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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL

Magistrado Ponente: JOS LUIS BARCEL CAMACHO Aprobado acta N 171

Bogot, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011)

VISTOS

La Corte resuelve el recurso de casacin interpuesto por la Fiscal Treinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogot contra la sentencia del 29 de octubre de 2010, por medio de la cual el Tribunal Superior de la misma ciudad revoc la dictada por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con funciones de conocimiento, y absolvi a Diego Mauricio Alvis Candia del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir atribuido en el escrito de acusacin.

HECHOS

Fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera:

El 26 de julio de 2008, el seor Mauricio Joya formul denuncia en la cual seala que su hija de 12 aos de edad, se encuentra en el Hospital San Jos y segn valoracin mdica se tiene conocimiento que fue drogada y violada. En entrevista practicada a Yuri Marcela Rodrguez de 16 aos de edad y hermana de., manifest que el da 25 de julio de 2008 lleg el seor Diego Mauricio Alvis Candia, solicitando que fuera a recoger a su hermana a su casa porque se encontraba ebria y como intoxicada. Acudi y en el segundo piso de la edificacin, en una habitacin, encontr a su hermana desmayada, sobre un colchn con la ropa interior por debajo de las rodillas, la falda y la camisa subida, con un olor ftido, manchas de sangre en la ropa interior y las piernas, por lo que avis a la Polica, y fue trasladada al Hospital San Jos. Cuando reaccion, por comentario de la menor vctima, se enter de que la tarde de los hechos se haba ido a tomar ron con Diego, como a la tres se tom una pastilla que ste le dio para el dolor de cabeza, se sinti mareada y nicamente recuerda que le deca a Diego que no la penetrara ms .

ACTUACIN PROCESAL El 4 de octubre de 2008, ante el Juzgado Veintitrs Penal Municipal con funciones de control de garantas de Bogot, se celebr audiencia preliminar donde se legaliz la captura del aprehendido, se imput el delito de acceso carnal con incapaz de resistir y se profiri medida de aseguramiento de detencin preventiva contra Diego Mauricio Alvis Candia. Presentado el escrito de acusacin, celebradas las audiencias de formulacin de la misma, preparatoria y del juicio oral, el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con funcin de conocimiento de Bogot, el 3 de junio de 2010, dict sentencia de primera instancia en la que conden a Diego Mauricio Alvis Candia a la pena principal de 195 meses de prisin y a la accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino de la sancin privativa de la libertad, como autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Apelado el fallo por la defensa de Alvis Candia, el Tribunal Superior de Bogot, el 29 de octubre de 2010, lo revoc y, en su lugar, lo absolvi del cargo atribuido en el escrito de acusacin.

LA DEMANDA DE CASACIN

La Delegada del Fiscal General de la Nacin, inicialmente manifiesta que la finalidad del recurso es proteger las garantas de los intervinientes, las cuales fueron avasalladas por el sentenciador de segundo grado, pues el delito cometido no debe quedar en la impunidad, mxime cuando se trata de una vctima tan slo de 12 aos de edad para la poca en que ocurri el acontecer fctico. Es decir, a la vctima se le vulneraron sus derechos en cuanto a la verdad, justicia y reparacin, no obstante que la prueba recaudada en el juicio oral es indicativa de la responsabilidad del seor Alvis Candia frente al cargo imputado en el escrito de acusacin. As mismo, argumenta que con el recurso pretende que la Corte unifique la jurisprudencia respecto al mtodo de apreciacin de los elementos de conviccin que rige y con relacin al principio de libertad probatoria. En este caso, el sentenciador de segundo grado puso en duda el estado de indefensin de la vctima, contrariando la prueba incorporada en el juicio. nico cargo

