Inters superior del nio.

El rol protagnico de la Corte Mizrahi, Mauricio Luis Voces MENOR ~ INTERES DEL MENOR ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ JURISPRUDENCIA ~ CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ~ PROTECCION DEL MENOR ~ LEY DE PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE ~ CODIGO CIVIL ~ INTERPRETACION DE LA LEY ~ GRUPO FAMILIAR ~ DERECHOS DEL MENOR ~ EDUCACION DEL MENOR ~ GUARDA DE MENOR ~ PATRIA POTESTAD ~ TENENCIA DEL MENOR ~ TENENCIA DE HIJO ~ FUERO DE MENORES ~ MENOR EN JUICIO ~ JUEZ DE MENORES ~ RESPONSABILIDAD DEL MENOR ~ CAMARA DE CASACION PENAL ~ COMPETENCIA ~ DOMICILIO ~ JUEZ DEL DOMICILIO ~ VIAJE AL EXTERIOR ~ CAMBIO DE DOMICILIO ~ ABANDONO DEL MENOR Ttulo: Inters superior del nio. El rol protagnico de la Corte Autor: Mizrahi, Mauricio Luis Publicado en: LA LEY 13/09/2011, 1 Sumario: I. El criterio rector del inters superior del nio. II. Aplicaciones del inters superior del nio por la Corte Suprema de Justicia. III. El inters superior del nio en los pronunciamientos de la Cmara Civil. IV. El inters superior del nio y el inters familiar. V. Confrontacin de intereses. La norma legal. VI. Aplicaciones del inters superior del nio y el familiar. VII. El inters superior del nio y la inaplicabilidad del principio de autonoma en la gestin de los padres. VIII. El inters superior del nio y las distintas formas de abandono. Deberes de los nios. IX. El control jurisdiccional y oficioso para preservar el inters superior del nio.

"Objetivamente se satisface el llamado inters superior del nio cuando se lo reconoce en todos los mbitos incluso en el familiar como sujeto de derecho pleno."

I. El criterio rector del inters superior del nio Todas las cuestiones atinentes a los nios estn presididas por el criterio rector de su inters superior. Este principio, a su vez, resume la idea central de la Convencin sobre los Derechos del Nio (Adla, L-D, 3693). Est plasmado en su art. 3, inc. 1, cuyo texto establece que "En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio" . De igual forma, se hace referencia a la gua de este inters en otros textos de la citada Convencin; como los arts. 9, inc. 1 y 3; 18, inc. 1; 20, inc. 1; 21; y 37, inc. c. La Corte Suprema de Justicia, quien asumi un rol protagnico sobre la cuestin, ha sostenido reiteradamente que el inters superior del nio orienta y condiciona la decisin de los magistrados llamados al juzgamiento de los casos de familia. (1) La expresin en ingls de este principio es the best interest of the child; por lo que se ha deducido que, en verdad, la traduccin correcta al espaol sera el "mejor inters", y no el inters superior, (2) ello dicho sin perjuicio de aclarar que en la realidad ha sido este ltimo texto el que fue en definitiva aprobado en nuestro idioma. Podra acotarse sobre el tema que el psicoanlisis en nios ha advertido que la concepcin de intereses superiores o prevalecientes en el ncleo familiar es negativa, por cuanto nos remite a otros intereses subordinados o sacrificados en pos de aqullos. Es que toda idea de que un miembro de la familia llmese padre o madre se "sacrifica" para que prevalezca un supuesto inters superior es susceptible de provocar un sentimiento de culpa en el

nio que puede paralizar o dificultar su evolucin. (3) Comoquiera que sea, de acuerdo a lo que despus se ver (ver los puntos IV a VI), y aunque estrictamente estas expresiones no seran idnticas, (4) debe en verdad atribuirse a ellas "inters superior" y "mejor inters" el mismo significado; dado que, para configurarse, siempre ser necesario que se identifiquen con el inters familiar. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que la expresin "inters superior del nio" implica que el desarrollo del nio y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboracin y la aplicacin de normas en todos los rdenes relativos a la vida de ste. El alto tribunal aclar, tambin, que entre esos derechos estaban "los econmicos, sociales y culturales". (5) En el derecho vernculo, asimismo, la Ley 26.061 dispone que "se entiende por inters superior de la nia, nio y adolescente la mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos en esta ley" (art. 3, parte 1). La frmula del inters superior del nio como, verbigracia, la del art. 206 del Cd. Civil que establece que en los casos all previstos la guarda del hijo se conferir por el juez al padre "que considere ms idneo" son normas que se califican de abiertas, ya que no se establecen parmetros concretos y cerrados para que el judicante identifique al inters superior o, en el ejemplo dado, al progenitor ms idneo para atribuirle la tenencia. Por el contrario, el legislador o la Convencin Internacional en su caso se limita en estos supuestos a brindar una directiva amplia y general, delegando en el juez la facultad de dar contenido a dicha frmula. La gran ventaja que presenta este sistema es que permite abarcar un cmulo de situaciones que difcilmente podran ser previstas en el ordenamiento si se acudiera a una enumeracin casustica. Pero, precisamente por ello, tiene el serio inconveniente de que se otorga al juzgador facultades muy amplias; a tal punto que ser solo l el que decidir si una determinada realidad se encuadra o no en el apuntado modelo genrico legal. Por eso, bien se dijo que lo que se vislumbra con tal expresin es "ambigedad", "vaguedad", y entonces cuando los casos llegan a los estrados judiciales los jueces tienen discrecionalidad para escoger la interpretacin que consideren ms apropiada. As, a pesar que la situacin fctica sea la misma, las decisiones pueden ser diferentes y hasta contradictorias. (6) A pesar de lo expuesto, parecera que en alguna medida los dispositivos brindaran pautas que vedan decisiones jurisdiccionales arbitrarias; pues resulta claro que no se atender a ese inters superior cuando, sin razonabilidad que lo justifique, se verifiquen pronunciamientos que no respeten de un modo efectivo los derechos que asisten a los nios. (7) En el sentido que se acaba de referir, pues, se podra decir que objetivamente se satisface el llamado inters superior del nio cuando se lo reconoce en todos los mbitos incluso en el familiar como sujeto de derecho pleno; si es odo y su opinin se tiene en cuenta; si se respeta su vida privada e intimidad; cuando puede expresar y practicar sus propias ideas y creencias; si est habilitado a participar activamente en el proceso judicial que lo involucra; si no se le impide ejercer por s sus derechos personalsimos; cuando se le brindan las condiciones para desarrollar una vida digna, haciendo realidad sus derechos econmicos, sociales y culturales; si se atiende a su identidad y dignidad en todos los rdenes de la vida; si se respeta su derecho a crecer y desarrollarse en el seno de su propia familia en tanto y en cuanto se preserve su centro de vida, resguardndolo de cortes abruptos; si se le ensea a convivir en el respeto al principio de la solidaridad familiar y el cumplimiento de los deberes que ello implica, vedando las conductas abusivas, sean del propio nio o de los restantes miembros de su grupo familiar. Al respecto, la Corte Federal precis que el principio del inters superior del nio "proporciona un parmetro objetivo que permite resolver los problemas de los nios en el sentido de que la decisin se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos"; (8) de forma tal que la frmula obliga a los jueces a "dar buenos fundamentos acerca de la seleccin que realicen, para no caer en un uso antifuncional de sus facultades discrecionales". (9) Es cierto que, como criterio orientador, si el nio ha alcanzado una madurez y desarrollo adecuados, habr una fuerte probabilidad de que su inters superior tenga coincidencia con sus opiniones y deseos; por supuesto en tanto stos se hayan expresado en un marco de autntica libertad. (10) Sin embargo, ser muy difcil para el juez poder definir por s, prescindiendo de los especialistas, cul es realmente el mejor inters del nio, sin correr el riesgo de que su decisin aparezca contaminada por sus propios prejuicios ideolgicos y sociales. Esta cuestin fue

