la designacin de tutor provena del magistrado, la que se impuso el roma cuando el rgimen de la tutela fue objeto de distintas modificaciones legislativas que la convirtieron en una verdadera carga publica. Una ley Atilia encarg al pretor urbano el nombramiento de tutor, que se llam tutor atilianus o dativo. El tutor no poda renunciar al cargo a menos que tuviese una excuso fundada, como la edad avanzada, enfermedad, ocupaciones excesivas, residencia alejada, enemistad con la familia del pupilo, etc; o si poda indicar la existencia de otra persona mas idnea para el cargo. Tambin se establecieron ciertas limitaciones a la facultades dispositivas del tutor. Adems el magistrado poda nombrar un administrador especial o curator para casos en que creyera necesaria su intervencin, como cuando existieran intereses contrapuestos entre el tutor y su pupilo. Adems se exigi al tutor que se hacia cargo de su oficio, para proteger el inters del pupilo, que confeccionara un inventario de los bienes del incapaz, sobre el que al finalizar la tutela deba rendir cuentas de su gestin. Por eso aparece tambin una nueva accin a favor del pupilo, la actio tutelae, la que este poda ejercitar contra el tutor, cuando se hubiera comprobado la falta de este en el cumplimiento de los deberes inherentes a su funcin, entre los que se encontraban: la enajenacin de los bienes de difcil conservacin; la buena inversin de los capitales adquiridos; el pago de las deudas y el cobro de los crditos del pupilo; a no disponer por donacin y a no enajenar sin autorizacin del magistrado los fondos rsticos del pupilo. Tambin se atribuyo al tutor una actio tutelae contraria para exigir del pupilo una indemnizacin por los gastos que la tutela le hubiera originado durante su ejercicio. b) funciones del tutor: auctoritas y gestio: el tutor del impber ejerca sus funciones de orden patrimonial a travs de 2 medios: la auctoritas tutoris y la gestio negotiorum. Los negocios jurdicos del impber, incapaz relativo de hecho, solo eran eficaces si se los haba celebrado con la auctoritas, que era el acto por el cual el tutor con su presencia prestaba al pupilo asentamiento para la realizacin del negocio jurdico, convirtindolo de imperfecto e ineficaz, en acto dotado de plena validez jurdica. Por este medio el tutor completaba la falta de capacidad del pupilo, lo autorizaba para actuar por si, dando eficacia al negocio realizado por el incapaz. Si el impber, no haba cumplido aun los 7 aos, era incapaz absoluto de hecho, por lo que no estaba habilitado para realizar negocios jurdicos validos, por lo que el tutor deba actuar por medio de la gestio, que era la administracin de este de los negocios del pupilo como si fueran propios, teniendo capacidad este para celebrarlos, sin necesidad siquiera de su presencia. Era una representacin legal, o necesaria que hacia que los efectos del acto se fijaran en cabeza del tutor, ya que este era quien se constitua en propietario, acreedor o deudor, por virtud de los principios de la representacin indirecta que el Derecho romano consagraba. Al finalizar la tutela el tutor estaba obligado a transmitir al pupilo los derechos que hubiera adquirido como consecuencia de la gestio. c) Cesacin de la tutela: se produca por causa del pupilo si este mora o por la capitis deminutio, en cualquiera de sus graduaciones; por causa del tutor, lo que hacia que se lo reemplace por otro, si este mora o caa en capitis deminutio mxima o media ; cuando se cumpla la condicin resolutoria o se produca el vencimiento del termino fijado por el testador; si se presentaba un supuesto de excusacin del tutor, sobreviniente a su nombramiento, y en caso de remocin del tutor por sospechoso. 3- TUTELA DE LAS MUJERES: las mujeres sui iuris estaban sometidas a la comn tutela del impber si eran menores de 12 aos; y a la especial y perpetua tutela mulierum, cuando ya hubiesen cumplido los 12 aos y por eso alcanzado la pubertad. Con la progresiva independizacin de la mujer fue disminuyendo la importancia de este genero de tutela, a la par de que se morigenan sus efectos, por eso en el Derecho posclsico solo subsisten algunas normas de la tutela mulierum, hasta que al final del periodo desaparece por completo. Esta tutela al igual que la de los impberes poda ser tambin designada por testamento por quien ejerciera la patria potestad o la manus sobre la mujer; tambin a falta de designacin por testamento, la ley estableca que la deban ejercer los agnados y los gentiles, o el manumisor y sus hijos; y tambin poda ser dativa cuando era designada por el magistrado. Las funciones del tutor de la mujer, al poseer esta solo una incapacidad relativa de obrar, solo era de auctoritas para dar validez a determinados negocios jurdicos de trascendencia patrimonial, actos de disposicin que en todos los casos deban hacerse en presencia de la pupila. En ningn caso en la tutela mulierum, el tutor actuaba por la gestio.
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LA CURATELA: tuvo su origen en la Ley de las 12 tablas, donde se dispone el nombramiento de un curador para el sui iuris afectado de locura, imbecilidad o demencia o para quien hubiera sido declarado prodigo; el que cumpla una funcin muy similar a la del tutor en lo concerniente al cuidado de los bienes del incapaz. 5- CURATELA DEL DEMENTE: segn la ley de las 12 tablas la designacin de la curatela del loco o demente, poda ser legitima, a favor del agnado mas prximo, o de nombramiento por el magistrado, el que poda seguir las instrucciones dejadas por el padre en el testamento sin que esto implicara la existencia de una curatela testamentaria. 6- CURATELA DEL PRODIGO: segn la ley de las 12 tablas era declarado prodigo, por orden del magistrado, e inhabilitado para administrar su patrimonio aquel que hubiera dilapidado la herencia recibida de sus ascendientes paternos, y luego en el Derecho posclsico, todo aquel que manifestara indudablemente una tendencia a realizar actos que pudieran conducirlo a su ruina econmica. El curador del prodigo deba prestar su auctoritas para dar validez a todos los negocios jurdicos que pudieran provocar un empobrecimiento de su patrimonio, pero no actuaba por medio de la gestio, ya que el prodigo solo era incapaz relativo de hecho. 7- CURATELA DEL MENOR PBER: en los 1ros aos del Derecho romano la tutela sobre las personas sui iuris terminaba con la pubertad; pero a medida que la civilizacin se volvi mas compleja, con mayores exigencias y con un trafico jurdico mas complejo, la edad de 14 aos resultaba demasiado prematura para otorgar al varn pber plena capacidad negocial. Por eso el Derecho romano, entendiendo que la inexperiencia poda conducirlos a realizar actos jurdicos contrarios a sus intereses patrimoniales, procur otorgar la proteccin al menor pber por distintos medios. Una ley de alrededor del ao 191 a.C. marca el punto de partida de las medidas adoptadas por la legislacin romana en salvaguardar los intereses econmicos del menor pber. Esta ley conceda a las personas que no hubieran cumplido todava los 25 aos, una accin especial, para ejercitar contra todo aquel que fraudulentamente hubiera conseguido un provecho, por efecto de la inexperiencia del menor. Mas tarde para evitar inconvenientes se introdujo la practica de que el menor pber actuara en todo negocio asistido de un curador, cuyo nombramiento, que tenia carcter optativo, poda solicitar al pretor y en las provincias al gobernador. Luego una constitucin del emperador Marco Aurelio convirti a la curatela del menor en una institucion legal, estable de caractersticas similares a la tutela del impber, con la que tendi a equiparrsela en el periodo posclsico. De este modo en el Derecho justinianeo el curador del menor pber paso a ser un administrador permanente y no optativo, por el cual el menor pber poda contar con su asistencia en todos los supuestos. Cuando no era el curador el que conclua los negocios en representacin del pupilo, sino el menor mismo, aquel le prestaba su cooperacin, como ocurra con el tutor cuando operaba con la auctoritas. La plena capacidad de obrar se alcanzaba recin a los 25 aos, momento en el que cesaba la curatela. 8- CURATELAS ESPECIALES: haba casos especiales de administracin de patrimonios en los que el Derecho romano admiti la designacin de un curador, como: El curator impuberis, nombrado para el caso de que el tutor de un impber padeciera de enfermedades corporales o psquicas. El curator nombrado para los bienes adventicios de un alieni iuris no administrados por el padre. El curator ventris, para asegurar los derechos sucesorios de una persona por nacer. El curator bonorum, que actuaban en el cuidado de bienes de diversa hiptesis, como cuando el titular estuviera ausente, o se tratara de una herencia yacente, o de una ejecucin sobre bienes del deudor.