Bajo la nomenclatura de la causal tercera de casacin, la Fiscal Treinta Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogot acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, en tanto el sentenciador al momento de apreciar la unidad probatoria incurri en un error de derecho por falso juicio de conviccin, en la medida en que exigi en orden al juicio de tipicidad la valoracin mdico legal sexolgica practicada a la vctima por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, lo cual, en su criterio, constituye una tarifa legal de pruebas, contrarindose lo preceptuado en los artculos 210 y 211.4 del Cdigo Penal y 372, 373 y 380 del Cdigo de Procedimiento Penal. Argumenta que tambin pretende con la impugnacin que en sede de casacin se reconozcan los siguientes aspectos: 1. Que el delito de acceso carnal con incapaz de resistir se demostr con el testimonio de la menor, puesto que fue corroborado con el de la sicloga del Cuerpo Tcnico de Investigacin, los peritos profesionales del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y por Yuri Marcela Joya, hermana de la vctima, quien estuvo con posterioridad a la comisin de la conducta delictual en el lugar de los hechos y auxili a la menor. 2. Que la sentencia impugnada exigi para demostrar el delito de acceso carnal con incapaz de resistir y para efectos de la estricta tipicidad, el

dictamen mdico legal que as lo indicara, sin que la ley contemplara esa probanza para demostrar ese hecho. 3. Que como consecuencia de lo anteriormente expuesto, el sentenciador infringi el principio de libertad probatoria, pues el citado acceso se poda demostrar con cualquier elemento de juicio y no solamente con el dictamen pericial. Luego de referirse al mtodo de apreciacin de la sana crtica y de transcribir un fragmento del fallo impugnado, critica al Tribunal por haber puesto en duda la versin de la vctima y de la sicloga que practic la entrevista a la menor y que present en la audiencia pblica sus conclusiones como experta. De manera similar asevera que el Juzgador desconoci las reglas de valoracin de las pruebas al sostener que no obstante que la fiscala contaba con un dictamen mdico legal, no lo alleg en el correspondiente juicio oral. En su criterio, el testimonio de la menor que rindi en el juicio oral fue creble, mxime cuando fue corroborado con el de la sicloga, en tanto fue claro y espontneo en referir las circunstancias de tiempo, modo y lugar

en que ocurrieron los hechos, como tambin el autor de los mismos, sealando en forma inequvoca al hoy procesado. Con otras palabras, dice que el testimonio de la menor evoc de manera detallada el acontecer fctico. Con relacin al punto central de la censura, esto es, que no obra prueba tcnica que demuestre la tipicidad de la conducta atribuida al acusado, sostiene que, como lo adujo el sentenciador de primera instancia, la menor ofendida fue a casa de su agresor y lib alcohol sin tener en cuenta la cantidad. Por tanto, el Tribunal incurri en el denunciado error de derecho, al concluir que es necesario constituir una prueba idnea aparte de la versin de la menor para probar su dicho como era el dictamen mdico y fsico del mismo con el cual se probara la ingesta de alcohol. As mismo requiri para el juicio de tipicidad el mencionado dictamen mdico legal, mxime cuando, insiste, el testimonio de la vctima es creble porque narr y describi una vivencia real como haber sido objeto de abuso sexual por parte de Alvis Candia y, que adems esa declaracin tiene respaldo con el dicho de Yuri Marcela Joya Rodrguez, hermana de la menor ofendida, quien tuvo conocimiento de los hechos, puesto que fue el mismo acusado Diego Mauricio Alvis Candia quien acudi a su casa a dar a conocer que la vctima se encontraba en su habitacin como

intoxicada y por ende sali en busca de ella. Pese a que esa testigo es digna de credibilidad y enfticamente manifest en el juicio lo que pudo percibir en la escena de los hechos, el H. Tribunal exige que para demostrar esa ingesta de alcohol se debi incorporar el dictamen mdico legal sexolgico, con lo cual se ha desnaturalizado el principio de libertad probatoria. Acota que la fiscala demostr su teora del caso con testigo directo, el que encontr respaldo en otros testimonios de personas que percibieron el estado deplorable de la menor. A continuacin se pregunta si se entiende que existe la penetracin del miembro viril en la cavidad oral, anal o vaginal de la vctima, segn la tesis del H. Tribunal entonces Cmo se demuestra el acceso carnal por va oral?, para ello se debe incorporar tambin el examen sexolgico que se echa de menos?. Claro est que el exigir esa prueba pericial no es adecuado, razonable y legal, y es all donde se concreta el error in iudicando ms an cuando, repito, el mismo juez colegiado dice que la menor lib alcohol. Despus de insistir en el yerro en que incurri el Tribunal, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada y, consecuentemente, dejar vigente el fallo de primer grado que conden a Alvis Candia.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIN

La Delegada del Fiscal General de la Nacin La funcionaria asignada para el acto y con el fin de reiterar los argumentos expuestos en la demanda, luego de destacar los hechos objeto del debate, anota que la sentencia recurrida vulner los derechos de la vctima, en la medida en que la prueba recaudada en el juicio oral evidencia el acceso carnal y el estado de alicoramiento en que sta se encontraba. Argumenta que el artculo 373 de la Ley 906 de 2004 estipula el principio de libertad probatoria, en tanto el juez puede arribar a su conviccin basado en cualquier elemento de juicio siempre y cuando no vulnere derechos fundamentales. Acota que el estado de beodez de la adolescente encuentra correspondencia con los elementos de juicio incorporados al juicio oral. De tal manera, califica como no acertado el fallo absolutorio del Tribunal, toda vez que la sentencia de primera instancia se halla debidamente fundamentada y sustentada desde el punto de vista fctico y jurdico,

mxime cuando esa Corporacin exige una tarifa legal, la cual se encuentra abolida en nuestra legislacin procesal. La representante del Ministerio Pblico La Procuradora Delegada considera que el fallo del Tribunal no es atinado, toda vez que desconoce que en nuestro sistema procesal y en lo atinente a la apreciacin de las pruebas, no rige el mtodo de la tarifa legal. Frente al punto en discusin, advierte que la jurisprudencia de la Corte ha sido pacfica y reiterada, en torno a que el funcionario puede arribar a su conocimiento basado en cualquier elemento de juicio siempre y cuando no vulnere derechos fundamentales. As las cosas, estima que en el proceso obra la prueba suficiente para demostrar los elementos de la conducta punible de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, entre ellas, el testimonio de la vctima, de su hermana y la perito sicloga. Reconoce que si bien es cierto el registro del testimonio de sta ltima no es el ms adecuado, tambin lo es que el juez de primera instancia que particip en la inmediacin, constat la veracidad del contenido de la prueba. Adems, se debe presumir la buena fe.

Por tanto, advierte que requerir la prueba tcnica en el aspecto plasmado por el sentenciador de segundo grado, resulta desatinado con relacin a la libertad probatoria que rige nuestro sistema procesal. En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, que cobre vigencia la proferida en primera instancia. La representante de la vctima Manifiesta que constituye un contrasentido que el Tribunal en el fallo acepte que la menor no tena capacidad de discernir sobre su sexualidad, as como que ingiri bebidas alcohlicas y, no obstante, afirme que no obra prueba tcnica respecto de los anteriores supuestos. Asevera que la vctima tiene derecho a la verdad, justicia y reparacin, presupuestos que encuentran correspondencia con los medios de conviccin allegados al juicio oral. En consecuencia, solicita casar la sentencia tal como se pidi en la demanda presentada por la fiscala. La defensora del procesado

Aduce que el fallo cuestionado no vulner ningn derecho fundamental de la vctima. Es ms, dice que el juzgador simplemente exigi para demostrar un hecho condicionante del tipo estar fundado en una prueba tcnica y, por ende, la fiscala no demostr la teora del caso. En consecuencia, depreca a la Corte no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Delegada del Fiscal General de la Nacin, basada en la causal

tercera de casacin, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de conviccin, en tanto exigi para demostrar la estricta tipicidad con relacin al punible de acceso carnal con incapaz de resistir la valoracin mdico legal sexolgica. 2. En orden a establecer si el sentenciador incurri en el aludido yerro

en la actividad probatoria, resulta oportuno realizar una breve sntesis respecto de las consideraciones del fallo recurrido:

a) De entrada considera que razn asiste a la defensa tcnica en el motivo de inconformidad contra el fallo de primera instancia, en cuanto a que en el juicio oral no se demostr la ingesta de alcohol y la pastilla que produjo la incapacidad de resistir en la vctima. En efecto, sostiene la citada Corporacin que la decisin de libar alcohol con el procesado fue un acto voluntario de la menor, supuesto que encuentra confirmacin con el testimonio de la hermana que la hall en el estado deplorable tantas veces mencionado en esta sentencia. b) Tambin la Corporacin advirti que cuando la adolescente se sinti mareada, el acto sexual estaba en curso, puesto que le deca al acusado que no la penetrara ms, afirmacin que igualmente encuentra demostracin con el testimonio de la hermana. c) Que no se puede precisar la cantidad de alcohol que ingiri la menor, mxime cuando hay contradicciones entre los deponentes con relacin a ste tpico. d) Igualmente, califica que no se logr evidenciar la composicin qumica de la pastilla que presuntamente tom la vctima.