agudamente advertida tambin por la Corte Suprema, la que sostuvo la necesidad de que los tribunales acudan a los organismos interdisciplinarios para materializar en cada caso concreto el mencionado inters. Se ha decidido, acertadamente, que el superior inters de la infancia es un concepto abierto al que los jueces, en el desenvolvimiento de su ministerio eminentemente prctico, estn llamados a asignar unos contenidos precisos. La determinacin de ese mejor inters har necesaria la intervencin de especialistas, quienes han de transmitir al tribunal las comprobaciones y resultados de su actividad. Y, al hacerlo, le suministrarn elementos para la formacin de su convencimiento con relacin a temas cuya aprehensin va ms all de la ciencia jurdica. El perito es un intermediario en el conocimiento judicial, y si en los saberes no jurdicos esa mediacin resulta fundamental, es indudable que la opinin profesional coadyuva eminentemente en la configuracin regular de las decisiones judiciales. Tanto ms, en mbitos donde la complejidad de los nexos humanos reclama a menudo el apoyo tcnico, a punto tal que se ha llegado a decir que el deber tutelar del Poder Judicial no puede desarrollarse sin la concurrencia de personas calificadas en las disciplinas de la salud, como tampoco sin la investigacin de los datos de la realidad que, para su comprensin, requieren de dichos auxiliares . (11) Sobre el tema en estudio, corresponde advertir que el inters superior del nio no slo apunta al reconocimiento a l en tanto persona humana de todos los derechos que asisten a los adultos, sino tambin exige proporcionar a ese nio una "proteccin especial", un "plus de derechos", dada su situacin de vulnerabilidad; y ello en razn que no han completado todava la "constitucin de su aparato psquico". Una y otra arista estn estrechamente ligadas dado que esa "proteccin especial" est destinada precisamente a dar efectividad a todos los derechos que se le reconocen los nios a tenor de la Convencin Internacional que les atae. (12) En funcin de lo narrado, los jueces estn constreidos a un rol activo, llevando a cabo una "supervisin adecuada" y efectuando el "control de convencionalidad"; para lo cual ser indispensable "una permanente y puntual actividad de oficio". (13) Por otra parte, es indudable que el inters superior del nio debe ser analizado en concreto, ya que no es concebible evaluar ese inters de una manera abstracta, por lo que se excluye toda consideracin dogmtica para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso. (14) A modo de sntesis, en conclusin, cabe reiterar que el inters superior del nio ser el parmetro fundamental que tendr el juez en mira al resolver cuestiones referidas a los nios. Ese inters superior ha de quedar plasmado si se satisfacen los derechos que se le reconocen, si se les brinda la proteccin especial como herramienta necesaria para hacer realidad esos derechos, si se acude a los organismos interdisciplinarios para que proporcionen sus conclusiones en lo saberes no jurdicos en cada caso concreto y, en fin, si se practica una regular actividad oficiosa para una efectiva supervisin de los casos que el juzgador tiene en sus manos. II. Aplicaciones del inters superior del nio por la Corte Suprema de Justicia Sin perjuicio de lo ya expuesto, se suministran a continuacin diversas aplicaciones que la Corte Federal ha realizado del inters superior del nio. 1. La proteccin especial como requisito insoslayable para dar cumplimiento a dicho principio. La Corte revoc la resolucin de la Cmara Nacional de Casacin Penal que haba decidido que dentro del plazo no mayor a 90 das se deba ordenar la libertad progresiva de los adolescentes, menores de 16 aos, que se encontraren dispuestos en los trminos de la ley 22.278 (Adla, XL-C, 2573). Entendi el mximo tribunal, en concordancia con pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que el contenido del derecho a la libertad personal del nio o adolescente "no puede deslindarse del inters superior del nio, razn por la cual se requiere la adopcin de medidas especiales para su proteccin, en atencin a su condicin de vulnerabilidad".