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BOLILLA N13: PROTECCIN DE LOS DERECHOS 1- CONCEPTOS GENERALES: los derechos subjetivos otorgan a sus titulares un cmulo de facultades cuyo ejercicio no depende exclusivamente de estos, sino que requiere el respeto y acatamiento de otras personas. Cuando las personas cooperan respetando y acatando los derechos subjetivos de los otros, se produce una situacin ideal de un cumplimiento espontneo y normal del Derecho; pero si esto no sucede, ya que se desconoce la existencia de los derechos o se perturba su ejercicio con actos que violan o vulneran la situacin jurdica de sus titulares, es necesario arbitrar medios que busquen la proteccin de los derechos subjetivos. La 1ra forma de proteccin de estos derechos fue la defensa privada del propio ofendido que haciendo uso si es preciso aun de la violencia, esto es lo que se conoce como autodefensa o autotutela; que tuvo aplicacin tanto en el campo del Derecho penal, como civil, ya sea como defensa contra un ataque ajeno o como ofensiva para lograr la efectividad de los derechos que un particular crea tener. De este modo se provocaba una situacin de lucha entre los individuos que atentaba contra el estado, quien deba garantizar a sus sbditos el mantenimiento del orden jurdico privado por medio de un procedimiento estatal; ya que un pueblo que alcanza cierto grado de civilizacin, no puede admitir la justicia por mano propia; sino que a travs del derecho tiene que acudir a una autoridad superior, a la fuerza publica, para obtener el mantenimiento del orden entre los particulares. De esta forma se fue restringiendo progresivamente en Roma, a defensa privada de los derechos e imponiendo correlativamente la justicia dirigida y controlada por la autoridad publica, aunque sin embargo se reconoci el Derecho a esta en casos de legitima defensa, es decir cuando se trataba de repeler una agresin actual e injusta, en la que era licito usar la violencia contra la violencia, y aun excepcionalmente como forma de ataque, como en casos de sospecha de fuga del deudor. Es en este momento cuando adquiere relevancia la accin, es decir el instrumento jurdico mediante el cual se pone en movimiento el organismo estatal para otorgar proteccin a los derechos; el proceso, es decir el camino que va desde la accin hasta la sentencia y su ejecucin; y el procedimiento; es decir, el conjunto de formalidades que deben observarse durante la marca del proceso; todo lo que le da marco al Derecho procesal civil. 2- DERECHO PRIVADO Y DERECHO PROCESAL: existi una estrecha relacin entre el Derecho privado, entendido como un sistema de derechos subjetivos, y el procedimiento que sirve de base para dar efectividad a ese ordenamiento normativo, al que se denomino Derecho procesal civil; hasta el punto de que los romanos no distinguieron, entre uno y otro ni tuvieron una denominacin para este ultimo. Esta unidad de ambos ordenamientos fue de carcter interno, puesto que ciertos conceptos fundamentales del Derecho romano, especialmente el de accin y excepcin eran comunes a ambas esferas del Derecho. Toda actio constitua una unidad en la que iniciaba un procedimiento para conseguir la efectividad procesal de los derechos, y segn la pretensin era el procedimiento que deba iniciarse. El Derecho procesal encuentra sus fuentes de formacin en el edicto de los pretores, quienes expusieron la parte mas importante del Derecho privado en forma de acciones y excepciones, adems de otros medios procsales; y adems se basa en las fuentes generales, principalmente en las Instituciones de Gayo. 3- PROCESO PUBLICO Y PRIVADO: tanto en el Derecho antiguo como en el derecho clsico hubo una neta distincin entre estos dos. El proceso publico, comparable al actual proceso penal, tenia 2 caracteres distintivos: 1ro, que era iniciado siempre por el magistrado o por cualquier ciudadano, lesionado o no, que actuaba en representacin de la colectividad interesada en que el hecho delictivo obtuviera su bebida sancin; y 2do, que la decisin del juicio siempre corresponda a un rgano estatal investido de jurisdiccin. En cambio, el proceso privado, comparable al actual proceso civil, se iniciaba siempre a instancia de la parte demandante, porque predominaba e inters particular; y adems la decisin no estaba a cargo de un rgano jurisdiccional, sino de un juez privado que los litigantes designaban y a cuya sentencia se comprometan someterse. Por eso en el proceso privado la actividad e los litigantes tiene una importancia fundamental y el magistrado solo se limita a encauzar y dirigir los actos procedimentales. En la poca imperial, estas diferencias se atenuaron un poco, por que el en llamado procedimiento cognitorio o extraordinario, en el que se dilucidaban los litigios del Derecho privado, ya no era el juez
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particular designado por las partes el que dictaba sentencia, sino esta estaba a cargo de un funcionario publico investido de poderes jurisdiccionales. Procedimiento penal y procedimiento civil: el procedimiento penal se desarrollaba en un juicio publico promovido por iniciativa de magistrado o por accin popular, ejercitable por la victima o por cualquier otro individuo; y a el se sometan los delitos pblicos, que eran distintos a los delitos privados, que eran aquellos que por referirse a casos en los que se haba inferido un dao a un particular, eran sancionados con penas pecuniarias, que deban reclamarse por medio del proceso privado. Mas adelante en la poca imperial los delitos pblicos se persiguieron primordialmente por iniciativa de la autoridad publica (inquisitio) y no por accin popular (accusatio); adems se ampli el concepto de los delitos pblicos, entrando dentro de su orbita cualquier hecho que importara infraccin a una norma jurdica, pasando as a la jurisdiccin criminal muchos de los actos punibles que antes correspondan a la esfera del proceso privado. En consecuencia la clsica distincin entre proceso privado y proceso publico, se sustituy por la de proceso criminal y proceso civil. De este modo el proceso civil, comenz a comprender las controversias relativas a los derechos privados de los particulares entre si y las que surgieran a consecuencia de la comisin de los llamados delitos privados, presentando as un campo mas amplio que el actual proceso civil, en el que toda clase de delitos deben ser perseguidos nicamente a travs del proceso penal. 4- HISTORIA DEL PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO: el procedimiento civil paso por 3 etapas perfectamente diferenciadas, que no se sucedieron, sino que frecuentemente coexistieron, ofreciendo distintos medios para la proteccin de los derechos subjetivos, hasta que prevaleci aquella que responda mejor a las exigencias de la defensa real de las situaciones necesitadas de proteccin jurdica. La legislacin romana regul 3 procedimiento civiles: el de las acciones de la ley ( legis actiones), el procedimiento formulario (per formulam), y el procedimiento cognitorio (extraordinaria cognitio). Los 2 1ros se conocieron bajo la mas amplia denominacin de orden de los juicios privados ( ordo iudicioum privatorum), en los que prevaleca la accin de un juez privado, elegido por las partes para resolver el litigio, mediante una sentencia que las partes se haban obligado a acatar. En estos sistemas el procedimiento adems, era bifsico, porque se desarrollaba en 2 etapas o instancias: la 1ra llamada in iure, tenia solo el fin de crear la relacin procesal y fijar los trminos de la controversia, era tramitada por el magistrado, generalmente el pretor, y se cerraba con la litis constestatio. La 2da fase del proceso, llamada in iudicio o apud iudicem, se desarrollaba ante un juez privado y en ella se desarrollaba la prueba y la sentencia, ajustndose al programa procesal que se haba determinado en la etapa anterior. El sistema de las acciones de la ley, estaba caracterizado por un riguroso formalismo verbal en el que las partes hacan sus respectivas declaraciones por medio de solemnes recitaciones, tenia su fundamento legal en las acciones que derivaban de las 12 tablas, aunque a veces se basaba en la costumbre. Este procedimiento que era apto para una pequea sociedad de economa agrcola, pero inadecuado para un estado que transforma su rgimen econmico y social con la conquista de los pueblos del mediterrneo, fue reformado a partir de la sancin de la ley Aebutia del 130 a.C. que introduce el procedimiento formulario. El sistema formulario, desecha las palabras rituales propias del anterior, desapareciendo el peligro de perder el litigio por no haber elegido adecuadamente los trminos solemnes o por no haberlos pronunciado correctamente. En el la accin elegida por el actor tenia como columna vertebral la formula que se redactaba por escrito y suministraba al juez la precisa informacin sobre el objeto y contenido del juicio que tenia sentenciar; la que adems ofreca gran elasticidad y fue posible adaptarla a las mltiples necesidades del ordenamiento jurdico. Mas tarde se produce una amplia reforma en la esfera procesal por medio de las leyes agustales que abolieron totalmente el sistema de las acciones de la ley, subsistiendo solo el procedimiento formulario. Pero a la par de este a partir de Augusto se desarrollo un procedimiento, basado en el Derecho imperial, en el que la indagacin y la sentencia incumban a un funcionario publico ( cognoscere), que se denomino sistema cognoscitorio. Este nuevo sistema ya no era bifsico y se sustanci ante un juez funcionario publico que poda delegar sus funciones en subalternos; adems ya no dependa de formas rgidas y otorgaba a las partes y al juez una mayor libertad que el procedimiento formulario. Tambin por la introduccin de esta forma de proceso, en Roma y en Italia surgi un procedimiento extraordinario (extraordinaria cognitio) que se llevaba a cabo ante el cnsul, un magistrado especial o un funcionario a los que el emperador atribua la facultad de decidir en asuntos considerados dignos de proteccin.
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Durante el principado el sistema formulario fue cayendo en desuso y asimilndose al extraordinario, hasta que llego a confundirse con este, hasta que en la poca de Dioclesiano el cognocitorio lo elimina por completo. 5- ORGANIZACIN JUDICIARIA: a) Magistrados y jueces: los magistrados romanos fueron distintos segn las pocas en que actuaron: durante la monarqua el nico magistrado fue el rey; en la Republica imperaban los cnsules hasta que aparece la pretura urbana y mas tarde la pretura peregrina, convirtindose el pretor en el magistrado por excelencia de este periodo. Tambin durante la republica y el principado tuvieron carcter de magistrados los ediles, el prefecto del pretorio y el prefecto de la ciudad, los gobernadores, los cuestores, el legador del emperador y el procnsul. A partir de Dioclesiano, al aparecer el proceso cognitorio, que elimina la biparticin en el, los magistrados adquirieron la facultad para juzgar los asuntos llevados a su conocimiento. Los jueces eran quienes tenan la misin de desarrollar en su faz interna el proceso y pronunciar la sentencia, estos podan ejercer sus funciones en forma permanente o no permanente, y eran nombrados a propuesta del actor, o por sorteo de listas confeccionadas por el magistrado para cada litio. Entre los jueces permanentes haba 2 tribunales colegiados: el de los decenviros que entendan en cuestiones de estado y de libertad; y el de los centunviros que tenan competencia en asuntos referentes al Derecho de familia y de sucesiones. Entre los jueces no permanentes encontramos: el iudex, que era el juez que actuaba en la etapa in iudicio del proceso, y ante el que las partes ofrecan y producan las pruebas, teniendo que determinar este la sentencia, la que deba ajustarse al Derecho que los contendientes invocaban, de acuerdo con las instrucciones impartidas por el magistrado. El arbiter, era un juez con mas libertad que el anterior, ya que no tenia su funcin sujeta a la pautas sealadas por el magistrado, respecto a la apreciacin de os hechos y al Derecho que los litigantes pretendan hacer valer. Los recuperatores tenan competencia en asuntos de carcter internacional al comienzo, aunque despus comienzan a actuar en juicios entre ciudadanos, para asuntos de jurisdiccin voluntaria, como la manumisin de esclavos. b) Las partes en el proceso: sus representantes y auxiliares: la partes en el proceso eran la parte demandante o accionante, que era la que iniciaba el proceso; y el demandado, accionado o reo, que era el litigante contra quien se opona la demanda. La actuacin judicial exiga que ambas partes tengan capacidad de Derecho como de obrar; por eso solo podan asumir el papel de actor o demandado las personas libres, ciudadanas y sui iuris, es decir con plena capacidad jurdica; y que adems tengan capacidad de obrar, caso contrario no podan litigar validamente, por si mismo, sino que deban hacerse representar por un tutor o curador, cuando la incapacidad de hecho era absoluta; o deban ser asistidos mediante la auctoritas, si la incapacidad de obrar era relativa. En lo que se refiere a la representacin procesal, el Derecho romano era reacio a aceptarla cuando se trataba de que una persona actuara por otra en la defensa de sus derechos; por eso en el sistema de las acciones de la ley, no se admiti la representacin en juicio, ya que era una exigencia del sistema que los litigantes comparecieran personalmente ante el magistrado, cuando eran citados judicialmente. Aunque, se reconoci validez a la representacin procesal, si el representante actuaba en inters del pueblo ( pro populu); cuando estaba en juego la libertad del esclavo ( pro libertate) y el representante la reclamaba en nombre de este; en el caso de la tutela, en la que el tutor actuaba como representante necesario del incapaz; y en virtud de la ley Hostilia, que autorizaba a cualquier ciudadano a representar a otro que hubiera sido victima de un robo mientras se hallara prisionero ausente de roma. Cuando aparece el sistema formulario, adems de mantenerse estos casos excepcionales de representacin, se comienzan admitir representantes voluntarios, es decir, personas que actuaban en e proceso por expresa designacin de las partes en litigo. Aparecen as el cognitor y el procurator como representantes judiciales; y como auxiliares de estos o de las partes, los oradores ( oratores) y los abogados (advocati). El cognitor fue el representante judicial nombrado especialmente en el pleito frente al adversario, mediante el uso de palabras solemnes; en cambio, el procurator, era un mandatario que poda actuar en un solo asunto o representar al litigante en cualquier pleito, sin que su designacin deba hacerse con alguna formalidad; este tenia que prestar caucin persona, para garantizar al demandado que su representado no intentara una nueva accin igual a la que daba lugar al juicio. Pero ni uno ni otro de estos representantes ejerca una representacin directa, ya que esta no era admitida por el Derecho romano.