En consecuencia, estima que era imperioso que al juicio oral, pblico y concentrado, se allegara el dictamen tcnico cientfico con el objeto de aclarar este punto. e) Estima que la actividad probatoria desplegada por el ente acusador fue escasa o nula, toda vez que si la menor fue hospitalizada por el plazo de cinco das y examinada por el experto de Medicina Legal, de todas formas esa situacin no fue demostrada en el juicio. f) Agrega que la construccin del fallo de primer grado es desacertado y caprichosa, en torno a que no se necesita prueba de carcter cientfico en orden a demostrar el grado de alicoramiento de la vctima y la identificacin del medicamento que presuntamente le suministr el acusado, en la medida en que este acontecer fue establecido con el testimonio de la menor. Frente a este punto, el juzgador de segundo grado se cuestiona sobre la cantidad de alcohol que ingiri la adolescente, puesto que la perito sicloga que la valor, inform que se haba tomado una botella de ron, despus sta indic que fueron ocho tragos y luego anot que fue media botella. Por tanto, desatinadamente el Tribunal concluy que de la evidencia fsica incorporada al juicio no se puede construir un argumento de incapacidad de resistir, al punto que censura al fallador de primera

instancia por haber inferido dicho elemento integrante del tipo sin informacin cientfica y especializada. Argumenta que del testimonio de la menor no se deduce que el acusado la haya obligado a tomar licor y a ingerir la pastilla; de ah que manifieste que no est clara la intencin del acusado de aprovechar la condicin de inferioridad de la menor para el momento de la relacin sexual, puesto que fue voluntariamente que la agredida concurri a la casa de su presunto victimario, no sin antes comprar stos una botella de licor. Sin embargo, reconoce que la vctima tena para la fecha de los hechos doce aos de edad, pero ello no implica que el procesado tuviese la necesidad de superar o doblegar la voluntad de la joven, sino slo que debi tener mayor dominio y conocimiento de las condiciones en que la ley permite que el deseo sexual se cristalice sin sancin penal. Resalta que la adolescente saba que el acusado se encontraba slo en su casa y que ste tena dudosa reputacin por ser consumidor de marihuana, aspectos que llevan a concluir al Tribunal que entre ellos haba una cierta cercana y que la presunta vctima decidi voluntariamente ir al encuentro sexual, razn por la cual pone en duda que aqul quera aprovecharse de una circunstancia de indefensin.

De otro lado, destaca que no se puede inferir la condicin fsica de la joven, puesto que la narracin que hizo su hermana en el juicio oral no es idnea en orden a sentar una premisa de ese particular asunto. Al fallador de segunda instancia le llama la atencin que el acusado hubiese ido a la casa de la adolescente a informar que se haba quedado dormida por razn de la ingesta de licor, motivo por el cual infiere que no es lgico que un agresor sexual acuda a casa de la vctima a informar esa condicin. Anota que el proceso adolece de vacos probatorios, los cuales pudieron suplirse con un adecuado trabajo metodolgico de investigacin. Asevera que el titular del juzgado motiv la condena basado en un proscrito conocimiento privado o en simples conjeturas, las cuales, en su sentir, no son vlidas dentro de la ley procesal. Insiste en que al proceso no se alleg prueba de carcter tcnico cientfico que demuestre el grado de ingesta de alcohol y el medicamento que presuntamente el acusado suministr, adems de que como quiera que las declaraciones de los peritos no cuentan con un buen audio, no resulta atinado inferir que los hechos se probaron con los testimonios de los

mdicos expertos en el rea de sicologa, gentica forense y biologa, de ah que califique el ad quem que se trata de pruebas de referencia. A continuacin sostiene que por razn de la edad de la vctima ella no tena capacidad para autodeterminarse sexualmente; sin embargo, conforme a la jurisprudencia de la Corte, no se puede variar la calificacin jurdica dada a los hechos, sin olvidar que la menor se neg a rendir testimonio frente a la cmara Gessell, lo que fue permitido de manera irregular por el a quo en detrimento de los derechos del acusado, segn lo preceptuado en el artculo 404 del Cdigo de Procedimiento Penal, pues dicho aspecto habra podido dilucidar si la joven representaba los aos que tena.

