FUENTES DEL DERECHO

Las Fuentes del Derecho son las causas de origen o nacimiento del Derecho. La legislacin es estudiada desde la perspectiva del rango de las normas. Luego se hace una presentacin de la importancia de la Constitucin como norma fundamental del sistema jurdica. La Costumbre como primera fuente histrica del Derecho y sus caracteres. La Costumbre Secundum Legem, Praeter Legem y Contra Legem.

1. NOCIN DE FUENTES DEL DERECHO "Este trmino fuente escribe Du Pasquier, crea una metfora bastante feliz, pues, remontar la fuente de un ro es buscar en el lugar que sus aguas brotan de la tierra; del mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurdica es buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del derecho" *. Fuente significa principio u origen de algo. En el orden jurdico, las fuentes del derecho estn constituidas por todo lo que es punto de partida y causa de sus manifestaciones, ya sea que se trate de los hechos determinantes o de las manifestaciones, consideradas en s mismas y reguladas por el propio derecho. Puede indicar: 1-fuente de conocimiento del derecho como los documentos, actas de debates de un cuerpo legislativo; 2 fuerza creadora del derecho, como hecho de la vida social, la naturaleza humana, el sentimiento jurdico; 3la autoridad creadora del Derecho: el Estado, el pueblo; 4el acto creador o la forma como se expresa, caso de la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina; 59fundamento de la validez jurdica de una norma de derecho; 6?forma de manifestarse de la norma jurdica: ley, decreto, reglamento, ordenanza; y 7fundamento de un derecho subjetivo. Se debe a Bonnecase la clasificacin de las fuentes del derecho en reales y formales. Las fuentes reales constituyen la sustancia, mientras que las formales expresan ese contenido. Segn Bonnecase, los elementos de las fuentes reales, son uno experimental y otro racional. El primero es el origen inmediato de las reglas de derecho,

mientras el segundo est constituido por la nocin misma de lo jurdico. En cuanto a las fuentes formales, admite la ley y la costumbre, y niega este carcter a la jurisprudencia, a la doctrina y a la prctica extrajudicial. Las fuentes del derecho han sido clasificadas tambin en internas y externas. La fuente de Derecho, que es "la voluntad que dicta las normas jurdicas" "puede manifestarse, o bien de acuerdo con el derecho vigente o sin atender a l para nada y hasta quiz contra l". Son fuentes originarias: la conquista, la colonizacin, los tratados originarios, la equidad y la costumbre. La ley, la doctrina, la jurisprudencia y los reglamentos, constituyen fuentes derivativas.

2. SIGNIFICADO DE LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO Segn Legaz Lacambra, cuyo punto de vista compartimos "las fuentes materiales de derecho son, pues, todas aquellas realidades sociales cuya estructura es la subordinacin, la integracin o la coordinacin, y cuya existencia es una condicin de la realizacin de la justicia en un determinado crculo social, a travs de las normas o sistema de normas creadas por ellas", que tienen su propio sentido pero, adems, para originar formas de derecho, deben corresponder al mbito social humano y apuntar hacia los valores jurdicos. Es difcil establecer una jerarqua de las fuentes jurdicas matorrales que tengan un valor permanente. Sin duda, la ms alta fuente de esta clase es el Estado, pero en extensin, sobre l, se halla el orden internacional. En un plano paralelo al Estado est la Iglesia. Dentro del orden estatal, caben ciertos grupos u organizaciones que constituyen el origen de diversas expresiones del derecho. El proceso de creacin del derecho es diverso si se le ve desde el ngulo de las fuentes materiales o de las formales. Desde aqul, se trata de la gestin y del desenvolvimiento de ideas y de hechos reales, instituciones o formas de vida; desde ste, de procesos que culminan en normas jurdicas.