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Tambin podan intervenir en el litigio como auxiliares de las partes los oradores, que eran ciudadanos que acompaaban a con contendientes o sus representantes con el fin de exponer ante el juez las razones que les asistan para litigar y convencerlo con sus alegaciones; y los abogados, quienes tenan la misin de asesorar a los litigantes, sobre temas jurdicos, aunque no intervenan en el debate. La profesin de abogado estaba reglamentada y no podan ejercerla los impberes, los sordos, los ciegos, los herejes, las mujeres y los condenaos a penas infamantes. 6- LA ACCIN: SUS CLASES: en roma la palabra accin que originariamente significaba acto, era empleada en 2 sentidos: uno formal, para designar al acto que abra el proceso, es decir el instrumento que tenan las partes para lograr la tutela jurisdiccional; y otro material, para designar la reclamacin de un Derecho que las partes podan hacer, lo que en trminos modernos se denomina pretensin. La definicin tpicamente romana de la accin concuerda con el sentido material de esta y se la debe a Celso, quien dice que la accin no es otra cosa que el Derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe. Esta definicin solo caracteriza a las acciones personales, es decir aquellas con las que se persigue el pago de una deuda, es decir el cumplimiento de una prestacin, que son protectoras de derechos creditorios; dejndose de lado a las acciones reales, que son las que tutelan los derechos reales o derechos sobre las cosas, propias o ajenas. Esto muestra que hubo distintas clases de acciones y que la principal divisin de ellas es la que distingue las acciones en reales y personales. La actividad jurisdiccionales del estado se desarrollaba en 2 fases: la 1ra tendiente a afirmar la existencia del Derecho y su lesin; y la 2da, dirigida a la realizacin o reintegracin del Derecho reconocido. Por eso el Derecho procesal distingua un proceso de cognicin y un proceso de ejecucin. En el 1ro poda intentarse la proteccin de un Derecho real o de obligaciones, por lo que se ejercan las acciones reales, en las que el al darse una relacin directa entre el titular de esta y las res objeto de ella, el sujeto persegua la tutela de esta relacin dirigindose contra cualquiera que la obstaculizara indebidamente (erga omnes); estas acciones reales eran llamadas por los romanos vindicationes. Por el contrario las acciones que amparaban una relacin creditoria u obligacional se llamaban acciones personales, porque la relacin negocial generadora de obligaciones se daba entre el sujeto acreedor y el sujeto deudor, teniendo Derecho el 1ro a ejercitar una accin para lograr del 2do el pago de la deuda; estas acciones eran designadas por los romanos como condictiones. Adems el Derecho romano conoci acciones que participaban tanto del carcter de las reales como de las personales, ya que perseguan tanto la divisin de una cosa como resolvan sobre las obligaciones de los comuneros; a este tipo de acciones se la denomino divisorias o mixtas; y fueron la actio communi dividundo, destinada a obtener la divisin de la cosa comn; la actio familiae erciscundae, concedida al heredero para lograr la particin de la herencia; y la actio finium regundorum, con la que se persegua el deslinde de 2 heredades contiguas cuyos limites se encontraban confundidos. Haba tambin acciones de Derecho estricto, que eran aquellas en las que el juez estaba limitado en los hechos, a los trminos de la formula elevada por el pretor; y acciones de buena fe, en las que el juez gozaba de amplio arbitrio, debiendo examinar todo lo referente a la relacin que se tratase segn la equidad y sobre la base de la buena fe. Otra divisin distingua particularmente las acciones derivadas de actos ilcitos en: penales, que eran las que estaban dirigidas al pago de una suma de dinero del doble, triple o cudruple como resarcimiento por el dao causado; reipersecutorias, las que perseguan la restitucin de la cosa; y mixtas, las que buscaban el pago de una suma de dinero como pena y tambin la restitucin de la cosa. Tambin las acciones se distinguan en: directas, cuando en ciertos contratos, como el mandato, o relaciones jurdicas, como la tutela, se usaban para demandar al principal obligado, por Ej. el mandatario o el tutor; y en contrarias, cuando surgan obligaciones para la otra parte de la relacin, buscndose con ellas el pago de gastos que hubiere realizado en su gestin el principal obligado, como en el caso del mandatario o tutor que podan ejercerlas contra el mandante o el pupilo respectivamente. Otra distincin es entre: acciones populares, cuando son ejercitables por cualquier ciudadano en defensa de un inters publico o hasta de un inters privado digno de esta proteccin; y acciones privadas, cuando correspondan exclusivamente a quienes acudan en defensa de sus propios derechos subjetivos. Otra clasificacin diferenciaba a la acciones en: simples, cuando en el juicio el actor formulaba una reclamacin contra el demandado y el juez condenaba o absolva a este; y dobles, cuando en los litigios, ambas partes representaban al mismo tiempo y recprocamente el papel de actor y
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demandado, lo que hacia que el juez pudiera condenar o absolver a cualquiera de las partes o determinar el objeto de la condena segn las pretensiones de aquellas. Tambin segn su origen las acciones podan ser: civiles, las que eran reguladas por el Derecho civil y buscaban hacer valer relaciones tuteladas por este; y honorarias o pretorianas, las que se originaban en la jurisdiccin de los magistrados que gozaban del ius edicendi, como el pretor y los ediles, y que se concedan para proteger las relaciones no comprendidas en el Derecho civil. Entre esta ultima clase de acciones hay que distinguir entre: acciones in factum, que fueron aquellas que por la imposibilidad del pretor de asimilar por analoga situaciones no previstas por las acciones ya existentes, se vio este en la necesidad de crear, y que para indicar que no estaban basadas en una regla de Derecho, sino en la autoridad del magistrado y que se daban por el hecho, se denominaron de ese modo. Las acciones utiles, fueron las creadas por el pretor, valindose de las acciones civiles ya existentes, extendindolas fuera de su campo propio para aplicarlas a situaciones anlogas. Y las acciones ficticias, que fueron aquellas mediante las cuales el pretor, para hacer posible la aplicacin de una accin ya existente otra relacin nueva, finga la existencia en esta relacin de un elemento que faltaba. 7- EXTINCIN DE LAS ACCIONES: causa de extincin de la acciones, entre las que unas operaban ipso iure y otras exceptionis ope, fueron: La cosa juzgada: provocaba en el Derecho clsico la extincin ipso iure de la accin en los juicios legtimos, cuando se ejercitaban acciones personales e in uis conceptae, siendo necesario en cambio, la interposicin de la exceptio rei iudicatae en el iudicium quod imperio continens y en los juicios legtimos en que se intentaran acciones reales. la litis contestatio: que era la etapa procesal con que se cerraba la fase in iure del litigio, al constituirse como un acuerdo de las partes por el cual decidan someterse a la sentencia que dictara el juez, produca la extincin de la accin interpuesta, independientemente de que el juicio llegara o no a fallarse. Este efecto constitutivo de la litis contestatio impeda al actor iniciar una demanda fundada en otra accin con igual causa. la prescripcin: fue el instituto jurdico por el cual la accin, se extingua despus de transcurrido un tiempo establecido por la ley. Al comienzo la accin civil fue perpetua, pero la pretoria limitada por lo comn a un ao; hasta que por principio general Teodosio II estableci un plazo de 30 aos para la prescripcin de todas las acciones que no tuvieran sealado ya un tiempo mas breve. el concurso o acumulacin de acciones: se produca cuando de un mismo hecho jurdico nacan varias acciones encaminadas a un mismo fin, de modo que, eligiendo una para ejercitarla, se extingua la accin concurrente. En estos casos era importante saber si se podan ejercer todas las acciones, producindose un concurso acumulativo, o solo una de ellas , producindose un concurso electivo. el pactum de non petendo: fue un modo de extincin de las obligaciones que cumpla una funcin liberatoria de remisin o condenacin de una deuda. el juramento voluntario: se produca cuando las partes en pleito se presentaban a resolverlo hacindolo depender de la fe del juramento de una de ellas. la muerte de alguno de los litigantes: que en algunos casos provocaba la transmisin a sus herederos de los derechos y acciones de los que era titular el causante; y que en toros casos extingua las acciones de este, como en el caso de las acciones penales y las mixtas que no se podan dirigir contra los herederos, y las que tambin perseguan una reparacin moral mas que pecuniaria.