En tales condiciones, el juzgador de segundo grado revoc el fallo condenatorio y absolvi al sentenciado.

3.

De acuerdo con las anteriores consideraciones del Tribunal, la Sala

advierte que incurri en la infraccin indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de conviccin, al exigir que en el presente asunto se deba demostrar con prueba tcnico cientfica el elemento integrante del tipo, esto es, con incapaz de resistir, que en el presente caso

sera la ingesta de alcohol y el medicamento que suministr el acusado a la adolescente. Recurdese que el error de derecho por falso juicio de conviccin consiste en que el juzgador, al apreciar los medios de conviccin incorporados a la actuacin, niega el valor que la ley le asigna o, contrario sensu, se inventa uno que no estatuye la norma procesal, como sucedi en este evento.

En el supuesto que ocupa la atencin de la Corte, el sentenciador de segundo grado est reclamando una prueba determinada, en orden a dar por demostrado que la vctima fue puesta en incapacidad de resistir por el consumo de alcohol y un medicamento, lo que, en su criterio, no se encuentra probado, puesto que no se alleg la correspondiente experticia para evidenciar ese puntual aspecto. El yerro del Tribunal radica en la concepcin que tiene de los principios de libertad e idoneidad de los medios de prueba.

En efecto, respecto a la libertad probatoria, el artculo 373 de la Ley 906 de 2004 estatuye ese postulado, indicando que los hechos y circunstancias de inters para la solucin correcta del caso, se podrn probar por

cualquiera de los medios establecidos en este cdigo o por cualquier otro medio tcnico o cientfico, que no viole los derechos humanos. As, entonces, el mencionado principio de libertad probatoria debe estudiarse bajo una doble perspectiva, a saber: a) Que ley no impone la demostracin de un hecho con un determinado elemento de juicio, y b) Que el funcionario judicial goza de liberalidad de arribar a un conocimiento con cualquier elemento de conviccin, sin que le sea dable exigir uno determinado para cumplir con la obligacin de apreciar los medios de prueba, con respeto a los principios que rigen la sana crtica. A su vez, el postulado de idoneidad de la prueba est referido a que una vez valorados los conceptos de pertinencia y utilidad, conforme a la actividad probatoria desplegada en el trmite del proceso, la probanza debe tener capacidad suficiente para demostrar el acontecer que interesa al objeto del debate en procura de arribar al conocimiento ms all de toda duda, con relacin a la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado en orden a proferir un fallo de carcter condenatorio.

La sentencia de segundo grado, como lo postula la casacionista, est fundada bajo la nocin de la ausencia de prueba tcnica que demuestre que la vctima fue puesta en incapacidad de resistir, situacin que resulta contradictoria con la actividad probatoria desplegada en el trmite del juicio oral, pblico y concentrado. 4. Reconocida la existencia del vicio del sentenciador, la Corte procede

a verificar si el mismo es trascendente y, por ende, conlleva al quebrantamiento del fallo dictado en segunda instancia. Es verdad que, como lo indic el Tribunal y lo destac la Delegada del Ministerio Pblico, algunos de los registros tcnicos del trmite del juicio oral, pblico y concentrado no cuentan con un buen audio. Sin embargo, esa situacin por s sola no es suficiente para desechar los medios de conviccin que desfilaron en ese acto, puesto que no puede perderse de vista que el juzgador de primera instancia, en ejercicio de los principios de inmediacin y concentracin, intervino en su produccin y aduccin, dando fe de lo all ocurrido, mxime cuando ningn interviniente ha puesto en duda esa situacin, como lo hizo el ad quem en orden a absolver al acusado. Segn la evidencia probatoria que obra en el diligenciamiento, se conoce que, conforme al anlisis realizado por una experta del Grupo de Gentica

Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se detect un perfil gentico masculino que coincide con el del acusado; de ah que no se puede excluir que el origen de los espermatozoides recuperados en el cuerpo de la vctima son de Diego Mauricio Alvis Candia, pericia que ingres al juicio oral con el testimonio de la Doctora Ginna Margoriek, profesional especializada forense. Con relacin al estado de inconsciencia de la adolescente, lo cual se traduce en una incapacidad de resistir, el juzgador de primera instancia fue claro y atinado en inferir que ese hecho se hallaba acreditado en el proceso con base en los testimonios de la vctima y de su hermana, estado que provino de la ingesta de bebidas alcohlicas y del consumo de una pastilla, situacin que, por dems, no fue objetada por la defensa, llevando a la joven a esa condicin, lo que permiti al procesado accederla carnalmente, pues no tena la voluntad de entender lo que suceda. Conforme a la evidencia allegada se cuenta con las versiones de la adolescente y la sicloga, las cuales confirmaron que los hechos ocurrieron en la forma anteriormente narrada. Adems, contrario a lo afirmado por el Tribunal y que es resaltado por el Juzgador de primer grado, en el debate oral se escuch el testimonio de la menor en cmara de Gessell a travs de sicloga y con la presencia del

defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, respetando sus derechos prevalentes con fundamento en lo previsto en el artculo 150 de la Ley 1098 de 2006, y all L.Y.J.R. relat que el da de los hechos a eso de las 12:30 se diriga al colegio, se encontr con Diego, quien la invit a comer algo, ella acept, sin embargo l compr una botella de ron viejo de Caldas. Fueron a la casa de ste, se tom algunas copas de licor y cuenta que a las 3:00 de la tarde aproximadamente, se sinti con sueo y dolor de cabeza, ante lo cual le dijo al acusado que se marchara haca su casa, pero ste le hizo tomar una pastilla y desde entonces se sinti mareada. Vea borroso y slo recuerda que entre dormida senta que Diego la acceda carnalmente va vaginal, y a eso de las siete de la noche despert en el Hospital San Jos. Reclquese que la anterior narracin igualmente encuentra sustento en el testimonio que rindi la hermana de la vctima, la cual relat que el acusado Diego Mauricio Alvis Candia le avis sobre las tres de la tarde de ese 25 de julio de 2008, que su consangunea se hallaba en estado alto de alicoramiento, siendo ese el motivo por el que fue hasta la casa del acusado, donde la encontr inconsciente, con la falda arriba y la ropa interior abajo, no reaccionaba, tena sangre, mal olor. Y varias mujeres que se encontraban all se burlaban de su hermana y seguidamente llam a la Polica y a las 4:30 la llev al Hospital y all permaneci como cinco das, que cuando reaccion lloraba mucho y cont lo sucedido.

La anterior narracin cuenta con el respaldo del padre de la menor, Seor Mauricio Joya, quien de manera similar inform a la justicia el lugar donde fue hallada su hija y en el estado en que se encontraba, esto es, de inconsciencia con la ropa manchada de sangre y abusada sexualmente, motivo por el cual fue llevada al Hospital.

Asimismo, se escuch en testimonio a la Doctora Carolina Pineda Fernndez, sicloga de la Direccin Seccional, Cuerpo Tcnico de Investigacin, a travs de quien se ingres como prueba la entrevista sicolgica judicial que se realiz a L.Y.J.R., profesional que concluy que la menor evoca y manifiesta el acontecimiento, reproduciendo conversaciones bajo el criterio de reversibilidad, especificando tiempo, modo y lugar de la situacin hasta el momento en que pierde el conocimiento y reconoce que hasta ese momento estaba en compaa de Diego Mauricio Alvis Candia. De tal manera, si bien es cierto que al diligenciamiento no se incorporaron dictmenes periciales que informaran el estado de alicoramiento y la prdida de voluntad de la vctima, de todas formas la prueba testimonial allegada al juicio oral, pblico y concentrado, es evidente en demostrar que

la menor contaba con 12 aos, fue hallada inconsciente en la cama que perteneca al acusado, estaba semidesnuda y vertida en sangre, puesto que haba sido accedida carnalmente por Alvis Candia, como as se demostr con el examen de gentica que concluy que el perfil gentico corresponda a ste.

Por tanto, la Corte se aparta de las conclusiones del Tribunal cuando desatinadamente infiere que los argumentos de la sentencia de primer grado son desacertados y caprichosos, toda vez que la prueba que desfil en el juicio oral, es indicativa de que la menor fue puesta en incapacidad de resistir bajo sustancias alcohlicas y el suministro de una pastilla y, consecuentemente, accedida carnalmente, hechos que encajan en la descripcin tpica de la conducta punible de acceso carnal con incapaz de resistir, segn lo reglado en el artculo 210 de la Ley 599 de 2000. Por manera que la Sala tampoco comparte la supuesta hiptesis del sentenciador, consistente en que no se demostr cul fue la cantidad de alcohol que ingiri la menor, puesto que los testimonios fueron claros en indicar que la sustancia consumida por la adolescente fue suficiente para conducirla a un estado de inconsciencia.

