Nula Sentencia Condenatoria, Nulo hasta Juicio Oral CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA SALA SUPERIOR PENAL DE APELACIONES

DE ICA

Exp. N 001575-2010-59-1401-JR-PE-01. Imputado Agraviada Delito : Scrates Poma Solier. : Menor de identidad reservada. : Actos contra el pudor de menores.

RESOLUCION N 19.

SENTENCIA DE VISTA.

Ica, veintiocho de mayo del ao dos mil doce.

I.- VISTOS Y OIDO EN AUDIENCIA PRIVADA DE APELACION DE SENTENCIA:

1.1. Viene en apelacin la Resolucin nmero once, Sentencia, dictada el veintiocho de diciembre del ao dos mil once, mediante la cual el juzgado colegiado de Ica resuelve condenando al acusado Scrates Poma Solier, por delito contra la Libertad Sexual, en la modalidad de Actos contra el Pudor, delito previsto y penado en el ltimo prrafo del artculo ciento setenta y seis A del Cdigo Penal, en agravio de la menor cuya identidad se mantiene en reserva de iniciales Y.M.E.P.A, a diez aos de pena privativa de la libertad efectiva, la misma que se computar a partir de la fecha de su detencin e internamiento en el Centro Penitenciario de esta localidad y vencer a los diez aos despus; ordenaba que se oficie al Jefe de la Polica Judicial de esta ciudad, as como a la Divisin de Requisitorias de la Polica Nacional para los efectos de que dispongan a nivel nacional la captura e internamiento en el

Centro Penitenciario del sentenciado Scrates Poma Solier; fijaban por concepto de reparacin civil la suma de mil nuevos soles que abonar el sentenciado Scrates Poma Solier a favor de la agraviada cuya identidad se mantiene en reserva de iniciales Y.M.E.P.A., suma que har efectiva con el producto de su trabajo a falta de bienes patrimoniales; mandaban que se inscriba esta sentencia en el Registro Judicial respectivo, se expidan los testimonios y boletines de Condenas y consentida o ejecutoriada que sea se remita el expediente al Juzgado de Investigacin Preparatoria para el cumplimiento de la presente sentencia, haciendo uso de los apremios que le franquea la ley; dispona que se deje copia del presente fallo en el legajo respectivo; con costas; y todo lo dems que contiene dicha resolucin.

1.2 Con los argumentos expuestos oralmente por la defensa tcnica del sentenciado, el seor representante del Ministerio Pblico y la parte agraviada, los cuales han quedado registrados en el audio respectivo, la causa ha quedado expedita para resolver.

1.3 Interviniendo como ponente el seor Segundo Florencio Jara Pea.

II.- CONSIDERANDOS:

Primero.- Exigencia Constitucional de la motivacin de las resoluciones judiciales.Como ya lo tiene plasmado este colegiado en otros pronunciamientos anteriores, el deber de motivacin de las resoluciones judiciales tiene rango constitucional plasmado en el artculo ciento treinta y nueve, inciso quinto de la Constitucin Poltica del Estado, el cual tiene aplicacin en cualquier proceso judicial; es mas, tal como lo ha expresado el Tribunal Constitucional en varios pronunciamientos, como por ejemplo en la Sentencia dictada en el Exp. N 3943-2006-PA/TC, Caso Juan de Dios Valle Molina, fundamento jurdico nmero cuatro, el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se deriven del caso.

Segundo. Premisas normativas.

2.1 En el artculo VIII, inciso uno, del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal se ha dispuesto que todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legitimo.

2.2 Estando a lo dispuesto en el artculo ciento cincuenta, literal d), del Cdigo Procesal Penal [N]o ser necesaria la solicitud de nulidad de algn sujeto procesal y podrn ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes, entre otras hiptesis mas, a la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantas previstos por la constitucin. En esa lnea de argumentacin, en el inciso uno del artculo cuatrocientos nueve del Cdigo Procesal Penal antes invocado se precisa que [L]a impugnacin confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada, as como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante.