3. LAS FUENTES FORMALES: LA LEY Las fuentes formales del derecho positivo son los diversos modos como ste se manifiesta. En este sentido corresponde tal denominacin a las normas jurdicas en relacin con su origen. Esa denominacin no corresponde por ejemplo, a la ley en s, sino al proceso legislativo. Si bien es cierto que los actos de creacin constituyen fuentes no pueden llamarse fuentes. Numerosos son los autoras que consideran como fuentes propiamente dichas a la costumbre y a la ley. Tal Geny, quien sin embargo ve en la autoridad (jurisprudencia y doctrina). Para Cornil, los tres rganos de expresin del derecho son: la costumbre, la jurisprudencia y la ley. Gurvitch admite hasta doce fuentes formales y Petrasizky diez, a saber: la costumbre, el estatuto autnomo, ley estatal y decreto administrativo, prctica de los tribunales, prctica de rganos distintos de los judiciales, la doctrina, las convenciones, actos-reglas, las declaraciones sociales (programas, promesas sentencias en nombre de una totalidad por uno solo o por un grupo de sus miembros) precedentes y reconocimiento de nuevo estado de cosas por aquellos que lo ocasionaron". Segn Coing las fuentes formales del Derecho son el derecho consuetudinario y "la posicin explcita del Derecho". Las fuentes formales del derecho generalmente admitidas son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. La ley es, segn definicin de Enneccerus "una proposicin jurdica, dictada y publicada por los rganos del Estado competente conforme a la Constitucin" Etimolgicamente la palabra ley proviene de legere que significa leer. Los elementos de la ley son los siguientes: la norma jurdica, la intervencin de un rgano del Estado, y su dictado y publicacin, de acuerdo con una regla de jerarqua superior. Las leyes son normas, esto es, reglas de conducta obligatoria. Las simples declaraciones no pueden considerarse como leyes, del mismo modo que los actos administrativos y las disposiciones que no contienen mandato alguno. Las leyes comprenden tres partes: la condicin, la disposicin y la sancin.

La derogacin de la ley, en trminos generales, es el acto que tiene por fin dejarla sin efecto. La derogacin puede revestir cuatro formas diferentes: 1 la derogacin en sentido estricto que consiste en la supresin de una parte de la ley por mandato de otra ley; 2 modificacin cuando una parte de la ley es reemplazada por otra; 3abrogacin que significa dejar sin efecto toda la ley; y 4 la subrogacin, cuando la nueva ley sustituye ntegramente el texto de la anterior. La derogacin reviste dos modos: expresa y tcita. La expresa se realiza mediante una ley, la tcita cuando resulta de la incompatibilidad de la ley anterior con otra posterior (lex posterior derogat priori). La palabra cdigo proviene de codex, derivada, a su vez, de caudex que significa tronco tabla, con lo que se hace alusin a las tablas en que se escriba la ley.

4. LA COSTUMBRE La costumbre ha constituido la primera fuente formal del derecho desde el punto de vista histrico. En Roma la costumbre tuvo valor como fuente de derecho, y era designada con las palabras "mores" o "consuetudo" que aparentemente tenan el mismo significado. El ius honorarium que suplementaba al derecho escrito, revela la importancia de la costumbre. En la Edad Media, surgi un nuevo derecho consuetudinario contra el que lucharon los legistas y canonistas con propsitos de unidad legislativa. Savigny, Puchta ha sostenido la tesis que en las sociedades primitivas "las normas jurdicas no eran impuestas desde arriba, sino que se desarrollaban desde abajo, de conformidad con la conciencia jurdica popular". Segn esta doctrina, el derecho nace del "espritu del pueblo" y no de una autoridad. Como lo demuestra Bodenheimer, la organizacin patriarcal primitiva o el sistema de gobierno de casta o de grupo, hace suponer que las normas jurdicas en las antiguas sociedades humanas, nacan de la voluntad de los