Se seal que compete al Poder Administrador establecer "polticas, planes, programas generales y especficos en materia de educacin, salud, deporte, adicciones, estrategias, instituciones, instalaciones debidamente calificadas con personal adecuado, recursos y normas de coordinacin". Por lo tanto, tales acciones "resultan previas a cualquier medida de alcance general (como la ordenada por la Cmara referida en el sentido de disponer la libertad progresiva de los adolescentes en cuestin) que, con el sincero espritu de creer mejorar la situacin ya grave, no la favorezca y eventualmente en la prctica lleve a la vulneracin de los derechos que intenta proteger". En consecuencia, se requiere a los Poderes Ejecutivos Nacional y local para que "adopten las medidas que son de su resorte"; esto es, "trazar y ejecutar polticas pblicas que tiendan, en todo lo que se apropiado, a excluir la judicializacin de los problemas que afectan a los menores no punibles, es decir, aquellos que no han alcanzado la edad mnima para ser imputados por infringir la ley penal". Se invoca que si bien el Comit de los Derechos del Nio ha reconocido que los mencionados adolescentes no pueden ser formalmente acusados ni considerrselos responsables en un procedimiento penal, "s es necesario proceder a adoptar medidas especiales de proteccin en el inters superior de esos nios". En tal virtud, como antes se indic, se revoca el decisum que haba dispuesto una libertad genrica indiscriminada de los mentados adolescentes; ello dicho sin perjuicio de que los jueces competentes dicten en cada caso concreto las medidas que correspondan "para la salvaguarda de los derechos y libertades del menor y para la proteccin especial a que ste es acreedor". (15) En la misma lnea a la explicitada, la Corte Suprema de Justicia tambin ha sentenciado que "la natural condicin de dependencia de la infancia hace necesario que las instituciones contribuyan a un resguardo particularmente cuidadoso de sus derechos"; de manera que los nios "son acreedores de un resguardo intenso y diferencial por razn de su edad y de las variables de indefensin que las afectan, merecimiento al que los jueces deben dar efectividad directa como mandato de la Constitucin". Se agreg que "esta regla de oro es reconocida por la comunidad jurdica occidental como un verdadero 'prius' interpretativo, que debe presidir cualquier decisin que afecte directamente a personas menores de dieciocho aos". (16) De lo narrado se deduce, sin hesitacin, que para la Corte Federal no alcanza con proclamar que los nios tienen los mismos derechos que los adultos, sino que es necesario brindar adems a aqullos una "tutela especial"; correctamente interpretada. 2. La guarda del nio y su inters superior. Se sostuvo que el inters superior del nio "define la consistencia de cualquier litis en la que se discuta la guarda de una persona"; y que "la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido el inters superior del nio como principio regulador, siendo obligacin del Estado adoptar esa pauta de interpretacin". (17) 3. Determinacin del juez competente. Se ha resuelto que es fundamental atribuir la competencia al juez del domicilio actual del nio a los fines de priorizar "el principio de la tutela judicial efectiva" para satisfacer el inters superior del nio. Se seal tambin que "no puede pasar desapercibido lo imperioso que resulta en estos casos la inmediacin y el contacto directo de los operadores de la justicia con la nia; que sin dudas coadyuvara a garantizar que las medidas o decisiones que se adopten realmente sean contemplativas de su inters superior". En consecuencia, "resulta necesario extremar la salvaguarda del principio de inmediatez en resguardo de los derechos fundamentales de la nia". (18) En otro precedente, con criterio similar, fue destacado que "no puede concebirse la existencia de una actividad tutelar que no est ntimamente ligada a la inmediatez con los menores y su grupo familiar, toda vez que la eficiencia de esa actividad est dada por el acercamiento permanente del juez con su asistido". (19)

III. El inters superior del nio en los pronunciamientos de la Cmara Civil En el mbito de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, se ha sentenciado que "la satisfaccin del inters superior de los nios significa, en primer lugar, no quebrar en ellos el sentimiento de que el cumplimiento de la ley constituye un recaudo fundamental para el eficaz funcionamiento de una organizacin social. Vale decir, no trasmitir a los nios y jvenes de que todo vale y que las resoluciones judiciales pueden ser burladas al antojo de cada uno". (20) Se dijo tambin que "el inters superior del nio no slo debe considerarse respecto de las resoluciones que ataen al fondo de las cuestiones que los involucran en el caso, sino incluso en lo relativo a la determinacin del juez competente, pues una de las maneras de proteger es mediante la tutela jurisdiccional. Ello permite apartarse de las reglas generales de la competencia para defender el inters derivado del derecho de familia ante el juez de su propio domicilio". (21) Se agreg que "el juez del domicilio actual del menor es el que resulta competente, dado que ante cualquier conflicto el inters moral y material del menor debe tener prioridad. Toda decisin sobre el tema debe estar inspirada en lo que resulta ms conveniente para su proteccin". (22) Por lo dicho, se insisti entonces que toda cuestin de competencia que afecte al nio "debe resolverse de acuerdo con la solucin que mejor convenga a la situacin del menor"; (23) de manera que "debe prevalecer como factor decisivo el inters de los menores, su conveniencia moral y material; ello sin perjuicio de que se contemplen los intereses y afectos de los padres en cuanto no se opongan a los de los hijos". (24) IV. El inters superior del nio y el inters familiar El alcance del inters superior del nio no podr ser determinado con rectitud si no precisamos cul es la proyeccin que tiene el inters familiar cuando los jueces tienen que resolver cuestiones atinentes a los nios. Represe que nuestro ordenamiento recoge la expresin "inters familiar" en varias de sus disposiciones; tales como los artculos 211, 264 quater y 1277 del Cdigo Civil, como as tambin en el art. 49, incs. a. y b., de la ley 14.394 (Adla, XIV-A, 237). A primera vista, se podra decir que es dable que se presenten situaciones de tensin entre las normas jurdicas en los casos en que existen nios involucrados; por ejemplo, cuando el juez debe resolver la salida de un nio del pas (art. 264 quater, inc. 4) o el pedido de disposicin de un inmueble habitado por hijos pequeos y en el que est radicado el hogar conyugal (art. 1277). Es que, si nos guiamos por la letra de la ley, la decisin del magistrado debe estar orientada a lo que mejor convenga al "inters familiar", y no al inters superior del nio (ver las normas citadas). Sin embargo, enseguida veremos que la tensin referida no es tal, pues si interpretamos como corresponde el llamado "inters familiar", ste en ningn supuesto podra llegar a estar en dicotoma con el inters superior del nio. Acerca del tema que nos ocupa, lo primero que parecera indispensable advertir es que la posmodernidad jurdica trajo consigo un desplazamiento de la familia hacia la persona; lo cual a su vez condujo a juzgar a la autonoma del sujeto en el mbito familiar como un aspecto bsico de la organizacin social y poltica. En tal inteligencia, hoy ya no puede concebirse al inters familiar como una idea abstracta; esto es, desprendido de los propios intereses de las personas concretas. Lo expuesto significa que cualquier situacin familiar est referida a seres individualizados. Dicho de otro modo, los conflictos concretos que surgen a diario ponen de manifiesto que la familia no puede ser entendida como portadora de valores propios; de manera diferente, en ella slo se realizan intereses que son exigencias de las personas como padres, cnyuges e hijos. Por ese motivo, bien se dijo que en la dinmica familiar lo que existen son relaciones interpersonales de sus miembros; verbigracia, las relaciones de la pareja conyugal; las relaciones de cada uno de los padres con los hijos; las relaciones entre los hermanos o con parientes ms lejanos; etctera. (25) Lo descrito, pues, importa sostener que en todas las situaciones de conflictos familiares, stos se suscitan siempre entre intereses que invocan personas fsicas, y no entre los intereses de los individuos (padre, madre, cnyuges, hijos, etc.) y los de un hipottico ente supraindividual llamado "familia"; y ello es as porque sta no es un grupo autnomo, en el sentido de que hoy no se concibe una autonoma del grupo familiar con relacin a los intereses de sus miembros. (26) As las cosas, lo que se perfila en nuestros tiempos es una suerte de humanizacin del inters familiar y, por lo tanto, ste se ha de identificar en todos los casos con el inters del miembro de