2.3 En la Resolucin Administrativa N 113-2011-P-PJ, dictada por el Presidente del Poder Judicial, se exhorta a todos los magistrados de todas las instancias la adecuada determinacin judicial de la pena conforme a los parmetros establecidos en el Acuerdo Plenario N 1-2008/CJ-116, en estricta observancia del deber constitucional de motivacin de las resoluciones judiciales (Cfr. Segundo Considerando de la referida resolucin administrativa).

Tercero.- Resumen de los alegatos orales en la audiencia de apelacin.

3.1 La defensa tcnica del procesado ha expresado que la sentencia dictada esta mal emitida ya que no se han llevado a cabo una serie de diligencias; expres que no existe coherencia pues si la menor agraviada refiri que desde pequea el procesado le haba realizado tocamientos indebidos, no es lgico que haya viajado a otro lugar con su agresor, como sucedi en el caso de autos cuando la menor viaj con el procesado a la provincia de Huancavelica; igualmente refiere que no se han tomado en cuenta las reiteradas contradicciones incurridas por la denunciante, ya que inicialmente indic que haba sido objeto de ultrajes sexuales en su persona, luego que no slo fueron

tocamientos indebidos en agravio de la menor sino que tambin hubo intentos de penetracin con el pene, entre otras ms. No se tom en cuenta la declaracin de la nueva pareja del procesado respecto a la temporada en que la menor se hallaba con su padre; manifest que tampoco se ha considerado el informe psicolgico del psiclogo de Huancavelica, quin ha elaborado un informe con ms profundidad, sobre todo en lo que respecta las tcnicas utilizadas, siete en total contra cinco utilizadas por el perito del Ministerio Pblico, por lo que solicit se absuelva a su patrocinado de todos los cargos y se ordene su inmediata excarcelacin o de lo contrario se resuelva conforme al parecer de la Sala, ordenndose al Juzgado Colegiado se realice un nuevo juicio oral con la actuacin y valoracin de todos los medios probatorios ofrecidos. Y otras alegaciones ms que estn registradas en el audio de la audiencia de apelacin.

3.2 Por su parte el seor Fiscal Superior expres que al no haberse actuado medios de prueba que desvirten los de primera instancia, requiri que se confirme la resolucin recurrida. Precis que los medios probatorios en los cuales se sustenta la sentencia han sido la declaracin de la menor agraviada, corroborada con la de su madre, la denunciante, as como con la pericia psicolgica practicada a la menor, en las cuales se detallan la forma y circunstancias en las que fue objeto de tocamientos indebidos por parte de su padre; respecto de la edad y el entroncamiento familiar de la menor y el imputado se ha demostrado con el certificado de la partida de nacimiento, por lo que existen elementos que corroboran la naturaleza del delito; expres tambin que teniendo en consideracin el Acuerdo Plenario 02-2005 y el ltimo del ao dos mil once, una sola versin basta para poder desvirtuar la presuncin de inocencia; igualmente precis que la penalidad impuesta de diez aos se halla debidamente motivada. Y otros argumentos ms expresados en la audiencia de apelacin y registrados en el audio correspondiente. 3.3 En tanto que la defensa tcnica de la parte agraviada solicit que se confirme la resolucin apelada, pues se encuentra debidamente acreditada la comisin del delito, no solo con la entrevista de la menor en cmara Gessel sino tambin con los otros medios de conviccin, estando de acuerdo con la reparacin civil; y otras alegaciones ms registradas en el audio de la audiencia de apelacin.

3.4 Finalmente el acusado haciendo uso de su derecho a la ltima palabra protest inocencia y solicit que se le absuelva de los cargos imputados; los detalles se han registrado en el audio de la audiencia de apelacin.

Cuarto.- Los hechos imputados por el perseguidor oficial del delito. 4.1 Se imputan los hechos siguientes: la menor de iniciales Y.M.E.P.A desde que contaba con ocho aos de edad hasta los diez aos de edad fue objeto de tocamientos indebidos en sus zonas ntimas por parte de su padre el acusado Scrates Poma Solier; el perseguidor oficial del delito sustenta estos hechos con la entrevista nica en cmara Gessel recabada a la menor agraviada el veintids de noviembre del ao dos mil once y la Pericia Psicolgica N 008095-2001-PSC-VF, fechada el veintids de Noviembre del dos mil once, tambin practicada a dicha menor, entre otros medios probatorios perifricos.