jefes o los grupos dominantes, aunque stos estaban limitados por los propsitos de la sociedad y por sus necesidades econmicas. La costumbre en cuanto fuente formal de derecho se caracteriza por la presencia de dos elementos, uno material y el otro espiritual. El elemento material est constituido por la observancia uniforme de la regla y por su prctica constante. El elemento espiritual es la conciencia de su obligatoriedad, denominada opinio necessitatis. Que puede deberse, a la conviccin general jurdica de quienes la usan (teora de la conviccin), a la voluntad de transformarla en regla de derecho (teora de la voluntad), a la simple repeticin (teora del uso), al sentimiento y al reconocimiento por el Estado (teora de la concesin). La costumbre jurdica se distingue por los siguientes caracteres: su espontaneidad, su particularismo, su imprecisin, su formacin lenta y su falta de autor conocido. La costumbre fluye libremente del pueblo. A diferencia de la ley, cuya formacin se realiza dentro de ciertas pautas o reglas, la costumbre emerge como expresin de la vida. La costumbre se halla limitada a un mbito geogrfico, a una clase, a un grupo. En su mayora las costumbres surgen del uso local. Esta fuente de derecho se caracteriza tambin por su incertidumbre e imprecisin ya que slo se conserva en la memoria del pueblo. La costumbre se forma lentamente. Para que se imponga como norma de derecho es necesario que los actos que ia constituyen se repitan muchas veces. Esta repeticin puede demandar un largo perodo de tiempo. Las costumbres se clasifican tambin en funcin del mbito territorial de su validez, en generales si se extienden a un pas o a varios, y locales que se observan en una regin o pueblo. Los tratadistas distinguen tambin las costumbres escritas y no escritas, tcnicas y vulgares. Las costumbres escritas constan en recopilaciones oficiales, las no escritas se conservan slo por medio de la tradicin. Las costumbres tcnicas son las prcticas judiciales o de los rganos

administrativos; las vulgares, del pueblo.

La formacin de la costumbre, exige pluralidad de actos, uniformidad, tiempo, extensin y conciencia de su obligatoriedad. La pluralidad de actos es necesaria para la formacin de la costumbre, ya que un solo acto, que puede ser su punto de partida, o un nmero limitado de actos, no son bastantes para constituirlas.

5. LA JURISPRUDENCIA La palabra jurisprudencia encierra tres sentidos principales: ciencia del derecho, significa todo el conjunto de sentencias o fallos dictados por los tribunales y, finalmente, esas sentencias sobre cierta materia, pero orientadas en sentido uniforme, esto es, como criterio, resultante de una serie de fallos concordantes para resolver determinada cuestin jurdica. Una sola resolucin judicial puede ser considerada como fuente de derecho, segn otros, es necesaria su repeticin. Determinadas teoras sostienen que la jurisprudencia es fuente formal del derecho; algunas slo fuente material, y no faltan las que le niegan esos caracteres. La jurisprudencia significa una actividad creadora. Su actividad principal es la valoracin, y en ejercicio de esta tarea es un verdadero creador. Para unificar la jurisprudencia, y a fin de asegurar su estabilidad, en varios pases se ha establecido el recurso de casacin. La finalidad del sistema de casacin consiste en que el ms alto tribunal de un pas, al precisar el correcto sentido de la ley, en de-terminados casos de aplicacin, propenda a unificar los criterios interpretativos y favorezca, por ende, la estabilidad de la norma, y la forma correcta de aplicacin de las leyes, seale el sentido que debe mantener la jurisprudencia que, de ese modo, logra verdadera estabilidad. la jurisprudencia ha alcanzado la categora de verdadera fuente de derecho. El derecho anglosajn distingue tres categoras normativas: statute law, common law y equity. En general, los fallos de los tribunales han sido clasificados en dos grupos, entre los cuales no existe lmite preciso: fallos de especie y fallos de principio.

Los primeros constituyen aplicacin simple de la ley al caso concreto que los origina; los otros, que son los que crean "jurisprudencia", interpretan las normas legales, llenan los vacos de la legislacin, y sus resoluciones pueden ser aplicadas a casos semejantes, para los cuales constituyen verdaderos precedentes.

6. LA DOCTRINA La doctrina es considerada tambin como fuente formal del derecho, y puede ser definida como el conjunto de opiniones de los juriconsultos, emitidas con finalidad terica o con el objeto de facilitar la aplicacin del derecho.