la familia involucrado en la medida que la pretensin esgrimida se trate del cnyuge, padres o hijos sea legtima, no abusiva y encuadrada dentro de las reglas de la solidaridad familiar. El balance respectivo lo realizar el juzgador analizando la magnitud de los intereses en juego y teniendo como norte las precitadas directivas. (27) De lo dicho se desprende que, cuando hay nios en juego, el inters superior de stos y el inters familiar no tendrn connotaciones diferenciadas. No es la eventual voluntad discrecional o arbitraria del nio la que se ha de imponer y, en todo caso, no se debe incurrir en el error de identificar las peticiones o supuestos deseos del nio con su inters superior. En otras palabras, si el inters familiar dadas las circunstancias de un supuesto concreto se ubica en el planteo articulado por un adulto (digamos, el padre o la madre), en contraposicin a los requerimientos del hijo, es porque el inters que invoca ste no se compadece con su inters superior y, por ende, no existirn razones para hacerlo prevalecer. Esto es as en atencin a que la presunta satisfaccin plena de los derechos del nio no puede adquirir ribetes abusivos ni transgredir la regla bsica de la solidaridad familiar. Es que no se comprende de qu modo se pueden efectivizar los derechos de los nios si por hiptesis se verificara un aval judicial a las supuestas pretensiones individuales egostas e insolidarias que aquellos pudieren articular. Los prrafos que siguen certificarn estas reflexiones. V. Confrontacin de intereses. La norma legal El art. 3, in fine, de la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635), prescribe que "cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las nias, nios y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos, prevalecern los primeros" . Anticipamos. es obvio, que esta norma tiene que ser interpretada adecuadamente; y, en este aspecto, no creemos que como se dijo la disposicin implique hacer prevalecer el inters del nio "por sobre todo otro inters", inclusive el familiar. (28) Es verdad que nuestra Corte Federal ha dicho que deviene indispensable "hacer prevalecer por sobre todos los intereses en juego los del sujeto ms vulnerable y necesitado de proteccin". Es que "la regla jurdica que ordena sobreponer el inters del nio a cualesquiera otras consideraciones tiene el efecto de separar conceptualmente aquel inters del nio como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos e, incluso, el de los propios padres". (29) En la misma orientacin, se precis que "ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el inters moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto". (30) Sin embargo, y a pesar de lo expuesto, el precepto legal antes citado no implica conceder una automtica jerarqua al inters del nio que se invoque; y de ah que tiene que ser interrelacionado con los intereses del resto de los miembros de la familia; y ello es as para evitar tal como concluy el X Congreso Internacional de Derecho de Familia una interpretacin abusiva del concepto. (31) Es por esa razn que vale la pena insistir en lo que ya sealamos en lneas anteriores (ver los puntos I y IV); o sea que la norma en anlisis no ha de tener aplicacin en los casos de que el nio esgrima un supuesto inters individual cualquiera abusiva e insolidariamente, sino slo cuando ese inters se postule en un marco solidario que permita una total coincidencia con su propio inters superior. He aqu el quid. Lo que se expresa a continuacin ha de corroborar el precedente aserto. VI. Aplicaciones del inters superior del nio y el familiar Es bueno descender a la prctica y a los casos concretos para observar de qu manera se aplica el inters superior del nio, y su conexin con el inters familiar, y as comprobar por un lado cmo ambos intereses convergen; y, por el otro, cmo quedan desplazados otros intereses que se articulen por cualquier integrante de la familia. Imaginemos, por ejemplo, que un padre pretende que su hijo realice un viaje de placer o de estudios al exterior en momentos en que la madre que se opone a ese viaje padece una grave afeccin espiritual o fsica, por la cual necesita en esa especial circunstancia de la presencia de ese hijo. Si de la prueba trada ante el juez surge que