4.2 Estos hechos fueron tipificados en el ltimo prrafo del artculo ciento setenta y seis A del Cdigo Penal, que contempla una penalidad de no menor de diez ni mayor de doce aos de privacin de la libertad.

Quinto.- Anlisis de la sentencia impugnada.

5.1 La declaracin de nulidad procesal, significa invalidar lo hecho y retroceder el proceso al estadio en que se cometi el vicio que se debe corregir, por lo que constituye un retroceso en el proceso y una negacin de ste, por eso, la declaracin de nulidad slo procede cuando surge de la ley conforme al principio de legalidad y se restringe su utilizacin por aplicacin de los principios de instrumentalidad, convalidacin, subsanacin, integracin, trascendencia y el inters para pedir la nulidad. Es decir que slo en los casos estrictamente necesarios hay que sancionar con nulidad un acto procesal que ha sido realizado violando las formalidades o exigencias previstas por la Constitucin o por la ley procesal.

5.2 Reglas para la determinacin Judicial de la Pena. En pronunciamientos anteriores emitidos por este colegiado se expres que la individualizacin de la pena concreta consiste en llegar a la pena judicial, establecindose algunas pautas, que a decir verdad ya haban sido elaboradas en el Acuerdo Plenario N 1-2008/CJ-116, siendo estas las siguientes:

a) El primer momento de la determinacin de la pena lo fija el legislador estableciendo un mnimo y un mximo, con esos marcos referenciales y

teniendo en cuenta las diversas circunstancias agravantes o atenuantes genricas, que no modifiquen el tipo penal, el juez impone la pena concreta.

b) Llegar a esa conclusin no es el producto de una actividad arbitraria, emprica o rutinaria, sino la consecuencia de un proceso tcnico que precisamente permita justificar los resultados obtenidos, es decir, la pena concreta, la pena judicial, la pena que va aparecer en la sentencia condenatoria.

c) Para llegar a la pena concreta el principal instrumento que tiene el juzgador son las circunstancias, es decir verificar en cada caso concreto la presencia de estas.

d) Las circunstancias, como su nombre lo indica, son algo que circunda al delito; no es parte del delito, su presencia es perifrica, pero no lo integra, concurre con l, consecuentemente no est ligado a la tipicidad, no est ligado a la antijuricidad, no est ligado a la culpabilidad, pero va a tener una valoracin vinculada con un mayor o menor desvalor de la conducta, o con un mayor o menor reproche del autor. En suma no son otra cosa que un conjunto de indicadores, en base a los cuales se buscara graduar el quantum de la pena judicial.

e) En el Acuerdo Plenario N 1-2008/CJ-116, con carcter vinculante que deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias, se precisan los criterios para una adecuada determinacin de la pena; a continuacin citamos los fundamentos jurdicos ms pertinentes:

El rgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer momento se pronuncia sobre la tipicidad de la conducta atribuida al imputado (juicio de subsuncin). Luego, a la luz de la evidencia existente decide sobre la inocencia o culpabilidad de ste (declaracin de certeza). Y, finalmente, si declar la responsabilidad penal deber definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurdicas que corresponden aplicar al autor o partcipe de la infraccin penal cometida (individualizacin de la sancin).

La determinacin judicial de la pena es el procedimiento tcnico y valorativo que se relaciona con aquella tercera decisin que debe adoptar un Juez Penal. En la doctrina tambin recibe otras denominaciones como individualizacin judicial de la pena o dosificacin de la pena. (Fundamento Jurdico 6). () En la segunda etapa, el Juzgador debe individualizar la pena concreta, entre el mnimo y el mximo de la pena bsica, evaluando, para ello, diferentes circunstancias como las contenidas en los artculos 46, 46 A, 46 B y 46 C del Cdigo Penal y que estn presentes en el caso penal. (Fundamento Jurdico 7). () Por tanto, a mayor nmero de circunstancias agravantes la posibilidad de alcanzar el extremo mximo de la pena bsica es tambin mayor. Igualmente, la pluralidad de circunstancias atenuantes llevar la cuantificacin punitiva hacia el extremo mnimo de la pena prevista para el delito cometido. Por ltimo, frente a la existencia simultnea de circunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de la pena deber reflejar un proceso de compensacin entre factores de aumento y disminucin de la sancin, pudiendo situarse la pena concreta en el mbito medio de la pena bsica (GONZLEZ CUSSAC, JOS L.: Teora General de las Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal, Universidad de Valencia, Valencia, mil novecientos ochenta y ocho, pgina doscientos veintids). (Fundamento Jurdico 9).