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BOLILLA N14: DISTINTOS PROCEDIMIENTOS CIVILES 1- PROCEDIMIENTOS DE LAS ACCIONES DE LA LEY: estos fueron lo mas antiguos procedimientos que se aplicaron en el Derecho romano; eran actos jurdicos formales consistentes en solemnidades verbales y ritos simblicos con los que se iniciaba un procedimiento contencioso que tenda a dirimir un litigio judicial; o un procedimiento ejecutivo destinado a lograr la efectividad de un Derecho. las acciones de la ley fue, junto con el formulario, uno de los sistemas procsales del orden de los juicios privados, que presentaban como caractersticas que: solo tutelaban derechos subjetivos nacidos del Derecho civil. Su ejercicio por eso estaba reservado solo a los ciudadanos romanos en Roma o hasta a una 1 milla de distancia de ella. El proceso se divida en dos instancias distintas: in iure, que se realizaba ante un magistrado romano competente; y in iudicio o apud iudicem, que se realizaba ante un juez privado. El sistema de las acciones de la ley era un juicio legitimo y por eso solo podan ser ejercitables aquellas acciones expresamente consagradas en la ley de las 12 tablas. Era esencialmente solemne, por eso las formulas orales que lo integraban deban pronunciarse correctamente como la ley lo indicaba, caso contrario se poda llegar a perder el litigio. En este sistema el procedimiento contencioso o de cognicin poda plantearse y resolverse mediante el ejercicio de 3 acciones: la accin de la ley por apuesta sacramental ( legis actio per sacramentum); la accin de la ley por peticin de juez o arbitro ( legis actio per iudicis arbitrive postulationem ); y la accin de la ley por emplazamiento o denuncia ( legis actio por condictionem ); que tenan carcter declarativo, ya que mediante su ejercicio el accionante buscaba el reconocimiento judicial del Derecho por el invocado. Haba por su parte otras 2 acciones que tenan carcter ejecutivo, ya que eran formas particulares de ejecucin que al actor obtena con una sentencia favorable o una confesin del demandado, que eran: la accin de la ley por aprehensin corporal ( legis actio per manus iniectionem) y la accin de la ley por toma de prenda (legis actio per pignoris capionem). a) Instancia in iure en las acciones de la ley: este 1ra fase del proceso se inicia con un llamamiento intimidatorio para comparecer ante el magistrado, que hacia el actor al demandado; si este no compareca inmediatamente ni ofreca un sustituto ( vindex) se autorizaba al demandante a llamar testigos y a recurrir al empleo de la fuerza publica para obligar al demandado a apersonarse. Una ves presentes las partes ante el magistrado y oda la pretensin del actor, se comprometan a comparecer al otro da para iniciar el litigio. La incomparecencia del demandado en la etapa in iure no daba lugar a lo que actualmente se conoce en lenguaje procesal como proceso contumancial o rebelda; aunque si el demandado no compareca o no se defenda el magistrado autorizaba al demandante a tomar posesin de los bienes del demandado o le entregaba la cosa litigiosa; porque la inconcurrencia de cualquiera de las partes en esta etapa produca el fallo a favor de la parte compareciente. Presentes las partes in iure el actor hacia conocer su demanda y solicitaba el otorgamiento de la accin; ante esto el demandado poda adoptar como actitud: a) solicitar un aplazamiento prometiendo asistir de nuevo con garanta de un 3ro ( vades); b) contestar allanndose a la demanda (confessio in iure delatum); c) atender el juramento deferido por el demandante ( iusiurandum in iure delatum), reconociendo o no la asistencia del Derecho; u d) oponerse a las pretensiones del actor. Accin de la ley por apuesta sacramental ( legis actio per sacramentum ): esta era una accin general que tenia dos modalidades: El sacramentum in rem, que era aplicaba para la vindicatio, es decir el procedimiento en que ambas partes litigaban sobre el dominio de una cosa o de una persona, por lo que se discutan derechos absolutos. Por Ej. la propiedad sobre los esclavos o las cosas, la patria potestad, etc. El sacramentum in personam, que se aplicaba a aquellos procedimientos en los que se demandaba la efectividad de derechos obligacionales, es decir en los que se buscaba el cumplimiento de un prestacin debida por el accionado. El sacramentum, de esta accin era una especie de apuesta consistente en una suma de dinero fija que ambas partes depositaban; la sentencia resolva si el sacramentum era justo, para lo que antes era necesario resolver antes la cuestin previa que haba dado lugar a su realizacin; el que era vencido perda la suma que haba depositado que pasaba al tesoro publico, en concepto de pena procesal.
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Accin de la ley por peticin de juez o arbitro ( legis actio per iudicis arbitrive postulationem): esta accin de la ley se aplicaba a determinadas acciones personales; y consista en que a la afirmacin del Derecho del actor o a la oposicin planteada por el demandante, aquel invitara al pretor, a que designara un iudex o un arbiter a fin de resolver el pleito. Accin de la ley por emplazamiento o denuncia ( legis actio per condictionem): esta accin al igual que la anterior prescindieron ya del sacramentum. por esta accin el actor no estaba obligado a exponer las razones de su demanda y se limitaba a pedir la comparecencia del accionado por 30 das para designar al juez. b) Instancia in iudicio en las acciones de la ley. Ejecucin de la sentencia: con la litis contestatio terminaba la etapa anterior; esta era un contrato arbitral, que se realizaba despus de la formulacin de la demanda y en presencia de testigos, y por el cual el actor y el demandado se comprometan ante el magistrado a someter el pleito a la decisin que deba emitir el juez privado. Una ves celebrada la litis contestatio, las partes tenan que comparecer ante el juez, teniendo ligar con ella la apertura de la etapa in iudicio, dentro de la que se ofrecan y producan las pruebas, se presentaban las alegaciones y se pronunciaba la sentencia. A la ejecucin de la sentencia se llegaba cuando el condenado no cumpla con la decisin del juez, a travs de las acciones ejecutivas , que eran: Accin de la ley por aprehensin corporal ( lehis actio per manus iniectionem ): esta fue un resabio de la venganza privada, que se aplicaba a 2 situaciones procsales: las del iudicatus, es decir, la del demandado que, habiendo negado el Derecho del actor, era condenado por el juez; y la del confessus, que era cuando el demandado haba reconocido la pretensin del demandante mediante confesin expresa. Por esta accin quien haba sido condenado a pagar una suma de dinero, despus de 30 das de espera era llamado a juicio por el acreedor y si no prestaba garanta era asignado por el pretor al mismo acreedor, quien adquira un poder sobre el ejecutado. Si despus de 60 das nadie lo rescataba, se le poda dar muerte o reducirlo a la condicin de esclavo para ser vendido trans Tiberim. Este riguroso procedimiento de ejecucin mas tarde es atenuado, prohibindose el encadenamiento, la venta y el Derecho de dar muerte a los deudores, a la ves que se estableci que en adelante estos responderan por sus obligaciones, no con sus cuerpos, sino con sus bienes. Accin de la ley por toma de prenda (legis actio per pignoris capionem): esta accin autorizaba al acreedor a apoderarse de alguna cosa del deudor para satisfacer con ella su crdito, era algo as como un embargo realizado por el acreedor por mano propia, sin intervencin de autoridad alguna. Se la ejerca a titulo de pena para presionar al deudor a satisfacer la obligacin contrada, ya que el acreedor que haba tomado la cosa en prenda no poda servirse de ella, sino solo retenerla en su poder hasta que el deudor la rescatara, haciendo el pago. Llego a admitirse incluso, que el acreedor pudiera destruir la cosa como castigo por la falta de cumplimiento. 2- PROCEDIMIENTO FORMULARIO: este fue el sistema propio de los periodos preclsico y clsico; la rigidez y el exagerado formalismo del sistema de las acciones de la ley, la importancia creciente del extranjero en la poblacin romana y la complejidad de las nuevas relaciones jurdicas, reclamaban un procedimiento tutelar del Derecho mas gil y practico; estos factores fueron la causa de que alrededor del ao 130 a.C. se introdujera en el procedimiento civil romano la practica de las formulas escritas presentadas por las partes para remplazar a las rgidas formulas verbales del procedimiento anterior. Las formulas eran breves escritos que el magistrado transmita al juez para que tuviera una orientacin en el modo de decidir el litigio. El magistrado solo tenia que aceptar o rechazar la formula aportada por los contendientes, otorgando la accin que permita abrir el juicio, o negndola, cuando considerase que el caso no mereca tutela procesal. El procedimiento formulario se origino en el Derecho honorario y en el Derecho de gentes; fue el pretor el que le introdujo un nuevo rumbo al ordenamiento procesal romano. No obstante el sistema de las formulas se mantuvo dentro de los moldes civilisticos, sustituyendo la formula verbal por la escrita, exigiendo como requisitos para que el proceso se tome como un juicio legitimo( iudicium legitimum): Que se tramite en roma o a una milla alrededor de ella Que los litigantes y el juez sean ciudadanos romanos Que el tribunal este constituido por un juez nico (iudex o arbiter) Contrariamente, el juicio se denominaba iudicium imperio continens, si: Se celebraba fuera de roma. Intervenan extranjeros.