la salud de la madre depende en buena medida de continuar manteniendo su contacto directo con el adolescente en cuestin, la solucin probable del caso es que los intereses que invoca ste a travs de su padre la concrecin del viaje han de ceder y, por lo tanto, el traslado al exterior quedara pospuesto. En la mencionada situacin se ver que, al triunfar la posicin esgrimida por la progenitora y por lo tantose suspende el traslado del adolescente, el inters familiar (art. 264 quater, in fine) se identificar con la articulacin de dicha madre; dado que esa pretensin se ha de considerar legtima, no abusiva y enmarcada dentro de la regla de la solidaridad familiar. Obsrvese que una decisin como la indicada tampoco se enfrentara con el inters superior del nio; sencillamente porque hace a este inters que el hijo permanezca junto a su madre en esas difciles circunstancias por las que atraviesa. (32) Vamos ahora a los casos judiciales. 1. viaje al exterior por una beca otorgada. En una interesante causa judicial, mediaba la oposicin paterna a un traslado al exterior de los hijos y su madre, con motivo de una beca otorgada a los primeros. El tribunal, acertadamente, entendi legtima y conforme al inters familiar la aspiracin de los nios de emprender el viaje, evaluando que al conceder esa autorizacin no se perturbaba la vida del grupo familiar, dado que el grave deterioro de la relacin paterno-filial (prolongado alejamiento por ms de trece aos), y la falta de toda iniciativa tendiente a revertir la situacin, determinaba la innecesariedad de coartar la pretensin de los hijos en aras de proteger un vnculo realmente inexistente. (33) Bien se ver que en este caso el inters familiar se identifica con la postura sostenida por la madre y los hijos que pretendan viajar al exterior; al par que se rechaza la oposicin paterna por ser abusiva y contraria a la solidaridad familiar. De nuevo aqu se comprueba la existencia de una concordancia con el inters superior del nio, habida cuenta que se satisfaca este inters con la concrecin del viaje. 2. Pedido de traslado de cuatro hijos al Uruguay. En otro juicio, que termin siendo decidido por la Corte Federal, se sustanciaba un pedido de autorizacin de la madre para trasladarse con sus cuatro hijos menores a Montevideo, donde aqulla deba asumir las funciones diplomticas de cnsul general. En primera instancia se confiri la autorizacin, a pesar de la oposicin paterna. La alzada revoc la decisin; consider que el traslado no importaba beneficio alguno para los hijos; que se provocara su desarraigo del medio familiar y que se los sustraera de la jurisdiccin del juez natural. Interpuesto el recurso respectivo ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, sta dispone casar el fallo impugnado y mantener firme la resolucin de primera instancia. Argumentaron los jueces las condiciones particulares que determinaban el pedido de traslado; que la tenencia de los hijos le haba sido judicialmente otorgada a la madre; que la continuidad de la educacin de los nios no se vera afectada por el traslado, y, en fin, que el alejamiento era ms aparente que real, dados los estrechos contactos y medios de comunicacin existentes entre el Uruguay y nuestro pas. La Corte Suprema de la Nacin descalific por arbitrario el fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. Se pronunci sobre el fondo del asunto y concedi la autorizacin para el traslado, pero slo respecto de los dos hijos varones ms pequeos; mientras que la deneg con relacin a las hijas mujeres adolescentes. Sus fundamentos, a nuestro juicio ilevantables, han sido los siguientes: a. Que no es posible tratar igualitariamente la situacin del nio a la del adolescente. Respecto de ste cabe presumir que se han cimentado vnculos de relacin afectivos y sociales, adems de hbitos deportivos, culturales y hasta de esparcimiento en el medio en que se ha desenvuelto desde su temprana infancia. b. Que resultaba fundamental consultar la voluntad y los deseos de los hijos; circunstancia que el tribunal haba corroborado al escucharlos en la audiencia celebrada a tal efecto. c. Que para la denegacin de la autorizacin en lo atinente a las hijas mujeres adolescentes se tuvo en cuenta su edad, el grado de avance de los estudios secundarios, y los vnculos de amistad y afectivos que tienen formados. d. Que para otorgar la autorizacin de traslado de los hijos varones (de ms corta edad) se evalu la inseguridad y necesidad del contacto prximo con la madre que se ha trasuntado en la entrevista realizada, y que dichos hijos acaban de comenzar sus estudios secundarios; lo que implica entonces que no han formado an el complejo de vinculaciones que, por el contrario, ya tienen anudado sus hermanas.

e. Que no obstante que la decisin del tribunal significaba un desmembramiento transitorio del grupo familiar, la proximidad del lugar de residencia de la madre no dificultara una comunicacin fluida de los hijos con el padre y con el resto de sus hermanos. (34) En el caso que se acaba de narrar se comprobar que el inters superior del nio y el inters familiar aparecan afectados tanto si los cuatro hijos se quedaban en Buenos Aires sin su madre, como si todos ellos se trasladaban al Uruguay; por lo que era abusiva la exigencia de la progenitora de que todos se trasladen, como tambin el planteo paterno de que todos deberan permanecer en Buenos Aires. Los citados inters superior del nio y el inters familiar, entonces, se identificaban en el caso con la aspiracin de los pequeos hijos varones de realizar el viaje al exterior e, igualmente, con el deseo de las hijas adolescentes; quienes pretendan obviar el traslado manteniendo su residencia en esta Ciudad. 3. Requerimiento de una prueba gentica para acreditar el adulterio. En el marco de un juicio de divorcio y a los fines de acreditar el adulterio de su mujer el marido ofreci como prueba la realizacin de un examen gentico de una nia nacida durante el matrimonio y emplazada como hija de ambos a la luz de la presuncin de paternidad establecida por el art. 243 del Cdigo Civil. A pesar de la oposicin de la madre, la Cmara interviniente autoriz la medida sustentada en dos razones, una procesal y la otra de fondo. La primera, al hacerse hincapi en el principio de amplitud probatoria que rige en la materia; la segunda, en el convencimiento de que exista un derecho personalsimo de la nia en conocer su verdadera identidad. Habilitado por la Corte Federal el recurso extraordinario, se revoca por unanimidad la decisin del tribunal de segunda instancia; pero mientras la mayora decide que el caso debe ser nuevamente fallado, la minora se inclina por poner fin al asunto revocando a secas el pronunciamiento apelado. El fundamento esencial invocado por todos los jueces de la Corte ha sido que en el caso se haba soslayado el cumplimiento del art. 3.1. de la Convencin sobre los Derechos del Nio; el cual ordena preservar su inters superior. Efectivamente, la mayora del Tribunal sostuvo: a. Que la Cmara no haba realizado una recta interpretacin del art. 3.1. de la Conv. sobre los Derechos del Nio. b. Que ante toda medida respecto de una nia que implique un "trauma" para ella, debe demostrarse para su ejecucin que no llevarla a cabo le causara un dao mayor o ms grave. c. Que corresponde al tribunal adoptar una decisin que satisfaga las necesidades de la nia del mejor modo posible para la formacin de su personalidad. d. Que la prueba gentica ordenada tiene aptitud para provocar consecuencias psicofsicas, que pueden ser tanto positivas como negativas. e. Que, en el caso, se comprueba que la Alzada no efectu el examen acerca de los efectos que podra traer aparejados la produccin de la prueba en cuestin. Ello era as porque nunca se haba requerido la opinin de la nia que ya contaba con 14 aos, y a pesar de lo dispuesto por el art. 12 de la antes mencionada Convencin y el art. 27 de la ley 26.061. f. Que, por ende, la Cmara no justific que se trataba de una prueba que adems de beneficiar al padre que la solicitaba favoreca el inters superior de la nia. g. Que la referida Alzada incurri, pues, en un error, ya que la decisin no deba estar sustentada en razones generales vinculadas al derecho de toda persona a conocer su origen, sino demostrando de manera concreta que para la nia de autos la efectivizacin de los estudios genticos redundara en un beneficio ms que en un perjuicio. h. Que, por ltimo, adems de la necesidad de requerirse en el caso la opinin de la nia, sta previamente deba estar informada sobre las consecuencias que se acarrearan en la hiptesis de que el ADN demostrara la incompatibilidad gentica con quien figuraba como su padre. La minora de la Corte postul: a. Que la realizacin de la prueba gentica en la nia puede dejar en ella una huella psicolgica que gravite eventualmente sobre su desarrollo personal. b. Que no resulta razonable realizar la mentada prueba en un juicio de divorcio donde se pretende acreditar el adulterio de la mujer no contemplando las consecuencias que ello podra llegar a producir en la relacin de familia; sobre todo porque la causal invocada puede ser acreditada por otras vas probatorias, sin necesidad de perturbar la conciencia de la nia. c. Que el art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio no puede ser obviado por la aceptacin de motivos procesales, ya que al Tratado debe reconocrsele una jerarqua superior a las propias leyes de la Nacin. (35) Resulta posible efectuar una sntesis de la sentencia de la Corte Suprema que se acaba de relacionar, fusionando los criterios de mayora y minora. En primer lugar, claro est que resulta