f) Precisamente mediante la Resolucin Administrativa N 113-2011-P-PJ, dictada por el Presidente del Poder Judicial, se exhorta a todos los magistrados la aplicacin de estos criterios, en observancia del deber de motivacin judicial.

5.3 Determinacin concreta de la pena para el caso materia de resolucin.

a) De la revisin de los actuados se infiere que el colegiado de primera instancia, para determinar la pena concreta, no ha seguido los criterios anteriormente estipulados. En el caso de autos no es posible subsanar tal deficiencia pues de manera muy escueta se hace una mencin a la pena en el sptimo considerando (an cuando en el artculo cuatrocientos veinticinco, inciso tres, del Cdigo Procesal Penal, dispone que el rgano de alzada tambin puede modificar la sancin impuesta), ya que adems de esta omisin en la fundamentacin de la pena se ha constatado tambin algunas irregularidades en la incorporacin y actuacin probatoria, como se explicar lneas ms adelante.

b) Ciertamente la pena impuesta en la sentencia recurrida es de diez aos, pero cierto es tambin que para arribar a esta conclusin el colegiado no ha expresado en lo ms mnimo el iter razonamiento correspondiente (cuyas pautas se han detallado en el en el Acuerdo Plenario N 1-2008/CJ-116 y en esta resolucin).

5.4 En resumen, en el caso de autos esta ausente el procedimiento o razonamiento mental seguido por el colegiado para determinar la pena concreta, lo que implica que la resolucin materia de re examen no se halla debidamente motivada en los trminos exigidos no slo por el inciso cinco, del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado, sino tambin en el tantas veces citado Acuerdo Plenario N 1-2008/CJ-116 vinculante, tanto mas que se trata de la declaracin de responsabilidad penal de una persona y la imposicin de una pena de privacin de la libertad de carcter gravosa.

5.5 En todo caso lo anteriormente expuesto lleva a la conclusin de que la resolucin contiene una motivacin si, pero una motivacin insuficiente, la cual esta considerada dentro del gnero que es la ausencia de motivacin que invalida una resolucin.

5.6 De otro lado, aunque por si solas tambin impliquen causal de nulidad absoluta, sumado a lo anterior se han incurrido adems en algunas irregularidades tanto en la incorporacin como en la actuacin de algunas pruebas, a saber: a) En el auto de enjuiciamiento se ha admitido como prueba documental, para que sea oralizada en el juicio oral, el protocolo de pericia psicolgica N 008095-2010-PSC-VF, correspondiente a la menor agraviada; b) en la audiencia del veinte de septiembre del ao dos mil once, se admite como nueva prueba, obviando las formalidades estatuidas en el inciso dos, del artculo ciento cincuenta y cinco y el inciso uno del artculo trescientos setenta y tres del Cdigo Procesal Penal, la declaracin pericial respecto de la pericia psicolgica N 008095-2010-PSC-VF antes citada; c) no obstante lo anterior, en la audiencia del dieciocho de octubre del ao dos mil once se acta la declaracin pericial pero respecto de la pericia psicolgica N 007031-2010-PSC-VF, practicada al procesado Scrates Poma Solier, es

decir de una evidencia que no ha sido ni ofrecida ni admitida por los cauces formales exigidos en el estatuto procesal; d) el colegiado intent corregir este entuerto procesal con la resolucin nmero nueve, dictada el veintisiete de octubre del ao dos mil once, disponiendo la declaracin pericial respecto de la pericia psicolgica N 008095-2010-PSC-VF, pero nada se dijo respecto a la incorporacin y actuacin irregular de la pericia psicolgica N 007031-2010-PSC-VF ya mencionada; e) esta prueba ltimamente citada fue valorada en la sentencia impugnada, no obstante la irregularidad en su incorporacin y actuacin, vulnerndose as lo dispuesto en el ya citado artculo VIII, inciso uno, del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal.

5.7 Todos estos aspectos no han sido tomados en cuenta por el colegiado al momento de expedir el pronunciamiento final, en consecuencia la sentencia materia de revisin esta viciada de nulidad insubsanable conforme a lo previsto en el artculo ciento cincuenta, literal d), del Cdigo Procesal Penal ya trado a colacin, consecuentemente corresponde declararla nula, retrotrayndose el acto hasta el estado procesal en que se incurri.

5.8 Los autos deben ser remitidos a un colegiado distinto al que expidi la resolucin materia de revisin, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo cuatrocientos veintisis, inciso uno, del Cdigo Procesal Penal, quienes debern tener en cuenta lo dispuesto en el inciso dos, del artculo cuatrocientos veintisis del Cdigo Procesal Penal ya citado al momento de emitirse el pronunciamiento que corresponda.

DECISIN:

Por los fundamentos antes expuestos los integrantes de la Sala Superior Penal de Apelaciones de Ica, RESUELVEN:

1.- DECLARANDO NULA la Resolucin nmero once, Sentencia, dictada el veintiocho de diciembre del ao dos mil once, mediante la cual el juzgado colegiado de Ica resuelve condenando al acusado Scrates Poma Solier, por delito contra la Libertad Sexual, en la modalidad de Actos contra el Pudor, delito previsto y penado en el ltimo prrafo del artculo ciento setenta y seis

A del Cdigo Penal, en agravio de la menor cuya identidad se mantiene en reserva de iniciales Y.M.E.P.A, a diez aos de pena privativa de la libertad efectiva, la misma que se computar a partir de la fecha de su detencin e internamiento en el Centro Penitenciario de esta localidad y vencer a los diez aos despus; ordenaba que se oficie al Jefe de la Polica Judicial de esta ciudad, as como a la Divisin de Requisitorias de la Polica Nacional para los efectos de que dispongan a nivel nacional la captura e internamiento en el Centro Penitenciario del sentenciado Scrates Poma Solier; fijaban por concepto de reparacin civil la suma de mil nuevos soles que abonar el sentenciado Scrates Poma Solier a favor de la agraviada cuya identidad se mantiene en reserva de iniciales Y.M.E.P.A., suma que har efectiva con el producto de su trabajo a falta de bienes patrimoniales; mandaban que se inscriba esta sentencia en el Registro Judicial respectivo, se expidan los testimonios y boletines de Condenas y consentida o ejecutoriada que sea se remita el expediente al Juzgado de Investigacin Preparatoria para el cumplimiento de la presente sentencia, haciendo uso de los apremios que le franquea la ley; dispona que se deje copia del presente fallo en el legajo respectivo; con costas; y todo lo dems que contiene dicha resolucin.

2.- DECLARANDO NULO TODO LO ACTUADO hasta el estado en que se convoque a las partes procesales para el desarrollo del nuevo juicio oral.

3.- ORDENARON la realizacin de un nuevo juicio oral por otro colegiado.

4.- DISPUSIERON que en el da se curse el oficio de ex carcelacin del procesado Scrates Poma Solier, siempre y cuando no exista en su contra mandato de prisin preventiva o mandato de detencin vigente, habida cuenta que se hallaba con mandato de comparecencia con restricciones antes del dictado de la sentencia declarada nula, medida cautelar que continuara vigente durante el desarrollo del nuevo juicio oral.

5.- DISPUSIERON la remisin de los actuados al juzgado colegiado a cargo del nuevo juicio oral, quienes debern tener en cuenta lo dispuesto en el inciso dos, del artculo cuatrocientos veintisis del Cdigo Procesal Penal. Sin costas en esta instancia. S.S.

COAGUILA CHAVEZ.

JARA PEA.

TRAVEZAN MOREYRA