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Se sustanciaba ante el pretor peregrino con intervencin de un tribunal colegiado (recuperatores) A) Instancia in iure en el procedimiento formulario: se habra ante el magistrado con la comparecencia del demandado; si este no aceptaba los trminos del llamamiento a comparecer, se autorizaba al demandante a llamar testigos o recurrir al empleo de la fuerza, obligndolo a apersonarse, lo cual no impeda que el demandado ofreciera un sustituto ( vindex); si no compareca o no aseguraba su comparecencia por medio del vindex, se lo tenia por indefensus. Presentes las partes in iure, el actor hacia conocer el objeto de la demanda y solicitaba al magistrado el otorgamiento de la correspondiente accin. Si el magistrado comprobaba que la demanda era digna de tutela, acordaba la accin, caso contrario denegaba la peticin, cosa que tambin hacia cuando el demandante no haba expuesto con exactitud los hechos; o cuando no se hallaba debidamente legitimado, lo que suceda cuando la accin era interpuesta por quien no tenia facultad para hacerlo (legitimatio activa); o si se la hacia valer contra persona distinta de la que haba violado el Derecho que daba lugar a la demanda (legitimatio passiva). El pretor tambin deba escuchar al demandado el que poda oponerse a las pretensiones del actor, o que poda alegar ciertas circunstancias que podan debilitar o paralizar la accin interpuesta. Odas las partes, el magistrado redactaba la formula escrita, en la que sealaba el juez designado y le indicaba a este, las pruebas que deba recibir, y lo autorizaba para dictar sentencia de condena o absolucin del demandado. Era pues la formula una especie de programa procesal que cerraba la instancia in iure del juicio con la litis constestatio. Dentro de la etapa in iure se podan celebrar ciertos actos procsales de importancia para los litigantes por sus importantes consecuencias: Las interrogationes in iure, que podan plantearse para exigir al demandado que manifestara, si se presentaba en l, una situacin de hacho necesario para que la demanda estuviese fundada en Derecho. por Ej. cuando reclamndose un crdito contra un a persona fallecida, se interrogaba al demandado para que contestara si era verdaderamente heredero de esta y en que proporcin. El iusiurandum in iure o juramento necesario, se daba cuando se remita la decisin del litigio al resultado de este, en lugar de someterlo al pronunciamiento del juez. El demandado poda deferirlo al actor, en cuyo casi si este juraba, tal hecho equivala a una sentencia ejecutiva dictada a su favor. En caso de negativa, el demandado era quien ganaba el pleito al lograr su absolucin. La confessio in iure del demandado, era el reconocimiento de las pretensiones del actor, que hacan concluir el pleito, tenia el valor de cosa juzgada, y traa aparejado consecuentemente, el procedimiento de ejecucin. Las cauciones in iure, se presentaban cuando los litigantes actuaban valindose de representantes judiciales; eran fianzas que el pretor hacia que aportasen las partes para que asegurasen determinados aspectos del resultado del juicio. Por Ej. la cautio iudicatum solvi, por la que se aseguraba en ciertos casos el cumplimiento de la sentencia. La formula: partes ordinarias y extraordinarias: la formula era una breve orden escrita con la que el magistrado clausuraba la etapa in iure del proceso, sealando al juez que deba condenar al demandado si se comprobaba el supuesto planteado por el actor; o absolverlo en el caso contrario. Adems contena un conjunto de cuestiones fcticas y jurdicas cuya solucin dependa de que la sentencia se pronunciara; era como un programa de proceso que se expresaba en una sola frase, cuya redaccin estaba determinada por ciertos principios. Cada accin tenia su formula propia, al igual que las excepciones y otros medios jurdicos. La formula se iniciaba con el nombre del juez que las partes decidieran nombrar; a esto le seguan partes ordinarias, que eran aquellas que eran necesarias de acuerdo a la accin de la que se tratara; y partes extraordinarias; que eran las que podan agregar los litigantes cuando se dieran ciertas circunstancias especiales. Partes ordinarias fueron: La demostratio, que era aquella aparte que encabezaba las formulas con intencin cierta, y que tenia por finalidad concretar mas detalladamente la accin del actor a travs de las circunstancias de hecho que podan fundamentarla. La intestatio, era la parte fundamental de la formula porque en ella se fijaba la pretensin del demandado, es decir, el fundamento y objeto de la accin, que poda constituir en un certum o en un incertum. Haba intencin cierta cuando se reclamaba una suma cierta de dinero o el Derecho de propiedad sobre una cosa determinada o haba intencin incierta, si se persegua una prestacin indeterminada o incierta, como cuando se demandaba una indemnizacin, cuyo monto resultara de los elementos probatorios aportados al juicio.
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La adiudicatio, se insertaba en la formula cuando se ejercitaban las acciones divisorias de particin de la herencia y de divisin del condominio, as como la accin de deslinde. Por estas acciones el juez adjudicaba la cosa comn o los derechos que sobre ella correspondieran a los litigantes. La condemnatio, era la parte que conceda al juez la facultad de condenar o de absolver. La condena en el procedimiento formulario tenia siempre por objeto una suma de dinero; y esta solo poda faltar cuando se ejercitaban acciones declarativas, como la de filiacin legitima. Partes extraordinarias fueron: La exceptio, que servia como medio de defensa al demandado, y se insertaban cuando se daban ciertas circunstancias de carcter fctico que podan conducir a la absolucin del demandado. Interpuesta tal defensa el juez deba condenar, si la hiptesis prevista era cierta y absolver al demandado si este probaba las circunstancias de hecho que sealaba en la excepcin. El Derecho romano conoci diversas clases de excepciones. Y al mismo tiempo que el demandado poda oponerse a la accin haciendo valer una excepcin, el demandante poda defenderse de esta, aadiendo a la formula una replica. Mas, si la replica perjudicaba al demandado, este poda adicionar a la formula una duplica, y el demandante una triplica. La praescriptio, era la otra parte extraordinaria de la formula que figuraba al principio de ella; que tenia por objeto instruir al juez para que apreciara ciertas circunstancias que en el supuesto de comprobarse su existencia, si no fueran tenidas en cuenta por el sentenciante, llevaran a un veredicto injusto o perjudicial, ya sea para el actor o para el demandado. Las praescriptiones que se insertaban a favor del actor se denominaban praescriptiones pro actore; en cambio, las incluidas a favor del demandado se llamaban praescriptiones pro reo. La litis constestatio: sus efectos: era la determinacin de la cuestin litigiosa; que cerraba la fase in iure del proceso con el acuerdo arbitral de las partes de someterse a la sentencia que emitiera el juzgador. Era un acto de sumisin de los litigantes, que importaba un contrato formal celebrado por ellos mismos, y que producir importantes consecuencias jurdicas de orden procesal y otras que interesaban incluso al Derecho sustantivo que se pretenda hacer valer con la demanda. En el aspecto procesal, la litis constestatio, vinculaba a las partes, y la sentencia con que el juicio conclua obligaba a estas. Adems, fijaba los trminos del proceso, por lo que ninguno de sus elementos poda sufrir alteraciones; y produca un efecto consuntivo o preclusivo en orden a la accin interpuesta, ya que no era admisible que el demandante pudiera hacer valer de nuevo la misma accin, independientemente de que el juicio se llegara o no a fallar; esta consecuencia impeda al actor promover otra accin con igual causa. Desde el punto de vista del Derecho sustantivo, la litis contestatio, tenia por un efecto creador, porque a la ves que extingua la relacin de Derecho material que haba dado origen a la accin interpuesta, hacia nacer, por el acuerdo arbitral, una nueva que reemplazaba a la anterior. En todos los casos, a causa del principio de congruencia entre sentencia y demanda, el juez no poda dar un veredicto por algo distinto de lo que haba reclamado el demandante. B) Instancia in iudicio en el procedimiento formulario: una vez finalizada la etapa anterior con la litis contestatio, comenzaba la instancia in iudicio ante el sentenciante. Los jueces llamados a sentenciar en el procedimiento formulario deban ajustarse a lo que determinaba la formula, ya que esta contena todas las instrucciones que el magistrado imparta para juzgar; los jueces por ello no podan corregir los errores e inadecuaciones que esta pudiera tener. El 1er etapa de este tramite impona al juez la obligacin de escuchar y dirigir las alegaciones orales que los litigantes hacan en defensa de sus pretensiones y para las cuales se valan de los advocati y de los oratores, los que generalmente usaban mas artificios retricos, que argumentos jurdicos, para inclinar la decisin judicial a favor de la parte a la cual asistan. Luego el juez deba examinar y valorar los medios de prueba segn su libre arbitrio, formndose un concepto propio acerca de si se haban probado o no los hechos invocados por las partes. No poda el juez valerse de otras pruebas que las ofrecidas por las partes. No existi en el procedimiento formulario una regla fija que determinara a quien corresponda la carga de prueba, pero se impuso el principio de el que tenia que acreditar el hecho era el litigante que afirmaba su existencia, el al que la negaba. Tambin poda haber circunstancias fcticas que no era necesario probarlas, ya que la ley las presuma como ciertas e irrefutables, no admitiendo prueba en contrario; o solo presumindolas, mientras no se demostrara lo contrario. Los medios de prueba, eran elementos fsicos o materiales que deban suministrar al juez la conviccin sobre la existencia y verdad de los hechos invocados por las partes, fueron en la poca del procedimiento formulario:
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La inspeccin judicial, que hacia el juez trasladndose personalmente al lugar donde tenia que constatar la existencia de un hecho. La informacin pericial, brindada por distintos peritos que podan acompaarlo durante la inspeccin judicial. Los testigos o prueba testifical, que fue el medio mas ordinario y frecuente que usaban los litigantes para demostrar la veracidad de los hechos en los que se fundamentaba su Derecho, debido a la caracterstica de los negocios jurdicos, que por mucho tiempo exigieron para su validez la presencia de testigos. Los testigos, cuya declaracin era oral, voluntaria y gratuita, tenan que prestar juramento si el juez lo requera y no haba un numero limitado para ellos. Los documentos, adquirieron preponderancia como prueba por la practica que se introdujo 1ro en las provincias y luego en roma de realizar contratos de manera escrita; aparecen as documentos privados y pblicos, que presentados ante el juez y comprobada su autenticidad podan valer como medios probatorios. El juramento prestado al juez, si los litigantes convenan hacerlo, este acuerdo tenia el valor de una sentencia y hacia innecesario el pronunciamiento judicial. Pero si este juramento no se realizaba a pesar de a invitacin que una de las partes le hubiere formulado a la otra, el juez poda apreciar como elemento de prueba cada uno de las actuaciones de los contendientes en el juego de deferir o contradeferir el juramento, valorndolo segn su arbitrio. Sentencia: mediante esta el proceso conclua con el veredicto del juez, que resolva la cuestin litigiosa sometida a su conocimiento; una ves que hubiera escuchado las alegaciones de las partes y examinado las pruebas, ajustando su pronunciamiento al planteo que los litigantes haban efectuado en la instancia in iure al magistrado y que se encontraban determinadas en la formula. La sentencia deba contener una condena o una absolucin del demandado, pauta que estaba fijada en la formula con trminos categricos: si resulta probado, condena; sino, absuelve. Haba distintas modalidades de sentencia, segn la clase de accin que las partes hubieran intentado; la sentencia siempre era condenatoria o absolutoria en la acciones de contenido patrimonial; eran declarativas cuando se buscaba probar o negar una cuestin de hecho; o constitutivas, cuando se buscaba dar lugar a la insercin de la adiudicatio en la formula. Recursos: La sentencia tenia para las partes un valor peculiar, dado que alcanzaba el valor de cosa juzgada; por lo que la quedaba firme y se tomaba como verdad legal y definitiva; y como consecuencia de esto el demandante