irrazonable que se pretenda utilizar a una nia como objeto de una prueba en un conflicto entre adultos; con el agravante de que no se la propone para beneficio de sta, sino para responder al inters personal y egosta de uno de los padres; el que aspira a responsabilizar al otro por la ruptura matrimonial por haber ste supuestamente incurrido en una causal culpable de divorcio. La medida pretendida, pues, constitua una pretensin abusiva del marido y contraria a la regla de la solidaridad familiar; de lo que se deduce que se hallaba en radical dicotoma con el inters familiar y, por lo tanto, opuesta sin remedio al inters superior del nio. En segundo lugar, aun en el caso de que se analizara la posibilidad de realizar la prueba biolgica requerida, tena que demostrarse que la concrecin de esos estudios le producira a la nia ms beneficio que perjuicio; para lo cual obviamente y como lo dijo la misma Corte Federal en el fallo que antes citamos (ver el punto I), haba necesariamente que acudir a los organismos especializados psiclogos, terapeutas y psicoanalistas en nios para que dictaminaran sobre los posibles efectos que tales estudios poda provocar a esa hija; efectos sobre los que la Corte hace reiteradamente hincapi. Por ltimo, se resalta la total improcedencia de pretender que la prueba biolgica tenga lugar sin requerirse previamente la opinin de la nia; en cuyo supuesto como lo destaca con agudeza el pronunciamiento de mayora era antes indispensable que dicha hija sea informada sobre las consecuencias que pueden generar la demostracin de que el emplazado jurdicamente como su padre no es en verdad quien la ha procreado. Nuevamente se verifica en el precedente caso cmo se identifican el inters superior del nio y el familiar. VII. El inters superior del nio y la inaplicabilidad del principio de autonoma en la gestin de los padres Tal como lo venimos sosteniendo antes de ahora, y por la rigurosa aplicacin del inters superior del nio, es un error sostener que los acuerdos de los padres sobre sus hijos menores (por ejemplo, conviniendo la tenencia a cargo de uno de ellos, el rgimen de visitas y sus alimentos, el ejercicio conjunto de la patria potestad, etctera) se inscriben en el campo de la autonoma de la voluntad o autonoma privada de aqullos. (36) Los padres, o representantes legales de los hijos, cuando proponen al tribunal los convenios en relacin a stos estn gestionando intereses de otros, y no los propios. Vale decir, no estn en el mbito de la propia autonoma de la voluntad sino en el ejercicio de una representacin. Este instituto es el medio por el cual el ordenamiento positivo permite suplir la situacin de inferioridad de los nios, por lo que corresponde destacar que estamos ante un instrumento creado no para que los progenitores negocien sus propios intereses, sino para atender el exclusivo beneficio de sus hijos. (37) En el sentido indicado, es insostenible una vieja y superada jurisprudencia que afirmaba que no caba abrir la instancia judicial para conocer la realidad en la que se hallaban inmersos los hijos si no mediaba discrepancia entre los progenitores (38). Si pretendemos aplicar las normas superiores que regulan el punto, en ninguna hiptesis resultara admisible que lo decidido por los padres se erija en un valor vinculante para la judicatura. Constituye sin hesitacin un deber de los jueces cerciorarse acerca de cul es la real situacin de los nios y, en particular, verificar que hayan tenido la debida participacin en los procesos que les incumben a la luz del art. 12 de la Convencin que los protege, y de los arts. 2, 3, 19, 24 y 27 de la ley 26.061. Por supuesto que la accin de la justicia en los casos indicados no configurara una invasin de los poderes del Estado ni un dirigismo familiar, como equivocadamente se ha sostenido. Nadie puede invocar su propia privacidad los padres si al mismo tiempo lesiona la intimidad y dignidad de otros, los hijos. En verdad la necesaria intervencin del rgano jurisdiccional, como lo quiere la mentada Convencin y la ley del nio, estara destinada a preservar la intimidad de los hijos, previniendo de que no sean "objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada " (arts. 16.1 de la Convencin, y 10 de la ley 26.061). En suma, no hay margen para el juego del principio de la autonoma de la voluntad o la autonoma privada en las decisiones que los padres adoptan respecto de sus hijos. En todo caso, los acuerdos de aqullos son meras propuestas que, sin poder soberano ni trascendencia vinculante alguna, se