Ahora bien, desatinado, por decirlo menos, resulta la conclusin del Tribunal en torno a que no est claro si la vctima compareci de manera voluntaria al lugar a libar alcohol y a tener relaciones sexuales con Alvis Candia, pues sta era una persona tan slo con doce aos de edad, hecho que constituye una presuncin de derecho respecto a que ella no tena libertad de discernimiento con su sexualidad, mientras que su agresor era un adulto que para la poca de los hechos contaba con veinte aos. En esas condiciones, el razonamiento utilizado por el sentenciador de segunda instancia en orden a absolver al procesado, relacionado con que la vctima saba que su agresor se hallaba slo en su habitacin, que tena dudosa reputacin porque era conocido como consumidor de marihuana, que entre ellos haba una cercana y que la adolescente decidi ir voluntariamente al encuentro sexual, son hiptesis que carecen del debido respaldo probatorio, en tanto que el ad quem pierde su rumbo cuando desconoce la edad de la nia y el estado en que fue encontrada por sus familiares, circunstancias que no le permitan resolver esos absurdos cuestionamientos. Ilgica es igualmente la conclusin del juzgador, en cuanto a que el testimonio de la hermana de la agredida no es idneo para demostrar esa incapacidad de resistir y que no entiende cmo un agresor sexual va hasta

la casa de la vctima a informar lo que estaba sucediendo, habida cuenta que la evidencia procesal indica que ste se asust al ver a la joven en el estado en que se encontraba, no quedndole otro remedio que acudir ante sus familiares para que la socorrieran, situacin que amerit que fuera llevada al hospital y estuviera recluida por cinco das.

En sntesis, no resulta cierto que la sentencia de primera instancia se haya fundado en un conocimiento privado del juzgador, sino que la misma se apoy en la prueba que desfil en el juicio oral, pblico y concentrado. As, el hecho de que no se hubiese incorporado al juicio oral prueba tcnica que indicar el grado de alcoholemia en que se encontraba la agredida sexual y, consecuentemente, su estado de inconsciencia, no lleva a colegir que el mencionado hecho no existi, dado que dentro del principio de libertad probatoria el expediente contaba con los medios de conviccin suficientes para concluir que la joven fue accedida carnalmente en tanto haba sido puesta en incapacidad de resistir, al habrsele suministrado de manera simultnea, licor y un medicamento. 5. Por lo anteriormente expuesto, la Corte casar la sentencia de

segunda instancia y como Tribunal de Casacin, condenar al acusado en los trminos indicados en el fallo de primera instancia, esto es, a la pena

principal de 195 meses de prisin y a la accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por un periodo igual al de la sancin privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de acceso carnal con incapaz de resistir, conforme a lo establecido en el artculo 210 del Cdigo Penal. Asimismo, como lo dedujo el Juzgador de primera instancia, se condena a Diego Mauricio Alvis Candia a cancelar como perjuicios morales derivados de la conducta punible anteriormente enunciada, al pago de 70 salarios mnimos mensuales legales vigentes, en los trminos indicados en el fallo de primer grado. En mrito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Casar la sentencia impugnada por prosperar el nico cargo de la demanda de casacin presentada por la Fiscal Treinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogot. En consecuencia, se condena a Diego Mauricio Alvis Candia a la pena principal de 195 meses de prisin y a la accesoria de inhabilitacin para el

ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino de la sancin principal, como autor de la conducta punible de acceso carnal con incapaz de resistir. Tambin se condena a Alvis Candia al pago de 70 salarios mnimos mensuales legales vigentes como perjuicios morales derivados de la comisin de la conducta punible antes enunciada. 2. Por Secretara, expdase la orden de captura contra Diego Mauricio Alvis Candia para que purgue la pena descrita anteriormente. 3. Contra esta decisin no procede recurso alguno. Cpiese, comunquese y cmplase. Devulvase al Tribunal de origen.

JAVIER ZAPATA ORTIZ

EXCUSA JUSTIFICADA

JOS LUIS BARCEL CAMACHO

JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

ALFREDO GMEZ QUINTERO

MARIA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBAEZ GUZMN

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria