1) O direito brasileiro aceita a eficcia horizontal dos direitos

fundamentais. Exemplifique.

A Teoria da Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais. Essa expresso tem origem na palavra alem Drittwirkung. A doutrina brasileira traz como sinnimos da eficcia horizontal dos direitos fundamentais as expresses eficcia privada, eficcia externa, eficcia reflexa, eficcia particular e at eficcia civil dos direitos fundamentais. Entretanto, existem argumentos importantes para fundamentar a eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais em sua perspectiva objetiva no se prestam apenas para proteger os direitos subjetivos da sociedade face atuao do Estado, mas tambm a sociedade que se constitui, em tese, por uma ordem jurdica, poltica, e valorativa representativa da vontade de seus membros. Sendo assim, Estado e a sociedade devem reconhecer a carga axiolgica imanente dos direitos fundamentais. Essa viso contempornea dos direitos fundamentais assevera que o Estado, seja ele na funo Legislativa, Judiciria ou Executiva, no deve somente abster-se de lesar tais direitos, mas tambm proteger seus titulares de provveis leses vindas de particulares. Esse aspecto representa bem um dos mais importantes desdobramentos da dimenso objetiva dos direitos fundamentais e liga-se ao Welfare State, no qual o Estado no mais um inimigo dos direitos do homem (Estado Mnimo), mas uma instituio criada para implement-los na sociedade civil. Com a perspectiva objetiva surgem posies dogmtico-jurdicas, como por exemplo, os conceitos de eficcia irradiante, trazida pelos mais modernos constitucionalistas ptrios. A eficcia irradiante dos direitos fundamentais traduz-se na preponderncia das normas constitucionais referentes aos direitos fundamentais e na irradiao desses direitos para todas as normas infraconstitucionais, bem como para o Legislativo ao elaborar leis, para a Administrao Pblica ao praticar sua atividade tpica de governar e para o Judicirio ao solucionar as lides. A eficcia irradiante busca a humanizao da ordem jurdica, ao exigir que todas as suas normas, no ato da aplicao, sejam analisadas pelo operador do direito com novas lentes, que tero as cores da dignidade humana, da igualdade substantiva e da justia social, impressas no texto constitucional. Insta ressaltar ao lado da eficcia irradiante dos direitos fundamentais o princpio da dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III da Constituio da Repblica) e o artigo 5, pargrafo primeiro que assevera a aplicao imediata dos direitos fundamentais. Esses so os argumentos que corroboram a aplicao dos direitos fundamentais em relaes eminentemente privadas. Ademais, existe um dado ftico relevantssimo, que no pode ser desconsiderado. A sociedade brasileira muito mais injusta que outras de primeiro mundo, como a alem e a americana, pois nela ainda h o rano de uma sociedade escravocrata. Cogitando-se a aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas, duas teorias podem ser destacadas: a Teoria da Eficcia Direta ou Imediata e a Teoria da Eficcia Indireta ou Mediata. Na Teoria da Eficcia Indireta ou Mediata, os direitos fundamentais so aplicados de maneira reflexa, seja dentro de uma dimenso proibitiva e voltada