formulan ante la judicatura. Ser sta en cualquier caso la que asuma la resolucin final, tras la debida evaluacin y contacto personal con cada uno de los sujetos involucrados en la cuestin. Al respecto, debe destacarse que las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003) establecieron precisamente las distinciones que acabamos de formular. Acordaron, en efecto, que "las decisiones de los padres respecto de los hijos menores en tanto importa la gestin de intereses de otros y carecen de poder vinculante ante la judicatura, no se inscriben en el mbito de la autonoma de la voluntad". (39) VIII. El inters superior del nio y las distintas formas de abandono. Deberes de los nios Nos parece importante resaltar porque hace al criterio medular del inters superior del nio que el abandono de los hijos por sus padres se puede dar desde tres perspectivas distintas. Una, la que configura el abandono tal como se entiende en el lenguaje comn de la comunidad; esto es, cuando el nio aparece con las necesidades bsicas insatisfechas, diramos sin la adecuada vivienda, insuficiente alimentacin, desatendida su salud, falta de educacin regular elemental, etctera. La segunda sera una suerte de polo opuesto; pues es el fenmeno de la sobreproteccin, tpico de la era moderna y ella fue la segunda etapa por la transcurri el nio. Se trata de los habituales casos de padres castradores que se apropian de sus hijos, como si fueran su objeto de pertenencia, con lo cual el proceso de crecimiento de los nios se puede ver seriamente afectado. (40) La tercera perspectiva de abandono de los hijos por sus padres, en fin, se refiere ms al mundo posmoderno que nos toca vivir. Se presenta cuando los progenitores, no obstante cubrir en exceso las necesidades materiales de sus hijos, los educan en un daino estado de permisivismo que acarrea consecuencias nefastas. Es la "educacin" del hijo en un ambiente sin lmites en el que todo vale, porque da lo mismo cumplir o no cumplir con la ley; respetar o no al otro; ser o no solidario con los semejantes; admitir o rechazar los propios deberes que corresponden a cada uno. Es la poltica consciente o inconscientede alentar conductas transgresoras, donde no existe la transmisin de valores ni ideales y se arroja a los nios adultos del maana a un mundo sin normas, tras una crianza donde est ausente lo ms rico de las aspiraciones humanas. (41) Desde luego que el mentado exceso de libertad, mal utilizada, con una permisividad sin lmites, no responde al inters superior del nio. De ah que creemos necesario resaltar los deberes que pesan sobre los nios; ya que si bien la satisfaccin mxima de sus derechos comporta cubrir aquel inters superior, contrara a ste el abuso en su ejercicio, afectando el principio de solidaridad que necesariamente tiene que regular las relaciones familiares y la misma organizacin de la comunidad. Bien se dijo que una de las causas de nuestra desorganizacin social la constituye la corriente anarquizante que otorga a los jvenes todos los derechos, sin exigirles ningn deber; ya que de esa forma se los degrada y se les quita personalidad. (42) La Convencin sobre los Derechos del Nio, a nuestro juicio, no se ha desentendido de los deberes que tienen los nios. Claramente se desprenden de la previsin del art. 29, inc. 1, por el cual los Estados Partes convienen en que la educacin del nio deber estar encaminada a: b. Inculcar al nio el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas; c. Inculcar al nio el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del pas en que vive, del pas de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya; d. Preparar al nio para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espritu de comprensin, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos tnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indgena; e. Inculcar al nio el respeto del medio ambiente natural. Es que, sin hesitacin, inculcar el respeto de los derechos humanos y libertades de los otros; de los valores de su pas y de las civilizaciones distintas a las suyas; y prepararlos para asumir una vida responsable con tolerancia y comprensin, representa ni ms ni menosque establecer los debidos lmites en el accionar de los nios; trasmitirles el deber de respetar a los seres humanos (familiares o no); y tambin de no vulnerar los derechos que a estos terceros les asisten, vedando entonces las conductas abusivas de cualquier ndole. IX. El control jurisdiccional y oficioso para preservar el inters superior del nio

A la luz de lo delineado, cabe a la jurisdiccin un rol activo en defensa de los derechos de los nios. Sin perjuicio de las previsiones de la Convencin Sobre los Derechos del Nio, nuestra ley interna 26.061 contiene preceptos de aplicacin insoslayable. Ellos son: a. el art. 3, inc. c, impone respecto de los nios "el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar"; b. el art. 7 precepta que "la familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las nias, nios y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantas"; c. el art. 10 ordena que "las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar"; d. el art. 15 in fine, dispone que la familia debe asegurar al nio "el pleno desarrollo de su personalidad hasta el mximo de sus potencialidades", y e. el art. 19, inc. b, reza que los nios tienen derecho a "expresar su opinin en l mbitos de la vida cotidiana, especialmente en la familia". As las cosas, si tenemos en cuenta que el art. 2 in fine, de la ley 26.061, postula que los derechos y garantas de los nios consagrados en esa normativa son de "orden pblico", "irrenunciables" e "intransigibles", no cabe sino concluir acerca del deber que asiste a la judicatura exista o no acuerdo entre los progenitores de intervenir de oficio en toda cuestin en que se halle involucrado un nio, para verificar de que se ha atendido efectivamente al desarrollo de su personalidad, que no se ha afectado su vida privada e intimidad, y que su opinin en fin pudo canalizarse de manera adecuada en el seno familiar. En el marco referido, se ha resuelto que "los jueces no pueden cerrar los ojos ante la realidad y mirar para otro lado cuando se les exhibe una grave conflictiva familiar, por lo que deben desempear un rol activo y comprometido en la causa. A tal efecto, en funcin de la ya transcripta previsin del art. 2 de la Ley 26.061 que declara de orden pblico e irrenunciables sus disposiciones, deben disponer de oficio todas las medidas que fueren menester". (43) Sobre la cuestin que nos ocupa, en fin, tambin vale la pena reiterar el importante precedente de la Corte Federal, en el que se destac la necesidad de una "supervisin" de los jueces; la cual conlleva a una "permanente y puntual actividad de oficio". (44) Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723). (1) Ver CSJN, 19/2/2008, "Fallos", 331:147; 6/2/2001, "Fallos", 324:122; 2/8/2005, "Fallos", 328:2870. (2) Ver DUTTO, Ricardo J., "El mejor inters del nio, Constitucin Nacional y la jurisprudencia", en Zeus, 72-D-75. (3) Ver DOLTO, Franoise, "La causa de los nios", p. 236 (Buenos Aires, Paids, 1986); misma autora, "Los nios y su derecho a la verdad", p. 138 (Buenos Aires, Atlntida, 1990); misma autora, "Cuando los padres se separan", pp. 46 y 49 (Buenos Aires, Paids, 1989). (4) Ver, en tal sentido, BELLUSCIO, Augusto C., "Una ley en parte intil y en parte peligrosa: la 26.061", LA LEY, 2006-B, 701. (5) Corte Interamericana de Derechos Humanos, 28/8/02, "Opinin consultiva OC- 17/02, solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos", LA LEY, 2003-B, 312. (6) Ver ILUNDAIN, Mirta, "El inters superior del nio", en KEMELMAJER DE CARLUCCI - HERRERA, "La familia en el nuevo derecho", t. II, p. 197, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2009. (7) Conf. GROSMAN, Cecilia P., "Significado de la Convencin de los Derechos del Nio en las relaciones de familia", La Ley, 1993-B, 1995; CILLERO BRUOL, Miguel, "El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio", en GARCA MNDEZ BELOFF, "Infancia, ley y democracia en Amrica Latina", p. 79, Temis-Depalma, Santa Fe de Bogot-Buenos Aires, 1998; FAM, Mara Victoria, "Los hijos objeto de prueba en el divorcio de sus padres?", en JA, 27/10/2010, Suplemento 2010-IV, p. 46. (8) Ver CSJN, 2/8/2005, "Fallos", 328:2870.