no poda reproducir su reclamacin contra el demandado repitiendo el ejercicio de la misma accin. Era una cuestin de orden publico, la que impeda que se volviera a plantear nuevamente un caso litigioso ya resuelto; la cosa juzgada le daba a la sentencia el carcter de firma e inimpugnable, por eso no solo debe entenderse ahora que no se puede interponer 2 veces la misma accin, sino tambin que no puede hacerse valer otra accin sobre el mismo asunto. Tanto en el procedimiento formulario como en el de las acciones de la ley, no se admita que los litigantes pudieran atacar la validez de la sentencia dictada por el juez, ya que la sentencia era inapelable, es decir no susceptible de conocimiento y decisin de una autoridad superior; esto se deba al carcter arbitral de estos sistemas que hacia que las partes se sometieran, a travs de la litis contestatio, al pronunciamiento irrecusable e inacatable del juez que ellas mismas haban designado. Sin embargo, por vas indirectas se pudo revisar la sentencia para lograr los efectos que mas adelante producira la apelacin. As era posible llegar a la nulidad del fallo; se poda requerir al magistrado que declarara no pronunciada la sentencia, y que volviera la causa a su anterior estado, como si el pleito no se hubiera fallado. Tambin se poda dejar sin efecto la sentencia solicitando a un magistrado el veto ( intercessio) contra el mandato que ordenaba la ejecucin de la sentencia dictada. Ejecucin: en el antiguo sistema, la llevaba a cabo el propio acreedor, a travs de 2 acciones, que si bien no desaparecen totalmente en este nuevo rgimen, evolucionan, tornndose mas humanos y equitativos, a la ves que se inicia un sistema de ejecucin sobre el patrimonio del deudor, que poda ser de carcter especial e individual o general y concursal. La actio iudicati o accin de cosa juzgada, era el medio legal para iniciar el procedimiento de ejecucin de la sentencia contra el demandado que haba sido vencido en el litigio. El procedimiento de ejecucin especial e individual se expresaba a travs de la figura del pignus in causa iudicati captum, que permita al acreedor requerir del magistrado que ordenara a sus apparitores tomar en prenda algn bien perteneciente al deudor. La cosa embargada no se pona inmediatamente en venta, sino que se esperaba 2 meses plazo para que el deudor pudiera rescatarla pagando la deuda; si no lo hacia se proceda a la venta en subasta publica, al mejor postor. Los procedimientos de ejecucin general y concursal, tuvieron aplicacin por medio de 2 instituciones de creacin pretoriana:
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La bonorum venditio, que fue el medio mas comn y generalizado para la ejecucin de las sentencias de la condena, y que importaba un procedimiento concursal que conduca a la enajenacin en bloque del patrimonio del condenado, abarcando tanto sus bienes, como sus crditos y deudas. En su tramitacin se daban 3 momentos: - el de desapoderamiento de los bienes del deudor, que se realizaba por orden del pretor, quien se los entregaba al acreedor que solicitaba el concurso, que deba vigilar y custodiar el patrimonio del concurso; si los acreedores eran varios se designaba un administrador provisorio de los bienes que se denomino curador bonorum. - el de la realizacin de las medidas preparatorias para la venta, anuncindose pblicamente la fecha de la subasta y la designacin de un sindico o magster bonorum, que se encargara de la venta en bloque de los bienes del ejecutado. - el de la venta de los bienes en la subasta publica, al mejor postor. El comprador de estos tomaba el carcter de sucesor universal del ejecutado, por lo que los acreedores podan ejercer contra el todas las acciones que hubieran podido interponer contra el deudor, pero solo hasta la concurrencia del dividendo o porcentaje que hubiera prometido al comprar los bienes. El sentenciado sometido a este procedimiento de la bonorum venditio caa en infamia. La bonorum distractio, se introdujo en roma para atenuar el rigor de la anterior figura, a favor de ciertos deudores privilegiados, ya que esta no traa aparejada la tacha de infamia. Con este procedimiento, adems, no se designa sindico o magster, ni se vende el patrimonio en bloque, sino al detalla hasta cubrir los crditos existentes contra el ejecutado. Esta modalidad mas tarde dejo de ser un privilegio, para llegar a imponerse como el procedimiento normal. 3- PROCEDIMIENTO EXTRA IUDICIUM DE LOS DERECHOS: el Derecho romano admiti que los derechos subjetivos pudieran protegerse sin necesidad de tramitarse un juicio; es decir que era un procedimiento especial que se desarrollaba exclusivamente ante el magistrado, quien ejerciendo su imperium jurisdiccional, poda apartarse del clsico proceso romano. Estos medios se los utilizaba a veces para prevenir el pleito o para mejor prepararlo, tambin para asegurar los resultados de un litigio ya iniciado, y, para evitar los inconvenientes que del mismo juicio pudieran surgir. En todos los casos estas instituciones jurdico-procsales tenan por fin lograr una rpida tutela de los derechos subjetivos que podan quedar reducidos a nada si sus titulares recurran a la tramitacin normal de un juicio. Los medios de proteccin extra juicio del los derechos subjetivos fueron: Interdicta: los interdictos consistan en mandatos u ordenes que el magistrado imparta con carcter obligatorio para las partes en virtud de su imperium. Tenia carcter condicional, porque si exista una determinada relacin o se presentaban ciertas circunstancias fcticas, el pretor ordenaba o prohiba algo. Estos fueron medidas policiales o administrativas urgentes que tenan a evitar perturbaciones en el orden jurdico. No eran decisiones como las sentencias, ya que el pretor no tenia facultad para juzgar; por eso si el destinatario de la orden no la acataba, daba lugar a que se pueda iniciar una accin judicial, y si por el contrario el mandato era obedecido, el asunto conclua, sin que ello imposibilite que si el sujeto se consideraba perjudicado pueda despus iniciar un juicio. El procedimiento interdictal se desarrollaba in iure ante el magistrado, con la presencia de las partes; una ves expuestos las partes por el demandante, el magistrado conceda el interdicto sin indagar si estos eran o no ciertos, pudiendo ordenar que se realizasen determinados actos, como la restitucin de una cosa, su exhibicin o tambin prohibir la realizacin de ciertos actos; de hay que los interdictos podan clasificarse en restitutorios, exhibitorios y prohibitorios, segn los efectos que el mandato del pretor produjera. In integrum restitutiones: en ciertos supuestos como, los de violacin, fraude o dolo, engao a un menor pber, etc, el pretor deba una in integrum restitutio, previa solicitud del interesado y verificacin de las cusas que justificaban su otorgamiento, que produca el efecto de anular de pleno Derecho una situacin de carcter formal o material, restituyendo las cosas a su anterior estado. De este modo se suministraba al demandante todo aquello que hubiera tenido si el negocio objeto de la restitutio no se hubiera celebrado. Stipulationes praetoriae: en ciertas ocasiones el pretor obligaba a los litigantes a celebrar estipulaciones que se calificaron de pretorianas, por provenir de este magistrado; estas perseguan una triple finalidad: asegurar el resultado del pleito; proveer accin a situaciones carentes de ella; y garantizar la comparecencia en juicio. Missiones in pessessionem: eran actos de autoridad del pretor por los cuales los bienes de ciertos sujetos, eran puestos en posesin mas o menos duradera, de una persona, con facultades distintas, segn el caso. Esta puesta en posesin poda afectar la totalidad de los bienes o a cosas determinadas. Tal es el caso por Ej. del indefensus, de los presuntos herederos del ausente, etc.
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4- PROCEDIMIENTO COGNITORIO: fue un proceso desarrollado mas all del orden de los juicios privados, en el que dominaba la actividad del juez, funcionario publico, que participaba en el juicio en carcter de delegado del emperador. Este procedimiento nacido en la poca del Derecho clsico, se afirm por en roma durante el periodo posclsico y constituyo el rgimen procesal del Derecho justinianeo, que coexisti con el sistema formulario hasta que este fue suprimido oficialmente. Las caractersticas de este sistemas fueron: No intervena un juez privado, sino un funcionario publico. Desaparece la biparticipacion del proceso en las 2 clsicas instancias in iure y in iudicio. La iurisdictio la delegaba el emperador a rganos distintos; primeramente a los cnsules o a pretores especiales; despus a funcionarios imperiales como el prefecto urbi, el prefecto del pretorio, etc. Otorga al juez un mayor arbitrio lo cual le permita adaptar el proceso a ciertas exigencias de los casos. Las partes se hallan sometidas l juzgador, por lo que ya no es necesario un acto de sumisin de estas, como la litis contestatio, que vio reducidos sus efectos singulares para volverse solamente un momento del proceso. La citacin al demandado adquiere carcter oficial, por eso su incomparecencia daba lugar a un procedimiento contumencial, que antes no exista. a) notificacin, comparecencia y prueba: con el procedimiento cognitorio desaparecen las formas privadas de citacin del demandado, y se establece una notificacin oficial conminatoria efectuada por el magistrado, que se traduca en un requerimiento verbal o escrito. De esta notificacin deriv, la citacin denominada litis denuntiatio, que consista en un documento escrito que el actor presentaba ante el magistrado, quien lo autentificaba y por medio de un oficial subalterno, lo hacia llegar al demandado para que compareciera ante el tribunal dentro del plazo e 4 meses. En tiempos de Justiniano entra a regir una nueva forma de notificar la demanda, por medio de la redaccin de un documento escrito, mediante el cual el actor expona su pretensin, los fundamentos en que la apoyaba y la accin que intentaba, requiriendo al juez que la hiciera llegar al demandado, citando a apersonarse ante el tribunal. El magistrado examinaba el contenido del documento, pudiendo rechazarlo cuando consideraba improcedente la pretensin, o admitirlo si la encontraba conforme a Derecho, caso en el que la hacia conocer al demandado y lo citaba a comparecer. Al recibir la notificacin el demandado deba entregar un documento en el que hacia constar la fecha de la misma y la actitud que iba a asumir ante la demanda, a la que poda admitir, oponerse, hacer valer excepciones o formular reconvencin. Este escrito de respuesta, deba ser a su ves notificado al actor. Tambin tenia el demandado que prestar garanta de que comparecera ante el magistrado y que se sometera al proceso hasta el dictado de la sentencia. El hecho de que la citacin a comparecer tuviera carcter oficial por provenir de un funcionario publico, hacia que naciera el llamado procedimiento contumacial o en rebelda, que antes no se conocan. podan incurrir en contumacia tanto el demandado como el demandante; si era el 1ro el incompareciente la causa prosegua sin su asistencia, y el juez dictaba el veredicto a favor o en contra de este, segn los elementos de prueba que el demandante hubiera aportado y la conviccin que sobre el asunto se hubiera formado el sentenciante; pero si la rebelda provena del actor el demandado se presentaba y era absuelto de la observancia del juicio, producindose una suerte de sobreseimiento de la causa. Si la incomparecencia se produca despus de la litis contestatio, la causa se fallaba con absolucin o condena del accionado segn el arbitrio judicial, pero en cualquier caso el incompareciente deba cargar con los gastos y las costas procsales, en pena por su contumacia. En este proceso la litis contestatio ha perdido su razn de subsistencia y tiene un carcter muy distinto al que tenia antes; ya que solo constituye ahora un acto procesal con el que queda trabada la litis o cuestin litigiosa, momento que tiene lugar cuando el demandante expone sus pretensiones mediante una narracin y el demandado responde a estas con una contradiccin. La litis contestatio, ya no consume la accin, sino que solo es una etapa del juicio en que se produce el 1er debate contradictorio de los litigantes ante el magistrado; tambin es el punto de partida para contar el plazo de 3 aos que se fija como duracin mxima del pleito. En lo que se refiere a los principios que regulan la prueba, se manifiesta un cambio intenso y peculiar introducido por este nuevo sistema; ya que si bien la eleccin y aportacin de las pruebas queda a cargo de las partes, es el juez a quien le toca apreciarlas libremente, rigiendo en cuanto a la carga de prueba el principio antes consagrado.
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Adquieren tambin relieve las presunciones, cuyo valor poda ser destruido por la contraprueba del adversario. Tambin la prueba documental, sobre todo si se trataba de documentos pblicos, alcanzo mucha importancia, tomndosela como de las valor que la testifical. Tambin continua utilizndose el dictamen de peritos como medio probatorio. En lo que se refiere a la valoracin de los elementos probatorios aparece el sistema de la prueba reglada que vinculaba al juez a reglas fijas y predeterminadas. b) Sentencia: recurso y ejecucin: en este nuevo proceso la sentencia sume el carcter de orden de autoridad publica y no de decisin arbitral. Esta se dictaba por escrito y deba ser leda a las partes en audiencia publica, distinguindose las que ponan fin al litigio (sentencia definitiva), de las resoluciones de mero tramite dictadas por el juez durante la tramitacin del pleito (interlocuciones). La condena interpuesta por la sentencia, a diferencia del procedimiento formulario, no tenia necesariamente carcter pecuniario, ya que el juez deba procurar, en cuanto le fuera posible, condenar a una cosa cierta, cuanto esta hubiera sido el objeto de la accin promovida, o a una cantidad precisa de dinero, aunque se hubiera reclamado una suma incierta de dinero. Otra caracterstica nueva de la sentencia es que ya no se reduca solo a declarar la condena o absolucin del demandado; sino que frente a las actitudes tpicas que poda asumir el demandado en el proceso, caba ahora tambin la posibilidad de que contra-demandara o reconviniera al actor. En este caso, en la sentencia poda aparecer tambin la absolucin o condena del demandante, que por la reconvencin, se haba convertido en demandado. En ella el juez tambin deba resolver sobre el pago de los gastos y costas procsales, determinando cual de los litigantes se hacia cargo del cumplimiento de esta obligacin. El procedimiento cognocitorio, permiti la introduccin del recurso de apelacin de la sentencias ante un magistrado superior para llegar en ultima instancia hasta el emperador mismo. Las apelaciones solo se podan realizar contra la sentencia definitiva, no contra las interlocutorias, ni las resultantes del procedimiento contumacial. En lo que se refiere a los efectos de la sentencia, estos no difieren mucho de los que produca en el sistema formulario. As, el fallo del juez alcanzaba autoridad de cosa juzgada, posibilitando la ejecucin de la sentencia firme mediante el ejercicio de la actio iudicati. La condena no tenia que ser necesariamente pecuniaria, como en el sistema formulario, sino que poda darse in natura, es decir, referirse a la cosa misma, a su entrega o a su exhibicin. Solo en supuestos excepcionales se admiti que despus de la sentencia definitiva, se procediera a otro juicio de liquidacin para llegar a la certeza del objeto de la condena. Tambin a diferencia de los 2 sistemas anteriores, en el cognitorio la ejecucin de la sentencia estaba garantizada por la fuerza publica, ya que los funcionarios judiciales hacan entrega de manu militari de los bienes del condenado, los que si eran ocultados o hubieran desaparecido hacia que el deudor fuera reducido a prisin hasta que pagara su valor, estimado por rbitros. Si la condena tenia por objeto un resarcimiento en dinero, el actor poda valerse del pignus in causa indicati captum, tomando en prenda bienes del demandado por el valor de los debido, los que eran vendidos en subasta publica si el deudor no los rescataba en el plazo de 2 meses. Subsiste en el sistema extraordinario un procedimiento de ejecucin concursal, por medio del cual se realizaba la vente de los bienes en detalle (distractio bonorum ), aunque desaparece el otro sistema en el que se venden los bienes en bloque y que traa aparejada la tacha de infamia ( bonorum venditio). 5- COMPARACIN ENTRE LOS SISTEMAS FORMULARIO Y COGNITORIO: SISTEMA FORMULARIO SISTEMA COGNITORIO El proceso constitua un asunto privado que El proceso era asunto publico, incumbiendo al integraba el orden de los juicios privados estado la administracin de justicia. El juez era un particular designado por las partes El juez era un funcionario publico En materia de pruebas el juez se limita a recibir En materia de pruebas, poda ordenar la las ofrecidas por las partes produccin de otras pruebas, adems de las presentadas por las partes o en sustitucin de estas. El juicio era bifsico, ya que contaba con 2 El juicio era monofsico. instancias: in iure e in iudicio. Haba contrato procesal a travs de la litis No haba contrato procesal contestatio La notificacin era un acto privado La notificacin era un acto publico que hacia nacer un procedimiento contumacial. La sentencia constitua la opinin de un particular La sentencia era un acto de autoridad que poda designado por las partes, que deba condenar o contener hasta la condena del actor, en caso de absolver al demandado. reconvencin.
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El juez tenia que ajustarse a la demanda para el caso de que condenara al demandado, debiendo la condena tener carcter pecuniario. Contra la sentencia no caba apelacin ante un magistrado de rango superior.
El juez poda condenar a menos de lo que reclamaba el actor, y no necesariamente en dinero. Haba posibilidad de apelar la sentencia ante un magistrado de rango superior del que la dicto y aun ante el emperador. La ejecucin de la sentencia estaba dirigida Ejecucin de la sentencia estaba solo dirigida al contra la persona del condenado, pudindose patrimonio del condenado, no ya a su persona. realizar tambin sobre sus bienes.
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LA GLOSA MAGNA DE ACURSIO: esta fue el tamiz a travs del cual el Derecho romano contenido en el Corpus Iuris Civilis, se expandi por obra de los glosadores y postglosadores, en los siglos XIII y XIV, permitiendo que este luego se conformara como el Derecho comn o intermedio en los estatutos locales, que mas tarde va a transferirse a los derechos modernos en el tiempo de la codificacin. Esta obra fue realizada por el creador de la escuela de los glosadores Acursio, del que no se tienen muchos datos biogrficos, solo se sabe que naci en Bagnolo, una villa cercana a Florencia y que vivi y enseo en Bolonia en la 1ra mitad del siglo XIII. Este escribi pocas obras en forma de glosas y aparatos sobre c/u de las partes integrantes del corpus; pero fue en los ltimos aos de su vida que realizo su obra mas importante la Glosa Magna o Glosa de Acursio o Acursiana. En esta gran compilacin, Acursio escogi las principales glosas de sus predecesores y contemporneos, agregndolas a las suyas propias de modo que todo el corpus recibi una completa anlisis. Por eso la glosa magna fue incluida en todas los manuscritos y ediciones posteriores del corpus, mas a un cundo la escuela de los postglosadores o comentaditas la tomaron como punto de partida para sus estudios de Derecho romano en el siglo XIV; por eso en esta poca la glosa tenia mas autoridad que el propio corpus. Ediciones de la glosa magna: desde su creacin los sucesivos manuscritos y ediciones de la glosa magna han ido transformndola; aunque siempre se ha conservado en lo fundamental el esquema original, es decir el texto del corpus Iuris entrecerrado por la glosa interlineal y flanqueado por la glosa marginal. A la par de este esquema original los jurisconsultos de distintas escuelas han hecho sus aportes a travs de brocrdicos, o de casus, apparatus y escolios, que han ido agregando sus propias glosas. Es por eso que no se puede afirmar que haya llegado a esta poca una edicin de la glosa pura como la compilara Acursio, sino que desde los 1ros copistas el manuscrito fue recibiendo adiciones. LA SECESIN DE LA PLEBE: las viejas familias romanas han acumulado generacin tras generacin , los elementos necesarios para constituir una aristocracia: nobleza, riqueza y destreza; lo que trae aparejada preponderancia social. Ser noble, no era mas que ser hombre conocido, no por haber hecho algo, sino por las hazaas de sus antepasados, que todos tienen presente al ciertos apellidos. En torno a estos nobles estaban los ciudadanos desconocidos, que conformaban la plebe, que de manera rpida se hizo muy numerosa, en lo que radico su poder social. Estos que eran los mas, se ocupaban de las tareas mas humildes de la ciudad y eran convocados para las constantes guerras que roma libraba con sus vecinos en su afn de consolidacin y conquista. En el ao 494 a.C. a comienzos de la republica, la situacin de la plebe era muy mala, ya que estaban agobiados por las deudas. Sus acreedores patricios se valan del contrato verbal que haban hecho, y en el caso de que no pagasen los hacan sus esclavos, pudiendo darles incluso muerte o venderlos al otro lado del tiber. Por esta terrible situacin el descontento de la plebe creca a diario. A la vuelta de una campaa victoriosa, Valerio que era el dictador del momento, pide al Senado que se ocupe de la situacin cruel de los deudores insolventes; pero su proposicin es rechazada. Ante esto la plebe al ver que sus aspiraciones no serian tenidas en cuenta, ni sus derechos respetados; sino que la clase patricia solo buscaba seguir usndolos para las guerras, con sus caudillos al frente se retira de la ciudad al monte Sacro o Aventino. De este modo las tierras quedaron incultos, la ciudad sucia e indefensa frente a la amenaza permanente de los pueblos vecinos. Pero al mismo tiempo los plebeyos en el monte, no contaban con templos para venerar a sus dioses, no tenan alimentos, ni instrumentos de labranza o armas para casar y defenderse. Viendo la situacin que se presentaba, los patricios buscan dialogar el dialogo con los plebeyos, para ello envan al pueblo rebelde a Menenio Agripa, hombre querido por el pueblo por ser descendiente de una familia plebeya. Este al llegar hasta el pueblo, narra un aplogo, que deca: cuando n el cuerpo no reinaba como actualmente la armona, sino que cada parte tenia su instinto, toas las partes dl cuerpo se indignaron de que el estomago lo obtuviera todo por ellos, mientras que el solo gozaba de los placeres que las otras partes le brindaban. Entonces decidieron conspirarse contra el negndose las manos a llevar alimentos a la boca, esta a recibirlos y las muelas a triturarlos. Pero mientras las partes del cuerpo queran domar al estomago por medio del hambre, ellas mismas se comenzaron a debilitar, entonces se dieron cuenta que este no era un ocioso, y que si lo alimentaban el alimentaba a las otras partes del cuerpo, envindoles la sangre que les da vida y fuerza Los plebeyos entendieron el aplogo, y para asegurar su retorno, acordaron que la plebe tuviese en adelante sus magistrados propios, lo que serian inviolables, y que los defenderan de los cnsules; y
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que adems esta magistratura especial de los plebeyos no podra ser ocupada por ningn patricio. Este magistrado especial se denomino Tribuno de la plebe, y poda mandar terriblemente, pero sin propiamente mandar, ya que no poda ordenar que se haga tal o cual cosa, pero si poda ordenar que no se haga esto o aquello; a esta atribucin especial se le denomino veto, el que le permita detener la actuacin de cualquier otro magistrado patricio, incluso de los cnsules. Fue el tribunado de la plebe el rgano jurdico encargado de defender los intereses de la plebe en el gobierno. LA EDILIDAD: fue una magistratura intermedia menor, de transito no forzoso dentro del cursus honorum hacia las grandes magistraturas, consagrada al cuidado de la ciudad. Por el cursus honorum la vida poltica de los dirigentes romanos, fue una progresin racional, desde la base hasta la cspide de la estructura gubernamental; esto se program de este modo, porque las magistraturas, son honores que dan fama y prestigio, no solo ha quien las ha posedo, sino tambin a su descendencia por eso los honores son desiguales en importancia, lo cual lleva a cada cual a aspirar a los mas altos en el menor tiempo posible, esto demostr la necesidad de una racionalizacin legal obligatoria de las magistraturas, objetivo que se logr a travs del cursus honorum. En roma hubo 3 categoras de ediles, los que eran elegidos a travs de los comicios: Los ediles plebeyos, fueron los 1ros en aparecer ya que se originan como auxiliares de los tribunos de la plebe, juntos con este luego de la secesin de la plebe en el 494 a.C. su tarea era custodiar los archivos en que se conservaban las resoluciones y privilegios de la clase plebeya que se guardaban en el templo de la diosa Ceres. Los ediles curules, fue una magistratura creada junto con la Pretura en el ao 367 a.C, que en un comienzo estuvo reservada a los patricios y luego fue accesible tambin a la plebe. Los ediles cereales, su nombre deriva de la diosa Ceres, que protega a las mieses, los ganados, el campo en general, y fueron instituidos por Cayo Julio Cesar funcionando desde el ao 43 a.C. Las funciones que cumplieron estos magistrados se resumen en: La cura urbis, que comprenda: - el cuidado, conservacin y refaccin de los edificios pblicos, los templos, baslicas, prticos, acueductos, fuentes y la red de alcantarillados. - El cuidado y conservacin de los caminos y calles de la ciudad. - Librar a la ciudad de animales feroces o dainos. - Controlaban la seguridad y el buen estado de los edificios particulares. - Repriman el lujo y la insolvencia de las meretrices u otras personas que Vivian en disipacin. - Inspeccionaban el desarrollo de las procesiones funerarias, para que sus manifestaciones publicas no perturbasen la vida de la ciudad. La cura Iudorum, se refera a la organizacin de los juegos solemnes, en lo que se refiere a su organizacin y ejecucin. Para cumplir con este fin se les concede a los ediles , la administracin del dinero publico destinado a ello. Esto explica que las edilidades adquirieran importancia poltica y que fueran muy codiciadas, ya que eran el camino legal, para hacer gastos en provecho de la multitud y obtener mayora en las elecciones. Todo el complejo ritual de cantos, bailes, desfiles, disfraces y sacrificios, que eran expresiones de la vida de la ciudad, era organizado, solventado y cumplido por los magistrados ediles. La cura annonae, comprenda: - tenan a su cargo la poltica de los mercados controlando la compraventa de esclavos y animales; y el peso y la medida de lo que se comercializaba. - Redactaban edictos sobre casos de nulidad o fraudes en las ventas y por vicios redhibitorios. - Estaban encargados de aprovisionar de vituallas a los mercados de la ciudad para ser repartidos al pueblo, no solo trigo sino tambin aceites y carnes; tarea que pasaron a desempear exclusivamente los ediles cereales cuando aparecieron. El edicto edilicio, la accin redhibitoria y la reduccin del precio: este edicto tenia por objetivo impedir la falacia de los vendedores y ayudar a aquellos compradores que hubiesen sido engaados por los vendedores. Los compradores pueden ser engaados si se presenta por Ej. un vicio en los esclavos, que pueden ser no solo corporales sino tambin espirituales. Si solo se trata de un vicio del espritu, no hay redhibicin, salvo que el vendedor haya dicho al comprador que careca de el y este lo tuviese; no obstante el comprador puede denunciar al vendedor por la accin de compra si esta se hubiera callado que el esclavo tenia dicho vicio.
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En cambio si el vicio es solo del cuerpo o un vicio mixto, es decir del cuerpo y del espritu, tendr lugar la redhibicin. Redhibicin es hacer el que el vendedor tenga de nuevo lo que haba tenido, es decir era una restitucin. Entre las cosas que no podan ser objeto de redhibicin se encuentran las cosas donadas, porque si el donante no ha cobrado nada por el objeto donado, no puede ser restituida; y las cosas dadas en arrendamiento, porque sobre estas nunca existi normativa de los ediles, o porque estos arrendamientos son distintos de las ventas. Los ediles que conforman el consejo deliberante de la ciudad, proyectan y sancionan ordenanzas, que conforman el ius edicendi, sobre higiene y seguridad en la va publica, sobre la comercializacin de vitullas en los mercados, sobre la higiene de locales y mercaderas, sobre seguridad y ornato de edificios, sobre espectculos pblicos, sobre pesas y medidas, etc. A ello se le agrega el Derecho de aplicar la pena de multa, que los concejales o ediles prevn para las infracciones a las ordenanzas, y que los inspectores constatan en la calle levantando las actas pertinentes, Esto nos muestra la similitud que existe entre los ediles romanos y los concejales modernos, ya que uno como otro estn en contacto directo con el pueblo; ya que la funcin de ambos se liga a reclamos inmediatos, concretos de la ciudadana, por eso la popularidad de la magistratura. Tambin podemos encontrar algunas diferencias entre los ediles y los concejales modernos: La edilidad proviene de una carrera de honores a travs de la cual el magistrado se preparaba para el cargo, representando a su modo a todo el pueblo; en cambio a la concejala no se llega teniendo que realizar una carrera, y responde a un grupo o partido. La edilidad era honoraria, sin la contraprestacin de un salario; en cambio el concejal en cambio, percibe una dieta o sueldo mensual, generalmente el mas alto del presupuesto municipal. La edilidad, como todas magistratura republicana, era reelegible pero solo despus de un intervalo de 2 aos, la concejala es reelegible de inmediato y sin intervalo. LA TACHA DE INFAMIA EN ROMA: un sujeto para poseer la plenitud de su capacidad jurdica, necesitaba poseer los tres estados; de libertad, ciudadana y de familia. Pero adems de la posesin de estos tres estados, haba un 4to requisito, algo as como un 4to estado, que a pesar de tener menor relevancia, oscureca la personalidad jurdica de un hombre. Este era el status dignatis o estado de dignidad; es decir el honor civil, la honesta reputacin, la fama, lo que hace al hombre ser digno de ejercer en plenitud todos sus derechos pblicos y privados. Cuando se perda o menoscababa este estado, se daba la infamia, la que coincide con aquellas nota o tacha censoria por la cual el magistrado censor como curator morum (guardin de las costumbres), tachaba con la nota de infamia al ciudadano indigno que llevaba una vida publica contraria a las buenas costumbres. Esta infamia, que era una falta de estimacin, marcaba permanentemente a la persona que haba incurrido en ella, no obstante un hombre poda librarse de ella y adems los emperadores anulaban a menudo sus efectos mediante la restitucin integral. El estado de dignidad se perda totalmente cuando se hubiere cado en una capitis deminutio mxima al perder el hombre el estado de libertad que trae aparejado la perdida de los otros 3 estados. Tambin al producirse la capitis deminutio media que hace perder el estado de ciudadano romano, porque esta era la condicin necesaria para existimatio, y por ello de la capacidad para actuar en Derecho. Los que han cado en infamia, por que su estado de dignidad ha sufrido un menoscabo, pueden padecer, una infamia inmediata o facti, que es aquella que se produce de hecho, por el solo desempeo de un cargo o ejercicio de una profesin, y que expresa un modo de vida relajado, aunque no ha sido establecida por la pena que surge de un juicio; en cambio la infamia mediata o iruis, es la que se produce como consecuencia de una condena que se origina en una declaracin judicial expresa, es decir de un juicio civil o criminal. Casos de infamia inmediata o facti: Los que han sido despedidos del ejercito por causa infamante Los actores que salen a escena por un precio y los gladiadores que luchan en el circo. Los que son contratados para luchar con fieras Las prostitutas, aunque no cobraran por sexo. La mujer adultera El homosexual. El que comete bigamia El alcahuete La viuda que contrae nuevas nupcias sin respetar el ao de luto; y el pater que la hubiera hecho casar y tambin el que se caso con ella.
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El tutor o curador, o el hijo de este, que se casaren con su pupila antes de que esta cumpla 26 aos. Los que se dedican a la usura El que habiendo sido testigo de un acto, se niega luego a testificar sobre este. Casos o supuestos de infamia mediata: estos se pueden dividir en 3 grupos: Aquellos que son consecuencia de acciones penales. Los que son consecuencia de acciones civiles, porque se ha defraudado la confianza lo que acarrea la tacha de infamia. Casos dispersos en fragmentos y constituciones.
Consecuencias o efectos de la tacha de infamia: Consecuencias civiles: Los infames no pueden abogar por otros ni por si mismos, es decir, exponer ante el magistrado una pretensin propia o de un amigo, o rebatir la pretensin de otra. No pueden ser testigos en juicios u otros actos solemnes. No pueden ejercer acciones populares No pueden promover la accin de inoficioso testamento Pierden la testamenti facti activa y pasiva. Consecuencias polticas: No pueden asesorar en la tramitacin de juicios, demandas, instancias. No pueden ser senadores, ni caballeros, di decuriones, ni adquirir algn honor, ni entrar a alguna orden o ser jueces. No pueden aspirar ingresar al cursus honorum Pierden el ius suffragii, es decir el Derecho de participar en los comicios eligiendo magistrados. Pierden el ius honorum, es decir el derecho a desempear las magistraturas y cargos pblicos notables.
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DERECH O ROMANO I
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BOLILLA N1: CONCEPTOS GENERALES.

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