para o legislador que no poder editar leis que violem direitos fundamentais ou, ainda, positiva, na qual o legislador dever implementar os direitos fundamentais, ponderando quais devam ser aplicados s relaes privadas. Nessa teoria os direitos fundamentais no se inserem nas relaes privadas como direitos subjetivos, que so invocados baseados na Constituio. Segundo Drig, a proteo constitucional da autonomia privada pressupe a hiptese dos particulares renunciarem a direitos fundamentais em relaes privadas, o que seria impossvel nas relaes travadas com o Poder Pblico. Por outro lado, pela Teoria da Eficcia Direta ou Imediata, alguns direitos fundamentais podem ser aplicados s relaes privadas sem que haja a necessidade de intermediao legislativa para a sua concretizao. Nesse caso o julgador, aps anlise do caso concreto, far a ponderao de interesses e aplicar os direitos fundamentais em uma relao entre particulares sem o intermdio do poder legislativo. Diferentemente do Direito americano no qual se exclui a incidncia de direitos fundamentais em relaes privadas e do direito alemo no qual h a incidncia destes direitos quando o legislador permite, o sistema de direitos fundamentais inscritos na Constituio brasileira, em especial no artigo 7, est mais caracterizado pela socialidade, o que permitiria uma maior insero dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Ainda assim, parte da doutrina extremamente contra a aplicao direta dos direitos fundamentais em relaes horizontais, ou seja, entre particulares. Os principais argumentos contrrios a tal aplicao so a descaracterizao do direito privado e da autonomia da vontade, havendo uma colonizao pelo Direito Constitucional, a suposta violao aos princpios da segurana jurdica, pois os conflitos so solucionados atravs de princpios vagos e abstratos, muitas das vezes imprevisveis; do regime democrtico, na medida em que se baseia em prerrogativas excessivas ao juiz ao fazer a ponderao de interesses constitucionais nas lides privadas[39]; da separao de poderes, pois haveria a sobreposio do judicirio em face ao legislativo e falta de norma regulamentadora. Fica clara a importncia dos direitos fundamentais no nosso ordenamento jurdico atual. Alm de clusulas ptreas so, tambm, um escudo de proteo para o indivduo, seja nas relaes indivduo e Estado ou particular e particular. Aps demonstrar os argumentos favorveis e as objees Teoria da Eficcia Horizontal dos direitos fundamentais, mister concluir que h uma crescente na aplicao da eficcia direta, especialmente em relaes jurdicas nas quais existem sujeitos de direitos com um certo carter pblico, como por exemplo, associaes, escolas e clubes associativos. , tambm, uma forma indireta ou oblqua de implementar polticas pblicas, ou seja, uma forma de executar normas constitucionais programticas nem sempre efetivadas na realidade. Seria o que Ferdinand Lassale chamou de Constituio Social, isto , a Constituio s seria legtima se representasse o efetivo poder social, refletindo as foras sociais que constituem o poder. Caso isso no ocorresse, ela seria ilegtima, caracterizando-se por uma simples folha de papel. Insta ressaltar que ao utilizar essa teoria o julgador ir deparar-se inevitavelmente com a coliso de direitos fundamentais. De um lado o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana X o princpio da autonomia da vontade.

Ser preciso por parte do intrprete, no caso, o juiz, a ponderao de interesses luz do princpio da razoabilidade ou proporcionalidade, da harmonizao, da mxima efetividade e, principalmente, da dignidade da pessoa humana. No sendo possvel harmonizar, o julgador dever analisar qual dos interesses dever prevalecer, excluindo os demais. Portanto, eficcia direta dos direitos fundamentais, na hiptese do legislador infraconstitucional no criar regulaes normativas especificando as bases de aplicao dos direitos fundamentais, ou seja, se o legislativo na sua funo tpica no produzir leis ordinrias e se, em um determinado caso concreto o julgador no puder solucion-lo atravs de clusulas gerais, este poder aplicar de forma direta os direitos fundamentais. Frisa-se que no se pretende sobrepor a atuao judiciria sobre a legislativa, at porque estaria sendo violado o princpio da separao de poderes, elencado no artigo 2 da nossa Constituio. O que se defende que se h previso legislativa sobre o assunto o juiz deve respeitar o ordenamento infraconstitucional, caso contrrio poder aplicar de forma direta os direitos fundamentais, sempre utilizando dos princpios da mxima efetividade, da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade ou razoabilidade, buscando o verdadeiro sentido de justia atravs da insero destes direitos em relaes jurdicas privadas. 2) Os direitos fundamentais so absolutos? Como resolver eventual coliso?

Primeiramente preciso definir o que um direito fundamental, Alexy apud Carvalho (2009, p. 16) entende por direitos fundamentais aqueles constitucionalmente vlidos. Pode-se dizer que houve uma evoluo na viso constitucionalista ao perceber atualmente os direitos fundamentais no apenas na sua perspectiva subjetiva, passando a ser considerados como um conjunto de valores objetivos bsicos e fins diretivos da ao dos Poderes Pblico e no apenas garantias negativas dos interesses individuais. Vale ressaltar que os direitos fundamentais no constituem apenas aqueles que se encontram no texto da Carta Poltica, mas tambm os que no foram expressamente previstos, que implicitamente podem ser deduzidos. Tendo em vista a existncia de direitos apenas materialmente fundamentais e no formal e materialmente fundamentais, considerando os ensinamentos de Carvalho (2009, p. 16). Uma das principais caractersticas dos direitos fundamentais, enquanto princpios que so, a sua relatividade, ou seja, por se tratarem de princpios constitucionalmente previstos, os direitos fundamentais no se revestem de carter absoluto, em caso de tenso entre eles cabe o sopesamento de um sobre o outro para que se decida daquele mais adequado. Em um estado democrtico de direito a Constituio Federal reflete inmeras ideologias, por consequncia dessa infinidade de assuntos e pensamentos presentes na lei maior, comumente acontece o choque entre os princpios neles expostos. Pode-se citar como exemplo o conflito que surge quando determinada empresa jornalstica pretende veicular matria sobre a vida de um cantor famoso,

entretanto, ao exercer o direito a liberdade de informao ou liberdade jornalstica estaria entrando em choque com o direito a privacidade do citado cantor, no caso concreto, o juiz analisaria qual princpio deve prevalecer. No exemplo citado, por no existirem princpios superiores a outros, apenas a anlise pelo juiz no caso concreto que decidiria o mais adequadamente aplicado. Marmelstein (2008, p. 368) afirma que o STF, assinalando a possibilidade de limitao dos direitos fundamentais, decidiu que no h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto. Para Alexandre de Morais (2003, p. 61), os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituio Federal no so ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela carta Magna (princpio da relatividade). Diante da viso dos renomados autores, conclui-se que o carter de relatividade do qual so revestidos os princpios torna possvel que, em caso de choque entre eles, haja a ponderao entre eles e decida-se pela aplicao do principio mais adequado ao caso concreto. Coliso entre direitos fundamentais Como afirma Marmelstein (2008, P. 365): as normas constitucionais so potencialmente contraditrias, j que refletem uma diversidade ideolgica tpica de qualquer Estado democrtico de Direito. No de se estranhar, dessa forma, que elas frequentemente, no momento aplicativo, entrem em rota de coliso. Existem muitos casos clssicos de coliso de direitos fundamentais, como por exemplo, o direito a informao que entra comumente em conflito com o direito a intimidade; a liberdade de imprensa com o direito a privacidade, uma faceta dos direitos da personalidade, entre outros. Os conflitos surgem em razo dos direcionamentos opostos de cada um desses princpios, uma vez que o direito a informao, a liberdade de expresso seguem o caminho da transparncia, da livre circulao de informao, j os direitos da personalidade, orientam-se no caminho da tranquilidade, do sigilo, da no exposio. Independente da soluo a ser adotada nesses conflitos sempre existir a restrio, por vezes total, de um ou dois valores. Posto que, todas as circunstancias envolvendo coliso de direitos fundamentais so de complexa soluo, dependendo para se determinar o rumo a ser seguido das informaes do caso concreto e dos argumentos fornecidos pelas partes envolvidas. Dessa forma, evidencia-se a necessidade de se ponderar para se chegar a soluo do conflito. Como ficou demonstrado, os direitos fundamentais no possuem natureza absoluta, portanto, em caso de conflito, no existe prevalncia inata de um sobre o outro, mais uma razo para se realizar a ponderao. Os direitos fundamentais no so absolutos e, como conseqncia, seu exerccio est sujeito a limites, e, por serem geralmente estruturados como princpios, os direitos fundamentais, em inmeras situaes, so aplicados mediante ponderao. Para, Marmelstein (2008, p. 368), deve-se buscar a mxima otimizao da norma, o agente concretizador deve efetiv-la at onde for possvel atingir ao

mximo a vontade constitucional sem sacrificar outros direitos igualmente protegidos. Todas as limitaes a direitos fundamentais devem ser consideradas possivelmente irregulares e, por essa razo, devem sofrer um exame constitucional mais rigoroso, cabendo ao Judicirio exigir a demonstrao de que a limitao se justifica diante de um interesse mais importante. Destaquese que somente ser legtima a restrio ao direito se for atendido o princpio da proporcionalidade, pois a ponderao entre princpios se operacionaliza atravs desse princpio. Princpio da proporcionalidade O principio da proporcionalidade funciona como instrumento indispensvel para aferir a legitimidade de leis e atos administrativos que restringem direitos fundamentais, nas palavras de Sarmento (2002, p. 77), uma poderosa ferramenta para aferio da conformidade das leis e dos atos administrativos como os ditames da razo e da justia. Por essa razo, o princpio chamado de limite dos limites. A teoria da proporcionalidade o instrumento atravs do qual se operacionaliza o mtodo da ponderao entre os princpios que objetiva solucionar as colises entre princpios. Atualmente, o princpio da proporcionalidade ocupa uma posio destacada no direito Constitucional, posto que, tornou-se, dentro do assunto direito fundamental, principalmente, nas situaes de restries legislativas, a caracterizao de limites que precisam ser respeitados, e em havendo coliso, o parmetro a ser observado. O principio da proporcionalidade no se confunde com o principio da razoabilidade, nem tampouco com o principio da vedao ao excesso. Marmelstein (2008, p. 385) afirma que: o princpio da proporcionalidade no til apenas para verificar a validade material de atos do Poder Legislativo ou do Poder Executivo que limitem direitos fundamentais, mas tambm para, reflexivamente, verificar a prpria legitimidade da deciso judicial, servindo, nesse ponto, como verdadeiro limite da atividade jurisdicional. O juiz, ao concretizar um direito fundamental, tambm deve estar ciente de que sua ordem deve ser adequada e necessria (no excessiva e suficiente) e proporcional em sentido estrito.