(9) Ver CSJN, 29/4/2008, "Fallos", 331:941. (10) Ver GIL DOMNGUEZ, Andrs, FAM, Mara Victoria, y HERRERA, Marisa, "Ley de Proteccin Integral de Nias, nios y adolescentes", p. 94, Buenos Aires, Ediar, 2007. (11) Ver CSJN, 14/9/2010, "V., M.N. c. S., W.F. s. Autorizacin" (V. 777.XLII), dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal cuyos fundamentos el Tribunal hace suyos. (12) Ver CSJN, 2/12/2008, "Fallos", 331:2691; 2/8/2005, "Fallos", 328:2870. (13) Ver CSJN, 2/12/2008, "Fallos", 331:2691, voto del Dr. Petracchi. (14) Ver SCBA, 4/2/2009, LA LEY, 2009-B-607 y LLBA, 2009-163, voto del Dr. Pettigiani. (15) Ver CSJN, 2/12/2008, "Fallos", 331:2691. (16) Ver CSJN, 29/4/2008, "Fallos", 331:941. (17) Ver CSJN, 29/4/2008, "Fallos", 331:941; CSJN, 13/3/2007, LA LEY, 2007-B, 686. (18) Ver CSJN, 24/2/2009, "Fallos", 332:238. Ver, tambin, 2/8/2000, "Fallos", 323:2021. (19) Ver CSJN, 27/3/2001, "Fallos", 324:908. (20) CNCiv., sala B, 19/3/2009, "K., M. y otro c. K., M.D.", LA LEY, 2009-B, 709. (21) CNCiv., sala B, 18/8/1997, "A., F. H. c. C., A. M., La Ley Online. (22) CNCiv., sala C, 19/11/2002, "S., R. J. c. N., C.E.A." (23) CNCiv., sala E, 31/10/1994, "B., S. N. c. B., C. A." (24) CNCiv., sala F, 25/6/1996, "H., T. c. L.S., J". (25) Ver DEZ-PICAZO, Luis, "Familia y derecho", pp. 73 y 74, Madrid, Civitas, 1984; BIDART CAMPOS, Germn, J., "El derecho de familia desde el derecho de la Constitucin", Ponencia presentada en el IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia (Panam, 22 al 27 de septiembre de 1996). (26) ROCA TRAS, Encarna, "Derechos humanos y derecho de familia", "Ponencia de profesores invitados", en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, Argentina, septiembre de 1998). (27) Para un mayor desarrollo del tema del inters familiar, remitimos a nuestra obra "Familia, matrimonio y divorcio", pp. 125 y ss., Buenos Aires, Astrea, 2006. (28) Ver DANTONIO, Daniel, H., "La proteccin de los menores de edad como funcin estatal esencial, subsidiaria e indelegable (acerca de la sancin de la Ley 26.061)", ED, 215-891. (29) Ver CSJN, 19/2/2008, "Fallos", 331:147; CSJN, 13/3/2007, LA LEY, 2007-B, 686. (30) Ver CSJN, 2/8/2005, "Fallos", 328:2870. (31) Ver MARTNEZ RUIZ, Anala, "Inters superior", en WEINBERG, "Convencin sobre los Derechos del Nio", p. 106, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2002; GIL DOMNGUEZ, Andrs - FAM, Mara Victoria, y HERRERA, Marsia, "Ley de Proteccin Integral de nias, nios y adolescentes", pp.

100/101, Buenos Aires, Ediar, 2007; KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada, "El Derecho de familia y los nuevos paradigmas, t. III, p. 297, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 1998. (32) Ver BOSSER, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., "Rgimen legal de filiacin y patria potestad", pp. 306 y 307, Buenos Aires, Astrea, 1992. (33) Ver CN Civ., Sala F, 14/4/1989, ED, 137-434. (34) Ver CSJN, 13/5/1988, "E. de V. D., M. del C. c. V. D., J. L.", JA, 1988-IV-529. (35) Ver CSJN, 10/08/2010, "P. de la S., L. del C. c. P., G. E.", LA LEY, 2010-E, 246. (36) Sostienen esa equivocada posicin, entre otros, ZANNONI, Eduardo A., "La autonoma privada en la solucin de conflictos familiares", en ZANNONI-FERRER-ROLANDO (coords.), "Derecho de familia", p. 185, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1990; BIDART CAMPOS, Germn J., "Intimidad y autonoma de la voluntad en el derecho de familia: para qu, hasta dnde, con qu alcance?", "Derecho de Familia", n 15, p. 9, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999; AZPIRI, Jorge O., "El orden pblico y la autonoma de la voluntad en la patria potestad", "Derecho de Familia", n 15, p. 89, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999. (37) Ver CSJN, 13/11/1990, "Recurso de queja por apelacin denegada en causa M., J. s/denuncia", ED, 141-281, voto del doctor PETRACCHI, consid. 6. (38) Un ejemplo de los fallos referidos en el texto, que hoy no se compadecen con la letra de la Convencin sobre los Derechos del Nio ni con la ley 26.061, son los pronunciamientos de la CNCiv., sala A, 30/9/1987, JA, 1988-III-138; d., sala D, 19/12/1988, DJ, 1989-2-441; d., sala F, 11/04/1988, ED, 129-216. (39) Nos ocupamos en detalle sobre el punto en nuestro trabajo "Autonoma de la voluntad y decisiones de los padres respecto de sus hijos menores", LA LEY, 2003-F, 1144. (40) Sobre el tema, remitimos a nuestra obra "Familia, matrimonio y divorcio", pp. 148 a 153, Buenos Aires, Astrea, 2006. (41) Ver SEITN, Maritchu, "La permisividad es catastrfica", en diario "La Nacin", 29/03/2011, Informacin General, p. 15; MILMANIENE, Jos, "La familia y roles parentales", en La Ley Actualidad, 10/02/2011, p. 1; MELMAN, Charles, "Para introducir al psicoanlisis hoy en da", p. 331, Buenos Aires, Letra Viva, 2009. (42) RAMELLA, Pablo A., "Convencin sobre los Derechos del Nio", ED, 138-997. (43) Ver CN Civ., Sala B, 19/03/2009, "K., M. y otro c. K., M.D.", LA LEY, 2009-B, 709. (44) Ver CSJN, 02/12/2008, "Fallos", 331:2691, voto del Dr. Petracchi.