STJ Revista Eletronica 2012 228 CapQuartaTurma

Quarta Turma
RECURSO ESPECIAL N. 611.872-RJ (2003/0197368-1) Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira Recorrente: Ford Motor Company Brasil Ltda. Advogados: Luciana Maria Gualter Bastos e outro(s) Fernanda Mendona S. Figueiredo Gustavo Nunes de Pinho e outro(s) Recorrido: Maria Alice Bueno Neves e cnjuge Advogado: Atila da Cunha Lobo Souto Maior e outro Interessado: Realce Distribuidora de Veculos Interessado: Banco Ford S/A Advogado: Nelson Paschoalotto e outro(s) Interessado: Companhia Santo Amaro de Automveis
EMENTA Direito Civil. Cdigo de Defesa do Consumidor. Aquisio de veculo zero-quilmetro para utilizao profissional como txi. Defeito do produto. Inrcia na soluo do defeito. Ajuizamento de ao cautelar de busca e apreenso para retomada do veculo, mesmo diante dos defeitos. Situao vexatria e humilhante. Devoluo do veculo por ordem judicial com reconhecimento de m-f da instituio financeira da montadora. Reposio da pea defeituosa, aps diagnstico pela montadora. Lucros cessantes. Impossibilidade de utilizao do veculo para o desempenho da atividade profissional de taxista. Acmulo de dvidas. Negativao no SPC. Valor da indenizao. 1. A aquisio de veculo para utilizao como txi, por si s, no afasta a possibilidade de aplicao das normas protetivas do CDC. 2. A constatao de defeito em veculo zero-quilmetro revela hiptese de vcio do produto e impe a responsabilizao solidria da concessionria (fornecedor) e do fabricante, conforme preceitua o art. 18, caput, do CDC. 3. Indenizao por dano moral devida, com reduo do valor. 4. Recurso especial parcialmente provido.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
ACRDO A Quarta Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Buzzi, Luis Felipe Salomo, Raul Arajo e Maria Isabel Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator. Dr(a). Gustavo Nunes de Pinho, pela parte recorrente: Ford Motor Company Brasil Ltda. Braslia (DF), 2 de outubro de 2012 (data do julgamento). Ministro Antonio Carlos Ferreira, Relator
DJe 23.10.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alneas a e c, da CF, contra acrdo do TJRJ, assim ementado:
Relao de consumo. Aquisio de veculo 0 km para utilizao profissional como txi. Defeito do produto. Demanda preexistente intentada pelos consumidores no Juizado Especial Cvel. Rotineiros e infrutferos ajustes no automvel em oficina autorizada. Inercia da montadora e da autorizada para debelar o defeito. Contrato de financiamento com alienao fiduciria firmado com o banco da montadora. Cincia em ao judicial do defeito de montagem. Imediato ajuizamento de ao cautelar de busca e apreenso. Retomada do veculo. Situao vexatria e humilhante imposta aos consumidores perante vizinhos. Devoluo do veculo por ordem judicial com reconhecimento de m-f da financeira. Montadora. Descaso comprovado. Reposio da pea defeituosa, aps diagnstico de engenheiro, empregado da montadora vindo do Estado de So Paulo. Lucros cessantes. Paralisaes alternadas e demoradas do veculo para reparos. Impossibilidade dos consumidores de exercerem a funo de taxistas. Acmulo de dvidas. Negativao no SPC. Danos morais evidentes. Tendo o Banco Ford S/A, financiado aos autores veculo, atravs de contrato com alienao fiduciria, sendo, ainda, ru perante o Juizado Especial, em ao movida por aqueles, teve a ousadia de intentar Ao Cautelar de Busca e Apreenso do mesmo veculo, cuja liminar foi deferida e posteriormente revogada com a aplicao das cominaes pela litigncia de m-f, dever ser o Banco, includo na condenao, tendo em vista sua participao como coadjuvante, nos prejuzos experimentados pelos autores.
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Jurisprudncia da QUARTA TURMA
A oficina autorizada pelo fabricante do veculo, esteve de posse do mesmo para conserto, por 14 (quatorze) meses, promovendo os reparos que julgava adequados, sem realmente detectar o defeito apresentado no veculo, que s teve a soluo vindicada, aps a vinda de um engenheiro enviado pelo fabricante, de So Paulo. Desta forma, dever a oficina autorizada, responder solidariamente pelos danos sofridos pelos autores. Por outro lado, o fabricante do veculo, desdenhou, at judicialmente, do que lhe competia, deixando o caso chegar aos seus limites, ou seja, aps mais de um ano com idas e vindas oficina autorizada, procedeu a correo do seu prprio erro, muito embora ciente do problema desde o inicio. Por isso, tambm, arcar com os danos experimentados pelos autores. Assim, depreende-se que os proprietrios de automveis de passeio, ou dos destinados ao uso profissional, possuem seus direitos resguardados pela Lei Consumerista, enquadrando-se perfeitamente aos conceitos descritos nos artigos 2 e 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Considerando que in casu, o veculo foi adquirido para ser utilizado como txi e, demonstrada a culpa por parte dos rus, pela longa espera da soluo do defeito apresentado no automvel, as verbas referentes aos lucros cessantes e danos morais so devidos a primeira, pela inutilizao do bem por mais de 30 (trinta) dias e a segunda, decorrente das dvidas contradas pelos adquirentes do bem, que, ainda, originaram a incluso de seus nomes nos cadastros restritivos de crdito; pela vergonha e humilhao suportadas ante a apreenso do veculo diante de seus vizinhos, e pelo trauma psquico comprovadamente adquirido pela menor, filha dos autores, advindo da retomada do veculo. Desta forma, deve o dano moral, ser indenizado pelos rus, que respondero solidariamente, em valor equivalente a 200 (duzentos) salrios mnimos para cada autor. Recursos conhecidos, provido o dos primeiros apelantes e improvidos os dos segundo e terceiro. (fls. 502-505).
Na origem, Maria Alice Bueno Neves e Adilson Neves ajuizaram ao de indenizao contra Ford Motor Company Brasil Ltda., Companhia Santo Amaro de Automvel, Realce Distribuidora de Veculos e Banco Ford S.A., objetivando a condenao das demandadas ao pagamento de indenizao por danos morais e materiais, decorrentes da impossibilidade de utilizao econmica do automvel Ford Modelo Verona, GL 1.8, adquirido pelos autores para utilizao profissional como txi, em razo de inmeros problemas mecnicos apresentados pelo referido bem, fato que ensejou a inadimplncia do financiamento relativo aquisio do mencionado veculo, ocasionando, ainda, a busca e apreenso deste, alm de inscrio dos autores nos rgos de proteo ao crdito.
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O Juzo de Direito da 14 Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro-RJ, em sentena proferida em 6.12.2000 (fls. 360-365), extinguiu o processo em relao ao Banco Ford S.A. (art. 267, VI, CPC) e julgou procedente o pedido para condenar, solidariamente, as trs demandadas ao pagamento de 200 (duzentos) salrios mnimos para cada um dos autores a ttulo de danos morais, alm de lucros cessantes a serem apurados em liquidao de sentena, bem como ao pagamento de honorrios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenao (fl. 365). O TJRJ deu provimento a um dos recursos para incluir o Banco Ford S.A. na condenao fixada pelo Juzo Singular, isentando os autores dos nus sucumbenciais (fls. 502-519). Os embargos de declarao, opostos por Banco Ford S.A., foram rejeitados (fls. 529-531). A recorrente, Ford Motor Company Brasil Ltda., nas razes de recurso especial, aduz violao dos seguintes dispositivos legais: (a) art. 2 do CDC, em razo da inaplicabilidade do CDC no caso concreto, porque o veculo foi adquirido para fins comerciais, qual seja, utilizao profissional como txi, (b) art. 159 do CC/2002, em virtude da ausncia de prtica de ilcito pela recorrente apta a ensejar a condenao ao pagamento de danos morais e lucros cessantes, sendo certo, ademais, que, na hiptese de eventual dano moral, a falta de participao da recorrente no evento conduz ilegalidade da condenao solidria pelo ressarcimento, (c) art. 18 do CDC, em decorrncia da equivocada aplicao do art. 12 do CDC no caso concreto, posto no se tratar de fato do produto, mas de vcio do produto (art. 18 do CDC), que o tornou temporariamente inadequado utilizao, e (d) art. 7, IV, da CF, diante da impossibilidade de fixao de indenizao com base em salrio mnimo. Assevera, ainda, divergncia jurisprudencial quanto ao valor fixado a ttulo de danos morais, qual seja, 200 (duzentos) salrios mnimos para cada um dos dois autores (fls. 547-554). Os recorridos, em contrarrazes, pugnam pelo desprovimento do recurso especial (fls. 687-686). O recurso especial no foi admitido no Tribunal de origem (fls. 699-702), subindo a esta Corte em razo de provimento ao Agravo de Instrumento n. 481.012-RJ (fl. 785). o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira (Relator): Trata-se de recurso especial interposto contra acrdo do TJRJ que, em sede de ao de indenizao por danos morais e materiais, decorrentes da impossibilidade de utilizao econmica do automvel adquirido pelos autores para utilizao profissional como txi, manteve a deciso do Juiz singular e condenou solidariamente a instituio financeira, a montadora e a distribuidora de automveis ao pagamento de 200 (duzentos) salrios mnimos para cada um dos dois autores a ttulo de danos morais, alm de lucros cessantes a serem apurados em liquidao de sentena. Feitas essas breves consideraes, passo ao exame do recurso especial em cada um de seus tpicos. Art. 2 do CDC. Conheo do recurso pela alnea a do permissivo constitucional, quanto violao do art. 2 do CDC, em razo do prequestionamento do referido dispositivo legal. O art. 2 da Lei n. 8.078/1990, ao conceituar a pessoa do consumidor, dispe:
Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.
A jurisprudncia desta Corte, em hipteses anlogas, vem decidindo que a aquisio de veculo para utilizao como txi, por si s, no afasta a possibilidade de aplicao das normas protetivas do CDC. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:
Civil. Processual Civil. Recurso especial. Direito do Consumidor. Veculo com defeito. Responsabilidade do fornecedor. Indenizao. Danos morais. Valor indenizatrio. Reduo do quantum. Precedentes desta Corte. 1. Aplicvel hiptese a legislao consumerista. O fato de o recorrido adquirir o veculo para uso comercial - txi - no afasta a sua condio de hipossuficiente na relao com a empresa-recorrente, ensejando a aplicao das normas protetivas do CDC.
2. Verifica-se, in casu, que se trata de defeito relativo falha na segurana, de caso em que o produto traz um vcio intrnseco que potencializa um acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente (defeito na mangueira de alimentao de combustvel do veculo, propiciando vazamento causador do incndio). Aplicao da regra do artigo 27 do CDC. 3. O Tribunal a quo, com base no conjunto ftico-probatrio trazido aos autos, entendeu que o defeito fora publicamente reconhecido pela recorrente, ao proceder ao recall com vistas substituio da mangueira de alimentao do combustvel. A pretendida reverso do decisum recorrido demanda reexame de provas analisadas nas instncias ordinrias. bice da Smula n. 7-STJ. 4. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de que quanto ao dano moral, no h que se falar em prova, deve-se, sim, comprovar o fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos ntimos que o ensejam. Provado o fato, impe-se a condenao (Cf. AGA n. 356.447-RJ, DJ 11.6.2001). (...) 6. Recurso conhecido parcialmente e, nesta parte, provido. (REsp n. 575.469-RJ, Relator Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, julgado em 18.11.2004, DJ 6.12.2004, p. 325 - grifei).
No mesmo vis, a seguinte deciso monocrtica: REsp n. 1.159.052-MG, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJ 27.3.2012. Art. 159 do CC/1916. No que se refere apontada afronta ao art. 159 do CC/1916, o recurso no rene condies de admissibilidade, diante da incidncia da Smula n. 7-STJ. O Tribunal local, com respaldo em ampla cognio ftico-probatria, cuja anlise interditada em sede de recurso especial, assentou, de modo incontroverso, a responsabilidade da empresa recorrente, Ford Motor Company Brasil Ltda., pelos danos suportados pelos autores:
O 3 apelante, na condio de fabricante do veculo, desdenhou at judicialmente, do que lhe competia, deixando o caso chegar aos seus limites, para somente em abril de 1997, ou seja, aps mais de um ano de idas e vindas oficina autorizada, proceder correo do seu prprio erro, muito embora ciente do problema desde o incio, e solicitando o comparecimento de um engenheiro da montadora, em novembro de 1996. (fl. 9).
Nesse contexto, o exame da pretenso recursal demandaria a incurso em aspectos ftico-probatrios, especialmente no que se refere ao nexo de
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causalidade entre a ao da demandada e o evento danoso, portanto, invivel em recurso especial, tendo em vista o bice da Smula n. 7-STJ. Arts. 12 e 18 do CDC. Conheo do recurso quanto suposta violao dos arts. 12 e 18 do CDC, porquanto efetivamente prequestionados. O art. 12 do CDC, ao tratar da responsabilidade pelo fato do produto e do servio, dispe:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos.
O fato do produto ou do servio, tambm denominado defeito de segurana, disciplinado no art. 12 do CDC, diversamente do vcio do produto, ostenta natureza grave em razo da potencialidade de risco incolumidade do consumidor e de terceiros. O fato do produto constitui um acontecimento externo que causa dano material ou moral ao consumidor ou a ambos, mas que decorre de um defeito do produto. A configurao de fato do produto influi sobremodo na legitimidade dos responsveis, porquanto impe ao fabricante, ao produtor, ao construtor, nacional ou estrangeiro, e ao importador, independentemente da existncia de culpa, o dever de reparao dos danos causados aos consumidores, excluindo apenas o comerciante, merc da ausncia de ingerncia sobre o controle das tcnicas de fabricao e produo. Ainda sob o aspecto da responsabilizao, importante destacar, o comerciante, conquanto tenha sua responsabilidade excluda em via principal, poder ser responsvel subsidirio, com fundamento no art. 13 do CDC. O art. 18 do CDC, ao dispor sobre o vcio do produto e do servio e responsabilidade dos fornecedores, preconiza:
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem
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imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas. 1 No sendo o vcio sanado no prazo mximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I - a substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso; II - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preo. 2 Podero as partes convencionar a reduo ou ampliao do prazo previsto no pargrafo anterior, no podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adeso, a clusula de prazo dever ser convencionada em separado, por meio de manifestao expressa do consumidor. 3 O consumidor poder fazer uso imediato das alternativas do 1 deste artigo sempre que, em razo da extenso do vcio, a substituio das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou caractersticas do produto, diminuirlhe o valor ou se tratar de produto essencial. 4 Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do 1 deste artigo, e no sendo possvel a substituio do bem, poder haver substituio por outro de espcie, marca ou modelo diversos, mediante complementao ou restituio de eventual diferena de preo, sem prejuzo do disposto nos incisos II e III do 1 deste artigo. 5 No caso de fornecimento de produtos in natura, ser responsvel perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. (grifei).
O vcio do produto ou servio, tambm denominado vcio de adequao, porquanto inerente ou intrnseco, influi no funcionamento, utilizao ou fruio do produto ou servio, comprometendo sua prestabilidade. Ao contrrio do que ocorre na responsabilidade pelo fato do produto, no vcio do produto a responsabilidade solidria entre todos os fornecedores, inclusive o comerciante, a teor do que dispe o art. 18, caput, do CDC. Sob esse enfoque, esta Corte j decidiu que a melhor exegese dos arts. 14 e 18 do CDC indica que todos aqueles que participam da introduo do produto ou servio no mercado devem responder solidariamente por eventual defeito ou
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vcio, isto , imputa-se a toda a cadeia de fornecimento a responsabilidade pela garantia de qualidade e adequao (REsp n. 1.077.911-SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 4.10.2011, DJe 14.10.2011). No mbito do vcio do produto, importante distinguir o dano circa rem (inerente ao vcio do produto ou servio e diretamente ligado a ele) do dano extra rem (dano indiretamente ligado ao vcio do produto ou do servio porque, na realidade, decorre de causa superveniente, relativamente independente, e que por si s produz o resultado). Essa distino assume relevo, mormente no que se refere possibilidade de ressarcimento de danos morais e materiais, alm da reparao do vcio. SRGIO CAVALIERI FILHO, ao tratar do dano circa rem e extra rem, adverte:
Tomemos como exemplo o caso do veculo zero-quilmetro, que apresenta defeitos. A concessionria, instada vrias vezes para corrigir os defeitos, leva meses para atender as solicitaes do consumidor, causando-lhe inmeros aborrecimentos. Pode esse consumidor pleitear tambm danos morais? (...) Para o correto enfrentamento da questo h que se proceder distino entre o dano circa rem e dano extra rem. A expresso latina circa rem significa prximo, ao redor, ligado diretamente coisa, de modo que no se pode dela desgarrar-se. Assim, dano circa rem aquele que inerente ao vcio do produto ou servio, que est diretamente ligado a ele, no podendo dele desgarrar-se. A expresso latina extra rem indica vnculo indireto, distante, remoto, tem sentido de fora de, alm de, exceo de. Consequentemente, o dano extra rem aquele que apenas indiretamente est ligado ao vcio do produto ou do servio porque, na realidade, decorre de causa superveniente, relativamente independente, e que por si s produz o resultado. A rigor, no o vcio do produto ou do servio que causa o dano extra rem - dano material e moral -, mas sim a conduta do fornecedor, posterior ao vcio, por no dar ao caso a ateno e soluo devidas. O dano moral, o desgosto ntimo, est dissociado do defeito, a ele jungido apenas pela origem. Na realidade, repita-se, decorre de causa superveniente (o no atendimento pronto e eficiente ao consumidor, a demora injustificvel na reparao do vcio), Tem carter autnomo. (Srgio Cavalieri Filho. Programa de Responsabilidade Civil. Atlas: So Paulo, 2010. p. 512).
Desse modo, a constatao de defeito em veculo zero-quilmetro revela hiptese de vcio do produto e impe a responsabilizao solidria da concessionria (fornecedor) e do fabricante, conforme preceitua o art. 18, caput, do CDC.
Nesse aspecto, a jurisprudncia desta Corte:

Recurso especial. Cdigo de Defesa do Consumidor. Veculo novo. Aquisio. Defeitos no solucionados durante o perodo de garantia. Prestao jurisdicional deficiente. Responsabilidade solidria do fabricante e do fornecedor. Incidncia do art. 18 do CDC. Decadncia. Afastamento. Fluncia do prazo a partir do trmino da garantia contratual. 1. Diversos precedentes desta Corte, diante de questes relativas a defeitos apresentados em veculos automotores novos, firmaram a incidncia do art. 18 do Cdigo de Defesa do Consumidor para reconhecer a responsabilidade solidria entre o fabricante e o fornecedor. 2. O prazo de decadncia para a reclamao de vcios do produto (art. 26 do CDC) no corre durante o perodo de garantia contratual, em cujo curso o veculo foi, desde o primeiro ms da compra, reiteradamente apresentado concessionria com defeitos. Precedentes. 3. Recurso especial provido para anular o acrdo recorrido. (REsp n. 547.794-PR, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 15.2.2011, DJe 22.2.2011 - grifei). Processual Civil. Direito do Consumidor. Aquisio de veculo que apresentou defeito no ar condicionado. Concessionria. Ilegitimidade afastada. Art. 18 do CDC. Responsabilidade solidria do fabricante e do fornecedor. I. Comprado veculo novo com defeito, aplica-se o art. 18 do Cdigo de Defesa do Consumidor e no os artigos 12 e 13 do mesmo Cdigo, na linha de precedentes da Corte. Em tal cenrio, no h falar em ilegitimidade passiva do fornecedor (REsp n. 554.876-RJ, 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes, DJU de 17.2.2004). II. Recurso especial parcialmente provido para afastar a ilegitimidade passiva da empresa r. (REsp n. 821.624-RJ, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 19.10.2010, DJe 4.11.2010 - grifei).
Art. 7, IV, da CF. O recurso no rene condies de admissibilidade quanto suposta violao do art. 7, IV, da CF, em razo da impossibilidade de exame de questes de natureza constitucional em sede de recurso especial, cuja anlise se insere na competncia do e. Supremo Tribunal Federal. Assim, o recurso especial no constitui via adequada para o exame de questes de natureza constitucional, cuja anlise se insere na competncia do e. Supremo Tribunal Federal.
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Valor da indenizao por danos morais. No caso concreto, o Juzo singular julgou procedente o pedido para condenar, solidariamente, as trs demandadas, Ford Motor Company Brasil Ltda., Companhia Santo Amaro de Automvel e Realce Distribuidora de Veculos, ao pagamento de 200 (duzentos) salrios mnimos para cada um dos autores a ttulo de danos morais, alm de lucros cessantes a serem apurados em liquidao de sentena, bem como ao pagamento de honorrios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenao (fl. 365). O TJRJ manteve a condenao solidria dos rus, incluindo a instituio financeira da montadora. Nos termos da firme jurisprudncia do STJ, somente se justifica a alterao do valor fixado a ttulo de danos morais quando este se revelar irrisrio ou exorbitante. Nesse sentido:
Agravo regimental no agravo em recurso especial. Cheque. Negcio realizado por meio de fraude. Requisitos configuradores. Pretenso de afastamento. Impossibilidade. Necessidade de reexame de provas. Smula n. 7-STJ. Quantum indenizatrio. Valor razovel. Agravo improvido. 1. Em relao responsabilizao do agravante pelos danos sofridos pelo agravado, o Tribunal de origem, apreciando o conjunto probatrio dos autos, concluiu pela presena dos requisitos ensejadores da responsabilidade civil. A alterao de tal entendimento, como pretendida, demandaria a anlise do acervo ftico-probatrio dos autos, o que vedado pela Smula n. 7 do STJ, que dispe: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. 2. O entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justia de que o valor estabelecido pelas instncias ordinrias a ttulo de indenizao por danos morais pode ser revisto to somente nas hipteses em que a condenao se revelar irrisria ou exorbitante, distanciando-se dos padres de razoabilidade, o que no se evidencia no presente caso. Desse modo, no se mostra desproporcional a fixao em R$ 8.000,00 (oito mil reais) a ttulo de reparao moral, decorrente das circunstncias especficas do caso concreto, motivo pelo qual no se justifica a excepcional interveno desta Corte no presente feito, como bem consignado na deciso agravada. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 202.921-SP, Relator Ministro Raul Arajo, Quarta Turma, julgado em 28.8.2012, DJe 17.9.2012). Responsabilidade civil e Processual Civil. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental. Omisso. Inexistncia. Reexame de provas, em sede de
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recurso especial. Inviabilidade. Quantum indenizatrio arbitrado com razoabilidade. Reviso. Descabimento. 1. Orienta a Smula n. 7 desta Corte ser vedado, em recurso especial, o reexame de provas. No caso, a fixao do valor indenizatrio operou-se com moderao, na medida em que no concorreu para a gerao de enriquecimento indevido do ofendido e, tambm, manteve a proporcionalidade da gravidade da ofensa ao grau de culpa e ao porte scio-econmico dos causadores do dano. 2. Nos termos da jurisprudncia consolidada neste Superior Tribunal de Justia, a reviso de indenizao por danos morais s possvel, em sede de recurso especial, quando o quantum indenizatrio arbitrado pelas instncias ordinrias for exorbitante ou nfimo, de modo a afrontar os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (EDcl no REsp n. 945.551-SC, Relator Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 21.8.2012, DJe 3.9.2012).
A meu ver, a hiptese dos autos. Com efeito, o valor de 200 (duzentos) salrios para cada um dos autores, destoa dos precedentes desta Corte em relao a valores correspondentes a indenizaes por danos morais. Todavia, o caso em apreo apresenta uma srie de particularidades, bem expostas na ementa da deciso recorrida:
Considerando que in casu, o veculo foi adquirido para ser utilizado como txi e, demonstrada a culpa por parte dos rus, pela longa espera da soluo do defeito apresentado no automvel, as verbas referentes aos lucros cessantes e danos morais so devidos a primeira, pela inutilizao do bem por mais de 30 (trinta) dias e a segunda, decorrente das dvidas contradas pelos adquirentes do bem, que, ainda, originaram a incluso de seus nomes nos cadastros restritivos de crdito; pela vergonha e humilhao suportadas ante a apreenso do veculo diante de seus vizinhos, e pelo trauma psquico comprovadamente adquirido pela menor, filha dos autores, advindo da retomada do veculo.
Em tais circunstncias, consideradas as peculiaridades do caso em questo e os princpios da razoabilidade e da moderao, entendo cabvel a reduo do valor indenizatrio para a quantia correspondente a 100 (cem) salrios mnimos para cada um dos autores, valor capaz, a meu ver, de adequadamente recompor o dano sofrido. Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para reduzir a indenizao para R$ 62.200,00 (sessenta e dois mil e duzentos reais) para cada autor - com juros desde o evento danoso (a primeira apresentao do carro na concessionria), na ordem 0,5% (cinco dcimos percentuais) at a
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entrada em vigor do CC/2002, momento a partir do qual incidir a Taxa Selic. Sucumbncia mantida como no acrdo. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 819.008-PR (2006/0029864-0) Relator: Ministro Raul Arajo Recorrente: Waldir Augusto de Carvalho Braga Advogado: Hildegard Taggesell Giostri Recorrido: Ilda Rodrigues de Andrade Advogado: Ricardo de Lucca Macking
EMENTA Civil. Responsabilidade civil. Erro mdico. Cirurgia plstica esttica e reparadora. Natureza obrigacional mista. Responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais (CDC, art. 14, 4). Improcedncia do pedido reparatrio. Recurso especial provido. 1. Pela valorao do contexto ftico extrado do v. aresto recorrido, constata-se que na cirurgia plstica a que se submeteu a autora havia finalidade no apenas esttica, mas tambm reparadora, de natureza teraputica, sobressaindo, assim, a natureza mista da interveno. 2. A relao entre mdico e paciente contratual e encerra, de modo geral, obrigao de meio, salvo em casos de cirurgias plsticas de natureza exclusivamente esttica. 3. Nas cirurgias de natureza mista - esttica e reparadora -, a responsabilidade do mdico no pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, sendo de resultado em relao sua parcela esttica e de meio em relao sua parcela reparadora (REsp n. 1.097.955-MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 27.9.2011, DJe de 3.10.2011). 4. Recurso especial provido.
ACRDO Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Ministro Marco Buzzi dando provimento ao recurso, acompanhando o Relator, e os votos da Ministra Maria Isabel Gallotti e dos Ministros Antonio Carlos Ferreira e Luis Felipe Salomo, no mesmo sentido, decide a Quarta Turma, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Relator. Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi (voto-vista) e Luis Felipe Salomo votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 4 de outubro de 2012 (data do julgamento). Ministro Raul Arajo, Relator
DJe 29.10.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Raul Arajo: Ilda Rodrigues Andrade ajuizou ao de indenizao por danos esttico, material e moral contra CPO Day Hospital (Centro Paranaense de Oftalmologia Ltda.) e Waldir Augusto de Carvalho Braga, decorrentes de suposto erro mdico por ocasio de ato cirrgico a que foi submetida, em 12.12.1998. Narra a inicial que a promovente era portadora de mama volumosa, o que lhe causava desconforto tanto fsico como psicolgico. Dirigindose ao consultrio do segundo requerido, foi marcada a cirurgia, efetuado o procedimento e, j no dia seguinte, a promovente sentiu dores no brao e na mama direita. Encerrado o perodo de recuperao, as dores foram se agravando, impossibilitando a autora de exercer sua atividade profissional (empregada domstica). Foi realizado, ento, pelo mesmo mdico, sete meses aps, outro procedimento cirrgico, porm, sem sucesso em relao soluo do problema da dor e inchao na mama direita, que apareciam ao realizar a paciente atividade laboral. Alega a autora que, alm das dores, passou a ter que conviver com cicatrizes grandes e excesso de pele na mama direita, o que trouxe abalo emocional e problemas no relacionamento afetivo. Contestada a ao, o mdico promovido deu nova verso aos fatos, afirmando que as queixas da autora comearam somente um ms aps a cirurgia,
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ressaltando ter encaminhado a paciente, gratuitamente, a um ortopedista, a um mastologista e a um neurologista, aps o que se decidiu pela realizao do segundo procedimento cirrgico (em 17.7.1999) para averiguao da razo da dor, bem como de um retoque de sobra tecidual na cicatriz. Informa a contestao que o mdico mastologista constatou a existncia de patologia mamria benigna, no relacionada com o processo cirrgico sofrido pela autora, e informa, ainda, que sete meses depois do ltimo procedimento cirrgico, com retirada de glndula mamria displsica, houve mais uma consulta, intermediada, inclusive, por advogados, e que, aps esta data, a paciente no mais retornou ao consultrio do ru. Ressalta que em abril de 2000 a autora foi encaminhada pelo ru, gratuitamente, a novo exame mdico realizado pelo Dr. Arnaldo Mir, conceituado cirurgio plstico, que se disps a oper-la para retirada do ndulo doloroso, mas a autora se recusou a assinar o termo de consentimento, motivo pelo qual no ocorreu a interveno cirrgica. Foi deferida a realizao de prova pericial, bem como a oitiva de testemunhas. s fls. 284-285, o Centro Paranaense de Oftalmologia Ltda. noticia deciso, com trnsito em julgado, proferida pelo eg. Tribunal de Alada do Paran, que reconheceu sua ilegitimidade passiva e o excluiu da lide. A r. sentena julgou improcedente o pedido, fundamentalmente sob o entendimento de que no restou comprovado nos presentes autos o nexo causal existente entre a atuao mdica e o dano que ensejou o pedido indenizatrio e, consequentemente, no ficou comprovado que o mdico-ru Waldir foi o culpado pelos danos que a autora alegou na inicial (fl. 392). Interposta apelao pela autora, a eg. Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Paran, por maioria, deu provimento ao recurso, em aresto assim ementado:
Responsabilidade civil. Cirurgia plstica. Esttica. Obrigao de resultado. Cirurgia de reduo das mamas. Resultado insatisfatrio. Danos estticos e psicolgicos presentes face ao resultado esttico negativo. Precedentes doutrinrio e jurisprudencial. Indenizao devida. Sentena reformada. Apelao provida. A cirurgia sub examine, por se tratar de uma interveno esttica, por meio da qual a paciente buscava obter um resultado que lhe fosse satisfatrio, remediando uma situao que lhe era desagradvel, torna o mdico responsvel pelo resultado frustrado da interveno cirrgica realizada, uma vez que a paciente
espera que o cirurgio obtenha um resultado em si (obrigao de resultado), e no que ele se empenhe para atingir tal resultado (obrigao de meio). (fl. 502).
Visando prevalncia do d. voto vencido, o ru ops embargos infringentes que, entretanto, foram rejeitados, tambm por maioria de votos, guardando o acrdo a seguinte ementa:
Embargos infringentes. Responsabilidade civil. Erro mdico. Cirurgia plstica. Obrigao de resultado. Presuno de culpa no afastada. Inocorrncia do abandono do tratamento configurado. Embargos infringentes rejeitados. (fl. 559).
Os votos vencidos, que davam provimento aos embargos infringentes, foram assim resumidos:
Responsabilidade civil. Erro mdico. Cirurgia plstica. Obrigao de meio. Ausncia de prova de impercia do cirurgio. Reao anmala do organismo. Fato que no pode ser imputado ao profissional. Paciente que deixa de fazer retoque s expensas do mdico requerido. Abandono do tratamento configurado. Percia que conclui por resultado esttico bom. Embargos infringentes acolhidos. (fl. 565).
Opostos embargos de declarao pelo mdico ru, foram rejeitados (fls. 598-599). Inconformado, Waldir Augusto de Carvalho Braga interps recurso especial, com fundamento na alnea a do permissivo constitucional, defendendo, em suma, que a cirurgia a que se submeteu a autora era de cunho reparador, pois visava correo de um defeito congnito, no podendo, por isso, ser considerada como obrigao de resultado. Por isso, entende que houve violao ao art. 14, 4, do CDC, em relao presuno de culpa do mdico. Requer, portanto, seja julgado improcedente o pedido indenizatrio ou, alternativamente, haja a reduo do valor dos danos morais para dez salrios mnimos. Com contrarrazes (fls. 617-623), o recurso foi admitido (fls. 625-627) e encaminhado a esta Corte, tendo sido atribudo a esta relatoria. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Raul Arajo (Relator): Pela leitura da ntegra dos acrdos proferidos pela eg. Corte de origem, tanto no julgamento da apelao
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quanto no dos embargos infringentes, constata-se que a divergncia ocorreu, fundamentalmente, em relao finalidade da cirurgia plstica a que foi submetida a autora, se reparadora ou puramente esttica e, consequentemente, sua natureza obrigacional. Como cedio, o julgamento do recurso nesta instncia especial deve ater-se ao panorama ftico delineado pelas instncias ordinrias, sendo defeso reexamin-lo, a teor do que dispe o enunciado da Smula n. 7-STJ. Porm, no caso, torna-se necessria uma valorao do conjunto fticoprobatrio dos autos que se extrai do v. acrdo recorrido, notadamente em relao caracterizao da natureza da cirurgia plstica em comento, na medida em que indispensvel ao correto desate da controvrsia. Nesse sentido, a em. Ministra Maria Isabel Gallotti, quando do julgamento do AgRg no REsp n. 1.110.839-PE, DJe de 10.4.2012, afirmou com maestria que o equvoco na valorao da prova passvel de correo por esta Corte Superior o de direito, quando se trata, portanto, de norma ou princpio atinente ao campo probatrio, como ocorre na hiptese destes autos, em que o recorrente aponta violao ao art. 14, 4, do CDC, em relao presuno de culpa do mdico. Da leitura atenta dos autos, extrai-se que a interveno cirrgica realizada na autora, alm de ter-se destinado a resolver um problema fsico (mamas gigantes), com finalidade teraputica, agregava tambm objetivos estticos, revelando a natureza mista do procedimento. Com efeito, a inicial afirma que a requerente era portadora de mama volumosa, fato este que lhe causava desconforto, tanto fsico como psicolgico e que seu objetivo era corrigir tal desconforto (fl. 6). J no laudo pericial, fl. 242, no quesito de nmero 18, observa-se o seguinte:
18. Sendo a paciente portadora de mamas de tamanho avantajado (razo da sua cirurgia) e sabendo-se ser este um fator causativo de problemas na coluna vertebral, devido ao peso excessivo daquelas, pergunta-se: o fato de ocorrer uma diminuio expressiva daquele peso poderia levar a uma mudana de postura da prpria coluna? resposta: Sim, a retirada do peso excessivo atravs da mamoplastia redutora, poderia levar a uma nova postura da coluna vertebral, ao nvel torcico e cervical.
No voto vencido da apelao, l-se o seguinte:

A cirurgia a que se submeteu a apelante no pode ser caracterizada como meramente esttica, pois objetivava correo de hipertrofia mamria, tambm denominada gigantismo mamrio, causador de problema postural da apelante, corrigido com a reduo das mamas. (fl. 514).
No julgamento dos embargos infringentes, no prprio voto vencedor afirmada a natureza mista, esttica e reparadora da cirurgia. Confiram-se as seguintes passagens:
Ao adotar os fundamentos do voto majoritrio do acrdo original, esta relatoria reconheceu que trata-se de cirurgia plstica esttica reparadora (...) (...) O caso sob exame cirurgia de mamas volumosas, que alm de causar desconforto fsico causava desconforto psicolgico. (...) A paciente pretendia tambm resolver o seu problema psquico de estar bem consigo mesma e desfrutar sua vida normal (...) (...) Com natureza mista, esttica reparadora, indiscutivelmente obrigao de resultado. (fls. 562-564).
E, nos d. votos vencidos:

Voltando os olhos ao caso descrito nestes autos, de se reconhecer razo ao julgador vencido, na medida em que no est sobejamente comprovado que a cirurgia contratada pela embargada fosse meramente esttica, como afirmado no voto vencedor, havendo grande possibilidade de que a mamoplastia redutora tivesse finalidade de corrigir a postura ou evitar danos coluna da paciente, como de regra. Porm, ausentes elementos probatrios capazes de assegurar o motivo real da opo pela interveno cirrgica, inadmissvel que levianamente se conclua tratar-se de procedimento meramente embelezador, consequentemente, obrigao de resultado, acarretando a responsabilidade objetiva do profissional e a inverso do nus da prova. (fls. 570). (...) No caso em exame, isso no ocorre. Alm da desarmonia causada pelos seios volumosos, tambm sua sade fsica e psicolgica era afetada pelo grande volume de seus seios. (fl. 575).
Portanto, valorando-se o contexto ftico que emana dos autos, no h dvidas de que houve correo no apenas da beleza plstica, mas tambm
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reparao de natureza teraputica, sobressaindo a natureza mista da cirurgia a que se submeteu a autora. Passa-se, ento, a se perquirir a responsabilidade do mdico neste contexto, tendo como balizamento o disposto no mencionado art. 14, 4, do CDC, dispositivo tido por violado nas razes do recurso especial. Esta Corte j se pronunciou no sentido de que a relao entre mdico e paciente contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plsticas embelezadoras), obrigao de meio, sendo imprescindvel para a responsabilizao do referido profissional a demonstrao de culpa e de nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado, tratando-se de responsabilidade subjetiva (cf. REsp n. 1.104.665-RS, Relator em. Min. Massami Uyeda, DJe de 9.6.2009). Por outro lado, a obrigao do mdico na cirurgia plstica esttica de resultado, pois o contratado deve alcanar um resultado especfico, que a prpria obrigao. Por tal razo, inverte-se o nus da prova, ficando a cargo do mdico a prova liberatria de que no laborou com imprudncia, negligncia ou impercia, para no ser responsabilizado pelo dano ou prejuzo que causar. Quanto hiptese dos autos, de natureza mista da cirurgia, esta Corte teve oportunidade de recentemente apreciar situao anloga, quando do julgamento do REsp n. 1.097.955-MG, da relatoria da em. Ministra Nancy Andrighi, DJe de 3.10.2011, acrdo que est assim ementado:
Processo Civil e Civil. Responsabilidade civil. Mdico. Cirurgia de natureza mista - esttica e reparadora. Limites. Petio inicial. Pedido. Interpretao. Limites. 1. A relao mdico-paciente encerra obrigao de meio, e no de resultado, salvo na hiptese de cirurgias estticas. Precedentes. 2. Nas cirurgias de natureza mista - esttica e reparadora -, a responsabilidade do mdico no pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, sendo de resultado em relao sua parcela esttica e de meio em relao sua parcela reparadora. 3. O pedido deve ser extrado da interpretao lgico-sistemtica da petio inicial, a partir da anlise de todo o seu contedo. Precedentes. 4. A deciso que interpreta de forma ampla o pedido formulado pelas partes no viola os arts. 128 e 460 do CPC, pois o pedido o que se pretende com a instaurao da ao. Precedentes. 5. O valor fixado a ttulo de danos morais somente comporta reviso nesta sede nas hipteses em que se mostrar nfimo ou exagerado. Precedentes. 6. Recurso especial no provido. (REsp n. 1.097.955-MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 27.9.2011, DJe de 3.10.2011).
Nessa linha de raciocnio, necessria, inicialmente, a averiguao acerca da parte esttica da cirurgia, ressaltando-se, mais uma vez, que a inconformidade da autora e seu pedido indenizatrio circunscrevem-se, basicamente, ao surgimento do ndulo e cicatriz na mama direita. A responsabilidade do mdico , sem dvida, contratual, mas baseada, fundamentalmente, na culpa. necessrio ter coerncia com o exame das provas dos autos, responsabilizando o profissional porque ele realmente errou grosseiramente ou foi omisso, e no simplesmente com a argumentao simplista de que sua obrigao seria de resultado, presumindo-se a culpa. Para se eximir do dever de indenizar, o cirurgio deve demonstrar qualquer causa excludente de sua responsabilidade, como, por exemplo, o surgimento de fatores corporais imprevisveis e inesperados, o que levaria ao rompimento do nexo causal. No REsp n. 1.180.815-MG, DJe de 26.8.2010, da relatoria da em. Min. Nancy Andrighi, a eg. Terceira Turma pronunciou-se sobre o tema, nestes termos:
Recurso especial. Responsabilidade civil. Erro mdico. Art. 14 do CDC. Cirurgia plstica. Obrigao de resultado. Caso fortuito. Excludente de responsabilidade. 1. Os procedimentos cirrgicos de fins meramente estticos caracterizam verdadeira obrigao de resultado, pois neles o cirurgio assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido. 2. Nas obrigaes de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao mdico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios sua atuao durante a cirurgia. 3. Apesar de no prevista expressamente no CDC, a eximente de caso fortuito possui fora liberatria e exclui a responsabilidade do cirurgio plstico, pois rompe o nexo de causalidade entre o dano apontado pelo paciente e o servio prestado pelo profissional. 4. Age com cautela e conforme os ditames da boa-f objetiva o mdico que colhe a assinatura do paciente em termo de consentimento informado, de maneira a alert-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o ps-operatrio. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp n. 1.180.815-MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19.8.2010, DJe de 26.8.2010).
Na doutrina:
Se o insucesso parcial ou total da interveno ocorrer em razo de peculiar caracterstica inerente ao prprio paciente e se essa circunstncia no for
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possvel de ser detectada antes da operao, estar-se- diante de verdadeira escusa absolutria ou causa excludente de responsabilidade. (STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretao jurisprudencial. 1 ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1994, p. 162).
Compulsando os autos, constata-se que foi exatamente isso o que aconteceu. O laudo pericial (fl. 236) categrico em afirmar que nas duas cirurgias realizadas pelo ru foram observadas todas as tcnicas necessrias e adequadas e que a conduta em encaminhar a paciente aos trs mdicos especialistas foi de muito bom alvitre, demonstrando comprometimento com a elucidao do quadro clnico apresentado (fl. 237). No se constatou imprudncia na conduta do cirurgio, que usou regras e tcnicas atualizadas da cincia mdica e, em particular, de sua especialidade, adotando todas as cautelas indicadas para o ato cirrgico. No houve, outrossim, diagnstico errado. Afirmou, ainda, que a causa da dor dentro da mama estava relacionada, muito provavelmente, com anterior patologia mamria benigna, no relacionada com o processo cirrgico prvio, e que este diagnstico s estaria definitivamente esclarecido atravs de estudo antomo-patolgico do ndulo mamrio, o que no ocorreu, no se podendo, por isso, creditar a dor impercia do cirurgio (fls. 237 a 239). Ademais, afirmou o laudo que a explorao cirrgica da mama, em julho de 1999, foi correta, pois tentava diagnosticar a causa da dor. de se ressaltar que a autora no reclamou do resultado esttico da primeira cirurgia, mas sim da cicatriz aps o segundo procedimento. Porm, com a infiltrao de corticide e anestsico no nervo intercostal e retirada de glndula mamria displsica (fl. 238), era natural que a cicatriz tivesse ficado um pouco maior que a da outra mama, pois houve necessidade de busca sobre a origem da dor, com maior explorao cirrgica. O mdico ru, inclusive, ofereceu autora uma terceira interveno para extirpao do ndulo e correo cicatricial (retoque), que seria efetuada por renomado cirurgio, mas que a autora recusou, negando-se a assinar o termo de consentimento (fl. 241) e abandonando o tratamento com mastologista. Portanto, o aparecimento do ndulo no poderia ter sido previsto ou controlado pelo cirurgio, pois resultou de uma resposta do organismo da paciente, que, na cicatrizao, produziu uma trama fibrosa mais intensa na mama direita.
Finaliza o laudo pericial afirmando que nestes autos no h evidncias de relao direta entre a dor na mama no ps operatrio de mamoplastia redutora com erro mdico e que a real causa do ndulo s pode ser afirmada atravs de estudo antomo-patolgico, no se podendo afirmar que o cirurgio responsvel pelo ndulo (fl. 242). Acrescenta, ainda, que no h fatos ou evidncias que estabeleam uma relao causal entre a dor mamria e impercia do cirurgio nestes autos (fl. 243). evidente, portanto, que o aparecimento do ndulo causa excludente da responsabilidade do mdico, pois incontroverso ser fator imprevisvel e inesperado, o que rompe o nexo causal entre a conduta do profissional e o suposto dano. Ainda, quanto ao resultado esttico da cirurgia, o laudo afirmou, fl. 238, que, embora o resultado esttico da mamoplastia ter sido considerado como bom, a Sra. Ilda Rodrigues de Andrade no est satisfeita. Esta paciente est disposta a submeter-se nova reparao cirrgica (retoque), objetivando um resultado final muito bom ou excelente. fl. 240, consta do laudo pericial que na opinio deste perito o resultado esttico bom. Todavia, segundo informaes obtidas com a Sra. Ilda Rodrigues de Andrade, o resultado esttico buscado por esta paciente no era o bom ou satisfatrio, e sim, o muito bom ou excelente. Percebe-se a tnue fronteira entre o erro mdico e a mera insatisfao do lesado. Porm, se o resultado ficou aqum das expectativas da paciente, isso no quer dizer que houve falhas durante a interveno. Analisa-se, agora, a hiptese sob o ponto de vista reparador. Na doutrina, em Responsabilidade civil do mdicos ( Jernimo Romanello Neto, ed. Jurdica Brasileira, 1998, p. 134), o autor afirma que na cirurgia plstica reparadora, ou seja, aquela que tem uma finalidade teraputica, entendemos ser de meio e no de resultado, a obrigao do profissional, respondendo este, todavia, pelos danos morais e patrimoniais causados em razo de imprudncia, negligncia ou impercia. In casu, atingiu-se, sem dvida, a soluo do problema fsico de gigantismo das mamas, tanto que as queixas da autora (cf. fl. 11) so relacionadas a dores e inchao no brao direito e na mama direita, ao realizar atividade laboral; cicatriz e excesso de pele na mama direita; surgimento de ndulo; alm de estar a autora, por essas razes, emocionalmente abalada. A inicial nada se refere conduta mdica quanto reduo das mamas.
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Acrescente-se que o perito afirma, fl. 240, que o resultado da mastoplastia redutora foi atingido em relao reduo do volume da mama. Portanto, quanto obrigao de meio, igualmente no h nos autos comprovao alguma de falha tcnica do mdico ou de que este no cumpriu o seu mister. Por todo o exposto, conheo do recurso especial e dou-lhe provimento para julgar improcedente o pedido de indenizao posto na inicial, invertidos os nus da sucumbncia, com observncia, porm, do disposto no art. 12 da Lei n. 1.060/1950, uma vez que a autora beneficiria da justia gratuita. como voto. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Marco Buzzi: Cuida-se de recurso especial, interposto por Waldir Augusto de Carvalho Braga contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Paran, nos autos da ao indenizatria que lhe movida por Ilda Rodrigues de Andrade. No caso concreto, a demandante afirma que se submeteu a uma primeira interveno cirrgica plstica realizada pelo ora recorrente, visando reduo de suas mamas, cujas dimenses causavam-lhe desconforto fsico e psicolgico. Todavia, logo aps interveno, surgiu em uma das mamas ndulo de aproximadamente 2,5 cm, o que determinou a realizao de um segundo procedimento, o qual tambm se destinaria a retoques estticos. A segunda interveno, entretanto, resultou cicatriz em uma das mamas, alm de desproporo entre elas, levando necessidade de uma terceira cirurgia. Esta, seria em princpio realizada perante o prprio demandado, mas isso deixou de ocorrer pois a autora negou a se submeter ao novo procedimento, dada a exigncia da assinatura de um termo previamente ao ato cirrgico. A derradeira operao foi ento consumada perante outro profissional, agora com resultados satisfatrios. Busca, assim, perante o mdico originalmente contratado, indenizao por danos materiais e morais, face o resultado insatisfatrio das duas cirurgias a que se submeteu. O pedido em primeiro grau quedou rejeitado. A Corte Paranaense, em sede de apelao cvel, reformou a sentena e reconheceu a responsabilidade civil do ru, mdico cirurgio, face aos danos
materiais e estticos postulados na petio inicial. Assim o fez, salientando que, na espcie, a obrigao assumida pelo demandado daquelas de resultado, presumindo-se sua culpa pelos eventos lesivos. Houve embargos infringentes, aos quais o Tribunal negou provimento. Da o recurso especial, buscando o profissional eximir-se de qualquer responsabilidade, alegao de inexistir prova de culpa quanto aos procedimentos por ele realizados. O eminente relator, Ministro Raul Arajo, votou no sentido de prover o recurso especial e isentar o mdico da condenao imposta perante a Corte local. Baseou seu posicionamento, asseverando entender equivocado o entendimento que fixou natureza jurdica de obrigao de resultado assumida pelo cirurgio no caso concreto. Ponderou que a natureza dos procedimentos cirrgicos, visando reduo das mamas, bem como a supervenincia de um ndulo aps a primeira interveno impuseram ao mdico uma obrigao mista, de meio e resultado, por englobar fins de reparao e estticos. Nesse contexto, cuidando-se de responsabilidade civil subjetiva e mngua de prova de culpa do profissional na realizao de ambas as cirurgias, fez pesar em desfavor da demandante o nus da prova, rechaando a pretenso exordial. Pedi vista dos autos para melhor exame do tema. a sntese. Acompanho o relator. De incio, reputo prudente apenas deixar assentado meu posicionamento pessoal quanto natureza da primeira cirurgia plstica a que se submeteu a demandante, pois em relao a este ponto entendo estar configurada obrigao exclusivamente de resultado. De qualquer sorte, adianto que essa pequena ressalva no levar este subscritor a julgamento diverso daquele proposto pelo Excelentssimo Ministro Relator. Com efeito. No caso, a primeira cirurgia plstica (mamoplastia) a que se submeteu a demandante, buscando a reduo de suas mamas, atribuiu ao mdico cirurgio obrigao nitidamente de resultado. No h, ao menos neste ponto, falar em obrigao mista. Irrelevante o fato de a autora buscar com uma operao de cunho esttico livrar-se, como consequncia dela, de eventuais desconfortos psicolgicos, dores nas costas ou outros problemas derivados do grande porte de suas mamas. que a interveno realizada pelo mdico, sobre a qual se responsabilizou tecnicamente, estava concentrada preponderantemente na alterao plstica pretendida pela acionante, despontando um carter
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exclusivamente esttico, ficando em segundo plano os objetivos teraputicos ou ortopdicos. Basta ver que ao mdico no competia proceder qualquer interveno ortopdica, na coluna vertebral da demandante, por exemplo. A tarefa que foi designada ao mdico visava fins plsticos decorrentes da reduo, sendo meramente consequncias desta operao a posterior atenuao dos demais problemas narrados pela demandante. O profissional que consente em realizar procedimento deste carter, plstico/esttico, intervindo pela primeira vez no organismo da paciente, est assumindo, tica deste signatrio, indubitvel obrigao de atingir a um resultado determinado. Caso o mdico cirurgio vislumbre a impossibilidade de alcana-lo, deve prevenir o paciente ou ento recusar-se realizao do procedimento. De todo modo, como j adiantado, este primeiro aspecto no exerce maior influncia para o deslinde do caso, j que o pedido inicial no ataca apenas e propriamente eventual resultado insatisfatrio do primeiro procedimento. Ao que se depreende, o dano esttico de maior repercusso causado demandante derivou da segunda interveno cirrgica, na qual, todavia, no eram almejados apenas fins de ordem plstica como se dera quando da primeira. Na segunda operao, existia finalidade tambm reparadora/teraputica, dada a necessidade de solucionar patologia, com a retirada de ndulo que surgiu na mama direita da demandante somente aps o primeiro ato cirrgico. Agregaram-se, pois, no segundo procedimento, finalidades estticas e reparatrias, o que traduz uma obrigao mista, de meio e de resultado, com importante reflexo no que tange definio da natureza da responsabilidade civil a reger a conduta do demandado. Com efeito, a definio pertinente finalidade da obrigao relevantssima e decisiva para a resoluo do caso concreto. Em se cuidando de obrigao de resultado, o entendimento jurisprudencial dominante, ao qual adere o subscritor, no sentido de reputar a responsabilidade civil do mdico cirurgio ainda como sendo subjetiva, nos termos do art. 14, 4, do CDC, mas com inverso do nus probatrio. Por isso, desloca-se, em regra, o nus probandi, incumbindo ao profissional demonstrar que no laborou com impercia, para, assim, livrar-se do dever indenizatrio, mormente quando verificada a hipossuficincia tcnica do consumidor dos servios mdicos (art. 6, VIII, do CDC). Do contrrio, antevendo-se um carter reparatrio, teraputico na interveno cirrgica, o dever contratual assumido pelo profissional da medicina
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consiste em obrigao de meio, cabendo-lhe proceder da melhor e mais diligente forma possvel, dentro do atual estado da tcnica da medicina. Nesta segunda hiptese, o regime da responsabilidade civil subjetiva consagrado no art. 14, 4, do CDC, no permite a inverso do nus probatrio, cabendo, nessa medida, ao prprio autor fazer a prova da impercia com que empreendeu o cirurgio. No caso dos autos, como visto, a segunda cirurgia teve tambm como finalidade a extrao de ndulo surgido no organismo da demandante aps a realizao da primeira interveno. Poder-se-ia at cogitar em atribuir ao mdico a responsabilidade com inverso do nus probatrio, caso ficasse demonstrado ter este ndulo surgido como resultado de eventual negligncia quando da primeira operao. Haveria, assim, nexo de causalidade entre a necessidade da segunda interveno, da qual resultaram os danos estticos e o agir culposo do demandado. Entretanto, as provas produzidas durante o trmite do feito no lograram alcanar definio acerca do que causou a apario do aludido ndulo, tornandose impossvel afirmar tenha sido uma decorrncia da primeira cirurgia a que se submeteu a demandante. Nesse quadro, somente se pode presumir que se tratou de algo natural e espontneo, uma patologia congnita ao organismo da acionante. Nesse sentido, retira-se do acrdo proferido ao julgamento da apelao cvel: O laudo pericial acostado s fls. 214-224, indica que a paciente possua um ndulo medindo aproximadamente 2,5 cm no maior dimetro no quadrante inferior externo da mama direita (fl. 216), dizendo o expert que H grande propoabilidade de o ndulo da mama direita da Sra. Ilda Rodigues de Andrade estar relacionada Patologia Mamria Benigna, no relacionada com o processo cirrgico prvio. Contudo o diagnstico etiolgico s estaria definitivamente esclarecido atravs de estudo anatmico patolgico do ndulo mamrio (...) Ora, se houve a necessidade de extrao de patologia mamria benigna, por bvio que a obrigao atribuda ao mdico no pode ser de resultado, j que inexigvel, em tal contexto, atingir perfeio esttica aps a retirada de ndulo de aproximadamente 2,5 cm de uma das mamas. A obrigao aqui de meio, cabendo ao cirurgio agir mediante aposio de toda sua diligncia para a cura da patologia e tambm obviamente para proporcionar o melhor resultado esttico possvel demandante, mas no como um fim em si mesmo, e sim de modo a contornar eventual deformidade decorrente da extrao de parte do organismo da paciente.
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Nesse contexto, configurando-se a obrigao de meio, somente se poderia responsabilizar civilmente o profissional da medicina mediante prova de culpa, na modalidade de negligncia ou impercia quanto interveno cirrgica. Entretanto, essa demonstrao no ocorreu no caso dos autos. Como bem ponderou o eminente relator, a condenao fixada pela Corte de origem baseouse exclusivamente na equivocada aplicao da presuno de culpa face ao no atingimento de perfeio na segunda operao realizada pelo demandado. Tem-se por configurada, assim, violao ao art. 14, 4, do CDC, motivo pelo qual acompanho o relator, votando no sentido de dar provimento ao recurso especial. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.053.473-RS (2008/0094654-9) Relator: Ministro Marco Buzzi Recorrente: Marisa Maria Caumo Bof Advogado: Frank Max Simon Hermann Recorrido: Fabiana Lourega Guatymozin Lorenzetti e outros Advogado: Rogrio Viegas Viana Interessado: Paola Rita Caumo Bof Advogado: Frank Max Simon Hermann
EMENTA Recurso especial (art. 105, III, a, da CF). Procedimento de inventrio. Primeiras declaraes. Aplicao financeira mantida por esposa do de cujus na vigncia da sociedade conjugal. Depsito de proventos de aposentadoria. Possibilidade de incluso dentre o patrimnio a ser partilhado. Perda do carter alimentar. Regime de comunho universal. Bem que integra o patrimnio comum e se comunica ao patrimnio do casal. Exegese dos arts. 1.668, V e 1.659, VI, ambos do Cdigo Civil. Recurso desprovido.
1. No se conhece da tese de afronta ao art. 535, I e II do CPC formulada genericamente, sem indicao do ponto relevante ao julgamento da causa supostamente omitido no acrdo recorrido. Aplicao da Smula n. 284-STF, ante a deficincia nas razes recursais. 2. Os proventos de aposentadoria, percebidos por cnjuge casado em regime de comunho universal e durante a vigncia da sociedade conjugal, constituem patrimnio particular do consorte ao mximo enquanto mantenham carter alimentar. Perdida essa natureza, como na hiptese de acmulo do capital mediante depsito das verbas em aplicao financeira, o valor originado dos proventos de um dos consortes passa a integrar o patrimnio comum do casal, devendo ser partilhado quando da extino da sociedade conjugal. Interpretao sistemtica dos comandos contidos nos arts. 1.659, VI e 1.668, V, 1.565, 1.566, III e 1.568, todos do Cdigo Civil. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas, A Quarta Turma, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo, Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 2 de outubro de 2012 (data do julgamento). Ministro Marco Buzzi, Relator
DJe 10.10.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Marco Buzzi: Cuida-se de recurso especial (art. 105, III, a, da CF), interposto por Marisa Maria Caumo Bof contra acrdo proferido pelo
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Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, nos autos de agravo de instrumento tirado de procedimento de inventrio, aberto em virtude da morte de Lo Carlos Bof. O aresto hostilizado consubstancia-se na seguinte ementa:
Inventrio. Meao. Partilha de valores provenientes da aposentadoria da exesposa do de cujus e de outros bens imveis. 1. Os valores recebidos por qualquer dos cnjuges at a separao de fato do casal comunicam-se, sendo irrelevante a origem, pois constituam economia do casal, mas no se comunicam os valores recebidos depois da separao ftica, sejam eles decorrentes dos proventos de aposentadoria da ex-esposa do falecido, sejam eles recebidos a ttulo de juros ou correo monetria. 2. A separao de fato do casal pe termo ao regime de bens, motivo pelo qual o imvel adquirido depois da ruptura no se comunica. 3. O imvel que foi adquirido na vigncia do casamento, mas de forma parcelada, dever ser partilhado de forma proporcional ao valor quitado at a separao do casal. Recurso parcialmente provido.
Opostos e rechaados embargos declaratrios. Irresignada, a insurgente sustenta: a) violao ao art. 535, I e II do CPC, haja vista omisso no acrdo recorrido; b) afronta aos arts. 1.668, V e 1.659, VI, do Cdigo Civil, correspondentes ao art. 263, XIII, do CC/1916; assevera que os proventos percebidos por fora da aposentadoria da ex-esposa do falecido, investidos em aplicao financeira, constituem patrimnio exclusivo e no se comunicam durante a vigncia da sociedade conjugal; pede, por isso, a excluso de tais quantias do monte partilhvel nos autos do inventrio. Apresentadas contrarrazes, o recurso especial no foi admitido, deciso revertida face ao provimento de agravo de instrumento. Os autos ascenderam a esta Corte Superior. O Ministrio Pblico manifestou-se pelo no conhecimento do recurso especial; sucessivamente, pelo desprovimento da insurgncia. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Marco Buzzi (Relator): O recurso deve ser parcialmente conhecido e desprovido. 1. Inicialmente, no pode ser conhecida a tese de afronta ao art. 535, I e II, do CPC.
No particular, as razes do recurso especial revelam-se de todo genricas, no indicando concretamente qual ponto relevante para soluo da causa deixou de ser efetivamente examinada pelo Tribunal de segunda instncia. A deficincia na fundamentao da insurgncia obsta a esta Corte chegar exata compreenso da controvrsia, o que impede o conhecimento do apelo extremo, por incidncia da Smula n. 284-STF. 2. Tocante alegao de negativa de vigncia aos arts. 1.659, IV e 1.668, V, ambos do CC/2002 e 263, XIII, do CC/1916, verifica-se que apenas os dispositivos ao novo Cdex merecem ser examinados na presente insurgncia. Consoante bem apontou o representante do Ministrio Pblico Federal, o acrdo recorrido no se pronunciou em relao ao dispositivo contido no Cdigo Bevilqua, o que afasta o necessrio prequestionamento a autorizar a admisso do recurso especial. Colhe-se do aresto hostilizado a seguinte passagem que denota a resoluo do reclamo mediante invocao apenas dos dispositivos constantes do CC/2002. Embora o art. 1.668, inc. V, do Cdigo Civil, que remete ao art. 1.659, inc. VI, do mesmo Cdigo, disponha expressamente que excluem-se da comunho: os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge, foroso convir que os valores, depois de recebidos por qualquer dos cnjuges, passam a compor a renda familiar e se comunicam, at a separao de fato do casal, sendo absolutamente irrelevante a origem. Veja-se que muito embora tenha a sociedade conjugal acabado, de fato, no ano de 2002, ou seja, ainda sob a vigncia do CC/1916, houve por bem a Corte local em deslindar a temtica luz do CC/2002, diploma cuja entrada em vigor deu-se em janeiro de 2003. Nos embargos declaratrios, opostos ao acrdo recorrido, a parte insurgente at alegou omisso, mas defendendo que os artigos sob foco no autorizariam a compreenso na senda de que os valores depositados em aplicao financeira se comunicam ao patrimnio comum. Naquela oportunidade, assim como quando da interposio do recurso especial, deixou de expender qualquer irresignao voltada a eventual equvoco na aplicao do direito intertemporal. Nesse panorama, tem-se a ausncia de prequestionamento do art. 263, IX, do CC/1916, impedindo a anlise do apelo extremo em tal quadrante. Fica delimitado o presente julgamento, assim, ao exame de eventual violao aos dispositivos insertos no CC/2002.
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Faz-se essa ponderao, pouco mais alentada sobre o assunto, na medida em que h pequena alterao na redao do texto ento constante do diploma revogado em comparao com a norma agora em vigor. De toda sorte, qualquer digresso nesse sentido queda obstada, como visto acima, pela ausncia de prequestionamento da temtica referetne ao direito intertemporal. Analisa-se, por isso, o recurso especial apenas ao enfoque do Novo Diploma Civil. 3. Sobre os fatos que ensejam a controvrsia, extrai-se do acrdo recorrido: Com efeito, cuida-se da discusso acerca da incluso no monte-mor de dois imveis, na sua integralidade, e, ainda, da meao sobre os rendimentos e as aplicaes financeiras dos proventos de aposentadoria da recorrente, constantes na sua conta corrente. Ora, os autos mostram que a recorrente e o de cujus eram casados sob o regime da comunho universal de bens, mas estavam separados de fato desde 18 de novembro de 2002, sendo que a recorrente Marisa funcionria pblica estadual aposentada e percebe os seus proventos atravs da conta corrente que possui junto ao Banrisul, como comprova os contracheques juntados fl. 77 (grifou-se). Vale esclarecer, ainda, que o casal encontrava-se separado de fato quando da morte do autor da herana, mas o aresto Estadual ressalvou expressamente que a partilha dos bens, para fins de aferio do patrimnio particular do de cujus, teria por base apenas o perodo de vida comum do casal, desprezando-se os bens adquiridos aps o rompimento de fato do vnculo conjugal. A matria a ser decidida no presente recurso especial, portanto, consiste em definir se deve ser partilhada em inventrio, por integrar o patrimnio comum do casal, unido em regime de comunho universal de bens, a aplicao financeira mantida por um dos ex-consortes, mediante investimento de seus proventos de aposentadoria, formando uma reserva patrimonial durante a vigncia do matrimnio. Acerca do assunto, esta Corte Superior, tratando de situao pouco diversa, mas similar dos autos, possui slida jurisprudncia na esteira de que as verbas auferidas, mesmo aps a dissoluo do casamento, a ttulo de indenizao trabalhista, devem ser ulteriormente partilhadas entre o casal. Invoca-se, em tais precedentes, o entendimento de que a diminuio salarial experimentada por um dos cnjuges repercute na esfera patrimonial do outro, que passa a dispor de modo mais intenso de seus vencimentos para fazer frente s despesas correntes
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do lar. Por consequncia, este ltimo deve tambm ser beneficiado quando da recomposio patrimonial obtida pelo ex-consorte. Nesse sentido:
Regime de bens. Comunho universal. Indenizao trabalhista. Integra a comunho a indenizao trabalhista correspondente a direitos adquiridos durante o tempo de casamento sob o regime de comunho universal. Recurso conhecido mas improvido. (EREsp n. 421.801-RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ acrdo Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Seo, julgado em 22.9.2004, DJ 17.12.2004, p. 410). Recurso especial. Civil. Direito de Famlia. Regime de bens do casamento. Comunho parcial. Bens adquiridos com valores oriundos do FGTS. Comunicabilidade. Art. 271 do Cdigo Civil de 1916. Interpretao restritiva dos arts. 269, IV, e 263, XIII, do CC de 1916. Incomunicabilidade apenas do direito e no dos proventos. Possibilidade de partilha. 1. Os valores oriundos do Fundo de Garantia do Tempo de Servio configuram frutos civis do trabalho, integrando, nos casamentos realizados sob o regime da comunho parcial sob a gide do Cdigo Civil de 1916, patrimnio comum e, consequentemente, devendo serem considerados na partilha quando do divrcio. Inteligncia do art. 271 do CC/1916. 2. Interpretao restritiva dos enunciados dos arts. 269, IV, e 263, XIII, do Cdigo Civil de 1916, entendendo-se que a incomunicabilidade abrange apenas o direito aos frutos civis do trabalho, no se estendendo aos valores recebidos por um dos cnjuges, sob pena de se malferir a prpria natureza do regime da comunho parcial. 3. Precedentes especficos desta Corte. 4. Recurso especial desprovido. (REsp n. 848.660-RS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 3.5.2011, DJe 13.5.2011).
Conquanto no se tenha identificado precedentes cuidando de hiptese ftica idntica a ora sob enfrentamento, tem-se que a mesma linha de raciocnio empreendida para os casos de indenizao trabalhista deve estender-se ao caso de aplicao financeira mantida por apenas um dos consortes. Estabelecida a sociedade conjugal, ambos os consortes passam imediatamente a obedecer ao dever legal de mtua assistncia (art. 1.566, III,
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do CC), sendo ainda responsveis pelos encargos da famlia (art. 1.565, caput, do CC) e, por decorrncia, obrigados a concorrer, na proporo de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da famlia e educao dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial (art. 1.568 do CC). Os arts. aos arts. 1.668, V, e 1.659, VI e VII excluem da comunho universal os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge, bem como as penses, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. A interpretao literal do dispositivo conduz ao entendimento de que so incomunicveis os valores obtidos pelo trabalho individual de cada cnjuge, impedindo a comunho at mesmo dos bens adquiridos com tais vencimentos. No entanto, sempre asseverando a manifesta contradio de tal exegese com o sistema, corrente na doutrina brasileira que referidas disposies atinentes incomunicabilidade dos vencimentos, salrios e outras verbas reclamam interpretao em sintonia e de forma sistemtica com os deveres institudos por fora do regime geral do casamento. Nesse prisma, Maria Berenice Dias formula crtica ao legislador de 2002:
Absolutamente desarrazoado excluir da universalidade dos bens comuns os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge (CC 1.659 VI), bem como as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes (CC 1.659 VII). Injusto que o cnjuge que trabalha por contraprestao pecuniria, mas no converte suas rendas em patrimnio, seja privilegiado e suas reservas consideradas crdito pessoal e incomunicvel. Tal lgica compromete o equilbrio da diviso das obrigaes familiares. O casamento gera comunho de vidas (CC 1.511). Os cnjuges tm o dever de mtua assistncia (CC 1.566 III) e so responsveis pelos encargos da famlia (CC 1.565). Assim, se um dos consortes adquire os bens para o lar comum, enquanto o outro apenas guarda o dinheiro que recebe de seu trabalho, os bens adquiridos por aquele sero partilhados, enquanto os que este entesourou resta injustamente incomunicvel (Manual de Direito das Famlias, p. 237, Editora Revista dos Tribunais: 2011).
Em idntico rumo, Carlos Roberto Gonalves deixa assentado:

Se se interpretar que o numerrio recebido no se comunica, mas somente o que for com ele adquirido, poder esse entendimento acarretar um desequilbrio no mbito financeiro das relaes conjugais, premiando injustamente o cnjuge que preferiu conservar em espcie os proventos de seu trabalho, em detrimento do que optou por converter suas economias em patrimnio comum. Como assevera Silvio Rodrigues, entendimento diverso contraria a essncia do regime da comunho parcial e levaria ao absurdo de s se comunicarem os aquestos
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adquiridos com o produto de bens particulares e comuns ou por fato eventual, alm dos destinados por doao ou herana do casal. (Direito Civil Brasileiro, vol. 5, p. 458, Editora Saraiva: 2010).
De fato, j em primeira vista torna-se imperiosa a relativizao do comando de incomunicabilidade, quando examinado em conjunto com os demais deveres do casamento. Instituda a obrigao de mtua assistncia e de mantena do lar por ambos os cnjuges, no h como considerar imunes as verbas obtidas pelo trabalho pessoal de cada consorte ou proventos e penses, tampouco como hbeis a formar uma reserva particular. Conforme dispe a lei, esses valores devem obrigatoriamente ser utilizados para auxlio mantena do lar, da sociedade conjugal. Retira-se da doutrina de Milton Paulo de Carvalho Filho, quando, comentando os incisos em questo, assevera:
Essa excluso da lei deve ser entendida para o caso de separao do casal: a remunerao de cada qual no integrar a partilha. Contudo durante a vigncia do casamento, uma vez percebido o provento, este passa a integrar o patrimnio do casal, seja em espcie, seja por meio da aquisio de outros bens (Cdigo Civil Comentado, organizao Cezar Peluso, p. 1898, Editora Manole: 2011).
Com efeito, a natureza jurdica dos salrios, penses e proventos reveste-se de carter voltil, temporrio, que perdura apenas enquanto tais verbas ainda possuem funo de garantir o sustento imediato daquele que as aufere. No toa, referidas verbas erigem-se ao carter de impenhorveis consoante se infere do art. 649 do CPC. E assim o so por uma razo de ordem muito simples. Tem o legislador em mira possibilitar a subsistncia do respectivo titular, garantindolhe fonte monetria hbil a fazer frente aos gastos alimentares, de sade, vesturio, lazer, educao etc., tudo o que possibilita, em realidade, proporcionar acesso do indivduo ao mnimo vital, sob os auspcios do princpio da dignidade da pessoa humana. O que justifica conferir aos salrios, proventos e outras verbas peridicas a impenhorabilidade, prevista no CPC, ou a incomunicabilidade, estabelecida no CC, justamente a necessidade de se manter a garantia alimentar ao titular dessas quantias. A observar, contudo, que, no caso da incomunicabilidade, a proteo d-se de modo mais tnue, pois aqui ela h de ser compatibilizada com os j aludidos deveres recprocos de sustento e auxlio mtuo entre os cnjuges, mormente em regime de comunho universal, como no caso dos autos.
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Nesse sentido, quando ultrapassado o lapso de tempo correspondente ao perodo em que so periodicamente percebidas as verbas, havendo sobras, esse excesso deixa de possuir natureza alimentar. Transforma-se, de tal momento em diante, em verdadeiro patrimnio da pessoa que os recebe, at porque, em geral, com essas quantias que so formadas reservas de capital, ou mesmo obtidos os bens de consumo durveis e no durveis a constituir aquele mesmo patrimnio. Tratando da impenhorabilidade das verbas dotadas de carter salarial, alimentar, esta Corte j teve oportunidade de assentar raciocnio idntico ao ora empreendido:
Processual Civil. Recurso especial. Ao revisional. Impugnao ao cumprimento de sentena. Penhora on line. Conta corrente. Valor relativo a restituio de imposto de renda. Vencimentos. Caratr alimentar. Perda. Princpio da efetividade. Reexame de fatos e provas. Incidncia da Smula n. 7-STJ. - Apenas em hipteses em que se comprove que a origem do valor relativo a restituio de imposto de renda se referira a receitas compreendidas no art. 649, IV, do CPC possvel discutir sobre a possibilidade ou no de penhora dos valores restitudos. - A devoluo ao contribuinte do imposto de renda retido, referente a restituio de parcela do salrio ou vencimento, no desmerece o carter alimentar dos valores a serem devolvidos. - Em princpio, inadmissvel a penhora de valores depositados em conta corrente destinada ao recebimento de salrio ou aposentadoria por parte do devedor. - Ao entrar na esfera de disponibilidade do recorrente sem que tenha sido consumido integralmente para o suprimento de necessidades bsicas, a verba relativa ao recebimento de salrio, vencimentos ou aposentadoria perde seu carter alimentar, tornando-se penhorvel. - Em observncia ao princpio da efetividade, no se mostra razovel, em situaes em que no haja comprometimento da manuteno digna do executado, que o credor no possa obter a satisfao de seu crdito, sob o argumento de que os rendimentos previstos no art. 649, IV, do CPC gozariam de impenhorabilidade absoluta. - inadmissvel o reexame de fatos e provas em recurso especial. Recurso especial no provido. (REsp n. 1.059.781-DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 1.10.2009, DJe 14.10.2009).
Ainda:
Civil e Processual Civil. Dvida de sociedade limitada. Execuo frustrada. Redirecionamento aos bens de scio. Possibilidade. Dissoluo irregular da sociedade. 1. Em carter excepcional, o scio de sociedade por cotas de responsabilidade limitada responde com seus bens particulares por dvida da sociedade, quando esta foi dissolvida de modo irregular. Precedentes. 2. Alm do mais, a alegao de que inexistiu excesso de mandato por parte do ora recorrente, que firmou, conjuntamente, o instrumento de encerramento do contrato social, ficando estabelecido que eventual responsabilidade deveria recair unicamente sobre o scio majoritrio, implica o reexame do conjunto ftico-probatrio. Incidncia da Smula n. 7-STJ. 3. Em princpio, inadmissvel a penhora de valores depositados em conta corrente destinada ao recebimento de salrio ou aposentadoria por parte do devedor. No caso ora em anlise, contudo, no restou comprovado o carter alimentar dos valores depositados em conta poupana, implicando o acolhimento dos argumentos do recorrente em incurso do conjunto ftico-probatrio. Incidncia, mais uma vez, da Smula n. 7-STJ. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, desprovido. (REsp n. 586.222-SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 23.11.2010, DJe 30.11.2010).
Essa ordem de raciocnio, formulada no tocante penhorabilidade das verbas salariais alimentares deve ser estendida aos casos de comunicabilidade patrimonial no regime de casamento. Na sociedade brasileira, a maioria absoluta dos casais constroem patrimnio como fruto de seu exclusivo trabalho. Raras so as famlias que herdam vultoso patrimnio mobilirio e imobilirio, suficiente a permitir o sustento por meio das rendas da resultantes. H casais em que apenas um dos cnjuges se dedica ao trabalho remunerado, enquanto o outro cuida dos afazeres domsticos. Assim, a melhor interpretao referente incomunicabilidade dos salrios, proventos e outras verbas similares, justamente aquela que fixa a separao patrimonial apenas durante o perodo em que ela ainda mantm natureza alimentar, nunca desprezada a necessria compatibilizao dessa restrio com os deveres de mtua assistncia, sendo irrelevante sua origem a partir de ento. Do contrrio, apenas o consorte que possui trabalho remunerado seria titular da ntegra do patrimnio construdo durante a sociedade conjugal, entendimento este em subverso a todo o sistema normativo relativo ao regime patrimonial do casamento.
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Desponta da a ratio essendi da incomunicabilidade derivada dos arts. 1.668, V, e 1.659, VI e VII, ou seja, atribuir a separao dos vencimentos enquanto verba suficiente a possibilitar a subsistncia do indivduo, mas sempre observados os deveres de mtua assistncia e mantena do lar conjugal. Nesse panorama, andou bem o acrdo recorrido, pois procedeu a interpretao melhor ajustada ao esprito das normas que regem o casamento, na senda de considerar os proventos de aposentadoria como bem particular, excludo da comunho, apenas enquanto as respectivas cifras mantenham um carter alimentar em relao quele consorte que as aufere. Suplantada a necessidade de proporcionar a subsistncia imediata do titular, as verbas excedentes integram e se comunicam o patrimnio comum do casal, devendo ser observada a meao do outro consorte, mostrando-se correta, portanto, sua incluso dentre os bens a serem partilhados no inventrio aberto em funo da morte de um dos cnjuges. Do exposto, o voto no sentido de conhecer em parte e negar provimento ao recurso especial.
RECURSO ESPECIAL N. 1.079.344-RJ (2008/0172003-1) Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti Recorrente: Indstrias Muller de Bebidas Ltda. Advogados: Lanir Orlando e outro(s) Lia Mara Orlando e outro(s) Recorrido: Miller Brewing Company Advogados: Jos Antnio Barbosa Lima Faria Corra e outro(s) Leonardo Valente Gomes Bezerra e outro(s) Interessado: Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI
EMENTA Propriedade industrial. Colidncia de marcas. Possibilidade de confuso afastada. Princpio da especialidade. Marca notria. Art. 126
da Lei n. 9.279/1996. Admitida a convivncia das marcas em litgio. Precedentes. 1. O dissdio jurisprudencial a ser dirimido pelo Superior Tribunal de Justia aquele em que, mediante o cotejo analtico entre os acrdos confrontados, fica evidenciada a similitude da base ftica dos casos e a divergncia de resultados diante da aplicao da legislao federal regente, o que no se verificou na hiptese dos autos. 2. Segundo o princpio da especialidade das marcas, no h colidncia entre os signos semelhantes ou at mesmo idnticos, se os produtos que distinguem so diferentes. 3. Reconhecida a notoriedade da marca Miller pelo Tribunal de origem, incide o art. 126 da Lei n. 9.279/1996, que confere proteo especial marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade. 4. Afastada a possibilidade de erro ou confuso do pblico entre as marcas Miller, da recorrida, e Mlller Franco e Miler, da recorrente, ante a ausncia de semelhana dos produtos que representam, possvel a convivncia dos signos em exame. Precedentes. 5. Recurso especial a que se nega provimento. ACRDO A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi, Luis Felipe Salomo e Raul Arajo votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 21 de junho de 2012 (data do julgamento). Ministra Maria Isabel Gallotti, Relatora
DJe 29.6.2012
RELATRIO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Miller Brewing Company ajuizou ao anulatria de ato administrativo contra o Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI e Indstrias Muller de Bebidas Ltda, objetivando o registro
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para as marcas de cerveja Miller e Americas Quality Beer Miller High Life, denegado pelo primeiro ru. O MM Juiz Federal da 6 Vara Federal do Rio de Janeiro julgou improcedente o pedido de invalidao das decises administrativas, ao fundamento de que h colidncia entre as marcas Miller, da autora, e Muller Franco e Miler, da segunda r. Foi assinalado que tanto o produto explorado pela autora (cerveja), quanto o produto da r (aguardente), pertencem ao mesmo segmento mercadolgico, qual seja, o de bebidas alcolicas, de forma que o registro pretendido pode provocar erro, dvida ou confuso por parte do pblico consumidor. Foi observado, ainda, que o acordo de convivncia entre as marcas, entabulado entre a autora e a segunda r, ineficaz perante o INPI. Inconformada, a autora interps apelao cvel alegando diversidade de consumidores e impossibilidade de confuso das marcas Miller, e Muller Franco. Ressaltou que a marca Miller notoriamente conhecida como pertencente segunda maior empresa cervejeira dos Estados Unidos e identifica a cerveja fabricada h mais de 100 anos pela apelante, encontrando-se, assim, amparada pelo contido no art. 6-bis da Conveno da Unio de Paris. Defende a coexistncia das marcas no mercado e a inexistncia de conflitos entre os sinais em tela. A Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, por maioria, deu provimento apelao, em acrdo espelhado na seguinte ementa (e-STJ fl. 958):
Direito da Propriedade Industrial. Marcas. Marca notoriamente conhecida. Teoria da diluio ou degenerao. 1. A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade goza de proteo especial, independentemente de classe, na forma do art. 6, bis, da Conveno Unionista de Paris. 2. Inexiste bice convivncia entre a marca Miller e as marcas da recorrida (Muller Franco e Miler), conquanto sejam da mesma classe, pois comercializam produtos diversos. 3. O princpio da especialidade no se confunde com as divises de classe operadas pelas convenes de Genebra e Nice, que no servem de critrio ltimo para a determinao das esferas de colidncia de marcas, em um mesmo mercado relevante. 4. Apelo parcialmente provido, para que os procedimentos administrativos com vistas ao registro da marca Miller retomem o seu curso normal, reconhecendose, contudo, a possibilidade de convivncia entre a marca Miller e as marcas Muller Franco e Miler.
Indstrias Mller de Bebidas Ltda. ops embargos infringentes buscando a prevalncia do voto vencido que mantinha a sentena de improcedncia do pedido de registro das marcas Miller e Americas Quality Beer Miller High Life. Por unanimidade, a Primeira Seo Especializada do TRF da 2 Regio negou provimento ao recurso, em acrdo assim ementado (e-STJ fls. 1.1031.104):
Embargos infringentes. Colidncia entre marcas. Inteligncia do artigo 6 bis da Conveno de Paris em face de marca estrangeira j registrada no Brasil e posteriormente caduca. Recurso improvido. I - de se notar, no cadastro do INPI, que a marca Miller de titularidade autoral, foi regularmente registrada em 25.2.1979 e, posteriormente, extinta por caducidade, em 12.9.1989, conforme atestam a sentena de fls. 451-456, do Juzo da 11 Vara Federal-RJ, e o acrdo de fls. 457, do Tribunal Federal de Recursos. II - Por outro lado, o dito fato propiciou o registro legtimo e regular da marca denominada Muller Franco, de titularidade da Embargante, destinada ao mesmo ramo de negcios - bebidas alcolicas at ento negado, em razo do registro da marca Miller que se encontrava em vigor. III - De sorte, que o alto conhecimento da marca Miller situao que no encontra mais proteo no Estado Brasileiro luz do art 6 da Conveno de Paris, por se tratar de marca que j foi objeto de registro no Brasil, e, concretamente extinta, por deciso transitada em julgado, fazendo com que a notoriedade em questo no mais rena condies de prevalncia para peitar registros regular e posteriormente inscritos no INPI. IV - Tais consideraes, contudo, no obstam o registro das marcas da empresa Embargada luz dos preceitos da Lei n. 9.279/1996, uma vez que suas normas repudiam apenas contrafao suscetvel de causar confuso ou associao com marca alheia; no sendo essa a hiptese dos autos, em razo, justamente, do grande conhecimento que a marca Miller desfruta junto ao pblico consumidor, perfeitamente capaz de distinguir a origem e os produtos de ambas as empresas. V - Recurso improvido.
Inconformada, a 2 r, Indstrias Mller de Bebidas Ltda, interps recurso especial amparado no art. 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal, apontando divergncia jurisprudencial entre o acrdo recorrido e o entendimento adotado por esta Corte no REsp n. 698.855 e pelo TJSP, alm de violao aos seguintes dispositivos: a) art. 129 da Lei n. 9.279/1996 - ao argumento de que a recorrente detm titularidade do registro das marcas Mller Franco e Miler para designar bebidas
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alcolicas, sendo-lhe assegurada a proteo dos direitos de uso exclusivo da marca no territrio nacional, dentro de sua atividade. Com isso, sendo a cerveja e a aguardente espcies de bebidas alcolicas, no haveria de se permitir que empresas do mesmo ramo utilizassem a mesma marca em ambos os produtos, induzindo, com relativa facilidade, o consumidor a erro, dvida e engano; b) art. 124, inciso XIX, da Lei n. 9.279/1996 - sob a alegao de que, ao vedar o uso exclusivo das marcas de titularidade da recorrente, a Corte de origem autorizou o registro de marca idntica para mesmos produtos e permitiu a coexistncia de signos que, efetivamente, se confundem, beneficiando concorrente do mesmo segmento de mercado, haja vista que ambas atuam na produo de bebida alcolicas. Foram apresentadas contra-razes ao recurso especial (e-STJ fls. 1.1631.182). Juzo prvio positivo de admissibilidade s fls. e-STJ 1.185-1.186. s fls. 1.205-1.208 e-STJ, o ento Ministro Honildo Amaral de Mello Castro, Desembargador convocado do TJ-AP, negou provimento ao recurso especial. Em razo dos fundamentos esposados nas razes do agravo regimental interposto por Indstrias Mller de Bebidas Ltda., esta relatora reconsiderou a deciso de fls. 1.205-1.208 e-STJ e determinou a incluso do recurso especial em pauta para melhor exame da questo pelo colegiado. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti (Relatora): Como visto do relatrio, trata-se de recurso especial em que a recorrente, Indstrias Mller de Bebidas Ltda., sustenta impossibilidade da coexistncia entre as suas marcas Muller Franco e Miler e a marca da recorrida, Miller, e pretende a exclusividade de utilizao dos signos registrados pelo INPI. Inicialmente anoto que o recurso no merece prosperar pela alnea c do dispositivo constitucional. Com efeito, a demonstrao do dissdio jurisprudencial no obedeceu ao disposto nos arts. 541 do Cdigo de Processo Civil e 255 do RISTJ, uma vez que a parte recorrente deixou de evidenciar a semelhana entre os fatos considerados
pelo acrdo recorrido e o panorama de fato do paradigma invocado, limitandose a afirmar a existncia de divergncia na interpretao do direito. Ausente, pois, a demonstrao de que os casos confrontados tenham se assentado em bases de fato similares e adotado concluses opostas sobre idntica questo jurdica, requisito fundamental para conhecimento do recurso fundado na alnea c do permissivo constitucional. Passo a apreciar a alegao de afronta legislao federal. Apontou a recorrente ofensa s normas dos arts. 124, inciso XIX, e 129 da Lei n. 9.279/1996, que guardam a seguinte redao:
Art. 124. No so registrveis como marca: (...) XIX - reproduo ou imitao, no todo ou em parte, ainda que com acrscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou servio idntico, semelhante ou afim, suscetvel de causar confuso ou associao com marca alheia; (...) Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposies desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o territrio nacional, observado quanto s marcas coletivas e de certificao o disposto nos arts. 147 e 148.
A anlise da questo passa, pois, pela verificao da possibilidade de confuso entre os signos da recorrente e da recorrida e do direito de exclusividade de utilizao das marcas pela recorrente. Como se sabe, a marca bem da propriedade industrial que tem como finalidade principal distinguir o produto ou servio dos seus concorrentes no mercado, ou seja, sinal destinado a individualizar produtos ou servios e a permitir sua diferenciao de outros do mesmo gnero. Surgiu o direito marcrio da necessidade de evitar a concorrncia desleal. Conforme acentua LUCAS ROCHA FURTADO, a proteo que a lei confere s marcas tem sua extenso delimitada pela aplicao de dois princpios: o da territorialidade e o da especialidade do registro. O poder de identificao e atrao de determinadas marcas, porm, ditas notrias, imps a necessidade do alargamento de sua proteo, alm dos limites fixados por estas regras tradicionais. Tal matria foi tratada pelo art. 6 bis da Conveno de Paris,
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que denominou de notoriamente conhecida a marca cuja proteo independe de qualquer registro. Criou-se, portanto, importante exceo ao princpio da territorialidade (Sistema de Propriedade Industrial no Direito Brasileiro, 1 edio, 1996, p. 106). As marcas protegem seu titular, como obstculo concorrncia desleal, e atendem ao importante escopo de evitar a confuso entre o pblico consumidor. No caso em exame, a marca Miller notoriamente conhecida no ramo das cervejas, como acentuado pelo acrdo tomado do julgamento dos embargos infringentes (e-STJ fls. 1.086-1.104) e tambm do acrdo proferido no julgamento da apelao, do qual transcrevo (e-STJ fl. 936):
Com efeito, a marca de cervejas Miller mundialmente conhecia em seu ramo de atividades, sendo certo que suas atividades se iniciaram ainda no sculo XIX. para situaes como essa que foi includa a aludida proteo na Conveno Unionista de Paris, sem sombra de dvidas relevante marco na proteo da propriedade intelectual. Portanto, no interessa determinar anterioridade de registro ou caducidade, poque a marca notoriamente conhecia. Atualmente, vale frisar, j comercializa seu produto em territrio nacional. No se olvida que na ratio atual da propriedade intelectual, h componente relevantssimo, qual seja, a proteo do consumidor. Ora, a venda de cerveja Miller que no seja a Miller, mundialmente conhecida e agregadora de valor ao produto, levar outrossim o consumidor confuso.
A circunstncia de ter tido o seu registro em territrio nacional, deferido em 1979, cancelado por caducidade, no coloca a recorrida em posio pior do que se nunca o tivesse obtido. Neste ponto, importante lembrar que o art. 126 da Lei da Propriedade Industrial estabelece que a marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art. 6, bis (I), da Conveno da Unio de Paris para Proteo da Propriedade Industrial, goza de proteo especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil. Com efeito, diversamente do tratamento legal da marca de alto renome, que a protege em todos os segmentos do mercado, mas tem como pressuposto o registro em territrio nacional (Lei n. 9.279/1996, arts. 125 e 126), a necessidade de proteo da marca notoriamente conhecida surge, ao contrrio, exatamente porque ela no est registrada no pas. No entanto, ainda que no esteja registrada no Brasil, ser protegida exatamente em face de sua internacional notoriedade no seu ramo de atividade. Surge, neste ponto, outra distino entre a
marca de alto renome e a marca notoriamente conhecida. Enquanto a primeira protege todos os seguimentos do mercado, a ltima protege apenas o segmento do mercado em que se tornou notoriamente conhecida (FURTADO, Lucas Rocha, ob citada, p. 132, grifo no constante do original). O legislador conferiu, pois, tutela especial marca notoriamente conhecida, diga-se, dentro do seu ramo de atividade. No caso em exame, mesmo reconhecida a notoriedade, no ramo de cerveja, da marca Miller da recorrida, h registro deferido em territrio nacional, da marca Mller Franco, em favor da recorrente, fabricante de aguardente. Anoto que no est em questo, no presente recurso, a frustrada tentativa da recorrida de invalidar o registro obtido pela recorrente aps a extino por caducidade de seu registro, mas apenas a pretenso da cervejaria internacional de obter o registro, no pas, das marcas de cerveja Miller e Americas Quality Beer Miller High Life, indeferido pelo INPI em face do registro em vigor das marcas Mller Franco e Miler, que individualizam a aguardente fabricada pela recorrente. Assim, cumpre verificar se ambas as marcas integram o mesmo segmento do mercado, nico mbito de proteo s marcas notoriamente conhecidas, o que conduz ao exame do chamado princpio da especialidade ou especificidade, o qual impede o titular de uma marca de reagir contra a utilizao do seu sinal em produtos ou servios diferentes daqueles para os quais foi registrada. Ou seja, o mbito da proteo concedida marca registrada delimitado pelo princpio da especialidade e pela noo de afinidade verificada entre produtos ou servios. DOUGLAS GABRIEL DOMINGUES, em seu Comentrios Lei da Propriedade Industrial, Editora Forense, 1 edio, fl. 439, bem esclarece:
O princpio da especialidade tem maior aplicao nos casos em que a marca idntica ou semelhante a outra j usada para distinguir produtos diferentes ou empregada em outro ramo de comrcio ou de indstria, pois em referida hiptese a regra relativa novidade abrandada. A marca deve ser nova, diferente das j existentes; mas tratando-se de produtos ou indstrias, no importa que ela seja idntica ou semelhante a outra em uso. Todavia, como assinala Gama Cerqueira, o princpio da especialidade da marca no absoluto, nem neste assunto podem firmar-se regras absolutas, pois se trata sempre de questes de fato, cujas circunstncias no podem ser desatendidas quando se tem que decidir sobre a novidade das marcas e a possibilidade de confuso.
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Distintos os produtos e diferentes as clientelas, no h competio do mercado, nem direito do estabelecimento empresarial recorrente em manter a exclusividade do signo. A propsito:
Propriedade industrial e Processual Civil. Coliso de marcas. Possibilidade de confuso afastada pelo Tribunal a quo. Convivncia de marcas admitida nas instncias ordinrias. Matria ftica. Reexame. Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. I. Com base nos elementos ftico-probatrios dos autos o Tribunal local concluiu que as marcas apresentam-se distintas e inconfundveis, de sorte que a reviso dessa concluso atrai a incidncia da Smula n. 7 desta Corte. Precedentes. II. Segundo o princpio da especialidade ou da especificidade, a proteo ao signo, objeto de registro no INPI, estende-se somente a produtos ou servios idnticos, semelhantes ou afins, desde que haja possibilidade de causar confuso a terceiros (REsp n. 333.105-RJ, Rel. Ministro Barros Monteiro). III. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 900.568-PR, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 21.10.2010, DJe 3.11.2010). Direito Comercial. Propriedade industrial. Nulidade do registro da marca nominativa Paul Shark. Colidencia com o nome comercial (Shark Boutique Ltda.) e com marca mista (expresso Shark associada ao desenho estilizado de um tubaro) anteriormente registrados. Principio da especificidade. Ausencia de possibilidade de erro, duvida ou confuso (art. 67, 17, da Lei n. 5.772/1971). Orientaoes da Corte. Recurso no acolhido. I (...) II III - Possvel e a coexistncia de duas marcas no universo mercantil, mesmo que a mais recente contenha reproduo parcial da mais antiga e que ambas se destinem a utilizao em um mesmo ramo de atividade (no caso, classe 25.10 do Ato Normativo n. 0051/81/INPI - industria e comercio de roupas e acessrios do vesturio de uso comum), se inexistente a possibilidade de erro, duvida ou confuso a que alude o art. 67, n. 17, da Lei n. 5.772/1971. (REsp n. 37.646-RJ, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 10.5.1994, DJ 13.6.1994, p. 15.111).
Assim, no prospera a assertiva de que as marcas litigantes no podem conviver porque os pedidos de registro foram feitos na mesma classe 35, prevista
no Ato Normativo INPI n. 51, de 27.1.1981. Isso porque a proteo decorrente do registro de um signo abrange apenas os produtos ou servios similares ou afins. Produtos ou servios diferentes podem apresentar marcas semelhantes, desde que no sejam passveis de confuso. A classe 35 compreende bebidas alcolicas e no alcolicas, xaropes, sucos, gelos e substncias para fazer bebidas e para gelar, ou seja, abrange tal variedade e diversidade de produtos que o fato de estarem sob mesma classificao no sugere, por si s, a possibilidade de confuso para o pblico. Tambm no vislumbro impedimento de uso da marca pela recorrida, at porque no me parece que o signo Miller, notoriamente conhecido, possa se aproveitar das marcas da empresa recorrente, desprestigiando o seu sinal. Ao contrrio, creio que a marca da recorrida pode at favorecer a recorrente com sua boa imagem no mercado. Questo semelhante debatida nos presente autos foi apreciada pela 3 Turma desta Corte, que concluiu pela possibilidade de convivncia entre marca notoriamente conhecia e outra j registrada no Brasil. Confira-se:
Recurso especial. Propriedade industrial. Direito Marcrio. Art. 131, do Cdigo de Processo Civil. Inexistncia de violao. Fundamentao suficiente. Art. 460, do CPC. Princpio da adstrio do julgador. Observncia, na espcie. Marca notoriamente conhecida. Exceo ao princpio da territorialidade. Proteo especial independente de registro no Brasil no seu ramo de atividade. Marca de alto renome. Exceo ao princpio da especificidade. Proteo especial em todos os ramos de atividade desde que tenha registro no Brasil e seja declarada pelo INPI. Notoriedade da marca skechers. Entendimento obtido pelo exame de provas. Incidncia da Smula n. 7-STJ. Marcas sketch e skechers. Possibilidade de convivncia. Atuao em ramos comerciais distintos, ainda que da mesma classe. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extenso, improvido. I - O v. acrdo regional explicitou de forma clara e fundamentada suas razes de decidir. Assim, a prestao jurisdicional, ainda que contrria expectativa da parte, foi completa, restando inatacada, portanto, a liberalidade do artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal, bem como do art. 131 do Cdigo de Processo Civil. II - Na hiptese, a deciso do Tribunal Regional observa estritamente os limites do pedido, ou seja, a legalidade da concesso do registro da marca Skechers em favor da ora recorrida, afastando-se, por conseguinte, eventual alegao de violao ao art. 460 do Cdigo de Processo Civil. III - O conceito de marca notoriamente conhecida no se confunde com marca
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de alto renome. A primeira - notoriamente conhecida - exceo ao princpio da territorialidade e goza de proteo especial independente de registro no Brasil em seu respectivo ramo de atividade. A segunda - marca de alto renome - cuida de exceo ao princpio da especificidade e tem proteo especial em todos os ramos de atividade, desde que previamente registrada no Brasil e declarada pelo INPI - Instituto Nacional de Propriedade Industrial. IV - A discusso acerca da notoriedade ou no da marca Skechers deve ser observada tendo em conta a fixao dada pelo Tribunal de origem, com base no exame acurado dos elementos fticos probatrios. Assim, qualquer concluso que contrarie tal entendimento, posta como est a questo, demandaria o reexame de provas, atraindo, por consequncia, a incidncia do Enunciado n. 7-STJ. V - Nos termos do artigo 124, inciso XIX, da Lei n. 9.279/1996, observa-se que seu objetivo o de exclusivamente impedir a prtica de atos de concorrncia desleal, mediante captao indevida de clientela, ou que provoquem confuso perante os prprios consumidores por meio da reproduo ou imitao, no todo ou em parte, de marca alheia, para distinguir ou certificar produto ou servio idntico, semelhante ou afim. VI - No caso dos autos, no se observa, de plano, a possibilidade de confuso dos consumidores pelo que vivel a convivncia das duas marcas registradas Sketch, de propriedade da ora recorrente e, Skechers, da titularidade da ora recorrida, empresa norte-americana. VII - Enquanto a ora recorrente, Lima Roupas e Acessrios Ltda., titular da marca Sketch, comercializa produtos de vesturio e acessrios, inclusive calados, a ora recorrida, Skechers USA Inc II, atua, especificamente, na comercializao de roupas e acessrios de uso comum, para a prtica de esportes, de uso profissional. De maneira que, possvel observar que, embora os consumidores possam encontrar em um ou em outro, pontos de interesse comum, no h porque no se reconhecer a possibilidade de convivncia pacfica entre ambos. VIII - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, improvido. (REsp n. 1.114.745-RJ, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 2.9.2010, DJe 21.9.2010, grifei).
Em ltima anlise, no havendo possibilidade de erro ou confuso do consumidor, no h o que proteger. Inexistindo, pois, bice convivncia entre as marcas Miller, da recorrida, e Muller Franco e Miller, da recorrente, nego provimento ao recurso especial. como voto.
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RECURSO ESPECIAL N. 1.175.763-RS (2010/0005677-0) Relator: Ministro Marco Buzzi Recorrente: Lauro Jos Kessler Advogado: Augustinho Gervsio Gttems Telken e outro(s) Recorrido: Brasil Telecom S/A Advogado: Jorge Rojas Carro e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Ao de adimplemento contratual. Fase de impugnao a cumprimento de sentena. Acrdo local determinando a excluso da multa prevista no art. 475-J do CPC. Insurgncia do exequente. 1. No conhecimento do recurso especial no tocante sua interposio pela alnea c do art. 105, III, da CF. Cotejo analtico no realizado, sendo insuficiente para satisfazer a exigncia mera transcrio de ementas dos acrdos apontados como paradigmas. 2. Violao ao art. 535 do CPC no configurada. Corte de origem que enfrentou todos os aspectos essenciais ao julgamento da lide, sobrevindo, contudo, concluso diversa almejada pela parte. 3. Afronta ao art. 475-J do CPC evidenciada. A atitude do devedor, que promove o mero depsito judicial do quantum exequendo, com finalidade de permitir a oposio de impugnao ao cumprimento de sentena, no perfaz adimplemento voluntrio da obrigao, autorizando o cmputo da sano de 10% sobre o saldo devedor. A satisfao da obrigao creditcia somente ocorre quando o valor a ela correspondente ingressa no campo de disponibilidade do exequente; permanecendo o valor em conta judicial, ou mesmo indisponvel ao credor, por opo do devedor, por evidente, mantmse o inadimplemento da prestao de pagar quantia certa. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extenso, provido em parte.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas, por unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator, com ressalva de fundamentao do Sr. Ministro Raul Arajo. Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo, Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 21 de junho de 2012 (data do julgamento). Ministro Marco Buzzi, Relator
DJe 5.10.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Marco Buzzi: Trata-se de recurso especial interposto pela Lauro Jose Kessler, com amparo nas alneas a e c do permissivo constitucional, no intuito de ver reformado o acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fls. 339-344):
Agravo de instrumento. Cumprimento de sentena. Impugnao. Correo monetria. Imperativo o refazimento dos clculos porquanto a deciso em cumprimento determina que o valor pago seja corrigido monetariamente desde as datas de pagamento at a data da converso da ao - 30.6.1991. A data de 30.12.1990 equivocadamente utilizada pelo perito e homologada pelo juzo a quo diz to somente com a apurao do valor patrimonial da ao. Multa do art. 475-J, do CPC. Tendo a parte efetuado o depsito no prazo de 15, contados da intimao ao pagamento da quantia devida, mesmo que ttulo de garantia do juzo, tenho que tal comportamento elide a incidncia da multa prevista no art. 475-J, do CPC. Honorrios advocatcios. Os honorrios advocatcios se prestam a bem remunerar o trabalho desenvolvido pelo procurador da parte. In casu, atento s diretrizes do art. 20, 3 e 4, do Estatuto Processual vigente e, diante da correo do critrio utilizado pelo nobre magistrado a quo, mantenho a verba honorria conforme fixado na deciso combatida.
Deram parcial provimento ao agravo de instrumento. Unnime. (sem grifo no original).
O ora recorrente deflagrou embargos de declarao (fls. 350-351), desacolhidos, nos termos do acrdo de fls. 353-358. Nas razes do especial, a recorrente sustenta que o acrdo Estadual incorreu em violao ao art. 535 do CPC, ante a omisso no sanada em sede de aclaratrios, e ao art. 475-J, do CPC, haja vista que a devedora limitou-se a proceder ao depsito da quantia executada em juzo, conduta esta que, segundo alega, no equivaleria ao pagamento exigido pelo dispositivo legal e, por tal fato, ensejaria a incidncia da multa de 10%. Ainda, defendeu a existncia de divergncia jurisprudencial. Contrarrazes (fls. 376-385). Admitido o presente recurso por fora da deciso de fls. 387-390, os autos ascenderam a esta Corte Superior. o relatrio. Decido. VOTO O Sr. Ministro Marco Buzzi (Relator): O recurso merece ser conhecido e parcialmente provido, porquanto o mero depsito para garantia do juzo no obsta a incidncia da multa prevista no art. 475-J, do CPC. 1. Inicialmente, consigne-se que no encontra amparo o inconformismo no pertinente alegao de ofensa ao artigo 535 do CPC, haja vista que foram enfrentadas todas as questes jurdicas relevantes para a soluo da controvrsia, sobrevindo, porm, concluso em sentido contrrio ao almejado pela recorrente. 2. No merece acolhida a insurgncia no tocante ao dissenso jurisprudencial. Com efeito, para a anlise da admissibilidade do recurso especial pela alnea c do permissivo constitucional, torna-se imprescindvel a indicao das circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, mediante o cotejo dos fundamentos da deciso recorrida com o acrdo paradigma, a fim de demonstrar a divergncia jurisprudencial existente (arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ). Nesse sentido, confira-se o AgRg no Ag n. 1.053.014-RN, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5 Turma, julgado em 7.8.2008, DJe 15.9.2008. A no-realizao do necessrio cotejo analtico, bem como a no apresentao adequada do dissdio jurisprudencial, no obstante a transcrio
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de ementas, impedem a demonstrao das circunstncias identificadoras da divergncia entre o caso confrontado e o aresto paradigma, como a hiptese dos autos. Do exposto, no conheo do especial nesse particular. 3. No tocante alegada violao ao art. 475-J, do CPC, que disciplina a incidncia da multa de 10% sobre o quantum exigido na fase de cumprimento de sentena, a irresignao merece provimento. O cerne da discusso reside em definir a incidncia, ou no, da multa punitiva para os casos em que o devedor comparece nos autos e deposita, a ttulo de garantia do juzo, o quantum exigido pelo credor. O recorrente defende violao, pelo aresto Estadual, ao art. 475-J, porquanto isentou a recorrida do pagamento da multa de 10%, ante o depsito judicial efetivado, o qual, segundo alega, no consiste no efetivo pagamento do dbito, no possuindo, portanto, o condo de afastar a incidncia da sano processual. Com efeito, o termo pagamento, constante do art. 475-J, do CPC, deve ser interpretado de forma restritiva, considerando-se somente naquelas situaes em que o devedor deposita a quantia devida em juzo, sem condicionar o levantamento discusso do dbito em sede de impugnao, permitindo o imediato levantamento por parte do credor. Tal interpretao est em consonncia com o esprito da nova sistemtica processual civil, protagonizado, especialmente, pela Lei n. 10.232/2005, que introduziu no ordenamento jurdico brasileiro o sincretismo processual, proporcionando, em consonncia com a sistemtica constitucional (art. 5, LXXVIII), e a celeridade na entrega da prestao jurisdicional. Ademais, um dos instrumentos criados pelo legislador, com o objetivo de conferir maior efetividade ao processo foi, justamente, a multa prevista no art. 475-J, que possui carter coercitivo, a fim de ensejar o pagamento imediato naquelas hipteses em que inexista divergncia de valores, evitando assim a deflagrao de defesas meramente protelatrias por parte do devedor. Deste modo, nos casos em que o devedor deixar de agir nesses moldes - de sorte a promover a disposio imediata das quantias para levantamento pelo credor - persistir o inadimplemento, ainda que com juzo garantido, justificando a incidncia da multa do art. 475-J do CPC, pois descumprido, de qualquer sorte, o prazo de 15 dias para pagamento voluntrio.
Essa linha de interpretao revela-se imprescindvel para preservao do intuito do legislador, amoldando-se, conforme j dito, s novas caractersticas do processo de execuo, alm de compelir o devedor a agir de boa-f. Sobre o tema, retira-se do ensinamento de Athos Gusmo Carneiro:
Visa a multa, evidentemente, compelir o sucumbente ao pronto adimplemento de suas obrigaes no plano do direito material, desestimulando as usuais demoras para ganhar tempo. Assim sendo, o tardio cumprimento da sentena, isto , o pagamento aps esgotados os quinze dias, ou posterior oferecimento de caues ou garantias, no livram o devedor da multa j incidente. A circunstncia de o executado efetuar um depsito em juzo, com o propsito de garantir o pagamento (ou seja, para que nele incida a penhora) no afasta a incidncia da multa; mas a multa no incidir se o depsito for feito em pagamento (ou seja, como cumprimento voluntrio da obrigao), hiptese em que o exequente poder requerer o levantamento da quantia, sem prejuzo de prosseguir na execuo pelo saldo, se no houver sido coberta a totalidade do crdito exequendo. (Cumprimento da sentena civil e procedimentos executivos, Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 51-52, sem grifo no original).
Leciona Cssio Scarpinella Bueno:

Algum poder perguntar: no seria o caso de admitir que o devedor pudesse nomear, desde logo, bens penhora? Esta sua atitude no significaria acelerao nos atos executivos a serem praticados? Isto, se feito no prazo de quinze dias do caput do art. 475-J, no deveria ser entendido como uma forma de isentar o devedor da multa l cominada? supor, para ilustrar a hiptese, que o devedor deposite em juzo, dentro daquele prazo, o numerrio perseguido pelo credor. No para fins de pagamento (entrega do dinheiro) mas, diferentemente, para, garantido o juzo, apresentar a impugnao a que se referem os arts. 475-L e 475-M (art. 475-J, 1), mero depsito, portanto. As respostas so todas negativas. O comportamento do devedor no foi valorado pelo legislador e no deve ser aceito como forma de iseno ou de dispensa da multa. Nem a lembrana do art. 620 socorre, na hiptese, o devedor. A perspectiva da lei que o devedor tem de submeter-se fora contida no ttulo judicial, sua executividade intrnseca (Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, v. 3, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 181).
In casu, ponto incontroverso o fato de que a devedora procedeu ao depsito da quantia executada, com a observncia do lapso de 15 dias previsto no art. 475-J, do CPC, porm, ressalvando de forma expressa que o ato restringiase garantia do juzo (fl. 129).
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Deste modo, considerando que o depsito deu-se a ttulo de garantia do juzo, no h falar em iseno da devedora ao pagamento da multa de 10%, prevista no art. 475-J, do CPC, aferindo-se, desta concluso, a violao, pelo aresto Estadual, do dispositivo legal invocado. Do exposto, conheo parcialmente do especial, e, nessa extenso, dou-lhe provimento, a fim de permitir a incidncia da multa prevista no art. 475-J, do CPC, nos casos em que o devedor efetua depsito judicial, to-somente, para fins de garantia do juzo. VOTO-VOGAL O Sr. Ministro Raul Arajo: Considero relevante o ato do depsito da quantia executada, sendo esse depsito feito espontaneamente pelo devedor para discutir algum aspecto, pois, muitas vezes, o ttulo judicial ainda enseja discusso, no quanto ao direito da parte credora, mas quanto ao valor, quanto ao importe do direito reconhecido na deciso judicial. No fico tranquilo, porque no temos precedentes e essa questo me parece relevante, ou seja, o depsito judicial, feito pela parte devedora, em juzo. Se est nas mos do juiz, o credor j est absolutamente assegurado, e o devedor quer apenas discutir algum aspecto relacionado com a execuo, j no mais com a ao. Penso que essa situao no pode receber o mesmo tratamento dado a quem no comparece, no vem espontaneamente dar uma satisfao ao juzo, de que est apto a pagar, mas ainda tem algum ponto a debater. Essas situaes parecem-me diferentes: quem no paga mesmo, e espera ser objeto de alguma constrio judicial, e quem comparece, deposita e quer discutir algum outro ponto. O Sr. Ministro Raul Arajo: Em relao a consequncia, tambm tenho dvidas. No me parece indiferente para o credor. O depsito garantia. O Sr. Ministro Raul Arajo: Sou incentivado a pagar espontaneamente o que devo, mas no mais do que devo. O Sr. Ministro Raul Arajo: Sr. Presidente, considero valiosas as ponderaes que fazem os eminentes Ministros Relator e Isabel Gallotti, mas no vejo essas ressalvas colocadas na ementa. Talvez se pudesse dar alguma abertura para elas (...) Estamos tratando de forma mais severa, mais rigorosa,
esse caso, porque poderia ter havido o pagamento da parte incontroversa. So aspectos relevantes esses que Vossas Excelncias mencionaram, mas, penso, que no se deve dar o mesmo tratamento a quem simplesmente no paga e a quem, pelo menos, deposita judicialmente o que deve para discutir perante o juiz, ficando, ento, totalmente submetido jurisdio, j com a garantia do credor feita com o depsito. Acompanho o eminente Relator com ressalvas.
RECURSO ESPECIAL N. 1.191.262-DF (2010/0077935-6) Relator: Ministro Luis Felipe Salomo Recorrente: Mozarim Gomes do Nascimento Advogado: Eduardo Roberto Stukert Neto e outro(s) Recorrente: Condomnio do Conjunto Nacional Advogado: Rodrigo Freitas Rodrigues Alves Recorrido: Os mesmos
EMENTA Direito Processual Civil. Ao de interdio de estabelecimento comercial localizado em shopping center. Antecipao de tutela concedida. Sentena de improcedncia. Responsabilidade objetiva pelos danos causados pela execuo da tutela antecipada. Arts. 273, 3, art. 475-O, incisos I e II, e art. 811, pargrafo nico, do CPC. Indagao acerca da m-f do autor ou da complexidade da causa. Irrelevncia. Responsabilidade que independe de pedido, ao autnoma ou reconveno. 1. Recurso especial interposto por Condomnio do Conjunto Nacional: 1.1. Afigura-se dispensvel que o rgo julgador venha a examinar uma a uma as alegaes e fundamentos expendidos pelas partes, bastando-lhe que decline as razes jurdicas que embasaram a deciso,
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no sendo exigvel que se reporte de modo especfico a determinados preceitos legais. Inexistncia de ofensa ao art. 535 do CPC. 1.2. O acrdo ostenta fundamentao robusta, explicitando as premissas fticas adotadas pelos julgadores e as conseqncias jurdicas da extradas. O seu teor resulta de exerccio lgico, revelando-se evidente a pertinncia entre os fundamentos e a concluso, entre os pedidos e a deciso, razo por que no se h falar em ausncia de fundamentao ou de julgamento citra petita. 1.3. As concluses a que chegou o acrdo recorrido no que concerne segurana do empreendimento e ausncia de infrao a disposies condominiais decorreram da anlise soberana da prova e, por isso, no podem ser revistas por esta Corte sem o reexame do acervo ftico-probatrio. Incidncias das Smulas n. 5 e n. 7 do STJ. 2. Recurso especial interposto por Mozarim Gomes do Nascimento: 2.1. Os danos causados a partir da execuo de tutela antecipada (assim tambm a tutela cautelar e a execuo provisria) so disciplinados pelo sistema processual vigente revelia da indagao acerca da culpa da parte, ou se esta agiu de m-f ou no. Basta a existncia do dano decorrente da pretenso deduzida em juzo para que sejam aplicados os arts. 273, 3, 475-O, incisos I e II, e 811 do CPC. Cuida-se de responsabilidade objetiva, conforme apregoa, de forma remansosa, doutrina e jurisprudncia. 2.2. A obrigao de indenizar o dano causado ao adversrio, pela execuo de tutela antecipada posteriormente revogada, consequncia natural da improcedncia do pedido, decorrncia ex lege da sentena e da inexistncia do direito anteriormente acautelado, responsabilidade que independe de reconhecimento judicial prvio, ou de pedido do lesado na prpria ao ou em ao autnoma ou, ainda, de reconveno, bastando a liquidao dos danos nos prprios autos, conforme comando legal previsto nos arts. 475-O, inciso II, c.c. art. 273, 3, do CPC. Precedentes. 2.3. A complexidade da causa, que certamente exigia ampla dilao probatria, no exime a responsabilidade do autor pelo dano processual. Ao contrrio, neste caso a antecipao de tutela se evidenciava como providncia ainda mais arriscada, circunstncia
que aconselhava conduta de redobrada cautela por parte do autor, com a exata ponderao entre os riscos e a comodidade da obteno antecipada do pedido deduzido. 3. Recurso especial do Condomnio do Shopping Conjunto Nacional no provido e recurso de Mozarim Gomes do Nascimento provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Ministro Marco Buzzi, acompanhando o relator, e os votos dos Ministros Raul Araujo, Maria Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira, no mesmo sentido, a Quarta Turma, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial do Condomnio do Shopping Conjunto Nacional e dar provimento ao recurso de Mozarim Gomes do Nascimento. Os Srs. Ministros Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi (voto-vista) votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 25 de setembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Luis Felipe Salomo, Relator
DJe 16.10.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Condomnio do Shopping Conjunto Nacional de Braslia (CNB) ajuizou ao inibitria com pedido de antecipao de tutela em face de Mozarim Gomes do Nascimento, noticiando que o ru explorava de forma ilegal e irregular um restaurante em local imprprio para tanto, no quarto pavimento do edifcio, contrariando laudo tcnico de engenharia e a conveno do condomnio. Afirmou o autor que, segundo informaes tcnicas de que dispunha, a rea em questo foi projetada para servir como terrao, mirante do terceiro andar, no havendo condies de segurana para ali ser instalado o restaurante. Enfatizou que todo o conjunto estrutural (lajes, vigas e pilares), com as mudanas realizadas pelos
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antigos proprietrios, chegara ao seu limite mximo, sendo certo que o excesso de sobrecarga na rea colocava em risco a vida daqueles que frequentam o estabelecimento, lojistas e outros consumidores. Em 19 de dezembro de 2007, ltimo dia do semestre judicirio, foi concedida a antecipao de tutela pleiteada para determinar a interdio do empreendimento denominado de Brasil Verde, situado na rea denominada de L-401 do Shopping Conjunto Nacional, sob pena de aplicao de multa diria de R$ 5.000,00, at o limite de R$ 200.000,00. Advertiu o magistrado de piso, em contrapartida, que o autor em caso de insucesso da demanda, dever indenizar o ru por todos seus danos materiais e morais, especialmente em razo da melhor poca de venda para qualquer comerciante e, sabidamente, a interdio do empreendimento ir causar prejuzos de todas as ordens (fls. 100-101). Aps regular tramitao do feito, em 2 de dezembro de 2008, realizada anlise exauriente da controvrsia, o Juzo de Direito da 10 Vara Cvel da Circunscrio Especial Judiciria de Braslia-DF julgou improcedentes os pedidos autorais, revogou a tutela anteriormente antecipada e condenou o autor ao pagamento dos danos materiais e morais decorrentes da interdio, a serem apurados em liquidao de sentena (fls. 474-484). Em grau de apelao, a sentena foi parcialmente reformada apenas para afastar a condenao do autor ao ressarcimento de danos. O acrdo recebeu a seguinte ementa:
Apelao. Condomnio. Destinao do imvel. Atividade. Restaurante. Assemblia condominial. Proibio no verificada. Laudo pericial. Quesitos. Capacidade de sobrecarga. Responsabilidade. Danos materiais e morais. Documento novo. O artigo 397 do CPC permite a juntada de documentos novos quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados. No se enquadrando no conceito de documento novo o juntado em sede de apelao, no possvel a sua apreciao. No h nulidade na percia decorrente de ausncia de manifestao sobre quesito que no foi aventado pela parte. No havendo proibio para a execuo da atividade de restaurante no pavimento onde se situa o imvel, e tratando-se de atividade lcita, pode ser exercida pelo ru. No pode o juiz, de ofcio, impor condenao ao autor por danos materiais e morais decorrentes de ordem judicial exarada em antecipao de tutela que determinou a interdio de restaurante se o autor no agiu com m-f ou culpa,
ou praticou ato ilcito, mormente quando o ru no apresentou reconveno nesse sentido (fl. 562).
Opostos dois embargos de declarao, foram acolhidos aqueles manejados pelo Condomnio do Conjunto Nacional, para arbitrar honorrios com base no art. 20, 4, do CPC (fls. 590-594 e 595-598). Novos embargos de declarao foram opostos, os quais foram rejeitados (fls. 612-614). Autor e ru interpuseram recurso especial. No recurso especial de Mozarim Gomes do Nascimento, que est apoiado nas alneas a e c do permissivo constitucional, alega-se, alm de dissdio, ofensa aos arts. 273, 3, 475-O, inciso I e 811, inciso I e pargrafo nico, todos do Cdigo de Processo Civil. Aduz o recorrente, em sntese, ser objetiva a responsabilidade pelos danos causados no processo diante da tutela antecipada, que devero ser liquidados nos prprios autos, independentemente de pedido da parte lesada. No recurso especial do Condomnio do Shopping Conjunto Nacional, que est apoiado na alnea a do permissivo constitucional, alega o autor ofensa aos arts. 128, 460 e 535 do CPC; arts. 3, 9 e 19 da Lei n. 4.591/1964, e arts. 1.228 e 1.336, incisos II, III e IV, do Cdigo Civil. Aduz a recorrente que o acrdo foi omisso e no fundamentou suas concluses com base em todas as causas de pedir deduzidas na inicial. Sustenta, ademais, que o ru violou a conveno de condomnio, pois esta no autorizava a instalao de restaurante na rea litigiosa, porquanto reservada a destinao diversa. Contra-arrazoados (fls. 727-740 e 742-753), os recursos especiais foram admitidos, o de Mozarim Gomes do Nascimento por deciso do Presidente do TJDFT, ao passo que o do Condomnio do Shopping Conjunto Nacional por deciso proferida no Ag n. 1.311.053-DF, de minha relatoria, para melhor exame e julgamento conjunto. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. Analiso, primeiramente, o recurso especial interposto por Condomnio do Shopping Conjunto Nacional, em razo da potencial prejudicialidade.
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2.1. Afasto, de sada, a alegada ofensa ao art. 535 do CPC, pois o Eg. Tribunal a quo dirimiu as questes pertinentes ao litgio, afigurando-se dispensvel que venha examinar uma a uma as alegaes e fundamentos expendidos pelas partes. Alm disso, basta ao rgo julgador que decline as razes jurdicas que embasaram a deciso, no sendo exigvel que se reporte de modo especfico a determinados preceitos legais (EDcl no RHC n. 6.570PR, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 3.10.2000, DJ 27.11.2000 p. 163). Por outro lado, do exame da petio inicial constata-se tambm a absoluta congruncia entre as causas de pedir e o que foi decidido nas duas instncias recursais. Em revista aos fundamentos do voto condutor, revela-se clara a abordagem completa do Tribunal a quo acerca de todos os pontos relevantes ao desate da controvrsia, seja no que concerne segurana do empreendimento realizado pelo ru, seja em relao adequao s normas condominiais relativas destinao da rea. Quanto segurana do empreendimento, assim se manifestou o acrdo:
Pelo que consta das informaes trazidas pelo ru/apelado em sede de contestao, este iniciou as atividades de um restaurante em meados de agosto de 2007 (fl. 146). Em 19.12.2007, o imvel, e consequentemente a atividade do restaurante, foi interditado pela deciso exaradada em antecipao de tutela (fls. 99-100), que tomou como base o laudo apresentado pelo autor/apelante (fls. 7375), o qual atestou que no imvel no haveria condies de se estabelecer um restaurante. Contestando os documentos trazidos com a inicial, o ru/apelado apresentou laudo favorvel instalao de restaurante no imvel em litgio (fl. 158). Diante dos fatos intrincados, o MM. juiz a quo determinou a produo de prova pericial objetivando esclarecer a situao e responder os quesitos formulados por si e pelas partes. Sobreveio, ento, o laudo pericial e os documentos (fls. 357-392), que concluram: (...) a sobrecarga de 250,00 kg/m no pode ser ultrapassada, pois foi a utilizada no clculo da estrutura. Conforme ficou constatado, a carga de utilizao do restaurante, que de 45,85 kg/m est muito inferior a 250,00 kg/m. Portanto, no oferece nenhum risco estrutura do Shopping. Com base, ento, no minucioso laudo pericial, o magistrado de piso julgou improcedente o pedido e condenou o autor/apelante ao pagamento dos danos morais e materiais sofridos pelo ru/apelado no perodo em que o restaurante ficou interditado.
[...] Com efeito, o laudo pericial foi elaborado com o objetivo de constatar se h excesso de cargas na rea das instalaes do restaurante do Ru, localizado na Loja L-401, de modo a no provocar aumento de sobrecarga na estrutura do Shopping. (fl. 357). Conforme j explicitado, a percia foi feita para verificar se o imvel suportaria a instalao das atividades de um restaurante e concluiu pela ausncia de sobrecarga provocada pela atividade, uma vez que a capacidade de carga de utilizao do restaurante muito inferior permitida para o imvel. Alm disso, o laudo foi explcito ao recomendar que se evite carga dinmica na estrutura, e exemplifica que como carga dinmica pode-se considerar danas carnavalescas com pessoas pulando, festas danantes do tipo usadas em boates. Desse modo, o laudo no considerou a atividade cotidiana de um restaurante como carga dinmica capaz de comprometer a estrutura do imvel, sendo, assim, desnecessrio novo estudo para considerar tal aspecto. No merece acolhimento, portanto, a alegao de nulidade da sentena (fls. 565-566).
Alinhando-se s concluses do Relator, a Desembargadora revisora assentou que:

No mrito, depois de analisar detidamente os autos, em especial o laudo pericial confeccionado pelo perito nomeado pelo juiz condutor da causa, cheguei mesma concluso do eminente Relator. Referido laudo no deixa dvidas de que o imvel denominado L-401, localizado no Condomnio do Conjunto Nacional, tem capacidade para abrigar um restaurante, sem que a atividade coloque em risco as pessoas e a estrutura do Shopping Conjunto Nacional (fl. 570).
No que concerne adequao do empreendimento do ru s normas condominiais, inclusive quanto regular destinao, o acrdo recorrido tambm se manifestou explicitamente:
Da destinao do imvel em assemblia condominial Argui o autor/apelante que a percia desconsiderou o documento da Assemblia Geral do Condomnio que vedou a destinao das unidades para a atividade de restaurante. Entendo, todavia, no haver qualquer irregularidade do laudo pericial ao no apreciar o documento juntado pelo autor/apelante fl. 352, j que as disposies ali constantes no se aplicam ao imvel em litgio, isso porque as vedaes de realizao de determinadas atividades constantes na Conveno de Condomnio
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de fl. 352 referem-se a lojas do terceiro pavimento, contudo, o imvel em discusso est situado no quarto pavimento, de acordo com a sua matrcula no Registro de Imveis (fl. 43). Dessa forma, sem razo o autor/apelante neste ponto. Da rea comum do condomnio O autor/apelante alega que a sentena desconsiderou ser de propriedade do Condomnio do Conjunto Nacional a rea comum contgua sala L-401, devendo-se cassar a deciso para que novo laudo seja elaborado, calculando-se a sobrecarga apenas sobre a rea privativa do imvel, de 103,00 m. De fato, a rea privativa do imvel L-401 de 103,023m, conforme disposto em sua matrcula. Ocorre que o imvel ora analisado possui uma situao peculiar em relao ao condomnio, pois est localizado em uma parte separada do prdio, sendo que a sua rea privativa e as suas imediaes so acessadas conjuntamente e esto isoladas das demais lojas do shopping, enquanto estas dividem corredores e elevadores, o que no ocorre no imvel in casu. Por isso, devido sua especificidade, aliada ao uso pelo ru/apelado da rea privativa conjuntamente com as imediaes, o laudo pericial calculou a sobrecarga em relao a toda a rea de 777,00 m (fl. 370), o que no induz invalidade de suas avaliaes, pois a percia foi requerida em relao rea total, e no privativa, no podendo o autor/apelante querer modificar em sede recursal o objeto da percia. Assim, apesar de a percia ter considerado a rea total, sem avaliar exclusivamente a rea privativa de propriedade do ru/apelado, no h vcio na concluso pericial, que se ateve aos quesitos elencados pelo juiz e pelas partes, no tendo o autor/apelante, quando especificou os seus quesitos fls. 321322, arguido pontualmente sobre a capacidade de a rea privativa suportar um restaurante, razo pela qual no pode agora, em sede recursal, alegar a nulidade de uma percia por no ter considerado um fato que nem mesmo ele aduziu. Acrescente-se que, possivelmente, tal questionamento no foi aventado em razo de ambas as partes terem inferido que o ru/apelado usaria a totalidade da rea para a instalao de seu empreendimento, sendo certo que a discusso sobre a propriedade e a utilizao da rea no privativa nas imediaes da sala L-401 no objeto desta lide. No merece acolhimento o recurso neste tocante (fls. 566-567).
Com efeito, percebe-se que o acrdo ostenta fundamentao robusta, explicitando as premissas fticas adotadas pelos julgadores e as conseqncias jurdicas da extradas. O seu teor resulta de exerccio lgico, revelando-se evidente a pertinncia entre os fundamentos e a concluso, entre os pedidos e a deciso, razo por que no se h falar em ausncia de fundamentao ou de julgamento citra petita.
2.2. Quanto ao mais, bem de ver que as concluses a que chegou o acrdo recorrido, especialmente no que concerne segurana do empreendimento e ausncia de infrao a disposies condominiais, decorreram da anlise soberana da prova e, por isso, no podem ser revistas por esta Corte sem o reexame do acervo ftico-probatrio, circunstncia que atrai a incidncias das Smulas n. 5 e n. 7 do STJ. 2.3. Assim, quanto ao recurso interposto pelo Condomnio do Shopping Conjunto Nacional, dele se conhece parcialmente e, na extenso, nega-se-lhe provimento. 3. Quanto ao recurso especial interposto por Mozarim Gomes do Nascimento, o ponto controvertido a possibilidade de o autor, em razo da revogao de tutela antecipada, responder pelos danos causados ao ru, independentemente de pedido nesse sentido. O restaurante de propriedade do autor permaneceu interditado por aproximadamente 1 (um) ano, em razo da antecipao de tutela concedida com suporte em laudo apresentado pelo Condomnio do Shopping e que foi, posteriormente, infirmado por outro, confeccionado por perito nomeado pelo Juzo sentenciante. Por isso, a deciso liminar foi revogada por sentena meritria de improcedncia. J na deciso antecipatria, advertiu o magistrado de piso que o autor em caso de insucesso da demanda, dever[ia] indenizar o ru por todos seus danos materiais e morais, especialmente em razo da melhor poca de venda para qualquer comerciante e, sabidamente, a interdio do empreendimento ir causar prejuzos de todas as ordens (fls. 100-101). Na sentena de improcedncia, o Juzo condenou o autor a ressarcir o ru pelos danos experimentados, os quais deveriam ser liquidados posteriormente. Nesse sentido, confira-se o seguinte trecho da sentena:
Desta feita, dever o autor indenizar o ru pelos prejuzos materiais e morais pelos danos processuais causados ao ru, tais como o valor mensal da locao do imvel que ficou fechado, pelo valor comercial, alm dos prejuzos efetivos acarretados, tais como a resciso de contrato de trabalho com os pagamentos devidos (multa rescisria, frias proporcionais, aviso prvio e outros eventuais pagamentos que teve de suportar), e os prejuzos com a perda de estoque, mercadorias e despesas com o consumo de energia, gua, taxas de condomnio, impostos, taxas e fornecedores, eis que o autor obstou o funcionamento do empreendimento explorado pelo ru, como determina o artigo 611 (rectius, 811) do CPC, que se aplica subsidiariamente ao presente feito.
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Dever indenizar tambm pelos danos morais, como dito supra, eis que no crvel que o autor utilizando-se de afirmaes falsas, eis que tinha conhecimento das falsidades apresentadas, cause tamanho prejuzo para terceiro (ru), e, certamente repercutiu em sua imagem, reputao e em sua honra, pois no crvel que uma pessoa que explore um comrcio sofra os dissabores vividos pelo ru em razo de uma ordem judicial como a proferida e acredita que tais fatos possam ficar sem indenizao (fls. 482).
Em grau de apelao, todavia, esse ponto foi reformado, uma vez que entendeu o Tribunal a quo no ser cabvel a condenao de ofcio pelo magistrado sentenciante, sem que houvesse pedido nesse sentido. Afirmou o acrdo ora hostilizado que, no havendo reconveno, nem demonstrada a m-f do autor, descaberia a referida disposio de ofcio. Confira-se:
Observa-se que a condenao por danos materiais e morais no foi requerida pelo ru/apelado, tendo o juiz de piso fixado-a de ofcio. A meu ver, o magistrado decidiu alm dos limites da lide, sem que houvesse pedido do ru/apelado e sem que tenha se configurado qualquer situao que exigisse o pronunciamento de ofcio do magistrado, at mesmo porque no se verificou, pela anlise dos autos, que o autor/apelante tivesse agido com m-f ou culpa, ou que houvesse configurao de ato ilcito. O autor/apelante, ao requer a antecipao de tutela, estava apenas exercendo o seu direito de ao, tanto que trouxe aos autos elementos capazes de convencer o magistrado que, vislumbrando a presena dos requisitos previstos no artigo 273 do CPC, deferiu a tutela antecipada e determinou a interdio do restaurante, que ocorreu to somente aps a ordem judicial. Repise-se que esta ordem judicial foi fundamentada, no havendo que se falar em responsabilidade do autor/apelante por interrupo das atividades empresariais do ru/apelado, que decorreu exclusivamente de medida judicial. Alm da interdio do restaurante ter sido autorizada por ordem judicial, nos autos no ficou demonstrado que o autor/apelante tenha agido com m-f ou culpa, ou que tenha praticado fato ilcito, capazes de ensejar a responsabilidade por danos. Isso porque, quando do ajuizamento da ao, o autor/apelante no detinha condies de saber qual seria o resultado da lide, em razo de que os fatos trazidos aos autos eram bastante complexos e controvertidos, tendo cada uma das partes juntado laudos tcnicos divergentes sobre a capacidade do imvel, sendo que o laudo do autor/apelante atestou que no haveria condies de funcionamento de um restaurante no local, enquanto o ru/apelado sustentava exatamente o contrrio. Em razo das provas controvertidas, o juiz determinou a prova pericial, que foi devidamente acompanhada pelos assistentes tcnicos indicados pelas
partes. Assim, foi necessria a produo de conjunto probatrio para se verificar a procedncia ou improcedncia do pedido inicial, no se sabendo, at o proferimento do julgamento, qual seria o resultado da lide. Dessa forma, tendo em vista que os fatos eram intricados, que a interdio do restaurante decorreu de ordem judicial, e que o autor/apelante no agiu com mf ou culpa, entendo que no houve configurao, pelo menos na anlise relativa aos pedidos deduzidos nesta ao, de responsabilidade do autor/apelante de indenizar o ru/apelado, mormente porque o ru/apelado no apresentou reconveno nesse sentido, merecendo parcial provimento o recurso para afastar a condenao indenizao por danos materiais e morais (fls. 568-567).
3.1. Cumpre ressaltar que se trata de antecipao de tutela concedida com amparo no art. 273 do CPC, cujo 3 assim preleciona:
3 A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4 e 5, e 461-A.
A referncia ao art. 588, revogado pela Lei n. 11.232/2005, deve ser atualizada para que se aplique o art. 475-O, sobretudo os incisos I e II:
Art. 475-O. A execuo provisria da sentena far-se-, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: (Includo pela Lei n. 11.232, de 2005) I - corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqente, que se obriga, se a sentena for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II - fica sem efeito, sobrevindo acrdo que modifique ou anule a sentena objeto da execuo, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuzos nos mesmos autos, por arbitramento;
Ressalte-se tambm que a antecipao de tutela espcie do gnero tutelas de urgncia previsto no direito brasileiro, assim como a tutela cautelar, razo pela qual tranquila, na doutrina, a aplicabilidade dos preceitos relativos a esta ltima (tutela cautelar) antecipao de tutela (cf. por todos, MEDINA, Jos Miguel Garcia. Cdigo de processo civil comentado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 259; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia. 5 ed. So Paulo: Malheiros, p. 435). Assim, no particular, em conjunto com o mencionado art. 475-O do CPC, aplica-se o art. 811, assim redigido:
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Art. 811. Sem prejuzo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuzo que lhe causar a execuo da medida: I - se a sentena no processo principal lhe for desfavorvel; II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Cdigo, no promover a citao do requerido dentro em 5 (cinco) dias; III - se ocorrer a cessao da eficcia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Cdigo; IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor (art. 810). Pargrafo nico. A indenizao ser liquidada nos autos do procedimento cautelar.
O mencionado microssistema representado pelos arts. 273, 3, 475O, incisos I e II, e art. 811 do CPC no exaure, todavia, a sistemtica legal vocacionada compensar o chamado dano processual, que encontra suporte tambm em diversos dispositivos do CPC, como nos arts. 16, 17, 18, 538, pargrafo nico, 557, 2, e 601. Porm, muito embora os mencionados dispositivos visem a combater o dano processual, a sistemtica adotada para a tutela antecipada, tutela cautelar e a execuo provisria inspira-se em princpios diversos daqueles que norteiam as demais disposies do Cdigo, as quais buscam reprimir as condutas maliciosas e temerrias das partes no trato com o processo - o chamado improbus litigator (por todos, BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A responsabilidade das partes pelo dano processual no direito brasileiro. Temas de direito processual. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 24). Se a demanda ajuizada de forma maliciosa ou temerria pelo litigante, ou se da mesma forma se comporta o litigante no trmite do feito, para esse vcio processual acionam-se as reprimendas previstas nos arts. 16, 17 e 18 do CPC, alm de outros congneres, cuja justificao hospeda-se na existncia de m-f processual, do que resulta responsabilidade processual fundada na culpa. Nesse caso, nem mesmo eventual procedncia do pedido capaz de elidir a reprovabilidade da conduta da parte no decorrer do processo. 3.2. Por sua vez, os danos causados a partir da execuo de tutela antecipada (assim tambm a tutela cautelar e a execuo provisria) so disciplinados pelo sistema processual vigente revelia da indagao acerca da culpa da parte, ou se esta agiu de m-f ou no.
Basta a existncia do dano decorrente da pretenso deduzida em juzo para que sejam aplicados os arts. 273, 3, 475-O, incisos I e II, e art. 811. Cuida-se de responsabilidade processual objetiva, conforme apregoa, de forma remansosa, doutrina e jurisprudncia. que, para efeito da responsabilidade de que tratam os mencionados artigos, no se deve confundir o pleito ilcito com pedido injusto. A ilicitude da demanda - cuja anlise passa certamente pelo direito pblico de ao - pode ser suavizada pela subjetiva convico do autor acerca do aparente direito deduzido. Porm, o posterior reconhecimento da inexistncia desse direito revela necessariamente a injustia da demanda, e essa (injustia), e no aquela (ilicitude), que objeto das disposies previstas nos arts. 273, 3, 475-O, e 811 do CPC. Nessa linha de raciocnio, confira-se o magistrio do saudoso Galeno Lacerda, criticando as sistemticas adotadas no direito comparado, em que prevalece a exigncia de culpa:
O erro maior da teoria subjetiva consiste em no compreender que o princpio da culpa no serve para solucionar o problema do dano produzido pelo processo, quando movido dentro da esfera do lcito jurdico. Se o dano produzido no exerccio da atividade lcita (como no uso da ao cautelar, ou da execuo provisria), no h que pensar em nexo de causalidade culposa, e sim em nexo de causalidade objetiva, provinda do fato da sucumbncia (LACERDA, Galeno. Comentrios ao cdigo de processo civil. volume VIII. Forense: Rio de Janeiro, 1998, p. 313).
Em boa verdade, como bem esclarece Galeno Lacerda, na esteira do magistrio de Chiovenda, a justia da frmula objetivista, adotada no direito brasileiro, hospeda-se exatamente na circunstncia de que para o interessado experimentar, a bem de sua comodidade e interesse, a execuo de tutela antecipada, cautelar ou execuo provisria, deve tambm suportar o incmodo de indenizar os danos causados, se decair do pedido futuramente - ubi commoda ibi incommoda. A responsabilidade, no caso, justifica-se pela livre avaliao dos riscos que podem advir do processo (Idem. Ibidem). Na mesma direo, confira-se a lio de Pontes de Miranda:
A responsabilidade do art. 811 de direito processual, e no de direito material. No se trata de princpio de direito civil, que se haja colocado, heterotopicamente, no Cdigo de Processo Civil, mas de regra jurdica de direito processual posta no lugar prprio.
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No art. 811, pargrafo nico, estatui que, no caso de responsabilidade do autor da ao cautelar, conforme os itens do art. 811, a indenizao se liquida nos autos do procedimento cautelar. Quer dizer: no se precisa da propositura de ao de condenao, pois art. 811, que abstrai do pressuposto da m-f (art. 16), j apontou os quatro fundamentos apresentados pelo prejudicado com a medida cautelar, e basta a liquidao. [...] O pedido de liquidao nos prprios autos, com a simples invocao de qualquer dos fundamentos do art. 811. Se houve sentena desfavorvel no processo principal, basta a certido da sentena (Comentrios do cdigo de processo civil. Tomo XII. Forense, 1976, p. 101).
3.3. Com efeito, reputo que a obrigao de indenizar o dano causado ao adversrio, pela execuo de tutela antecipada posteriormente revogada, consequncia natural da improcedncia do pedido, decorrncia ex lege da sentena, e por isso independe de pronunciamento judicial, dispensando tambm, por lgica, pedido da parte interessada. Independe, com mais razo, de pedido reconvencional ou de ao prpria para o acertamento da responsabilidade da parte acerca do dano causado pela execuo da medida. Na verdade, se bem refletida a questo, toda sentena apta a produzir seus efeitos principais (o de condenar, declarar, constituir, por exemplo), que decorrem da demanda e da pretenso apresentada pelo autor, e tambm efeitos secundrios, que independem da vontade das partes ou do prprio juzo. Em relao aos primeiros, h de se observar a congruncia entre o pedido e a sentena, sem a qual haver julgamento extra, ultra ou citra petita. Ao passo que em relao aos segundos se mostra imprpria a averiguao acerca da observncia dos pedidos e da causa de pedir.
So efeitos automticos, produzidos por fora de lei, como decorrncia do efeito principal ou do simples fato de ter sido prolatada sentena, dispensando at mesmo, qualquer pedido expresso da parte ou pronunciamento do juzo acerca dos mesmos (PORTO, Srgio Gilberto. Comentrios ao cdigo de processo civil. vol. 6. Revista dos Tribunais: So Paulo, 2000, p. 137).
Apenas a ttulo de exemplos desses efeitos secundrios da sentena, vale lembrar a sentena condenatria como ttulo de hipoteca judiciria (art. 466, CPC), e, no direito penal, a aptido de a sentena penal tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime (art. 91, inciso I, do CP). Assim, no causa nenhum assombro o fato de a sentena de improcedncia, quando revoga tutela antecipadamente concedida, constituir, como efeito secundrio, ttulo de certeza da obrigao de o autor indenizar o ru pelos danos
eventualmente por este experimentados, cujo valor exato ser posteriormente apurado em liquidao. Em suma, a responsabilidade objetiva pelo dano processual causado por tutela antecipada posteriormente revogada decorre da inexistncia do direito anteriormente acautelado, responsabilidade que independe de reconhecimento judicial prvio ou de pedido do lesado. Reporto-me, uma vez mais, ao magistrio de Galeno Lacerda:
A indenizao ser liquidada nos prprios autos do procedimento cautelar, reza o pargrafo nico do art. 811. Como se trata de cautela jurisdicional, litigiosa, e como a responsabilidade objetiva do autor resulta diretamente da lei, no h necessidade de ao prpria nem de pedido reconvencional para essa liquidao. Como acentua Dini, o pedido de ressarcimento dos danos, no caso, no se deve considerar demanda reconvencional, porque no se trata de pedido baseado em ttulo anterior ou estranho ao processo, mas de demanda que encontra seu ttulo no prprio processo, por fora de lei. Da, carecer de razo Marcos Afonso Borges, quando afirma que, para que haja indenizao, necessrio que a sentena que julgar improcedente o processo principal condene expressamente o requerente da cautela a efetu-la. Se isso no ocorrer no se pode falar em responsabilidade, pois no existe ttulo judicial que lhe sirva de suporte. No. O ttulo judicial exequendo a sentena de liquidao, de natureza condenatria, resultante do pedido de liquidao formulado nos prprios autos do procedimento cautelar (Op. cit., p. 318).
Sobre o mesmo tema, e com referncia ao mestre dos pampas, arremata Ovdio A. Baptista da Silva:
Como mostra Galeno Lacerda (p. 440), diferentemente do que acontece com o Direito alemo, entre ns a indenizao no necessita de ser pedida em ao autnoma ou atravs de demanda reconvencional, inserida no processo da ao principal. Da sua concluso, rigorosamente correta, de ser dispensvel, e at mesmo impossvel, que a sentena do processo principal contenha um captulo condenando aquele que executa medida cautelar a indenizar perdas e danos, o que a Marcos Afonso Borges (Comentrios, 32) parecera indispensvel, como pressuposto para a ao de liquidao (SILVA, Ovdio A. Baptista da. Do processo cautelar. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 231-232).
Dispensando m-f, ao prpria ou reconveno, cito os seguintes precedentes:

Processual Civil. Medida cautelar. Indenizao. Responsabilidade objetiva. Interpretao do art. 811, do CPC. Sociedade de fato. Inexistencia. Sumula n. 7-STJ.
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I - Consoante a melhor doutrina, o Cdigo estabelece, expressamente, que responda pelos prejuzos que causar a parte que, de m-f, ou no, promove medida cautelar. Basta o prejuzo, se ocorrente qualquer das espcies do art. 811, I e V, do CPC e, nesse tipo de responsabilidade objetiva processual, o pedido de liquidao formulado nos prprios autos, com simples invocao de qualquer dos fundamentos do art. 811 do CPC. [...] (REsp n. 127.498-RJ, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, Terceira Turma, julgado em 20.5.1997, DJ 22.9.1997, p. 46.462). Processual Civil. Recurso especial. Equipamentos introduzidos no territrio nacional de modo irregular. Aplicao de pena de perdimento de bens. Procedimento cautelar. Depsito. Ao principal. Pedido julgado improcedente. Art. 811 do CPC. Violao no-verificada. Recurso desprovido. 1. Da leitura do art. 811, I, do CPC, observa-se que, no procedimento cautelar, independentemente da existncia de dolo ou culpa, a requerente dever ressarcir os danos advindos parte requerida em razo da execuo da medida, na hiptese de a sentena prolatada no processo principal ser-lhe desfavorvel. O pargrafo nico do citado dispositivo consigna que a indenizao devida ser liquidada nos autos do procedimento cautelar. [...] (REsp n. 744.380-MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 4.11.2008, DJe 3.12.2008). Processual Civil. Ao cautelar de sustao de protesto. Cessao dos efeitos da liminar concedida e extino do feito em razo da no propositura da ao principal no prazo legal. Liquidao da indenizao nos prprios autos. CPC, art. 811, pargrafo nico. Possibilidade. 1. - Em conformidade com o pargrafo nico do artigo 811 do Cdigo de Processo Civil, pode o Requerido, mesmo aps o trnsito em julgado da sentena de extino, formular nos prprios autos do procedimento cautelar pedido de liquidao dos prejuzos causados pela execuo da medida. 2. - Recurso Especial provido. (REsp n. 802.735-SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 3.12.2009, DJe 11.12.2009).
Nesse ltimo precedente, o eminente relator, Ministro Sidnei Beneti, fundamentou a concluso na mesma direo ora proposta:
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5. - Como se v, o Acrdo recorrido no vislumbra a possibilidade de liquidao nos prprios autos da cautelar em razo do seu trnsito em julgado e de ausncia de carga sancionadora que pudesse realmente ser liquidada. [...] 8. - A interpretao emprestada ao dispositivo legal pelo Acrdo recorrido esvazia seu contedo, tornando-o incuo. E o texto legal expresso no sentido de que a indenizao ser liquidada nos autos do procedimento cautelar (CPC, art. 811, pargrafo nico). No presente feito, a cessao dos efeitos da medida deferida coincidiu com a extino da cautelar, desse modo, a responsabilidade da Autora somente emergiu nesse momento. Na realidade, o que comumente ocorre nesses casos. Assim, limitar a possibilidade de liquidao nos prprios autos ao trnsito em julgado e condicion-la existncia de condenao nesse sentido inviabiliza sua aplicao. Na verdade, o objetivo da norma em tela a celeridade e a economia do processo, com a possibilidade de liquidao dos danos sofridos pela execuo da cautelar frustrada nos prprios autos. E, como bem demonstrado pela Recorrente, a obrigao de indenizar decorre da extino da medida cautelar e a sentena da liquidao formulada no bojo dos autos conceder ao Requerente o ttulo de contedo condenatrio.
No Supremo Tribunal Federal tambm h antigo precedente:

Artigo 811, I, do CPC. Sua aplicao. A responsabilidade prevista no art. 811, I, do Cdigo de Processo Civil e de natureza processual, funda-se no fato da execuo da medida cautelar e na cassao dela pela sentena final proferida no processo principal. Independe da prova de ma-f e de reconveno. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (RE n. 100.624, Relator(a): Min. Soares Munoz, Primeira Turma, julgado em 4.10.1983, DJ 21.10.1983 PP-16307 Ement Vol-01313-02 PP-00462 RTJ Vol-0010902 PP-00785).
3.4. Retomando o raciocnio para o caso concreto, h de ser reformado o acrdo recorrido, que afastou a responsabilidade do autor, Condomnio do Shopping Conjunto Nacional de Braslia, pelos danos experimentados pelo ru, decorrentes da interdio aodada de seu estabelecimento comercial durante quase 1 (um) ano. Ressalte-se, finalmente, que no me impressiona a assertiva contida no acrdo recorrido, segundo a qual o autor no responderia pelos danos porque,
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por ocasio do ajuizamento da ao, ele no detinha condies de saber qual seria o resultado da lide, em razo de que os fatos trazidos aos autos eram bastante complexos e controvertidos, tendo cada uma das partes juntado laudos tcnicos divergentes sobre a capacidade do imvel. A prosperar essa tese, com a devida vnia, quanto mais complexa a causa, tanto mais razo ter o autor para pleitear a antecipao de tutela de forma leviana, com base na conhecida e odiosa loteria judicial. Ora, a par da j mencionada dispensabilidade do elemento subjetivo, a complexidade da causa, que exigia ampla dilao probatria, no exime a responsabilidade do autor pelo dano processual. Ao contrrio, nesse caso, a antecipao de tutela se evidenciava como providncia ainda mais arriscada, circunstncia que aconselhava uma conduta de redobrada cautela por parte do autor, com a exata ponderao entre os riscos e a comodidade da obteno antecipada do pedido deduzido. Ao final, no se sagrando vitorioso o autor, mostra-se mesmo de rigor o reconhecimento de sua responsabilidade objetiva pelos danos suportados pela parte adversa, os quais podero ser simplesmente liquidados nos presentes autos, por arbitramento, conforme comando legal previsto nos arts. 475-O, inciso II, c.c. art. 273, 3, do CPC. 3.5. Finalmente, apenas a ttulo de esclarecimento, cumpre ressaltar que a concluso ora encaminhada no se aplica, de forma automtica, a eventuais questionamentos acerca da responsabilidade civil do Estado ou mesmo do magistrado que deferiu a multicitada tutela antecipada. Certamente, caso queira o autor voltar-se contra o Estado dever procurar a via prpria, manejando ao autnoma que obedecer a princpios especficos, como o da responsabilidade subjetiva por ato judicial. Como j decidido pelo Supremo Tribunal Federal em diversas oportunidades, o princpio da responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos do Poder Judicirio, salvo os casos expressamente declarados em lei (RE n. 219.117, Relator(a): Min. Ilmar Galvo, Primeira Turma, julgado em 3.8.1999, DJ 29.10.1999). No mencionado precedente, dentre vrios outros citados, o eminente relator citou a doutrina majoritria trilhada por Hely Lopes Meirelles, nos seguintes termos:
Para os atos administrativos, j vimos que regra constitucional a responsabilidade objetiva da Administrao. Mas, quanto aos atos legislativos
e judiciais, a Fazenda Pblica s responde mediante comprovao de culpa manifesta na sua expedio, de maneira ilegtima e lesiva. Essa distino resulta do prprio texto constitucional que s se refere aos agentes administrativos (servidores), sem aludir aos agentes polticos (parlamentares e magistrados), que no so servidores da Administrao Pblica, mas sim membros de Poderes do Estado.
Continua Sua Excelncia a afirmar que:

[...] a independncia de que devem gozar os juzes e as garantias que precisam ter, para julgar sem receio, estariam irremediavelmente postas em xeque se eles houvessem de ressarcir os danos provenientes de seus erros. E mais: ficariam os juzes permanentemente expostos ao descontentamento da parte vencida e o foro se transformaria no repositrio de aes civis contra eles. Para corrigir sentena errada bastam recursos; o prejuzo por ela causado consequncia natural da falibilidade humana; essa possibilidade de erro fato da Natureza, no ato do juiz. Nesse diapaso, no h que se cogitar de total irresponsabilidade dos rgos judicirios, esses podero no exerccio de suas funes serem responsabilizados por erros que vierem a realizar, entretanto, essas hipteses autolimitadoras da soberania desse Poder devero ser expressas em lei. Atualmente esto regradas, principalmente, no art. 5, inciso LXXV, da Constituio Federal (regulamentado pelo artigo 630 do Cdigo de Processo Penal), alm do artigo 133 do Cdigo de Processo Civil, este no entanto, como frisa o recorrente, define a responsabilidade subjetiva do magistrado, exigindo deste modo do jurisdicionado a comprovao do dolo ou culpa do rgo judicirio responsvel pela ao ou omisso que eventualmente lhe acarretou o dano [...].
Na mesma linha, confira-se o seguinte precedente:

Constitucional e Administrativo. Embargos de declarao em recurso extraordinrio. Converso em agravo regimental. Responsabilidade objetiva do Estado. Priso em flagrante. Absolvio por falta de provas. Art. 5, LXXV, 2 parte. Atos jurisdicionais. Fatos e provas. Smula STF n. 279. 1. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. 2. O Supremo Tribunal j assentou que, salvo os casos expressamente previstos em lei, a responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos de juzes. 3. Priso em flagrante no se confunde com erro judicirio a ensejar reparao nos termos da 2 parte do inciso LXXV do art. 5 da Constituio Federal. 4. Incidncia da Smula STF n. 279 para concluir de modo diverso da instncia de origem. 5. Inexistncia de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela deciso agravada. Precedentes. 6. Agravo regimental improvido (RE n. 553.637 ED, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 4.8.2009).
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4. Diante do exposto, nego provimento ao recurso do Condomnio do Shopping Conjunto Nacional e dou provimento ao recurso de Mozarim Gomes do Nascimento. como voto. VOTO-VOGAL O Sr. Ministro Raul Arajo: Sr. Presidente, tambm acompanho V. Exa. e o Sr. Ministro Marco Buzzi, lembrando aquele precedente de que fui Relator, quando imputamos responsabilidade seguradora de plano de sade pelo pagamento das despesas hospitalares decorrentes de antecipao de tutela. Este caso semelhante. Nego provimento ao recurso especial do Condomnio e dou provimento ao recurso de Mozarim Gomes do Nascimento. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Marco Buzzi: Trata-se de recursos especiais, interpostos por Condomnio do Shopping Conjunto Nacional de Braslia (CNB) e Mozarim Gomes do Nascimento, no intuito de ver reformado o acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, nos autos da ao inibitria c.c. antecipao de tutela, proposta pelo primeiro em face do segundo. O aresto atacado restou assim ementado:
Apelao. Condomnio. Destinao do imvel. Atividade. Restaurante. Assemblia condominial. Proibio no verificada. Laudo pericial. Quesitos. Capacidade de sobrecarga. Responsabilidade. Danos materiais e morais. Documento novo. O artigo 397 do CPC permite a juntada de documentos novos quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados. No se enquadrando no conceito de documento novo o juntado em sede de apelao, no possvel a sua apreciao. No h nulidade na percia decorrente de ausncia de manifestao sobre quesito que no foi aventado pela parte. No havendo proibio para a execuo da atividade de restaurante no pavimento onde se situa o imvel, e tratando-se de atividade lcita, pode ser exercida pelo ru.
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No pode o juiz, de ofcio, impor condenao ao autor por danos materiais e morais decorrentes de ordem judicial exarada em antecipao de tutela que determinou a interdio de restaurante se o autor no agiu com m-f ou culpa, ou praticou ato ilcito, mormente quando o ru no apresentou reconveno nesse sentido. (fl. 562, e-STJ).
Os embargos de declarao interpostos pelo condomnio restaram rejeitados (fls. 595-598, e-STJ), e aqueles do ru, parcialmente acolhidos (fls. 590-594, e-STJ). Em suas razes (art. 105, III, a, da CF), Condomnio do Shopping Conjunto Nacional de Braslia (CNB) defende violao aos artigos 128, 460 e 535 do CPC, 3, 9 e 19 da Lei n. 4.591/1964, 1.228 e 1.336, do CC. Sustenta, em sntese, a omisso do aresto Estadual, e o desrespeito conveno do condomnio, a qual no autoriza a instalao de restaurante na rea litigiosa. De sua vez, o ru Mozarim Gomes do Nascimento defende, em suas razes recursais (art. 105, III, a e c, da CF), alm do dissdio jurisprudencial, a afronta aos artigos 273, 3, 475-O, I, e 811, I, todos do CPC. Para tanto, sustenta que a responsabilidade pelos danos causados em decorrncia do deferimento da tutela antecipada, posteriormente revogada, objetiva. Aps as contrarrazes e deciso de admissibilidade do recurso especial, os autos ascenderam a esta egrgia Corte de Justia. o relatrio. Acompanho o eminente Relator. O cerne da discusso que culminou no meu pedido de vista reside na viabilidade de o autor, em razo da revogao da tutela antecipada deferida initio litis, responder pelos danos causados ao ru, independentemente de pedido da parte adversa. Com efeito, a interpretao sistemtica dos artigos 273, 3, 475-O, I e II, e 811, todos do CPC, permite extrair do sistema processual civil a responsabilidade objetiva daquele que postula antecipao dos efeitos da tutela e, em decorrncia de tal circunstncia, causa danos ao ru que, ao final, sagra-se vencedor, por ser titular do direito material discutido na demanda. Tal interpretao possui respaldo na doutrina processualista ptria, que, diante da similitude existente entre os institutos da tutela cautelar (art. 811 do CPC), e da antecipada de tutela (art. 273 do CPC) - espcies do gnero tutelas de urgncia -, determina a aplicao da previso constante do art. 811 do CPC, analogicamente, aos casos em que os prejuzos ao ru sejam oriundos
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do deferimento de tutela antecipada no curso da lide, independentemente de pedido do ru para que tal condenao seja efetivada na sentena, porquanto cuida-se de responsabilidade processual objetiva. Sobre o assunto:
Responsabilidade. Revogada a antecipao de tutela, o demandante fica obrigado a responder pelos danos eventualmente causados ao demandado (arts. 273, 3, e 475-O, I, CPC). Trata-se de responsabilidade objetiva, independente de dolo ou culpa. Basta o fato objetivo da revogao aliado ao dano para responsabilizao do demandante. (Marinoni, Luiz Guilherme. Cdigo de processo civil anotado artigo por artigo. 3 ed. So Paulo: RT, 2011, p. 276). Rejeitada a pretenso do autor, no parece possvel sejam mantidos os efeitos decorrentes da antecipao da tutela. Essa providncia foi tomada com base em cognio sumria, que apontou para a probabilidade do direito afirmado na inicial. Investigao mais profunda dos fatos revelou, todavia, o equvoco dessa concluso, o que motivou a improcedncia da pretenso. (...) Se o beneficirio obtiver a tutela satisfativa referente sano e o resultado do processo lhe for desfavorvel, surgir, em tese, o dever de indenizar a parte contrria, fundado na responsabilidade objetiva de quem se beneficia indevidamente com a tutela provisria (CPC, art. 811). Esta concluso est fundada na premissa de que tutela antecipada aplicam-se as regras da cautelar, tendo em vista tratar-se de espcies do mesmo gnero. (Bedaque, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: Tutelas sumrias e de urgncia. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 431 e 434-435). Ponto que no desperta maiores polmicas em sede de doutrina e de jurisprudncia o de que a responsabilidade daquele que se beneficia da tutela antecipada objetiva, a exemplo do que o art. 811 reserva, expressamente, para o beneficirio da tutela cautelar. o que, de resto, extrai-se do inciso I do art. 475O, que, no particular, no aceita nenhuma das ressalvas feitas pelo 3 do art. 273. Por responsabilidade objetiva deve ser entendido que o beneficirio da tutela antecipada, pelo simples fato de o ser, deve responder, perante a parte contrria, pelos prejuzos que ela, de alguma forma, experimentar. No se cogita, na espcie, de perquirir qualquer grau de culpabilidade do beneficirio. Basta seu favorecimento com a tutela antecipada. Trata-se, inequivocamente, de tutela genrica, com finalidade indenizatria, a ser exercitada, em momento oportuno (quando a tutela antecipada deixar de ser eficaz), pela parte contrria. (...) Considerando que todos os elementos relativos reparao do dano encontram-se nos autos do processo em que a tutela foi antecipada e cumprida,
nada mais coerente, visando otimizao da prestao jurisdicional, que a parte que se sinta prejudicada possa valer-se daqueles mesmos autos para perseguir sua indenizao, aplicando-se, ao caso, o disposto no inciso II do art. 475-O. no h nisso uma nova ao ou um novo processo. A ao e o processo so os mesmos que j existem, alterando-se, apenas, a busca de uma diversa tutela jurisdicional diante dos fatos derivados da concesso e do cumprimento da tutela antecipada. (Bueno, Cssio Scarpinella. Cursos Sistematizado de Direito Processual Civil. v.4. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 85-86).
Com efeito, firmada a possibilidade de aplicao dos artigos 475-O e 811 do CPC ao instituto da antecipao de tutela, por fora do disposto no art. 273, 3, do CPC, demonstra-se prescindvel pedido expresso do ru - por meio de reconveno ou mesmo ao autnoma - visando a indenizao pelos prejuzos sofridos em decorrncia de antecipao de tutela contra si deferida, e posteriormente revogada. Isso porque, o art. 811 do CPC permite que tais prejuzos sejam apurados em liquidao de sentena, deflagrada pelo ru da ao, dispensando, inclusive, condenao expressa do autor a tal pagamento quando do julgamento de improcedncia da demanda cautelar. Nesse sentido, leciona o mestre Ovdio A. Baptista da Silva:
Como e onde, todavia, se ir averiguar e declarar a existncia de tais prejuzos, seno da fase de liquidao dos danos, prevista pelo art. 811? Como mostra Galeno Lacerda, diferentemente do que acontece no Direito alemo, entre ns a indenizao no necessita de ser pedida em ao autnoma ou atravs de demanda reconvencional, inserida no processo da ao principal. Da sua concluso, rigorosamente correta, de ser dispensvel, e at mesmo impossvel, que a sentena do processo principal contenha um captulo condenando aquele que executara a medida cautelar a indenizar perdas e danos (...) Sendo assim, ento a sentena de liquidao do art. 811, pargrafo nico, no pode ser tratada como se fora uma ordinria ao de liquidao de sentena condenatria que, no caso, por definio ainda no houve. Tem-se de condeber o art. 811 como um efeito anexo da sentena desfavorvel proferida no processo principal, que se traduz na outorga da pretenso liquidao de danos, cuja existncia se h de provar na prpria demanda de liquidao. (Do processo Cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 233-234).
Na mesma linha, retira-se da jurisprudncia desta Corte de Justia:

Processual Civil. Medida cautelar. Indenizao. Responsabilidade objetiva. Interpretao do art. 811, do CPC. Sociedade de fato. Inexistncia. Sumula n. 7-STJ.
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I - Consoante a melhor doutrina, o Cdigo estabelece, expressamente, que responda pelos prejuzos que causar a parte que, de ma-f, ou no, promove medida cautelar. Basta o prejuzo, se ocorrente qualquer das espcies do art. 811, I e V, do CPC e, nesse tipo de responsabilidade objetiva processual, o pedido de liquidao e formulado nos prprios autos, com simples invocao de qualquer dos fundamentos do art. 811 do CPC. II - Sociedade de fato no comprovada. (Sumula n. 7-STJ). III - Recurso do esplio-ru provido e recurso da autora improvido. (REsp n. 127.498-RJ, Rel. Min. Waldemar Zveiter, 3 Turma, J. em 20.5.1997).
Tal raciocnio, como visto acima, deve ser aplicado aos casos de revogao de tutela antecipada, porquanto se a legislao sequer exige a condenao expressa para que a parte adversa pleiteie a liquidao de sentena, na qual demonstrar os prejuzos mediante a instaurao do contraditrio, no crvel que se vede a condenao, ex officio, pelo magistrado, e a consequente apurao do quantum em fase liquidatria. o caso dos autos, porquanto o magistrado singular, ao promover a revogao da antecipao dos efeitos da tutela no bojo da sentena, condenou o autor a ressarcir os prejuzos suportados pelo ru, resultantes de tal medida, determinando que as quantias fossem apuradas em liquidao de sentena. Do exposto, acompanho o judicioso voto do eminente Relator, para negar provimento ao recurso do autor, e prover aquele interposto pelo ru. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.298.576-RJ (2011/0306174-0) Relator: Ministro Luis Felipe Salomo Recorrente: Manoel Lima dos Santos Cunha Advogado: Elenice C de Almeida e outro(s) Recorrido: Antonio Lopes da Silva Cunha Advogado: Octvio Augusto Brando Gomes e outro(s)
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EMENTA Responsabilidade civil. Recurso especial. Apreciao, em sede de recurso especial, de matria constitucional. Inviabilidade. Compensao por danos morais, por abandono afetivo e alegadas ofensas. Deciso que julga antecipadamente o feito para, sem emisso de juzo acerca do seu cabimento, reconhecer a prescrio. Paternidade conhecida pelo autor, que ajuizou a ao com 51 anos de idade, desde a sua infncia. Fluncia do prazo prescricional a contar da maioridade, quando cessou o poder familiar do ru. 1. Embora seja dever de todo magistrado velar a Constituio, para que se evite supresso de competncia do egrgio STF, no se admite apreciao, em sede de recurso especial, de matria constitucional. 2. Os direitos subjetivos esto sujeitos violaes, e quando verificadas, nasce para o titular do direito subjetivo a faculdade (poder) de exigir de outrem uma ao ou omisso (prestao positiva ou negativa), poder este tradicionalmente nomeado de pretenso. 3. A ao de investigao de paternidade imprescritvel, tratando-se de direito personalssimo, e a sentena que reconhece o vnculo tem carter declaratrio, visando acertar a relao jurdica da paternidade do filho, sem constituir para o autor nenhum direito novo, no podendo o seu efeito retrooperante alcanar os efeitos passados das situaes de direito. 4. O autor nasceu no ano de 1957 e, como afirma que desde a infncia tinha conhecimento de que o ru era seu pai, luz do disposto nos artigos 9, 168, 177 e 392, III, do Cdigo Civil de 1916, o prazo prescricional vintenrio, previsto no Cdigo anterior para as aes pessoais, fluiu a partir de quando o autor atingiu a maioridade e extinguiu-se assim o ptrio poder. Todavia, tendo a ao sido ajuizada somente em outubro de 2008, impe-se reconhecer operada a prescrio, o que inviabiliza a apreciao da pretenso quanto a compensao por danos morais. 5. Recurso especial no provido.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 21 de agosto de 2012 (data do julgamento). Ministro Luis Felipe Salomo, Relator
DJe 6.9.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Manoel Lima dos Santos Cunha ajuizou, em outubro de 2008, ao de indenizao por danos morais em face de Antonio Lopes da Silva, por abandono afetivo. Afirma que nasceu em 28 de fevereiro de 1957 e, em agosto de 2007, moveu ao de investigao de paternidade em face do ru. Sustenta que sempre buscou o afeto e reconhecimento de seu genitor, que se trata de um pai que, covardemente, durante todos esses anos, negligenciou a educao, profissionalizao e desenvolvimento pessoal, emocional, social e cultural de seu filho. Afirma que a conduta do ru causou prejuzo formao de sua personalidade, decorrente da falta de afeto, cuidado e proteo. Acena que experimentou complexos de inferioridade e rejeio e, diferentemente da conduta dispensada para com os demais filhos, sempre foi humilhado e e inferiorizado por seu prprio pai durante o perodo em que mantiveram convvio. (fls. 33-58) O Juzo da 5 Vara Cvel do Foro Regional da Barra da Tijuca, em deciso interlocutria, rejeitou a arguio de prescrio suscitada pelo ru (fls.121). Interps o requerido agravo de instrumento (fls. 5-29) para o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, que deu provimento ao recurso. (fls. 187-191) A deciso tem a seguinte ementa:
Agravo de instrumento. Civil e Processual Civil. Ao de indenizao por danos morais decorrentes de abandono. Alegao de prescrio. Ao que
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prescreve em trs anos ao teor do art. 206, 3, V do CC. Inexistncia de causa obstativa da fluncia do lapso prescricional. Indivduo maior. Inexistncia de imprescritibilidade. Deciso que reconhece a prescrio nesta sede, operando efeitos meritrios no processo. Recurso conhecido e provido para reconhecer a prescrio, julgando extinto processo com resoluo do mrito na forma do art. 269, IV, do CPC.
Inconformado com a deciso colegiada, interpe o autor recurso especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal, sustentando divergncia jurisprudencial e violao aos artigos 197, 205, 206 e 1.596 do Cdigo Civil; 6 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro e 5 e 227 da Constituio Federal. Afirma que, desde o seu nascimento, o recorrido sabia ser seu pai, todavia somente aps cinquenta (50) anos reconheceu a paternidade. Argumenta que o ru tem outros dois filhos aos quais dedicou cuidados integrais, no s no sentido emocional, mas tambm financeiramente, proporcionado apenas aos demais filhos formao de excelncia. Sustenta que, enquanto conviveu com o demandado, sofreu desprezo, discriminao e humilhaes repetidas, causando-lhe dor psquica e prejuzo formao de sua personalidade, decorrentes da falta de afeto, cuidado e proteo. Sustenta que s houve o reconhecimento da paternidade em 2007, no havendo falar em decurso do prazo prescricional. Em contrarrazes, afirma o recorrido que: a) o recorrente no enfrenta o cerne da questo submetida ao recurso e agita matrias novas, no enfrentadas pelas instncias ordinrias; b) no h prequestionamento; c) invivel a apreciao em recurso especial da apontada violao aos artigos 1, 3, 5 e 227 da Constituio Federal; d) no houve a devida demonstrao da divergncia jurisprudencial; e) o recurso pretende o reexame de provas; f ) o recorrente deixa claro que desde a tenra infncia sabe quem seu pai, todavia s com mais de 50 anos de idade ajuizou ao de investigao de paternidade, no podendo reivindicar os alegados danos morais, tendo em vista a prescrio, decorrente de sua prpria desdia; g) no ofereceu compensao financeira para evitar o reconhecimento de paternidade; h) o recorrente jamais buscou os benefcios afetivos advindos de sua paternidade reconhecida, pretendendo fazer de sua ascendncia fonte de enriquecimento, tentando, por diversos meios e modos, alcanar em vida de seu pai, herana a que somente ter direito aps seu falecimento; i) alega, mas no prova que era humilhado, fazendo contraprova
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do afirmado abandono ao reconhecer que durante um perodo houve convvio entre as partes; j) o recorrente no reivindicou oportunamente o reconhecimento da paternidade, eximindo-se do convvio paterno. O recurso especial foi admitido. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. Cumpre observar que, embora seja dever de todo magistrado velar a Constituio, para que se evite supresso de competncia do egrgio STF, no se admite apreciao, em sede de recurso especial, de matria constitucional, ainda que para viabilizar a interposio de recurso extraordinrio:
Processual Civil. Embargos de declarao. Art. 557 do CPC. Recurso em confronto com smula e jurisprudncia do STJ. Ofensa ao art. 535 do CPC no configurada. Rediscusso da matria de mrito. Impossibilidade. Prequestionamento para fins de interposio de recurso extraordinrio. Inviabilidade. Acolhimento parcial. [...] 3. Sob pena de invaso da competncia do STF, descabe analisar questo constitucional em Recurso Especial, ainda que para viabilizar a interposio de Recurso Extraordinrio. 4. Embargos de declarao parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no REsp n. 886.061-RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20.8.2009, DJe 27.8.2009).
3. A matria em debate cinge-se questo da ocorrncia ou no da prescrio, reconhecida pela Corte de origem, para ajuizamento de ao por filho contando cinquenta e um anos de anos de idade, buscando compensao por danos morais decorrentes de afirmados abandono afetivo e humilhaes ocorridas quando autor ainda era menor de idade. No caso, no discutido no recurso o cabimento da indenizao (precedente contido no REsp n. 1.159.242-SP), pois a matria controvertida devolvida a esta Corte limita-se a saber se, tendo o autor desde sempre conhecimento de quem era seu pai biolgico, se ainda assim, decorridos muitos anos aps sua maioridade, pode ajuizar ao buscando compensao por danos morais oriundos do descumprimento dos deveres relativos ao poder familiar (ptrio
poder, na literalidade do Cdigo Civil de 1916) e de afirmadas humilhaes sofridas durante a primeira parte infncia - quando conviveu com o recorrido. A deciso de primeira instncia consignou:
Partes legtimas e bem representadas e presentes os pressupostos processuais e as condies da ao. Rejeito a argio de prescrio, tendo em vista que a paternidade do ru foi reconhecida em 2007, no havendo que se falar em decurso do prazo prescricional para a presente ao de indenizao, que tem como causa de pedir o abandono, at porque a situao se protraiu no tempo. (fl. 121)
O acrdo recorrido, por seu turno, disps:

O agravante insurge-se contra a deciso, por entender, em suma, que o transcurso do prazo prescricional inicia-se com a contagem da maioridade e que a inexistncia de reconhecimento de paternidade no causa suspensiva desse prazo. Alega ainda descabimento de quebra de sigilo fiscal determinada via ofcio. [...] Razo pela qual no pode agora manejar ao que objetiva recebimento de indenizao com espeque em danos morais decorrentes de abandono, pois tal pretenso revela-se prescrita. Deve incidir in casu o disposto nos arts. 197, II, e 206, 3, V, ambos do CC. Pelos quais no corre a prescrio entre ascendente e descendente durante a vigncia do poder familiar, e ser de trs anos o prazo prescricional para pleitearse a reparao civil. A imprescritibilidade do direito ao reconhecimento somente se admite quanto ao atributo da personalidade, referente ao direito ao reconhecimento da condio de filho, ou, em outras palavras, Para garantia do status filiae, conforme o art. 27 do ECA. Ademais, segundo o clssico esclio de Agnelo Amorim Filho, no se admite a imprescritibilidade de aes condenatrias, onde esto em jogo direitos subjetivos. Com efeito, a inexistncia de sentena a reconhecer a paternidade no se revela como obstativa do transcurso do lapso prescricional, tendo em vista no ser nenhuma das hipteses previstas no Cdigo. Dessarte, reconhece-se a prescrio de ofcio, nesta sede; razo pela qual a deciso a quo merece ser reformada e, com isso, opere-se o efeito expansivo objetivo externo. (fls. 189-191)
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4. A doutrina civilista, desde Windscheid, que trouxe para o direito material o conceito de actio, direito processual haurido do direito romano, diferencia com preciso os direitos subjetivo e potestativo. O primeiro o poder da vontade consubstanciado na faculdade de agir e de exigir de outrem determinado comportamento para a realizao de um interesse, cujo pressuposto a existncia de uma relao jurdica. Nessa esteira, Caio Mrio afirmava que o direito subjetivo, visto dessa forma, sugere sempre de pronto a ideia de uma prestao ou dever contraposto de outrem:
Quem tem um poder de ao oponvel a outrem, seja este determinado, como nas relaes de crdito, seja indeterminado, como nos direitos reais, participa obviamente de uma relao jurdica, que se constri com um sentido de bilateralidade, suscetvel de expresso pela frmula poder-dever: poder do titular do direito exigvel de outrem; dever de algum para com o titular do direito. (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. v. 1. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 36).
Encapsulados na frmula poder-sujeio, por sua vez, esto os chamados direitos potestativos, a cuja faculdade de exerccio no se vincula propriamente nenhuma prestao contraposta (dever), mas uma submisso manifestao unilateral do titular do direito, muito embora tal manifestao atinja diretamente a esfera jurdica de outrem. Os direitos potestativos, porque a eles no se relaciona nenhum dever, mas uma submisso involuntria, so insuscetveis de violao, como salienta remansosa doutrina. Os direitos potestativos podem ser constitutivos - como o que tem o contratante de desfazer o contrato em caso de inadimplemento -, modificativos - como o direito de constituir o devedor em mora, ou o de escolher entre as obrigaes alternativas -, ou extintivos - a exemplo do direito de despedir empregado ou de anular contratos eivados de vcios (AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 201-202). Somente os direitos subjetivos esto sujeitos a violaes, e quando ditas violaes so verificadas, nasce para o titular do direito subjetivo a faculdade (poder) de exigir de outrem uma ao ou omisso (prestao positiva ou negativa), poder este tradicionalmente nomeado de pretenso. Dessarte, por via de consequncia, somente os direitos subjetivos possuem pretenso, ou seja, o poder de exigncia de um dever contraposto, j que este
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dever inexiste nos direitos potestativos nem nos direitos que se exercem por meio de aes de estado. O sistema civil brasileiro de 1916, como amplamente sabido, no tratou com muito esmero os institutos da prescrio e da decadncia, atribuindo prazos ditos prescricionais a direitos potestativos, sujeitos evidentemente a decadncia. Colhem-se como exemplos dessa erronia o pedido de anulao de casamento (art. 178, 1 e 4, II, 5, I e II), a ao para se contestar a paternidade de filho (art. 178, 3), a ao para revogar doao (art. 178, 6, I), ao do adotado para se desligar da adoo (art. 178, 6, XIII), ao para anulao de contratos em razo de vcio de vontade (art. 178, 9, inciso V). Quanto prescrio, desde o diploma revogado, o legislador optou por prever um prazo geral (art. 177) e situaes discriminadas sujeitas a prazos especiais (art. 178), sem excluso de outros prazos conferidos por leis especficas. Grosso modo, esse mtodo foi transferido para o Cdigo Civil de 2002, que tambm prev um prazo geral (art. 205), e prazos especficos (art. 206) de prescrio. Essa sistemtica, por si s, possui a virtualidade de apanhar, ordinariamente, todas as pretenses de direito subjetivo e lhes conferir um prazo de perecimento: se a pretenso no se enquadra nos prazos prescricionais especficos, sujeitarse-, certamente, ao prazo geral. Somente alguns direitos subjetivos, observada sua envergadura e especial proteo, no esto sujeitos a prazos prescricionais, como na hiptese de aes declaratrias de nulidades absolutas, pretenses relativas a direitos da personalidade e ao patrimnio pblico. Esta a lio de abalizada doutrina;
A pretenso prpria dos direitos subjetivos, no existindo nos direitos potestativos nem nos direitos que se exercem por meio de aes prejudiciais ou de estado. Nas aes para o exerccio de um direito potestativo, o autor no exige prestao alguma do ru, querendo apenas que o juiz modifique, por sentena, a relao jurdica que admite a modificao pretendida, como, por exemplo, a ao do foreiro para resgatar a enfiteuse e converter em propriedade plena a propriedade at ento restrita. (GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 99). No esto sujeitos prescrio nem usucapio: 3) As aes de estado, isto , as que se destinam a fazer reconhecida a situao jurdica da pessoa no Estado ou na famlia, por exemplo: como cidado, pai,
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cnjuge ou filho. O estado da pessoa a situao jurdica a ela atribuda pela ordem jurdica em determinadas circunstncias; desde se demonstre a existncia dessas circunstncias, foroso que o estado correspondente seja reconhecido pessoa, porque a determinao dele de ordem pblica. O estado das pessoas tem, alm disso, um aspecto moral, que no pode ser posto de lado, e que revela, mais claramente, a ntima ligao, que existe entre ele e a organizao jurdica da sociedade. (BEVILQUA, Clvis. Teoria Geral do Direito Civil. Campinas: Servanda, 2007, pp. 401 e 402).
A distino entre direitos potestativos e subjetivos, como bem assinala Caio Mrio da Silva Pereira, muito embora seja de ntida feio acadmica, mostrou-se fundamental para solucionar um dos mais antigos problemas de direito civil, o da diferena entre prescrio e decadncia. Assim, a prescrio a perda da pretenso inerente ao direito subjetivo, em razo da passagem do tempo, ao passo que a decadncia se revela como o perecimento do prprio direito potestativo, pelo seu no exerccio no prazo predeterminado. Este o antigo magistrio de Antnio Lus da Cmara Leal:
Posto que a inrcia e o tempo sejam elementos comuns decadncia e prescrio, diferem, contudo, relativamente ao seu objeto e momento de atuao, por isso que, na decadncia, a ineficcia diz respeito ao exerccio do direito e o tempo opera os seus efeitos desde o nascimento deste, ao passo que, na prescrio, a inrcia diz respeito ao exerccio da ao e o tempo opera os seus efeitos desde o nascimento desta, que, em regra, posterior ao nascimento do direito por ela protegido. (CAMARA LEAL, A. L. da. Da prescrio e da decadncia. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 115).
Corolrio desse entendimento o de que os deveres jurdicos que subsumem aos direitos subjetivos so exigidos, ao passo que os direitos potestativos so exercidos (AMARAL, Francisco. Idem, p. 565). Nesse passo, o prazo de prescrio, em essncia, comea a correr to logo nasa a pretenso, a qual tem origem com a violao do direito subjetivo. Por outro lado, o prazo decadencial tem incio no momento do nascimento do prprio direito potestativo, que dever ser exercido em determinado lapso temporal sob pena de perecimento:
Mas, se as aes relativas determinao do estado das pessoas so imprescritveis, os direitos patrimoniais, que dele decorrem esto sujeitos prescrio.
No importa se o estado de famlia possa adquirir-se por posse diuturna (nome, fama e tratamento). (BEVILQUA, Clvis. Teoria Geral do Direito Civil. Campinas: Servanda, 2007, ps. 401 e 402). Em primeiro lugar, porque as prescries e as decadncias visam a punir a inrcia de um titular. Algum tem um direito, mas no o usa; pode cobrar a dvida, mas no a cobra; pode anular o casamento, mas no o anula; quer dizer, a faculdade que a lei pe nas mos do titular , ento, atingida pela prescrio ou pela decadncia, o que os antigos exprimiam num brocardo: juge silentium diuturnum silentium, jugis taciturnitas. A essa razo acrescenta-se uma outra que , talvez, a razo fundamental em que se amparam os nossos dois institutos. Esta influncia do tempo consumido pelo direito pela inrcia do titular serve a uma das finalidades supremas da ordem jurdica que estabelecer a segurana das relaes sociais. Tenho eu o direito de anular o meu matrimnio, mas no o fao. Passam-se anos e anos e a situao jurdica contrria ao meu direito se mantm, sem que eu me abalance a praticar os atos capazes de corrigi-la. Ento, para que a insegurana no reine na sociedade, para que ns no estejamos expostos, a cada dia, discusso de certas situaes que o tempo j se incumbiu de consagrar, vem a prescrio considerar desaparecidos todos os defeitos e estender sua anistia sobre os defeitos porventura existentes nas relaes entre os indivduos. Como se passou muito tempo sem se modificar o atual estado de coisas, no justo que continuemos a expor as pessoas insegurana que o nosso direito de reclamar mantm sobre todos, como uma espada de Dmocles. Ento, a prescrio vem e diz: daqui em diante o inseguro seguro, quem podia reclamar no o pode mais. De modo que, vem os senhores, o instituto da prescrio tem suas razes numa das razes de ser da ordem jurdica: distribuir a justia - dar a cada um o que seu - e estabelecer a segurana nas relaes sociais - fazer com que o homem possa saber com o qu conta e com o qu no conta. [...] Os senhores compreendero completa e definitivamente esta matria se reportarem ao que estudamos h duas aulas atrs a respeito da leso do direito. O que leso do direito? A leso do direito aquele momento em que o nosso direito subjetivo vem a ser negado pelo no-cumprimento do dever jurdico que a ele corresponde. Sabem os senhores que da leso do direito nascem dois efeitos: em primeiro lugar, um novo dever jurdico, que a responsabilidade, o dever de ressarcir o dano; e, em segundo lugar, a ao, o direito de invocar a tutela do Estado para corrigir a leso do direito. Pois bem, a prescrio ns a devemos conceituar em ntima ligao com a leso do direito. No momento em que surge a leso do direito e, com ela, aquela sua primeira conseqncia, que o dever de ressarcir o dano, a que se coloca pela primeira vez o problema da prescrio. Se o tempo decorrer longamente sem que o dever secundrio, a responsabilidade,
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seja cumprida, ento no ser mais possvel invocar a proteo do Estado, porque a leso do direito estaria curada. [...] Nasce da leso do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ao para obter o ressarcimento. Se, porm, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ao, o que acontece? A leso do direito se cura, convalesce, a situao que era antijurdica torna-se jurdica; o direito anistia a leso anterior e j no se pode mais pretender que eu faa valer nenhuma ao. Esta a conceituao da prescrio que mais nos defende das dificuldades da matria. [...] Se conceituarmos a prescrio a partir da leso de direitos, j se est vendo que s h prescrio dos direitos subjetivos. Quer dizer: preciso que ao direito do titular corresponda um dever jurdico, para que, pela violao deste dever jurdico, surja a leso e, por conseguinte, prescrio. [...] Quer dizer que a prescrio conta-se sempre da data em que se verificou a leso do direito. [...] Todos os autores sustentam isto e o fundamento desta contagem est na prpria definio de prescrio que estabelecemos. [...] Quer dizer que o que ela faz realmente exonerar o dever jurdico e no extinguir o direito subjetivo a ele correspondente. Sobre mim cais o dever; eu, por conseguinte, que me exonero com a prescrio. [...] E os direitos da personalidade? Os direitos da personalidade so com a prescrio naturalmente incompatveis, porque sendo indispensveis no poderamos admitir que a leso do direito a respeito deles convalescesse. Jamais poderamos admitir que a leso de um direito da personalidade convalescesse pelo decurso do tempo, porque isto importaria na disposio desse direito em favor de quem o estivesse ofendendo. [...] Portanto, para os direitos da personalidade, o problema simplssimo: a leso do direito jamais convalesce. (DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp. 342-349).
Prescrita a pretenso, remanesce ainda um direito subjetivo desprovido de exigibilidade, como aqueles relacionados s chamadas obrigaes naturais.
Com efeito, conclui-se facilmente que, tratando-se de pretenses de direito subjetivo, a prescritibilidade a regra e a imprescritibilidade a exceo. Destarte, fica evidente a mxima doutrinria, alicerada sobretudo na teoria trinria das aes de Chiovenda, segundo a qual as tutelas condenatrias (que visam a recompor um direito subjetivo violado, mediante uma prestao do ru) sujeitam-se a prazos prescricionais; as tutelas constitutivas (positivas ou negativas, que visam criao, modificao ou extino de um estado jurdico: anulatria ou revocatria de ato jurdico, por exemplo) sujeitam-se a prazos decadenciais; e as tutelas declaratrias (v.g., de nulidade) no se sujeitam a prazo prescricional ou decadencial (AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis. In. Revista de Direito Processual Civil. So Paulo, v. 3, p. 95-132, jan./jun. 1961). 5. Noutro giro, buscando iniciar a soluo do caso em exame, observa Caio Mrio que a ao de investigao de paternidade tem carter declaratrio, visando acertar a relao jurdica da paternidade do filho, sem constituir para o autor nenhum direito novo, no podendo o seu efeito retrooperante alcanar os efeitos passados das situaes de direito:
Como via de regra, vm cumuladas com aes patrimoniais de alimentos ou petio de herana, ostentam nesta hiptese duplo carter: declaratrias e condenatrias, porque seu objeto, alm do acertamento de estado, a pretenso aos alimentos ou herana, que importa condenao do ru numa prestao, sendo, pois, providas de execuo direta. Mas a ao de investigao de paternidade considerada em si, investigao simples, puramente declaratria, visa acertar a relao jurdica da paternidade do filho, afirmar a existncia de uma condio ou estado, sem constituir para o autor nenhum direito novo, nem condenar o ru a uma prestao. Nem ao mesmo seu objeto ser compelir o ru a admitir a relao jurdica da paternidade, porque, declarada por sentena esta relao, o estado de filho fica estabelecido erga omnes, no dependendo de execuo o dever de admiti-lo o ru. Este ter reconhecido o estado de filho apenas, independentemente de sua vontade, porque, uma vez declarado o estado de filho, com a procedncia da ao, a relao jurdica da filiao importa o modo particular da existncia civil do autor, que ele adquire adversus omnes est o ru, vencido na ao. Por motivo de no terem admitido essa caracterizao apriorstica, autores de mor peso e tribunais mais bem conceituados deixaram-se conduzir a doutrinas e decises que desafiam emenda. Nunca ser demais repetir que, na ao de investigao de paternidade, cumpre dissociar o estado que se declara, da conseqncia patrimonial que se persegue.
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Como acentua Antnio Cicu, no pode haver um estado patrimonial e outro moral, e muito menos a ao de estado poder ser de natureza varivel, apresentando-se ora como ao nitidamente patrimonial ora como puramente moral. O estado no se confunde com o efeito patrimonial; a ao de estado distingue-se daquela em que pleiteada a conseqncia. Pouco importa que a perquisio judicial da paternidade venha ou no seguida de pedido pecunirio. Esta em nada afetar a natureza daquela, pela razo muito bvia de que na ao investigatria o objeto colimado a declarao da existncia de uma relao de parentesco, e, conseguido isto, est finda. [...] Este conceito de nmia relevncia, ter de ser recordado toda vez que enfrentarmos problemas cujo equacionamento depende da distino ora formulada, e, por no terem observado, muitos e bons autores obscureceram as questes atinentes aos efeitos do reconhecimento. [...] certo que a ao de reconhecimento um direito do filho, e, pois, no poder o pai compeli-lo a inici-la enquanto estiver vivo, para que se possa defender pessoalmente, porque este direito do filho compreende a faculdade de demandar o reconhecimento, quer em vida do pai quer contra os seus herdeiros. Por outro lado, o alegado pai tem tambm, inequivocamente, o direito de bater s portas do Judicirio, pleiteando, num Juzo de acertamento, a declarao da inexistncia da pretendida relao jurdica. [...] O reconhecimento, na verdade, no atribui ao filho natural qualquer direito, no cria para ele uma relao jurdica. Um e outra preexistiam ao ato declaratrio da filiao, amalgamados no fenmeno natural da paternidade. Mas esta relao de consaginidade era estril, incapaz, s por si, de produzir conseqncias jurdicas, porque, se uma realidade no domnio da Biologia, se um fato incontestvel sob o imprio da lei natural, pela razo de que no h gerao espontnea, inexistia no campo do direito, e desconhecida pela lei civil, jamais permitiria ao filho o gozo de qualquer faculdade. [...] Mas o reconhecimento que torna conhecido o vnculo da paternidade, que transforma aquela situao de fato em relao de direito, que torna objetiva no mundo jurdico uma tessitura at ento meramente potencial. [...] Sem dvida que o ato de reconhecimento, espontneo ou judicial, declarativo, e como tal no atribui direitos. o argumento fundamental dos opositores. preciso, porm, atentar em que, se a fonte primria dos direitos
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direitos subjetivos de que titular o filho de relaes extramatrimoniais o vnculo da paternidade, e este nasce com a concepo, certo, tambm, que a filiao biolgica, por si s, no produz efeitos civis. [...] Se a relao natural s produz efeitos quando ocorre o reconhecimento, este uma causa de sua verificao; se o complexo de direitos se origina da concepo, esta uma causa de sua existncia. [...] Primeiro, verifica-se que do reconhecimento decorre para o filho um estado, estabelece-se para ele uma relao de parentesco, surge o direito a uma denominao patronmica, assegura-se-lhe proteo, e fica ele, se menor, submetido ao ptrio poder. Segundo, v-se que o reconhecimento importa tornar exigvel e civil a obrigao natural de alimentos, e garante-lhe direitos sucessrios. [...] 83. Se o reconhecimento por ato espontneo ou por sentena judicial, fosse atributivo de direitos, a paternidade teria seu incio com ele. Mas, uma vez que se trata de ato declaratrio, retroage data do nascimento ou poca da concepo, no que, alis, esto acordes todos os autores. Decorre, portanto, de sua natureza declaratria, que o reconhecimento de filiao produz efeitos ex tunc. A regra geral de retroao dos efeitos do reconhecimento encontra, entretanto, um limite intransponvel: o respeito s situaes jurdicas definitivamente constitudas. Desta sorte, sempre que o efeito retrooperante do reconhecimento encontrar de permeio esta barreira, no poder transpor, para alcanar os efeitos passados das situaes de direito. Assim entendendo, o Supremo Tribunal Federal negou habeas corpus impetrado contra ato de expulso de estrangeiro num caso em que o reconhecimento de filha ocorreu anos depois da expulso. (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp. 52-55 e 136-139)
5.1. Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, o artigo 384 daquele Diploma indicava diversos deveres relevantes que competiam aos pais, relativos ao ento denominado ptrio poder (rectius, poder familiar):
Direito moderno, dizemos, aludindo aos povos de cultura democrtica, em que o Estado compreendeu que a instituio do ptrio no pode vigorar no sentido de serem ao pai concedidos direitos e faculdades contra o filho, porque
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no constitui um direito a beneficiar que o exerce, mas visa apenas proteo do filho, e tal preponderncia do interesse deste sobre as prerrogativas do pai, que se transformou o instituto do ptrio poder em ptrio dever. Os direitos dos filhos sobrelevam de tal forma os dos pais, que no mais se poderia conceber a existncia de um poder paterno como complexo de direitos, puramente, mas ao contrrio, s se admite como conjunto de deveres dos pais para com os filhos. [...] 124. Na forma do art. 384 do Cdigo Civil, caber ao pai natural: [...] Criado e educado fora da companhia do pai, nem por isto fica este isento dos deveres inerentes ao ptrio poder. (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp. 200, 210 e 214)
5.2. No caso em exame, a causa de pedir do pleito de compensao por danos morais est assentado no descumprimento, pelo ru, dos deveres inerentes aos poder familiar e em alegadas ofensas honra subjetiva do autor - no perodo em que havia convvio entre o ru e o autor, correspondente sua primeira infncia. O artigo 392, III, do Cdigo Civil de 1916 dispunha que o ptrio poder extinguia-se com a maioridade do filho que, na vigncia daquele Diploma (artigo 9, caput), ocorria aos vinte e um anos completos: O artigo 168, II, do Cdigo Civil de 1916, por seu turno, prescrevia que no corre a prescrio entre ascendentes e descendentes, durante o ptrio poder:
Suspenso da prescrio a parada, que o direito estabelece, por consideraes diversas, ao curso dela, ou o impedimento que ope ao seu incio. No ocorre a prescrio: 1) Entre cnjuges, na constncia do matrimnio; 2) Entre ascendentes e descendentes, durante o ptrio poder; 3) Entre tutelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela e curatela. [...] As consideraes, que determinam o impedimento do incio ou curso da prescrio, nos casos que acabam de ser apontados, entre cnjuges, entre progenitores e filhos-famlia entre tutores ou curadores e pupilos ou curatelados, so de ordem moral. As relaes afetivas que devem existir entre essas pessoas,
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a obrigao que umas tm de proteger as outras e velar por seus interesses jurdicos, justificam o preceito legal, a que as impede de liberar-se por prescrio. (BEVILQUA, Clvis. Teoria Geral do Direito Civil. Campinas: Servanda, 2007, p. 415).
5.3. Nessa linha, como o autor nasceu no ano de 1957, fica ntido que o prazo prescricional fluiu a contar do ano de 1978, ainda na vigncia do Cdigo Civil de 1916, sendo inequvoco que o pleito exordial cuida-se de direito subjetivo, dentro do que o Diploma revogado estabelecia como direito pessoal. De efeito, a paternidade biolgica sempre foi do conhecimento do autor - fato incontroverso nos autos -, portanto o prazo prescricional comeou a fluir em 1978, ano em que o autor atingiu a maioridade e cessou os deveres inerentes ao ptrio poder e, tambm, terminou a causa que impedia o incio da contagem do prazo prescrional:
No direito pessoal, distinguem-se as prestaes positivas das negativas. Se a obrigao se tem de cumprir por um ato positivo do devedor (dare vel facere), desde o momento em que ele no cumpriu violou o direito do credor, e a prescrio se iniciou, isto , um estado contrrio ao direito particular do credor comeou a formar-se. Se a obrigao tem de cumprir-se por uma omisso (non facere) a violao do direito se d, quando o devedor pratica os atos contrrios inao, a que se tinha obrigado. [...] Aes pessoais so as que tendem a exigir o cumprimento de uma obrigao. Dizem-se pessoais propriamente ditas e in rem scriptae. Pertencem primeira classe: as que se fundam em um contrato, sejam diretas, sejam contrrias, ou em uma declarao unilateral da vontade inter vivos; as que se originam de ato ilcito; e as de nulidade, em geral. Pertencem segunda classe as que, embora pessoais, podem ser intentadas contra terceiro possuidor, tais como a pauliana, a remissria da clusula retro, a exibitria. Tambm podem considerar-se pessoais as ordinariamente denominadas mistas, comunni dividundo, familiae erciscundae e finiumregundorum, porque se originam de relaes obrigacionais existentes entre os comunistas e se dirigem a determinadas pessoa. Tal o parecer de Maynz. (BEVILQUA, Clvis. Teoria Geral do Direito Civil. Campinas: Servanda, 2007, pp. 409 e 431).
Dessarte, embora tambm entenda ter operado a prescrio, data venia, no caso, no parece possvel a invocao de prazo prescricional previsto no Cdigo Civil em vigor. Ocorre que, como o artigo 177 do Cdigo Civil de 1916 estabelecia que as aes pessoais prescreviam, ordinariamente, em vinte anos e como o recorrente
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ajuizou a ao buscando compensao, por alegados danos morais, apenas em outubro de 2008, quando contava cinquenta e um anos de idade, fica ntido que operou a prescrio, ainda na vigncia do Cdigo Civil de 1916. Assim, no h sequer a necessidade de se analisar a prescrio desse tipo de ao no mbito do Novo Cdigo Civil, pois, na hiptese em exame, a prescrio iniciou-se e encerrou-se na vigncia do velho diploma. 6. Realmente, embora seja certo que o reconhecimento da paternidade constitua deciso de cunho declaratrio de efeito ex tunc, todavia no poder alcanar os efeitos passados das situaes de direito (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituio de Direito Civil: Direito de Famlia.16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, vol. v, p. 353). E tanto assim que a jurisprudncia do STJ admite a possibilidade da prescrio, mesmo no que tange a direitos hereditrios e alimentos:
Civil. Ao de investigao de paternidade. Alimentos. Marco inicial. Citao. I. Os alimentos, na ao de investigao de paternidade, tm como termo inicial a data da citao do ru. II. Jurisprudncia pacificada no mbito do STJ (EREsp n. 152.895-PR, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 2 Seo, DJU de 22.5.2000). III. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 430.839-MG, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 20.8.2002, DJ 23.9.2002, p. 369). Agravo regimental. Ao de investigao de paternidade cumulada com petio de herana. Prescrio. Inocorrncia. Aplicao da Smula n. 83-STJ. Improvimento. I. A ao de investigao de paternidade cumulada com petio de herana, proposta na constncia do Cdigo Civil de 1916, no extrapolou o prazo prescricional vintenrio. II. O Tribunal de origem, ao afastar a alegada prescrio, decidiu em consonncia com o entendimento jurisprudencial desta Corte. Aplicao da Smula n. 83-STJ. III. O agravo no trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a concluso alvitrada, a qual se mantm por seus prprios fundamentos. IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no Ag n. 1.247.622-SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 5.8.2010, DJe 16.8.2010).
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esse tambm o teor da Smula n. 149-STF, esclarecendo que imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas no o a de petio de herana. Tem razo a doutrina quando alerta para a necessidade de estabilidade das relaes jurdicas, visto que, no presente caso, a prescrio resultou do fato de o prprio interessado, ao reconhecer que desde a infncia sabia que o ru era seu pai, ter permanecido inerte, ante a afirmada leso ao seu alegado direito subjetivo, de modo a permitir o transcurso, ainda na vigncia do Cdigo Civil revogado, de todo o extenso lapso prescricional vintenrio para o pleito de compensao por danos morais:
A prescrio uma regra de ordem, de harmonia e de paz, imposta pela necessidade de certeza nas relaes jurdicas: finis solicitudinis ac periculi litium, exclamou Ccero. Tolhe o impulso intempestivo do direito negligente, para permitir que se expandam as foras sociais, que lhe vieram a ocupar o lugar vago. E nem se pode alegar que h nisso uma injustia contra o titular do direito, porque, em primeiro lugar, ele teve tempo de fazer efetivo o seu direito, e, por outro, natural que o seu interesse, que ele foi o primeiro a desprezar, sucumba diante do interesse mais forte da paz social. (BEVILQUA, Clvis. Teoria Geral do Direito Civil. Campinas: Servanda, 2007, pp. 401 e 402). Desse modo, se o titular permanecer inerte, tem como pena a perda da pretenso que teria por via judicial. Repise-se que a prescrio constitui um benefcio a favor do devedor, pela aplicao da regra de que o direito no socorre aqueles que dormem, diante da necessidade do mnimo de segurana jurdica nas relaes negociais. A prescrio extintiva, fato jurdico em sentido estrito, constitui nesse contexto, uma sano ao titular do direito violado, que extingue tanto a pretenso positiva quanto a negativa (exceo ou defesa). Trata-se de um fato jurdico stricto sensu justamente pela ausncia de vontade humana, prevendo a lei efeitos naturais, relacionados com a extino da pretenso. A sua origem est no decurso do tempo, exemplo tpico de fato natural. Na prescrio, nota-se que ocorre a extino da pretenso; todavia o direito em si permanece inclume, s que sem proteo jurdica para solucion-lo. [...] (...) cresce na jurisprudncia do Superior tribunal de Justia a adoo da teoria da actio nata, pela qual o prazo deve ter incio a partir do conhecimento da violao ou leso ao direito subjetivo. Realmente, a tese mais justa, diante do princpio da boa-f. (TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil. So Paulo: Mtodo, 2011, pp. 244-245)
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Nasce da leso do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ao para obter o ressarcimento. Se, porm, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ao, o que acontece? A leso do direito se cura, convalesce, a situao que era antijurdica torna-se jurdica; o direito anistia a leso anterior e j no se pode mais pretender que eu faa valer nenhuma ao. Esta a conceituao da prescrio que mais nos defende das dificuldades da matria. [...] Todos os autores sustentam isto e o fundamento desta contagem est na prpria definio de prescrio que estabelecemos. [...] Quer dizer que o que ela faz realmente exonerar o dever jurdico e no extinguir o direito subjetivo a ele correspondente. Sobre mim cais o dever; eu, por conseguinte, que me exonero com a prescrio. (DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp. 342-349).
7. Diante do exposto, ainda que por fundamento diverso, reconheo ter operado a prescrio e, por conseguinte, nego provimento ao recurso especial. como voto.
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Nesse aspecto, a jurisprudncia desta Corte:

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No voto vencido da apelao, l-se o seguinte:

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E, nos d. votos vencidos:

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Em idntico rumo, Carlos Roberto Gonalves deixa assentado:

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Deram parcial provimento ao agravo de instrumento. Unnime. (sem grifo no original).

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