RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE

(Segn el Nuevo Cdigo de Procedimiento Civil)

MEDIDAS CAUTELARES

Reimpresin a la tercera edicin aumentada Centro de Estudios Jurdicos del Zulia Maracaibo
1988

ISBN 980-296-040-3

A la memoria de Jos La Roche Marcucci, mi abuelo materno, que por el ejemplo de su vida generosa, plenamente consagrada a su familia, aprend a amar la Justicia y el Derecho, dedico con nimo conmovido esta tesis doctoral.

PRESENTACION Esta tercera edicin que hoy ofrecemos a los abogados, jueces y estudiantes de Derecho, comporta tres nuevos aportes a la edicin anterior. En primer lugar, el anlisis y exposicin de las instituciones cautelares que prev el Nuevo Cdigo de Procedimiento Civil, tales como la reformulacin legal de la oposicin de terceros, el reembargo, el poder cautelar general, las medidas preventivas en los nuevos procedimientos ejecutivos, los requisitos legales de la caucin para decretar o suspender una medida preventiva; la propiedad, en vez de la posesin, como criterio de la embargabilidad de bienes. No se trata, pues, de una mera adaptacin o de un simple cambio de numeracin en los artculos del Cdigo citados en el libro. Hemos incluido tambin nuestra opinin sobre determinados aspectos, inferidos de los casos que muestra la actividad tribunalicia y que revisten un inters prctico inmediato. As, planteamos el tema de las medidas cautelares respecto a la administracin irregular de las sociedades civiles o mercantiles, el fin conservativo de la medida de prohibicin de enajenar y gravar, el secuestro de la cosa arrendada, los efectos en sede cautelar de la perencin de la instancia, la problemtica sobre el cumplimiento inmediato de la sentencia cautelar de segunda instancia, la prelacin entre las medidas preventivas y las hipotecas y prendas; la afinidad de las medidas cautelares inominadas con la nueva accin de amparo constitucional, etc. En tercer lugar, se ha inserido a lo largo del desarrollo sistemtico de las medidas preventivas, la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, producida desde el ao 1984, inclusive, hasta diciembre de 1987. Las sentencias de la Corte ms numerosas, determinadas por las instancias de los litigantes, son las concernientes a la reafirmacin de los criterios sobre recurr-

bilidad inmediata del fallo preventivo de los juzgados superiores. Pero igualmente ha producido el mximo Tbunal, en esos cuatro aos, sentencias atinentes a otros temas importantes de la jurisdiccin cautelar. Valga mencionar la rectificacin de la jurisprudencia sobre la causal segunda de secuestro, sobre la revisabilidad en la alzada del mrito de la sentencia cautelar de primera instancia y sobre el tipo de impugnacin admisible contra el decreto de embargo por la va ejecutiva. La jurisprudencia ms significativa para la explicitacin e integracin del Derecho procesal se producir, en lo futuro, con motivo de la aplicacin del Nuevo Cdigo de Procedimiento Civil. Esperamos que la doctrina, propia o ajena, contenida en esta obra, sirva de orientacin a una jurisprudencia rectora de los Tribunflles de la Repblica.

NOTA DE LA SEGUNDA EDICION Nueve aos despus de haber sido editada esta obra por primera vez, damos a la imprenta esta segunda edicin, en la cual se han rectificado criterios como fruto de una mayor ponderacin y se ha ampliado el anlisis de algunos puntos que revisten gran importancia prctica en el diario quehacer tribunalicio; valga al caso mencionar la oposicin de tercero, la prelacin entre las medidas preventivas y la medida que procede con apoyo a la sentencia recurrida de la ltima instancia. La mayor novedad de esta segunda edicin estriba en el anlisis que ordenadamente se ha hecho de la jurisprudencia, al hilo de la sistematizacin que muestra el Indice Sumario. La investigacin jurdica basada en la jurisprudencia fundamentalmente del Derecho procesal, que en nuestro pas es el que posee mayor riqueza de dicha fuente, ofrece la ventaja de realizar una obra conectada con el derecho vivo, donde los temas abordados no son consecuencia de las elucubraciones de gabinete que la inventiva del autor pueda imaginar. Los casos que presenta la doctrina judicial son los casos que la vida real presenta, en forma espontnea, conforme se desarrolla la vida jurdica en la sociedad. Ocurre con frecuencia que las disposiciones intrincadas y hondas de la doctrina, basadas en un mtodo deductivo, tienen poca significacin prctica, al paso que la abstraccin de principios generales con fundamento en la solucin de los casos reales, procura una fuente eficaz en la explicitacin y desarrollo del Derecho. Por ello hemos dado un primer lugar en esta nueva redaccin de la obra a la jurisprudencia, principalmente casi dira de modo exclusivo, a la de la Corte Suprema de Justicia; no por el hecho de que la doctrina de los tribunales de instancia est desprovista de valor cientfico, sino ms bien porque, sin carecer tampoco de esa significacin jurdica, los criterios sustentados por el ms alto tribunal son la ltima palabra en el mbito judicial. Precisamente, en esto reside la eficacia del Derecho: la duda respecto a la verdad y la justicia da lugar a la seguridad que confiere el tomar una de las distintas opiniones atendibles como obligante. As se cumple la funcin de unifor-

mar la interpretacin de la Ley; dndose por descontado que a este cometido coadyuvarn los jueces de instancia, aplicando los criterios de la Corte a los nuevos casos, en la medida en que se editen oportunamente y se distribuyan las compilaciones de jurisprudencia con ndices de fcil consulta. La obligatoriedad del fallo para el caso concreto y su valor como precedente dan a la jurisprudencia de la Corte una utilidad adicional para jueces y abogados, de carcter pragmtico, cual es el triunfo de la posicin que concuerde con su contenido. Sin embargo, no es posible relegar la importancia que reviste la doctrina como fuente del derecho. Ante la exigencia de lo que parece ms verdadero, la integridad de la legislacin debe ser preferida y la uniformidad en su interpretacin debe ser preterida. Ciertamente, el valor del precedente encuentra su lmite en la conviccin de que militan argumentos ms convincentes que avalan un punto de vista distinto al sostenido por la Corte. En estas razones nos hemos guiado para exponer el tema de las medidas cautelares. Hemos de aadir que la presente monografa no tiene la ventaja de consulta fcil que ofrecen las colecciones de jurisprudencia, donde el lector encontrar el criterio judicial que d respuesta al caso concreto que tiene ante s. Pero s brinda una visin amplia, completa e institucional de esta figura del Derecho adjetivo, tan socorrida en la actividad forense, procurando en la medida del mrito que tenga una base conceptual que redundar a ultranza en un conocimiento menos fraccionado y ms cabal de los principios que rigen las medidas preventivas. Diciembre 1983

INDICE SUMARIO PRIMERA PARTE CAPITULO I 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. La Prevencin como fin del Derecho Tutela jurisdiccional cautelar La tutela cautelar definitiva Acciones con fines cautelares LA TUTELA CAUTELAR PROVISIONAL . . . . . . . Naturaleza de las medidas cautelares Caractersticas Provisoriedad Judicialidad Variabilidad Urgencia De derecho estricto CLASIFICACIONES: Clasificacin de Couture Divisin de Alsina Divisin de Goldschmidt Clasificacin de Podetti Clasificacin de Calamandrei AMBITO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: Embargo por alimentos Interdictos posesorios y prohibitivos Otras medidas de satisfaccin provisional Medidas cautelares con instrumentalidad eventual. . . Derechos cautelares Caucin de Solvencia Judicial MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO COMPARADO Pg. 21 23 30 32 35 37 39 j 40 41 ;41 '43 45 48 49 50 50 51 52 54 55 56 56 58 60 63 64

26. PODER CAUTELAR GENERAL 27. Opiniones en contrario en la doctrina 28. Medidas cautelares innominadas. Amparo Constitucional 29. Medidas innominadas de carcter patrimonial 29bis.Medidas cautelares respecto a la administracin irregular de las sociedades 30. Suspensin de la medida CAPITULO II 31. RESEA HISTORICA DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS: Arraigo 32. Embargo y secuestro 33. Prohibicin de enajenar y gravar 34. Evolucin histrica en cuanto al procedimiento . . . . CAPITULO III 35. MEDIDAS PREVENTIVAS TIPICAS 36. Dependencia del juicio de conocimiento 37. MEDIDAS DE EMBARGO EN LOS NUEVOS PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS 38. Naturaleza del derecho que se reclama 39. PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR 40. EMBARGO: 41. Efectos del embargo 42. Naturaleza de las medidas preventivas concedidas en favor del demandado 43. SECUESTRO: 44. Naturaleza jurdica del derecho que asiste al solicitante del secuestro 45. Secuestro del Art. 22 de la Ley sobre Ventas con Reserva de Dominio 46. Secuestro del ord. I o , Art. 599 CPC 47. Secuestro del ord. 2 o , Art. 599 CPC 48. Secuestro del ord. 5 o , Art. 599 CPC 49. Secuestro del ord. 6 o , Art. 599 CPC 50. Secuestro en los interdictos posesorios 51. Secuestro del ord. 7 o , Art. 599 CPC

67 70 73 77 79 87

91 94 95 97

103 195

107 112 115 118 118 119 120 122 124 125 125 129 130 131 134

52. Casos en los que procede el secuestro satisfactivo del decreto legislativo sobre desalojo de vivienda 53. Secuestro del ord. 4, Art. 599 CPC 54. Secuestro del ord. 3 o , Art. 599 CPC 55. Efectos de la medida preventiva en relacin al solicitante 56. Prelacin entre los embargos y las garantas . . . . . . . 57. Responsabilidad civil 58. El "inaudita parte": 59. Principios dq publicidad y de igualdad procesales . . . 60. Fundamentacin legal 61. Alcance del "inaudita parte" en las medidas preventivas

135 143 146 147 150 158 162 152 164 166

SEGUNDA PARTE PROCEDIMIENTOS 62. Objeto del estudio 63. Independencia de los procedimientos principales y de la medida CAPITULO I DECRETO DE LA MEDIDA PREVENTIVA 64. "Pendente lite" 65. "Terminus a quo" para solicitar la medida 66. Efectos en sede cautelar de la perencin de la instancia 67. Decreto de las medidas en segunda instancia 68. Va de causalidad v va de caucionamiento . 69 . REQUISITOS DE LA VIA DE CAUSALIDAD. . . . . 70. "Fumusboni iuris" 71. El decreto preventivo y su motivacin 178 182 183 184 185 ig7 188 189 . 171 171

72. "Fumus periculum in mora" 73. REQUISITOS DE LA VIA DE CAUCIONAMIENTO 74. Alcance de la frase legal "sin estar llenos los extremos de ley" 75. Caracteres de la caucin. Requisitos del Art. 590 CPC 76. Monto de la caucin a ofrecer 77. Excepcin del secuestro en la va de caucionamiento 78. Reglas sobre apelacin contra el auto que decide la solicitud de medida. Poderes de revisin en alzada. . 79. Bienes inembargables 80. Reglas sobre ejecucin de la medida 81. Embargo de crditos 82. Embargo de acciones 83. Depsito de dinero embargado 84. Administracin de los bienes embargados CAPITULO II OPOSICION E IMPUGNACION A LA MEDIDA I. OPOSICION DE PARTE: 85. Similitud del procedimiento de la medida con el juicio penal 86. Similitud del procedimiento de la medida y los procedimientos con comienzo de ejecucin 87. Conocimiento de la medida por el sujeto contra quien obra 88. Oportunidad de oposicin cuando no se ha cunu. pido el decreto totalmente 89. Articulacin probatoria y sentencia de convalidacin. 90. Diferencia entre oposicin de parte y oposicin de tercero II. OPOSICION DE TERCERO: 91. Pretensin incidental sobre dominio

192 195 196 198 202 204 205 213 215 218 220 222 224

229 230 > 231 236 236 239

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92. La oposicin como medio de proteccin posesoria . . 246 93. Otras consideraciones sobre la oposicin de tercero . 256 94. El co-demandado, tercero en la incidencia 261 III. IMPUGNACION: 95. Inexistencia de la oposicin en la va de caucionamiento 96. La caucin no implica la justicia intrnseca del decreto 97. Contenido de la defensa de impugnacin 98. Procedimiento de impugnacin IV. RECURSO DE CASACION: 99. Admisibilidad del recurso 100. Problemtica sobre el cumplimiento inmediato de la sentencia recurrida CAPITULO III SUSPENSION DE LA MEDIDA PREVENTIVA 101. Naturaleza de la caucin 281 102. Origen legal 281 103. Tesis sobre la oportunidad de objetar 282 104. Posibilidad de defensas simultneas 289 105. Suspensin de la medida en el procedimiento por intimacin 291 106. Sustitucin de los bienes embargados 292 107. Medidas preventivas a ttulo de caucin 293 108. Determinacin de la suficiencia 294 109. Imposibilidad de levantar el secuestro con caucin .. 295 110. Recursos contra la decisin del incidente sobre suspensin de la medida 298 APENDICE Exposicin de Motivos y Proyecto de Ley de Arancel Judicial 303

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2 6 4

265 267 268 276

PRIMERA PARTE

CAPITULO I SUMARIO: 1. La Prevencin como fin del Derecho. 2.Tutela jurisdiccional cautelar. 3. La tutela cautelar definitiva. 4. Acciones con fines cautelares. 5 . - LA TUTELA CAUTELAR PROVISIONAL: Naturaleza de las medidas cautelares. 6. Caractersticas. 7. Provisoriedad. 8. Judicialidad. 9. Variabilidad. 10. Urgencia. 11. De derecho estricto. 12.- CLASIFICACIONES. 13.- Clasificacin de Couture. 14. Divisin de Alsina. 15. Divisin de Goldschmidt. 16. Clasificacin de Podetti. 17. Clasificacin de Calamandrei. 18.- AMBITO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. 19.- Embargo por alimentos. 20. Interdictos posesorios y prohibitivos. 21. Otras medidas de satisfaccin provisional. 22. Medidas cautelares con instrumentalidad eventual. 23. Derechos cautelares. 24.- Caucin de Solvencia Judicial. 25.- MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO COMPARADO. 26.- PODER CAUTELAR GENERAL. 27.- Opiniones en contrario en la doctrina. 28. Medidas cautelares innominadas. Amparo Constitucional. 29. Medidas innominadas de carcter patrimonial. 29bis. Medidas cautelares respecto a la administracin irregular de las sociedades. 30. Suspensin de la medida.

1.- LA PRE VENCION

COMO FIN DEL DERECHO

La justicia, ei bien comn, la dignidad y libertad del hombre han sido erigidos como fines ltimos del Derecho positivo; presuponen la necesidad de lograr la seguridad jurdica en tanto que valor de mediacin, como el sillar que hace posible el logro de dichos fines. "No puede reinar la justicia en una sociedad en que no haya un orden cierto y seguro. No puede reinar la dignidad y la libertad en una sociedad en anarqua. No puede fomentarse el bienestar general en una colectividad en la que no haya una regulacin pacfica y ordenada. Todos esos valores superiores del Derecho deben cumplirse precisamente en el Derecho. Pero no hay Derecho, donde no hay orden cierto y seguridad" (i). El Derecho objetivo se reduce a indicar al sujeto aquello a lo que debe atenerse en sus relaciones con los dems hombres, determinndole indirectamente lo que puede hacer o directamente lo que debe hacer, bajo el entendimiento que tales directrices necesariamente tendrn que cumplirse de un modo inexorable, al ser garantizadas por el mximo poder social que es el Estado. El conocimiento de tales circunstancias es el que conlleva la actualizacin de la certeza jurdica. No obstante, el Derecho objetivo se sirve asimismo de dos medios bien diferenciados para conseguir la implantacin y el mantenimiento del orden y la seguridad jurdica, que lgica(1) RECASENS SICHES, Luis: Tratado general de filosofa del Derecho (Mxico, ed. Porra, 1959), pg. 618. 21

mente vienen a constituir valores de mediacin respecto a stos. Esos valores, que son la prevencin y la represin, se encuentran desentraables en toda disposicin legal, como fin inmediato o remoto del Derecho. La estructura lgica tradicional de la norma jurdica "dado A debe ser B, dado No-B debe ser S", nos permite determinar ambos elementos. La primera premisa "dado A debe ser B" comprende el fin de prevencin en virtud del cual se pretende evitar de un modo anticipado, mediante la regulacin de las conductas, un perjuicio para la sociedad, el individuo o el Estado, como sujeto de derecho, indicndose lo que debe ser o lo que no debe hacerse. En este fin preventivo se acredita el Derecho como una ciencia del deber ser. La segunda premisa, en tanto contiene el fin de reprensin como instrumento que obra en defecto de aqul (extrema ratio), y que significa una sancin por violacin de la norma primaria de conducta, para hacer cesar el desequilibrio patrimonial o social que ha redundado en perjuicio del individuo o de la colectividad, no supone ya soslayar la comisin de un dao, sino refrenar un dao actual. Puede hablarse en este caso de prevencin en el sentido de "escarmiento" para el futuro, como correctivo al individuo o como expediente psicolgico para instar el cumplimiento de la norma primaria, si sta fuere cumplible an (vgr. pago de impuestos). La finalidad de prevencin se encuentra estampada en diversas formas en la ley, bien cuando ordena o impide una lnea de conducta, o bien cuando regla una situacin determinada. Cuando la ley define el contrato de venta o la garanta prendaria, est determinando al individuo su forma de actuar ante cierta actividad social, con el propsito de precaver los perjuicios que acarrea la incertidumbre sobre cmo proceder ante la necesidad de vender, de comprar o de garantir, y la incertidumbre de ignorar a qu atenerse posteriormente en los efectos y cumplimiento de dichos contratos. Cuando el Cdigo Civil establece que todo menor de edad que no tenga representante legal debe ser provisto de tutor, protutor y suplente de ste, tiene como objetivo evitar, de un modo indirecto, <1 dao al incapaz que posiblemente conlleva su falta de experiencia y de madurez.
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Correlativamente al Derecho objetivo, cada persona tiene un derecho subjetivo de prevencin que antes que hacer cesar la violacin de un derecho o restablecer el equilibrio patrimonial, pretende impedir y ahorrar la comisin de un dao eventual inminente. 2. TUTELA JURISDICCIONAL CAUTELAR

Los estudios procesales sobre la tutela jurisdiccional cautelar versan en nuestros tiempos sobre dos aspectos completamente distintos. Uno de ellos es el de las medidas cautelares propiamente dichas, respecto de las cuales se ha venido haciendo el esfuerzo de ampliar su concepto e incluir en l, no slo aquellas medidas que tienen efectos ejecutivos (medidas preventivas), sino tambin las de nudo conocimiento y decisorias (cf. ut infra nms. 13-17), siendo los abanderados en esta materia Piero CALAMANDRE1 en Italia con su Introduccin al estudio sistemtico de las medidas cautelares y J. Ramiro PODETTI en Iberoamrica con su Tratado de las medidas cautelares. En Espaa, en bito ejecutivo. As lo consignan las conclusiones de la IX Reunin de Profesores de Derecho procesal, celebrada en la Universidad de Navarra en 1973: "Se declara la conveniencia de diferenciar las medidas cautelares de otros institutos procesales dirigidos a la conservacin de datos y pruebas o que tiendan a facilitar la efectividad de determinadas actividades procesales" (2). El otro aspecto es el de las acciones cautelares autnomas, estudiadas por M1CI1EL1 y Roberto GOLDSCHMIDT, que ha venido a elevar el concepto de funcin cautelar a un rango de accin principal con efectos definitivos, independizndola, en su ejercicio, de la necesaria violacin actual de la ley. Ahora bien, ambos esfuerzos doctrinarios podran ser conjugados bajo un solo sistema, que permita incluir en un mismo gnero de juris(2) Cf. El sistema de medidas cautelares. Compendio de ponencias y comunicaciones a la IX Reunin de Profesores de Derecho Procesal (Pamplona, Eunsa, 1974), pg. 258. 23

cambio, ha habido la tendencia restrictiva, limitndolas al m-

diccin las medidas y las acciones cautelares, lo cual, a mi modo de ver, es conveniente desde el punto de vista de sistematizacin del estudio, para inteligenciar mejor la funcin jurisdiccional en examen. En estas pginas siguientes se plantea la unificacin de sendos conceptos a travs del anlisis, muy propicio, de la clasificacin que hace CARNELUTTI sobre el proceso. El maestro italiano en su tratado Instituciones del proceso civil establece una clasificacin cudruple del proceso: segn que se dirija el proceso a la reglamentacin de un conflicto de intereses en acto o en potencia, puede ser contencioso o voluntario. Segn que la reglamentacin ocurra en el campo de la formacin o en el de la actuacin del derecho, se distingue el proceso cognitivo del proceso ejecutivo. Segn que la regulacin opere inmediata o mediatamente el proceso puede ser definitivo o cautelar. Y segn se regule un conflicto singular de intereses o una categora de conflictos, se distingue entre proceso singular y proceso colectivo. Agrega el autor que estos cuatro criterios de clasificacin son autnomos, en el sentido de que se refieren a planos diversos, en los cuales cada una de las distinciones puede combinarse con las dems: por eso no slo el proceso contencioso, sino tambin el proceso voluntario, puede ser cognitivo o ejecutivo, definitivo o cautelar, singular o colectivo. De esas divisiones enunciadas nos interesa destacar la primera y la tercera. El proceso contencioso tiene una finalidad tpicamente represiva, en el sentido que hemos definido la finalidad represiva o reprensiva del Derecho, anteriormente. El proceso contencioso hace que cese la contienda, bien con la formacin de un mandato, bien con la integracin del Derecho, bien con su actuacin. Existe formacin de un mandato cuando la ley le reconoce al juez una potestad discrecional, en vez de vinculada, es decir, cuando no preexiste el mandato legal pronunciado por el juez antes de la composicin del conflicto de intereses dducido en el proceso, o si preexiste, no funciona, por lo cual el proceso culmina la formacin de un mandato autnomo
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y toma el nombre segn el autor de "proceso dispositivo". Ocurre la integracin del Derecho, cuando la potestad del juez est vinculada por la ley, y su jurisdiccin se reduce a la verificacin de los daos de derecho y de hecho relevantes en orden a una relacin jurdica, de los preceptos y de los hechos de los cuales depende la existencia o inexistencia de la relacin: Cuando el juez declara que de un determinado hecho jurdico se sigue una determinada relacin jurdica, existe un proceso de "mera declaracin de certeza"; cuando, segn la ley, de un hecho jurdico no se sigue la relacin sino en cuanto ese mismo hecho sea declarado cierto por el juez, el proceso es de "declaracin de certeza constitutiva"; y cuando para componer la litis no basta la declaracin de una relacin jurdica, sino que sea necesaria la aplicacin de una sancin, existe el proceso de "condena". La actuacin del derecho ocurre cuando se establece la conformidad de la situacin de hecho con la situacin jurdica; "la voz ejecucin significa adecuacin de lo que es a lo que debe ser" (3). Por oposicin al contencioso, el proceso voluntario es aquel que tiene por fin especfico la prevencin de la litis. No opera en presencia de la litis, sino anticipadamente, con el fin de obviarla. CARNELUTTl llama "negocio" a la realidad actual que constituye el objeto del proceso voluntario. Negocio (negotium, de nec otium) es, pues, "un inters o un grupo de intereses, respecto del cual se plantea, en el conflicto con uno o ms intereses ajenos la exigencia del cumplimiento de un acto para su tutela segn el derecho" (4). Como quiera que uno ms conflictos de intereses constituyen necesariamente el presupuesto del negocio, ste, a diferencia de la litis, es esencialmente unilateral, puesto que se trata del cumplimiento de un acto en tu(3) CARNELUTTl, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, primera edicin castellana, trad. por Santiago Sents Melendo (Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1959), vol. I, Pg. 75. (4) CARNELUTTl, Francesco, ob. cit, vol. I, pg. 48.

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tela de un inters, no de la prevalencia del uno sobre el otro. Ello no excluye que para el cumplimiento del negocio el proceso voluntario opere a veces mediante la participacin de otros interesados, y por tanto, puedan figurar en el proceso las partes; as ocurre, por ejemplo, en el proceso de interdiccin o de inhabilitacin. Pero no hay que confundir ni la litis ni el negocio, con el proceso, es decir el contenido con el continente, la dualidad de los sujetos de ste no excluye la unidad del sujeto de aqul. "Al principio del contradictorio, caracterstico del proceso contencioso, que con otra expresin podra denominarse principio de la bilateralidad, corresponde, en cuanto al proceso voluntario, el principio de la unilateralidad"(5). El sujeto del proceso voluntario no acciona frente a la otra parte. Puede decirse con WACH y CHIOVENDA que no supone en una de las partes la esperanza de conseguir un bien contra la otra (6). El proceso llamado por CARNELUTTI definitivo, es aquel que "sirve inmediatamente para composicin de la litis o para el desenvolvimiento del negocio, o en otras palabras, cuando su efecto sobre la litis o sobre el negocio se produce sin que medie otro proceso" (7). El proceso definitivo es autnomo y no slo es necesario sino que no es posible otro proceso para la composicin de la litis o para el desenvolvimiento del negocio (divisin de la continencia de la causa). El proceso cautelar existe "cuando, en vez de ser autnomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso (definitivo)" (8). Cautelar puede ser, no slo un proceso, sino un acto, una providencia, contenida en el proceso definitivo. "La funcin mediata del proceso cautelar implica, la existencia de dos procesos respecto de la misma litis o del mismo asunto; el proceso cautelar, a diferencia del proceso defini(5) CARNELUTTI, Francesco, ob. cit, vol. III, pg. 263, (6) Cf. LORETO, Luis, Ensayos jurdicos. El interdicto de amparo y su juncin recujteratoria (Fabreton-Esca, Caracas, 197Q), pg. 204. (7) CARNELUTTI, Francesco, ob. cit.. vol. I. pg. 88. (8) Ibdem. 26

tivo, no puede ser autnomo; el proceso definitivo no presupone el proceso cautelar, pero el proceso cautelar presupone el proceso definitivo. No se excluye, naturalmente, que el proceso cautelar no acompae el proceso definitivo, pero ello slo puede ocurrir si antes del cumplimiento de ste se extingue la litis o se ventila el negocio; s as no ocurre, la composicin de la litis y el desenvolvimiento del asunto exige el proceso definitivo" (9). Como quiera que el proceso cautelar nunca es autnomo, en el sentido que necesariamente est referido a otro proceso, presenta igualmente un carcter provisional, agregamos nosotros, y siendo provisional en su existencia no puede decirse con propiedad que sus efectos produzcan cosa juzgada, como no sea en un sentido meramente formal. La sintetizada reproduccin parcial que hemos hecho de la interesante teora del Maestro CARNELUTTI sobre la clasificacin del proceso, que abarca, evidentemente, en una forma amplia y profunda todas las formas en que se presenta en el ordenamiento jurdico procesal, nos ha permitido servir de introduccin para cuestionar, y a la vez, tratar de unificar, la clasificacin del autor en lo atinente a los conceptos de proceso voluntario y proceso cautelar. A nuestro modo de ver, existe un elemento fundamental comn en el concepto de ambos procesos. El proceso voluntario previene la actualizacin de una litis, tutelando un inters determinado anticipadamente. El proceso cautelar garantiza el resultado de otro proceso al cual sirve, y es lgico que tal garanta deba ser, tambin, anticipada. El trmino prevencin que usa el autor al explicar el concepto de proceso voluntario, y el trmino cautelar, que utiliza en cuanto al proceso del mismo nombre, son dicciones sinnimas y que implican a su vez el a<cto de prever, es decir, ver previamente por el arreglo de un conflicto de intereses. En ambos casos la funcin jurisdiccional va dirigida a la solucin a priorxstica de un inters legtimo, con el prop(9) Idem pg. 87.

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sito de evitar o soslayar un resultado perjudicial para el sujeto que propulsa la actividad judicial. Este elemento, a nuestro juicio, es el esencial en la definicin de ambos casos de tutela jurisdiccional; y es accidental la circunstancia de que sea definitiva o provisional la vigencia de los resultados que produce (cosa juzgada). El procedimiento mercantil de beneficio de atraso, es un proceso eminentemente voluntario, cuyo contenido es el desenvolvimiento de un negocio en el concepto carneluttiano, por el que se pretende lograr un beneficio para el interesado, no en desmedro de los intereses de sus acreedores, sino igualmente para favorecerlos en sus posibilidades. Este procedimiento va dirigido a prevenir la bancarrota del deudor solicitante, concedindole un plazo que no exceda de un ao para el pago de su pasivo, de tal manera que en virtud de l se evita un perjuicio al particular en una forma anticipada, es decir, antes que ocurra el dao. La medida cautelar del ord. 3o art. 191 CC derogado pretenda evitar que el marido, como administrador de los bienes del matrimonio, cause un perjuicio a la mujer (esta medida pertenecera al concepto de proceso cautelar). Ntese que no se trata de una accin represiva que indemniza a la esposa por los perjuicios que causa el administrador de la comunidad conyugal, sino que pretende obviar esa accin de un modo anticipado; o dicho en otros trminos, persigue eximir el perjuicio a la mujer. Ambas soluciones son pues, a priori, y el inters legtimo se justifica en el peligro actual d que se produzca el dao. Este elemento fundamental de anticipar soluciones, que pueden ser o no las mismas de la funcin represiva, constituye el fin (aspecto teleolgico) del proceso cautelar o proceso voluntario. Consiste la fundamentacin de la tutela preventiva, en que siendo la certeza y la seguridad jurdica fines del Derecho, la sola falta del elemento determinador de aquello a lo cual el hombre tiene que atenerse en sus relaciones con los dems, sus28

ceptible de desconocer un derecho subjetivo, y la falta de seguridad que pueda impedir su ejercicio, son motivos suficientes para que proceda la tutela jurisdiccional. Es abocable la funcin jurisdiccional tanto por la violacin efectiva de un derecho como por el peligro de la violacin; esto ltimo desde luego que significa una falta de seguridad. La justicia cautelar comprende una doble finalidad: impedir la violacin de un derecho, y facilitar el ejercicio del mismo, disipando la icertidumbre respecto a su existencia o efectos. Aqulla tiene visos de un proceso declarativo-ejecutivo y sta de un proceso meramente declarativo. En efecto, son procesos cautelares con este ltimo objeto, las acciones de mera certeza que pretenden establecer certidumbre sobre un derecho o un hecho determinados y comprenden, por eso, un valor in se; como ejemplos pueden citarse en nuestro ordenamiento procesal, la tacha de falsedad en va principal, el reconocimiento de documento por va principal (art. 450 CPC) y la sentencia absolutoria del demandado. La Corte Suprema de Justicia, comentando el artculo 14 CPC (ahora 16), ha expresado que el "inters en la mera declaracin se traduce a su vez en el inters en remediar el dao de una icertidumbre de derecho"(10). Como conclusin podemos decir que la tutela jurisdiccional de los procesos voluntario y cautelar, que podra denominarse, como de hecho se ha llamado, tutela jurisdiccional cautelar, puede definirse, como aquella que va dirigida a hacer cesar el peligro de un dao en potencia, impidiendo la comisin o continuacin de un acto perjudicial al interesado, o facilitando la actuacin futura del derecho mismo. La tutela jurisdiccional cautelar comprende todos los actos judiciales que persiguen un fin preventivo (Cf. ut supra 1) de modo explcito y directo, a diferencia de las restantes normas
(10) CSJ, CdC (S.CM.T.), Sent. 13-12-60, GF N 30, 2a. E., pgs. etc., (en LAZO, Oscar - MARTINEZ LEDEZMA, Juana, Cdigo de Procedimiento Civil de Venezuela (Ediciones Legis Buenos Aires-Caracas 1967), T. I, pg. 120). 29

jurdicas que presentan ese mismo fin, pero implcitamente contenido en ellas. La tutela jurisdiccional no-cautelar, esto es, aquella que suspende un perjuicio ya actualizado puede ser denominada tutela jurisdiccional represiva. Pero este ltimo trmino no explica de un modo completo todo el mbito que abarca dicha funcin jurisdiccional; en el caso, por ejemplo, de fallos constitutivos, como el de divorcio o el de interdiccin definitiva, que no son de carcter cautelar, pero tampoco de carcter represivo, el efecto no es de reprimir (o reprender) una conducta ilegal. Por otra parte, existen fallos de condena, de funcin eminentemente represiva, que presentan un carcter preventivo en cuanto a su finalidad se refiere (Cf. ut infra N 4). Por tal razn creo que debe utilizarse otra expresin que englobe tanto a las sentencias represivas como a las sentencias no-represivas y no-cautelares. Podra ser usada la frase "tutela jurisdiccional a posteriori pero la misma, si bien expresa de un modo positivo lo que no es tutela cautelar (tutela jurisdiccional a priori respecto al dao), no significa exactamente los tipos de proceso que el concepto entraa, poniendo de manifiesto tan slo el aspecto formal, mas no el esencial del objeto significado. No obstante, preferimos acoger, de momento, esta ltima a la voz "represiva", en beneficio de una justa sistematizacin. Nos adelantamos a aclarar que la tutela a posteriori no comprende de modo exclusivo los fallos constitutivos, pues un proceso, distinto el cautelar, puede finalizar en una sentencia de condena como qued expresado, o en un fallo de carcter constitutivo, como es el caso del decreto provisional de interdiccin. La tutela jurisdiccional cautelar puede ser dividida en dos grandes ramas, en atencin a la duracin de los efectos preventivos: tutela cautelar definitiva y tutela cautelar provisional. 3.- LA TUTELA CAUTELAR DEFINITIVA Concretemos nuestra atencin sobre un somero estudio de las acciones autnomas, en tutela cautelar igualmente, que tien30

den de un modo exclusivo a la prevencin de un dao y su operancia en nuestro derecho procesal, primordialmente en las acciones prohibitivas. "CHIOVENDA, en una memorable relacin general presentada al Congreso internacional de derecho comparado, celebrado en La Haya en agosto de 1932, ha expuesto, de manera insuperable, en evidencia, y tambin a travs de sugestivas referencias histricas y comparatsticas, que esta accin se dirige a la obtencin de un tipo de tutela que corresponde a la funcin ms delicada, ms elevada, ms autnoma del proceso civir'(ii). MICHELI ha conceptualizado la accin preventiva definitiva como la que persigue evitar la violacin de un derecho ante la amenaza seria de ser violado, presuponiendo un fundado temor, o sea, el inters actual y serio en el demandante, para evitar peticiones relativas a presuntas y quimricas amenazas. La jurisdiccin cautelar se ejerce mediante la impetracin de una demanda formal, principal, cuya estimacin por parte del juez origina efectos permanentes de condena, constitutivos o mero-declarativos que propenden a reprimir el peligro de dao. La accin preventiva no satisface el derecho subjetivo material desde que el mismo no ha sido an objeto de un desconocimiento o violacin, sino, ms bien, satisface un derecho de prevencin (inters sustancial), segn el cual, acorde con el valor "prevencin" de todo el Derecho, antes visto, el titular tiene la facultad de pedir al Estado la proteccin contra el perjuicio que ya de por s supone el peligro de ser violado. De esto se sigue que el derecho subjetivo de prevencin es meramente formal, pura accin segn CHIOVENDA(12), en el sentido que slo es ejercible frente al Estado, mas no contra los dems sujetos obligados a respetar o cumplir el verdadero derecho material cautelado; dicho en otros trminos, nadie tiene la obligacin de cautelar, por lo que no
(11) MICHELI, Gian A.: Derecho procesal civil, trad. por Santiago Sents Melendo (Buenos Aires, EJEA, 1970), Vol. IV, pg. 396. (12) CHIOVENDA, Giuseppe: Instituciones de derecho procesal civil, trad. por E. Gmez Orbaneja (Madrid, Edit. Rev. de Derecho Privado, 1936), T. I, pg. 298. 31

puede existir correlativamente un derecho sustancial a la prevencin. Igualmente es pura accin el derecho a la proteccin posesoria mediante amparo o restitucin, ya que slo depende de la posesin actual ultra-anual y no del derecho a poseer o usar la cosa (13). 4. Son ejemplos tpicos de juicios preventivos, las querellas interdctales de obra nueva (art. 785 CC) y obra vieja (art. 786 CC), con fallos eminentemente de condena a hacer o no hacer ^rts. 1266 y 1268 CC); dirigidos a suspender la amenaza de dao o exigir la constitucin de caucin para indemnizar el perjuicio que se ocasione; el juicio de declaracin de mera certeza previsto en el nuevo art. 16 CPC, sustituto de la suprimida accin por retardo perjudicial, en cuanto elimina la situacin de inseguridad del demandante actual, y las oposiciones del deudor y del tercero en la ejecucin forzosa, que implican por parte del juez una suspensin del proceso con vista a la accin propuesta. Las condenas en futuro se las incluye en el concepto cuando no se ha producido todava el incumplimiento de la obligacin, como es el caso del artculo 1.616 CC, que con motiv de la resolucin del contrato se condeha al arrendatario a pagar los cnones futuros hasta que se pueda celebrar otro contrato o expire el actual. No obstante, esta ltima accin de reparacin de un dao futuro cierto, evidentemente que no es preventiva, porque en el caso del artculo citado, o cuando se libra el inmueble arrendado antes de la expiracin del arrendamiento, la condena es eminentemente indemnizativa esto es satisfactiva de un derecho material distinto del de prevencin, y por consiguiente, no evita la comisin del dao; ella no deja alternativa al demandado para ahorrarse la futura condena pecuniaria.
(13) Parafraseando a DE DIEGO LORA, podemos decir que el ius possessionis es un derecho frente al Estado que tiene su fundamento en el correlativo deber-fin de mantener la paz social y la seguridad jurdica. No es un derecho a poseer, sino al respeto a la posesin actual como cuestin defacto. Cf. DE DIEGO LORA, Carmelo: La posesin y los procesos posesorios (Madrid, Rialp, 1962), Vol. I, Pgs. 149 ss. 32

Sin duda alguna la accin que de una forma ms notoria ostenta el carcter cautelar en nuestro ordenamiento jurdico es la del artculo 95 de la Ley sobre el Derecho de Autor, que establece lo siguiente: "El titular de uno de los derechos de explotacin previstos en esta Ley, que tuviere razn para tener la violacin de su derecho o que se contine o repita una violacin ya realizada, podr pedir al Juez segn los casos, que declare su derecho y prohiba a la otra persona su violacin. Para la efectividad de la prohibicin el Juez conminar en la sentencia con multa por cada contravencin. En caso de contravencin y siempre que su repeticin sea posible, el Juez de Primera Instancia impondr la multa a solicitud de la parte agraviada por los trmites del jucio breve. La multa no exceder de un mil bolvares y es convertible en arresto proporcional de veinte bolvares por cada da de arresto". El dispositivo del artculo ratifica lo anterior sobre los fundamentos de la tutela jurisdiccional cautelar de efectos permanentes o definitivos: el temor fundado de que se produzca la violacin futura de un derecho subjetivo o el peligro que se acreciente el dafio actual por actos del plagiario, bien sea porque continan los actos de desconocimiento del derecho o porque existe el peligro de que se repitan. La sentencia que dirime la controversia es un fallo de condena, por el cual se apremia al demandado mediante multa o arresto proporcional (astreintes) a hacer cesar la inseguridad jurdica, sin que se limite el dispositivo a una mera declaracin de certeza del derecho del explotador. La condena de abstencin contra el demandado ha sido complementada en la jurisprudencia francesa (astreintes) y los sistemas germnico y angloamericanos (injuntions), con multas pecuniarias o pena de detencin "en modo que se pueda conseguir el efecto de evitar la violacin de la obligacin de no hacer, con la voluntad fcoactus sed tamen volui) del deudor" (14).

(14) MICHELI, Gian A., ob. cit., pg. 407. 33

El art. 171 del Cdigo Civil consagra igualmente una accin de naturaleza cautelar. Establece la disposicin lo siguiente: "En el caso de que alguno de los cnyuges se exceda de los lmites de una administracin regular o arriesgue con imprudencia los bienes comunes que est administrando, el Juez podr, a solicitud del otro cnyuge, dictar las providencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, previo conocimiento de causa..." La potestad que concede esta r|orma legal al Juez de Familia est en funcin del ejercicio dd una accin principal, cuya causa petendi es el peligro de perjuicio patrimonial que suponen los excesos o imprudencias del cnyuge que est administrando bienes comunes. Se trata de una accin de carcter cautelar que no propende a la satisfaccin de derecho material alguno, en cuanto no plantea la disolucin y particin de la comunidad conyugal; su finalidad se agota en las precautelas que deban adoptarse. Otro ejemplo de accin cautelar es la de amparo constitucional que consagra, luego de una azarosa y errtica jurisprudencia, la novsima Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garanta Constitucionales. El art. 2 establece que "la accin de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisin provenientes de los rganos del Poder Pblico Nacional, Estadal o Municipal. Tambin contra el hecho, acto u omisin originados por ciudadanos, personas jurdicas, grupos u organizaciones privadas, que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantas o derechos amparados por esta Ley". Agrega la disposicin, como nota caracterstica de la tutela jurisdiccional cautelar, segn hemos indicado con MICHELI procedentemente, que "se entender como amenaza vlida para la procedencia de la accin de amparo aquella que sea inminente". El carcter cautelar, no represivo, de la accin de amparo lo confirma el ord. 3o del art. 6o de la mencionada Ley cuando establece que "no se admitir la accin de amparo cuando la violacin del derecho a la garanta constitucionales, constituya una evidente situacin irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situacin jurdica infringida".

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TUTELA CAUTELAR PROVISIONAL

5. - NA TURALEZA DE LAS MEDIDAS CA UTELARES Las providencias cautelares se diferencian de la accin preventiva definitiva en la permanencia de sus efectos, pues stos son provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta. CALAMANDREI en su obra Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, que hoy por hoy es la sistematizacin ms completa y ms profunda sobre la materia, va analizando sucesivamente los distintos criterios en base a los cuales pudiera lograrse un aislamiento y una definicin de las providencias cautelares de las otras decisiones numerosas y variadas que dicta el juez a lo largo del proceso. No estriba ese criterio expresa en el aspecto subjetivo, porque no existe una funcin cautelar confiada a rganos especiales que permita derivar su naturaleza jurdica del sujeto, ni tampoco en el criterio formal porque no hay una forma peculiar en ellas por la cual se les pueda distinguir exteriormente de las otras providencias del juez: la forma de la sentencia que decreta un secuestro es igual a cualquier otra sentencia. "Podra creerse tambin que el nico criterio del que se puede esperar una verdadera diferenciacin sea el sustancial, que hace relacin al contenido de la providencia, o sea, a sus efectos jurdicos*'(15), pero la insuficiencia de ste se observa
(15) CALAMANDRE, Piero, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, trad. por Santiago Sents Melendo (Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1945), pg. 33.

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a primera vista precisamente en que( sus efectos no son cualitativamente diversos de los que son ^propios a las otras providencias de cognicin o de ejecucin: efectos meramente declarativos o constitutivos, o bien ejecutivos, pero no diversos a los de aqullas. El criterio diferenciador de las medidas cautelares no es homogneo con el criterio que diferencia las de cognicin con las de ejecucin. Podramos decir que estn situados en distintas dimensiones, que pueden seccionarse y combinarse entre s, pero no fundirse en una clasificacin nica, de suerte que de la fusin de ambos efectos dichos no nace la providencia cautelar "declarativo-ejecutiva" como providencia nica de las cautelares, ni mucho menos una sntesis que pueda catalogarse como tertium genus frente a los otros tipos de tutela jurdica. El criterio diferenciador de las medidas cautelares valga decir, es contrario, pero no contradictorio, al criterio que separa las ejecutivas de las declarativas; est en orden lgico ajeno y extrao al de stas. Es por eso que pueden adjetivarse como de cognicin o de ejecucin, o, preponderando estos efectos, declarativas cautelares o ejecutivas cautelares. En este sentido podemos hablar de autonoma de las medidas cautelares porque no son dependientes en su esencia segn antes expusimos del proceso de cognicin ni del de ejecucin. Cul sera entonces el criterio diferenciador? CALAMANDREI piensa que a las medidas cautelares no se les puede negar una peculiar fisonoma procesal, que permite colocarlas en la sistemtica del proceso como categoras por s mismas, determinables a base de criterios que no las transforman de procesales en materiales. Su definicin ha de buscarse ms que sobre la base de un criterio ontolgico, en un criterio teleologico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el fin (anticipacin de los efectos de una providencia principal) al que sus efectos estn preordenados. Y concluye su razonamiento diciendo que la caracterstica procesal de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en s mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas: instrumentalidad tambin en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual si se
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me permite el smil que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la prxima venta a espera de la llegada de su seor, para hacer ms fcil su camino. La providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaucin y anticipacin, aun cuando ya el primero de ellos entraada significacin del segundo. Parceme que el concepto de instrumentalidad de CALAMANDREI puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaucin anticipada y provisional. La instrumentalidad es hipottica porque slo existe en la hiptesis que el contenido de la providencia principal sea en favor del que ampara la medida cautelar; y yo dira an ms, que es hipottica tambin en la hiptesis que se d el juicio principal futuro (Cf. ut infra N 22). En este caso podemos decir que la instrumentalidad es genrica y eventual. En los autores hispanoparlantes hemos hallado vocablos subsidiariedad, adjetividad, vicariedad, que al igual que el trmino instrumentalidad, significan aproximadamente su esencia o criterio diferenciados Son tres los elementos que conforman la definicin de la providencia cautelar: primero, anticipa la realizacin de un efecto que puede o no ser repetido (16) con mayor o menor intensidad por un acto posterior; segundo, satisface la necesidad urgente de hacer cesar un peligro causado por el inevitable retardo en la administracin de justicia, y tercero, sus efectos estn preordenados y atenidos a lo que resuelva la providencia de mrito subsecuente.
6.CARACTERISTICAS:

Adems de la caracterstica esencial de las medidas cautelares (la instrumentalidad) que constituye su naturaleza jurdica, existen otros rasgos caractersticos que contribuyen an ms a
(16) El fallo definitivo de interdiccin repite los efectos sustituyndolas del decreto privisional de interdiccin.. 39

su definicin y a obtener un concepto ntido y concreto de ellas. La instrumentalidad, de la que arriba hemos hablado, se convierte en el verdadero quid lgico de las medidas cautelares; no obstante, la provisoriedad, judicialidad y variabilidad, que de seguida veremos, son propiedades de la medida cautelar que devienen directamente de su relacin con la providencia definitiva, consecuencias y manifestaciones lgicas de la instrumentalidad. La doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo sobre cules son y cules las denominaciones de las caractersticas propias a las medidas cautelares. Hemos concatenado su enumeracin en la doctrina estudiada, para encontrar el vocabulario uniforme y correcto. 7. Provisoriedad: Cuando decamos que las providencias cautelares estn a la espera de que otra providencia ulterior precava un peligro estbamos abordando el aspecto de su provisoriedad. El aguardar la realizacin de un acto procesal posterior (entendiendo que el trmino aguardar comprende una espera no permanente) se significa con esta voz. "La provisoriedad de las providencias cautelares sera un aspecto y una consecuencia de una relacin que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales sealara la cesacin de la primera" (17), es decir, la provisoriedad est en ntima relacin y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de sta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en Virtud de aqulla est a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carcter permanente. Por otra parte, CALAMANDREI ha aclarado, como lo anota BRICE (18), la diferencia exacta entre lo provisorio y lo temporal: temporal es lo que no perdura y su trmino de duracin es incierto, es un lapso finito, e incierto; lo provisorio tambin
(17) CALAMANDREI, Piero, ob. cit., pg. 36. (18) BRICE, Angel Feo., Medidas preventivas o cautelares (Apuntes para una leccin), (en Rev. de Derecho y Legislacin, N 566-567, Aflo XLVII, julio, 1958), pg. 166. 40

implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cunto va a durar. Por eso, es errado el vocablo temporalidad para significar lo provisorio. 8. Judicialidad: Judicialidad en el sentido de que, estando al servicio de una providencia principal, necesariamente estn referidas a un juicio, tienen conexin vital con el proceso y la terminacin de ste obvia su existencia. Los trminos jurisdiccionalidad y juridicidad que respectivamente utilizan BRICE (19) y GONZALEZ GONZALEZ (20), para designar esta caracterstica, nos parecen incorrectos: el primero porque siendo muy equvoco denota ms fuertemente la facultad de "decir" el derecho, y el otro porque se refiere a un concepto ms amplio, el concepto de Derecho. Igualmente tienen carcter judicial, procesal o adjetivo, porque no pueden aspirar a convertirse en providencias materiales, es decir, no satisfacen el derecho material o sustancial de manera irrevocable. Por regla general aparecen nsitas en un juicio, siendo el requisito de pendente lite (Cf. infra N 64) una manifestacin del carcter de judicialidad. Esta caracterstica permite tambin distinguir las medidas cautelares de los derechos cautelares (Cf. infra N 23). 9. Variabilidad: Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la clusula rebus sic stantibus, segn la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situacin de hecho que les dio origen. Un ejemplo tpico de sentencia con dicha clusula es la definitiva del procedimiento de medidas preventivas tpicas: se reducir (21) o aumentar
(19) BRICE, Angel Feo., ob. cit., pgs. 166 ss. (20) GONZALEZ GONZALEZ, Pedro, Medidas preventivas judiciales (en Rev. de Derecho y Legislacin, Ao 50, ene-feb. 1961), pg. 12. (21) "Cuando la cantidad y el valor de los bienes embargados, habida cuenta de que la medida debe concretarse al doble del'valor de la demanda declarada con lugar y al doble del valor de las costas prudencialmente calculado sobrepase est lmite, queda siempre al demandado el recurso de solicitar del Juez ejecutor que la medida de 41

el monto de lo embargado, se sustituirn los bienes afectos, se suspender sobre los inembargables, hasta mantener adecuado su efecto asegurativo a las exigencias de la providencia definitiva; entretando, los efectos inciertos de sta se supondrn iguales a la pretensin del actor, en base a la presuncin de procedibilidad del derecho que se reclama. Si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales el juez acord la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideracin de la necesidad de su vigencia (22). De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal; es decir, aquella que, conservando los caracteres de inimpugnabilidad y coercibilidad eventual, es, sin embargo modificable. Los artculos 564 CPC y 37 de la Ley sobre Depsito Judicial preven la venta de los bienes muebles embargados si hubiere

embargo practicada se reduzca a sus justos lmites". CSJ, SPA: auto 31-5-61, GF N 32, 2a. E., Pgs. 126 a 128 (en LAZO Oscar - MARTINEZ LEDEZMA, Juana, ob. cit., T. III, pg. 565). (22) La legislacin argentina regula prolijamente este rasgo caracterstico de las medidas cautelares. Los Cdigos procesales de la Nacin y de la Providencia de Buenos Aires incluyen las siguientes disposiciones: "Art. 202. Las medidas cautelares subsistirn mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que stas cesaren se podr requerir su levantamiento". "Art. 203. El acreedor podr pedir la ampliacin, mejora o sustitucin de la medida cautelar decretada, justificando que sta no cumple adecuadamente la funcin de garanta a que est destinada. El deudor podr requerir la sustitucin de 'una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que sta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podr, asimismo, pedir la sustitucin por otros bienes del mismo valor, o la reduccin del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere. La resolucin se dictar previo traslado a la otra parte por el plazo de 5 das, que el juez podr abreviar segn la circunstancia". "Art. 204. El juez, para evitar perjuicios o gravmenes, innecesarios al titular de los bienes, podr disponer una medida precautoria distinta a la solicitada o limitarla, teniendo en cuenta la importancia de derecho que se intenta proteger". 42

peligro de prdida o desvalorizacin o si los gastos de depsito no guardan relacin con su valor. La variacin ms radical es la revocacin, que puede suceder en tres casos: a) la revocabilidad automtica a que estn sujetas al actualizarse la providencia principal que obvia los motivos por los que se le dio origen, sea porque interviene definitivamente lo mediado provisoriamente por ella (vgr. interdiccin provisional); o bien, porque al desestimar la pretensin del actor declara la innecesidad de asegurar un derecho inexistente; b) cuando permitiendo la ley dirimir previamente las causas, existencia y efectos de la providencia en sede cautelar, independientemente de la justicia intrnseca del derecho reclamado en lo principal, resulta adecuado revocarla; esto sucede en el procedimiento de medidas preventivas tpicas, donde el legislador ha establecido una fase plenaria posterior a la ejecucin que culmina con la confirmacin o informacin del derecho primitivo que la acord, independientemente de lo que decida en lo futuro la sentencia definitiva del juicio principal; c) al ser revocada por el juez que admite la medida de contracautela (art. 589 CPC). 10. Urgencia: La urgencia viene a ser la garanta de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rpido que intervenga en vanguardia una situacin de hecho, es prbidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas "representan una conciliacin entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderacin; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerls pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrnseca de la providencia se resuelva ms tarde, con la nece-

"Art. 205. Si hubiere peligro de prdida o desvalorizaein de los bienes afectados o si su conservacin fuese gravosa o difcil, ha pedido de parte y previa vista a la otra por un plazo breve que fijar segn la urgencia del caso, el juez podr ordenar la venta en la forma ms conveniente, abreviando los trmites y habilitando das y horas". 43

saria ponderacin, en las reposadas formas del proceso ordinario" (23). La causa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro en el retardo de la administracin de justicia, originado (ese retardo) en la inobjetable ecuanimidad que deben cumplir los trmites procesales hasta la satisfaccin de la pretensin de la parte. El dao que se persigue evitar en la cautela preventiva definitiva, por ejemplo, puede adoptar diferentes formas y halla su origen en la misma parte demandada, en tanto que el dao en las providencias cautelares (provisionales), se concreta siempre en el retardo de la satisfaccin definitiva del derecho sustancial. No obstante, el peligro existente para la parte solicitante de la medida, puede tener origen en ella misma o en el sujeto pasivo, segn veremos posteriormente (Cf. infra N 72). Este carcter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trmites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecucin. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensin del solicitante, para que el Juez acte recurrentemente, a la manera de un centinela que, cuando observa un movimiento sospechoso en la maleza y no es respondido su "santo y sea", dispara primero y averigua despus. Otra manifestacin es, en cambio, la precaucin que se toma para evitar obstculos que retarden la ejecucin; el concepto precaucin aqu debe ser entendido como el modo de prudencia, cuidado, reserva o sigilo con los que se van cumpliendo los trmites. Esta forma de evitar retardos y trabas que hacen nugatorios sus efectos, consisten a mi modo de ver en los mismos medios de precaucin que contempla el procedimiento penal sumario hasta la detencin efectiva del indiciado, sea, en la celeridad. y secreto. Sin embargo, en el procedimiento de nuestras medidas preventivas slo existe la celeridad, que se ha logrado
(23) CALAMANDREI, Fiero: ob. cit., pg. 71. 44

perfectamente mediante la suspensin provisional del principio bilateralidad de la audiencia, cuyo estudio abordaremos luego en el Captulo III. Creemos que no es necesario consagrar en las medidas preventivas ambos factores de celeridad y reserva, porque uno de ambos es suficiente para lograr la precaucin deseada, y as lo tiene establecido el legislador al consagrar la celeridad en las formas de la tramitacin para ^obtener el decreto y ejecutar la providencia. No debe entenderse que la caracterstica de urgencia de las providencias cautelares debe erigirse en requisito de procedibilidad de las mismas. Aun cuando la ley exige de un modo directo o indirecto, la prueba del peligro de insolvencia en el caso de las medidas preventivas (Arts. 585 CPC y 1099 C.Co.), en modo alguno se puede inferir que sea la intencin de la ley exigir la prueba de la celeridad por parte del solicitante. Esto se debe a que la urgencia constituye, la causa motiva, un elemento constante, en el concepto de medida cautelar (24). 11. De derecho estricto: Las normas cautelares son, por regla general, de interpretacin restringida, por cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma, segn su especie, las garantas personales (individuales, sociales, econmicas y pol(24) Transcribimos a continuacin un fallo de la Corte Suprema de Justicia, en Sala Civil, Mercantil, de Trnsito y del Trabajo, de particular relevancia, que contribuye a "conservar la integridad de la legislacin y la uniformidad de la jurisprudencia", estableciendo el criterio autntico de interpretacin del Art. 1.099 del C. de Co., al negar la necesidad de probar la celeridad para la procedencia del decreto: "...Lo primero que se destaca al leer el contenido del artculo 1099 del Cdigo de Comercio, es que esa disposicin est dividida en dos partes netamente definidas en prrafos apartes, los cuales, no slo contienen sendas proposiciones distintas y completas, sino que se contraen a materias sustancialmente diferentes que, por tanto, no deben ser confundidas. "El primer prrafo se contrae a las citaciones, y el segundo a embargos y otras medidas preventivas. La expresin con que comienza el primer prrafo "En los casos que requieren celeridad" y que autoriza al Juez para "acordar la citacin del demandado de un da para otro y aun de una hora para otra", no rige ni puede regir, en concepto de esta Corte, sino exclusivamente a esa finalidad de cita-

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ticas) que prev la Constitucin Nacional, teniendo slo como fundamento un juicio conjetural basado en presunciones de hombre. Si bien el principio in dubio pro reo y de plenitud de la prueba para la estimacin de la demanda (art. 254 CPC) es justificado en el juicio definitivo de cosa juzgada, no ocurre as en el que tiene carcter provisional revocable. Pero, precisamente, la insuficiencia de la prueba y la falta del contradictorio en el conocimiento sumario inicial de la jurisdiccin preventiva, deben atemperar la actuacin judicial sin desmedrar la eficacia de la administracin de justicia (Cf. infra N 34).
cin contemplada en el primer prrafo del artculo, y tiene una lgica explicacin y razn de ser, cual es la de abreviar los trminos ordinarios de citacin, en los casos que requieren celeridad. "Desde un punto de vista estrictamente gramatical, no cabe, sin forzar los trminos, aplicar a la materia del segundo prrafo, que se contrae a una materia tan diferente, la prueba de celeridad o urgencia exigida para la citacin en la primera parte de la disposicin. Es evidente que no pudo ser la intencin del legislador, extender esa exigencia sobre celeridad, a la materia de embargo u otras medidas preventivas, regidd en el segundo prrafo, pues si lo hubiera sido, uon toda seguridad habra empleado una redaccin ms racional y muy diferente que expresara realmente eso. "Conforme a las ms elementales reglas de construccin gramatical, ni la letra ni el espritu de la disposicin, autorizan el criterio de extender a otra materia lo que evidentemente fue prescrito nicamente para la citacin. "Por otra parte, en materia de citaciones, como se dijo antes, tiene sentido la aplicacin de la exigencia de celeridad, a efecto de acortar los plazos legales, pero en relacin con los embargos y otras medidas, no se entiende cul sera el objeto de la celeridad a justificar, pues en tal materia no hay lapsos que abreviar. Como es harto sabido, esas medidas, si son procedentes, se decretan y ejecutan siempre de inmediato, sin tener que esperar lapsos ningunos (...). De lo expuesto resulta claro que la interpretacin dada por la recurrida al artculo 1099 del Cdigo de Comercio, por la cual extiende a la parte final del artculo que se refiere a medidas preventivas, una previsin que slo rige la primera parte del artculo en materia de citacin, viol esa misma disposicin legal por mala aplicacin, infringiendo tambin el artculo 4 del Cdigo Civil, por haber atribuido a aquel artculo un sentido diferente al evidente que resulta del significado propio de las palabras v la intencin del legislador (...)". Sent. 3-12-70 (en RAMIREZ L., H. y CARAY, Juan, Jurisprudencia Venezolana, T. XXVIII, 4o trimestre 1970, pg. 391). 46

Es as como la CSJ ha establecido que "las medidas preventivas constituyen una limitacin del derecho de propiedad. Todo lo que tienda a eliminar o suprimir esta limitacin es de interpretacin amplia, as como de interpretacin estricta lo que tienda a acentuar la restriccin y menoscabar la garanta de la propiedad. Las medidas preventivas son de derecho singular y como tales de interpretacin restringida y su aplicacin no puede alcanzar, por analoga, a caso alguno que no se encuentre expresamente previsto por las disposiciones legales que las sanciona" (25). Esta nota caracterstica de las medidas cautelas reside ahora fundamentalmente en el poder discrecional del Juez, a los fines de la prudente determinacin de lo equitativo en cada caso, y no en la taxatividad de las permisiones legales, pues, como veremos (Cf. infra N 28), el nuevo Cdigo de Procedimiento Civil ha conferido un poder cautelar general a la autoridad judicial atenido a su libre arbitrio. El carcter discrecional de las medidas cautelares, queda implcito en el pargrafo primero del art. 588 CPC, segn el cual "el tribunal podr autorizar o prohibir la ejecucin de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesin". "Cuando la ley dice: 'el juez o tribunal puede o podr', se entiende que lo autoriza para obrar segn su prudente arbitrio, consultando lo ms equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad" (art. 23 CPC). La jurisdiccin de discrecionalidad, propiamente llamada jurisdiccin de equidad tiene por objeto la razn de justicia del caso concreto (epiqueya), la solucin satisfactoria, tambin en sede cautelar provisional, que el caso reclama. (Cf. infra N 78 sobre la legalidad y legitimidad del acto discrecional). La limitacin al derecho de propiedad o a cualquier otro derecho subjetivo, aun de rango constitucional, nunca ser razn de peso para impedir que se adopten judicialmente, con la fundamentacin probatoria nece(25) CSJ, Sent. 27-6-85, en Ramrez & Caray N 574-85-d, ratificatorio de los fallos del 20-5-81 v 23-10-51 (Cf. Boletn CSJ, 2, jurisprudencia N 213-SCC). 47

saria, las medidas conducentes a lograr la eficacia de la administracin de justicia, entendiendo siempre que la prudencia exigida por el legislador apunta fundamentalmente a la proporcionalidad que debe haber entre el fin (la solucin equitativa, aunque sea provisional-cautelar) y el medio utilizado (restriccin o enervamiento de un derecho). No puede limitarse el poder discrecional del juez en sede cautelar a los casos tipificados por el legislador como medidas preventivas reglamentadas, porque la prohibicin de interpretar extensiva o analgicamente los casos previstos por la ley, se fundamenta en la legalidad y no en la legitimidad (razn de equidad). De modo que el juez, en uso del poder discrecional cautelar, puede adaptar a casos distintos el tatbestand de una medida preventiva, mas no porque la interprete extensivamente, sino porque la utiliza como modelo o referencia para la solucin del caso concreto (Cf. por ej. las dos soluciones concretas que proponemos infra nms. 39-a y 52-a).
12.CLASIFICACIONES

En la doctrina procesal existen dos grandes grupos de clasificacin. Unos limitan las medidas cautelares a las providencias que actan una funcin jurisdiccional eminentemente ejecutiva; otros, en cambio, engloban todas las providencias con fines preventivos, independientemente de la funcin declarativa, ejecutiva o constitutiva que cumplan. En el primer grupo se inscribe la clasificacin de GUTIERREZ DE CABIEDES, la cual tiene importancia prctica para discernir el tipo de ejecucin que amerita la medida precautelativa: "Desde un punto de vista terico dice se pueden clasificar las medidas cautelares atendiendo a que la obligacin sea: 1) De dar cosa genrica (dinero); 2) De dar cosa especfica: 2.1.) Mueble; 2.2) Inmueble; 3) De Hacer; 4) De no hacer"(26). Cuando se trata de garantizar el cumplimiento de una obligacin de dar. una suma de dinero, el procedimiento de ejecucin
(26) GUTIERREZ DE CABIEDES, Eduardo: Elementos esenciales., ob. cit., pg. 19. 48

es el ms dispendioso, pues es necesario sacar a remate los bienes aprehendidos, a menos que lo embargado sea una suma de dinero. Cuando se trata de dar una cosa especfica, el mandamiento de ejecucin consiste en entregar la cosa a quien tiene derecho sobre ella, segn la sentencia (art. 528 CPC), La prevencin en las obligaciones de hacer o no hacer puede revestir un doble carcter, segn se pretenda evitar la magnificacin del dao (vgr. interdictos prohibitivos: arts. 785 y 786 CC) o garantizar el pago de una indemnizacin equivalente (arts. 529 CPC y 1.266-1.268 CC). 13. COUTURE(27) las clasifica en seis tipos: a) medidas de puro conocimiento, que no tienen ni suponen ninguna coercin; su objeto tan slo es declarativo, como sera ejemplo las diligencias preparatorias a la demanda, es decir, las pruebas pre-constituidas; b) medidas de conocimiento sumario, con comienzo de ejecucin provisional: son las que se dictan en aquellos casos en los cuales existe un riesgo previsible. Cita como ejemplos el depsito de la cosa mueble, embargo del inmueble, interdiccin del deudor, administracin judicial de la comunidad o sociedad; c) medidas de tutela de la propiedad o del crdito: probada prima facie la propiedad, prenda, hipoteca, calidad de heredero, se dictan simplemente a requerimiento del titular, aun cuando segn dice no exista riesgo (periculum in mora), como consecuencia del derecho real o de cirdito; da como ejemplos el embargo, el secuestro, la interdiccin; d) medidas de ejecucin 4 ' anticipada, cual es el embargo ejecutivo, seguido de una etapa de conocimiento. Su carcter cautelar reside en que es una forma preventiva de colacin, supeditada a lo que decida la sentencia; -c) medidas cautelares negativas, que son las que persiguen impedir la modificacin del estado de cosas existente para evitar el dao que implica la modificacin: no anticipan la ejecucin de un acto sino la prohibicin de ejecutarlo. Ejemplos, prohibicin de innovar, prevencin en las acciones de obra nueva; f) medidas de contracautela: ofrecen la peculiaridad de que son las nicas decretables en favor del deudor, y no (a diferencia de las restantes segn su opinin) del acreedor; este concepto no
(27) COUTURE, Eduardo J Fundamentos..., pg. 325. 49

encuadra dentro de nuestro ordenamiento procesal porque las medidas de contracautela en el procedimiento de medidas preventivas se otorgan tanto en favor del demandante como del demandado. 14. La divisin que hace ALSINA(28) consta de cuatro grupos; a saber: a) las que tienen por objeto la conservacin de una prueba a los efectos del juicio ordinario, v.g., la constatacin de un hecho por peritos, deposicin de un testigo anciano o enfermo grave, o bien, prximo a ausentarse. Son las medidas de puro conocimiento de que habla COUTURE; b) las que tienden a asegurar el resultado de la ejecucin forzosa (embargo preventivo, inhibicin, es decir, prohibicin general de enajenar y gravar (29), anotacin registro de la litis, intervencin judicial nombramiento de depositario judicial o interventor; c) comprende aquellas de las que, en su ausencia, pudiera resultar un dao irreparable: separacin de los cnyuges, alimentos provisorios, prohibicin de innovar. La prohibicin de innovar nace del Derecho romano que estableca la indisponibilidad de la cosa litigiosa, no pudiendo enajenarse, destruirse o deteriorarla. La definicin de este grupo es deficiente porque en realidad no es otra que la del peligro en el retardo, caracterstica de las medidas cautelares en general; d) la caucin que se exige para obtener la ejecucin provisoria de un acto, incluso de las medidas precautorias, como es el caso de fianza para constitucin de embargo. 15. La clasificacin de GOLDSCHMIDT (30) comprende cuatro especies: I o , el embargo preventivo que tiende al asegura(28) ALSINA, Hugo, Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y comercial (Ediar Soc. Ann. Editores, Buenos Aires, 1962), 2a. edic.. T. V., Pg. 453. (29) La inhibicin, que podramos llamarla "inhibicin de parte" en Derecho comparado para diferenciarla de nuestro concepto tan arraigado de inhibicin, es similar en sus generalidades a la cesin de bienes y a la ocupacin judicial en la quiebra (Cf. infra N 25). (30) Cf. en PODETTI, Ramiro J., Las medidas cautelares en la doctrina de GOLDSCHMIDT (en Rev. de Derecho Procesal, Ao IX, N 3-4, vol. II), Pg. 192. 50

miento de la ejecucin forzosa de crditos en metlico o susceptible de ser reducidos a metlico, que hace hacer un derecho segn expresa de garanta pignoratica (Cf. infra N 55) pero no con fines de pago inmediato, sino de aseguramiento, pudiendo convertirse en embargo definitivo susceptible de ejecucin. 2 o , las medidas provisionales que tienden a asegurar la ejecucin futura de cualquier exhibicin o devolucin de cosas, cesin de inmuebles, constitucin de hipoteca, entrega de menor. 3 o , medidas provisionales protectoras de la paz, mediante la regulacin provisional de una situacin de hecho, que de no regularse tendra consecuencias irreparables, como es el caso de posesin, proteccin de bienes en interdictos, uso de servidumbres, retencin, separacin provisional de los cnyuges en divorcio. 4 o , las medidas provisionales que tienden a satisfacer necesidades primarias, mediante una condena provisional a prestaciones peridicas o por una sola vez, y comprende los casos de alimentos, litis-expensas, gastos de atencin mdica; 16. PODETTI(3i), al comentar el Cdigo mendocino adopt una clasificacin tripartita: medidas que tienden al aseguramiento de la ejecucin forzosa; medidas que persiguen el mantenimiento de un estado de cosas o la seguridad e integridad de un bien, en tanto se esclarezcan los derechos de los interesados (Medidas para asegurar la paz); y, medidas que.tienden a satisfacer necesidades primordiales o preservar d dao a la persona o a los bienes. La primera especie coincida con las dos primeras de GOLDSCHMIDT, la segunda con la tercera y con las medidas negativas de COUTURE; la tercera con el cuarto tipo de la clasificacin de GOLDSCHMIDT. No obstante, con posterioridad, el autor ha alterado su divisin anterior, proponiendo la siguiente: "Podemos ahora formular una sistematizacin sobre la base del objeto de las medidas cautelares (materia y finalidad), en tres gneros, dos de los cuales comprenden dos especies: I o ) medidas para asegurar bienes, a) para asegurar la ejecucin forzosa, y b) para mantener un estado de cosas o meramente asegurativas; 2 o ) medidas para
(31) PODETTI, Ramiro J., ob. cit., pg. 193. 51

asegurar elementos de prueba; 3 o ) medidas para asegurar personas, a) guarda provisoria de personas, y b) satisfaccin de sus necesidades urgentes" (32). Esta clasificacin tiene significativa importancia prctica para los efectos de realizar una sistematizacin legislativa. La clasificacin de CALAMANDREI, que a continuacin veremos, tiene, por el contrario, una significacin doctrinaria, en la medida que se refiere a los medios que se utilizan para la cautela (nudo conocimiento, decisin y ejecucin). 17. La clasificacin que hace CALAMANDREI(33) en su citada obra Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, que, a ms de lo dicho tambin es finalista como necesariamente ha de ser toda clasificacin de las medidas cautelares, comprende cuatro grupos que encierran en mayor o menor medida los citados anteriormente. El autor hace hincapi en ratificar en cada uno de ellos la relacin de instrumentalidad hipottica o genrica que presentan con la providencia principal. Expliquemos cada uno de ellos a nuestro modo de ver. a) El primer grupo es el de las "providencias instructorias anticipadas", con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognicin, se trata de fijar y conservar ciertas resultas probatorias, positivas o negativas que podrn ser utilizadas despus en el eventual proceso y en el momento oportuno. Normalmente tales providencias instructorias anticipadas se adoptan en el curso del proceso ordinario, y forman parte del mismo, pero pueden ser provocadas por un procedimiento autnomo si existe el dao temido inminente. Este es el grupo que admtese en todas las divisiones tradas a colacin. As por ejemplo, los casos de justificativo para perpetua memoria y el reconocimiento judicial pre-constituido, presentan las dos notas caractersticas: preservacin de una prueba y relacin directa al juicio de conocimiento.
(32) PODETTI, Ramiro J., Tratado... pg. 60. (33) CALAMANDREI, Piero, ob. cit., pg. 53 as. 52

Pero el ejemplo ms conspicuo de este tipo de medidas viene a ser en nuestro ordenamiento jurdico la evacuacin anticipada de una prueba "cuando haya temor de que desaparezcan algunos medios de defensa del demandante" (art. 675 CPC), cuyo diligenciamiento debe hacer'se con las garantas del contradictorio mediante la citacin previa de la parte contra quien se va a hacer valer esa prueba en el futuro juicio. \ _ b) El segundo grupo comprende las providencias que sirven para facilitar el resultado prctico de una futura ejecucin forzosa, impidiendo la dispersin de los bienes que pueden ser objeto de la misma. Casos tpicos son nuestras medidas preventivas. Sabemos que el juicio ordinario, en el sentido legal o lato de la palabra, tiene su comienzo en la demanda admitida y su final en el remate con la respectiva adjudicacin y satisfaccin plena. Dentro de l separamos dos fases completamente diferentes: ta de conocimiento y la de ejecucin que comienza a partir de la sentencia definitivamente firme. Pues bien, las providencias instructorias anticipadas del primer grupo aseguran la eficacia de la fase de conocimiento; en cambio, estas otras aseguran la eficacia de la fase ejecutiva. Permiten, respectivamente, que se dicte sentencia ajustada a la verdad y que su dispositivo de condena sea cumplido. c) Constituyen el tercer grupo las providencias mediante las cuales se dirime interinamente una relacin controvertida en espera de que a travs del proceso principal posterior se perfeccione la decisin definitivamente. Como toda otra providencia cautelar halla su razn de ser en la urgencia de la decisin ante el peligro de dao que acarrea el retardo, dao referido ms a la persona misma que a sus bienes. Un ejemplo lo hallamos en los interdictos de amparo,restitutorio y prohibitivos, en cuanto al decreto primero, provisional.. Su mayor peculiaridad consiste en que satisface provisionalmente el derecho subjetivo de fondo, cosa que no sucede en los
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otros tipos de medidas cautelares. La diferencia entre las providencias cautelares de este tercer grupo y la tutela cautelar definitiva de que hablamos anteriormente (ut supra N 3), consiste en la relacin de instrumentalidad, o concretamente en la provisoriedad. Ambas son satisfactivas de la relacin jurdico-material, slo que las primeras nunca pueden aspirar a convertirse en definitivas. d) Merecen ser tratadas como cuarto grupo aquellas providencias cuya denominacin revela puramente la finalidad cautelar, que consiste en la imposicin por parte del juez de una caucin; la prestacin de la cual se ordena al interesado como condicin para obtener una ulterior providencia judicial. Ejemplos son las dos medidas de cautela del procedimiento de medidas preventivas para decretarlas (contracautela) o para neutralizarlas (cautela sustituyente). 18 - AMBITO DE LAS MEDIDAS CA UTELARES Aun cuando es prcticamente imposible delimitar en este estudio las fronteras del mbito de las providencias cautelares, porque ello supone solucionar casusticamente cada uno de los tipos legales en su carcter cautelar, creemos que es conveniente abordar este tema aunque sea muy parcialmente para conseguir, como principal propsito, mayor claridad del concepto y vislumbrar su justa dimensin dentro del ordenamiento jurdico procesal. Vamos a plantearnos una serie de figuras legales que en principio parecen tener relacin directa con el concepto de medida cautelar, estableciendo, del anlisis de las mismas, si efectivamente estn comprendidas dentro de su naturaleza jurdica, o por el contrario, pertenecen a una funcin jurisdiccional distinta. Creo que este tema adquiere singular importancia en nuestro pas, desde que no existiendo todava un estudio amplio y sistemtico sobre la materia, hay an la idea de tomar como nicas medidas cautelares las que presentan slo un efecto ejecutivo, es decir, las que aseguran la ejecucin forzosa; negndole su fun54

cin indubitablemente cautelar a otras medidas con efectos declarativos o de nudo conocimiento. Este criterio restringido crea una servidumbre de la funcin cautelar a la funcin ejecutiva, remozando la doctrina alemana ya superada (34) que, a la par que creaba esa dependencia, haca esfuerzos por establecer las numerosas excepciones en que las medidas cautelares no tienen efecto ejecutivo sino declarativo. Como hemos dicho anteriormente al hablar de la naturaleza jurdica, CALAMANDREI ha demostrado la independencia de su esencia de los efectos indistintamente cognocitivos o ejecutivos de sus actos; por lo tanto no es el criterio sustancial el diferenciador de su peculiar autonoma procesal, sino por el contrario, el fin al cual estn preordenadas. Resulta necesario ratificar, su autonoma respecto a los procesos ejecutivo y declarativo, y la enseanza chiovendiana de que la actuacin de la ley en el proceso puede asumir tres formas: cognicin, conservacin (funcin cautelar) y ejecucin. 19. Embargo por alimentos: La vinculacin de bienes al cumplimiento de las obligaciones alimentarias en contra del deudor, que establece el ord. 2o del art. 48 de la Ley Tutelar de Menores, no constituye medida cautelar, porque su funcin es eminentemente satisfactiva del derecho alimentario que se reclama aun cuando la sentencia no haya arrojado certeza oficial sobre la existencia de la obligacin alimentaria. El legislador ha preferido correr el riesgo de que durante la pendencia del pleito se haga un pago indebido por orden judicial; lo cual ocurre si a la postre resulta que el demandado no est obligado a pagar alimentos, otorgando de inmediato la manutencin necesaria a los menores. Ahora bien, los restantes ordinales del artculo citado preven medidas de aseguramiento supeditadas a las necesidades futuras de la ejecucin ya actualizada, que pignoran los bienes del obligado, atenindolos al cumplimiento de las obligaciones alimentarias de tracto sucesivo, de modo de recabar bienes para pensiones a vencerse y asegurar su entrega peridica al benefi(34) Cf. CALAMANDREI, Piero: ob. cit., pg. 34 y ut supra N2. 55

ciario. Estas medidas s son de naturaleza cautelar, porque no implican una satisfaccin patrimonial definitiva del derecho alimentario; el carcter hipottico de su instrumentalidad consiste, no en la incertidumbre del derecho reclamado, sino en la incertidumbre de la necesidad de afectar nuevos bienes. 20. Interdictos posesorios y prohibitivos: Los decretos provisionales de amparo, restitutoro y prohibitivos que establece nuestro Cdigo de Procedimiento en las querellas interdictales, son medidas cautelares que se encuentran nsitas dentro del tercer grupo de la clasificacin de CALAMANDREI antes sealada. La estructura de los juicios posesorios consta de dos partes: la primera, el procedimiento de la medida cautelar, que entraa un juicio de conocimiento y la consiguiente ejecucin en tutela del derecho del querellante, y la segunda, la fase de conocimiento, con la audiencia de ambas partes, donde se ratifica con los nuevos elementos de juicio que ha trado la controversia, la confirmacin o revocacin del decreto interdictal primitivo. Este decreto primitivo dirime la relacin jurdica de fondo y satisface el derecho reclamado pero provisionalmente, porque est supeditado a la fase posterior y no puede convertirse por s mismo en definitivo; pero con todo, exige prima facie dada la gravedad de sus efectos la certeza de los extremos de la ley sustantiva (Arts. 782, 783, 785 y 786 CC), a diferencia, por ejemplo de las medidas preventivas, que solamente requieren una presuncin grave, y suponen un simple juicio de probabilidad (35). 21. El decreto de interdiccin provisional a que se refiere el artculo 396 CC en su segunda parte es, igualmente, una medida del tercer grupo de CALAMANDREI, en virtud de la cual se
(35) Ntese que nos estamos refiriendo nicamente a los decretos provisionales en los juicios posesorios, y no al fallo posterior de convalidacin; porque consideradas cada una de ellas en trminos generales, como un todo unitario, las querellas interdictas de amparo, obra nueva y obra vieja, son juicios preventivos definitivos (ut supra N4), cuyo fin es evitar un dao o hacer cesar (amparo) la perturbacin de que es objeto el querellante. 56

resuelve interinamente la pretensin de la parte interesada, proveyendo al incapaz de tutor hasta el momento en que el fallo definitivo de interdiccin, que pone fin al procedimiento, supla el nombramiento de un tutor definitivo que administre los bienes y represente al entredicho. Tambin resuelve provisional-' mente la litis el caso sumamente interesante del artculo 125 del mismo Cdigo, que permite al tribunal, a instancia del actor o de cualquiera de los cnyuges, o bien de oficio cuando uno de stos fuere menor de edad, dictar la separacin de los esposos, en los juicios en que se haya demandado la nulidad del matrimonio, de tal manera que dicha medida provisional, queda supeditada en su vigencia a lo que decida definitivamente la sentencia que concluye el juicio de anulacin. Otro tanto debe decirse en lo referente al nombramiento de tutor interino de que habla el artculo 313 CC, en el procedimiento de provisin de tutor, protutor y suplente de ste; y en lo referente tambin, a la posesin provisional de los bienes del declarado ausente, de que habla el artculo 426 CC. Se encuentran otras medidas cautelares de arreglo provisional de la litis en los actos de fijacin del lindero provisional en el juicio de deslinde, y ocupacin previa en el procedimiento de expropiacin por causa de utilidad pblica o social. La fijacin del lindero provisional la hace el juez con vista a los instrumentos que en el acto de deslinde presentan las partes, motivado por la nica circunstancia de haberse actualizado el peligro de tardanza con la oposicin de cualquiera de los colindantes. La oposicin supone la conversin de la fase ejecutiva inicial del proceso, en fase de conocimiento, bajo las reposadas formas del juicio ordinario (Art. 725 CPC). Esta tardanza en la satisfaccin definitiva de la prestacin amerita una solucin, tambin jurisdiccional, pero interina, que disipe la incertidumbre e inseguridad jurdica bajo las cuales se encuentra el propietario demandante, y por qu no?, los colindantes que han sido llamados al juicio. La ocupacin previa que establece el artculo 51 de la Ley de Expropiacin por causa de Utilidad Pblica o Social, satis57

face igualmente la pretensin de parte, pero en este caso slo la del expropiante, y siempre en desmedro o a costa del expropiado. En el presente caso de medida cautelar, como en todos los anteriores, existe la urgencia en satisfacer el derecho material del demandante, urgencia que se debe a la existencia de un peligro actual, el que, a su vez, est constituido por dos circunstancias de hecho distintas: la necesaria tardanza de la sentencia definitiva, que no puede ser antepuesta al previo conocimiento, y la posibilidad de que durante y por causa del lapso, el expropiante sufra perjuicios patrimoniales. Para (fue sea procedente la ocupacin previa es necesario que la autoridad judicial califique de urgente la ejecucin de la obra de utilidad pblica, enumeradas en el artculo 11 ejusdem, y se verifique la previa consignacin del monto del avalo y del reconocimiento judicial, el cual tiende a acreditar todas las circunstancias de hecho que deben tomarse en cuenta para justipreciar total o parcialmente el inmueble. Estos requisitos legales de procedibilidad, previos a la ocupacin provisional, son asimismo medidas cautelares instructorias anticipadas que tienden a asegurar los elementos de juicio necesarios para que se dicte una sentencia intrnsecamente justa.

22.-MEDIDAS CAUTELARES CON INSTRUMENTALIDAD EVENTUAL Hemos denominado medidas cautelares con instrumentalidad eventual, aquellas providencias que aseguran el resultado prctico de un juicio futuro y eventual al cual estn preordenados sus efectos; presentan una anticipacin mucho mayor a lo que de por s le es propia a toda medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposicin legal especial. La relacin de instrumentalidad, por tanto, es genrica y eventual, en contrario a las medidas preventivas tpicas (Art. 588 CPC) que estn dirigidas en sus efectos, no slo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente. Sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro eventual, y podramos llamarlas igualmente, medidas
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asegurativas anticipadas, o, como la denomina PODETTI, cautela preconstituida. Sin embargo, no hemos adoptado esta ltima denominacin, para distinguir implcitamente la opinin del egregio procesalista argentino, ;puesto que el autor incluye bajo ese rubro todas las garantas de cumplimiento que se constituyen extra-proceso, que tambin llama pre-procesales, como la hipoteca, la prenda, la fianza, el derecho de retencin, la seal o arras, con el propsito de establecer la semejanza que presentan estos derechos materiales con las medidas cautelares de eminente naturaleza procesal (36). En este subttulo, en cambio, incluimos nicamente las figuras que en nuestro criterio se ajustan al concepto ya sentado de medida cautelar, separndolas de las garantas materiales que estudiaremos luego aparte. Un ejemplo de justos actos provisionales lo encontramos en el ordinal 3o del segundo aparte del art. 191 CC. Segn esta disposicin, el juez podr, en los juicios de divorcio y separacin de cuerpos, ante la existencia de peligro que ellos suponen por las diferencias entre ambos cnyuges, dictar medidas adecuadas para salvaguardar los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal. As, podr ordenar inventario aforado de los bienes comunes y "dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidacin, disposicin u ocultamiento fraudulento de dichos bienes"; entre estas medidas, el artculo 551 CPC seala expresamente el embargo. Todas estas precauciones tienen como causa final, no la de estar a las resultas del juicio de divorcio o separacin de cuerpos, sino a las de un futuro y eventual juicio de liquidacin y particin de la comunidad conyugal; se comprende que el acto preventivo y el dispositivo de la sentencia de divorcio o separacin, tienen finalidades completamente diferentes. La eventualidad del acto cautelar, no solamente depende del inters de cualquiera de los sujetos en proponer el juicio de liquidacin futuro, sino respecto a la incertidumbre del contenido de la sentencia de divorcio, porque, si sta desestima la demanda, quedar cerrada la posibilidad de proponer el juicio de liquidacin. En estos casos la medida ase(36) PODETTI, Ramiro J., Tratado..., pgs. 193-209. 59

gurativa anticipada quedara invalidada, pues su causa final no puede actualizarse mientras persista el vnculo conyugal (salvo lo que dispone el artculo 190 CC). Por lo dicho, resulta inaceptable el criterio de algunos Tribunales de Familia que suspenden las medidas provisionales adoptadas en el juicio de divorcio con arreglo al mencionado ordinal, a raz y a partir del momento en que es puesta en estado de ejecucin la sentencia de consulta del juez superior, a fuer de que deja de existir el requisito pendente lite de toda medida preventiva: precisamente es sta la peculiaridad de las medidas cautelares con instrumentalidad eventual, las cuales autoriza decretar la ley aun cuando no est pendiente la litis donde se producir la providencia cuya eficacia prctica se pretende precaver con antelacin, en vista del peligro de infructuosidad actual que supone ya de por s la desaveniencia de los cnyuges. Esta es, precisamente, la razn que motiv la inclusin en el nuevo Cdigo del art. 761, segunda parte: "Las medidas decretadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se suspendern despus de declarado el divorcio o la separacin de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes". Otra medida cautelar, dentro de este tipo, lo constituye la medida de contracautela del artculo 590 CPC, con fundamento al cual se decretan el embargo y la prohibicin de enajenar y gravar. Tienen por finalidad el aseguramiento de la ejecucin forzosa del juicio futuro de responsabilidad civil, que propondra el actual demandado en caso que resultare victorioso en la causa donde se constituye la cautela. En tal sentido la medida tiene una instrumentalidad eventual que est supeditada en su operancia (tal cual la del ord. 3o art. 191 CC), a la desestimacin de la demanda del juicio en curso, a la instauracin eventual del juicio futuro por daos y perjuicios y al carcter condenatorio de la sentencia de cosa juzgada que se produzca en este juicio. 23. Con el ejemplo anterior de caucin constituida para la consecucin de una ulterior providencia judicial, llegamos a la precisa frontera entre las providencias cautelares con instrumen60

talidad eventual y, los llamados por CALAMANDREI, derechos cautelares. Los derechos cautelares son aquellos derechos accesorios que no tienen fin en s mismos, sino que estn puestos al servicio de otro derecho, para garantizar, cuando el obligado no lo haga espontneamente, su satisfaccin. "Su funcin es en el campo sustancial, marcadamente anloga a la que tiene, en el campo procesal, las providencias cautelares. Entre los derechos asegurante y asegurado, se establece la misma relacin de instrumentalidad hipottica que tiene lugar entre providencias cautelares y providencias principales" (37). Ejemplos tpicos son las garantas hipotecarias, prendaria y fideyusoria, con fundamento en las cuales se da "al titular del derecho principal la seguridad de que, cuando en el provenir se vea obligado a recurrir, para la satisfaccin del mismo, a la ejecucin forzada, sta no resultar prcticamente ineficaz por falta de objeto"; quita "al deudor, sabedor de la inexorabilidad de las acciones judiciales dispuestas contra l, toda veleidad de incumplimiento" (38). La diferencia fundamental entre los derechos y las providencias cautelares consiste en esto: "Mientras en las providencias cautelares el aseguramiento del crdito se concede cada vez por el juez despus de la constatacin de un estado de peligro que ya amenaza el derecho, los derechos cautelares, sobre los que hasta ahora se ha discurrido, nacen, por contrato o por ley, independientemente de toda providencia del juez, y, en la mayor parte de los casos independientemente de la actualidad del peligro que da a las medidas cautelares e carcter de providencias de urgencia" (39). Los derechos cautelares son relaciones de derecho sustancial que se constituyen fuera del proceso, pero en vista de un posible proceso, y su funcin normalmente es la de facilitar el pacfico comercio jurdico y evitar la litis.
(37) CALAMANDREI, ?iero: ob. cit, pg. 122. (38) Cf. CALAMANDREI, Fiero: ob. cit., pp. 123-125. (39) CALAMANDREI, Piero: ob. cit., pg. 124. 61

Los artculos 110, 360, 426, 620, 627, 920, 921, 1.043 y 1.062 CC, establecen otros ejemplos de derechos cautelares constituidos, no por origen contractual, sino en virtud de la ley, que van dirigidos por igual, a asegurar el resarcimiento de los daos y perjuicios que posiblemente el caucionante produjere con motivo de la posesin o administracin deItobienes que pertenecen a otra persona. Se constituyen, ya feaieon inmediacin de la autoridad judicial, ya por el sujeto caucionante directamente, pero en todo caso con fundamento en un imperativo legal, que establece la garanta como condicin previa para la obtencin de una cualidad (Arts. 360 y 1.062), de un derecho o posesin sobre determinados bienes (Arts. 627,920 y 426), o el mantenimiento de su titularidad (Art. 620). En el caso del artculo 426 citado, la ley ordena que los herederos o acreedores del declarado ausente, prarfen caucin fideyusoria, prendaria o hipotecaria previamente a la posesin provisional de los bienes. El fin preventivo de la disposicin legal se ordena, a asegurar al ausente de indefhntfrin del perjuicio que eventualmente sufriere en su patrimotri, en fuerza de la inseguridad que supone la incertidumbre de au muerte. La caucin no tiene como propsito que el declarado ausente recupere los bienes posedos por sus acreedores o herederos, pues ella se debe contraer a bienes distintos de aquellos, en vista de que tales bienes no pasan, de momento, a la propiedad (slo en posesin provisional) de los herederos o acreedores. En el caso del artculo 620 CC valga como otro ejemplo, la ley autoriza al juez, ordenar que el usufructuario d caucin con vistas al abuso que ste haga de su derecho. Otros ejemplos de igual naturaleza los encontramos en leyes especiales, como la caucin exigida al depositario judicial, segn la ley sobre Depsito Judicial (ord. 2 o , art. 4 o ), la caucin de los administradores de viviendas bajo el rgimen de la Ley de Propiedad Horizontal (Art. 17) y las cautio indicatum solvi del abogado (Art. 703 CPC) y de la parte formal (Art. 36 CC). Como podemos observar, todos estos casos tienen por co62

tnn caracterstica el consistir el efecto inmediato en la constitucin de una caucin real o personal, con fin asegurativo de la ejecucin forzada. La misma circunstancia de instrumentalidad eventual, supeditado el derecho accesorio constituido a una fu tur ^sentencia de condena, se presenta en los ejemplos enumerados, pero en modo alguno podemos calificarlos como "providencias" cautelares, porque no nacen en virtud de una resolucin judicial como se ha dicho, no existe la situacin de peligro y amenaza actual del derecho principal (aun cuando excepcionalmente el Art. 426 anteriormente analizado contempla un estado de peligro actual/ para el propietario del objeto usufructuado). Las providencias cautelareis dirigidas a asegurar el resultado practic de la sentencia posterior, tales como las medidas preventivas tpicas, tienen por /efecto principal la aprehensin de un objeto sobre el cual se constituye un derecho de prenda judicial a*i generis (Cf. infra N 55), que no est previsto y consagrado expresamente por la ley. Los derechos cautelares en beneficio de un determinado sujeto, en cambio, tienen por efecto especfico la constitucin de una garanta qu se rige plenamente por las normas de derecho comn que las regulan. En aqullas se crea un derecho accesorio indirectamente, a consecuencia del efecto principal de aprehender el objeto. En stos se constituye el derecho accesorio de manera directa, por mandato legal, siendo circunstancial la aprehensin, o mejor dicho, la tenencia del objeto en persona distinta del obligado, de acuerdo con la naturaleza de la caucin (prenda con desplazamiento, antier esis). 24. Merece una consideracin aparte la cautio indicatum solv que establece el artculo 36 del Cdigo Civil, que constituye tambin un derecho cautelar originado en virtud de la ley en favor del demandado en juicio civil (40). El fin cautelar que propende a soslayar el peligro de infructuosidad, existe por la sola circunstancia de que la persona jurdica demandante no est domiciliada en el pas ni tenga bienes suficientes dentro del territorio nacional; se acuerda en beneficio del demandado ante
(40) El art. 1.102 del C. Co. la exime para los juicios mercantiles.

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la situacin de que para ste resulta sumamente difcil y oneroso ejecutar una medida preventiva en tanto que demandado sobre bienes de una empresa domiciliada en el exterior, con todos sus bienes en otro pas; entre ms lejano y extico, an ms difcil. La garanta prestada est a las resultas del futuro juicio de responsabilidad civil por los daos y perjuicios que cause la demanda si se desestimare en el proceso donde se exige la caucin. Partiendo de la ratio legis de esa disposicin legal que hemos citado, es decir, que la caucin tiene como finalidad garantizar los intereses del demandado, parcenos que queda obviada la necesidad de su constitucin, cuando la parte sustancial demandante, no domiciliada en el pas, de modo espontneo y por propio inters, ofrece y constituye caucin o garanta suficiente para decretar y ejecutar medida preventiva contra el demandado. Y es que la contracautela no est a las resultas del procedimiento de medida preventiva ni a las resultas del proceso principal, sino a las del posible juicio de responsabilidad civil. Lo contrario sera desconocer la igualdad procesal al exigir un doble gravamen innecesario y perjudicial para el actor: la caucin de solvencia judicial y, adems, la caucin para decretar la medida. A este punto conviene poner de manifiesto que los casos de medidas cautelares con instrumentalidad eventual, anteriormente explicados (Cf. supru N 22), no pueden catalogarse como derechos cautelares, puesto que, contrariamente a lo que ocurre en stos, dichas medidas son adoptadas por el juez ante la amenaza actual al derecho del sujeto que se ve beneficiado por la actuacin. En el caso de la providencia del ord. 3art. 191 CC, la amenaza est constituida por la pendencia del juicio de divorcio y la desaveniencia de los cnyuges. En el de la medida de contracautela (art. 590 CPC), por la ejecucin inminente de la medida preventiva solicitada por el contrincante. 25.-MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO COMPARADO El Derecho comparado latinoamericano comprende ciertas medidas cautelares no previstas en nuestra legislacin, al menos
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de un modo general. Estas medidas son la anotacin de la litis, la inhibicin general de bienes y la prohibicin de innovar. La primera de ellas est prevista en el art. 229 del Cdigo Procesal de la Nacin (Argentina) en los siguientes trminos: "Proceder la anotacin de litis cuando se dedujere una pretensin que pudiere tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin en el Registro de la Propiedad y el derecho fuere verosmil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguir con la terminacin del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendr hasta que la sentencia haya sido cumplida". Dicha medida tiene por objeto "hacer constar en el Registro la existencia de una causa que ha dado origen al ejercicio de una accin de nulidad, resolucin, rescisin, revocacin o reduccin de una titularidad o acto inscrito anteriormente; de ah que se califique a sta de anotacin de publicidad. Todo gravamen, carga, todo cambio de la cosa inscrita debe ser reflejada en el Registro a fin de que los posibles adquirientes conozcan el estado de la cosa inscrita" (41), segn se ve, vgr., de los efectos que asigna a la demanda registrada de separacin de bienes el art. 177 CC. Nuestro Cdigo Civil, en el ord. 2 o , art. 1.921, tambin prev la anotacin de la litis en los casos que se ejerzan las acciones pauliana, de simulacin, rescisin, revocacin de donacin y resolucin de permuta, ordenando el registro de la demanda a los efectos establecidos por la Ley. Pero ello no obsta para que el interesado haga inscribir su demanda a los mismos efectos en el caso de otras acciones no previstas en la mencionada disposicin legal (Cf. art. 57, acpite "Protocolo Primero" in fine Ley de Registro Pblico). El art. 605 CPC establece la anotacin registral del secuestro preventivo a los mismos fines que estamos comentando.
(41) Cf. MONTES REYES, Amalia: La anotacin preventiva de demanda como manifestacin de la justicia preventiva, en El Sistema de Medidas Cautelares (Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., 1974), pg. 228. 65

La inhibicin general de bienes est prevista en el art. 228 del Cdigo procesal argentino mencionado, en los siguientes trminos: "En todos los casos en que habiendo lugar a embargo ste no pudiera hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir stos el importe del crdito reclamado, podr solicitarse contra aqul la inhibicin general de vender o gravar bienes, la que se deber dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o se diere caucin bastante (...). La inhibicin slo surtir efecto desde la fecha de su anotacin salvo para los casos en que el dominio se hubiera trasmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin general. No conceder preferencia sobre las anotadas con posterioridad". Segn expresa RAMIREZ (42), esta medida "concierne nicamente a los bienes inmuebles de que no puede disponer el inhibido y no es posible extenderla a otros casos (C. Civ. 2a. Cap., L.L., 12-364; C. Com. Cap. L.L. 11-152)", y no es necesario un previo intento por embargar para que proceda su decreto, bastando la simple manifestacin de desconocerse bienes del deudor. Sin embargo, como no se concretiza en ningn bien en particular, slo establece un derecho concurrente con los dems demandantes que en el futuro solicite igual inhibicin general, segn seala in fine la norma transcrita. Esta medida es similar al arraigo previsto en nuestro Cdigo arandino de 1836 (Cf. infra N 30). Estaba prohibida expresamente por el art. 15 del Cdigo de 1916, pero a partir del nuevo cuerpo legal ha adquirido plena vigencia. La prohibicin de innovar tiene por objeto, segn expresa la jurisprudencia argentina, "el de asegurar la igualdad de las partes ante la contienda judicial, pues es regla de derecho que, pendiente un pleito, no pueda cambiarse de estado la cosa objeto del litigio para que no sea trabada la accin de la justicia, y pueda ser entregada la cosa litigiosa al que deba recibirla'. Impide "que las partes innoven en la situacin de hecho o de derecho existente al iniciarse la controversia (...), asegurando
(42) Cf. RAMIREZ, Jorge Orlando: Medidas Cautelares (Buenos Aires, Depalrna, 1976), pgs. 212 ss. 66

un efecto tpico de la sentencia, cual es su retractividad al tiempo de la demanda"(43). ei art. 230 del cdigo mencionado expresa: "Podr decretarse la prohibicin de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) el derecho fuere verosmil; 2) existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible; 3) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria". La prohibicin de enajenar y gravar que prev nuestra ley procesal para los juicios reivindicatoros presenta efectos similares a la prohibicin de innovar, en cuanto asegura la perpetuatio legitimationis en el demandado al impedir que enajene la cosa litigiosa con fundamento en el ttulo registrado que pueda tener (Cf. infra N 39a). En el caso de la legitimacin activa, nuestro artculo 1.557 CC la perpeta a partir de la contestacin de la demanda, con efectos para todo tipo de juicio, no haciendo oponible al demandado la cesin de derechos litigiosos que haga el actor con posterioridad a dicho acto (Cf. tambin art. 145 CPC). Segn veremos posteriormente al hacer la resea histrica de nuestras medidas preventivas (Cf. infra N 33), la tendencia de la legislacin patria ha sido la de restringir la prohibicin de innovar en cada nuevo cuerpo legal, al punto de llegar a configurarla en los trminos de la actual prohibicin de enajenar y gravar. 26.-PODER CAUTELAR GENERAL Los casos que ha presentado la prctica forense de situaciones de peligro evidente y cierto en la mora, no contemplados en ninguna disposicin legal del ordenamiento jurdico, as como los escasos ejemplos de Derecho comparado, origina(43) RAMIREZ, Jorge Orlando: ob. cit., pg. 223. 67

ron en la doctrina, e incipientemente en la jurisprudencia, la figura del poder cautelar general, como una tentativa insegura y novedosa por conseguir el modus operandi para eliminar esas situaciones de verdadero peligro; una tentativa que ha surgido como respuesta a una necesidad: debemos reconocer al juez un poder cautelar general, fuera de los institutos singulares ya consagrados por la ley, en virtud del cual pueda, siempre que haya la inminencia de un dao derivado del retardo, dar una providencia en va preventiva para soslayar el peligro en la forma y con los medios que considere oportunos y apropiados al caso? Recordemos la ancdota de CALAMANDREI (44) sobre la actriz agraviada por la invectiva decorativa de un pintor parisin. Tratbase del propietario de un centro de recreo nocturno de Pars que haba encomendado a un pintor decorar la sala de baile con frescos que representaran danzas de stiras y ninfas; y el pintor, con el objeto de aumentar el inters de la decoracin mural, pens que podra presentar los personajes, que en la coreografa figuraban en trajes superlativamente primitivos, con las fisonomas, fcilmente identificables, de literatos y artistas muy conocidos en los crculos mundanos. Una de las actrices invitadas la noche de la inauguracin, sintise ofendida al reconocerse en una ninfa que danzaba en ropas extremadamente ligeras, por lo que inici un juicio civil contra el propietario del local, para que se le condenara a borrar la figura ultrajante y el resarcimiento de los daos; y de momento pidi que, ante la demora del juicio, se ordenara cubrir provisionalmente el trozo de fresco que reproduca su imagen. No ha tenido el autor noticias de cmo se resolvi el caso en los tribunales franceses, pero lo cierto es que, evidentemente exista la seguridad de que el dao ocasionado continuara, mientras no se tomaran las medidas al menos provisionales para evitarlo. CHI0VENDA(45) ha admitido la,posibilidad de instaurar por la va jurisprudencial en el derecho italiano, el poder cau(44) CALAMANDREI, Piero: ob. cit., pg. 65. (45) CHIOVENDA, G.: ob. cit., primera parte, pgs. 305 ss. 68

telar general, basado en disposiciones legales ya existentes que se refieren de un modo general a resoluciones de conservacin interinas, urgentes o provisionales, sin dejar de abogar por la instauracin de una disciplina general sobre la materia. PODETTI{46) al iniciar el comentario de la doctrina de GOLDSCHMIDT sobre las medidas precautorias, hace referencia a la Ordenanza procesal civil de Alemania (Z.P.O.) de 1877, con reformas en 1934 que reglamenta en 29 artculos las medidas precautorias, en el Libro VIII, Ejecucin forzosa, Seccin quintai "embargo preventivo y medidas provisionales de seguridad". En dicho articulado se autoriza al tribunal a determinar "a su arbitrio, las medidas que estime necesarias para el objeto de que se trate" en caso que exista una situacin que pueda frustrar o dificultar notablemente la efectividad del derecho de una parte" o para regular provisionalmente un estado jurdico a fin de "evitar perjuicio de consideracin o actos de fuerza que amenacen o por otros motivos". En Iberoamrica, ya ALSINA ha hecho notar que el procedimiento civil argentino no autoriza el embargo preventivo para asegurar el cumplimiento de cualquier clase de obligacin, de dar, hacer o no hacer, sino cuando se trata de sumas de dinero, y excepcionalmente cuando la prestacin consiste en dar una cosa cierta determinada; con lo cual quedan excluidas segn dice situaciones que son igualmente dignas de amparo. "La jurisprudencia ha tratado de suplir esa insuficiencia de la ley en base a interpretaciones unas veces extensivas y otras analgicas, pero, con todo, no ha podido llegar, como lo requiere la tendencia moderna, a garantizar en todos los casos la situacin de un inters legtimo" (47). Y VENTURINI en nuestro pas, en un esquema elaborado para el estudio de las medidas preventivas (48) desarrollaba suscintamente el problema de la aceptacin del poder cautelar general en el Derecho Venezolano; lo cual a su jui(46) PODETTI, Ramiro j., ob. cit, pg. 191. (47) ALSINA, Hugo, ob. cit., pg. 461. (48) VENTURINI, Al, "Esquema para un desarrollo de las medidas preventivas" (en Rev. del Colegio de Abogados D.F., Ao XXV, jul-set. 1962, N 121), pgs. 121 ss.

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ci resultaba difcil en razn de que el eje de interpretacin restrictiva de las medidas cautelares es sumamente precario: el mayor obstculo reside en el carcter excepcional que le haba asignado la Corte por ser medidas privativas del derecho de propiedad (49). 27.- Pero correlativamente a estos esfuerzos doctrinarios por crear, en vas de interpretacin un poder cautelar general, existe otra tendencia contradictoria a estas razones. Contrariamente a CHIOVENDA que resuelve afirmativamente el problema, CALAMANDREI ensea en su estudio sistemtico ya citado, que tal conclusin no se puede sostener dentro del derecho positivo italiano, por razones de tipo exegtico y porque los mismos principios generales del Derecho procesal conducen a una solucin negativa. Si bien existe el principio de que cuando hay inters en obrar, est autorizada toda demanda judicial que tienda a evitar el dao que se producira si la ley no fuese actuada, salvo que la ley contenga limitaciones expresas, utilizado por CHIOVENDA en su teora sobre la accin de mera declaracin de certeza, el slo inters en obrar no basta para autorizar demandas dirigidas a obtener una providencia judicial que la ley no prev expresamente cuando la emanacin de esta providencia judicial, deba producirse en formas especiales diversas de las del proceso ordinario, o a travs de una instructoria menos completa; o en general, como ocurre en todas las providencias cautelares, no a base de un normal establecimiento de la certeza, sino slo en la suposicin de la existencia de un derecho. "Si en ciertos casos de peligro expresamente considerados por la ley, puede consentirse que la esfera judicial de aquel contra quien se pide una medida cautelar, sea invadida, y disminuida su libertad, antes de que sea cierta la existencia del derecho alegado por el reclamante esta invasin y esta disminucin no pueden por lo general ocurrir ms que a travs de una
(49) "Las medidas preventivas son medidas excepcionales ha dicho la Corte, de derecho singular y de interpretacin restrictiva. Por lo tanto, su aplicacin no puede extenderse por analoga, a situaciones no previstas en la norma correspondiente..." CSJ, Sent. 20-5-81 que reitera la del 23-10-51 (Cf. Boletn N 2, fallo N 213 - SCC). 70

cognicin completa y definitiva" (SO). O sea, interpretando lo expuesto por el autor: si el legislador da como concesin especial la invasin anticipada a una esfera jurdica extraa, en favor del solicitante y del buen nombre de la administracin de justicia cuando an no es cierto el derecho reclamado, no se puede pretender generalizar ese beneficio. Por eso, segn expresa, las providencias cautelares deben considerarse de iure conditum, excepcionales. "El embargo ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia constituye una limitacin del derecho de propiedad. Todo lo que tienda a anonadar, eliminar, suprimir o suspender esa limitacin es de interpretacin amplia, as como de interpretacin estricta lo que tienda a acentuar la restriccin o menoscabar la garanta de la propiedad. El embargo y la prohibicin de enajenar y gravar son medidas excepcionales, de derecho singular. Como tales, son de interpretacin restringida y su aplicacin no puede alcanzar, por analoga, a caso alguno que no se halle expresamente previsto por la disposicin que las sancione..." (51). Sin embargo, la excepcionalidad de las medidas preventivas en particular no depende de su limitacin al derecho de propiedad, porque cualquier otra providencia no cautelar lo limita igualmente. Depende exactamente del hecho como lo ha dicho CALAMANDREI de la actual incertidumbre del derecho subjetivo en que se basa la accin principal. RODRIGUEZ CIRIMELE(52) aduca tambin en contrario a la tesis sustentada por CHIOVENDA, e iba descartando razonada y sucesivamente en su estudio, los argumentos esgrimidos por VENTURINI que ya hemos citado. En el aspecto de la doctrina procesal y en cuanto al punto principal del tema: fundamentacin o no del poder cautelar general en el supuesto prin(50) CALAMANDREI, Piero, ob. cit, pg. 66. (51) CSJ, sent. 23-10-51, GF, N 9, pg. 329, arts. 12. 21. 388 CPC (en MACHADO, Jos Enrique, Jurisprudencia de la Corte Federal y de Casacin (Hoy Corte Suprema de Justicia), T. II, pg. 893). (52) RODRIGUEZ CIRIMELE, Alejandro, El poder cautelar general en el Cdigo de Procedimiento Civil venezolano (en Rev. de la Facultad de Derecho, UCV, Caracas, 1968, N40), pgs. 140-156. 71

cipio de que donde hay inters hay accin, ste coincide con CHIOVENDA y aqul con lo expuesto por CALAMANDREI. Pero en orden a este argumento de que "siempre que exista un inters en obrar debe haber correlativamente un medio de proteccin, y, por ende, necesariamente ha de existir un poder genrico", consideraba que "ese inters no puede ser suficiente para justificar una accin dirigida a obtener una providencia que la ley no prev y que se funda no en la certeza sino en la probabilidad (fumus boni iuris)" (53). Su conclusin era que la nica manera de aceptarlo es legislarlo; una disposicin legal que rece ;"el juez podr decretar todas aquellas medida^ preventivas que juzgue conveniente aplicar, en las oportunidades y bajo las condiciones que l determine". E interesantes son sus citas de Derecho comparado. La, del Cdigo jujeo, que en su articulo 279 dispone: "Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes de este Captulo, quien tenga fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste sea amenazado por un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar al juez las medidas urgentes que, segn las circunstancias, sean ms, aptas para asegurar provisionalmente los efectos de la decisin'sobre el fondo". El Cdigo riojano en su artculo 242 las establece cuando las medidas tpicas resulten ineficaces. Lo cierto, que debe dejarse claro, es que la doctrina en favor o en contra de la operancia actual del poder cautelar, concluye unnimemente que es necesario crear legislativamente un poder general, con grandes lneas precisas de limitacin, "que permita al juez sin abandonar el principio dispositivo, en caso de peligro en el retardo, establecer, cada vez, independientemente de los especiales medios cautelares preconstituidos las medidas
<53) RODRIGUEZ CIRIMELE, Alejandro, ob. cit., pg. 154. ~~ Resulta conveniente transcribir una sentencia de la Corte Suprema de Justicia en la cual se delimita el alcance de la mencionada frase "donde hay inters hay accin": "Se ha querido dar vida a aquella accin con esta inversin del artculo 14 del &d%o de Procedimiento Civil: quien tiene inters tiene accin. LaCwtte observa: que el artculo citado no encierra semejante propoacia, cuya reali72

asegurativas que mejor correspondan a las exigencias del caso concreto" (54), en forma similar a como lo han resuelto las legislaciones provinciales argentinas anteriormente mencionadas, o el cdigo procesal de la Nacin en su art. 232. Este ltimo precisa: "Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia". De modo similar,' el pargrafo 940 de la ZPO alemana establece: "Se permite la adopcin de medidas cautelares para regular un estado provisional con respecto a una relacin jurdica controvertida, si tal regulacin, especialmente cuando se trata de relaciones permanentes, se estimase necesaria para evitar perjuicios de consideracin o actos de fuerza que amenacen, o por otros motivos". 28.- MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS. AMPARO CONSTITUCIONAL El Pargrafo Primero del art. 588 del nuevo Cdigo de Procedimiento Civil venezolano establece: "Adems de las medidas
zacin sera una reaccin contra todos los principios regulados del orden y la justicia. El inters es un concepto econmico amplsimo que requiere para recibir la proteccin judicial refundirse en el derecho o identificarse con l; de aqu que alegue inters legtimo, equivalencia de derecho quien solicite las vas legales para la defensa de lo suyo. La falsedad de aquel principio se hace manifiesta al considerar que si la accin es el derecho mismo en ejercicio, hay sin embargo derechos que no tienen accin, como sucede con los derechos naturales y con lo ganado en juegos y apuestas; y si no puede afirmarse de modo absoluto que todo derecho tiene accin menos podra sostenerse que todo inters tiene accin, ya que este concepto, como se ha dicho, es mucho ms amplio que aqul. En conclusin, toda accin tiene inters, pero no todo inters tiene accin". (CFC (SF); Sent. 15-632, M. 1933, Pgs. 188 y 189 en LAZO, Oscar - MARTINEZ LEDEZMA, Juana, ob. cit., T. I, pg. 125. (54) CALAMANDREI, Piero, ob. cit., pg. 142. 73

preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujecin a los requisitos previstos en el Artculo 585, el Tribunal podr acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la otra. En estos casos para evitar el dao, el Tribunal podr autorizar o prohibir la ejecucin de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesin". Esta nueva norma legal, la cual es fruto de una inquietud doctrinaria, instaura en nuestro Derecho adjetivo el poder cautelar general en beneficio de una mayor efectividad de la administracin de justicia. Estas medidas cautelares innominadas pueden ser clasificadas en dos tipos: las que aseguran un derecho inalienable y las que aseguran un derecho patrimonial. Entre las primeras podemos incluir el caso de la "actriz agraviada" al que hemos hecho referencia al principio, al igual que toda medida que pretende amparar derechos individuales, sociales o polticos, siempre y cuando la parte solicitante pretenda en el juicio principal una sentencia declarativa o de condena o constitutiva que constituya la providencia subsecuente de la cautelar que inicialmente es requerida; pues la relacin de instrumentalidad entre el decreto de la medida y la sentencia o la ejecucin de sta es una nota esencial a toda medida cautelar. Estas medidas genricas tienen marcada similitud con la accin de Amparo Constitucional que prevn los los arts. 49 y 50 de la Constitucin Nacional y regula la nueva Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales promulgadas el 22 de enero de 1988, en lo que se refiere a su carcter urgente, la satisfaccin inmediata, o al menos recurrente, del derecho lesionado y la prevencin de mayores perjuicios. Sin embargo, difieren en la instrumentalidad, pues las primeras estn preordenadas al resultado del juicio de conocimiento en el cual se dictan, en tanto que el amparo constitucional es un proceso preventivo autnomo (Cf. retro N 4), una medida de polica judi74

cial, que deja a salvo las acciones y recursos legales tendientes a hacer valer la responsabilidad civil o penal en que se hubiese incurrido (arts. 36 y 37), de modo similar a la dilucidacin judicial ordinaria que prevn los arts. 706 y 710 CPC en los interdictos de amparo y restitutorios. La Constitucin Nacional precisa que en el recurso de amparo "el procedimiento ser breve y sumario, y el juez competente tendr potestad para restablecer inmediatamente la situacin jurdic\infringida", para hacer respetar los derechos sociales, polticos, individuales o econmicos que hayan sido lesionados, con tal de que sean derechos de rango constitucional. Distintos procedimientos se haban ensayado en la doctrina y en el derecho vivo de la jurisprudencia para hacer efectivo el amparo constitucional, particularmente a partir del momento en que la Corte Suprema de Justicia abri otra vez las puertas a la factibilidad de esta institucin (55). L nueva Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales establece un procedimiento que no es el ms aceptable, puesto que otorga una solucin eventualmente inmediata (art. 23), con fundamento en un juicio de verosimilitud (presuncin grave de la violacin o de la amenaza de violacin: art. 22), sin haber odo al presunto agraviante y sin reconsideracin ulterior dentro del mismo procedimiento (art. 23). Slo en el caso de que el juez optare por no restablecer inmediatamente la situacin jurdica infringida, prev la consignacin
(55) Cf. CSJ, SPA, Sent. 20-10-83: "Considera la Corte que con esta declaracin (art. 50 CN) el constituyente ha reafirmado su voluntad en el sentido de mantener la integridad de los derechos humanos y de ponerlos a cubierto de cualquier intento o acto que pudiese vulnerarlos, ya que, en su concepto, la diferencia que ha pretendido hacerse entre derechos y garantas es inadmisible, desde el momento que hara de aqullos meras declaraciones retricas sin contenido real. "Al admitir la posibilidad del ejercicio actual del recurso de amparo, no puede la Corte dejar de advertir que los Tribunales de la Repblica deben hacer un uso prudente y racional de la norma contenida en el art. 49 de la Constitucin, tratando de suplir por medio de la analoga y dems instrumentos de interpretacin de que los provee el sistema jurdico venezolano, la lamentable ausencia de una ley reglamentaria de la materia..." 75

de un informe del presunto agraviante, en el trmino de cuarenta y ocho horas, el cual "contendr una relacin sucinta y breve de las pruebas en las cuales pretenda fundamentar su defensa". El art. 18 que regula la solicitud de amparo no prev la consignacin de prueba alguna, salvo la de presuncin grave si el accionante pretende una providencia inmediata inaudita altera pars. No se seala lapso probatorio alguno para el caso de que el presunto agraviante que rinde su informe alegue hechos que refutan las meras afirmaciones a las presunciones aportadas por el actor junto con su solicitud. Todo se soluciona breve y sumariamente, si convalidacin posterior del decreto de amparo, fundamentada en el libre debate y en el principio del contradictorio de la prueba. El informe previo del pretendido autor del acto lesivo, previsto en el art. 23 de la Ley, el cual era ya requerido en algunos procesos judiciales concretos antes de la vigencia de la Ley (56), reporta una utilidad relativa, pues el juez no debe decidir conforme alegatos sino de acuerdo a las pruebas que permitan constatarlos. El problema del juez no es el de dar credibilidad a una u otra parte sino de verificar afirmaciones, pues como dice BENTHAM "el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas". Ahora bien, si se hubiera incluido en el procedimiento de amparo constitucional una fase preliminar de alegatos y pruebas, la tutela jurisdiccional deja de cumpr la condicin de brevedad que pauta la Constitucin Nacional. Era necesario entonces lograr el justo medio entre las dos exigencias contrapuestas: la brevedad y el derecho a la defensa, concedindose de inmediato la providencia, si existen pruebas que constituyan al menos presuncin grave de titularidad y lesin del derecho subjetivo constitucional, a reserva de revocarla tambin inmediatamente no obstante apelacin: art. 603 CPC si del debate probatorio ulterior resulta refutada la pretensin del actor. Nosotros sostuvimos en sentencias judiciales que deba aplicarse analgicamente al amparo constitucional el esquema tpi(56) Cf. LINARES BENZO, Gustavo: El proceso de amparo en Venezuela (Caracas, Fundacin Procuradura General de la Repblica, 1987), pgs. 82 y 89. 76

co de los procedimientos con comienzo de ejecucin o de solucin provisional de la litis, como por ejemplo el de intimacin, de ejecucin de hipoteca, de cobro de prenda, interdictos posesorios, deslinde de tierras, etctera, que presentan la particularidad de que, luego de ejecutada la providencia en una summaria cognitio rpida y eficaz, se abre un debate para dilucidar la razn, los presupuestos materiales del decreto. No se ha de olvidar, en toda consideracin de lege ferenda sobre la necesidad de cohonestar la eficacia y la igualdad procesal, que el trmite procedimental de las medidas preventivas (arts. 602, 603 y 604 CPC) y el de los procedimientos con comienzo de ejecucin tiene el aval de una experiencia judicial muy vasta en la legislacin patria y el Derecho comparado. No obstante, la nueva Ley Orgnica de Amparo deja la alternativa para la construccin jurisprudencial, segn las necedades particulares del proceso, cuando en el art. 48 establece que "sern supletorias de las disposiciones anteriores las normas procesales en vigor". 29.- MEDIDAS INNOMINADAS MONIAL DE CARACTER PATRI-

Entre las medias cautelares innominadas de carcter patrimonial se incluyen todas aquellas que preven las leyes o el Derecho comparado, teniendo en cuenta, segn el principio de subsidiariedad (57), la impertinencia de este trmite as como el recurso de amparo constitucional en aquellos casos que puedan ser reconducidos por el procedimiento de los interdictos prohibitivos de obra nueva u obra vieja (Arts. 712 ss.) u otros procedimientos especiales, como por ej. el de la autorizacin judicial al cnyuge para separarse del hogar comn (art. 138 CC), o la negativa del Registrador o protocolizar un documento (Cf. Art. 11 Ley de Registro Pblico). a) La anotacin de la litis, la inhibicin general de bienes que prohiba el abolido art. 15 del CPC derogado y la prohibicin
(57) Cf. idem pg. 61. 77

de innovar (Cf. retro N 25), son ejemplos que ofrece el Derecho comparado. Asimismo, la intervencin judicial en los negocios del cnyuge demandado por divorcio, para garantizar el cincuenta por ciento de los bienes, frutos o rentas; la exclusin del cnyuge de los bienes comunes (incluidas acciones en sociedades mercantiles), en los que su administracin constituya grave riesgo de infructuosidad (ord. 3o art. 191 CC). La medida de prohibicin de enajenar y gravar, cuyo fin es asegurar el resultado prctico de la ejecucin forzosa, puede ser adaptada por el juez como medida conservativa en juicios reivindicatoros y otros (Cf. infra N 39-a), con fundamento en los poderes cautelares genricos que le otorgue la ley. b) El art. 8o de la Ley Orgnica de Tribunales y Procedimientos Agrarios tambin atribuye a los Jueces un poder cautelar general: "Los jueces agrarios, de oficio, podrn dictar en juicio las medidas que consideren necesarias para asegurar y proteger la produccin agraria y los recursos naturales renovables, cuando estn amenazados de desmejoramiento, ruina o destruccin'* Esta norma es de "contenido trascendental en orden al cumplimiento de altos fines supraindividuales, cuales son, la proteccin de la produccin agraria y de los recursos naturales renovables, sustentos stos del ambiente y por tanto de la vida misma, exigen, como asienta la recurrida, una prueba de sus su-, puestos de hecho (...) Las medidas implcitas en el art. 8o de la LOTPA, confieren i al Juez Agrario un Poder cautelar general, para proteger y asegurar por una parte, la produccin agraria, que atae directamente a la soberana econmica del pas; y por la otra, los recursos naturales renovables que deben ser explotados en beneficio colectivo de los venezolanos (arts. 95 y 106 de la Constitucin Nacional). Cualquiera extralimitacin en el cumplimiento de tales fines, as como cualquier consideracin inequitativa o irracional en el momento de acordarles es evidentemente ilegal". (58).
(58) Cf. CSJ, Sent. 19-7-84 citada por CSJ, Sent. 19-6-86, en Fierre Tapia, O.: ob. cit.. Ao 1986 N6, pgs. 164 ss. C. tambin sobre abusos en el amparo agrario CSJ, Sent. 21-11-85. ob. cit., Ao 1985, N 11, pgs. 131 y 132. 78

29 bis.- MEDIDAS CAUTELARES RESPECTO A LA ADMINISTRACION IRREGULAR DE LAS SOCIEDADES Las medidas de precaucin, pendiente la litis, que pueden tomar los socios, particularmente los socios minoritarios, ante las irregularidades en la administracin de la sociedad de parte de los administradores, o la imposicin abusiva de los accionistas mayoritarios en las asambleas, est en relacin directa con la naturaleza de la pretensin deducida en el juicio principal, pues toda medida cautelar est instrumentalizada al servicio de la providencia subsecuente que dirima el conflicto de intereses. a) Un primer tipo de pretensin es regulada por los arts. 290 y 291 del C.Co. Segn el art 290, todo socio, cualquiera que sea el monto de sus acciones o cuotas de participacin, puede hacer oposicin a las decisiones tomadas en asamblea manifiestamente contrarias a los estatutos o a la Ley, dirigindose al Juez de Comercio del domicilio de la sociedad. El Juez, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecucin de esas decisiones y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto. La providencia cautelar viene dada, en este caso, por la suspensin provisional de la decisin objetada por el socio, pero su utilidad es muy relativa, pues la disposicin no atribuye al juez la potestad para anular o declarar ilcita la decisin contraria al documento constitutivo o ilegal (5 9). Lo cual no quiere decir que carezca la funcin jurisdiccional de poderes suficiente para hacerlo, segn veremos.
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El art. 70 de la Ley de Sociedades annimas espaola, del 18 de julio de 1951, en sus reglas 4a. y siguientes, regula un especial procedimiento con el fin de obtener la suspensin del acuerdo o decisin de la asamblea, durante la tramitacin del
(59) Este procedimiento es de jurisdiccin voluntaria y por ello no tiene expedito el recurso de casacin. Cf. CSJ, Sent. 15-10-87, en Pierre Tapia, 0. ob. cit., Ao 1987, N 10, pg. 170 79

proceso contencioso dirigido contra el mismo (60). Esta medida cautelar, se encuentra en un mbito procesal distinto a la de nuestro art. 290 C.Co., pues este ltimo slo prev una medida de cautela sustanciada mediante un procedimiento de jurisdiccin voluntaria que se agota en la exhortacin judicial a una reconsideracin de lo acordado, de parte de la asamblea. Sin embargo, nada obsta que todo socio, considerndose perjudicado pueda, en nuestra legislacin, demandar la nulidad de la decisin ratificatoria del acuerdo reputado ilegal o contrario a los estatutos; y aun demandar directamente la nulidad de tal acuerdo, sin agotar previamente el procedimiento del art. 290 C.Co., pues el trmino perentorio de quince das que seale este artculo no produce la caducidad de la accin autnoma de nulidad. Demandada, pues, la nulidad, puede el demandante obtener, conforme al poder cautelar amplio que concede a la jurisdiccin el primer pargrafo del art. 588 CPC, una medida cautelar de arreglo provisional de la litis, por la cual se suspenda provisionalmente, mientras dure el juicio, la ejecucin del acuerdo ilegal o anti-estatutario, a reserva de lo que resuelva la sentencia de cosa juzgada. Para el decreto de dicha medida deber tomar en cuenta el juez, no slo la presuncin grave del derecho que se reclama (que la decisin contrara lo estatutos o la ley en perjuicio del socio demandante), sino tambin la presuncin de peligro en la mora (que sea urgente el restablecimiento del derecho lesionado). El art. 291 C.Co. confiere a los socios que representen un quinto del capital social, el derecho a denunciar por ante el Juez de comercio las irregularidades graves de los administradores en el cumplimiento de sus deberes y la falta de vigilancia de los comisarios. El Tribunal, comprobada la urgencia y previa audiencia de los administradores y comisarios e inspeccin de los libros de la compaa mediante comisarios ad hoc, podr ordenar la convocacin inmediata de la asamblea, lgicamente a los
(60) Cf. FAIREN GUILLEN, Vctor: El proceso cautelar en la Ley de sociedades annimas, en Temas del ordenamiento procesal, (Madrid, Editorial Tecnos, 1969), T. II, pgs. 943 ss). 80

fines de que sta provea lo conducente para remover los administradores o comisarios y exigir responsabidades. Este efecto de la providencia judicial es satisfactorio para los reclamantes cuando la mayora de ios socios da por cierta la causa motiva de dicha providencia, pero si los administradores son los socios mayoritarios lgicamente no habra una decisin de asamblea satisfactoria para los accionistas promoventes de la denuncia. La constatacin judicial de las irregularidades u omisiones no supone en ningn caso una condena judicial a decidir en determinada forma en la asamblea. Si as fuera, el legislador no hubiera procedido con eufemismo al redactar el texto, y hubiera dispuesto sin ms que el juez podr remover los administradores o comisarios, sin perjuicio de indemnizacin a los socios perjudicados. Pero es claro que en un procedimiento de jurisdiccin voluntaria no puede proferirse una sentencia de condena a hacer cosa determinada o a suplir la actitud remisa de los accionistas mayoritarios, tomndose, en lugar de ellos, una decisin judicial vinculante para todos los accionistas. La accin de responsabilidad contra los administradores (no propiamente contra los accionistas mayoritarios) compete a la asamblea, a travs de los comisarios, segn el art. 310 C.Co., y a cualquier tercero perjudicado, conforme al art. 324 C.Co. El socio singular no est en una posicin intermedia entre la compaa y los terceros; es propiamente un tercero cuando demanda responsabilidad al administrador, puesto que no forma parte del vnculo sustancial de representacin orgnica que existe entre el administrador demandado y la sociedad. Si la accin la ejerce esta ltima, la responsabilidad ser contractual (arts. 1.274 ss. C.C.); si la ejerce un tercero ser aquiliana (art. 1.185 CC). b) Se observa que en los arts. 290 y 291 referidos, al igual que en el caso del art. 310, el legislador parte de una premisa: el respeto a la voluntad de la mayora y la no inmiscuencia judicial en sus decisiones internas. Pero esa "soberana" de la asamblea no puede ser absoluta. Debe ser cohonestada con los principios generales de buena fe (art. 1.160 CC), probidad y equidad en el
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cumplimiento de los contratos (inclusive el contrato de sociedad) y en el ejercicio de los derechos subjetivos, que nunca puede ser un ejercicio abusivo (art. 1.185 CC). MESSINEO ensea que en estos casos "tiene vigencia el principio de proteccin (o tutela) de las minoras contra el superpoder de la mayora, de manera que el principio de la denominada soberana de la asamblea, el cual, de ordinario, coincide con la soberana de dicha mayora, queda atenuado cada vez que intereses apreciables de la minora que, en tal caso, vengan a coincidir con el inters social as lo exijan (...). La tutela de las minoras explica el autor sealado se desarrolla en doble sentido; a saber, no slo contra la mayora sino, adems, en el sentido de proteger a la minora contra los administradores, los cuales son siempre quienes en cuanto son expresin de la mayora o en cuanto hayan sometido la voluntad de la mayora y la dominan se benefician del respectivo poder, y frente a quienes, en definitiva, se encuentra la minora" (61). Esta doctrina italiana coincide con la razn legal del art. 764 in fine CC. La ilegitimidad de la decisin de la mayora o de la actuacin de los administradores residir siempre en la coincidencia de los intereses minoritarios con el inters social, pues el inters de todos, de la sociedad misma, debe prevalecer sobre el de algunos, aunque stos sean mayora en la asamblea. Existe, pues, un inters legtimo, amparado por el Derecho objetivo, en el socio minoritario para demandar en juicio contencioso, la revocatoria de las decisiones de asamblea contrarias al inters social, aun cuando esas decisiones sean formalmente legales y conformes a los estatutos. Pongamos un ejemplo segn el quod plerumque accedit: una sociedad annima o de responsabilidad limitada formada por dos socios; uno posee el 51% de la participacin y el otro 49%. El primero, "usufructa" gratuitamente el aporte del segundo, pues decide en la asamblea capitalizar los dividendos, nombrar directivos y comisarios sumisos a sus intereses y apro(61) MESSINEO, Francesco: Manual de derecho civil y comercial, (Buenos Aires, Ejea, 1955), t. V. pargrafo 152, nm. 33-a. 82

bar balances dudosos. El propsito que persigue el art. 290 del C.Co. es ajeno a este caso, pues las decisiones han sido tomadas con plena validez formal de la asamblea. El cometido del art. 291 C.Co. es ineficaz, pues de nada valdr al socio minoritario obtener, mediando la eventual prestacin de una garanta o caucin, una conminacin judicial dirigida al accionista mayoritario, para que, en asamblea, sea decidido por su propio voto, en definitiva si es removido el administrador o comisario y se le exija responsabilidad. La situacin no cambia si existe connivencia de pluralidad de socios mayoritarios. Sin pretender agotar el tema, abordado en una obra de Derecho procesal y particularmente sobre medidas precautelativas, consideramos que la legitimidad del inters del socio minoritario, determinado por la exigencia de buena fe en el cumplimiento de los contratos y en el inters societario hara procedente la demanda de responsabilidad dirigida contra el socio o los socios mayoritarios por abuso del derecho a voto en las asambleas, o por la negligencia en no acotar las irregularidades u omisiones de los administradores o comisarios, constatadas por el Juez de Comercio (art. 291) en jurisdiccin voluntaria, comprobada su persistencia en la secuela probatoria del juicio de responsabilidad. Ahora bien, si la demanda se dirige slo a la indemnizacin de daos causados, la medida procedente ser slo el embargo y la prohibicin de enajenar y gravar. Esta accin es distinta a la accin de responsabilidad que pueden ejercer los socios, individualmente, o la compaa, segn acuerdo de asamblea, contra los administradores por infraccin de las disposiciones de la ley o del contrato social, segn los arts. 310 y 324 C.Co., pues existe una variante en el sujeto pasivo de la accin: en el primer caso, son responsables, por omisin, los socios mayoritarios; en el segundo, los administradores, solidariamente, sean socios o no. Pero qu decir respecto al ejercicio de una accin cautelar autnoma tendiente a prevenir o evitar que la situacin irregular o abusiva de los socios mayoritarios se vuelva a repetir en ejer83

cicios econmicos subsiguientes? Aun cuando la Ley no prev expresamente este tipo de accin, consideramos que es admisible y procedente, tom'ando en cuenta que segn el artculo 16 del CPC el basamento de toda pretensin judicial es el inters jurdico actual; la actualidad del inters no depende de la actualidad del dao, sino del peligro fundado de que ese dao pueda acaecer en lo futuro (Cf. retro N 2). Tomando en cuenta que, segn el art. 204 de la Constitucin Nacional, el Poder Judicial (valga decir, la funcin jurisdiccional de dirimir conflictos de intereses) se ejerce por la Corte Suprema de Justicia y por los dems Tribunales de la Repblica, es fuerza concluir que toda pretensin fundada en un inters jurdico actual, es deducible judicialmente, mientras la ley no la prohiba. Caso contrario, habramos de regresar a la restriccin del proceso formulario romano. Dicha demanda puede ser implementada por dos vas distintas y con objeto diferente: la aplicacin analgica del art. 310 C.Co. o del art. 764 in fine CC. En el primer caso, el objeto de la pretensin consistira en obtener el nombramiento judicial de uno o varios comisarios, con los poderes ilimitados que confiere el art. 309 C.Co., a fin de que ejerzan el control estricto de la administracin y todas las operaciones de la sociedad, dando informe peridico al juez de comercio sobre el resultado de su inspeccin y vigilancia. Los presupuestos materiales de la pretensin seran los siguientes: a) que la ejerza un nmero de socios que represente por lo menos la dcima parte del capital social, como lo seala la norma anloga del art. 310 C.Co., a objeto de evitar que cualquier socio, sin la menor influencia en las asambleas, pueda hostigar el funcionamiento de la empresa; b) que se compruebe la responsabilidad del socio o socios mayoritarios, administradores o no, por negligencia o abuso del derecho a voto, al no acotar irregularidades graves comprobadas; c) que se compruebe la culpa (en el sentido lato, civilista, de la palabra) de los comisarios titulares por no ejercer diligentemente sus funciones. Propuesta la demanda, podrn los demandantes obtener medida cautelar de arreglo provisional de la litis (Cf. retro N 17-C), siempre que haya presuncin grave de los presupuestos
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materiales sealados, y del peligro de infructuosidad, deviniente, principalmente, de la negativa de los comisarios a proveer la denuncia de irregularidades, conforme al art. 310 in fine C.Co. Dicha medida, de arreglo provisional, fundada en el pargrafo primero del art. 586 CPC, consistira, como su nombre lo indica, en el nombramiento de comisario interino que inspeccione y vigile las operaciones de la sociedad, en tanto dure la pendencia del juicio y se produzca la sentencia terminal de cosa juzgada. La accin que aqu hemos esbozado no compete ejercerla al comisario, segn pareciera determinarlo el art. 310, en su primera parte, pues, insistimos no va dirigida contra los administradores sino contra el socio o socio mayoritario, que deciden en las asambleas a su propia conveniencia, en perjuicio de la sociedad misma. Si el socio mayoritario es a la vez administrador, habr de dejarse claro la causa de pedir; esto es, que se le demanda en tanto que socio o accionista, por actos ilcitos cometidos en el ejercicio del derecho a voto en las asambleas, (vgr. aprobacin de balances espreos, no remocin del comisario irresponsable, capitalizacin injustificada de dividendos, etc.). El segundo tipo de accin est fundada en la aplicacin analgica del precepto final' del art. 764 CC: "Si no se forma mayora, o si el resultado de estos acuerdos (las de los condueos o comuneros) fuese gravemente perjudicial a la cosa comn, la autoridad judicial puede tomar las medidas oportunas y aun nombrar, en caso necesario, un administrador". Los presupuestos materiales de esta pretensin judicial seran los mismos que antes hemos sealado, pero el objeto inmediato consistira en la sustitucin del administrador, mediante intervencin judicial que designe nuevo administrador, para lo cual habr de tener en cuenta el juez, como aconseja la prudencia, la opinin de los socios mayoritarios, la objetividad y gravedad de las irregularidades administrativas y la desidia del comisario, en el cumplimiento de sus funciones de fiscalizacin y vigilancia. Pues no se trata de imponer la minora al parecer de la mayora, sino de evitar abusos, contrarios a la buena fe y a la probidad, en perjuicio de los intereses de la sociedad.
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El recurso de amparo constitucional, aun cuando procede contra personas de Derecho privado, no es admisible en estos casos porque el derecho subjetivo no est previsto en la Constitucin Nacional; no tiene rango constitucional ni es inherente a la persona humana (Cf. arts. 49 y 50 CN). c) Cuando la comunidad conyugal tiene la mayora del capital de una sociedad, se justifica, existiendo peligro de infructuosidad, no slo el embargo de las acciones o cuotas de participacin, sino tambin la autorizacin judicial al depositario de las mismas para que, en ejercicio del derecho a voto inherente a las acciones, se controle o se designe nuevo administrador para evitar actos colusivos en perjuicio de los intereses de la comunidad; esto es, del valor real de las acciones que dicha comunidad tiene en la sociedad mercantil (Cf. infra N 84). Todo depositario judicial de acciones o de bienes comunes, incluidas acciones o derechos de participacin en sociedades civiles y mercantiles, puede ejercer la facultad que consagra el citado art. 764 in fine CC: El copropietario de una accin o cuota de participacin en una sociedad o cosa comn, vgr. un cnyuge en juicio preventivo (art. 171 CC) o enjuicio de di: vorcio (ord. 3o art. 191 CC) no puede pedir por s mismo el nombramiento judicial de administrador, pues no es nico propietario, sino condueo proindiviso, de esos derechos de participacin -en una comunidad o sociedad, de forma que se hace necesario secuestrar previamente la primera cosa comn, es decir, las acciones en la sociedad o los derechos de participacin proindivisos en una comunidad, en razn del peligro de infructuosidad deviniente de una falta o indebida administracin, para que el secuestratario, si existen irregularidades en la administracin de la segunda cosa comn, sea, la sociedad o la comunidad, solicite el nombramiento judicial de administrador. As por ejemplo, si la comunidad conyugl es propietaria de varias acciones en una compaa de comercio, no basta a la mujer solicitar sin ms el nombramiento judicial de nuevo administrador para sustituir al que est actuando irregularmente, aunque la comunidad conyugal tenga mayora de votos; es necesario que lo
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hagan los esposos de consuno, pues ambos son los propietarios. Pero si el marido no tiene inters porque es l el administrador que se pretende sustituir, o por cualquier otro motivo, la mujer puede pedir el secuestro de esos bienes conyugales y, probada la irregularidad administrativa, del modo que establece el art. 291 C.C.O. o por medio de otras pruebas fehacientes, solicitar al juez de la causa la convocatoria a asamblea y la autorizacin al depositario para que, ejerciendo el derecho a voto inherente a las acciones propiedad de la comunidad conyugal, se proceda a la eleccin por mayora de nuevo administrador, o el nombramiento de comisario contralor o el inventario de los bienes sociales, etc., a los fines de evitar la dilapidacin, disposicin u ocultamiento de los bienes sociales. Debe tenerse en cuenta tambin que la inmiscuencia de la autoridad judicial en una sociedad civil o mercantil, no puede realizarse si antes no consta la infructuosidad de los acuerdos en asamblea para prevenir o acotar las irregularidades de administracin. El precepto del art. 764 CC antes copiado propende a la proteccin de los intereses de todo los comuneros o socios, aun a instancia de la minora, slo en el caso de que no haya podido llegarse a un acuerdo o que las decisiones tomadas libremente en asamblea resulten perjudiciales a la cosa comn, es decir, al patrimonio social. 30.- SUSPENSION DE LA MEDIDA

El Pargrafo Tercero del art. 587 establece que "el Tribunal podr, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caucin de las establecidas en el Artculo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garanta, se aplicar lo dispuesto en el nico aparte del a rtculo 589". Segn esta norma es posible sustituir por una contracautela el derecho prevenido que est siendo lesionado o que puede resultar lesionado segn fundado temor. Sin embargo, cuando se trata de derechos extrapatrimoniales,'como el derecho a la reputacin en el caso de la "actriz agraviada" referido, o cualquier otro derecho intuitu personae, o cuando se trate de derechos reales o personales a
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cosa determinada, el Juez, atendiendo esta circunstancia, no puede verificar tal sustitucin, ya que es improcedente cambiar un derecho personalsimo o un derecho in rem por un derecho de crdito. As lo ha considerado el nuevo CPC al excluir el secuestro del procedimiento para alzar medidas preventivas (art. 589) (Cf, infra N 109).

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CAPITULO II SUMARIO: 31.- RESEA HISTORICA DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS: Arraigo. 32. Embargo y secuestro. 33. Prohibicin de enajenar y gravar. 34. Evolucin histrica en cuanto al procedimiento.

31.- RESEA HISTORICA DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS Los orgenes; de las medidas cautelares preferentemente han de encontrarse en ls juicios de carcter ejecutivo. Las medidas cautelares nacieron como consecuencia de la necesidad de anteponer en el tiempo los efectos ejecutivos de un fallo, ante el peligro que supone para los intereses del demandante, la mora del juicio de conocimiento y el temor de dao inminente por parte de aquel contra quien obra; no fue pues, ms que la necesidad de un aseguramiento. En consideracin a la incertidumbre sobre el resultado del conocimiento para el momento de realizar estas medidas de aseguramiento o ejecucin adelantada, fueron atemperados sus efectos, suavizando las consecuencias graves que ellos suponan. Posteriormente, vise igualmente la necesidad de anteponer no slo los efectos ejecutivos, sino la decisin misma aun cuando fuera provisionalmente (Cf. supra N 17 c), o de recaudar una prueba que podra desaparecer con el transcurso del tiempo. Y as es como las medidas cautelares se apartan del juicio ejecutivo que les dio su nacimiento y adquieren una fisonoma procesal distinta y diversa de aqullos, con efectos indistintamente ejecutivos y declarativos. La medida ms antigua en nuestro Derecho escrito ha sido el secuestro del Derecho romano, considerado dentro de los tipos de depsito, cuyas reglas generales obedeca; entendindosele como "la entrega en manos de un tercero, secuester, de una cosa sobre la que hay discusin entre dos o ms personas, con cargo de conservarla y devolverla a la parte que gane la causa" (i). Su referencia directa al proceso por el cual se proce(1) PETIT, Eugcne, Tratado elemental de Derecho romano trad. por Manuel Rodrguez Carrasco, 9a. edic. (Editorial Araujo, Buenos Aires), pg. 365. Respecto al carcter procesal del secuestro, el autor cita: Juliano, Ley 39 del Digesto, "de adq. vel amit., pos.", XLI, 2. 91

da a sustraer la cosa mueble, o incluso inmueble, deja ver claramente su finalidad precautelativa y judicial, preordenada al aseguramiento en la ejecucin del fallo que habra de dictarse. Su naturaleza eminentemente judicial y su finalidad de preservar materialmente el resultado del juicio habran de independizarlo del depsito en su concepto sustancial, para erigirlo en una institucin de carcter procesal con elementos propios. La legislacin de Alfonso El Sabio acogi el antiguo concepto romano. A decir de BRICE (2) se encuentran disposiciones relativas al secuestro en-el Cdigo de las Partidas y en la Novsima Recopilacin y se hallan reglas similares a las figuras actuales de medidas preventivas. Se facultaba a los demandadores para pedir que aquellas cosas que quieren demandar sean puestas en manos de homes fieles, porque sospechan contra aquellos que las tienen que las encubrirn, o las transpondrn, de guisa que no parezca, o que las malmetrn, y as en las Leyes I y II del Ttulo IX de la Tercera Partida, pautbanse las seis razones sealadas, et non mas porque la cosa sobre que nace contienda entre el demandador et el demandado debe ser puesta en fietdat, a quien dicen en latin 'secuestratio' (3). Para el estudio del desarrollo histrico que han experimentado las medidas preventivas tpicas en nuestro Derecho positivo, resulta ms ordenado y didctico hacerlo en cada figura, requisito o recurso que van sealando las diversas legislaciones, cosa de observar su metamorfosis, que progresivamente van tomando forma ms definida y acoplndose a las exigencias de la prctica (4).
(2) BRICE, Angel Feo., ob. cit., pg. 170. (3) BORJAS, Arminio, Comentarios al Cdigo de Procedimiento Civil venezolano (Caracas, Ediciones Sales), T. IV, pg. 11. (4) Nuestro estudio abarca los ocho Cdigos de procedimiento civil a partir de la Repblica, y que son los siguientes: Cdigo Arandino de 1836, Cdigo de 1853; el de 1863 promulgado en las postrimeras de la dictadura de Pez; 1873 y 1880 bajo el gobierno de Guzmn Blanco; 1897, 1904 y 1916. 92

Veamos en primer lugar el arraigo. La medida preventiva de arraigo se caracteriz por sus dos aspectos, real (presentacin de bienes afectos a las resultas del juicio) y personal (prohibicin de ausentarse del pas). Sus primeros vestigios se hallan en la Ley del 13 de mayo de 185, perfeccionndose a travs de los cdigos subsiguientes hasta el de 1904, que es el ltimo en reglamentarlo. La ley del 13 de mayo de 1825 estableca que "en las demandas ejecutivas poda apremiarse a los deudores con prisin, mientras no manifestaran bienes bastantes para cubrir el dbito, dieren fianza suficiente para el pago, o hicieren cesin de bienes" (5). Eran notoriamente una especie de arraigo como expresa BRICE, siempre que estuvieran dichos apremios atenidos a las resultas del pleito. El artculo 2 del Cdigo de Procedimiento Judicial Arandino del 12 de mayo de 1836, en el Ttulo II, Ley IV que trataba sobre el secuestro y arraigo, estableca este ltimo en la forma siguiente: "En cualquier caso o estado del pleito, en que se tema fundadamente la ausencia o fuga de la persona demandada, puede pedir el demandante qu se arraigue en el lugar del juicio; y el juez lo determinar as. El arraigo impone la obligacin de presentar bienes propios al de un fiador por el valor de la cosa demandada, hipotecndolos de esta manera, para responder de las resultas del pelito bajo la pena de prisin". Los artculos 4 y 5 de la Ley del 23 de Abril de 1853, tambin sobre secuestro y arraigo, modificaron ligeramente la disposicin anterior en dos sentidos: primeramente, se exigi la prueba del periculum in mora que es caracterstico en las medidas preventivas, circunscrito a la enajenacin dolosa de los bienes o intencin de ausentarse del pas; por otra parte, deba presentar bienes por la totalidad de las costas, a ms del monto de la demanda. En el Cdigo de Procedimiento Civil del 2 de marzo de 1863, se ampli esta medida, concedindose para ambas partes: se estableci un trmino de tres das para presentar bienes sin que quedasen afectos a hipoteca con lo cual se agilizaba y faci(5) BRICE, Angel Feo., ob. cit., pg. 170. 93

litaba la tramitacin, so pena, la no presentacin, con arresto. Pero posteriormente, en el Cdigo que se promulgara diez aos despus, volvieron a quedar afectos a hipoteca los bienes presentados por el arraigado. El Cdigo de 1897 contemplaba tres causales para decretarlo, que son las mismas que seala el Cdigo de 1916 para la prohibicin de enajenar y gravar y para el embarg. A partir de l comenz a declinar la institucin del arraigo para dar paso a dos figuras distintas y bien definidas. El arraigo qued reducido al aspecto personal, en una escueta reglamentacin, en el Cdigo de 1916 (art. 245), y finalmente ha desaparecido de un todo en el Cdigo de 1986. 32. El Cdigo de Procedimiento Judicial Arandino, confunda en una sola enumeracin las causales de secuestro y embargo judicial, sin establecer las correspondientes a uno o a otro, de tal manera que ambas figuras estaban yuxtapuestas formando un slo concepto inseparable legal y doctrinariamente. Las causales eran las siguientes: 1) Cuando sea dinero, frutos o alguna cosa mueble lo que se litiga y no tenga responsabilidad el demandado o se tema fundadamente que la oculte o desmejore; 2) Cuando el marido malgaste la dote u otros bienes de su mujer; 3) Cuando un hijo desheredado por su padre o madre pida la parte de los bienes que le tocan; 4) Cuando se litiga sobre herencia entre coherededos; 5) Cuando la posesin de la cosa litigiosa est en duda; 6) Cuando, no estando dudosa, reclaman la propiedad de ella dos o ms personas con ttulos igualmente autnticos, y 7) Cuando dada la sentencia definitiva contra el poseedor de la cosa litigiosa, ste apela de ella y no da fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble. Como se ver, en comparacin con el artculo 599 actual, el ordinal 1 corresponde al 1, el 2o al 3 o , el 3o al 4 o , el 5o al 2 y el 7 al 6 o . El ordinal 4o actualmente no existe como lo prevea en una forma tan amplia el Cdigo Arandino. Del contexto de las disposiciones del Cdigo Arandino se infiere que para aquella poca no exista an un concepto aislado del embargo preventivo, hasta el punto que al establecer que se "puede pedir el secuestro o embargo judicial" nosotros
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entendemos que la " o " que all aparece no es disyuntiva sino sinnima, y que la frase embargo judicial no es ms que un aditamiento espaol (embarazar) que traduce a nuestro lenguaje la palabra latina secuestratio, pero sin que constituyan para ese entonces dos conceptos jurdicos diferentes. En los Cdigos de procedimiento civil de 1873 y 1880 aparece la facultad que tiene la parte interesada en registrar el decreto de la medida (Art. 278 CPC de 1880) que est establecida en el artculo 605 del Cdigo vigente. Parcenos que la ratio legis de estas disposiciones, es evidentemente la misma que la contenida en los artculos 600 y 535 (participacin al registrador de las medidas contra inmuebles) del Cdigo de Procedimiento Civil actual, as como la del artculo 1.921 del Cdigo Civil. Encuentra su explicacin slo en el caso de secuestro de inmuebles como una cautela ms para impedir la enajenacin o gravamen del inmueble secuestrado en todos aquellos casos en que aquel contra quien obra la medida tenga disposicin sobre ellos; porque como es sabido, las medidas preventivas tienden por igual a suspender el tus abutendi del derecho de propiedad, y cmo se hace efectiva dicha suspenn en el caso del inmueble si no es a travs de la constancia ante el registrador de la existencia del secuestro? La diferencia entrambos casos, participacin al registrador de la prohibicin de enajenar y gravar y embargo ejecutivo, y registro del secuestro por cuenta del interesado, consiste precisamente en que aqulla se hace en presencia del principio de inmediacin, a travs del juez; y sta, de la parte al registrador directamente y de un modo espontneo. 33. La medida de prohibicin de enajenar y gravar remonta su origen al Derecho romano en la prohibicin de innovar: lite pendente nihil innovetur, omnia in suo statut esse debent res finiatur. No obstante, dicha prohibicin no tena un fin ejecutivo para asegurar el cumplimiento material de la sentencia, siendo tan slo un principio general que hoy llamamos formativo del proceso. "En las Partidas (leyes 13 y 14, ttulo VII, Partida 3a.) se concreta el principio como prohibicin de enajenar para ambos litigantes la cosa litigiosa" (6). A partir de
(6) PODETTI, J. Ramiro, Tratado..., pg. 371. 95

all la institucin se desarrolla en diferente forma, pues, en algunos pases, como en Argentina, la medida se adopta con una doble finalidad, como principio del proceso y como aseguramiento de la ejecucin forzosa, de tal suerte que tiende a evitar la insolvencia del deudor y las modificaciones en la traba de la litis, es decir, a conservar la situacin jurdica tal cual se ha planteado en el proceso cognoscitivo. LINARES define la prohibicin de innovar como "la medida precautoria dictada por un rgano judicial intimando a cualquiera de las partes se abstenga de iterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre que versa o versar la litis, existente en el momento de notificarse dicha medida"(7). En Venezuela, en cambio, la medida ha sido concebida slo bajo la primera finalidad, aseguramiento de la ejecucin, equiparndose en ello al embargo preventivo. El Cdigo del 2 de marzo de 1863 que fue redactado en las postrimeras de la dictadura de Pez por el Lic. Luis Sanojo, no lleg a ponerse en ejecucin y qued anulado con el triunfo de la Revolucin Federal Estableci por primera vez la medida de prohibicin de enajenar y gravar, llamada "prohibicin de enajenar, empear o hipotecar inmuebles o muebles", dentro de la Ley IV "del Secuestro judicial, arraigo y afianzamiento". La prohibicin sobre inmuebles se ejecutaba tal como hoy; en tanto que la prohibicin sobre muebles, mediante la publicacin del decreto en un peridico, si lo hubiere. La diferencia en los efectos de una y otra tambin eran diversos: si se enajenaba o gravaba el bien mueble, el acto se presuma nulo; disposicin un tanto diferente a la actual del artculo 600, pero inspiradas ambas en la misma necesidad. Seguidamente, el Cdigo de 1897 limita la medida slo al caso de enajenacin, por lo que interpretndola ad pedem litterae hay que inferir la no prohibicin para el empeo e hipoteca. Es menester retrotraer la opinin del maestro BORJAS al ao 1863 cuando dice que "la actual medida de prohibicin de enajenar y gravar fue introducida en la reforma de 1897".(8)
(7) LINARES, Juan Francisco, La prohibicin de Innovar - Bases para su sistemtica (en Rev. del Colegio de Abogados, Buenos Aires, Nov-Dic., 1942, pg. 821), citado por PODETTI, J. Ramiro, Tratado, pg. 372. (8) BORJAS, Arminio, ob. cit., T. IV. pg. 14.

El Cdigo de 1904, no refirindose tampoco a la prohibicin de gravar (voz con significado ms amplio que las otras), establece que dicha medida slo obra contra el inmueble bajo litigio, con lo cual la convierte en un verdadero secuestro y desconoce su peculiar caracterstica que la diferencia de las otras dos medidas. 34. En lo atinente al procedimiento, a la prueba de la deuda y obligacin como principal requisito de procedibilidad en las medidas preventivas, exiga el Cdigo de 1836 al menos la informacin sumaria; el de 1853 exigi la plena prueba, para atemperarla de nuevo en la sola probabilidad el de 1863. El Cdigo de Procedimiento Civil de 1897 volvi a exigir la plena prueba, admisible slo la de testigos Art. 368 cuando fuera aceptable segn las reglas del Cdigo Civil. Esta mayor exigencia para el decreto de la medida traa como consecuencia" "l inconveniente de que el solicitante tena que adelantar su prueba y el juez emitir opinin antes del fallo. Por eso dice FEO: "Bastaba de que tena base racional la reclamacin, 'de que no era una temeridad, de que el solicitante tena prueba que haca creble o verosmil su pretensin' y por eso la norma anteriormente dicha nunca fue rigurosamente aplicada" (9). Lo cierto es que en este vaivn de certidumbre o probabilidad, hoy por hoy ha sido obviado el requisito de la prueba plena. Y es que toda medida cautelar supone una concesin especial del legislador de consentir la limitacin del derecho de propiedad, con base a la sola apariencia de procedibilidad, en razn del peligro que la mora supone, y en consideracin a que esa limitacin ha de ser provisional (Cf. retro N 27). La garanta para neutralizar o impedir el efecto de la medida proviene del Cdigo Arandino, donde haban dos medios de contracautela diferentes entre s. El primero daba al demandado la facultad de pedir que el actor (personal natural o no, indistin(9) FEO, Ramn: Estudio sobre el Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano Tomo II, Pg. 158, citado por BORJAS, Arminio, ob. cit., Tomo IV, pg. 16. 97

tamente) afianzara las resultas del pleito, en el slo caso que tuviera fundado temor de su ausencia fuera de la Repblica. Este derecho es el antecesor de la actual cautio iudicatum solvi, que ahora aparece restringida a aquellos demandantes (parte sustancial) que no tengan el domicilio en el pas; porque el temor fundado de la ausencia del sujeto fuera de la Repblica, ha sido sustituido por el hecho cierto de la ausencia de sus negocios e intereses. En l se entrev el mismo arraigo que el artculo 2o del mismo Cdigo consagraba slo para el actor, y que luego aparecer concebido para ambas partes en un solo artculo. No me parece errada la idea de hacer residir tambin en aquella disposicin, los orgenes de la garanta para decretar por va de caucionamiento las medidas preventivas actuales. La otra medida de contracautela consista en la misma del Cdigo vigente (levantamiento con caucin), pero con la variante de que quien (estimaba la suficiencia de la fianza del demandado era la misma contraparte; su presumible injusticia de apreciacin fue austerada con la pena de calificar al actor como mprobo o temerario, y la consiguiente e inmediata aceptacin de la caucin ofrecida. El mismo procedimiento se aplicaba respecto a la fianza del demandante en el caso anteriormente referido. En 1873 fue suprimido ese medio de apreciacin de la suficiencia de la fianza, notoriamente contradictorio al principio de igualdad de las partes. La caucin juratoria para los asistidos a reserva que prevea el art. 370 del Cdigo de 1916 data de ese mismo Cdigo de 1873. Por otra parte, la suspensin temporal del principio de bilateralidad, de la audiencia que en cierta forma es necesaria para la eficacia de la medida, quedaba supeditada a la apreciacin del juez en el Cdigo de 1836, pues si ste consideraba que era necesaria la audiencia del demandado, era cuando deba corrrsele traslado a los efectos de la incidencia y antes de decretar el secuestro o arraigo (Art. 5 o , Ttulo II, Ley IV). Sin embargo, el Cdigo no establece ningn procedimiento para el caso con98

trario, es decir, cuando no estimaba menester la citaciif del demandado. En el primer caso podan presentarse dos alternativas perfectamente regladas: si no compareca el demandado a la siguiente audiencia, sin causa justificada, se dictaba sentencia inmediatamente, con vistas a la fundamentacin del actor. Ahora bien, si el demandado ya citado compareca, se abra, slo a su instancia, un trmino probatorio para ambas partes de ocho audiencias, terminado el cual se decida finalmente la incidencia. Slo era admisible el recurso de queja contra dicho fallo. A todo esto, el artculo 8 prescriba seguidamente que, "entretanto, la cosa litigiosa se pondr en depsito, si la solicitud del demandante estuviere justificada". A ciencia cierta no se puede vislumbrar si esta disposicin se refera, bien al efecto de la medida preventiva principal, o bien, contemplaba la existencia de una medida provisional secundaria atenida a las resultas del procedimiento de medida preventiva. El trmino "entre tanto" denota, adems de interinidad, cierta relacin de subordinacin que hace unir el hecho del depsito directa y supeditadamente al procedimiento incidental, significando que la cosa depositada quedaba a las resultas del procedimiento de oposicin. Podra interpretarse tambin de un modo menos relevante, diciendo que, acordada la medida con la justificacin prima facie de la pretensin principal del actor, el depsito o aseguramiento de la cosa se mantendr, pese al procedimiento que por oposicin del demandado se haya iniciado, con lo cual se estara repitiendo la reglamentacin del efecto principal del secuestro y arraigo que es aprehender la cosa. Pero parece ser que realmente constitua una medida provisional atenida a las .resultas de la medida, tambin provisional, pero principal respecto a ella; valga observar que este artculo 8 est directamente relacionado y en ntima unin con los artculos 7, 6o y 5o que reglaban el procedimiento descrito en el prrafo anterior, y lejano y lgicamente desarticulado de los artculos Io y 2 que prevean las instituciones del secuestro y arraigo en cuanto tales. Si esto es cierto, bien podemos comparar dicha tramitacin cn el actual procedimiento de medida preventiva, en el sentido
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que ste supone uu juicio de conocimiento previo y subordinado al conocimiento posterior de la fase plenaria que culmina con el fallo de la articulacin, en tanto que aqul supone una ejecucin subordinada a la ejecucin del fallo definitivo de la incidencia. La dicha ejecucin es provisional respecto al fallo definitivo de la incidencia, y ste a su vez es provisional respecto al fallo definitivamente firme del juicio principal. La Ley del 23 de Abril de 1853, sobre secuestro y arraigo (Ley IV, Ttulo II del Cdigo de Procedimiento Judicial), modific el procedimiento, en cierta forma atemperndolo e instaurando una completa bilateralidad de las partes. La citacin del demandado, obligatoria, se haca cuando se cumpliera el decreto de la medida, y el trmino de emplazamiento, de uno se ampli a tres das. Se permiti apelacin de la sentencia, de modo que no era el de queja el recurso nico.

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CAPITULO III SUMARIO: 35.- MEDIDAS PREVENTIVAS TIPICAS. 36 - Dependencia del juicio de conocimiento. 37. MEDIDAS DE EMBARGO EN LOS NUEVOS PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS. 38. Naturaleza del derecho que se reclama. 39.- PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR. 4 0 . EMBARGO: 4 1 . - Efectos del embargo. 42 - Naturaleza de las medidas preventivas concedidas en favor del demandado. 4 3 . - SECUESTRO: 4 4 . - Naturaleza jurdica del derecho que asiste al solicitante del secuestro. 45. Secuestro del Art. 22 de la Ley sobre Ventas con Reserva de Dominio. 4 6 . - Secuestro del ord. I o , Art. 599 CPC. 4 7 . - Secuestro del ord. 2 o , Art. 599 CPC. 48.- Secuestro del ord. 5 o , Art. 599 CPC. 49 - Secuestro del ord. 6 o , Art. 599 CPC. 50. Secuestro en los interdictos posesorios. 51.- Secuestro del ord. 7 o , Art. 599 CPC. 52.- Casos en los que procede el secuestro satisfactivo del decreto legislativo sobre desalojo de vivienda. 53. Secuestro del ord. 4 o , Art. 599 CPC. 54.- Secuestro del ord. 3 o , Art. 599 CPC. 55. Efectos de la medida preventiva en relacin al solicitante. 56. Prelacin entre los embargos y las garantas. 57. Responsabilidad civil. 58. El "inaudita parte": 59. Principios de publicidad y de igualdad procesales. 60. Fundamentacin legal. 61. Alcance del "inaudita parte" en las medidas preventivas.

35. - MEDIDAS PREVENTIVAS

TIPICAS

Las medidas preventivas no son una clasificacin dentro del amplio concepto de medidas cautelares, en el sentido que no existe un criterio de divisin que las rena con exclusin de otros tipos de providencias cautelares, sino que ellas constituyen un grupo que es tal en virtud de que ha sido establecido y reglado por la ley; el comn denominador entre ellas es el efecto eminentemente ejecutivo que todas por igual presentan, con el fin de asegurar la ejecucin forzosa del fallo principal (Cf. supra N 17). Son en nuestro derecho, el caso tpico de medidas cautelares, y se les ha llamado frecuentemente en la doctrina, en oposicin a las otras cautelares, medidas preventivas tpicas. Para recalcar la sistemtica que hemos pretendido seguir, nosotros hemos tomado, desde la primera edicin de este libro, la palabra usada por el legislador de 1916 en el respectivo rubro medidas preventivas, para sealar el embargo, secuestro y prohibicin de enajenar y gravar, y el trmino cautelares para significar todo el gran grupo del tipo de providencias que abarca esta obra, aun cuando desde un punto de vista de la correcta semntica, no existe diferencia alguna en la significacin de ambos trminos. "Las medidas preventivas estn consagradas por la ley civil para asegurar la eficacia de los procesos civiles, garantizando el resultado prctico de las acciones del acreedor contra el deudor. Para ello se impone la toma de medidas orientadas a impedir el
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menoscabo de ese derecho, protegindolo mediante un sistema que permita colocar de improviso determinados bienes fuera de toda transaccin comercial para que queden forzosamente afectos a la satisfaccin de las obligaciones que hayan de declararse o reconocerse al fin del proceso"(i). La funcin jurisdiccional cautelar, como toda funcin jurisdiccional, tiene, a la par del fin privado que pone de manifiesto la transcripcin precedente, un cometido de eminente orden pblico, cual es evitar que el inexcusable peligro en la demora del proceso de conocimiento se convierta "en una verdadera y propia befa a la justicia y, por consiguiente, en una disminucin de la autoridad del Estado" (2). No obstante, en el mbito de la praxis, resulta ostensible que las medidas preventivas, y principalmente el embargo y el secuestro, revisten, a pesar de la intencin del legislador y adems de su propia funcin aseguradora, una funcin coactiva que obliga en mayor o menor medida a la persona contra quien obra a satisfacer la pretensin de la contraparte. Nos recuerda esto la pignoris capio en el Derecho romano; un procedimiento por el cual el acreedor tomaba en garanta ciertos bienes del deudor, para constreirlo a pagar su deuda. La antigua medida de arraigo y el embargo ejecutivo por la va ejecutiva presentan esta coaccin en mayor grado que el embargo preventivo. Reflejan esta verdad los temas relativos a la inconveniencia de ejecutar medidas la vspera o da de asueto, las prohibiciones legales de embargar bienes necesarios para la produccin econmica (ord. 3 o , art. 1.929 CC) que implican el peligro de una prdida econmica considerable y de consiguiente una gran coaccin.

(1) LONDOO HOYOS, Alvaro: Embargo y secuestro; tesis presentada a la Pontificia Universidad Javeriana para optar el ttulo de Doctor en Derecho (Bogot, 1962), pg. 29. (2) CALAMANDREI, Piero: Instituciones de Derecho procesal civil, trad. por S. Sents Melendo (Buenos Aires, EJEA, 1962), Vol. I, pg. 158. 104

36Las medidas preventivas, y particularmente el embargo, podemos estudiarlas comparativamente con las diferentes modalidades de embargos ejecutivos previstos por el Cdigo de Procedimiento Civil, con el fin de observar el creciente contraste de intensidades en la relacin entre ellas y la fase declarativa o juicio de cognicin. Veamos: a) El embargo preventivo, as como el secuestro y la prohibicin de enajenar y gravar, dependen absolutamente de la causa principal, y la terminacin de sta supone su inmediata extincin, y un pronunciamiento tcito sobre la revocatoria o confirmacin de sus efectos asegurativos. La pendente lite adems de un requisito, viene a ser una manifestacin de su naturaleza (relacin de instrumentalidad). i b) El embargo ejecutivo por el procedimiento de la va ejecutiva depende ep menor medida del juicio principal. Es posible avanzar su procedimiento hasta el momento anterior al remate, e incluso verificarlo dando caucin o garanta suficiente, si el acreedor es hipoftecario; pero en ambos casos, el remate y la vigencia de la caucin estarn supeditados al contenido de la sentencia ejecutoriada. La prueba autntica del derecho que se reclama, ya no Una presuncin grave, hace surgir la posibilidad de la parte de adelantar el procedimiento de la actio judicati hasta el mismo instante en que se deba enajenar forzosamente la cosa, pero aun as el procedimiento ejecutivo contina supeditado al conocimiento previo para mayor seguridad de la contraparte, sea o no pblico el instrumento que merece fe (3). c) El embargo ejecutivo de la ejcucin de hipoteca, que slo requiere como precedente el incumplimiento de la intimacin al pago y cuatro das de trmino, es completamente independiente y autnomo del proceso de cognicin, porque simplemente ste no existe, sino que, de un modo eventual, si hu(3) A propsito del ttulo capaz de provocar la va ejecutiva, valga aclarar que no basta el calificativo de ttulo guar$ntigio que pueda dar la ley a determinado documento (vgr. art. 42 Reglamento Ley contra Despidos Injustificados) para que proceda sin ms la va ejecutiva; es necesario examinar el contenido de la escritura a los fines de constatar el cumplimiento de los requisitos sealados por el art. 523 CPC. Cf. en tal sentido CSJ, Sent. 25-1-77, Ramrez & Garay, LV, N 124. 105

biere oposicin, aparecer contenido y precedido del inicio de aqul. Por manera que la ejecucin de hipoteca es un proceso ejecutivo intensamente desprendido de la necesidad de un juicio declarativo; y esto se debe a que el ttulo hipotecario guarentigio tiene tal valor probatorio, y la garanta tanto peso, que hacen circunstancial una previa fase de conocimiento. d) El embargo ejecutivo propiamente dicho, el de la ejecucin de sentencia, tiene en apoyo un fallo de cosa juzgada, con toda una controversia que la precede; o al menos la garanta de que la haya habido. Slo presenta conocimiento fuera de la res nter alios acta, con la objecin de tercero respecto a la cosa embargada, en juicio petitorio (Art. 310 CPC) o posesorio (Art. 469 CPC), o respecto a un derecho preferente o concurrente con el que ampara la sentencia ejecutoriada (4).
(4) Nos parece interesante incluir al pie de esta pgina las diferencias que GUTIERREZ DE CABIEDES enumera entre el embargo preventivo y ejecutivo, a fin de distinguir claramente la naturaleza de uno y otro: "1. El embargo ejecutivo est vinculado al proceso de ejecucin y es una fase del mismo; el embargo preventivo puede ser previo, simultneo, o incluso posterior a la demanda (Derecho espaol) y se da durante la pendencia del proceso declarativo. 2. El embargo ejecutivo prepara la ejecucin de la sentencia afectando los bienes (es por tanto una medida ejecutiva), mientras el embargo preventivo slo asegura dicha ejecucin si recae sentencia condenatoria (es una medida cautelar). 3. En el embargo ejecutivo la decisin del juez de proceder al embargo no agota otras futuras resoluciones sobre la disposicin de la cosa sino que ms bien prepara esta disposicin (enajenacin forzosa). En el embargo preventivo no debe existir ninguna otra actividad ordenatoria del juez que no sea la propia traba y aseguramiento, pues el juez al no haber despachado todava la ejecucin no tiene la legitimacin necesaria para acordar actos de disposicin. 4. El embargo preventivo se practica cuando no se sabe an si proceder la condena, lo que no ocurre en el ejecutivo en que se solicita precisamente la ejecucin de dicha condena. 5. El embargo preventivo es provisional e instrumental con relacin a una sentencia. El ejecutivo no lo es". Cf. GUTIERREZ DE CABIEDES, Eduardo: Elementos esenciales para un sistema de medidas cautelares, en El Sistema de Medidas Cautelares (Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., 1974), pgs. 20 y 21. 106

37.- MEDIDAS DE EMBARGO EN LOS NUEVOS PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS El nuevo Cdigo de Procedimiento Civil ha eliminado la ejecutoriedad de la sentencia de segunda instancia recurrible a casacin, prevista en el artculo 443 del Cdigo de Procedimiento Civil derogado, segn el cual poda decretarse embargo ejecutivo y adelantar los trmites de ejecucin hasta el prembulo del remate, pendiente el recurso de casacin. Se ha robustecido as, implcitamente, el criterio jurisprudencial de la Corte que otorga plenos efectos suspensivos al recurso de casacin anunciado (5), impidiendo el cumplimiento o ejecutoria de la recurrida. Se aparta as nuestra legislacin, an ms, del sistema originario de la casacin pura, cuyo carcter extraordinario (control de la legalidad del acto pblico) no impeda que causara estado y fuera cumplida la decisin. Sin embargo, en los nuevos procedimientos ejecutivos previstos en el Ttulo II del Libro Cuarto, existe la factibilidad del embargo ejecutivo, casi inmediata, en la medida en que se produzca el "pase a la cosa juzgada" del decreto intimatorio. No queremos presentar estas posibilidades como la compensacin legislativa al derogado artculo 443, pues evidentemente que estos procedimientos de ejecucin presuponen, para el decreto del embargo ejecutivo, la preclusin del juicio de conocimiento por inactividad o consumacin. Pero s pensamos, conforme lo explicitaremos posteriormente (Cf. infra N 70), que la similitud de contenido que pueda haber entre el documento base del decreto intimatorio y la sentencia recurrida, puede autorizar segn equidad y prudencia, en aras a la eficacia de la jurisdiccin, el decreto de embargos preventivos.
(5) "En la propia Ley de 1876 que instituy en nuestro sistema jurdico el recurso de casacin, se consagr el efecto suspensivo del mismo, dado que el litigante victorioso en la instancia apenas poda iniciar la ejecucin del fallo, para suspenderla antes del remate, a menos que presentara fianza suficiente a satisfaccin del ejecutado. En nuestro actual sistema se consagra tambin formalmente el efecto suspensivo del recurso de casacin, toda vez que, al tenor de lo previsto en el 107

Pasamos de seguidas a determinar la procedibilidad del embargo en los procedimientos de ejecucin: a) En el procedimiento por intimacin es necesario hacer una doble distincin: la medida que se decreta antes de la oportunidad de oposicin y la que se decreta luego de precluida sta. En este ltimo caso el embargo es evidentemente ejecutivo, por haber pasado a la autoridad de cosa juzgada el decreto intimatorio (artculo 1.930 CC). En cambio, la medida que se decreta antes de la oportunidad de oposicin es de naturaleza preventiva, pues tiene carcter provisional por estar pendiente la eventualidad del juicio de conocimiento, y se refiere por ello el legislador a las tres medidas preventivas tpicas en el artculo 646. Estas medidas varan en sus condiciones de procedibilidad segn el documento fundamental que exhiba el intimante: si es un ttulo negociable, es decir, cedible o endosable desde el punto de vista comercial, patrimonial (facturas aceptadas, letras de cambio, pagars, cheques, etc.), o si se trata de instrumentos pblicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, el juez decretar la medida preventiva sin que goce de poder discrecional alguno que pueda llevarle a negar el decreto por razones de equidad o cautela. Difiere as este decreto del previsto en el artculo 1.099 CCo. el cual s confiere ese poder
artculo 443 CPC, la parte favorecida con la sentencia nicamente puede pedir que se verifique un comienzo de ejecucin, la cual se detiene ante el remate, sin que se permita ahora, como en leyes anteriores, la ejecucin plena mediante fianza. Los actos de remate y adjudicacin, como lo prev con toda claridad el citado precepto, 'quedarn diferidos hasta la decisin del recurso y, de consiguiente, subordinados a lo que en el fallo de dicho recurso se decida1. En criterio de esta Corte, los referidos efectos suspensivos son reales y absolutos, y no relativos, puesto que cualquiera que sea la parte a quien se le haya admitido el recurso, la ejecucin de la sentencia recurrida queda en suspenso mientras se dicta el fallo de casacin por ms que aquella decisin no hubiere sido impugnada por la otra parte en cuanto al pronunciamiento a sta desfavorable". (C.S.J.31-07-79. Ramrez & Caray, Tomo LXVI, N 397-b). 108

discrecional mediante el uso de la inflexin verbal "puede el Juez", interprtada a tenor del artculo 23 CPC. Sin embargo, la falta de poder discrecional del Juez en sede preventiva en el procedimiento intimatorio, no significa ausencia de jurisdiccin; esto es, que el Juez no deba hacer un acto de juicio, de valor, sobre los recaudos acompaados, en lo que a su forma y contenido se refiere, segn los artculos 640 y 643 CPC. La cognicin sumaria es un requisito sobrentendido por el legislador. Ocurre sin embargo, que ese juicio de valor, habr tenido lugar en un momento lgicamente anterior, cual es el de establecer la pertinencia del procedimiento ejecutivo intimatorio para dilucidar la pretensin del actor. Si el intimante exhibe documentos no reconocidos o no negociables, de cualquier especie, (vgr. cartas y misivas admisibles segn el Cdigo Civil: cf. artculo 644) (6), el Juez tiene entonces la opcin de requerir la constitucin previa de una garanta o fianza. Esta caucin no est sujeta a las limitaciones del artculo 590 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues en este caso del artculo 646 bajo examen, el legislador no lo exige expresamente, como lo hace en numerosas normas de remisin al precitado artculo 590(7). Difieren, en consecuencia, la medida preventiva del artculo 646 CPC y la del artculo 1.099 CCo., en lo que a la materia mercantil se refiere: la primera no es potestativa y el Juez no puede exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia
(6) Existe una diferencia de gnero a especie entre la carta y la misiva. Esta ltima es una carta enviada (misiva deriva del verbo latino mittere, enviar) y equivale a correspondencia. El concepto de carta es ms amplio, pues no necesariamente supone el envo. Dentro de las diez acepciones, con sus mltiples modalidades, que registra el diccionario de la Real Academia, cabe destacar la de carta abierta o carta pblica, pero esta distincin ninguna importancia tiene a los fines del Derecho probatorio. Ambos vocablos, carta o misiva, son pues sinnimos, regidos por igual por los artculos 1.371 ss. CC. Inclyese en el concepto el telegrama, siempre que pueda reputarse como instrumento privado segn el artculo 1.374 CC. (7) Tales normas son los artculos 333, 688 pargrafo tercero, 602, 633, 635, 657,662, 672 y 703. 109

suficiente cuando ha exhibido documento pblico o reconocido, o ttulo negociable apto para la utilizacin del procedimiento intimatorio. La medida del artculo 1.099 CCo., en cambio, se rige por la jurisdiccin de equidad y puede exigir el Juez de mrito contracautela, aun en el caso de que le sean presentados documentos pbcos o privados o ttulos negociables como presuncin grave del derecho que se reclama. Consideramos que no existe diferencia entreambas medidas en cuanto a los requisitos de la contracautela, pues aun cuando el artculo 1.119 CCo., remite, en lo no previsto, al Cdigo de Procedimiento Civil, la norma ms anloga es precisamente la del artculo 646, el cual no est sujeto, segn lo dicho, a las previsiones del artculo 590 CPC. b) En lo que se refiere a los restantes procedimientos ejecutivos, es igualmente vlido hacer la distincin entre la etapa o tracto procesal anterior a la oportunidad de oposicin y la posterior a la preclusin de esa oportunidad. En este ltimo caso procede desde luego el embargo ejecutivo por haber habido "pase a cosa juzgada" del decreto intimatorio. En el momento anterior puede haber decreto de medida preventiva, previo el cumplimiento de las presunciones de que habla el artculo 585: fumus boni iuris, fumus periculum in mora. No obstante los procedimientos para la ejecucin de crditos fiscales (artculo 655) y de ejecucin de hipoteca (artculo 662), permiten el decreto del embargo ejecutivo al cuarto da de la intimacin, aun cuando no est vencido el lapso de oposicin, sin perjuicio de obtener ab initio, en la ejecucin de hipoteca, la prohibicin de enajenar y gravar la cosa litigiosa (artculo 661). En el procedimiento de ejecucin de prenda se prev tambin desde el inicio el depsito de la cosa sobre que versa la ejecucin (artculo 668). Es criticable, sin embargo, la circunstancia de que para el acreedor sea preferible o ms ventajosa la utilizacin de la va ejecutiva que la de alguno de estos otros procedimientos ejecutivos. Por ejemplo, basta que el acreedor hipotecario opte unilateralmente por la va ejecutiva para que obtenga sin ms un
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embargo ejecutivo de inmediato con las ventajas provisionales que le reporta sobre la simple prohibicin de enajenar y gravar: desposesin de la cosa (artculo 536) y aplicacin al pago de los frutos y rentas (artculo 581). Tal provisionalidad puede significar un lapso o dilacin considerable segn los trmites y dificultades para la intimacin al pago (vgr. un litisconsorcio pasivo numeroso por intimar). Asimismo, con todo y ser ttulo ejecutivo la liquidacin hecha por funcionario pbco (artculo 4o Ley Orgnica de la Hacienda Pblica Nacional), no es posible para el Fisco obtener el decreto de embargo ejecutivo desde el inicio, sino a partir del cuarto da posterior a la intimacin. As se deduce, en ambos casos, de una interpretacin gramatical de la Ley. Sin embargo, pensamos que aun cuando existe una expresa interrelacin y paralelismo entre el procedimiento ordinario y la va ejecutiva (artculo 637), tal circunstancia no constituye el fundamento de la va ejecutiva, su especificidad, pues el decreto de embargo ejecutivo y el adelantamiento de la ejecucin, desde el momento mismo de la deduccin de la demanda, est atenido al cumplimiento de los requisitos del artculo 630 (ttulo ejecutivo). Siguiendo la conclusin analgica de que "quien puede lo ms puede lo menos", lugar comn del razonamiento jurdico, debe admitirse que en los restantes procedimientos ejecutivos, incluido el de intimacin, es posible obtener ab initio el embargo ejecutivo si estn cumplidos los extremos del artculo 630 de la va ejecutiva, pues si la ley lo concede sin prescindir del momento cognoscitivo de la jurisdiccin contenido en el procedimiento ordinario, cuanto ms debe concederse si la ley da un carcter meramente contigente y eventual a esa cognicin, en consideracin a la fehaciencia del ttulo o a la circunstancia de que el inters procesal versa ms sobre la satisfaccin del crdito antes que sobre su reconocimiento. Porque no otra es la razn por la que el Derecho procesal ha diseado estos procedimientos ejecutivos. De all, pues, que la jurisprudencia debe conceder el embargo ejecutivo al momento de introduccin de la demanda si se exhibe uno de los ttulos que indica el precitado artculo 630, aun cuando no se haya escogido propia111

mente la va ejecutiva, sino algn otro procedimiento de ejecucin. En el juicio ejecutivo de rendicin de cuentas, la situacin reviste caracteres particulares, pues la pretensin del ejecutante no involucra, necesariamente, la afirmacin de un saldo favorable a l: se dirige a la averiguacin, con certeza judicial, del estado de la cuenta. Nada quita, sin embargo, que el ejecutante obtenga medida preventiva en su favor en el decurso del proceso si presenta pruebas que constituyan presuncin grave de un saldo favorable (saldo en rojo de la cuenta), del cual l sera titular, y suministre adems indicios de que resultara ilusorio su crdito por actos del ejecutado o cuentadante. 38. - NA TURALEZA DEL DERECHO QUE SE RECLAMA Desde el punto de vista del derecho subjetivo sobre la cosa ejecutada, las tres medidas preventivas presentan una diferencia relevante que importa hacer notar para la determinacin de sus respectivas naturalezas. El artculo 1.929 CC establece respecto a las ejecuciones que "las sentencias que hayan de ejecutarse por los Tribunales de la Repblica, se llevarn a efecto sobre los bienes muebles o inmuebles de deudor y sobre sus derechos y acciones que puedan enajenarse o cederse...". Desde luego que esta disposicin debe ser aplicada extensivamente a la materia de medidas preventivas porque los mismos bienes afectados por el embargo preventivo sern objeto de la ejecucin. Cuando la medida de embargo o prohibicin se dirigen contra un derecho o una accin, stos se convierten en el objeto, y el efecto de la medida se cie sobre la titularidad de ese derecho o accin. As por ejemplo, cuando se decreta prohibicin de enajenar y gravar sobre el derecho de usufructo, que es de naturaleza inmueble por el objeto a que se refiere (Art. 530 CC), el efecto de la prohibicin no va dirigida directamente a ese derecho, sino a la titularidad sobre el mismo; se podra decir incluso, que va dirigida al derecho de propiedad sobre el derecho de usufructo, quitando al titular los atributos de disponerlo o gravarlo. En con112

secuencia, podemos colegir que el embargo y la prohibicin de enajenar y gravar pueden ceirse sobre diversidad de objetos, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, como son los derechos subjetivos mismos y las acciones, pero en todo caso, su efecto impeditivo de la enajenacin va orientado contra el derecho de propiedad sobre ese objeto. Y esto sucede porque el nico derecho subjetivo capaz de enajenar y gravar vlidamente una cosa es el de propiedad (8). Esta circunstancia llev al proyectista a modificar el ttulo jurdico que debe tenerse sobre los bienes que sean objeto de las medidas, sustituyendo el principio de la posesin por el de la propiedad (9).
(8) En el caso particular de la efiteusis, aun cuando el art. 1573 del CC. establece que el "enfiteuta puede disponer del fundo enfitutico y de sus accesorios por acto entre vivos o por acto de ltima voluntad...", tal disposicin debe estar limitada al derecho real que conserva el concedente segn aparece del art. 1574: "Cada diez y nueve aos puede el concedente pedir reconocimiento de su derecho a quien se encuentre en posesin del fundo enfitutico...". El Cdigo Civil francs dispuso tal sujecin en una forma ms clara: "Puede el enfiteuta disponer del predio enfitutico y de sus accesorios, tanto por acto entre vivos como de ltima voluntad, dejando a salvo los derechos del dueo directo, y con sujeccin a lo que establecen los artculos qu siguen". (Cf. COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H. "Curso elemental de derecho civil", 3a..edic., trad. por Rev. General de Legislacin y Jurisprudencia (Reus, Madrid, 1952), vol. II, 452). Pueden exponerse distintas teoras acerca de la naturaleza de la enfitusis: I o , la doctrina romana 'que considera la enfiteusis como un derecho real ejercido sobre cosa de otro; 2 o , la doctrina medieval del dominio dividido, segn la cual existan dos individuos propietarios de una misma cosa; y 3 o , la doctrina segn la cual la enfiteusis es un derecho real que se reserva el concedente al hacer la transmisin de la propiedad al enfiteuta (Cf. COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., ob. cit., vol. II. pg. 446). Pero en todo caso, los derechos del enfiteuta y del propietario (art. 530 CC) estn recprocamente limitados a la disposicin libre y plena de su objeto. (9) "Luego de un detenido estudio del asunto, se decidi abandonar el criterio tradicional de la posesin para adoptar el de la propiedad, que fue el que presidi la reforma anloga que se introdujo en materia de oposicin a la medida de embargo. En materia de oposicin al embargo, el Artculo 546 dispone que se suspenda cuando el opositor presente "prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurdico vlido". 113

Ahora bien, existe una diferencia de importancia en cuanto al secuestro por una parte, y la prohibicin de enajenar y gravar y el embargo por la otra. Esta diferencia consiste en que la prohibicin de enajenar y gravar (exceptase la prohibicin con fines conservativos. Cf. infra N 39-a), y el embargo presuponen la existencia del derecho de propiedad del inmueble o mueble en el patrimonio del sujeto contra quien obra la medida, sin lo cual no tendra ningn sentido su funcin aseguradora. El secuestro a su vez, presupone todo lo contrario, porque su efecto no se cie sobre el derecho del sujeto pasivo a la cosa, sino sobre la cosa misma; esto es, no se secuestra lo que se considera propiedad de otro porque el fin de la medida es asegurar la integridad fsica de la cosa en vista del inters y el derecho que dice tener el solicitante sobre ella. Se afirma el derecho de propiedad o derecho personal sobre cosa determinada (Cf. infra N 44) en el mismo ejecutante. El ejercicio de cualquier supuesto derecho del ejecutado para disponer la cosa, es implcitamente desconocido al colidir con el decreto que dio origen a la medida. El prof. GUTIERREZ DE CABIEDES ha puesto de manifiesto la relacin de homogeneidad y no de absoluta identidad que debe existir entre la medida cautelar y el derecho sustantivo tutelado: falta esa homogeneidad cuando se pretende asegurar un derecho de crdito mediante un secuestro preventivo; pero, por lo mismo, no se podra negar el aseguramiento de una obligacin de hacer o no hacer mediante el embargo, so pretexto de no haber identidad entre la medida y el derecho tutelado, pues
"La razn para adoptar un nuevo principio en ambas materias es la misma: se trata de que las medidas preventivas tienen lugar en vista de una futura ejecucin forzada, cuyo resultado, al menos caractersticamente en el embargo y la prohibicin, es la transferencia de la propiedad de la cosa sobre la cual versa la medida, como consecuencia del remate y la subsiguiente adjudicacin. Desde este punto de vista resulta claro que el criterio dominante no puede ser el de la posesin; que representa realmente un atributo de la propiedad, aunque escindible de ella; sino el de la propiedad, que constituye un criterio seguro ampliamente protector de los intereses de las partes y de los terceros". (Exposicin de Motivos del nuevo Cdigo de Procedimiento Civil). 114

entonces se estara asimilando la cautela a la ejecucin de sentencia (10). Seguidamente pasaremos al estudio particular y separado de cada una de las medidas preventivas, en sus caractersticas y efectos especficos. 39. - PROHIBICION DE ENAJENAR Y GR A VAR

En el caso de las medidas preventivas podemos decir con propiedad que existe una relacin de sustitucin con el embargo ejecutivo o con la providencia del artculo 529 CPC; segn la cual, stos son sustituidos por aqullas, en el efecto comn a ambas de aprehender la cosa y suspender, al menos, el ius abutendi del respectivo derecho de propiedad. El legislador ha tomado los efectos primordiales del embargo ejecutivo (asegurar el objeto de la venta forzosa) y los principales lincamientos de su reglamentacin y los ha trado a la etapa preventiva de vanguardia, tomando en cuenta y cuidado de que no es posible consagrar en la medida preventiva, todos los efectos del embargo ejecutivo, porque en ella an no existe la seguridad de que la pretensin es procedente; al contrario de lo que sucede cuando la pretensin est apoyada en cosa juzgada. Ni la caucin del solicitante ni la justificacin prima facie del derecho que se reclama, pueden permitir la desocupacin preventiva de un inmueble, con todos los perjuicios y embarazos que ello supone (Cf. Art. 536 CPC, la ejecucin forzosa). De estas razones deriva la existencia de la prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles, como una versin suavizada del embargo ejecutivo sobre inmuebles, cuyas consecuencias en nada afectan el derecho a usar y percibir los frutos, dejando inclume la posesin legtima o precaria de la cosa; una prueba de
(10) Cf. GUTIERREZ DE CABIEDES, Eduardo: Elementos esenciales para un sistema de medidas cautelares, en El Sistema de Medidas Cautelares, varios autores (Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., 1974), pgs. 16, 19 y 31.

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ello es la ausencia de depositario judicial en au VfteaR- Todas las tres medidas preventivas revisten un fin inmediato (conservar la titularidad de la cosa o su integridad fsica) pa lograr un fin mediato (asegurar el resultado prctico de la ejecucii forzosa), pese a que sus modos de operar y sus efectos sean diversos. a) Con fundamento en el poder cautelar general que prev el pargrafo primero del art. 588 CPC, es posible el decreto de medida de prohibicin de enajenar y gravar con finalidad eminentemente conservativa, habida cuenta de que dicha medida, al no desposeer la cosa, produce efectos menos perjudiciales para el demandado que los que se siguen de un secuestro de la cosa fundado en el ord. 2o del art. 599 CPC. De hecho la jurisprudencia, fundndose, no en un poder cautelar general, pero s en la previsin del ord. Io del art. 372 CPC derogado, que prevea la prohibicin de enajenar y gravar en los juicios reivindicatoros, extendi la medida a todas aquellas pretensiones que propendan al reconocimiento de un derecho real, como la accin de nulidad, de resolucin, de simulacin, etc., negando la Corte en tales casos la posibilidad del levantamiento de la medida cautelar sustituyente en razn de la "ntima relacin existente entre los bienes objeto de la medida y el fondo de la litis " (11). En este tipo de juicios la medida de prohibicin de enajenar y gravar trasciende su finalidad asegurativa del resultado prctico de la ejecucin forzosa, y cumple, al igual que en la ejecucin de hipoteca (12), una funcin conservativa de la cualidad del litigante a los fines jurdicos de la sentencia. En efecto, la prohibicin de enajenar que pesa sobre el inmueble litigioso impide que el demandado traspase el derecho de propiedad que dice tener a tercera persona, lo cual, a su vez supone la imposibilidad de que opere en el proceso una modificacin de parte por sucesin en acto entre vivos; o dicho en otros trminos, presupone el aseguramiento de la cualidad pasiva en la persona demandada (perpetuatio legitimationis).
(11) Cf. infra N 25 y el elenco de jurisprudencia que incluye Sent. de la Corte del 13-3-85. en Ramrez & Garay. XC, N 241. (12) Cf. CSJ Sent. 2-5-74, en Ramrez y Garay, XLffl, N 243. 116

Este peligro de infructuosidad se presenta en idntica forma en otras acciones reales, tales como la de deslinde (finium regundorum), donde el demandante, lejos de poder tener inters en asegurar materialmente la fijacin del lindero definitivo, s tiene el propsito de asegurar el mantenimiento de la cualidad pasiva en todos los demandados, lo cual nicamente puede prevenirse oportunamente a travs de la conservacin en sus patrimonios de los respectivos derechos reales sobre los inmuebles condantes. La venta, dolosa o no, no ms iniciado el juicio, de un inmueble colindante por cuenta del demandado en el deslinde, presupone por s misma la frustracin de toda la sustanciacin del juicio hasta el momento cumplida, con lo cual se atenta contra el derecho de accin de la parte actora y contra la seriedad y celeridad en la administracin de justicia. Igual ocurre en la accin de particin de bienes comunes y en las sealadas anteriormente. Hemos de advertir, sin embargo, que como los arts. 145 CPC y 1.557 CC hacen no oponibles las cesiones de los derechos litigiosos efectuadas despus de la litiscontestacin, reconocindoles efectos jurdicos slo entre cedente y cesionario, el cometido de la prohibicin de enajenar y gravar con fines conservativos de la legitimidad a la causa slo tiene justificacin cuando se solicita antes de esa oportunidad, careciendo de finalidad cuando la litiscontestacin ya ha tenido lugar en el juicio. Igual cometido persiguen la anotacin de la litis (Cf. retro N 25) y la medida de secuestro; slo que, en el primer caso, el efecto preventivo es mucho ms mitigado, porque los terceros pueden efectivamente adquirir el bien, aun cuando no pueda considerrseles adquirientes de buena fe en razn de la anotacin de la litis. En el segundo caso, la medida de secuestro produce efectos mucho ms severos pues, con el propsito slo de conservar la cualidad pasiva, desposee de la cosa al sujeto contra quien obra la medida. Quiz haya sido esta la razn por la que reciente jurisprudencia de la Corte haya excluido el secuestro del ord. 2 art. 599 CPC en los juicios reivindicatoros (Cf. infra N 47).
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40.-EMBARGO

Entendemos por embargo preventivo, el acto judicial a requerimiento de parte, en virtud del cual se sustrae en un depositario cualquier bien mueble del poseedor contra quien obra, con el objeto de suspender provisionalmente los atributos de su derecho de propiedad ius abutendi, fruendi et utend, y tenerlos a las resultas del juicio. Esta definicin nos permite diferenciar el embargo como medida preventiva, y diferenciarlo a su vez del secuestro y de la prohibicin de enajenar y gravar en sus efectos especficos, Esta ltima se caracteriza por la suspensin de un solo atributo del derecho de propiedad, cual es el de disponer de la cosa inmueble; en tanto que el embargo suspende por igual las facultades de usar, disfrutar y disponer la cosa mueble, lo cual ya de por s, implica la aprehensin y desposesin de la cosa del ejecutado. Pero lo dicho no es suficiente para aislar el concepto, porque muchas veces el secuestro tambin comprende la suspensin de tales atributos, (ords. Io y 6o art. 599 CPC) Cul es, entonces, la diferencia entre ambos? La diferencia consiste en que el embargo preventivo se ejecuta sobre cualquier (incluimos este vocablo en la definicin) bien mueble indistintamente, y el secuestro sobre bienes determinados (Cf. infra N 44). 41. En relacin a los efectos del embargo, BORJAS(is) considera en sus Comentarios no aplicable a las medidas preventivas el artculo 470 (ahora art. 549 CPC) del embargo ejecutivo sobre la inexistencia de las ejecuciones y gravmenes posteriores a l. No explica razone^ concretas al respecto, pero veamos lo que expone seguidamente: "La enajenacin y los gravmenes de los inmuebles declarados provisionalmente inalienables deben considerarse inexistentes cuando se verifican despus que le sea participada al Registrador la respectiva medida de prohibicin, tal como sucede respecto de los verificados despus de comu(13) BORJAS, Arminio, ob. cit., T. IV, pg. 45. ~~ ~

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nicarse a dicho funcionario el embargo ejecutivo de los mismos; tambin debiera declararse la inexistencia de todo arrendamiento, empeo, o enajenacin de los bienes muebles embargados preventivamente. La falta de esa sancin quita a la medida toda su eficacia, porque los derechos vlidamente adquiridos posteriormente por terceros pueden hacer nugatoria la garanta del litigante que solicit y obtuvo el embargo". Nosotros pensamos que el problema planteado por BORJAS, del cual habla REYES en una Conferencia segn cita aquel autor, no es de tanta envergadura, habida cuenta de que el embargo preventivo, como su naturaleza lo indica, persigue asegurar la ejecucin de la sentencia, mediante la conservacin de bienes para el futuro embargo ejecutivo. En tal razn, las normas sobre inmovilizacin de bienes o aseguramiento en el embargo ejecutivo, deben existir asimismo en el preventivo, puesto que de lo contrario aquella misin sera infructuosa desde su inicio. No vemos obstculo para aplicar extensivamente a la materia de prevencin el artculo 549, que se refiere tanto a muebles como inmuebles. Por otra parte, el artculo 1.289 CC, en la teora general de las obligaciones, establece que "el pago hecho por el deudor o su acreedor, no obstante embargo de la deuda o acto de oposicin en las formas establecidas por la ley, no es vlido respecto de los acreedores en cuyo favor se orden el embargo, o de los oponentes...". La suspensin del atributo de disponer la cosa, deviene directamente de la naturaleza misma de las medidas preventivas. Para el legislador no ha sido menester definir esta consecuencia inevitable, como lo demuestran las reglamentaciones de los diferentes Cdigos patrios anteriormente estudiadas. Segn se deduce de los arts. 537, 581 y ltima parte del 546 CPC, los frutos de la cosa embargada quedan afectos a la medida y al pago del supuesto crdito que se pretende precaver en el juicio. Rige el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 42. Las medidas preventivas de embargo y prohibicin de enajenar y gravar concedidas implcitamente (arts. 585 y 588 CPC)
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en favor del demandado, no constituyen, como se pudiera pensar, "medidas cautelares con instrumentalidad eventual" (Cf. supra NQ 22), que tuvieran como finalidad asegurar bienes para la ejecucin forzosa de un futuro y eventual juicio de responsabilidad contra el actual demandante, porque no hay razn que justifique la trascendencia del sentido teleolgico de la medida fuera del mbito del proceso en el cual tiene origen, cuando dentro de la misma causa existen derechos por precaver. En el caso que el demandante hubiere ejecutado medida con base a garanta suficiente, es decir, por la va de caucionamiento, pareciera, sera improcedente, por resultar doble gravamen para el actor, que el demandado asegurara nuevamente el resultado de la ejecucin forzosa en el futuro y eventual juicio de responsabilidad civil. Pero no es as, la solicitud del demandado no depende del afianzamiento previo que haya dado el actor para que se decrete su medida. Esta modalidad, que data del Cdigo del 2 de marzo de 1863 concedida en el arraigo, tiene como nico objetivo asegurar el cobro de las costas del demandado en cuanto tal (no demandado-reconviniente), para el caso que resultando vencedor en la contienda sea el demandante condenado a pagarlas. De modo similar es el caso del secuestro que va orientado a salvaguardar intereses en el mismo juicio en el cual se decreta. En conformidad a este concepto, resulta ilgico decretar medidas preventivas en favor del demandado con la consabida aplicacin analgica del artculo 527 ejusdem; el demandado no pretende asegurar su pretensin, porque simplemente no la tiene, slo persigue asegurar el eventual pago de las costas, y el monto de las costas no est bajo ningn respecto relacionado con el valor de la demanda (salvo la llamada retasa automtica del Art. 286 del CPC, en lo concerniente a honorarios profesionales) (14). 43. - SECUESTRO La figura del secuestro presenta motivo, fundamento y caracteres peculiares, diferentes a las otras dos medidas. El estudio
(14) Cf. sobre aplicacin del art. 450 CPC derogado: CSJ, SPA, Sent. 1-8-77, en Ramrez & Caray, LVII, N486-d. 120

de esta figura en la doctrina y la jurisprudencia patria, muestra la clara y profunda diferencia que existe entre el secuestro por una parte, y el embargo y la prohibicin de enajenar y gravar por la otra. BORJAS ha expresado en sus Comentarios la pecu-, liaridad del secuestro reside en que l siempre versa sobre la cosa litigiosa. Esto le ha obligado a admitir necesariamente que existe un tipo de secuestro desnaturalizado, que denomina embargo irregular (ords. 3o y 4 o , art. 375 CPC) en atencin a que, aun siendo determinado sobre la cosa, no se practica sobre la litigiosa (15). Pensamos que la subsuncin de la figura jurdica del secuestro a la tesis tradicional de ROGUIN (16) sobre los derechos subjetivos, absolutos y relativos o, como tambin se les llama, reales y personales, aporta un elemento decisivo para su definicin. Entindese por derecho absoluto en cuanto iura in re o propiamente real, aqul que supone una relacin directa con el objeto prctico del derecho, con una cosa determinada; y una relacin indirecta e indeterminada con el objeto jurdico o pretensin (obligacin universal de respeto). A su vez, los derechos personales o creditorios suponen una relacin inversa: directa y determinada con la pretensin, y por tanto con el sujeto obligado a ella, pero indirecta e indeterminada con el objeto prctico o simplemente bien. De all que los artculos 1.863 y 1.864 del Cdigo Civil establezcan que el obligado personalmente est sujeto a cumplir su obligacin con todos sus bienes habidos y por haber, y que los bienes del deudor son la prenda comn de sus acreedores. Pero el concepto de derechos personales, a su vez puede dividirse en derechos con pretensin sobre cosa determinada y derechos creditorios, con pretensin sobre cosa indeterminada. Existe un derecho personal sobre cosa determinada cuando alguien, verbigracia, tiene el derecho a que se le
(15) BORJAS Arminio, ob. cit., T. IV, pgs. 38-39. (16) ROGUIN, Ernest, La regle de Droit, Lausana, 1889, 3 parte, pgs. 201 ss. (en AFTALION-GARCIA OLANO-VILANOVA. Introduccin al Derecho. 6a. edic. (Buenos Aires, Librera Ateneo, 1960), pgs. 252 ss. 121

entregue un vehculo en concreto; no cualquier vehculo, sino el vehculo perfectamente singularizado por el derecho subjetivo; y a la inversa, alguien tiene un derecho personal sobre cosa indeterminada, cuando la obligacin sea de entregar cualquier vehculo, por ejemplo, o cuando la obligacin sea de entregar una clase de vehculo (automvil), etc, en el sentido tcnico jurdico de "cosa fungible" usado por el art. 640 CPC. La cosa fungible por excelencia es el dinero, en cuyo caso el derecho subjetivo recibe el nombre de "derecho de crdito". En todo proceso existe una relacin jurdica formal, es decir, la procesal, que tiene como trasfondo o contenido una relacin jurdico-material controvertida que es dirimida por el rgano judicial. Esta puede ser una relacin jurdica real o creditoria. La real se hace determinada en cuanto al sujeto pasivo desde el momento en que est enhierta, concretndose primordialmente sobre l la obligacin general de respeto; la personal se hace determinada en cuanto al objeto cuando se ejecute la sentencia respectiva sobre algn bien en particular del demandado, o muy importante porque sea un derecho personal pero sobre cosa determinada. 44. Pues bien, el supuesto derecho subjetivo en base al cual se instaura el juicio en el cual cabe pedir la medida de secuestro, constituye indefectiblemente un derecho real o un derecho personal sobre cosa determinada. O visto desde otro ngulo, el secuestro de una cosa se concede siempre con fundamento al derecho principal de la relacin jurdico-material (y no una pretensin incidental u ocasional en el juicio) que sobre ella pretenda tener el demandante o el demandado segn el caso. Los verdaderos criterio y concepto de determinacin, del que habla el legislador, residen en la relacin directa y precisa entre el derecho subjetivo controvertido y su objeto. No decimos que el decreto de secuestro se fundamente en el derecho de la parte (que no es cierto para ese momento), sino en el dicho de la parte de tener y pretender el reconocimiento de un derecho real o creditorio sobre cosa determinada. Por va de exclusin y segn el principio lgico de contradiccin, tambin podemos colegir que el embargo y la prohibicin de enajenar y gravar,
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corresponden siempre a un derecho creditorio sobre cosa indeterminada. En base a esta primitiva indeterminacin, es por lo que la ley establece que el patrimonio del deudor es la prenda comn de sus acreedores (rt. 1864 CC). Si admitimos que la significacin de la voz determinacin es la que anteriormente hemos dado, podremos construir el siguiente silogismo: PREMISA MAYOR: Todo derecho real y todo derecho personal sobre cosa concreta, tiene un objeto prctico determinado. Ahora bien, PREMISA MENOR: El secuestro es siempre sobre cosa determinada; luego, CONCLUSION: El secuestro se fundamenta sobre un derecho real o sobre un derecho personal de cosa determinada.

Pongamos un ejemplo que abarque ambos casos: Se celebra un contrato de comodato regido por las disposiciones legales del Cdigo Civil, en virtud del cual el comodante entrega un televisor para su uso personal al comodatario, con cargo de restituirlo pasado como sea el lapso convenido. Si en lo futuro, el comodante virase en la necesidad de proponer la accin y solicitar una medida preventiva para asegurar las resultas del juicio, cul medida solicitara? Es claro que la procede en este caso es el secuestro, y procede por dos razones: en. base al derecho de propiedad sobre la cosa que tiene el demandante y en base al derecho personal tambin sobre la cosa que emerge del mismo contrato, insatisfecho por el incumplimiento del comodatario de devolver la cosa determinada. Y el fin del secuestro ser asegurar la entrega del objeto particularmente singularizado: no un televisor, sino el televisor especificado en el convenio, aplicndose la regla de ejecucin del art. 528 CPC, y no el procedimiento de embargo, justiprecio y remate. Ahora bien; pongamos por caso que el comodante es arrendatario, un simple usufructuario, de la cosa. Segn esta cualidad, el rescate lo pretender
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con fundamento en un derecho personal sobre cosa determinada y no como propietario. 45. Otro ejemplo es el de la Ley sobre Ventas con Reserva de Dominio. Cuando el vendedor demanda el cumplimiento del contrato, su pretensin es sobre cosa indeterminada (precio de venta), y por tanto la medida preventiva procedente es el embargo o prohibicin de enajenar y gravar, con el objeto de aprehender bienes suficientes que posteriormente, con la venta forzosa, sern liquidados para satisfacer el crdito insoluto. Desde luego que el objeto de la venta misma queda excluido del embargo, desde que la plena propiedad an no existe en el comprador-demandado (17). Cuando el vendedor demanda por resolucin del contrato y reivindicacin, con fundamento en disposiciones especiales (Arts. 14 y 22), tiene el derecho a la devolucin de la cosa objeto de la venta y a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados o justa compensacin. Para la primera finalidad, entrega satisfactiva del objeto, el fin cautelar debe ser cumplido a travs del secuestro, que aparece fundamentado en el dominio o ius abutendi que sobre la cosa se ha reser(17) Veamos sobre este punto de singular importancia la opinin del eximio jurista ROBERTO GOLDSCHMIDT: "Dentro del rgimen establecido por la Ley no cabe la prctica frecuente, especialmente cuando se hayan entregado pro solvendo letras de cambio, de que el vendedor en vez de reclamar la resolucin del contrato y reivindicar la cosa, ejecute su crdito, sea por las cuotas vencidas, sea por la totalidad del precio an no pagado, haciendo embargar y rematar la cosa vendida. El vendedor puede hacer embargar todos los dems bienes del comprador para obtener la satisfaccin de las cuotas vencidas y no pagadas, pero en lo que concierne a la cosa misma respecto de la cual se ha reservado el dominio, no puede existir otra que la accin reivindicatora, cuyo ejercicio presupone la resolucin previa del contrato. Del articulado de la Ley se desprende clarmente que ella otorga al comprador un derecho a la posesin, empleada esta palabra en sentido amplio o tenencia de la cosa, no slo, como se ha afirmado a veces en el exterior, mientras cumpla, sino hasta el momento de la resolucin del contrato. Desde este punto de partida, el artculo 13 excluye la resolucin del contrato y la reivindicacin en caso de falta de pago de una o ms cuotas que no excedan en su conjunto de la octava parte del precio total de la cosa, disposicin que carecera de sentido si el vendedor pudiese hacer embargar y 124

vado el vendedor. Pero como quiera que la pretensin no es una sola, el vendedor podr tambin, conjuntamente, ejecutar el embargo o la prohibicin para la efectiva indemnizacin de daos y perjuicios al final del proceso. 46. La prohibicin de enajenar y gravar que prevea el ordinal 1 del artculo 372 CPC derogado respecto a los inmuebles que se trate de reivindicar en los juicios de reivindicacin, configuraba plenamente la naturaleza jurdica del secuestro tambin; ella se decretaba sobre la base del pretendido derecho real de propiedad (18) a la cosa y en contra del supuesto desconocedor de ese derecho con la lgica finalidad de evitar los traspasos o gravmenes (Cf. supra N 32 in fine). La jurisprudencia ha reconocido esta realidad al admitir el secuestro, casi de manera general, en el juicio reivindicatoro cuando ya existe sentencia de primera instancia con fundamento en el ord. 6 art. 599 CPC. La Corte Suprema de Justicia, luego de reproducir la doctrina que dejamos expuesta (Cf. retro N 44), llega a expresar
rematar la cosa vendida por la cuota o cuotas insolutas. Tambin el artculo 14 y lo mismo puede decirse del artculo 17 parte de la idea de que el comprador puede ser privado de la posesin de la cosa slo en el caso de resolucin del contrato y protege para tal hiptesis ampliamente sus derechos, disposicin que estara de ms si el vendedor pudiese quitar la posesin al comprador de otra manera, hacindole perder las cuotas pagadas y dejndole eventuaimente, an deudor por la parte del precio no cubierta por el producto del remate. El artculo 22, introducido por la Ley de 1958, evidencia ms an la finalidad y el mecanismo de la legislacin venezolana". GOLDSCHMIDT, Roberto, Venas con Reserva de Dominio, en Nuevos Estudios de Derecho Comparado (1JCV, Caracas, 1962), pgs. 83 se. (18) "La finalidad de la reivindicacin consiste en hacer declarar el derecho de propiedad sobre la cosa y obtener, en consecuencia, la restitucin de sta con todos sus accesorios; pues ella, como accin real que es, tiene su origen en el derecho de propiedad y es consecuencia esencial e inmediata del dominio. De manera que, su principio y ltimo fin es el rescate de la cosa, el retorno de sta a manos de quien sobre ella demuestre su mejor derecho..." Cf. Corte Sup. 3a., Sent. 20-12-74, en Ramrez & Caray, XVII, N 229.

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que la medida de secuestro no est fundada en la distincin entre derechos reales y personales, manteniendo en esto el legislador "el criterio de que los bienes del deudor son prenda comn de los acreedores, quienes tienen en ellos derechos iguales, salvo las causas legtimas de preferencia..." (19). Concluye el fallo de la Corte afirmando de que en juicio de simulacin es procedente la medida de secuestro del ord. 1 Art. 599 CPC actual. Aun cuando compartimos tal conclusin no estamos de acuerdo con su fundamento, pues es claro que en un juicio de simulacin, donde el actor pretende una declaracin negativa (no hay venta) de mera certeza, la pretensin no puede ser otra que salvaguardar un derecho sustancial sobre cosa determinada; esto es, el objeto de la venta reputada simulada. 47.- El ord. 2o del art. 599 CPC concede el "secuestro de la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesin". La razn de ser de esta medida preventiva estriba en el hecho de que, siendo requisito comn a todas ellas la existencia de presuncin grave del derecho que se pretende precaver (art. 585 CPC), como justificacin de la desposesin que sufrir el sujeto contra quien obra la medida, la falta de certeza sobre el derecho a poseer hace procedente la ejecucin de la medida, a requerimiento de uno u otro litigante, para poner la cosa a buen seguro en poder de un secuestratario. La medida persigue conservar la integridad fsica de una cosa corporal sobre la cual pretendan derechos in rem ambas partes. La Corte ha sealado que la duda en la posesin a que se refiere esta norma "no es sobre la posesin misma, que puede ser materialmente indudable, sino ms bien sobre el derecho a poseer, el cual aparece dudoso cuando al poseedor material se le demanda la entrega de la cosa, ya que 1 al iniciarse el juicio se produce la duda sobre su pertenencia que slo queda dilucidada con la sentencia definitiva que se dicte en el juicio" (20). De esta
(19) Cf. CSJ, Scnt. 27-6-85, en Ramrez & Garay, XCI, N 574-c. (20) CSJ, Sent. 27-4-83, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Ao 1983, N 4, ! pgs. 71-74. 126

manera, la Corte se apart del criterio sustentado por jurisprudencia de instancia (21) que haba hecho residir la duda en la tenencia; e igualmente se apart del propio criterio de la Corte que haba negado esta medida en los juicios reivindicatoros, so pretexto no haber duda posesoria en dichos juicios desde que el actor pretende el rescate de la cosa y da por supuesta su tenencia en el demandado. Sin embargo, ltimamente la Corte ha vuelto sobre sus propios fueros y ha reiterado el primero de los criterios, sustentado en la sentencia del 27 de junio de 1972(22) (23).
(21) Cf. Corte Sup. Primera, ent. 10-7-73, en Ramrez & Garay, XL, pg. 27. (22) La argumentacin que sirvi de fundamento a la primera sentencia de la Sala del 27 de junio de 1972, es del tenor siguiente: "En efecto, al tenor del art. 548 CC 'el propietario de una cosa tiene derecho de reivindicarla de cualquier poseedor o detentador', por lo que resultara un contrasentido afirmar en el libelo de demanda que el demandado posee la cosa objeto de reivindicacin a fin de hacer enmarcar la accin en el contenido del artculo citado y alegar al mismo tiempo que la posesin es dudosa, para lograr as la medida de secuestro. "Dado el carcter real inherente a la accin reivindicatora, sta ha de proponerse contra el actual poseedor o detentador de la cosa, y no contra los que hubieren dejado de poseerla. Por eso el art. 548 previene que si el poseedor despus de la demanda judicial ha dejado de poseer la cosa por hecho propio, est obligado a recobrarla a su costa por cuenta del demandante; y que si as no lo hiciere, a pagar su valor sin perjuicio de la oposicin que tiene el demandante para intentar su accin contra,el nuevo poseedor o detentador. Si, pues, la posesin hubiera cesado antes de la demanda judicial, no hay lugar a proponer sta contra quien hubiere dejado de poseer, desde luego que contra ella ha terminado toda relacin entre l y la osa que posey. "Cuando la posesin concluye posteriormente a haberse intentado la demanda, la ley distingue si la cesacin se ha efectuado por hecho propio del demandado, porque si es resultado de un hecho independiente de su voluntad, el reivindicante slo podra ejercer esa accin contra el nuevo poseedor o detentador; pero si el poseedor ha dejado de serlo por hecho propio, lo que quiere decir que su conducta obedece al propsito de eludir el juicio, la previsin legislativa en el sentido de obligarla a recobrar la cosa a su costa por cuenta del demandante, es sencillamente la sancin a un procedimiento que, de 127

El fallo de la Corte ratificado parte de una interpretacin gramatical del ord. 2o art. 599 CPC: la duda versa sobre la posesin de la cosa y no sobre el derecho a poseerla, como claramente lo expresa el precepto. No obstante, la argumentacin del fallo no obsta el decreto del secuestro en juicio reivindicatorio en los trminos del ord. 6o art. 599 CPC, como tampoco el de la prohibicin de enajenar y gravar (Cf. retro N 39-a). Por cosa litigiosa debe entenderse, no slo el objeto inmediato de la pretensin (el pronunciamiento judicial), sino tambin su objeto mediato (la cosa objeto prctico del derecho reconocido). La jurisprudencia del Tribunal Supremo tambin ha establecido que el secuestro del ord. 2 art. 599 CPC no es admisible en los juicios de resolucin de arrendamientos, puesto que para stos existe reglamentacin ad hoc en el ord. 7o del mismo artculo (24). Sin embargo, no se deduce de este ltimo ordinal
aceptarse, difcil sera llegar a la reivindicacin. "Los anteriores principios demuestran que la posesin que ejerce el demandado contra quien se propone una accin reivindicatora no puede ser dudosa, sino cierta, todo lo cual impide que el secuestro en una accin de tal naturaleza sea procedente, y sin que para decretarlo en estos juicios, pueda drsele a la norma en cuestin 'un sentido amplio, pudiendo investigarse el aspecto de la posesin con ms amplitud e independencia', corno lo sostiene la recurrida, ya que por una parte, la duda de que trata el artculo y ordinal citados, hay que referirla al hecho material de la cosa litigiosa, con prescindencia sobre el derecho que pueda o no acreditar posesin; y por la otra, no debe olvidarse que las medidas preventivas, por ser limitativas del derecho de propiedad, deben interpretarse restrictivamente, por lo que no es dado extenderlas por la va de la interpretacin a casos no previstos por el legislador" (Cf. CSJ, Sent. 27-6-72, en Ramrez & Garay, XXXIV, Pg. 440). (23) La nueva sentencia ratificatoria de la anterior, con ponencia del.Conjuez Dr. Jos Romn Duque Snchez, es del 5 de febrero de 1987 (Cf. Pierre Tapia, O.: ob. cit., Ao 1987, N2, pgs. 111 ss). (24) Cf. CSJ, Sent. 20-5-81, en Boletn..., N2, jurisp. N213, 2a. denuncia letra c. Cf. tambin CSJ, Sent. 6-11-79, en Ramrez & Garay, Lx VII, N 536, ratificada el 25-3-87, en Pierre Ta pi a, O : cb. ci t, Ao 1987, N3,pg. 148. 128

que la intencin del legislador haya sido prohibir otros casos de secuestro en la materia de arrendamientos, particularmente en lo que se refiere al alquiler de bienes muebles, que estn excludos de las leyes inquilinarias proteccionistas. A este punto hemos de acudir tambin a la letra de la ley: basta que sea dudosa la posesin de la cosa litigiosa. 48. En el ord. 5 del art. 599 CPC encontramos el caso en que el secuestro est fundamentado exclusivamente sobre el derecho personal de pretensin determinada y no sobre la facultad de disponer la cosa inherente a la propiedad. Vemoslo: "Se decretar el secuestro de la cosa raz que el demandado haya comprado y est gzando sin haber pagado su precio". El secuestro est fundamentado en el derecho de la parte a que le sea entregada o devuelta la cosa, con base a la demanda de resolucin de contrato que prev el art. 1167 GC. Ntese que la venta verificada con antelacin demuestra que el derecho de propiedad ya no existe en el vendedor-demandante (25). Cuando el vendedor reclama el pago del precio de venta, o lo que es lo mismo, la ejecucin o cumplimiento del contrato, no tiene inters directo sobre el inmueble, es decir, en rescatarlo, y por tanto, sera injustificado su propsito de conservar el inmueble a travs del secuestro. Cuando la venta ha sido pactada a trmino, le asiste el derecho real de hipoteca (ord. I o , art. 1885 CC) para cobrar el precio con el remate del inmueble, con preferencia a los acreedores quirografarios.
(25) La redaccin del art. 1474 CC es un tanto oscura en lo referente al momento en que se transfiere el derecho de propiedad, porqu la disposicin expresa que "la venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa...", dando la idea que la transferencia tendr lugar con posterioridad a la celebracin del contrato. No obstante, la regla general del art. 1.161 CC establece que "en los contratos que tienen por objeto la transmisin de la propiedad u otro derecho, la propiedad o derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento legtimamente manifestado...". Y el artculo 1.559 CC es an ms explcito al expresar que la "permuta se perfecciona como la venta, por el solo consentimiento".

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49. El ord. 6 del artculo que venimos analizando concede el secuestro "de la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, ste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble". La Corte ha sustentado el criterio de que "en los procedimiento interdctales posesorios, no pueden acordarse medidas preventivas" en atencin a este ord. 6o (26) (27). No obstante, el tema del secuestro de la cosa litigiosa con fundamento en el ord. 6 art. 599 CPC (28), ha perdido actualidad con mo'tivo de la entrada en vigencia del nuevo Cdigo de Procedimiento Civil, el cual acota el riesgo de un usufructo indebido de la cosa por parte del querellante al ordenar oir en un solo efecto la apelacin contra la sentencia definitiva que revoque el decreto provisional restitutorio (art. 701 CPC). Mediante esta sencilla reglamentacin la nueva ley logra tres ventajas en el orden procedimental: 1) obvia el incidente de oposicin que prevea el art. 597 del Cdigo derogado, regulado en los arts. 597 y 598 del Cdigo derogado en una ambigua y deficiente reglamentacin, por la cual se pretenda decidir sobre la tenencia de la cosa interinamente, mientras durase la pendencia del juicio; 2) Indirectamente, se impide innovar sobre el decreto interdictal provisional, pues slo la sentencia definitiva puede revocarlo, con vista a las pruebas diligenciadas en la articulacin probatoria por ambas partes, con las garantas del contradictorio; 3) Se implementa la ejecucin inmediata del fallo definitivo, no obstante apelacin, permitiendo que la cosa regrese a manos del querellado, con carcter provisional, en
(26) Cf. CSJ, Sent. 1-11-79, en Ramrez & Garay, LXVII, N 534. (27) En Sent, del 16-3-78 la Corte haba establecido que procede decretar el secuestro del ord. 6o art. 375 CPC, si el arrendatario es condenado a desocuparla y apela sin prestar fianza. Cf. Ramrez & Garay, LIX, N 122. (28) Un anahsis extenso de este asunto puede verse en el trabajo de ascenso intitulado Tres ensayos sobre interdictos posesorios que publicamos en la Revista del Colegio de Abogados del Estado Zulia, N 163, pgs. 21 a 59. 130

tanto se decida en segunda instancia la procedencia de la apelacin interpuesta por el querellante. 50. El Art. 699 del nuevo Cdigo establece subsidiariamente la medida de secuestro en los interdictos posesorios restitutorios, para el caso de que el demandante en ai querella manifieste "no estar dispuesto a constituir la garanta" que la misma norma exige como requisito previo para el decreto provisional restitutorio, o para el caso de que no haya sido aceptada por el juez la garanta ofrecida. Esta ltima circunstancia no requiere la instauracin de nueva querella en forma, pues la causa de pedir el secuestro sigue siendo la misma: la omisin de la providencia que ponga en posesin de la cosa al propio solicitante. Para que proceda el secuestro en esta clase de interdictos, adems del requisito anterior, es necesario que exista "presuncin grave en favor del querellante"; esto es, presuncin grave de los presupuestos materiales de la sentencia favorable, previstos en el art. 783 CC; a saber: que el querellante haya estado poseyendo la cosa, que haya sido despojado de ella, que el despojo lo haya perpetrado el querellado y que no haya transcurrido el lapso de caducidad de un ao. Esta presuncin puede surgir de un justificativo para perpetua memoria (art. 936 CPC), pero el querellante deber ratificar los testigos dentro de la articulacin probatoria prevista en la segunda parte del art. 602 CPC, a fin de que se cumpla con el principio de contradiccin de la prueba en sede cautelar (29).
(29) Este principio "significa que la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla'y discutirla, incluyendo en esto el ejercicio de su derecho de contraprobar, es decir, que debe llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de todas las partes. Se relaciona con los principios de la unidad y la comunidad de la prueba, ya que si las partes pueden utilizar a su favor los medios suministrados por el adversario, es apenas natural que gocen de oportunidad para intervenir en su prctica, y con el de la lealtad en la prueba, pues sta no puede existir sin la oportunidad de contradecirla..." (Cf. DEVIS ECHANDIA: Hernando: Teora general de a prueba judicial (Buenos Aires; Vctor P. de Zavah'aEditor, 1976), tomo I, pg. 123).

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El secuestro de la cosa litigiosa en las querellas por despojo constituye, por su naturaleza instrumental y sus efectos asegurativos, una verdadera medida preventiva, aun cuando no est prevista en el Libro Tercero del Cdigo. Por tanto, debe presuponerse la eventualidad de la oposicin, la necesidad de la sentencia de convalidacin (art. 603 CPC) que reclama toda medida cautelar y la traba del secuestro mediante el nombramiento de un depositario que poseer la cosa precaria e interinamente mientras dure la pendencia del juicio. "Los gastos del depsito sern por cuenta de la parte que en definitiva resultare condenada en costas" (art. 699 CPC). El demandante puede trasladar la prueba testimonial ratificada (30) en la articulacin probatoria del juicio principal a la del incidente cautelar, o a la inversa, segn lo que primero ocurra, pues se trata de pruebas relevantes a sendas litis (la principal y la preventiva) practicadas entre las mismas partes, respecto a nos mismos hechos que son objeto de un juicio de certeza (en sede principal) o de verosimilitud (en sede cautelar). a) Aun a riesgo de salimos un tanto del mbito de las medidas cautelares, conviene precisar aqu el alcance de la ejecucin del fallo definitivo de primera instancia en el interdicto posesorio, cuya apelacin, con todo y no ser interlocutoria la sentencia, debe admitirse en un solo efecto, segn lo establece expresamente el art. 701 CPC. Es necesario determinar, con vista a lo que dispone el art. 702 CPC, si la ejecucin del fallo definitivo apelado es plena o parcial. En el primer caso, el cumplimiento de la sentencia apelada no slo conlleva la devolucin de la cosa al querellado triunfador, sino tambin la inmediata ejecucin de la garanta en la que se fundament el decreto provisional "como si se tratara de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada" (art. 702 CPC). Pero a nuestro juicio no es sta la interpretacin que debe darse a la disposicin, pues la
(30) Las pautas que ha sealado la doctrina para que proceda, en general, el traslado de la prueba, mediante consignacin de copias certificadas, pueden verse en DEVIS ECHANDIA, Hernando: ob. cit., Tomo I, pgs. 367 ss. 132

norma no se refiere especficamente a la sentencia de primera instancia; debe entenderse que se trata de la sentencia definitivamente firme, de primera o-segunda instancia, ya que segn el art. 1.930 CC "los bienes, derechos y acciones, sobre los cuales haya de llevarse a cabo la ejecucin (en este caso los bienes del fiador o los bienes dados en prenda o hipoteca), no podrn rematarse sino despus que haya una sentencia ejecutoriada o un acto equivalente (vgr. autocomposicin homologada o pase a cosa juzgada de un decreto intimatorio), y que se haya determinado el crdito, cualquiera que sea su naturaleza, en una cantidad de dinero". La sentencia apelada no puede considerarse una sentencia ejecutoriada (31) pues constituye el concepto opuesto a sta. Por tanto, la frase del art. 702 CPC bajo examen: "Se ejecutar la garanta como si se tratara de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada", no puede entenderse como una asimilacin que hace el legislador de la sentencia apelada a la definitivamente firme, so pretexto de que cuando se refiere a la "sentencia definitiva" no hace distingos entre la de primera o segunda instancia. Tratndose de una excepcin a los principios generales del derecho procesal, debe requerir el intrprete una norma expresa que autorice una ejecucin plena, en todos sus efectos (restitucin, indemnizacin de daos, pago de costas), de la sentencia apelada, la cul es definida por la mejor doctrina como una "propuesta de sentencia". Debe tenerse en cuenta tambin que el cobro compulsivo de indemnizaciones fundadas en sentencias no ejecutoriadas contrara el principio de igualdad de las partes (art. 15 CPC) y - ' de economa procesal. La eventual revocatoria de.la decisin apelada conllevara nuevo juicio de responsabilidad civil a instancia del querellante o su fiador cuyos bienes fueron ejecutados intempestivamente. Estas razones llevaron a la Corte a no permitir el cobro de costas incidentales antes de la terminacin
(31) Ejecutoriada: "Calidad o condicin que adquiere la sentencia judicial cuando contra ella no proceden recursos legales que autoricen su revisin". Cf. COUTUR, Eduardo J.: Vocabulario jurdico (Buenos Aires, Ediciones DePalma, 1976), voz "Ejecutoriada".

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del juicio (32), siendo esta jurisprudencia el precedente del art.

284 CPC.

Por lo dicho consideramos que la admisin en un solo efecto del recurso contra el fallo definitivo de primera instancia, autoriza a ejecutar la sentencia en lo que concierne nicamente a la suspensin del decreto restitutorio. 51. En el ordinal 7o del artculo 599 CPC, encontramos tres modalidades de secuestro; secuestro de la cosa arrendada: por falta de pago, por estar deteriorada, o bien, por haber dejado de hacer el arrendatario las mejoras a que estaba obligado segn el contrato. La redaccin del ordinal citado es un tanto oscura y da lugar a erradas interpretaciones. Pareciera, segn se lee del texto, que el secuestro procede cuando el arrendador demandare el pago de las pensiones insolutas o los daos y perjuicios causados por los deterioros o falta de mejoras; pero esta interpretacin no puede ser la correcta porque niega y desconoce la naturaleza propia del secuestro. En dichos casos la pretensin del arrendador-demandante dejara inclume la vigencia del contrato de arrendamiento; se trata precisamente de su cumplimiento, y si esto es as, es claro que en cumplimiento del mismo la persona del arrendatario debe continuar en la posesin precaria del objeto, usndolo y disfrutndolo conforme a las reglas del Cdigo Civil. Si el actor demanda el pago de cnones vencidos y secuestra el inmueble en manos de un depositario, que, inclusive, puede ser l mismo segn el ltimo acpite del artculo, al momento de ejecutar el fallo pasado a la autoridad de cosa juzgada, habra la necesidad de devolver la cosa arrendada y secuestrada a la posesin del arrendatario, porque la pretensin del actor no es la de rescatarla ni terminar el contrato; se limita su pretensin al cumplimiento de las clusulas contractuales, y stas mismas exigen, segn la naturaleza del arrendamiento, que el arrendatario tenga la posesin de la cosa. La medida preventiva debe
(32) Cf. CSJ. Sent. 25-2-70, en DUQUE SANCHEZ, J.R. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Vol. III, N 200. 134

estar preordenada al resultado prctico de la sentencia definitiva, y el contenido de sta depende de la demanda deducida. Por eso la interpretacin coiyecta de la disposicin debe ser que el arrendador demanda la resolucin del contrato con fundamento en las faltas especficas del demandado que ameritan en concepto del legislador el secuestro preventivo. Desde luego que la disposicin del Cdigo de Procedimiento Civil no establece las causas de resolucin del contrato de arrendamiento, sino las causas de secuestro en resolucin de arrendamiento. Los motivos de resolucin de todo tipo de contrato, los seala la norma general del artculo 1167 CC (33). As, pues, la disposicin debe entenderse en el sentido siguiente: Se decretar el secuestro de la cosa arrendada, cuando se pidiere la resolucin del contrato por falta de pago de pensin de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer el demandado las mejoras a que est obligado. 52. Por otra parte, es necesario distinguir los casos en que procede el secuestro del ordinal 7 o , y los casos en que procede el desalojo definitivo por procedimiento especial. El Decreto Legislativo sobre Desalojo de Vivienda del 27 de septiembre de 1947, en el cual se reglan las condiciones por las que procede la desocupacin de una casa arrendada, prev un procedimiento ejecutivo, satisfactivo. Por ello es necesario distinguir la natura(33) "En los contratos de arrendamiento dice BENDAYAN, como en todos los contratos bilaterales, est implcita la condicin resolutoria, segn la cual, 'si una de las partes no ejecuta su obligacin, la otra puede a su eleccin reclamar judicialmente la ejecucin del contrato o la resolucin del mismo (Art. 1.167 ejusdem). Por consiguiente, si el inquilinato no paga puntualmente los arrendamientos, si deteriora el inmueble, etc., el arrendador puede solicitar judicialmente la resolucin del contrato, siendo sta por consiguiente, otra de las causas de la extincin de las relaciones arrendaticias; adems de la clusula resolutoria tcita, las partes pueden estipular otras causas de resolucin en el contrato que redacten, y la falta de cumplimiento de esa clusula dar derecho a solicitar la resolucin o ejecucin del contrato, a eleccin de la parte perjudicada". (Cf. BENDAYAN LEVY Isaac, Estudios de derecho inquinario (Caracas, Cromotip, 1968), pg. 73. 135

leza de la cosa arrendada y la previsin contractual sobre el plazo de vigencia del alquiler. a) Cuando se trata de arrendamiento de bienes muebles no es aplicable el Decreto-Ley, pues ste excluye implcitamente los contratos de alquiler de bienes muebles. En estos casos la pretensin del actor, sea de resolver el contrato por incumplimiento o de que se le devuelva la cosa por haber expirado el trmino, debe discurrir por el procedimiento ordinario o el breve, segn la cuanta. Puede el actor solicitar el secuestro preventivo del ord. T art. 599 CPC, segn el cual "se decretar el secuestro de la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que est obligado segn el contrato"? Dicha pretensin fundada en los arts. 1.167 y 1599 CC no encaja en la previsin de este ord. 7. "Las medidas preventivas ha dicho la Corte en sent. del 23 de octubre de 1951 son medidas excepcionales, de derecho singular y, como tales, son de interpretacin restringida y su aplicacin no puede alcanzar por analoga a caso alguno que no se halle expresamente previsto por la disposicin que la sanciona" (34). Pero a la luz del nuevo Cdigo de Procedimiento Civil que confiere al juez un poder cautelar genrico en el pargrafo primero del art. 588, el carcter restrictivo de las medidas preventivas se muda de la tipicidad legal al arbitrio del rgano jurisdiccional, que "podr autorizar o prohibir la ejecucin de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesin" (Cf. retro N 11). De tal manera que si el arrendador demandante acredita un fundado temor de que la permanencia del bien mueble arrendado en manos del arrendatario puede causarle perjuicio patrimonial (la locucin "lesiones graves o de difcil reparacin" usada por el legislador tiene una significacin jurdica muy amplia), el
(34) Sentencia citada en CSJ, Sent. 20-5-81, Boletn..., N-2, jurisp. nm. 213, 2a. denuncia. Cf. en igual sentido Sent. 6-11-79, en Ramrez & Garay, LXVII, N 536, ratificada el 25-3-85, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Ao 1985, N 3, pg. 148. 136

juez puede decretar el secuestro. Entendemos que la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento y la prueba fehaciente de expiracin del contrato es una razn vlida que justifica adoptar el arreglo provisional de la litis del ord. 7 bajo examen, pudindose acordar el depsito en el arrendador con la garanta de responsabilidad que dicho ordinal prev. En estos casos la norma sobre secuestro en arrendamientos no es interpretada extensivamente, ni tampoco analgicamente; sirve como patrn o modelo para el decreto de una medida cautelar innominada. b) Si se trata del arrendamiento de inmueble consistente en un solar, oficina o un "establecimiento comercial o fabril" (art. 1.615 CC), rige el Decreto Legislativo sobre Desalojo de Vivienda, siempre y cuando no se hubiere determinado el tiempo de su duracin o haya quedado reconducido tcitamente y sine die el contrato. Aunque el Decreto-Ley se refiere especficamente a la vivienda en su denominacin, su texto no expresa, positivamente, que el mbito de aplicacin quede circunscrito a las viviendas (35). Por otra parte debe observarse que el carcter proteccionista de la Ley de Regulacin de Alquileres se extiende
(35) "El Decreto distingue entre inmueble destinado para habitacin y los destinados a otros fines dice BENDAYAN; en efecto, la palabra "casa" empleada por primera vez por el legislador en referencia a los casos en que "Slo podr solicitar y acordar vlidamente la desocupacin", tiene una acepcin bastante amplia, segn su significado gramatical y la forma en que la emplea el legislador, abarcando no slo la vivienda, sino tambin locales de comercio e industria. Es de notar que en el Decreto en estudio slo se emplea la palabra "casa" en el Articulo 1 y que en todas las dems ocasiones se usa la palabra "inmueble". (Cf. BENDAYAN LEVY, Isaac: ob. cit, pgs. 175-176). Sin embargo HERNANDEZ opina en contrario: "Quedan excluidos del imperio del decreto los contratos de arrendamiento, de cualquier naturaleza que fueren, esto es, a trmino fijo o indefinido, que se celebren sobre solares o terrenos libres de construccin y sobre predios o fincas rurales, esto es, los situados fuera de la zona urbana, en razn de que el Decreto slo se refiere a casas o viviendas y por lo tanto los inmuebles que no lo sean o no tengan las caractersticas de tales no estn regidos por l" (Cf. HERNANDEZ, Hugolino: Los juicios breves, pg. 104). 137

no slo a las "viviendas urbanas y sub-urbanas", sino tambin a los "locales comerciales e industriales y otros destinados a fines que no sean los especificados, ya sean arrendados totalmente o por partes, y sus anexos y accesorios..." (Art. I o ). De ello debe deducirse, a nuestro entender, que si la ley protege el uso y disfrute arrendaticio en cuanto a su costo (regulacin del canon), tambin lo protege respecto a la rescisin unilateral e injustificada del arrendador; injustificada desde el punto de vista de la necesidad del "consumidor" o usuario, a quien el Estado est obligado a proteger segn los "principios de justicia social" (art. 95 CN). Como nueva ley el Decreto Legislativo priva sobre el art. 1.615 CC que concede en estos casos la resolucin libremente, pasados que sean sesenta das para la desocupacin (36). c) Si el inmueble arrendado es de los sealados en el prrafo anterior, pero a tiempo determinado, no es aplicable el DecretoLey, pues segn jurisprudencia de la Corte (37) y opinin mayoritaria de la doctrina, su mbito de aplicacin se circunscribe a
(36) Debe tenerse en cuenta que la CSJ en Pleno declar derogadas la primera y segunda parte de este art. 1.615 CC, pero slo en lo atinente a los plazos que concedan al inquilino para la desocupacin del inmueble y a la facultad y plazos para el aumento del canon de arrendamiento, en razn de la colisin inconciliable que existe con los artculos I o , 2o y 4o del Decreto legislativo sobre Desalojo de Viviendas y el art. lv de la Ley de Regulacin de Alquileres. Declar la Corte que no haba colisin "en cuanto atae a la facultad del arrendador para solicitar la resolucin del contrato de arrendamiento por tiempo indeterminado" (CSJ en Pleno, Sent. 1-2-82, en Boletn..., N 5, jurisp. 1). (37) "En los contratos de arrendamiento de inmuebles, por tiempo determinado, la relacin jurdica se extingue al vencimiento del trmino, tanto porque entre las partes el contrato produce el mismo efecto que la ley, cuanto porque as lo dispone en forma expresa el artculo 1.599 CC. Distinta era la situacin en los contratos por tiempo indeterminado, porque segn lo dispuesto por el artculo 1.615 ejusdem, cualquiera de las partes poda deshacerlos unilateralmente, debiendo concederse al inquilino, en tales circunstancias, un plazo de noventa o sesenta das, segn fuera o no comercial o fabril, ej establecimiento instalado en el inmueble. Ocurra que en la prctica los propietarios o arrendadores haban venido cometiendo 138

los arrendamientos por tiempo indeterminado, es decir, los que no tienen estipulado trmino de duracin. Si bien el DecretoLey no establece explcitamente tal circunstancia, ello surge de la imposibilidad en justicia de proceder al desalojo respecto a determinadas causales del Decreto en los contratos que tienen prefijado el lapso de su vigencia (38). Debe aadirse adems que segn el art. 1.264 CC "las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contradas" (pacta sunt servando), en
muchos abusos contra los inquilinos a quienes desalojaban arbitrariamente en ejercicio de esa facultad unilateral de resolucin. Ello provoc la intervencin del Estado en favor de los arrendatarios y tal intervencin se materializ en el citado decreto legislativo sobre Desalojo de Viviendas, conforme al cual la desocupacin de casa no era procedente sino por causales taxativas y previo cumplimiento de determinados requisitos que aparecen previstos en el art. Io del Decreto en referencia. Es en este art. Io en que se exige que "toda demanda de desocupacin deber ser acompaada de la constancia del monto del alquiler expedida a ese efecto. "Es manifiesto, por lo tanto, que la desocupacin de casa a que se refiere el ya varias veces citado Decreto Legislativo es la que se puede pedir en los contratos de arrendamiento por tiempo indeterminado, con base en las causales taxativas all previstas. (...) "Cabe sealar que en toda demanda en que se pida la resolucin de un contrato de arrendamiento de inmueble a tiempo determinado, o la declaratoria de extincin del mismo por expiracin del trmino, la estimacin de la accin y su subsecuente ejecucin entraan por supuesto la desocupacin del inmueble por parte del arrendatario, pero este efecto necesario de la accin no autoriza para confundirla con el juicio de desocupacin de casa, en los contratos de arrendamiento por tiempo indeterminado segn la interpretacin de esta Corte, a que se refiere el art. Io del citado Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas. "En los trminos expuestos, se reitera la jurisprudencia sentada por esta Corte en sentencia del 28-3-60, conforme a la cual el Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, en lo atinente al procedimiento de desocupacin de casa, slo es aplicable a los contratos de arrendamiento por tiempo indeterminado". (CSJ, Sent. 18-10-79, en Repertorio Forense N 4.706, pg. 7). (38) Veamos lo que a este respecto expresa Hugolino HERNANDEZ: ..."El Decreto slo rige los casos de contratos de arrendamiento contrados por tiempo indeterminado o indefinido. En consecuencia, quedan excluidos de su aplicacin los contratos a trmino fijo, 139

forma que la rescisin del contrato ya no es unilateral del arrendador, sino prevista y consentida por ambas partes al momento de su firma. Sostener lo contrario llevara a limitar las libertades econmicas que asegura la Constitucin Nacional sin fundamento en una razn de justicia social de orden primario. Porque no se trata del alquiler de una vivienda o casa de familia, sino la de un local con fines distintos, la ms de las veces crematsticos. No siendo aplicable el Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, la demanda de desocupacin por expiracin del trmino cuya norma de juicio es el art. 1.599 CC discurrir por el procedimiento ordinario o el breve, segn la cuanta. Consideramos que es procedente el secuestro del local arrendado con fundamento en el pargrafo primero del art. 588 CPC, pero sern razones de peso que deber ponderar el juez las que
aunque versen sobre viviendas o locales de concreto. Esta exclusin no aparece sancionada expresamente en el Decreto, pero la jurisprudencia la ha venido consagrando, en razn de que no tendrn vigencia ciertas causales establecidas en l respecto a dichos contratos. Por ejemplo, un arrendador que haya celebrado un contrato a trmino fijo no podra ocurrir a la Oficina de Inquilinato para solicitar la autorizacin de desahucio, basndose para ello en los casos previstos en los apartes B) v C) del artculo Io del Decreto, que se refieren, respectivamente a la facultad concedida al propietario o a alguno de sus parientes consanguneos hasta el segundo grado, de ocupar el inmueble arrendado; y al derecho de lograr la desocupacin encaso de que el inmueble requiera demolicin, reconstruccin total o reparacin que exija el desalojo. Ligado el propietario con el inquilino mediante un vnculo contractual que establece obligaciones recprocas, uno solo de ellos no podra estar autorizado para resolver o romper ese vnculo unilateralmente; y esto significa llanamente, en los casos mencionados, la pretensin del arrendador ante la Oficina de Inquilinato. "Adems, si se trata de insolvencia del inquilino, tampoco podra el propietario que est ligado con un contrato a trmino fijo, acogerse a los trminos del Decreto para intentar un juicio de desocupacin mediante el procedimiento breve, pues necesariamente ha de ocurrir a la va ordinaria para deducir sus derechos en relacin al cumplimiento o resolucin del contrato". (Cf. HERNANDEZ, Hugolino: ob. cit., pgs. 103-104). Cf. en este sentido igualmente, la opinin de BENDAYAN y las citas que hace de otros autores en la pg. 179 de su citada obra. 140

llevaron al legislador a suprimir en el ord. 7o art. 599 CPC el precepto que lo extenda a los casos de vencimiento del trmino (39).
(39) En efecto, la segunda reforma al nuevo Cdigo de Procedimiento Civil, promulgada el 13 de marzo de 1987, elimin en el mentado ordinal 7 el siguiente precepto: "Tambin se decretar el secuestro de la cosa arrendada, por vencimiento del trmino del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho trmino conste del documento pblico o privado que contenga el contrato". Acogi as el legislador los argumentos expuestos por el Consejo de la Judicatura, contenido en el informe de fecha 8 de septiembre de 1986: "Cuando se trata expresa el Informe de que la cosa arrendada, es una vivienda que forma parte de un edificio se plantea una situacin de extremada gravedad como es la de que se pone en manos de los dueos de inmuebles un poder absoluto de disponer de la suerte de infinidad de familias cuya condicin de arrendatarios, en la generalidad de los casos se ha prolongado por largo tiempo, cuando en verdad nada justifica que un edificio destinado nicamente a ser arrendado por departamentos por fuerza de disposiciones legales de orden pblico inclusive, debiera ser desocupado por los actuales arrendatarios para que los ocupen otros en las mismas condiciones, habida cuenta de que as cualquier inters de los propietarios no sera de ninguna manera desmejorado. Pero en la realidad de las cosas tal aserto no pasa de ser ms que pura retrica. Los propietarios de edificios, y ms concretamente las Empresas Administradoras de Inmuebles, en presencia de un contrato de arrendamiento vencido y el derecho de obtener por ese slo motivo un decreto de secuestro y del consiguiente desalojo, muy difcilmente renunciarn por propia voluntad a las ventajas que tal situacin les depara, en tanto que los arrendatarios no les queda camino distinto al de aceptar cualquier condicin que se les imponga por injusta que aparezca para lograr prrroga del contrato vigente o para suscribir otro. Tal situacin hace que las disposiciones del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas y de la Ley de Regulacin de Alquileres, inspiradas en circunstancias sociales que no han podido ser superadas todava, se vuelvan inoperantes, no obstante que cada estatuto tiene su propio campo de aplicacin segn que el arrendamiento lo sea por tiempo indeterminado o que conste de contrato en el que se establezca trmino de duracin. "Sin pretender nosotros cuestionar las razones jurdicas que inspiraron al Legislador para establecer como causa de secuestro de la cosa arrendada el vencimiento del contrato, senos permitido, ex141

La Corte ha establecido que el Decreto Legislativo no es aplicable al arrendamiento de predios rsticos (40).
presar un criterio en el sentido de que toda demanda por cumplimiento de contrato tiene sealadas las vas ordinarias para su sustanciacin y decisin y el de que el incumplimiento, cuando la demanda prospera, se resuelve en daos y perjuicios cuyo resarcimiento se garantiza con cualquiera otra medida preventiva (embargo de bienes muebles o prohibicin de enajenar y gravar inmuebles) y no precisamente con la medida de secuestro. Esta medida se justificara slo cuando pronunciada la sentencia firme, imponga al arrendador la entrega real y efectiva del inmueble arrendado. (40) "La decisin sobre estas denuncias depende del criterio que se establezca con respecto al campo de aplicacin del Decreto Legislativo del 27 de septiembre de 1947, lo cual resulta indispensable para determinar concretamente si el derecho preferente estipulado en el art. 6o del Decreto obra tambin en favor del arrendatario de un predio rstico, y no nicamente de los arrendatarios o inquilinos de inmuebles urbanos o suburbanos, sujetos por la ley al mecanismo de la regulacin. En tal sentido, y aun cuando como se dice en el escrito de impugnacin es cierto que dicho Decreto no tiene en su encabezamiento denominacin alguna que identifique su esfera de accin, es irrevocable a duda que la intencin del legislador constituyente de la pica est exteriorizada en el texto del art. 13 del Decreto, el cual lo denomina "Decreto de Desalojo de Vivienda Urbana". Y tal intencin del constituyente del 47 viene confirmada por el mismo legislador quien al promulgar la Ley de Regulacin de Alquileres, se refiere en su artculo 3o a que los organismos a los cuales el Ejecutivo Nacional encomiende la regulacin, cuidarn de la aplicacin y cumplimiento de esta Ley, y 'de las establecidas en el Decreto sobre Desalojo de Vivienda de 27 de septiembre de 1947. "Lo anterior representa suficiente evidencia en cuanto a que el mbito de aplicacin del referido Decreto excluye todo lo concerniente al arrendamiento de predios rsticos, contrato que no fue tomado en cuenta para la elaboracin de esa normativa legal. A mayor abundamiento, y si se toma en cuenta que esta misma Corte calific ese Decreto como "Decreto sobre Desocupacin de Casas" en sentencia de fecha 14 de julio de 1952 de su Sala Poltico-Administrativa, fallo en el cual calific tambin dicho Decreto como "Estatuto de Emergencia", para hacer con ello referencia al gravsimo problema de vivienda que haba en la poca y que con ese Decreto se quiso solucionar, por lo menos en parte, se tendr el claro convencimiento de que los arrendamientos de predios rsticos estn excludos de su campo de aplicacin". (CSJ, Sent. 26-10-76, en Repertorio Forense N 3.636, pg. 5). 142

d) Cuando el inmueble arrendado es una vivienda y no est previsto el tiempo de duracin del contrato, o ste ha quedado reconducido sine die, se aplica el Decreto Legislativo sobre Desalojo de Vivienda, por estar estos supuestos, evidentemente, en el mbito de aplicacin de dicho Decreto-Ley. La medida procedente es, entonces, el secuestro satisfactivo o deshaucio, siempre que la causa de pedir se subsuma a alguno de los literales del art. Io del Decreto. e) En caso de que la vivienda haya sido alquilada por tiempo determinado, creemos que la supresin del precepto final del ord. 7 del art. 599 CPC, fundamentada en el informe del Consejo de la Judicatura ya transcrito, y la marcada intervencin estatal en beneficio de los inquilinos de casas de habitacin basada sin duda en el art. 95 de la CN: "El rgimen econmico de la Repblica se fundamentar en principios de justicia social que aseguren a todos una existencia digna y provechosa para la colectividad", justifican en el estado actual la exclusin, no slo del ordinal 7 o , sino de toda causal de secuestro preventivo del art. 599 CPC, cuando la demanda va dirigida a la recuperacin de la vivienda por expiracin del trmino. No procede aplicar, en el orden sustantivo, los literales del art. 1 del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, en razn de lo dispuesto en el art. 1599 CC y la jurisprudencia de la Corte del 18 de octubre de 1979 (Cf. supra nota nm. 37). No obstante, si el propietario arrendador demanda la resolucin del contrato "por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa o por haber dejado de hacer las mejoras a que est obligado segn el contrat", es procedente el secuestro del ord. 7, aun cuando se trate de una vivienda, siempre y cuando haya prueba de alguna de estas circunstancias. En estos casos la ley no puede llegar al extremo de proteger mediante una interpretacin restrictiva del texto el incumplimiento o la indolencia del arrendatario. 53. El secuestro del ordinal 4o reviste formas peculiares, acordes a las notas propias del Derecho sucesoral. Debe figurar en
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todo caso en la llamada accin de peticin de herencia que consiste en conseguir que al heredero se le reconozca la cualidad de tal (41). El derecho fundamento de la accin principal y en el cual se basa igualmente el secuestro, comprende un carcter su i generis que no puede clasificarse como un derecho real o personal, pero qu^ s constituye un derecho subjetivo de carcter absoluto a la universalidad de bienes por el que est llamado el heredero a sustituir al de cujus en la titularidad de su patrimonio (o parte de l) con exclusin de todo otro sujeto (42); este derecho nace desde el mismo instante de la muerte del de cujus
(41) "Esta accin compete al heredero testamentario o legtimo contra cualquiera que posea la herencia o parte de ella como heredero o en simple posesin, y tambin contra el que haya dejado de poseer con dolo, ms no contra el que posea en virtud de. un ttulo singular cosas que pertenezcan la misma: para que se le declare tal heredero y en su virtud le sean entregados todos los bienes del testador o intestado, como las acciones y frutos correspondientes". MORATO,' El Derecho Civil espaol con las correspondencias del romano", T. II, 1868 prrafo 10, (en COLIN, Ambrosio y CAPITANT H., L., ob. cit., vol. VIII, pg. 236). (42) "La verdad es que el heredero tiene una figurr "ompleja, puesto que l no est llamado a suceder en una relack' r- jv rdica determinada ni tampoco en la suma de las relaciones singiares, sino en la unidad orgnica de las relaciones (universum ius) por lo cual, l, ante todo es el sucesor en el universum ius, prescindiendo de los elementos intrnsecos que lo componen, y aun cuando los elementos pasivot superen en importancia a los elementos activos. "En otras palabras, la de heredero es, ante todo, una cualidad (inalienable como tal) que sirve, especialmente, para designar el fenmeno de suceder o sea, del sustituirse, de un sujeto a otro, en una universalidad de relaciones jurdicas, no slo activas, sino tambin - pasivas. MESSINEO, Francisco, Manual de Derecho civil y comercial, trad. por Santiago Sents Melendo (Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1956), T. Vil, pg. 29. La naturaleza peculiar del derecho subjetivo que asiste al heredero necesario aparece igualmente expuesta en la siguiente argumentacin de COLIN y CAPITANT: "El derecho del heredero, una vez aceptada la herencia, recae sobre una universalidad e derecho y obligaciones, y es simplemente, como ya hemos dicho, un derecho a la titularidad de la misma. Como recae sobre un patrimonio, es un derecho que por su extensin no puede calificarse de derecho real ni personal, pues esta clasificacin implica una divisin en dos grupos 144

y queda consolidado con la aceptacin posterior de la herencia, expresa o tcita (Art. 1.002 CC), que consiste, como acertadamente se ha dicho, en una renuncia a renunciar la herencia. Es de hacer notar la ventaja de procedimiento (Ejecucin hipotecaria) del coheredero en caso de inmueble, con base a la hipoteca legal que la ley concede en su favor (ord. 2 o , Art. 1.885 CC) para el reclamo de saldos y vueltas. El inciso correspondiente define las condiciones de procedibilidad de la medida y la limita slo al heredero legitimario y por reclamacin de legtima, requiriendo implcitamente la identidad precisa entre el actor y la causa de la demanda; ha de practicarse sobre bienes suficientes de la herencia y contra la persona que indebidamente se haya apoderado de ellos (la cual puede o no ser un coheredero), con el fin de asegurar el valor (que no los bienes especficos) de la alcuota parte que le corresponde segn la ley. El secuestro de bienes suficientes del demandado slo proceder subsidiariamente, esto es, en el caso que por cualquier circunstancia imputable a l, resulte imposible secuestrar los bienes del acervo sucesoral, sea porque no existen en su totalidad en el patrimonio del demandado, sea porque no son suficientes. A nuestro modo de ver esta ltima disposicin contiene implcitamente un derecho de indemnizacin con carcter de norma material, segn el cual el actor tiene la posibilidad de recabar el valor de su cuota hereditaria con bienes distintos a los heredados, en el caso que se cumpla el supuesto de la ley de que no existan por culpa de la persona que se demanda. Su especial significacin reside en el hecho de
de los componentes de un patrimonio, y no puede darse al todo el carcter exclusivo de una de sus partes. Dice bien Castn 'que el derecho hereditario tiene de comn con los derechos reales el ser absoluto; pero su naturaleza es compleja, y universal ms que real, porque se refiere a un conjunto de relaciones jurdicas que tanto pueden ser reales como personales". COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., ob. cit., vol. VIII, pg. 234. Esta misma circunstancia se presenta, a nuestro modo de ver, en el derecho anterior a la particin del marido y la mujer en la comunidad conyugal, de los socios en los entes morales, cuando todava no se conoce el objeto concreto sobre el cual va a versar el derecho exclusivo de propiedad de cada uno de ellos. 145

implementar el aseguramiento del derecho a indemnizacin del art. 1.271 CC que surge con carcter sustitutivo ante la imposibilidad, imputable al deudor, de cumplir la obligacin de hacer, consistente en entregar el lote propio del heredero reclamante. En los juicios de particin de una herencia o de cualquier comunidad, la medida de secuestro o cualquier otra medida preventiva, no estn sujetas a los trminos en que ha sido trabada la litis. Cpnforme al art. 779 CPC las medidas pueden obtenerse en cualquier estado de la causa. Por tanto, carece de vigencia la jurisprudencia de la Corte sobre el art. 580 del CPC derogado (43). 54. El secuestro del ord. 3 viene a precisar la medida tpica, de entre cualquiera otra que autoriza el ordinal 3o del art. 191 CC, que puede decretarse para salvaguardar los bienes de la comunidad conyugal, autorizando igualmente el secuestro de bienes propios del cnyuge administrador de bienes comunes cuando dicho administrador malgaste estos bienes comunes. Este ord. 3 o , al igual que el ord. 4o antes visto, comprende implcitamente una norma de carcter sustantivo, en virtud de la cual la parte actora tiene la posibilidad de recabar el valor de su mitad en los bienes comunes con cargo a los bienes propios del otro cnyuge, si por causa de la administracin ejercida por ste se han malgastado o dilapidado los bienes del acervo conyugal. La medida de secuestro del ord. 3o puede ser decretada, no slo en los juicios de divorcio y de separacin de cuerpos y bienes, como lo autoriza el art. 191 CC, sino tambin en todo juicio que presuponga la necesidad de salvaguardar los bienes comunes, como el de nulidad de matrimonio, particin de comunidad (art. 779 CPC) y en la demanda de aseguramiento judicial de bienes conyugales que prev el art. 171 CC.
(43) Cf. CSJ, Sent. 6-8-69, GF N 65, pg. 359, ratificada en Sent. 29-484 en Boletn..., N 2, jurisp. nm. 176, y en Sent. 11-10-84, Ramrez & Garay, LXXXVIII, N 857-c. 146

A tenor del nuevo texto legal, pierde vigencia la jurisprudencia de la Corte segn la cual no poda incluirse el secuestro entre las medidas asegurativas que autoriza de un modo genrico el art. 191 CC, pues "ai ser ambos comuneros deca la Crtese presume que poseen de consuno la cosa, sin excluir el uno al otro en el goce de ella, no dndose por tanto la condicin requerida por el art. 382 CPC (derogado) que prohibe la ejecucin de medidas preventivas sobre bienes de que no est en posesin aquel contra quien se libran" (44). El art. 761 CPC, segunda parte, es aplicable tambin al secuestro bajo examen. Segn dicha norma "las medidas decretadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se suspendern despus de declarado el divorcio o la separacin de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes". Ello se explica en razn de la instrumentan dad eventual (Cf. supra 22) de la medida que trasciende la pendencia del juicio de divorcio o separacin y se preordena al aseguramiento de la particin efectiva que tendr lugar con posterioridad, en juicio aparte, en el evento de que resulte estimada la demanda de divorcio o separacin. 55. EFECTOS DE LA MEDIDA PREVENTIVA CION AL SOLICITANTE EN RELA-

Decamos anteriormente que las medidas preventivas tienen por igual el efecto de suspender el derecho a disponer la cosa< y que incluso el embargo suspenda los tres atributos del derecho de propiedad, aun cuando no significaba que quitara el derecho de propiedad, al sujeto pasivo. Pero, cabe preguntarnos ahora qu efectos produce en cuanto al solicitante de la medida? En virtud del ejercicio de la providencia cautelar, de haber acogido el juez la solicitud de medida y haberla decretado y ejecutado, previo un suscinto juicio de apreciacin, se entabla una relacin entre el solicitante de la medida y los bienes que han
(44) CSJ, Sent 25-11-69, en Ramrez & Caray, XXIII, N 544-b. *

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quedado circunscritos con la ejecucin, de tal manera que la situacin jurdica del solicitante no es indiferente para con esos bienes. Esta es una relacin con un contenido concretamente finalista, como lo es el contenido de toda tutela cautelar, porque el propsito de pagarse el sujeto con los bienes o rescatar la cosa, y el fin a que ellos estn preordenados de solventar su pretensin, coinciden desde el inicio y se actualizan simultneamente en la futura ejecucin, siempre con la inmediacin del juez. Y esto deviene del derecho subjetivo del sujeto a accionar la tutela jurdica preventiva del Estado, acorde con la funcin conservativa de la actividad procesal, y basada en el reconocimiento explcito que da la ley a la funcin cautelar. Por lo tanto, la ejecucin de una medida preventiva, ya de por s supone la plena y absoluta satisfaccin del derecho preventivo del interesado; se le ha satisfecho su inters de asegurar una determinada situacin, independientemente de la futura y eventual satisfaccin efectiva de su derecho material. La tutela preventiva no supone el uso, disfrute, disposicin o posesin de los bienes, sino tan slo la afeccin exclusiva de esos bienes al pago futuro, que de por s es una prerrogativa nica para el soEcitante, de la que no gozan los otros acreedores del deudor. Dichos bienes dejan de ser la prenda comn de los acreedores, para convertirse en la prenda especfica del acreedor-prevenido. En base a lo dicho podemos observar que existe una gran similitud, aunque no plena identidad, entre los efectos de la prenda, y el derecho que tiene el ejecutante sobre las cosas embargadas preventivamente. La pignoracin mobiliaria (prenda) y la pignoracin inmobiliaria (anticresis) producen tambin un derecho de preferencia sobre los bienes gravados al afectarlos a la satisfaccin del acreedor pignoraticio. La prenda sin desplanzamiento es similar en sus efectos a la prohibicin de enajenar y gravar, y la prenda con desplazamiento al embargo y secuestro. Desde luego que existen diferencias entrambas figuras: la prenda, como se sabe, es una garanta convencional, en tanto que la medida preventiva es una "garanta" (garanta jurisdic148

cionai cautelar) que nace judicialmente y en virtud de la ley; el contrato de prenda no prev sustitucin unilateral del objeto por otro y la medida preventiva s prev el procedimiento para neutralizar sus efectos; pero estas diferencias son meramente circunstanciales y no afectan a mi modo de ver, la similitud esencial que antes hemos hecho notar. Obsrvese adems" que el contrato de prenda y la medida preventiva son accesorios a una deuda o acreencia principal, la cual dan por ciertas para qe puedan permanecer a travs del tiempo sus propios efectos. Cuando CALAMANDREI habla de los derechos cautelares (Cf. supra N 23), hace notar la similitud que exisfe entre las medidas cautelares y esos derechos, y as expresa que ambos contienen por igual una relacin de instrumentalidad hacia un futuro juicio, con el fin de asegurar el pago de la acreencia; el contrato de prenda sera un caso tpico de derecho cautelar. Y expresa que el 'secuestro' y la pignoracin se diferencian en lo que ocurre antes: en virtud de la pignoracin, ya antes de ella ha nacido el ttulo ejecutivo, en cambio, en virtud del secuestro, ha de nacer todava en un momento posterior (45). Todo esto nos permite afirmar que, a pesar de que el derecho de preferencia del ejecutante en prevencin no es una prenda en todo su sentido legal, se asemeja a ella en sus rasgos esenciales, hasta el punto que llega a constituir una prenda sui generis, que podramos denominar prenda judicial (el calificativo judicial para significar el origen de donde nace o en virtud de qu nace), surtiendo los mismos efectos de la acreencia prendaria: le confiere el derecho al interesado de hacerse pagar con preferencia a cualquier otro crdito (46) (Cf. art. 549 CPC).
(45) CALAMANDREI, Piero: ob. cit., pg. 216. (46) Es por ello que la Corte ha sostenido, en Sala Poltico-Administrativa, que se hace innecesario decretar medidas preventivas en favor de la Nacin por estar ya garantizados por disposicin de la ley, interpretando en tal sentido el art. 589 CPC, segn el cual no se decretar ninguna medida preventiva si la parte contra quien se haya pedido (o ms propiamente la misma ley) da caucin en favor del 149

Ni que decir tiene que el efecto de la interdiccin judicial de un inmueble por causa de la prohibicin de enajenar y gravar o el embargo ejecutivo, no puede catalogarse, en propiedad, como "prenda", pues sta versa siempre sobre bienes inmuebles. Pero el lector entiende el sentido traslaticio que damos a la mencin prenda judicial: el derecho preferente, de origen no convencional, a la satisfaccin de un derecho de crdito con el valor de la cosa sustrada al poder negocial del deudor. La ejecucin de la medida preventiva produce adieionalmente el efecto de interrumpir la prescripcin del crdito cuya cautela se pretende, a tenor del artculo 1969 CC. Sin embargo, no produce la interrupcin del lapso trienal de perencin de la instancia, puesto que "no comporta la intencin de activar la continuacin del proceso principal hacia su finalizacin" (47).

56.- PRELACION ENTRE LOS EMBARGOS Y LAS GARANTIAS El acreedor quirografario que haya ejecutado antes que cualquier otro una medida preventiva en su favor, tiene derecho preferente sobre los dems por virtud de la prenda judicial que la ley otorga como efecto propio y consustancial a la cautela concedida judicialmente. Las medidas preventivas ejecutadas posteriormente, durante la vigencia de la primera, no desmedran en nada su eficacia jurdica.
acreedor. (Cf. CSJ, SPA, Sent. 3-8-71, en Ramrez & Garay, XXXI, N 415-b). Ciertamente, no habra motivo para conceder una nueva garanta totalmente innecesaria. La jurisprudencia argentina considera que "la trasmisin al comprador de una cosa ya embargada se efecta sin alterar la condicin en que se encontraba, por lo cual el adquirente queda sometido a las consecuencias del embargo y de la sentencia que se dicta". No obstante, "la enajenacin no es invlida, sino inoponible al embargante que puede desconocer la trasmisin realizada" (Cf. RAMIREZ, Jorge Orlando: Medidas cautelares. (Buenos Aires, Depalma, 1976), pgs. 79 y 81. (47) Cf. CSJ, Sent. 29-5-75, en Ramrez & Garay, XLVII, N257-a.

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a) El nuevo Cdigo de Procedimiento Civil prev la posibilidad del reembargo, tanto en los casos de embargos ejecutivos (art. 534 CPC) como preventivos (art. 595 CPC). "Un mismo bien dice el art. 534, segunda parte podr ser objeto de varios embargos. Los derechos de los que los hayan hecho practicar se graduarn por su orden de antigedad. Rematado el bien, el derecho de los embargantes se trasladar sobre el precio en el mismo orden y cuanta en que hayan sido practicados los embargos. Quedan a salvo las preferencia y privilegios legales". Para atender la factibilidad de la norma sobre reembargo, es necesario tener en cuenta la naturaleza del derecho preferente que implcitamente confiere la ley al acreedor prevenido por virtud de la ejecucin de una medida preventiva o ejecutiva. En virtud de la prenda judicial a que nos hemos referido en el epgrafe anterior, los bienes embargados dejan de ser la prenda comn de los acreedores (art. 1.864 CC), para convertirse en la prenda especfica del acreedor embargante. Ella nace por virtud de la desposesin de la cosa mueble y su entrega al depositario, a partir de la fecha cierta del acta de ejecucin de la medida. Segn el art. 534 in fine CPC, "quedan a salvo las preferencias y privilegios legales" nacidos "en consideracin de la causa del crdito" (art. 1.866 CC), es decir, los llamados privilegios generales y especiales que especifican los arts. 1870 a 1876 CC. De manera que los acreedores privilegiados tienen preferencia al cobro aun cuando su crdito haya nacido con posterioridad a ios de los otros acreedores prevenidos (embargantes), debiendo atenerse los bienes afectados preferentemente a la satisfaccin del crdito privilegiado. Ahora bien, es necesario hacer al respecto tres acotaciones, la primera de ellas referida al crdito por concepto de alimentos. Expresa el art. 52 de la Ley Tutelar de Menores que "el crdito por alimentos a favor del menor ser privilegiado y gozar de preferencia sobre los dems crditos privilegiados establecidos por la ley". La preferencia es, pues, de carcter absoluto si el acreedor alimentario es menor de edad. Pero a nuestro entender ese carcter absoluto concierne slo a la gradacin del privi151

legio como de primer grado, preferente a cualquier otro. Pero no supone la derogacin del lmite previsto en el ord. 5o del art. 1.870 CC, segn el cual gozan de privilegio "los suministros de alimentos al deudor y a su familia en los ltimos seis meses". El art. 51 y, ord. 3o del art. 48, que establecen prescripcin de dos aos y la posibilidad de embargar por alimentos 24 pensiones adelantadas, se refieren a supuestos normativos distintos que en nada mudan la limitacin a seis meses del privilegio. Igualmente debe tnerse en cuenta que el privilegio se concede, segn el art. 1.866 CC, "en consideracin de la causa del crdito", es decir, por alimentos, en este caso. Si el monto de la obligacin alimentaria, de origen convencional, no guarda relacin ni proporcionalidad con la ndole de su causa, es lgico que el privilegio no pueda hacerse valer por la cuanta total que el deudor y el o los acreedores privilegiados hayan convenido. Corresponder al rgano jurisdiccional comedir en atencin al patrimonio del deudor, el monto de la pensin alimentaria, a pedimento de cualquier acreedor interesado en lo que se refiere a la eficacia del privilegio. Esto tiene particular importancia en nuestro derecho sustantivo, ya que el privilegio por alimentos en favor de menores es de carcter general, se extiende a los bienes muebles e inmuebles, y no ha sido mitigado, como ocurre en la legislacin francesa, por el principio de la subsidiaridad, por el cual el privilegio no se extiende "a los inmuebles ms que si los muebles no son suficientes para satisfacer a los acreedores que se beneficiarn de los mismos" (48). No queremos preconizar una tesis contraria a los intereses de los menores, antes bien, opuesta a los actos colusivos, cometidos con posterioridad a la constitucin de garantas o embargos, en fraude de los derechos de terceros, incluidos acreedores hipotecarios (Cf. art. 1.867 CC). La segunda acotacin corresponde al crdito prendario previsto como privilegio especial en el ord. Io del art. 1.871 CC. Si quedan a salvo las preferencias y privilegios legales respecto a lo embargado, segn el art. 534 in fine CPC, deber afirmarse
(48) Cf. MAZEAUD, Henr, Len, Jean: Lecciones..., parte III, Vol. 1, N 144. 152

que la prenda sin desplazamiento de posesin constituida despus de la traba del embargo confiere una preferencia en el cobro al acreedor prendario respecto al acreedor prevenido? Evidentemente no, pues el embargo preventivo concede una prenda de origen judicial respecto a los bienes muebles afectados, y siendo ambos crditos de carcter prendario, es decir, de igual grado, la preferencia la determina el orden cronolgico, segn el art. 534 CPC. Pero como el embargo se perfecciona con la aprehensin de la cosa y su entrega al depositario, no podr el embargante que ha consentido dejar la cosa en poder del deudor (como depositario de ella), pretender el privilegio contra el tercero que haya recibido en prenda, de buena fe, la misma cosa de manos del deudor fraudulento. El privilegio no opera cabalmente frente a terceros, si la aprehensin del objeto embargado no es efectiva. Dicho con palabras de la ley: el privilegio que confiere la prenda judicial o embargo "no subsistir sobre la prenda (lo embargado), sino cuando se la haya entregado y est en poder del" depositario judicial, tercero escogido por el juez (parafraseamos el precepto del art. 1.841 CC). De tal manera pues que, en esta situacin el embargante no puede exigir siquiera la concurrencia que prev el art. 1.868 CC para los crditos privilegiados de un mismo grado. Qu decir de la preferencia que tiene el acreedor hipotecario? La hipoteca nacida con posterioridad al embargo sobre bienes inmuebles tiene prevalencia sobre ste a tenor del art. 534 CPC que,venimos comentando? Ciertamente no opera dicha prevalencia si el embargo ha sido participado al registrador subalterno, al tenor del art. 549 CPC. Igual ocurre respecto a la medida preventiva sobre inmuebles (art. 600 CPC, segunda parte). La anticresis, como gravamen que es (art. 1.855 CC), tampoco impide la accesin de los frutos (Arts. 537, 581 y 546 in fine CPC) al crdito, prevenido mediante el embargo debidamente ejecutado del inmueble en cuestin. En sntesis; los embargos preventivos y ejecutivos y los derechos cautelares (prenda, hipoteca, anticresis) concretados en un bien mueble o inmueble, se graduarn de acuerdo al orden croi. nolgico que indican sus respectivas fechas ciertas, respetndose
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siempre la posesin precaria del depositario (art. 549 in fine CPC) o del acreedor garantido {arts. 1.837 y 1.857 CC). b) El art. 534 CPC posibilita una especie de "purga de prenda judicial" en caso de concurrencia de embargo, o "purga de garanta" en caso de concurrencia de embargo y garanta convencional sobre los bienes embargados, muebles o inmuebles (Cf. art. 1.899 CC), caso que el segundo o tercer embargante remate primero. Pongamos un ejemplo. Si dos personas embargan un camin por valor de 200 mil bolvares, el cual ha sido dado en prenda ya de antes a otro acreedor, los crditos de los dos embargantes se trasladan al remanente del precio del remate efectuado por el acreedor prendario (art. 671 CPC). Pero si resulta que el acreedor prendario no ha demandado, o habindolo hecho no ha podido llegar a la etapa del remate en su juicio vgr., porque ha habido sentencia repositoria, de casacin o por cualquier otro motivo, y el segundo embargante titular de la preferencia postrera de las tres llega a esa etapa el primero, puede, entonces, hacer "purga" de la prenda convencional del acreedor privilegiado y de la "prenda judicial" del primer embargante; esto es, invocar analgicamente (art. 4o CC) la aplicacin de los artculos 1.899 y 1.911 y notificar a los dos primeros acreedores sobre la inminente ejecucin de su crdito, a los fines de que los crditos prevenidos de stos se trasladen ex vi legis (Cf. art. 568 CPC) al precio del remate hasta por la suma de sus dos respectivos crditos, pudiendo en consecuencia el ejecutante obtener primeramente la satisfaccin de su crdito (supuesto sea suficiente el precio del remate) sin perjuicio para los acreedores preferentes. As pues, si el acreedor prendario tiene un crdito por 20 mil el primer embargante por 130 mil y el segundo embargante por 40 mil bolvares, el juez reservar 150 mil por efecto de la purga para los dos acreedores preferentes, entregar 40 mil al ejecutante y el remanente de 10 mil lo devolver al ejecutado. El acreedor prendario no tiene derecho, as como tampoco el hipotecario, a la garanta real si no en funcin de la satisfaccin de su crdito; por tanto, si judicialmente se sustituye la cosa por la suma de dinero suficiente, carecern de
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inters legtimo para obstar el remate del tercero ejecutante y la entrega de la cosa al adjudicatario. La purga de garanta, cualquiera que ella sea, es la nica manera de conservar el valor comercial de las cosas dadas en garantas o embargadas, y por tanto la eficacia de varios embargos sobre un mismo bien. La ejecucin de dos o ms embargos sobre un mismo sueldo o suma de dinero es ajena a la materia del reembargo, pues no se embarga una misma cosa; antes bien, las medidas afectan cosas numricamente distintas, aun cuando eventualmente sea un mismo concepto por el cual las percibe o las posee el deudor. Ello se debe al carcter manifiestamente divisible del dinero. c) La Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesin, del 4 de abril de 1973, establece en su art. 68: "Cuando en virtud de reclamacin judicial de tercero se hubiere decretado sobre los bienes hipotecados o pignorados cualquier medida preventiva o ejecutiva, stas no afectarn la garanta y se dar por vencida la obligacin garantizada", estableciendo de seguidas la obligacin del deudor de participar al juez la existencia del gravamen y ste de hacerle saber al hipotecante o pignorante la medida decretada, aprecibido de sanciones penales si no hiciere dicha participacin. Dicha disposicin, en lo que toca a los efectos de hacer incurrir en mora al deudor, tiene sus antecedentes remotos en los arts. 451, ord. 2o del C. Co. y art. 1.251 CC. Sin embargo, difieren ambas disposiciones del transcrito art. 68, pues ste presupone la insolvencia por el solo hecho de haberse decretado cualquier medida preventiva o ejecutiva, sin tomar en cuenta la procedencia o fundamento de dicha medida. De all que el juez de la causa donde se ventila el cobro del crdito hipotecario o pignorado, deba declarar pendiente el plazo que aun no ha vencido, convenido en el contrato, cuando el demandado acredite que el embargo practicado por el tercero en su contra es improcedente o ha sido alzado, pues en tal caso no existir el peligro de infructuosidad de la garanta que constituye la ratio legis de los graves efectos que consagra esta norma.
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La Ley del Banco de los Trabajadores de Venezuela, del 11 de marzo de 1975, establece en su art. 100: "Cuando se dictare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes que de alguna manera estn afectados en garanta al Banco de los Trabajadores, o, si despus de practicada, ste hiciese oposicin, se suspender la medida, siempre que presentare el documento constitutivo de la garanta; pero si una de las partes alegare que dichos bienes no se hallan comprendidos dentro de la garanta o el ejecutante alega gozar del privilegio establecido en el ordinal Io del artculo 1.870 del Cdigo Civil, el juez, sin suspender el embargo, abrir una articulacin por ocho das y decidir al noveno (...)". Consideramos que esta disposicin legal no tiene vigencia en la actualidad en razn de que el nuevo Cdigo, en el art. 534, establece la posibilidad, mediante la figura del reembargo, de co existencia de dos o ms embargos sobre un mismo bien, o de embargos y garantas convencionales, que se gradarn segn su orden cronolgico, como ya se ha visto. La falta de vigencia de la disposicin se deduce del art. 940 CPC. d) El caso de la prohibicin de enajenar y gravar tiene una reglamentacin legal diferente, en virtud de la cual es posible la existencia coetnea de dos o ms prohibiciones, en orden de prelacin cronolgico segn la regla general. El ord. 9o del art. 40 de la Ley de Registro Pblico establece que "se prohibe a los Registradores Subalternos el registro de actos o documentos contra prohibicin previa y expresa de un juez con facultad para ello, salvo que se trate de actas judiciales de remate efectuados en ejecucin de crditos hipotecarios o quirografarios, siendo necesario, en ambos casos, que de las propias actas del remate aparezca que el crdito era legalmente exigible y que, adems, constara en documento de fecha cierta anterior a la prohibicin..."(49). De esta norma se deduce que el acta de remate por el cual se paga al acreedor quirografario que haya ob(49) La jurisprudencia de la Corte ha establecido que la contravencin de la norma transcrita acarrea la nulidad absoluta de los actos, sin que pueda limitarse la nulidad a los solos efectos del sujeto en cuyo favor se decret la prohibicin de enajenar v gravar, argumentando a tal efecto el art. 549 CC. (Cf. CSJ, SCCMT, Sent. 19-1-66, Ramrez & 156

tenido la prohibicin de enajenar y gravar antes que cualquier otro, podr registrarla al postor-adquiriente slo cuando el crdito del ejecutante era exigible y constara en documento de fecha cierta anterior a la prohibicin que contina vigente. Pretende evitar la ley que el ejecutado, mediante acto colusivo (in fraudem legis) haga nugatoria la prohibicin existente, conviniendo en juicio en una obligacin ficticia y facilitando el trmite de ejecucin para que se obtenga prontamente el acta de remate a protocolizar. Por eso, slo se permite el registro si del acta de remate (o de una documentacin fehaciente acompaada) apareciere que el crdito que origin la ejecucin y remate tiene fecha cierta anterior a la de participacin de la prohibicin vigente, y era un crdito exigible. De la regla general del ord. 9o del art. 40 de la Ley de Registro Pblico debe excluirse, a ms del acta de remate que cumpla las condiciones en l previstas, el documento de cancelacin de hipoteca, habida cuenta de que ste constituye un desgravamen que no desmejora, antes aventaja, el derecho del acreedor prevenido. En cuanto al documento de particin de herencia, la Corte considera que la ficcin que crea el art. 1.116 CC, de que "se reputa que cada coheredero ha heredado slo e inmediatamente todos los efectos comprendidos en su lote (...) y que no ha tenido jams la propiedad de los otros bienes de la herencia", queda limitada slo al hecho de que ninguno de los herederos se convierte en causante de los dems, y por tanto, "practicada que sea alguna medida judicial sobre la cuota de un coheredero en determinados inmuebles, su capacidad para disponer de la misma por enajenacin, cesin o hipoteca, queda enervada',(50).
Garay, XIV, N 103-d; CSJ, SPA, Sent. 2-8-66, Ramrez & Garay, XV, N 325). No obstante, debe connotarse que la jurisprudencia mencionada tena apoyo legal en la anterior disposicin sub examine, la cual estableca in fine que "los actos o documentos protocolizados en contravencin a lo dispuesto en este artculo se tendrn como no registrados". Esta mencin, correspondiente al ord. 6o del art. 40 de la Ley de Registro Pblico de 1958, fue eliminada por la reforma de 1978, quedando el resto del texto sin alteracin. (50) Cf. CSJ, SPA, Sent. 16-11-82, N239, fascmil.

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e) El art. 596 CPC, relativo al embargo de crditos, dispone que "si hubiesen cesiones de crdito anteriores al embargo, se practicar ste sobre el remanente del crdito, siempre que la cesin tenga fecha cierta anterior al embargo". Se sigue de la disposicin que las cesiones sin fecha cierta no surten efecto frente al acreedor embargante, aun cuando consten por escrito. No obstante debe tenerse en cuenta que en materia mercantil, segn el art. 127 C.Co., "la fecha de las letras de cambio, de los pagars y de los otros efectos de comercio a la orden, y la de sus endosos y avales, se tiene por cierta hasta prueba en contrario". En los dems contratos mercantiles "la certeza de esa fecha puede establecerse respecto de terceros con todos los medios de prueba indicados en el artculo 124" C.Co.; es decir, a travs de cualquier medio de prueba admitido por la ley civil.
5 7. - RESPOMSAB1LIDAD CIVIL

"No puede caber la menor duda expresa un antiguo fallo de nuestro mximo Tribunal en que la solicitud del secuestro y su realizacin, y asimismo de toda otra medida preventiva cuando en ellas se cumplen los requisitos establecidos por el legislador para su procedencia, constituyen el ejercicio de un derecho que otorga la ley a todo litigante, as sea actor o demandado. El dao que produzca la medida podra considerarse indemnizable si quien la obtuvo a su favor resulta a la postre vencido en litigio" (5i). Ms recientemente la Corte ha admitido la indemnizacin de daos y perjuicios por hecho ilcito derivado de prohibicin de salida del pas (52). La responsabilidad del solicitante no emerge de la ilegalidad intrnseca de la medida, porque como expresa el fallo transcrito y la teora sobre el carcter abstracto de la accin (DEGENKOLB) o del proceso (CHIOVENDA), la parte la solicita en
(51) CSJ, Sent. 21-7-43, Memorias, T. II, pg. 169, en MACHADO Jos Enrique: Jurisprudencia de la Corte Federal y de Casacin (Caracas, Edit. Avila Grfica, 1951), T. I, pg. 158. (52) Cf. CSJ, Sent. 15-10-74, en Ramrez & Garay, XLV, N545. 158

virtud del ejercicio de un derecho a pedir la tutela del Estado, cuya existencia no depende de su procedencia. La parte puede solicitar el embargo cumpliendo los requerimientos legales en la medida que es parte y por ese solo hecho. Su responsabilidad devendr, no de la inexistencia de este derecho genrico y formal a pedir la tutela del Estado, sino de la inexistencia del derecho subjetivo de fondo sobre el cual justifica sus efectos la medida. Comprobar que no existe el derecho que se reclama es comprobar la no necesidad de los efectos o fines asegurativos de la medida, valga decir, de la existencia de ella misma. A partir de esta verificacin nace la obligacin de indemnizar (53). Pero como quiera que existe de un modo paralelo a la sede cautelar el procedimiento ordinario de cognicin que excluye cualquier otro segn las normas de litis-pendencia, la certeza de la existencia del derecho, slo se producir al decidir el juez la estimacin o desestimacin de la demanda. Y por tanto, la procedencia de la indemnizacin y el derecho a pedirla slo se actualizan, a raz y a partir de la sentencia definitivamente firme. La accin que concede la ley a la parte contra quien obr injustamente la medida preventiva es la de abuso de derecho, responsabilidad objetiva, contemplada en el segundo acpite del artculo 1.185 CC: "Debe igualmente reparacin quien haya causado un dao a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los lmites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho". El derecho del cual se abusa es el derecho procesal de prevencin, que le asiste a todo litigante por el slo hecho de ser parte. Cuando la senten(53) Cf. PODETI, Ramiro J. Las medidas precutorias en la doctrina de Goldschmidt (en Rev. de Derecho Procesal, Ao IX, nms. 3-4 1951, Vol. II, pg. 195). El Cdigo procesal argentino consagra expresamente la responsabilidad civil: "(...) Cuando se dispusiera levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abus o se excedi en derecho que la ley le otorga para obtenerla, la resolucin lo condenar a pagar los daos y perjuicios si la otra parte lo hubiera solicitado", tramitndose el asunto en incidente (Art. 208). 159

cia definitivamente firme dictada en el juicio donde se origin la responsabilidad decide la inexistencia del derecho subjetivo sustancial que se pretenda asegurar, en otras palabras, niega la pretensin, queda demostrado que el ejercicio del derecho preventivo trascendi el objeto en vista del cual la ley (Art. 585 CPC) lo ha concedido. Al quedar acreditado que no exista derecho que asegurar, queda acreditado tambin que era injustificado el aseguramiento mismo; de lo que se sigue que el solicitante us mal, es decir, abus de su derecho. La situacin se torna m clara cuando es el tercer opositor quien reclama indemnizacin y no la parte. En este caso la sentencia interlocutoria que declara con lugar la oposicin del tercero arroja la prueba fehaciente de que el solicitante de la medida excedi en el ejercicio del derecho a la prevencin cuando pidi o indic, sindole concedido, embargo, prohibicin o secuestro de un objeto posedo o perteneciente a un tercero ajeno a la contienda, pues no se puede asegurar la ejecucin con la aprehensin de bienes pertenecientes a un sujeto extrao a la contienda. Lo que s debemos dejar claro es que en ninguno de los dos casos existe culpa alguna, porque el hecho que produce el dao es un acto judicial de la autoridad legtimamente constituida y a pedimento de parte. La intencin dolosa o de buena fe del solicitante de la medida (culpa) es intrascendente para la determinacin de la responsabilidad; la responsabilidad se objetiviza en el resultado del ejercicio del derecho de prevencin, viniendo a ser cuestin de trastienda, digmoslo as, el tema de culpabilidad (54). "Es que la medida cautelar y en consecuencia la facultad de pedirla as se expresa PODETTI, es un instrumento peligroso, para el contrario y tambin para quien la usa. Es como un arma muy rpida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo de
(54) Sobre la cuestin del tema de la culpa en el abuso de derecho, cfr. MAZEAUD, Henry-Len-Jean, Lecciones de Derecho Civil, trad. por Luis Alcal Zamora y Castillo (Buenos Aires, EJEA, 1960), Parte Segunda, Vol. II, pgs. 141 ss. 160

quien la pide. La justicia procura, mediante la contracautela, asegurar la igualdad de los litigantes y descarta as su propia responsabilidad al hacer fe de la existencia del derecho que se quiere cautelar en base a una prueba sumarsima o sin ella. Es difcil concebir que se admita la necesidad de probar mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para obtener resarza daos injustamente ocasionados. Entre quien us en su beneficio una medida cautelar, con la mejor buena fe del mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre, sin que en ninguna hiptesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece dudoso a quien ha de cargarse las consecuencias" (55). La responsabilidad del demandante en el caso del ordinal 7o de secuestro antes visto, se hace precedente a partir del momento en que el juez declare que el demandado no estaba obligado a pagar o a subsanar los deterioros ni estaba obligado a hacer las mejoras; o bien, cuando el actor no demuestra su carcter de propietario. En el caso del ordinal 5 o , cuando falte la prueba de la cualidad de comprador en el demandado o de la de vendedor en el demandante. Cuando se haya decretado y ejecutado medida preventiva en favor del demandado, para asegurar el pago de sus costas (que sta es la exclusiva finalidad de la medida segn qued expresado supra en el N 42), la titularidad del derecho a indemnizacin se origina en la persona de aquel contra quien obr la medida (el demandante) por causa de la estimacin de la demanda: es regla general que la parte perdidosa debe pagar las costas causadas; por consiguiente, si el demandado result vencido en la contienda le corresponde el pago de las costas al quedar injustificada la medida decretada en su beneficio para el aseguramiento de las mismas. El ltimo aparte del artculo 599 CPC establece una medida de contracautela al afectar la finca secuestrada, cuyo depositario
(55) PODETTI, J. Ramiro, Tratado..., pg. 163. 161

sea el mismo secuestrante, para asegurar su responsabilidad civil frente al comprador y arrendatario en los casos 5o y 7o de dicha disposicin legal.
58. - EL ' INA UDITA PAR TE''( *)

Uno de los medios ms eficaces para lograr el fin de las medidas preventivas es el modo inaudita parte como se dicta y se ejecuta la providencia (Cf. supra N 10). El inaudita altera pars no constituye realmente una condicin de procedibilidad, sino una caracterstica o un modo de actuar, necesario y vinculante s, para el juez hasta cierto estado de la incidencia, que hace posible la ejecucin con mayores seguridad y facilidad. Las medidas preventivas pueden decretarse "sin que la otra parte tenga ningn conocimiento de las mismas sino hasta el momento en que el juez se le aparezca para cumplirlas; es lgico que dicha providencia o medida pueda dictarse as, pues si fuese necesario avisar a la otra parte y ponerla en conocimiento del proceso que contra ella se pretenda y que est incoado, estara sobreaviso, dejando totalmente burlada la naturaleza esencial de este tipo de medidas, que requieren celeridad y sorpresa para cumplir su cabal cometido"(56). No obstante, su etimologa no da el significado exacto de su funcin en el procedimiento. Pareciera que, por ella el juez procede en secreto, con reserva de actas, como si fuese una etapa sumaria, asemejada al proceso penal (Art. 73 CEC). Evidentemente que la ignorancia del demandado sobre el decreto y ejecucin del embargo es prenda de eficacia y hace ms satisfactorios y completos los resultados de la medida; pero esa ventaja no es suficiente argumento para desviar la verdadera naturaleza del inaudita parte. 59. En las medidas preventivas se plantean dos intereses en oposicin que hacen menester determinar el equilibrio entrambos, el alcance y desmedro de uno y otro; el principio constitu(*) Transcribimos en este subttulo, con algunas adiciones de jurisprudencia, el artculo intitulado El inaudita parte' en las medidas preventivas que publicamos en la Rev. de la Facultad de Derecho de la Universidad del Zulia, Ao IX, ene-abr. 1969, N25, pgs. 227-234. (56) QUINTERO MURO, Gonzalo: Medidas preventivas, publicado por el I.N.H. (Caracas, 1961), pg. 16. 162

cional de defensa en juicio, actualizado en la publicidad e igualdad procesales, frente a la excequtio de la jurisdiccin, sin la que no podra hacerse efectivo el derecho subjetivo, ni tendra fuerza real la cosa juzgada que es base de todo el Derecho. Para las medidas preventivas la ley ha sancionado una suspensin provisional del derecho a las defensas (es precisamente el contenido del inaudita parte) que no consiste sino en una desigualdad temporal en el juicio, pero sin desconocer la forma de publicidad de las actas para las partes. Es decir, que pudiendo el ejecutado conocer la situacin actual de la incidencia, no puede impugnar ni hacer valer alegatos ni pruebas hasta tanto no cese el estado peculiar. El principio de publicidad tiene dos fases: "La popularidad, de carcter interno, que es la participacin del pueblo en la administracin de justicia a travs de jurados y de escabinos, y la publicidad, de carcter externo, que es el derecho que tienen los ciudadanos de presenciar las actuaciones judiciales" (57), que puede entenderse en dos modos diferentes: O como admisin de terceros (pblico) a asistir a las actuaciones procesales, o como necesidad de que todo acto procesal pueda ser presenciado por ambas partes" (58). No creemos que un principio tan universal y admitido en la doctrina y la legislacin como el de la publicidad de los actos procesales para las partes, pueda verse derogado por la sola interpretacin extensiva de la ley, sin que haya texto expreso que as lo establezca (59). Por eso debe concluirse que el secreto o clandestinidad de la solicitud y digenciamiento de las medidas preventivas como un concepto de inaudita parte es errneo, pues se trata de una circunstancia de hecho, no establecida por la ley, que slo depende de la habilidad del afctor, y que no puede impedir la facultad que tienen las partes, formales o sustanciales, para conocer del curso y caracteres del juicio.
(57) CUENCA, Humberto, Derecho procesal civil Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1965), T. I., pg. 266. (58) CHIOVENDA, G ob. cit, vol. III, pg. 201. (59) Cf. excepciones expresas en los casos de decencia pblica (art. 24), deliberaciones y votaciones (sottavoce) de los tribunales (art. 24), reserva de los escritos de promocin (art. 110), etc. 163

"Los actos a travs de los cuales se desenvuelve la relacin procesal deben necesariamente ser patentes para todos los sujetos de ella. Cada parte tiene derecho a examinar lo presentado por el contrario, derecho que alcanza incluso a quienes, sin llegar a ser partes, son admitidos o llamados al proceso. Las partes y sus procuradores aun antes de la audiencia y de la constitucin de la litis, por la simple exhibicin de la citacin, y el procurador constituido, exhibiendo el poder, son admitidos a examinar los documentos depositados en secretara, a sacar copias y extractos en papel comn, o hacer que se libre a su costa copia legal por secretara" (60). Este es propiamente el texto de nuestro artculo 110 que, junto con el 24 CPC, configuran el principio de la publicidad. Segn dicha disposicin legal, las partes pueden solicitar al secretario toda informacin sobre lo que haya ocurrido en su asunto, e imponerse de cualquier solicitud hecha o providencia dictada, por lo que el secretario est obligado a informar y presentar el expediente en las horas de secretara. De tal manera que el modo inaudita parte como se procede a actualizar la medida, deja intacto el principio de publicidad de las actas, y slo compromete la igualdad procesal, la biiateralidad de la audiencia que se resume en la frmula audiatur altera pars (igase a la otra parte). 60. Pasando al Derecho positivo tenemos que el verdadero concepto de la figura jurdica que estamos tratando, se fundamenta en tres circunstancias que emergen de las mismas disposiciones legales: a) El Juez no tiene la facultad, menos el deber, de correr traslado al demandado antes ni despus de decretar la medida; se libra la determinacin inaudita parte, sin citar o notificar previamente al demandado presente o ausente. Esa falta de citacin a los efectos de la incidencia evita las maquinaciones del deudor para proteger sus intereses y frustrar la medida preventiva (61).
(60) CHIOVENDA, G dem, pg. 202. (61) Esa es la doctrina de la Corte Suprema de Justicia: "...Dada, pues, la finalidad y tambin la ndole y la naturaleza de las medidas preventivas, no entra dentro de la lgica jurdica ia aspiracin de la parte 164

b) El artculo 601 establece que si hallare suficiente la prueba, el juez decretar la medida y proceder desde luego a su ejecucin sin oir apelacin. De all se deduce en interpretacin extensiva y por argumento a-contrario, la imposibilidad legal para entrar en juicio e impedir o retardar el procedimiento, aun cuando el demandado se impusiese de la pieza, o incluso diligenciase la apelacin. c) El artculo siguiente, 602, resuelve que, la parte contra quien obra la medida expondr sus alegatos de oposicin en la tercera audiencia siguiente despus de cumplido el decreto, sea porque el Registrador respectivo recibi el oficio de participacin, o porque se ejecut el embargo o secuestro. Por va de exclusin se- infiere que en tanto no est cumplida la ejecucin, la parte est impedida de actuar. Pero a partir de all se har efectiva la relacin procesal antes latente, nacer la contienda y el ejecutado gozar del principio de bilateralidad de la audiencia, teniendo el derecho a apelar de la sentencia interlocutoria de obligatorio dictamen para el juez. La extemporaneidad en la oposicin del deudor, conlleva siempresu nulidad, y se tendr por no hecha la defensa si fuere propuesta antes del tercer da siguiente al cumplimiento total del decreto, en consideracin a la vigencia actual de la suspensin del principio de igualdad. Dbese tomar en cuenta, no obstante, que en conformidad con la primera parte del art. 589 CPC, existe una excepcin al principio del inaudita parte. El sujeto contra quien obra la medida tiene el derecho a impedir que se decrete o a hacer cesar sus efectos si ya ha sido decretada o ejecutada, ofreciendo caucin sustitutiva de la medida. En este caso no obra la suspensin provisional de la bilateralidad de la audiencia.
contraria de que el juez, antes de decidir, la notifique de que ha sido solicitada la medida preventiva, porque eso sera neutralizar o hacer nugatorios los fines perseguidos por aqulla. Solicitada y acordada la medida preventiva, la notificacin a la parte contra quien obre dicha medida lo constituye el acto de ejecucin de la decisin recada al respecto; en ese momento la referida parte podr hacer oposicin y ejercer todos los derechos que sobre el particular le acuerda la ley". CSJ, Sent. 27-5-52. GF N 11, pg. 242, Art. 378 CPC, en MACHADO, Jos Enrique, ob. cit., T. I, pg. 625. 165

Igualmente, en materia mercantil, el carcter de celeridad propio de esa rama del Derecho, hace ms expedito el procedimiento ; y paralelamente a la ejecucin provisional contemplada en el art. 1099 C. Co., pueden bien cumplirse los trmites de segunda instancia con vista a la apelacin de la parte contra quien se acta. En el caso de la medida preventiva mercantil, no obra la prohibicin expresa del art. 601 CPC antes indicada, en virtud de que la ley admite la apelacin en un solo efecto, establecida en el ltimo apartado del supradicho art. 1.099: "Estas providencias se ejecutarn no obstante apelacin". Siguiendo el principio de suspensin provisional de la bilateralidad de la audiencia, la Corte tiene establecido que debe correrse traslado a la parte en cuyo favor se decret la providencia para levantarla mediante garanta y previa habilitacin (62). 61.- En resumen puede darse la siguiente conclusin: por inaudita parte debe entenderse, no una suspensin del principio de publicidad (reserva de actas), sino del principio de igualdad procesal, por la que, aquel contra quien obra la medida se ve en la imposibilidad de impugnar y atacar jurdicamente el decreto preventivo, hasta tanto no estuviere cumplida su ejecucin (salvo lo dicho respecto al art. 589). No compromete el derecho de los litigantes a imponerse del asunto que en su contra se ventila.

(62) Cf. CSJ, Sent. 29-1-80, en Ramrez & Garay, LXVIII, N 102. 166

SEGUNDA PARTE

CAPITULO I DECRETO DE LA MEDIDA PREVENTIVA SUMARIO: 62. Objeto del estudio. 63. Independencia de los procedimientos principales y de la medida. 64. "Pendente lite". 65. "Terminus a quo" para solicitar la medida. 66. Efectos en sede cautelar de la perencin de la instancia. 67. Decreto de las medidas en segunda instancia. 68. Va de causalidad y va de caucionamiento. 69.- REQUISITOS DE LA VIA DE CAUSALIDAD. 70."Fumus boni iuris". 71. El decreto preventivo y su motivacin. 72. "Fumus periculum in mora". 73. REQUISITOS DE LA VIA DE CAUCIONAMIENTO. 74.- Alcance de la frase legal "sin estar llenos los extremos de ley". 75. Caracteres de la caucin. Requisitos del Art. 590 CPC. 76. Monto de la caucin a ofrecer. 77. Excepcin del secuestro en la va de caucionamiento. 78. Reglas sobre apelacin contra el auto que decide la solicitud de medida. Poderes de revisin en alzada. 79. Bienes inembargables. 80. Reglas sobre ejecucin de la medida. 81. Embargo de crditos. 82. Embargo de acciones. 83. Depsito de dinero embargado. 84. Administracin de los bienes embargados.

PROCEDIMIENTOS 62. Apartmonos del estudio institucional de las medidas cautelares y pasamos a considerar el tema de los procedimientos en las medidas preventivas, el cual abarca, en tres captulos, el trptico panorama de los procedimientos respectivamente para decretarlas, de oposicin y suspensin, y de las condiciones de procedibilidad que en tales casos deben darse. 63. INDEPENDENCIA DE LOS PROCEDIMIENTOS CIPAL Y DE LA MEDIDA Existe una completa independencia en la relacin de los respectivos procesos de las medidas preventivas y del juicio principal, hasta el punto de que los actos, sucesos y eventualidades que ocurren en uno, no influyen para nada en el otro, salvo, por supuesto, como sabemos, aquellos actos que ponen fin a la causa principal (desistimiento, conciliacin, perencin(), sentencia definitivamente firme, etc.), cuyas trascendentes consecuencias interesan el fin asegurativo de la medida, y ios que, a travs de las previsibles necesidades futuras de la ejecucin forzosa (cosa juzgada formal de la jurisdiccin cautelar), modifican el decreto primitivo.
(1) Cf. CSJ, Sent. 26-6-57, GF N 16, Vol. II; Sent. 18-12-69, en Ramrez & Garay, XXIII, N 554, y Sent. 12-5-81, Boletn de la CSJ, N 2, jurisp. N 194.

PRIN-

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Lo hace ver a clara luz el artculo 604 CPC que dice: "Ni la articulacin sobre estas medidas, ni la que origine la reclamacin de tercero, suspendern el curso de la demanda principal, a la cual se agregar el cuaderno separado de aqullas, cuando se hayan terminado". La existencia de sendos cuadernos, principal y de medida, y su independiente sustanciacin, tienen su origen en el inters de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio preventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expediente principal. No obstante, la razn de fondo de esa mutua independencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos as como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la obsecuente sustanciacin de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensin; un demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o ms exactamente diramos diverso, al del juicio principal. La pretensin del solicitante es el aseguramiento del resultado prctico de la ejecucin forzosa, el objeto del juicio son los bienes a afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensin est representada por el peligro en la mora; por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio principal, sino que se halla en una dimensin distinta a la de ste. Ciertamente, el proceso preventivo es esencialmente un juicio ejecutivo en cuanto slo lo refiramos a la aprehensin de bienes; un juicio que est seguido de una declaracin (sentencia de convalidacin). En cambio, el juicio principal es un proceso de conocimiento en el cual slo se persigue la formacin del mandato contenido en la sentencia pasada a la autoridad de cosa juzgada; la finalidad de la medida preventiva no es, pues, la declaracin; es el aseguramiento material y efectivo de esa declaracin. Tales disparidades dejan ver la necesidad de una plena autonoma de sustanciacin (2).
(2) La autonoma del proceso preventivo la ha observado un fallo de la Corte, desde el punto de vista del tercer opositor, en este sentido: "Es en fuerza de este contenido material por lo cual el inters jurdico que lleva al tercero a oponerse a la medida preventiva ejecutada no queda satisfecho y realizado con su mera suspensin, sino que lo 172

De all que la Corte haya expresado que "los vicios o errores en que incurra en alguno de los dos procedimientos que marchan desligados no afectan al otro; se corrigen separadamente como si se tratara de litigios distintos; las incidencias surgidas en el expediente sobre la Cuestin de fondo, pruebas, terceras, apelaciones, recursos de hecho, nada tienen que hacer con las actuaciones en el cuaderno de ejecucin y recprocamente" (3). De lo expuesto devienen consecuencias prcticas que podemos reducirlas a estos cuatro puntos: a) La paridad de juicios implicarla existencia de una doble jurisdiccin o potestad dirimidora. La decisin en el juicio de conocimiento, no agota la jurisdiccin del juez para dictar la sentencia del procedimiento de la medida preventiva; y a la inversa, la decisin en ste no impide que el juez contine conociendo y sentencie con posterioridad el juicio principal. De la
ser nicamente cuando su afirmado derecho a poseer sea definitivamente reconocido frente a las partes del juicio principal y acordada la reintegracin cabal de la posesin, cuando sea procedente. Este objeto y finalidad propios de la oposicin del tercero vienen darle a la relacin procesal incidental que se origina cierta autonoma de vida con respecto a la relacin procesal principal, cuya suerte y vicisitudes no siguen inexorablemente. "Es as como la extincin por cualquier motivo legtimo del proceso principal no acarrea necesariamente la extincin del proceso incidental promovido por el tercero, ni el acuerdo o negocio jurdico que sobre la accin o los recursos efecten las partes del juicio principal, altera en nada la situacin procesal del tercero en la oposicin, a menos que tal acuerdo o negocio haya de repercutir favorablemente sobre la oposicin del tercero y sean aceptados por ste. SoBre todos estos puntos hay autonoma entre ambos procesos. El antecedente lgico y jurdico del primero respecto al segundo slo existe para el momento de incoar la oposicin el tercero; despus, son prcticamente independientes...". Corte Federal y de Casacin (Sala de Casacin); Sent. (sin fecha), actuaciones en el ao 1946, M. 1948, Pgs. 259 y 260, en LAZO, Oscar - MARTINEZ LEDEZMA, Juana, ob. cit., T. Ill^pg. 232. (3) CSJ, GF 6, 2a. E, pg. 83, citada en CSJ, Sent. 10-11-83, Ramrez & Garay, LXXXIV, N 759. Cf. en igual sentido CSJ, Sent. 15-12-83, LXXXIV, N814. 173

dualidad de jurisdicciones se sigue que la apelacin oda libremente en cualquiera de los procesos no obliga al juez a remitir a la Superioridad ambos expedientes; as por ejemplo, si el principal ha sido sentenciado y se interpone apelacin que debe ser oda en ambos efectos, y se encuentra pendiente resolucin para suspender o no los efectos de un embargo preventivo, el juez debe retener necesariamente el cuaderno de medidas en su poder porque an no ha perdido su jurisdiccin respecto de ste, y remitir al Superior slo la pieza principal (Cfr. Art. 606), siendo necesario en tal caso que el juez remitente advierta al de alzada que reserva la pieza de medidas, a fin de que quede acreditado el aseguramiento ya existente en el juicio. El juez Superior no puede conocer todava en sede cautelar so pena de incurrir en extra petita (tantum devolutum quantum appellatum). La doble jurisdiccin en un mismo grado o juez acarrea la posibilidad de que se dicten sentencias contrarias, aun cuando no contradictorias y excluyentes (4). As, el juez de primera instancia puede ratificar y mantener el decreto de la medida solicitada por el demandante, luego de haber declarado desestimatoriamente su pretensin en lo principal, lo cual no se avendra, en principio, a una correcta administracin de justicia, toda vez que la medida preventiva est, como hemos dicho, al servicio de la sentencia definitiva estimatoria de la demanda. Ya el Cdigo Arandino previo implcitamente evitar en estos casos sentencias contrarias, segn se infiere del Art. 9o de la Ley IV, Ttulo II que dice: "Esta incidencia o articulacin no suspender el procedimiento en lo principal, a menos que est pendiente cuando concluya el trmino probatorio, pues en este caso no se proceder a examinar las pruebas ni a dar sentencia en lo principal, hasta que se libre la que corresponda sobre esta incidencia". Sin embargo, a nuestro modo de ver la contrariedad que pudiere ocurrir en estos casos no tiene la misma trascendencia que la que ocurre en las situaciones de litispendencia, conexin
(4) Cf. CSJ, Sent. 28-3-85, en Ramrez & Caray, XC, N270-a. 174

o divisin de la continencia de la causa, porque como antes hemos dicho, se trata de dos acciones y dos procesos diversos, que tienen finalidades distintas, por lo que no puede decirse que exista una verdadera divisin de continencia; a ms de que el proceso accesorio de la medida justifica su existencia en una hiptesis (relacin de instrumentalidad hipottica), es decir, en el supuesto de la cosa juzgada material futura sea favorable y reconozca el derecho que se pretende asegurar por la medida, lo cual no puede ser constatado hasta que no se produzca el fallo definitivamente firme. Habra verdadera contradiccin de sentencias cuando, habiendo sido dictada la definitivamente firme del juicio principal, el juez de la instancia o instancia inferior resu.elva mantener el decreto de la medida solicitada por la parte perdidosa, pues en este caso sera innecesaria la finalidad a la cual est preordenada la providencia (5). Conforme ha dictaminado la Corte, la inhibicin del juez en la pieza de medidas, no le quita la competencia subjetiva respecto a lo principal. Puede darse esta situacin cuando es casada la sentencia en sede cautelar y est pendiente el falK 1 la apelacin (6). b) La paralizacin del juicio de conocimiento, sea por mutuo acuerdo de las partes (art. 202, pargrafo segundo), por cita de saneamiento y garanta (art. 382), por demanda de tercera (art. 373), acumulacin de autos (art. 79), regulacin de jurisdiccin (art. 66) y otras tantas vicisitudes que implican suspensin temporal de la causa, no paraliza el curso del procedimiento accesorio de la medida. Un criterio distinto nos llevara a consecuencias prcticas adversas, contrarias a una sana poltica judicial: pinsese en las posibilidades de la parte que ha asegurado su supuesto derecho con el embargo, para obstaculizar la oposicin del ejecutado, mediante pedimentos de acumulaciones, terceras y otras aviesas retaliaciones. Por esto el art. 71
(5) Esta diversidad la connota tambin la jurisprudencia indicada en la cita inmediata anterior. (6) Cf. CSJ, Auto 11-5-83, en Pierre Tapia, Ao 1983, N 5, pgs. 110113.

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CPC, segunda parte, autoriza al juez a decretar medidas preventivas, no obstante estar cuestionada su jurisdiccin o competencia y encontrarse pendiente la regulacin de las mismas. Por ello, no estamos de acuerdo con jurisprudencia de la Corte segn la cual la cuestin perjudicial penal paraliza, a ms del incidente sobre tacha de documento, el procedimiento de medida preventiva fundamentada en ese documento (ord. 11, art. -142 CPC) (7): el peligro en el retardo, que es la causa impulsiva de las medidas cautelares, y el mero juicio de verosimilitud que requiere la ley para su decreto, justifican la prosecucin del procedimiento cautelar en cuanto a la ejecucin, oposicin o suspensin de la medida. La suspensin del procedimiento cautelar (vgr., por haberse interpuesto recurso de casacin contra la sentencia de segunda instancia en el cuaderno de medidas) no acarrea tampoco la suspensin del procedimiento principal (art. 604 CPC). Ahora bien, desde el punto de vista de la dinmica procesal existe, segn el nuevo Cdigo, una marcada interaccin entre el procedimiento principal y el de la medida: la actuacin de la parte en el juicio principal le pone a derecho a los efectos de las impugnaciones y recursos pendientes en sede cautelar (8). La actuacin en sede cautelar, igualmente le pone a derecho en el juicio principal. El art. 602 CPC establece una nueva modalidad segn la cual el trmino de tres das para la oposicin a la medida preventiva no correr, aun cuando se haya cumplido la ejecucin del decreto, mientras no se haya producido la citacin del opositor en lo principal. Esta disposicin es innecesaria, a tenor de la segunda parte del art. 216 CPC, segn el cual se produce la citacin tcita del demandado, cuando "resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citacin, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes
(7) Cf. CSJ, Sent. 28-1-70, en Ramrez & Caray, XXV, N 92-b. (8) Cf. CSJ, Sent. 5-5-82, en Pierre Tapia: ob. cit, Ao 1982, N5, pgs. 55 a 58.

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en un acto del mismo..." Basta el acto de oposicin del demandado en la pieza de medidas para tenerlo por citado para la contestacin a la demanda. El mismo rgimen legal se aplica para la continuacin del juicio que est paralizado: la actuacin de cualquiera de las partes en el cuaderno de medidas le pondr a derecho en el juicio principal, y a la inversa. c) Los efectos de los recursos suscitados en un procedimiento no interfieren ni afectan el curso del otro (9); as por ej., el efecto suspensivo de la apelacin libre en la pieza principal no suspende el curso del procedimiento de la medida (io), y viceversa (U). La "devolucin" de jurisdiccin que produce la apelacin admitida en la pieza de medidas no atribuye a la alzada potestad para conocer de lo principal, como no se le atribuye para conocer de la medida cuando el recurso es odo en el juicio principal. Ha expresado la Corte que "la tramitacin en cuaderno separado de las medidas preventivas es, conforme al art. 183 (ahora 294) CPC, de imperiosa necesidad, pues si se le junta al juicio principal y se declara con lugar el recurso de casacin contra la sentencia incidental, la definitiva que se mantenga se vendra ilgicamente abajo por efecto del principio de la casacin total" (12). La determinacin de la apelabilidad de una providencia debe versar exclusivamente respecto al procedimiento en el cual se ha interpuesto: errara el juez que negase apelacin contra el auto que suspende o neutraliza los efectos de un embargo (art. 589) bajo el pretexto de que el gravamen causado por la providencia es reparable por el fallo definitivo de lo principal, porque, como antes se ha dicho, no es posible que las decisiones normales y
(9) Cf. en lo que toca al de casacin CSJ, Sent. 11-8-83, en Ramrez & Garay, LXXXIII, N582. (10) Cf. CSJ, SPA, Sent. 1-8-77, en Ramrez & Garay, LVII, N 486-a. (11) Cf. CSJ, Sent. 25-2-87, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Ao 1987, N2, pg. 204. (12) CSJ, Sent. 29-3-84, en Ramrez & Garay, LXXXV, N213. 177

ordinarias de uno y otro juicio se afecten mutuamente en cuanto a su contenido, pues estn preordenadas a la consecucin de objetivos radicalmente diversos. En esto se ha basado principalmente la Corte Suprema de Justicia para admitir la casacin inmediata en el juicio preventivo (Cf. infra N 99). d) Las actuaciones de las partes en el proceso deben realizarse en la pieza o cuaderno que precisamente corresponde, con el fin de no tergiversar el orden de sustanciacin. Si el poder que legitima la representacin de uno de los apoderados ha sido consignado en la pieza accesoria de medidas, se corre el riesgo de que el juez, no teniendo en su poder dicha pieza por cualquier circunstancia, produzca una decisin, a instancia de la contraparte, de gravamen irreparable, al atenerse al principio de presentacin (art. 12 CPC: lo que no est en las actas no est en el mundo). La apelacin contra dicha providencia perjudica la economa procesal al instar una revisin que tiene su nica causa en la falta de una ordenada ubicacin de las actas y documentos en el juicio. Pero el juez no puede declarar motu proprio la falta de representacin que se irroga un abogado en la pieza de medidas o en el legajo de copias certificadas que haya subido a la alzada, si es este el caso, porque la representacin judicial convencional es asunto de orden privado, que a tenor del art. 212 CPC requiere la instancia de parte.

DECRETO DE LA MEDIDA PREVENTIVA 64.- "PENDENTE LITE"

El primer requisito que establece la ley para decretar las medidas preventivas es el de que exista el juicio en el cual la medida va a surtir sus efectos. "Se dictan con ocasin de un juicio, es decir, que para que proceda una medida preventiva es necesario siquiera la iniciacin de un juicio mediante la presentacin del libelo de demanda. Esto lo dispone el art. 368 (588) del Cdigo citado al establecer que las medidas preventivas podrn pedirse 'en cualquier estado y grado de la causa desde que se
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presente la demanda'. Es necesario afirmar que un embargo como medida preventiva deriva de una demanda ya instaurada y vigente, segn la citada disposicin, pues no se concibe medida preventiva alguna sin el presupuesto del impulso procesal incoado en estrados" (13). La razn legal de este requisito estriba en la relacin de instrumentaiidad que hay entre la medida preventiva y la causa principal, en virtud de la cual, la medida n constituye un fin en s misma; est al servicio de la providencia que emana del juicio principal, y en consecuencia ste debe haber sido incoado, por regla general, para que la medida cumpla su finalidad asegurativa de la sentencia subsecuente. El Derecho comparado brinda, no obstante, ejemplos de medidas preventivas que pueden ser decretadas antes de la deduccin de la demanda. El Cdigo argentino Procesal de la Nacin seala en su art. 195 que "las medidas cautelares podrn ser solicitadas antes o despus de deducida la demanda a menos que de la ley resultare que sta debe entablarse previamente". El art. 207 de dicho Cdigo establece un lapso de caducidad de diez das para presentar la demanda, contados a partir de la traba del embargo (14).
(13) CSJ, Sent. 12-12-61, en Ramrez & Garay, IV, pg. 396, ratificada en CSJ, Sent. 20-3-86, en Pierre Tapia, Oscar: ob. cit., t. 3, 1986, p. 67. (14) He aqu otros ejemplos: "Si el dueo de los bienes embargados lo exigiera la demanda deber ser deducida en el preciso trmino de ocho das, so pena de alzarse el embargo y ser condenado el actor al pago de las costas y de daos y perjuicios". (Art. 460 argentino), cf. ALSINA, Hugo, ob. cit.,T. V, pg. 499. "En el caso especial del arrendador hablase del embargo de conservacin que en la legislacin italiana tiene por finalidad, a decir del autor, conservar las garantas del crdito que tiende ms fcilmente a desaparecer, ste puede pedir el embargo de los muebles del arrendatario por el slo hecho de que hayan sido transportados de la casa o fundo arrendado (Cod. Civ. Art. 1958, nm. 3), con tal de que promueva su accin en el trmino de cuarenta o quince das, segn que se trate de un fundo rstico o de una casa urbana; sin prejuzgar el derecho de pedir despus el embargo conservativo con arreglo al artculo 924...", Cf. CHIOVENDA, G., ob. cit., primera

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En nuestra legislacin, los denominados "actos preventivos con instrumentalidad eventual" (Cf. supra N 22) se decretan con mucha antelacin al inicio del juicio en el cual se producir la providencia cuyo resultado prctico se pretende asegurar. Igual ocurre con el aseguramiento de costas u honorarios profesionales causados en un juicio: la parte victoriosa en el incidente de oposicin a embargo .provocado por un tercero, puede obtener, con base a la condenatoria en costas de la sentencia firme al respecto, embargo ejecutivo contra el interviniente perdidoso, aun cuando su crdito no sea lquido (15) y aunque no haya instaurado todava el "incidente" o juicio de cobro de costas o estimacin e intimacin de honorarios profesionales. Respecto a los dems crditos por costas incidentales debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 284 CPC. Igualmente, para el amparo de los derechos de explotacin del autor, el art. 99 de la Ley sobre el Derecho de Autor autoriza el secuestro, y en casos particularmente graves el embargo, cuando an no se hubiere instaurado litigio entre las partes.
parte, pg. 302. El artculo 293 del Cdigo Judicial colombiano establece que el embargo y el secuestro quedan resueltos de plano si se practican antes del juicio y no se promueve demanda dentro de los seis das siguientes. Cf. LONDOO HOYOS, Alvaro, ob. cit, pg. 37-38. El art. 1.411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola establece: "El que haya solicitado y obtenido el embargo preventivo por cantidad mayor de 1.000 pesetas, deber pedir su ratificacin en el juicio ejecutivo o declarativo que proceda, entablando la correspondiente demanda, dentro de los veinte das de haberse verificado. Transcurrido este plazo sin entablar la demanda ni pedir la ratificacin del embargo, quedar ste nulo de.derecho y se dejar sin efecto a instancia del demandado, sin dar audiencias al demandante. Contra este auto proceder el recurso de reposicin, y si no se estimare, el de apelacin en ambos efectos". (15) Cf. en este sentido CSJ Sent. 11-8-70, en Ramrez & Caray XXVII, N 344; ratificada en Sent. 23-7-80, en Pierre Tapia, ob. cit., N 7 de 1980, pg. 162, en Sent. 29-1-81, Boletn..., N 1, jursp. N31, en Sent. 27-9-84 (fascmil y en Sent. 18-6-87, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., Ao 1987, N6, pg. 148. 180

Precisa que "las medidas sern decretadas por el Juez de Parroquia o Municipio del lugar donde deba ejecutrselas si su urgencia lo exigiere. El mismo Juez levantar las medidas a solicitud de la parte contra quien obren al vencimiento de treinta das continuos, desde su ejecucin, si no se le hubiese comprobado la iniciacin del juicio principal". a) El art. 1930 CC establece en su parte final lo siguiente: "...Ni podr decretarse el embargo preventivo antes de haberse propuesto la demanda sin que haya a lo menos presuncin grave de la obligacin". Por exclusin parece decir la ley que si existiese presuncin grave de la obligacin cosa que por dems se exige en. toda medida preventiva sera posible obtenerla antes de que se incoe la demanda. Pero tal mencin no autoriza a obtener, como regla general, medidas preventivas antes de la pendencia de la litis, ya que dicha mencin incidental de la ley sustantiva debe estar atenida a una concreta implementacin procedimental, y el art. 588 CPC, en su primera parte, aclara que las medidas preventivas tpicas de embargo, secuestro y prohibicin de enajenar y gravar se decretarn "en cualquier estado y grado de la causa...", presuponiendo, pues, la actualizacin de sta, la pendencia de la litis, para la procedencia de la medida. Pudiera a lo sumo sostenerse que esa locucin legal de la ley sustantiva es aplicable slo a las medidas preventivas innominadas que prev el Pargrafo Primero del art. 588 CPC, a las cuales no se extiende gramaticalmente la locucin "en cualquier estado y grado de la causa...", siempre que se trate de la prevencin de derechos patrimoniales, de significacin econmica, que son los que comprende el Captulo "de las ejecuciones" en el cual se incluye el mencionado art. 1.930 CC. Esta posibilidad, que toca aclarar a la jurisprudencia, acercara an ms el poder cautelar general que prev el nuevo Cdigo al recurso de amparo constitucional (Cf. retro N 28). b) La prctica forense introduce un paliativo a la condicin de pendencia de una litis para el decreto de medidas preventivas. Consiste en la presentacin de la solicitud de medida junto con un libelo de demanda redactado en forma escueta, donde se
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identifican las partes y se narran suscintamente los presupuestos de la pretensin, la cual, desde el punto de vista de la intencin | de la parte y los requisitos formales, no constituye propiamente una demanda cabal. Ejecutado el embargo, el actor tiene la posibilidad de reformar debidamente el libelo antes o despus de la citacin. Idntica frmula se utiliza para interrumpir la prescripcin, hacindose la protocolizacin de una demanda muy reducida en su texto, donde slo se seala el acreedor, deudor, el monto y la causa de la obligacin. 65. El terminus a quo del amplio plazo dentro del cual se puede solicitar y decretar medidas preventivas es completamente cierto: desde la deduccin de la demanda. Pero no el terminus ad quem Hasta qu etapa del proceso principal puede la parte solicitar la medida? La respuesta a esta pregunta est contenida en esta otra: Cundo cesan los efectos asegurativos de la medida preventiva? QUINTERO MUR0(i6) y otros autores venezolanos sostienen que la medida preventiva se extingue al adquirir fuerza de sentencia la providencia principal. Pero es de observar que el fin y efectos de la medida no son suplidos por la sentencia definitivamente firme, sino que los efectos limitativos trascienden el juicio de conocimiento y continan en la fase ejecutiva hasta su culminacin con el remate. La afeccin de los bienes contina, slo que el embargo preventivo se convierte automticamente en ejecutivo sin necesidad de un pronunciamiento judicial, por la sola circunstancia de que el juicio ha pasado al procedimiento de ejecucin de sentencia; el concepto de prevencin es incongruente con el de ejecucin. Veamos lo que a este respecto expresa RENGEL-ROMBERG: "Con frecuencia ocurre, sobre todo en materia mercantil, que no es necesario proceder al embargo de bienes como lo dispone el citado art. 450 (527) CVC, porque a\ introducirse \a demanda, ha sido pedido por el actor, y acordado por el tribunal, el embargo preventivo de bienes muebles del deudor, medida sta que se ha mantenido hasta la oportunidad de la sentencia. Por consiguiente, al quedar firme la sentencia definitiva que condene al demandado al pago de cantidad lquida de dinero, instantnea(16) QUINTERO MURO, Gonzalo: ob. cit., pg. 32. 182

mente se produce el paso de la etapa de conocimiento a la etapa de ejecucin del juicio, y para llevar a cabo la ejecucin de la sentencia, basta con sacar a remate aquellos bienes embargados preventivamente..." (17). 66. Cuando se declara perimida la instancia o extinguido el proceso, conforme a los artculos 267, 354 756 CPC, o el demandante desiste voluntariamente de la demanda o del procedimiento, de acuerdo los artculos 263 y 265 CPC, deben suspenderse los efectos de las medidas preventivas por no existir pendencia de la litis (18). Como la perencin se verifica de derecho (Cf. art. 269 CPC); valga decir, que sus efectos son ex tune: desde la fecha cuando se cumpli el lapso y no desde la fecha de la decisin definitivamente firme que la declara, la suspensin de la medida preventiva se produce tambin desde entonces, cuando deja de estar pendiente la litis, aunque el auto de suspensin tenga fecha posterior. Segn hemos visto, no puede existir en razn de la instrumentalidad una medida cautelar sin proceso pendiente. Por ello, las garantas convencionales constituidas, los embargos decretados, la percepcin de frutos de la cosa embargada y dems actos y negocios jurdicos realizados entre las fechas de perencin y su declaratoria, no estn limitados en modo alguno por el embargo caducado con la instancia. El efecto ex tune de la providencia de suspensin no necesita pronunciamiento expreso: deviene del que asigna la ley a la perencin del proceso, pues es accesorio al de ste el fin de la medida. a) Si bien el art. 547 CPC establece que "si despus de practicado el embargo transcurrieron ms de tres meses sin que el ejecutante impulse la ejecucin, quedarn libres los bienes embargados", dicha disposicin legal no es aplicable al embargo
(17) RENGEL-ROMBERG, Arstides: Formularios de procedimiento civil, 2a. Edic. (Caracas, Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1957), Nota al formulario N97, pg. 84. (18) Cf. CSJ, Sent. 26-6-57, GF N 16, Vol. II;Sent. 18-12-69, en Ramrez & Caray XXIII, N 554-y Sent. 12-5-81, en Boletn..., N 2, jurisp. N 194. 183

preventivo, pues en ste no hay posibilidad legal de impulsar la ejecucin, limitndose el acto de prevencin a la aprehensin de bienes suficientes. En cambio, si es aplicable al caso del embargo decretado por la va ejecutiva (art. 630 CPC), ya que en este caso s es posible sustanciar, paralelamente al necesario juicio de conocimiento, el trmite ejecutivo hasta el prembulo del remate. ' Mediante esta nueva disposicin del art. 547 CPC se asegura el cumplimiento, a cargo del ejecutante, de la carga procesal necesaria (nombramiento de peritos, publicacin de carteles) para la sustanciacin del proceso ejecutivo, de la misma manera que las perencibnes breves del art. 267 CPC procuran la instancia del proceso declarativo.

67.- DECRETO DE LAS MEDIDAS EN SEGUNDA INSTANCIA

De acuerdo con lo previsto en el art. 588 CPC, "desde el propio momento que se presente la demanda que da comienzo al juicio, nace el derecho para las partes de pedir que se decreten las medidas preventivas autorizadas en nuestra legislacin. Ese derecho no est circunscrito a alguna etapa del proceso ni a alguna de sus instancias, ya que dichas medidas pueden ser acordadas 'en cualquier estado y grado de la causa', como reza el comentado texto legal. El vocablo 'grado' es en este caso sinnimo de instancia, de modo que tanto en la primera como en la segunda el juez goza de potestad para decretar medidas cautelares si las considera ajustadas a derecho" (19). El anterior criterio es aplicable al caso en el que el juez de alzada conozca como juez. de nica instancia en el juicio preventivo, caso de solicitarse por ante l la medida, luego de recibir el expediente principal en apelacin. Pero qu decir cuando la solicitud de medida preventiva es negada por el juez de primera instancia y, subido en apelacin el cuaderno correspon(19) CSJ, Sent. 10-11-83, en Ramrez & Garay, LXXXIV, N761. 184

diente, la segunda instancia considera procedente el decreto? Debe en este caso el Superior, en la misma interlocutoria de la apelacin decretar el embargo y disponer su inmediata ejecucin, o por el contrario, debe aguardar a que quede firme su decisin y remitir desde luego la pieza de medida al tribunal de origen para que ste cumpla con lo dispuesto por la alzada y decrete y ejecute el aseguramiento? Consideramos que la nota de celeridad propia de toda medida cautelar autoriza sin ms el decreto y ejecucin de la medida; caso contrario se correra el riesgo de hacer totalmente nugatorio el decreto que se ha considerado procedente, pues el sujeto contra quien obra la decisin, podra maliciosamente retrasar la remisin del expediente interponiendo recurso de hecho contra la negativa del de casacin y servirse de esta inexcusable tardanza para disipar o traspasar sus bienes. Por la misma razn, la pendencia del plazo de treinta das de la interlocutoria (Art. 521 CPC) por la cual decreta la medida el juez de alzada (sea de Distrito, de Primera Instancia o Superior), no es bice para la recurrente ejecucin del decreto preventivo. Dicho plazo lo concede la ley slo a los efectos del trmite del juicio de conocimiento, sea cautelar o principal, mas no a los efectos de la ejecucin. Ms adelante, a propsito del recurso de casacin, nos referiremos al cumplimiento inmediato de otras sentencias preventivas que dicta el juez de segunda instancia en funcin de tribunal de alzada en sede cautelar (Cf. infra N 100).
68.- VIA DE CAUSALIDAD Y VIA DE CAUCION AMIENTO

Seguidamente vamos a analizar por separados las dos formas de decretar las medidas preventivas, luego de haber visto la primera condicin de procedibilidad, que es comn a ambas: pendencia de una litis. "La ley concede a los litigantes dos maneras de obtenerlas: comprobando sealados extremos, cumpliendo requisitos deter185

minados, o presentando fianza u otra garanta suficiente para responder a la contraparte de los daos y perjuicios que pueda ocasionar la medida solicitada y acordada" (20). VENTURINI (21) ha denominado a esas dos formas causalizacin y caucionamiento; preferimos llamar a la primera causalidad, que es el trmino establecido por el Diccionario de la Lengua Espaola (Real Academia), y as diremos que los dos medios de tramitar el decreto son, por va de causalidad y por va de caucionamiento (22). Por la primera forma el solicitante tendr que cumplir con dos requisitos: la justificacin prima facie del derecho que se reclama y la presuncin grave de peligro en la mora. Nos parece conveniente y acertada esta opcin que da nuestro Cdigo de Procedimiento al solicitante de la medida, de poderla pedir por una va u otra, no exigindosele los extremos de ambas a la vez. Esta inconveniencia existe en otras legislaciones, conforme citan PODETTI(23) y LONDOO HOYOS (24), en las que se exige, adems de la prueba del periculum in mora y la justificacin prima facie del derecho reclamado, el necesario otorgamiento de contracautela para asegurar la responsabilidad civil efectiva del solicitante. No nos parece como
(20) Corte Suprema de Justicia, Sent., en MACHADO, Jos Enrique, ob. cit., T. I., pg. 626. (21) VENTURINI, Al, ob. cit, pg. 115.

(22) Esta terminologa es igualmente usada por la CSJ, Sent. 20-3-86, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., t. 3,1986, pg. 68. (23) PODETTI, Ramiro J., "Las medidas cautelares y el embargo preventivo de los frutos de la cosa litigiosa", ob. cit., pg. 138-153. Dice el autor que los presupuestos de las medidas cautelares son: a) invocacin de la existencia de un derecho material y su justificacin prima facie; b) inminencia del peligro; c) otorgamiento de contracautela suficiente para garantizar al demandado el resarcimiento de los daos que la medida pudiera ocasionarle si fue pedida sin derecho. (24) LONDOO HOYOS, Alvaro, ob. cit, pgs. 31 a 38. El segundo requisito del artculo 273 sobre el procedimiento consiste en la presentacin de una caucin para todo el que demanda la medida como el medio eficaz para prevenir los posibles abusos del derecho y reparar los daos. 186

dice este ltimo autor citado, que la ley debe limitarse a exigir slo la contracautela, sino que, es preferible, dejar la posibilidad al solicitante de tomar un camino u otro, segn sus posibilidades o conveniencias (25). Ambos modos tienen suficiente apoyo en justicia: el primero porque prueba el derecho a solicitarla y el otro porque garantiza la indemnizacin caso de una injusta demanda.
69. - REQUISITOS DE LA VIA DE CA USALIDAD

El peticionario de una medida que lo haga por la va de causalidad, deber probar respecto a dos materias distintas. Una prueba versar sobre la pretensin de su demanda, sobre las razones por las que intenta la accin, y otra versar sobre las razones por las que embarga, valga decir, sobre el peligro de que por falta de una oportuna aprehensin de bienes no se pueda llevar a cabo la ejecucin forzosa. En el CPC derogado se exiga un juicio de probabilidad sobre el fundamento de la demanda y un juicio de verdad o certeza sobre el peligro en la mora, el cual era especificado por la ley en las disposiciones sobre embargo y prohibicin de enajenar y gravar. El nuevo Cdigo de Procedimiento Civil exige ahora, en ambos casos, un juicio de mera probabilidad (summaria cognitio), y por ello la enunciacin latina de sendos requisitos debe ser: fumus borti iuris, fumus peculum in mora. Ciertamente, el art. 585 CPC establece que el juez decretar las medidas preventivas "slo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo y siempre que se acompae un medio de prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama".

(25) El art. 199 del Cdigo argentino procesal de la Nacin exige la prestacin de una caucin por todas las costas y daos y perjuicios que se pudieren ocasionar con la medida preventiva, exonerando de ella el art. siguiente a la provincia y a los que actuaren con beneficio de litigar sin gastos. 187

70. - "FUMUS

BONIIURIS"

El fundamento o ratio legis del requisito legal de la presuncin grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio ser de condena, como justificacin de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida. Resulta conveniente un juicio que previamente haga presumir la garanta de que la medida preventiva va a cumplir su funcin, instrumentalizada, de garantizar el resultado prctico de la ejecucin forzosa, la cual, a su vez, depende de la estimacin de la demanda. La sentencia definitiva apelada o recurrida puede ser apreciada en sede cautelar a los efectos de determinar si existe presuncin grave del derecho que se reclama, lo cual reviste particular importancia en los juicios en los que, por no existir documento fundamental de la demanda, como' los de responsabilidad civil y laborales, la nica va para obtener el embargo sera, en principio, la de caucionamiento, bajo las nuevas condiciones rigurosas que exige el art. 590 CPC. La constatacin judicial del derecho que se reclama es un elemento de juicio, no descartable, en el mbito de la mera probabilidad o verosimilitud a que se refiere el art. 585 CPC. As lo implementa el legislador al conceder el secuestro de la cosa litigiosa cuando se hubiere apelado del fallo definitivo sin haber prestado fianza (ord. 6o art. 599 CPC). Lo mismo en la legislacin argentina, el art. 212 del Cdigo procesal de la Nacin seala que "durante el proceso podr decretarse el embargo preventivo: 3) si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable aunque estuviere recurrida". Creemos que esta posibilidad brinda ventajas, dentro de una sana poltica judicial, para acotar el facilismo y abuso en el uso de los recursos que, hoy por hoy, es causa de dilacin injustificada de la administracin de justicia en ms de un caso. El carcter aleatorio del proceso que pone de manifiesto
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GOLDSCHMIDT(26) en su concepcin del proceso como situacin jurdica, acarrea la obtencin de ciertas ventajas y posibilidades para la parte que ha sido beneficiada por la sentencia, aunque sta est impugnada. As como en un juego de ajedrez los jugadores que se rigen por unas mismas reglas, sin desigualdades ni prerrogativas, con las mismas piezas y posicionespueden lograr ventajas en el curso de la partida, as tambin en el proceso, sin perjuicio del principio de igualdad y el derecho a la defensa, puede aprovechar a uno de los litigantes la sentencia que le es favorable a los fines cautelares, sin perjuicio para el antagonista de ofrecer contracautela u obtener en la alzada la suspensin de la medida cuando fuere revocado el fallo que la fundamenta, aun cuando la sentencia revocatoria est a su vez impugnada por el embargante.
71. - EL DECRETO PREVENTIVO Y SU MOTIVACION

Siendo de carcter provisional el decreto preventivo, en el sentido que debe ser revisado por el mismo juez que lo dicta,
(26) "El modo de ver o considerar el derecho, que convierte todas las relaciones jurdicas en expectativas o perspectivas de un fallo judicial de contenido determinado, puede llamarse una consideracin dinmica del derecho en contraste con la consideracin corriente, que es esttica, porque enfoca todas las relaciones jurdicas como consecuencias jurdicamente necesarias de hechos presupuestos como realizados. Oswald Spengler ha dicho en su libro La decadencia de Occidente: "Los Romanos crearon una esttica^ jurdica, nuestra misin consiste en crear una dinmica jurdica'. Permtaseme, para ilustrar la diferencia del enfoque, aducir un/ejemplo de poltica. Durante la paz, la relacin de un Estado con sus territorios y subditos, es esttica, constituye un imperio intangible. En cuanto la guerra estalla, todo se encuentra en la punta de la espada; los derechos ms intangibles se convierten en expectativas, posibilidades y cargas, y todo derecho puede aniquilarse como consecuencia de haber desaprovechado una ocasin o descuidado una carga; como al contrario, la guerra puede proporcionar al vencedor el disfrute de un derecho que en realidad no le corresponde. Todo esto puede afirmarse co-. relativamente respecto del derecho material de las partes y de la situacin en que las mismas se encuentran con respecto a l, en cuanto se ha entablado pleito sobre el mismo" (GOLDSCHMIDT James: Principios generales del proceso (Buenos Aires, Ejea, 1961), 1.1, pgs. 64 y 65. 189

no se hace menester su motivacin (27) en cuanto al cumplimiento de los dos extremos legales. Pero en los casos en los que la ley no prev revisin ulterior por la misma instancia, como es el decreto por va de caucionamiento y las medidas preventivas mercantiles, as como los decretos de ejecucin que preceden a la fase de conocimiento (vgr., restitucin o amparo interdictal, decreto intimatorio, interdiccin civil provisional, etc.), se justifica una motivacin breve y lacnica (art. 188 CPC), sea para acordarlos o para negarlos, a los fines de no incurrir el juez en prejuzgamiento (art. 46 Ley Orgnica del Poder Judicial o ord. 15 art. 82 CPC) (28). Lo que no puede hacer el tribunal es decretar o negar la medida particularmente la que no tiene reconsideracin ulterior en la misma instancia inopinadamente, sin tomar en cuenta los elementos en que se funda (29) u omitir el respectivo pronunciamiento so pretexto de no quedar inhabilitado por emisin de opinin (30). PIETRI, al tratar el caso de si emite opinin el juez al admitir la justificacin prima facie del derecho, transcribe el siguiente fallo extranjero: "Como regla general el anlisis del expediente hecho por el juez para decidir sobre la procedencia de un embargo preventivo, no autoriza para considerar que se
(27) Cf. Sent. 13-12-66 de la extinta Corte Sup. Tercera, la cual cita jurisprudencia al efecto de la Corte de Casacin del 19-2-1905 (en Ramrez & Garay, XV, N- 245). "El decreto que acord la medida expresa la Corte en otro fallo pudo ser dictado de manera escueta, esto es, sin mencionar el o los preceptos legales que le sirven de base, pues la parte contra quien va dirigido puede siempre, dados sus trminos, detectarlos y objetarlo con base en todo aquello que contrare la ley..." CSJ, Sent. 27-4-83, en Ramrez & Garay, LXXXII, N349-b. (28) La sola circunstancia de que la apreciacin la haga el juez en sede cautelar no le exime de incurrir, eventiialmente, en prejuzgamiento. Vid un caso en CSJ, Sent. 25-11-81, en Boletn... N 4, jurisp. N 457. (29) Cf. CSJ, Sent. 13-8-85, GF N 129, vol. III, pgs. 768-770. (30) Cf. CSJ, Sent. 10-11-83, en Ramrez & Garay LXXXIV, N 759. 190

ha incurrido en prejuzganiento; sin embargo, procede admitir la recusacin por prejuzgamiento cuando el juez ha emitido opinin sobre el fondo del litigio, en vista de que en la providencia, denegando el embargo, afirma que carece de fundamento la alegacin de nulidad de una venta, alegacin en que se basa la accin reivindicatora, porque el juez considera que tal alegacin ha sido rechazada en otro juicio mediante un pronunciamiento con fuerza de cosa juzgada (3i). Agregamos este otro: "Iniciado el juicio, est en la potestad del juez apreciar la existencia o no de la presuncin del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el mbito de las medidas cautelares 'el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaracin de certeza sino de hiptesis"'. Precisamente por no poseer la declaracin que recaiga ese atributo de certeza, nsito de la sentencia del fondo, puede el juez sin invadir esa zona pronunciarse en uno u otro sentido, decretando o negando la medida. Si la opcin afirmativa pudiera dar pie para suponer emisin de opinin lo mismo podra argir el demandante cuando le fuera negada la medida y ms se agudizara el perjuicio si el juez opta por pedir ampliacin de prueba y luego la decreta" (32). El criterio jurisprudencial de que no hay prejuzgamiento cuando el juez se limita a determinar la procedencia o improcedencia del decreto, tiene su fundamento en la ratio legis de la misma disposicin legal que declara la inhabilidad del funcionario por causa de prejuzgamiento: el amor propio, la dificultad de retractarse. En este caso la dificultad de rectificar es menor, exigua, pues el juez ha juzgado sobre la base de un procedimien(31) PIETRI, Alejandro: Medidas preventivas. Presuncin grave del derecho que se reclama (en Rev. de Derecho y Legislacin N 521-523), pg. 315. (32) Cf. Corte Sup. Primera, Sent. 21-10-68, en Ramrez 8l Garay, XIX, pgs. 24 ss.

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to sumario, a sabiendas de no tener los elementos de juicio que suministra el debate ulterior, con miras ms al objeto juzgado (la presuncin del derecho, en el caso de las medidas preventivas; la idoneidad del procedimiento, en el caso del decreto intimatorio; el adelantamiento de la ejecucin, en la va ejecutiva), sin intencin de proferir un criterio definitorio, inconcuso, susceptible de cosa juzgada, sobre lo principal del pleito. La extencin del ord. 15 del art. 82 CPC a las incidencias pendientes, no significa que el propsito de la ley haya sido calificar como prejuzgamiento lo que se declare en una decisin interlocutoria (como la de medidas preventivas); significa, por el contrario, qu el juez queda inhabilitado para dictar la interlocutoria si ha adelantado opinin sobre el mrito del incidente respectivo, y que tambin en un incidente puede eventualmente prejuzgar sobre lo principal.

72. - "FUMUS PERICUL UMIN MORA "

La otra condicin de procedibilidad, peligro en el retardo, exige, como hemos dicho, la presuncin de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, seran tales que haran verdaderamente temible el dao inherente a la no satisfaccin del mismo (33). No requiere la ley determinados supuestos de peligro en la mora, tipificados en varios ordinales. Este requisito ha quedado compendiado genricamente en la frase: "...cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo y siempre que se acompae un medio de prueba que constituye presuncin grave de esta circunstancia..." (art. 585 CPC).
(33) Incurrira el juez en infraccin del art. 585 CPC si decreta la medida en sola consideracin a la existencia de la presuncin grave del derecho reclamado. Cf. CSJ, Sent. 8-12-81, en Boletn.- N 4, jurisp. N 496. Cf. tambin CSJ, Sent. 12-11-80, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., ao 1980, N 11, pgs. 104-105, que ratifica Sent. 7-12-71, GF N 74, pg. 427. 192

La forma ms recurrente para acreditar Los supuestos normativos del peligro en la mora es el justificativo para perpetua memoria (art. 936 CPC), diligenciado previamente ante una notara pblica (34). Obviamente, el solicitante de la medida tiene la carga procesal de ratificar los mismos testigos del justificativo en la fase ulterior probatoria de ocho das, a fin de dar cumplimiento a las garantas del contradictorio y permitir el derecho de tacha y repreguntas de la contraparte (35). En la sentencia terminal del incidente, el juez valorar el material probatorio y confirmar o infirmar su decreto primitivo, segn el mrito de las actas de examen de los testigos. CALAMANDREI(36) distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En los casos "a", " b " y "d" de su clasificacin, anteriormente explanada (Cf. retro N 17) lo urgente no es la satisfaccin del derecho, sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos e idneos para determinar que la providencia principal sea eficaz en sus resultados prcticos. En su caso "c" (la relacin sustancial se prejuzga con una solucin interina)
(34) La legislacin argentina simplifica este trmite previo expresando que "las informaciones para obtener medidas precautorias podrn ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitare, quienes debern ratificarse en el acto de ser presentado aqul, o en primera audiencia. Se admitirn sin ms trmite, pudiendo el juez encomendarlas a los secretarios" (art. 197 Cdigo procesal de la Nacin). (35) El principio de la contradiccin de la prueba "significa que la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluyendo en esto el ejercicio de su derecho de contraprobar, es decir, que debe llevarse a la causa1 con conocimiento y audiencia de todas las partes; se relaciona con los principios de la unidad y la comunidad de la prueba, ya que si las partes pueden utilizar a su favor los medios suministrados por el adversario, es apenas natural que gocen de oportunidad para intervenir en su prctica, y con el de la lealtad en la prueba, pues sta no puede existir sin la oportunidad de contradecirla. Es un aspecto general de la contradiccin o audiencia bilateral en el proceso..." (DEVIS ECHANDIA, Hernando: Teora general de la prueba judicial (Buenos Aires, Vctor P. de Zavala, 1976), 1.1, pg. 123). (36) CALAMANDREI, Piero: ob. cit., pg. 72. 193

es acelerada en va provisoria la satisfaccin del derecho. Destaca los dos tipos sealados en el siguiente ejemplo: "Si el titular de un crdito, que no se siente en modo alguno perjudicado por el hecho de haber de esperar largo tiempo la satisfaccin de su crdito, teme que durante la espera su deudor se deshaga de todas sus sustancias mobiliarias, en forma que haga prcticamente vana la ejecucin forzada que puede intentarse contra l dentro de algn tiempo, buscar auxilio contra este peligro, en el secuestro conservativo. Pero si el acreedor, por particulares razones de necesidad (porque, supongamos, ha quedado reducido a la miseria y encuentra en el cobro de su crdito la nica esperanza de sostenimiento), teme el dao acaso irreparable que se le derivara del hecho de deber esperar por largo tiempo la satisfaccin de su derecho, no lo protegern contra este peligro las medidas cautelares aptas para acelerar la ejecucin forzada. En el primer caso el acreedor est dispuesto a esperar, pero quiere que su espera no sea vana; en el segundo caso, aun teniendo la seguridad de poder encontrar en el patrimonio del deudor, despus de un cierto perodo de espera, los medios para satisfacerse, quiere, sobre todo, escapar a los daos que se le derivaran de tal espera, al fin de la cual la providencia principal, aun siendo objetivamente eficaz, llegara demasiado tarde para poderle ayudar". En el primer caso aadimos la solucin del peligro es asegurar (satisfaccin del derecho de prevencin), en el segundo, satisfacer provisionalmente el derecho de fondo; en el primero el peligro tiene su origen en el demandado; en el segundo, tiene su origen en el mismo solicitante. En nuestras medidas preventivas, como medidas aseguradoras de la ejecucin del fallo, el peligro siempre ser de infructuosidad. La presuncin de peligro en la mora (as como del derecho jue se reclama) rige tambin para la medida preventiva mercantil del art. 1.099 C.Co., por virtud de la norma de remisin del irt. 1.119 C.Co., cuando va a ser decretada sin el otorgamiento de caucin (37).
37) Cf. CSJ, Sent. 20-3-86, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., ao 1986, t. 3, pg. 69 ss. 194

a) Cuando se ha decretado una medida preventiva en un juicio donde es declarada procedente la cuestin previa de condicin o plazo pendientes prevista en el ord. 7o del art. 346 CPC, el juez debe suspenderla en sola consideracin a esa circunstancia, pues el plazo o condicin pendiente presupone la falta de inters procesal, es decir, la no necesidad del proceso o de la garanta jurisdiccional (extrema ratio) para el reconocimiento o satisfaccin del crdito. Por tanto, el juicio continuar su curso, con arreglo al art. 355 CPC, sin el aseguramiento originalmente decretado. Ahora bien, si la medida fue decretada por la va de causalidad, y el demandante suministr la presuncin grave de peligro en la mora, las normas sustantivas concurren a justificar la permanencia de la medida. En efecto, el art. 1.215 CC establece que "si el deudor se ha hecho insolvente, o por actos propios hubiere disminuido las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligacin, o no le hubiere dado las garantas prometidas, no puede reclamar el beneficio del trmino o plazo"(38). Aparte la significacin que esta norma pudiere tener en sede principal para la decisin de la cuestin previa, el caso es que habindose producido la interlocutoria firme sobre dicha cuestin, no por ello debe suspenderse la medida, cuando sta est fundamentada en una presuncin "de que quede ilusoria la ejecucin del fallo" por actos de insolvencia del demandado.
73. - REQUISITOS DE LA VIA DE CA UCIONAMIENTO

Ahora pasaremos al anlisis de la otra va utilizable para onseguir el decreto preventivo, o sea, la va de caucionamiento, que hoy por hoy, constituye tramitacin corriente para la obtencin de medidas preventivas. Contrasta esta realidad con la opinin del Dr. Arminio Borjas, expresada ha varios lustros, en
(38) El ord. 2o del art. 451 C.Co. autoriza tambin el cobro judicial de letras de cambio, cuando haya habido quiebra o suspensin de pagos del librado o embargo de sus bienes que haya resultado impracticable o infructuoso. El art. 68 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesin declara de plazo vencido la obligacin garantizada cuando en virtud de reclamacin judicial de tercero se hubiere decretado sobre los bienes hipotecados o pignorados cualquier medida preventiva o ejecutiva. 195

su obra harto conocida Comentarios al Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano: el profesor BORJAS califica de "innovacin atrevida" las disposiciones de los artculos 373 y 378 del CPC derogado, que fueron inspiradas por el legislador con "el laudable propsito de que los juicios civiles sean siempre eficaces para la resolucin de las controversias entre partes y que las sentencias no puedan ser burladas" (39); pero considera que tal vez lo ha llevado muy lejos su noble desidertum. Pens, tambin BORJAS, utilizando el ms recto criterio, que sera muy ruinoso para el embargante la caucin a ofrecer. Apuntando a ese mismo objetivo el nuevo Cdigo incorpora ciertas condiciones legales a la garanta fideyusoria, determinando los tipos de cauciones que pueden ofrecerse. "Con esta previa calificacin de las garantas admisibles expresa la Exposicin de Motivos del nuevo CPC, se considera que se pondr un riguroso lmite a las medidas que se decretan en esta forma, pues la experiencia ha demostrado que hay una inexcusable tolerancia en lo que concierne a la solvencia econmica de muchas personas y empresas, que han tenido como objeto principal de su actividad la constitucin de fianzas judiciales. La reforma (...) limitar el campo de este tipo de medidas a un nmero razonable, ms como un homenaje a la tradicin forense, que como expresin de una institucin cuyas justificaciones dogmticas son harto dudosas". 74. Es conveniente analizar, el alcance de la frase "sin estar llenos los extremos de ley...", que aparece en la primera disposicin del art. 590 CPC (que ya incluan los arts. 373 y 378 CPC derogado), referente al decreto con base a caucin de la prohibicin de enajenar y gravar y el embargo de bienes muebles; ello con el fin de establecer si dicha frase implica el no requerimiento para el decreto de la medida de los tres requisitos antes estudiados, atinentes a la va de causalidad; esto es, la litis pendiente, la presuncin grave del derecho reclamado y la presuncin de peligro en el retardo. La doctrina y la jurisprudencia patrias estn de acuerdo en admitir que las mencionadas disposiciones legales eximen al solicitante de la medida de probar el peligro en la mora y la
(39) BORJAS, Arminio: ob. cit, T. IV, pg. 27.

presuncin grave de su derecho. Pero igualmente han coincidido en mantener la vigencia de la pendente lite, en tal forma que aun cuando se ofrezca garanta bastante y saneada para el decreto del embargo, a la solicitud debe preceder la demanda. Ahora bien, la interpretacin gramatical de la frase antes dicha trae como consecuencia la necedad de admitir que el requisito de la litis pendiente tampoco debe ser exigido como condicin de procedibilidad al solicitante de la medida; porque es evidente que la pendente lite constituye tambin un extremo de Ley. Con base a esta circunstancia existen ejemplos en la prctica forense en los que la parte ha solicitado medida preventiva aun antes de deducir la demanda, ofreciendo caucin suficiente y teniendo como asidero legal las citadas disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil. Tal es el caso de la solicitud de embargo presentada por ante la Corte Superior del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, y la cual decidi la no procedencia del decreto por no existir aun juicio pendiente (40). El decreto de la medida preventiva antes de la deduccin de la demandada no debe ser permitido tampoco en la va de caucionamiento, pues no contempla la ley procesal ningn trmite especial para el caso (salvo las excepciones vistas: cf. retro N 64), y sobre todo no prev un trmino perentorio para la deduccin de la demanda a partir del decreto o ejecucin de la medida, lo cual es de singular importancia para evitar excesos,
(40) Transcribimos a continuacin, parcialmente, el fallo aludido: "...En vista de que la solicitud de la medida de embargo que nos ocupa, se pide en un cuaderno separado sin que medie demanda alguna y siendo, como se ha dicho, de principio que para que sea procedente una medida preventiva debeexistir un Juicio Principal en el cual se haga la solicitud en cuestin. Es ilgico, por lo tanto pretender que por el hecho de presentar una fianza por suficiente que sta sea el Juez debe acordar el embargo que se le pide. Debe hacerse hincapi, para que pueda decretarse un embargo, debe haber un juicio y en el cuaderno no lo hay, sino una mera referencia a otro juicio...". Cf. Sent. 13-5-1970, Corte Superior del Trabajo, en RAMIREZ & CARAY, ob. cit., T. XXVI, 2o trimestre, 1970, pgs. 146 y 147. 197

retardos injustificados y perjuicios a la parte contra quien obra la medida. Mxime si se toma en cuenta que el juicio de retardo perjudicial o accin de jactancia que prevea el art. 672 del CPC derogado, ha sido eliminada en el nuevo Cdigo, careciendo por tanto el embargado de la posibilidad de demandar al embargante para obligarle a deducir su demanda en un trmino perentorio. 75. "La caucin o garanta tiene que ser suficiente, que en algunos casos es equivalente a eficacia. Como se sabe, caucin significa precaucin o prevencin; y en derecho tiene, el significado especfico de "seguridad que da una persona a otra de que cumplir lo pactado, prometido o mandado" (Escriche). Igualmente es sabido que aparte de la caucin juratoria, las cauciones se clasifican en reales y personales. Las primeras consisten en afectar al cumplimiento de la obligacin un bien determinado, que otorgan al acreedor el derecho de perseguir en manos de tercero el bien dado en garanta y el de pagarse preferentemente con el producto del remate, valor de la expropiacin o monto del seguro. "Esta clase de garanta elimina la insuficiencia del derecho de prenda general, insuficiencia que, aunque en menos escala, tambin se presenta en las cauciones personales. Da pues, una tranquilidad al acreedor. Entre las cauciones reales ms caractersticas estn la prenda, la hipoteca y la anticresis, y es a las dos primeras a que alude la ley sustantiva en su artculo 1.828 cuando dice: el obligado a dar fiador en los casos del artculo anterior podr dar en su lugar una prenda o hipoteca que a juicio del Tribunal sea suficiente para asegurar el crdito "(41). CALAMANDREI(42) ha expuesto la clara diferencia entre las garantas o cauciones aludidas que l llama derechos cautelares, y las providencias cautelares. La funcin de estos derechos accesorios es en el campo sustancial anloga con la de las medidas cautelares en el campo procesal, aun cuando ellos no sa(41) Cf. Sent. 23-1-64, Corte Sup. Primera, en BELLO LOZANO, Humberto, ob. cit., pg. 358. (42) CALAMANDREI, Piero, ob. cit., pg. 122. 198

ponen la actualidad del peligro ni dependen de una providencia del juez (Cf. supra N 23). La fianza es la ms comn de las cauciones presentadas para decretar o alzar las medidas preventivas, por ser, seguramente, la ms cmoda de otorgar. La hipoteca que ad solemnitatem debe ser protocolizada, es una garanta de ms complicada constitucin y la prenda implica la desposesin del objeto para el garante; la anticresis para estos efectos ha de ser descartada en virtud de su carcter satisfactivo, y as lo hace el nuevo art, 590 CPC al no inlcuirla en la enumeracin de las garantas ofrecidas. El art. 93, ord. 7o de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crdito prohibe otorgar fianzas y cauciones a las sociedades de capitalizacin. El art. 89 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros prohibe a las aseguradoras que operen en garantas financieras afianzar en favor de sus accionistas, administradores o funcionarios, ni en favor de sociedades y comunidades donde tengan inters las expresadas personas. De conformidad con el artculo 1.827 CC, el fiador debe reunir unas determinadas cualidades que seala la ley, y a las cuales nos remitimos. Si el fiador es un ente moral, habr de acreditar varios elementos de juicio referidos a l mismo, adems de aqullos; vgr., que es un ente moral constituido segn las leyes, identidad e identificacin de su personero, y que ste puede constituir en su nombre fianza vlida. La Corte ha precisado que el representante legal de la fiadora no necesita asistencia de abogado al momento de constituir la caucin por no tratarse de un acto de los que pueden calificarse como procesales (43). Esta doctrina judicial es aplicable tambin a la constitucin de la cautela sustituyente de la medida (Cf. infra N 2). A diferencia de lo que prevean los arts. 373 y 378 del CPC derogado, la fianza ha de ser solidaria y principal, pues as lo
(43) Cf. CSJ, Sent. 2-5-85, en Ramrez & Garay, XCI, N507. 199

indica expresamente el ord. Io del art. 590 CPC. De manera que aun cuando las normas sustantivas quitan al fiador judicial el beneficio de excusin (art. 1.829 CC), permitiendo implcitamente el beneficio de divisin (art. 1.819 CC), caso de ser varios los fiadores, segn el nuevo Cdigo este ltimo beneficio queda tambin excluido legalmente, ya que el concepto de fianza solidaria es ms exigente respecto al garante que el de fianza judicial. La prueba idnea para acreditar la solvencia econmica del fiador es el balance general o estado financiero, aprobado por la asamblea general de accionistas (Cf. ord. Io art. 275 y 306 C.Co.), previo informe del comisario (Cf. arts. 287 y 305 C.C.), y autorizado por Contador Pblico en ejercicio legal de la profesin (art. 8 Ley del ejercicio de la Contadura Pblica (Cf. infra N in fine). Este ltimo requisito lo exige ahora expresamente el art. 590 CPC, as como la consignacin de la ltima declaracin presentada por el Impuesto sobre la Renta y del correspondiente Certificado de Solvencia. Aun cuando esta norma ,no indica que el balance debe estar aprobado por la asamblea de accionistas, previo informe favorable del Comisario, ello se sobrentiende, a nuestro modo de ver, pues dichas condiciones son una garanta frente a los terceros sobre la credibilidad y fidelidad del balance, siendo sta la ra to legis del art. 308 C.Co. Sin embargo, debe entenderse que estos requisitos que seala la ley sustantiva mercantil se refieren slo al valor de conviccin de la prueba sobre la suficiencia de la garanta, y su omisin no puede significar, a fortiori, la nulidad" o ineficacia de la misma (44). Pueden concurrir otros elementos de juicio que lleven al juez a la conviccin de que la garante es suficientemente solvente, aun cuando el balance presentado no haya sido compulsado del expediente mercantil, o no aparezca la aprobacin de la Asamblea. Siendo as, el juez debe motivar
(44) La Corte ha establecido que no puede exigirse la'inscripcin y fijacin en el Registro Mercantil del balance aprobado, pues para tales casos no rige lo dispuesto en el ord. 9o del art. 19 C.Co. (Cf. CSj, Sent. 2-5-85, en Ramrez & Garay, XCI, N 507-b). Ntese, sin embargo que el art. 308 arriba citado se refiere a un requerimiento legal distinto del que prev el art. 19 C.Co. 200

esas razones adicionales que eximan el riesgo de un balance acomodaticio, espumo o ignoto para los mismos socios. a) Es necesario establecer si el triple control que requiere el art. 590 CPC in fine: consignacin del ltimo balance certificado por contador pblico, ltima declaracin presentada al Impuesto sobre la Renta y correspondiente Certificado de Solvencia, es aplicable a todos los establecimientos mercantiles, o por el contrario quedan excluidos los institutos bancarios y empresas de seguro. La duda surge porque el ord. Io del citado artculo seala que slo se admitir "fianza principal y solidaria de empresas de seguro, institutos bancarios o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia". Y la parte final del artculo agrega que "en el primer caso de este artculo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el juez requerir la consignacin en autos" de los tres elementos mencionados. En una conferencia en la Academia de Ciencias Polticas y Sociales (45) sostuvimos "que no hay tal exclusin, pues los bancos y empresas, de seguros son igualmente establecimientos mercantiles, y la finalidad de la ley de asegurar indirectamente la declaracin y pago de las obligaciones fiscales, cumple igualmente su cometido en el caso de estos dos tipos de sociedades de comercio". Se ha sostenido, en base a una interpretacin meramente gramatical, que la ley hace un distingo, pues no se refiere en trminos generales a los entes mercantiles fiadores, sino, especficamente, a los "establecimientos mercantiles", dando a entender que excluye los bancos y empresas aseguradoras. Pero el argumento gramatical no es aqu convincente, dada la defectuosa redaccin de la norma. Segn el art. 4o CC "a la ley debe atribursele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, segn la conexin de ellas entre s y la intencin del legislador". El significado propio de la frase "establecimiento mercantil" (o ms tcnicamente "firma mercantil") comprende en grado eminente a los bancos y compaas de seguro; por otra parte, la conexin entre la parte final del artculo y el ord. Io es genrica, no especificada, pues la disposicin final no reza:
(45) Cf. Conferencias sobre el nuevo Cdigo de Procedimiento Civil (Caracas, Academia de Ciencias Polticas y Sociales, 1986), pg. 198.

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"cuando se trate de "otros" establecimientos mercantiles..."; antes bien, se refiere a "establecimientos mercantiles" en general. Por ello hay que afirmar que la interpretacin puramente gramatical o sintxtica no es concluyente, en uno u otro sentido. Pero s nos parece convincente, sobre todo desde el punto de mira del inters pblico, la ratio legis de la disposicin. En efecto, es claro que la intencin del legislador al exigir esos recaudos ha sido, no slo la de comprobar la solvencia econmica del fiador en inters del sujeto contra quien obrar la medida, sino tambin la de evitar dicotomas entre balances generales y declaraciones de rentas a la administracin fiscal y asegurar el pago oportuno del impuesto sobre la renta, en inters de la Hacienda Pblica. (Este ltimo cometido fiscal no lo garantiza la supervisin de la Superintendencia de Bancos o de Seguros ni la publicacin en la prensa de los balances generales de los institutos bancarios que prevn las leyes de la materia (46). La mayor garanta ser el propio inters del instituto por manejar la cartera de fianzas judiciales. , 76. Uno de los puntos ms difusos en la problemtica de la contracautela es el monto de la garanta a ofrecer. Respecto a esto debemos partir del hecho de que la garanta va dirigida a responder de los daos y perjuicios que la medida ocasione con sus efectos en el patrimonio del perjudicado. BORJAS considera que resultar muy crecida la caucin a prestar, ya que los daos muchas veces podrn sobrepasar el monto de la demanda. "El embargo, por ejemplo, de naves, carros, animales de carga, automviles y otros vehculos de alquiler o destinadas a empresas de transporte, por poco que se prolongue, har subir la sola partida de los lucros cesantes a sumas iguales o superiores al valor de la cosa embargada; y cuando se trata de valores pblicos y efectos de comercio, susceptibles de imprevistas cotizaciones muy elevadas, puede quedar inesperadamente recargado el captulo de los daos emergentes con cantidades bastantes a hacer ruinosa la garanta de tales embargos1'(47). Es obvio que existe una imposi(46) Cf. art. 62 Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y art. 125 Ley General de Bancos y otros Institutos de Crdito. (47) BORJAS, Arminio, ob. cit., T. IV, pgs. 27-28. 202

hilidad de establecer ciertamente la magnitud de tales daos en el momento de decretar la medida, por lo que es necesario hacer un clculo, que iris valdra se contrajera a las previsibles naturaleza y uso de los bienes a afectar. La referencia que consuetudinariamente se ha admitido de exigir la fianza por un monto igual al de la medida, es inexacta. Tmese si no en-cuenta que un embargo por pequea cantidad puede, de hecho, interesar el valor de un bien mucho mayor al del embargo, si no se encuentran otros que representen aproximadamente ta misma cantidad La frmula que ordinariamnte se ha venido utilizando en la prctica forense de fijar el monto de la caucin para el decreto de la medida hasta por el doble del valor de la demanda ms las costas prudencialmente calculadas, con base al artculo 527 en concordancia con el 586 CPC, es igualmente inexacta e inapropiada. Porque los daos que se producen en el patrimonio del demandado, no dependen del monto del embargo, sino, como hemos dicho, de la naturaleza y uso a que estn destinados los bienes afectados y del tiempo que dure la vigencia del decreto preventivo. Y en el caso que el demandado sea el solicitante, habr an menor relacin entre el doble del valor de la demanda y el monto de la caucin a ofrecer, puesto que, como se ha visto (Gf. supra N 42), la medida preventiva decretada en favor del demandado solamente va dirigida al aseguramiento de sus costas. Es por esto que nos parece lo ms exacto y lgico, de acuerdo con la imposibilidad que existe de liquidar los daos antes de que stos se produzcan (la causa en potencia hace incierto el efecto), que se aplique la disposicin del artculo 1.809 CC, que habla de la fianza indefinida de una obligacin principal; indefinida en cuanto al monto (la infinitud en el tiempo se interpreta claramente del art. 1.836). Si no es posible fijar previamente responsabilidad al embargo cuantitativamente, lo procedente es tenerla por indefinida. La misma disposicin legal, aun cuando escueta, fija el mbito de la responsabilidad del fiador, y desde luego que se complementa con el Captulo III siguiente: De la fianza legal y judicial.
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Sin embargo, en algunos casos no es posible exigir una fianza indefinida, como ocurre con los institutos bancarios a los que la ley exige la determinacin del monto global de sus obligaciones contingentes en los balances respectivos.

7 7 . - EXCEPCION DEL SECUESTRO CIONAMIENTO

EN LA VIA DE CAU-

La medida de secuestro es ajena a la va de caucionamiento, en virtud de que la ley considera que la prueba de existencia del derecho reclamado es necesaria e insustituible por una garanta. Es necesaria porque en el caso del secuestro, la cosa es el objeto del litigio; en el embargo, por ej., la cosa no reviste mayor significacin, slo sirve su valor para satisfacer el crdito de la parte ejecutante. En cambio, en las demandas en que se pide la devolucin o rescate de una cosa (tales son las que admiten el secuestro), el juicio y toda la controversia gira sobre el inters particular de ambas partes sobre la cosa y por tanto, para que una de ellas tenga la posibilidad de poseerla interinamente o quitarle su posesin legtima o precaria a la contraparte depositndola en otra persona, debe demostrar el derecho a la cosa (in rem) o la falta del derecho a poseerla el contrincante (ejemplo ord. 7 o , Art. 599 CPC), al menos en presuncin, sin poder limitarse a constituir una caucin suficiente. Porque lo que le interesa a la parte desfavorecida por la medida en primer trmino, no es asegurar las resultas del futuro juicio de daos y perjuicios (finalidad de la caucin), sino asegurar la integridad del bien o el derecho a usarlo (Cf. infra N 44). Tambin el hecho de la posesin es otra razn determinante por la cual se excepta de la va de caucionamiento al secuestro, en virtud de que la ley, en conformidad con la regla general del artculo 254 CPC trata de beneficiar al poseedor de la cosa, que lo es, lgicamente, aquel contra quien obra el secuestro. a) Sin embargo, en ocasiones, el legislador exige la caucin o garanta suficiente a ms de los extremos de ley. Puede citarse a manera de ejemplo el artculo 22 de la Ley sobre Ventas con
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Reserva de Dominio que requiere como condiciones de procedibilidad de la medida, que la demanda tenga apariencias de ser fundada y una garanta suficiente, ajuicio del Tribunal. Se exige la caucin a los mismos efectos, por ejemplo, que el artculo 635 CPC (relativo al remate del bien hipotecado antes de que concluya la fase cognoscitiva ordinaria), para asegurar la indemnizacin de perjuicios al inquilino en caso que luego de efectuado el secuestro-desalojo, resulte infundada la pretensin del arrendador por decisin judicial en el juicio breve de conocimiento.

75.

REGLAS SOBRE APELACION CONTRA QUE DECIDE LA SOLICITUD DE MEDIDA

EL

AUTO

Presentada la solicitud de medida preventiva y los recaudos concernientes a la prueba indiciara del derecho que se reclama y del riesgo de que quede ilusoria la sentencia de cosa juzgada, al juez corresponde, en el mismo da dado el carcter urgente de las medidas cautelares decidir sobre la solicitud. Su providencia puede contener una de estas tres decisiones; a saber: puede valorar favorablemente las pruebas o aceptar la eficacia y suficiencia de la caucin, en su caso y decretar desde luego la medida; puede negarla, o bien, puede ordenar ampliar la prueba presentada. El art. 601 CPC establece que "en ambos casos, dicho decreto deber dictarse en el mismo da en que se haga la solicitud, y no tendr apelacin". Ahora bien, siendo tres los casos, a cul de ellos se refiere la ley? Se refiere al primero, cuando decreta el juez la medida, y al tercero, cuando la ordena ampliar, pues la norma no contempla el segundo supuesto de que se niegue el decreto. En caso que la niegue, creemos que es admisible la apelacin para el solicitante, siguiendo la norma general del art. 289 CPC, de que toda resolucin interlocutoria tiene apelacin cuando produce un gravamen irreparable por otra providencia (el gravamen consiste en un no-aseguramiento irreparable). Y dicha
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apelacin tambin es en ambos efectos, puesto que, no modificando la resolucin el estado de hechos (negativa a modificar la situacin de las cosas), tampoco es urgente su ejecucin. Cuando el juez estima la solicitud y decreta la medida, la ley no permite la apelacin de aquel contra quien obra, por estar suspendido para ese momento el principio de igualdad procesal, segn anteriormente vimos (Cf. supra N 61). a) En el caso de las medidas provisionales del art. 1.099 C.Co.. la ley permite apelacin, desde luego que en un solo efecto, contra el decreto de la medida, a tenor de la ltima parte de la disposicin: "Estas providencias se ejecutarn no obstante apelacin". Segn jurisprudencia de instancia, el cmputo para apelar que es de tres das (Cf. art. 1.114 C.Co), comenzar desde cuando el apelante tenga conocimiento de la medida, y no desde la fecha del decreto ni desde la de ejecucin (48), lo cual concuerda con la doctrina de la Corte de que el lapso de oposicin slo corre para el opositor cuando ste ha tenido conocimiento de la medida, segn las actas (Cf. infra N 87). b) Respecto a la medida asegurativa del art. 191 CC, existe disposicin expresa en el Cdigo de Procedimiento Civil el art. 761, que sustituye el art. 551 del CPC derogado de igual tenor, en el sentido de que es admisible la apelacin contra el decreto de la medida. De ello se colige que no procede la oposicin del art. 602 CPC, como lo confirma jurisprudencia dla Corte(49). No obstante, la jurisprudencia del alto Tribunal ha tenido una doctrina variante respecto a la apelabilidad de tal medida preventiva de los juicios de divorcio y separacin de cuerpos y bienes y de la medida preventiva mercantil prevista en el art. 1.099 C.Co. Primeramente, en fallos del 24 de marzo de 1981 y 20 de marzo de 1985, citados en sentencia que los ratifica del 17 de julio de 1985(50), sostiene que dicha medida no est
(48) Of. "Corte Sup. Primera, Sent. 23-9-71, en Ramrez & Garay, XXXI, N 305. (49) Cf. CSJ, Sent. 13-5-75, en Ramrez & Garay, XLVII, N244-b. (50) Cf. Gaceta Forense N 129, pgs. 809 a 815. 206

sujeta a las normas cautelares del Cdigo de Procedimiento Civil y que, como la ley faculta al juez para dictarlas segn su prudente arbitrio, al usar la inflexin verbal "puede", entendida segn el art. 13 CPC (hoy art. 23), resulta de su soberana apreciacin, decretar o no el aseguramiento, no siendo por tanto, en razn de esa discrecionalidad, revisable por la alzada ni recurrible en cascin (51). El Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, de Trnsito y del Trabajo, a nuestro cargo, tratando, difcilmente, de amoldar esta doctrina con la expresa disposicin del precitado art. 761 CPC, sostuvo, en interlocutoria del 19 de marzo de 1986, la tesis de que la apelacin conferida por esta norma deba quedar limitada a la revisin sobre la "legalidad estructural de la medida" (expresin sta utilizada por la Corte en la Sentencia del 17 de Junio de 1981 ya citada), mas no sobre el ejercicio del poder discrecional del Juez a quo. Se pretenda de
(51) Respecto a la irrevisabilidad, en parte, del decreto preventivo en materia mercantil, la Corte sostuvo, en Sent. del 17 de junio de 1981 (Cf. Boletn..., jurisp. N 251, pg. 572), lo que a continuacin se transcribe. "Lo controvertido en el caso de especie, conforme a los respectivos planteamientos, se resolvera en la siguiente disyuntiva. "0 bien, el juez de alzada, como lo sostuvo la recurrida, en virtud de la apelacin, puede hacer uso de la misma facultad discrecional que consagran los sealados preceptos, para el juez de la causa, en cuya razn, dicha facultad, por lo que respecta al juez de la causa, es evidente que resultara ser absolutamente nugatoria; o bien, si el juez de la alzada, no puede hacer uso de esa atribucin, la apelacin que acuerda el artculo, dentro de ese alcance no tendra razn de ser. "Ahora bien, puede apreciarse, que en los dos supuestos indicados, habra necesariamente que concluir en que el legislador en esa materia, procedi con base a un absurdo manifiesto. Mas, como tal conclusin es contraria a los principios de la ms elemental hermenutica, se impone a criterio de la Sala, establecer, cul fue la verdadera intencin legislativa al consagrar la apelacin acordada en el ltimo aparte del art. 1.099 C.Co., no obstante la doctrina del art. 13 CPC que gobierna el primer aparte del citado precepto 1.099 C. Co., cuando ste dispone que el juez de la causa "puede" acordar la medida preventiva. 207

esta manera conciliar la integridad de la legislacin c o n la uniformidad en la interpretacin. Afortunadamente, la Corte volvi sobre ais fueros y en sentencia del 21 de m a y o de 1986(52) acept el criterio de Marcano Rodrguez, ya argido de antes por el Magistrado Trejo Padilla en voto salvado a la mencionada sentencia del 17 de junio de 1981. La nueva doctrina de la Corte, luego de examinar la naturaleza del recurso de apelacin y sus efectos, expresa: " E l efecto devolutivo de la apelacin es pleno en todos estos casos, y de ah que la alzada pueda revisar no slo el funda"Al efecto, la Sala encuentra que la referida apelacin, no puede otorgar al juez de la alzada, la facultad de revisar lo dispuesto por el juez de la causa con base a su discrecionalidad, como lo autoriza el art. 1.099 C. Co., porque de lo contrario, como antes se ha expresado, la facultad del jues de la causa, resultara en un todo nugatoria y se caera en la primera hiptesis de absurdo legislativo que ha sido sealada. "La apelacin, en criterio de esta Sala, y para eliminar la segunda hiptesis de absurdo legislativo indicado, de que la apelacin no tuviese objeto, tiene por finalidad, revisar la decisin del juez de primera instancia en cuanto ste, al dictar la medida, h podido vulnerar la legalidad estructural de la medida; cuando por ejemplo, el juez decret una medida de embargo sobre un inmueble, o cuando, por el contrario, decret una prohibicin de enajenar y gravar sobre un bien mueble, o cuando en fin, a ttulo general, al decretarse la medida o al practicrsela, se violenta alguna norma sustantiva o formal del general ordenamiento, con cuya conducta, obviamente, el juez ira ms all del lmite legal que le fija la norma, al autorizarlo, exclusivamente, a acordar a su arbitrio, la medida". Es interesante tambin la fundamentacin del voto salvado que se produjo a continuacin del fallo, basado en el criterio de MARCANO RODRIGUEZ, segn el cual la primera hiptesis de absurdo que plantea la sentencia no existira, puesto que, ante el criterio discrecional dispar de sendos jueces, el de la decisin impugnada y el de la alzada, privara el de este ltimo en virtud de su mayor potestad jerrquica. (52) Cf. Pierre Tapia, O.: ob. cit., Ao 1986, N5, pgs. 169-181. Ratificada esta sentencia en Auto del 6-8-86 en Sent. 30-4-87, ob. cit, Ao 1987, N 4, pgs. 207-219 y en Sent. 27-5-87, ob. cit., Ao 1987, N 5, pgs. 234-245. 208

ment normativo o la legalidad estructural de la medida, sino tambin el modo cmo la primera ejerci la facultad que le concede la ley, a fin dfe censurarlo si encuentra que la medida fue decretada sin ajustarse a principios de racionalidad y prudencia que en tales casos deben inspirar la conducta del juzgador, en obsequio de k justicia y la imparcialidad, tal como lo precepta el art. 13 CPC (...) "Como en nuestra organizacin judicial el tribunal de la alzada, por razones de su jerarqua superior, tiene suficiente autoridad legal para imponer su criterio sustituyndolo al del juez de la causa, no debe parecer ilgico o absurdo que la facultad discrecional ejercida en segunda instancia, se imponga y prevalezca sobre la ejercida con arbitrio en su oportunidad por el juez de la primera instancia (...) "Ha considerado la Sala que esta nueva doctrina est ms en armona con el efecto devolutivo de la apelacin y que, por aadidura, contribuye a desestimular la tendencia que podra surgir en los jueces de primera instancia para decretar medidas preventivas en lo mercantil, sin ceirse a criterios de racionalidad y prudencia". De tal manera que, en conclusin, a la luz de la jurisprudencia vigente, la apelacin prevista en los artculos 1.099 C.Co. y 761 CPC, adquiere pleno alcance. Por obra de esta nueva doctrina judicial quedara sin efecto tambin el criterio sustentado por la misma Corte (53) en el sentido de que no tienen la censura de casacin las providencias cautelares acordadas en juicios de liquidacin de comunidad conyugal con arreglo al art. 174 CC. Y es que la discrecionalidad no significa arbitrariedad; antes bien, constituye el ejercicio de una jurisdiccin de equidad (en griego epiqueia), opuesta al principio de legalidad, segn la cual el juez debe tomar en cuenta las caractersticas singulares del caso para lograr una justicia particular, individual, concreta, a fin de evitar que, en razn de la peculiaridad del caso sub ju(53) Cf. CSJ, Sent. 6-6-84, en Ramrez & Garay "OCXXVI, Ns 3 8 2 . " "

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dice, se desnaturalice o invalide la intencin del legislador. A tal revisin no escapa la discrecionalidad ordinaria del juez, dentro del sistema de la legalidad, en orden a la interpretacin amplia o restrictiva de la ley, segn un criterio razonable y de sentido comn, con fundamento en el marco de variedad de posibilidades que brinda la indeterminacin de toda norma general, y que deviene precisamente de esa generalidad. Si la jurisdiccin de equidad, prevista en el art. 14 CPC, no fuera revisable, no tendra justificacin todo el sistema de multiplicidad de instancias del Derecho anglosajn (54). El control jurisdiccional por parte de la alzada est circunscrito al fundamento de legitimidad del acto discrecional y no al fundamento de legalidad, el cual no es otro que la regla general de permisin
(54) DELGADO OCANDO expresa que "el acto discrecional es un acto conforme a Derecho, en la medida en que es ejercido por la autoridad competente, de conformidad con el procedimiento pautado en el propio ordenamiento jurdico. Pero como quiera que no se puede controlar la conformidad del acto discrecional con la norma que confiere esa discrecionalidad, en cuanto a la determinacin material del ejercicio de la competencia, porque como ya hemos dicho, el ordenamiento jurdico confiere alternativas a la autoridad competente para que cumpla los objetivos que ese mismo ordenamiento jurdico establece, entonces necesitamos el fundamento de legitimidad, que sera el buen uso del poder discrecional que se le confiere a esa autoridad competente. El buen uso del poder discrecional significa, que si bien a la autoridad competente se dan posibilidades diferentes para que acte, esa autoridad debe escoger la alternativa que sirva mejor a los objetivos para los cuales la discrecionalidad fue otorgada. Esto es lo que se llama fundamento de legitimidad o fundamento de legalidad material del acto discrecional. Justamente porque el poder discrecional no supone la reglamentacin anticipada de las condiciones materiales del ejercicio de la competencia, es por lo que deben existir controles para determinar si la autoridad competente ha procedido conforme a lo que el ordenamiento jurdico quiere; y esa es la razn por la cual se dice que la razonabilidad es el lmite axiolgico de la competencia discrecional. Cuando decimos sto, queremos decir, que toda decisin discrecional debe ser razonable, y cuando lo es, consideramos que la autoridad competente ha hecho buen uso de su poder". Cf. DELGADO OCANDO, Jos Manuel: Acto arbitrario y poder discrecional (Maracaibo, LUZ, 1985), pgs. 17 y 18. 210

que contempla el art. 23 GPC, bajo las inflexiones verbales "puede" o "podr". c) Cuando se decreta embargo por la va ejecutiva, no sera procedente la apelacin, sino la oposicin del art. 602 CPC, segn ha sealado la jurisprudencia de la Corte: "No existe disposicin alguna dentro del Ttulo II del Libro Tercero del Cdigo de Procedimiento Civil, consagratorio del procedimiento especial de la va ejecutiva, que faculte al demandado contra quien se ha librado un decreto de embargo en base a lo dispuesto en el artculo 630 del nombrado Cdigo, para interponer contra esa providencia el recurso ordinario de apelacin, y, como quiera que tampoco dentro de ese procedimiento especial est establecido ningn otro recurso que el demandado pueda hacer valer contra ese decreto de embargo para el caso de que lo considere ajustado a derecho, es obvio que su conducta, en ese supuesto, debe ser canalizada por la va de la oposicin al embargo prevista y sealada en el artculo 602 del mismo Cdigo de Procedimiento, perfectamente aplicable al caso pese a que el Legislador lo previo para los embargos preventivos y no para los ejecutivos, como es el decretado en el caso de especie, ms, nada se opone a esa aplicacin por va de analoga para integrar la laguna legislativa. "Conforme con la disposicin ltimamente citada, la parte contra quien se libre el embargo puede exponer en la tercera audiencia despus de practicado, si se tratara de un juicio escrito, o en la primera si fuere breve, las razones y fundamentos que tuviere que alegar contra la medida, entendindose abierta una articulacin probatoria, haya o no haya habido opoicin, para que los interesados hagan valer las pruebas que convengan a sus derechos. "Esta incidencia deber ser posteriormente decidida por el Juez, y es de esta sentencia que el artculo 603 siguiente confiere al perdedor la facultad de apelar, apelacin que debe ser oda en un solo efecto" (55).
(55) CSJ, Sent. 13-6-84, en Ramrez & Garay LXXXVI, N391. Se modifica as Sent. CSJ del 10-11-83, en Ramrez & Garay LXXXIV, N 211

Sin embargo, la Corte cambia el anterior criterio en sentencia del 25 de febrero de 1987: "Resulta evidente que el procedimiento pautado por la va ejecutiva tiene preminencia sobre el establecido para las medidas preventivas, y por cuanto el especial de la va ejecutiva remite al de ejecucin de sentencias, resulta entonces, que en el presente caso, las normas preferentes eran las de ejecucin de sentencias y no las de medidas preventivas, por lo cual, el sentenciador incurri en la infraccin del art. 5 CPC. (ahora art. 22). "El objeto del presente recurso deviene de un juicio por cobro de bolvares, acogindose al procedimiento especial comprendido en el Libro Tercero del CPC (derogado), especialmente al de la va ejecutiva, contenido en los arts. 523 (630) y siguientes del mismo Cdigo. Conforme a la primera norma que regula dicho procedimiento especial, decretado el embargo, se proceder con arreglo a lo dispuesto en el Ttulo VII, Libro Segundo y conforme a esta regulacin, verificado el embargo slo es factible la oposicin de un tercero, y en ello difiere este procedimiento especial del estipulado para las medidas preventivas, en el cual se permite la oposicin por la parte contra quien abre la medida. "En el caso que se examina, la parte co-demandada no interpuso el recurso ordinario de apelacin, sino que utiliz el procedimiento previsto para las medidas preventivas, es decir, el sealado en el art. 380 (602) CPC, de oposicin a la medida en su carcter de parte afectada; y cuando el Juzgador de la instancia, y despus lo confirma la recurrida admite dicho procedimiento infringido por indebida aplicacin el art. 380 (602) CPC" (56).

759. En el texto transcrito se ha hecho el cambio de nmero en los artculos citados por la Corte. (56) Cf. en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., Ao 1987, N 2, pgs. 137 ss. Las menciones en parntesis son del autor. 212

La jurisprudencia de la Corte ha dado al incidente de conocimiento surgido en el procedimiento de la va ejecutiva, el mismo tratamiento que al de las medidas preventivas, en lo que toca al rgimen de admisibilidad inmediata del recurso de casacin (57). 79. - BIENES INEMBARCABLES Son inembargables, por expresa disposicin de las leyes, los siguientes bienes: El lecho del deudor, de su cnyuge y de sus hijos; la ropa de uso de las mismas personas y los muebles y enseres de que estrictamente necesitan el deudor y su famiLa; los libros, tiles e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin, arte u oficio del deudor; el hogar constituido legalmente segn los arts. 632 y siguientes CC; los terrenos o panteones y sus accesorios en los cementerios (art. 1.929 CC). Los bienes, rentas, derechos o acciones pertenecientes a la Nacin (art. 16 Ley Orgnica de la Hacienda Pblica Nacional y art. 46 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica)^). Esta prerrogativa del Fisco Nacional se extiende a las Municipalidades, por virtud del art. 80 de la Ley Orgnica del Rgimen Municipal. No obstante, conforme a la segunda parte del ord. Io del art. 81 ejusdem, puede hacerse ejecutoria contra la Municipalidad, conforme a los trmites de ejecucin del procedimiento ordinario, cuando el Concejo Municipal no atendiere la conminacin judicial a proponer la forma y oportunidad de dar cumplimiento a la sentencia, o no incluyere las partidas, de acuerdo a lo ordenado por el Juez, en el prximo o prximos
(57) Cf. CSJ, Sent. 14-5-86, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Ao 1986, N5, pgs. 151 ss, y Sent. 21-5-86, idem, pg. 156. (58) Cf. Corte Federal, Sent. 6-10-60, en Ramrez & Caray, II. N404-b; y CSJ, SPA, Sent. 11-8-66, en Ramrez & Garay, XV, N332. 213

presupuestos, o no fuere ejecutada la partida oportunamente. Slo en estos casos procede decretar embargo ejecutivo sobre bienes de las Municipalidades. Las aportaciones de ahorros que los socios tengan en una o ms entidades de ahorro y prstamo hasta concurrencia de la cantidad de Bs. 20.000, salvo en los juicios de alimentos (art. 70 Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Prstamo). Las cantidades correspondientes a las prestaciones sociales de antigedad y auxilio de cesanta, salvo que hubieren sido afectadas para hacer efectivas obligaciones alimentarias (art. 45 Ley del Trabajo y 87 de la Constitucin Nacional). Los aguinaldos y las bonificaciones y utilidades legales o contractuales de los trabajadores, salvo por concepto de alimentos o disolucin de la sociedad conyugal o concubinaria hasta un 50% (art. nico Ley sobre Inembargabilidad e Inejeculabilidad de las Utilidades de los Trabajadores del 30-11-62). Los sueldos, salarios y remuneraciones hasta el monto del salario mnimo nacional obligatorio fijado por el Ejecutivo Nacional conforme a la Ley, salvo en los juicios o incidentes sobre alimentos. La porcin comprendida entre el nivel del salario mnimo y su doble, es embargable en una quinta parte. La porcin que exceda del doble de salario mnimo es embargable en una tercera parte. As lo dispone el art. 598 CPC, dejando a salvo lo previsto en los arts. 125, 171 y 191 delCC y en leyes especiales. Las plantaciones y semillas, as como los animales, enseres y tiles necesarios para el cultivo y explotacin de las parcelas sujetas a la reforma agraria, por motivo de obligaciones con particulares, sean stos personas naturales o jurdicas, salvo el caso de crditos previamente autorizados por el Instituto Agrario Nacional (art. 85 Ley de Reforma Agraria). Segn jurisprudencia de la Corte, no pueden ser embargados.
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los bienes de una entidad financiera intervenida por la Superintendencia de Bancos (59). Vanse tambin art. 64 Ley de Aviacin Civil, art. 44 Ley del Seguro Social y art. 87 del Reglamento de la Corporacin Venezolana de Fomento del 21-8-47.

80.- REGLAS SOBRE EJECUCION

DE LA MEDIDA

Segn el art. 591 CPC la ejecucin dl embargo sobre bienes muebles produce la desposesin de los bienes y su entrega en manos de un depositario judicial. A tal fin, puede el juez "ordenar la apertura de puertas y de cualesquiera depsitos o recipientes, y solicitar, cuando fuere necesario, el auxilio de la fuerza pblica". El art. 588 CPC establece que "podr tambin el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado". "Cuando no haya perjuicio para el embargante expresa el art. 597 CPC, el embargo debe ejecutarse preferentemente sobre las cosas que indique la parte embargada". A nuestro modo de ver dicho perjuicio puede residir en los costos de depsito (vgr. embargo de comestibles), insuficiencia o escaso
(59) "La Sala comparte plenamente el criterio de la recurrida, conforme al cual, si una Entidad Financiera ha sido administrativamente intervenida, dictar medidas preventivas en su contra a solicitud de acreedores suyos, hara imposible que se cumpliese con la finalidad principal de la recuperacin del Instituto sometido a tales medidas de excepcin, precisamente para salvaguarda de los intereses de los depositarios y de los acreedores y tambin para acrecentar el prestigio del sistema financiero (...) Juzgo, por consiguiente, esta Sala que el referido pronunciamiento de la recurrida no infringi el espritu y el propsito del art. 166 de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crdito, pues es manifiesto que de conformidad con dicho texto legal, el cual es de preferente aplicacin en la materia especial que regula, no puede pretenderse medidas preventivas o ejecutivas respecto de los bienes de un Instituto intervenido bajo dichas hiptesis, pues para el caso de que no se recuperase la institucin, cual-. 215

valor comercial de las cosas ofrecidas por el embargado o el dispendio procedimental que supone el trmite de remate de la cosa ofrecida respecto a la suma de dinero que seale el embargante. El embargado que no hubiere estado presente en el acto de embargo, tiene derecho a pedir que la medida se reduzca a sus justos lmites (60) o a pedir la sustitucin de unos bienes por otros (Cf. infra N 106). En la legislacin argentina la ejecucin del embargo no provoca la desposesin de los bienes, salvo que se dispusiere el secuestro o la administracin judicial de lo embargado (art. 231 Cdigo procesal de la Nacin), debiendo apercibirse al embargado de sanciones penales si realizare cualquier acto que pudiere causar la disminucin de la garanta del crdito (art. 214). Esta normativa ampara los derechos del embargante, pero deja sin proteccin los derechos de terceros de buena fe respecto a los actos colusivos que pudiera hacer el embargado. Segn el art. 600 CPC, la prohibicin de enajenar y gravar se practica mediante participacin, por oficio, al Registrador del lugar donde est situado el inmueble o inmuebles, "para que no protocolice ningn documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situacin y linderos que constaren en la peticin". En los casos de secuestro de bienes inmuebles, el art. 605 CPC da la opcin al solicitante de la medida de hacer anotacin de dicho
quier procedimiento individual que haya venido siguindose, no podra ser legalmente continuado, pues participara de la liquidacin colectiva dirigida por el Superintendente de Bancos, u otra persona idnea, y en la cual el pago de las obligaciones pendientes contra el instituto, entre ellas las que reclama el recurrente, debern someterse al orden de prelacin establecido en el mencionado art. 168 de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crdito, como con acierto lo decidi el sentenciador de la recurrida". CSJ, Sent. 11-785, en Ramrez & Caray, iN776. (60) Cf. CSJ, SPA, Sent. 31-5-61, GF N 32, pg. 126, y GF N 8, pg. 248. 216

secuestro en los protocolos respectivos, mediante el registro del decreto correspondiente. Segn los arts. 1924 CC y 25 C.Co. son ineficaces frente a terceros adquirientes los actos sujetos a registro que no hayan sido registrados. Aun cuando la norma del art. 605 CPC no es imperativa, se entiende que el decreto preventivo no es oponible a terceros adquirientes, si el solicitante del secuestro no lo ha registrado conforme indica esta disposicin legal. El avalo de los bienes afectados por la medida tiene por objeto determinar el cumplimiento del decreto preventivo en cuanto al monto total de la misma; por consiguiente, no tiene efecto vinculante para el justiprecio que debe hacerse en la fase de ejecucin, a los fines del remate. El monto de la medida preventiva no tiene que ser necesariamente el doble del crdito ms las costas prudencialmente calculadas, ya que el art. 527 CPC, que regula este aspecto, seala que el valor de la medida no exceder lo indicado, dando a entender, pues, que queda a criterio del juez determinar la cuanta del decreto, e incluso disminuirla posteriormente con vista al valor suficiente y estable de los bienes aprehendidos o de su liquidez. La razn por la que la ley permite el embargo del doble de la demanda no es la de coaccionar ni imponer una sancin al embargado; est en funcin del remate que, como lo indica el significado comn de la palabra, supone el ofrecimiento de sumas menores al valor comercial, en libre negociacin, que tengan los bienes. Las leyes especiales prevn ciertas pautas para el embargo de bienes afectos al uso pblico o pertenecientes a determinadas entidades de capital privado: Los bienes de entidades pblicas o de particulares afectos al uso pblico, a un servicio pblico o a una actividad de utilidad pblica nacional, podrn ser objeto de embargo; pero el juez, antes de ai ejecucin, deber notificar al Ejecutivo Nacional, por rgano del Procurador General de la Repblica, a fin
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de que se tomen las medidas necesarias para que no se interrumpa la actividad a que est afectado el bien. Vencidos sesenta das a contar de la fecha de la notificacin, sin que el Ejecutivo Nacional se haya pronunciado sobre el acto, el juez podr proceder a su ejecucin (Cf. art. 46 in fine Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica). Segn el art. 82 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, "en el caso de que la autoridad judicial decrete alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de una empresa de seguro, oficiar previamente a la Superintendencia de Seguros para que sta determine los bienes sobre los cuales ser practicada dicha medida".

81.- EMBARGO DE CREDITOS El embargo de crditos est contemplado en una nueva disposicin que recoge la prctica forense al respecto: "El embargo de crditos dispone el art. 593 se efectuar mediante notificacin que har el juez al deudor del crdito embargado, en la morada, oficina o negocio de ste. Si no se encontrare al deudor, la notificacin se har a cualquiera de las personas indicadas en el art. 220 (esto es, el representante legal o judicial, cualquier director o garante o receptor de correspondencia), si se tratare de personas jurdicas. Si se tratare de personas naturales, la notificacin se har en persona que est a su servicio, o sea pariente del deudor, que se encuentre en su morada, oficina o negocio, dejndose constancia en el acta del nombre, apellido y cdula de identidad de la persona notificada". El artculo siguiente impone al deudor del crdito embargado, el deber de manifestar en el acto de embargo o dentro de los dos das siguientes, "el monto exacto del crdito, la fecha en que debe hacerse el pago, la existencia de cesiones o de otros embargos, indicando tambin el nombre de los cesionarios y de los otros embargantes, y las fechas de notificacin de las cesiones y embargos". Si no cumpliere con esta notificacin, "que218

dar responsable por los daos y perjuicios que su omisin causa al embargante". a) Cuando se trata de crditos litigiosos, el art. 593 GPC aclara que "bastar con dejar constancia del embargo en el expediente del juicio respectivo, mediante acta que suscribirn el Juez, el Secretario y los comparecientes". El embargo de crditos litigiosos presupone la existencia de dos juicios: uno en el que el embargado pretende, como demandante, el cobro del crdito embargado al deudor de ese crdito; y otro, el juicio donde se solicita el embargo. Es necesario notificar al juez ante quien se ventila el cobro del crdito porque, segn la naturaleza de la ejecucin judicial, es el juez quien debe sustituir la actitud remisa del deudor ejecutado en el primer juicio a que hemos hecho referencia, haciendo forzosamente la venta que dicho deudor deba hacer para obtener liquidez y pagar. Si el juez de esa ejecucin no es notificado del embargo originado en el segundo juicio, se corre el riesgo de que el deudor ejecutado no participe al juez la notificacin de que ha sido objeto, no pudiendo, entonces, la autoridad judicial hacer las retenciones del caso al momento de repartir el precio del remate u homologar un acto de autocdmposicin procesal. La disposicin bajo examen expresa que el acta de notificacin debe ser firmada por el juez, secretario y comparecientes. Se entiende que quienes deben firmarla son el juez y secretario del juicio donde se ventila el crdito litigioso y no el juez embargante. Como el tribunal receptor de la notificacin tiene poder documental, bastar al solicitante de la medida consignar, con inmediacin judicial, copia del decreto de embargo a los fines del levantamiento del acta, sin necesidad de hacer traslado del tribunal embargante ni dar comisin a otro tribunal para la prctica de la medida. b) El crdito hipotecario es inembargable preventivamente, por tratarse de un bien (intangible) de naturaleza inmueble (art. 530 CC). No obstante, es embargable ejecutivamente, pero la medida deber anotarse en el Libro de Prohibiciones y Embar219

gos del Registro Subalterno correspondiente a la constitucin de la garanta, sin que proceda estampar nota marginal en el documento constitutivo del crdito (61). A estos fines, el ord. Io del art. 1.921 CC establece, en trminos generales, que debe registrarse el decreto de embargo sobre bienes inmuebles, para que l medida (en este caso ejecutiva) pueda surtir efectos contra terceros (62). 82. - EMBARGO DE ACCIONES El embargo de las acciones en una compaa de comercio lo presupone el art. 205 C.Co. cuando seala que la medida no puede versar sobre los bienes sociales que representan dichas acciones, salvo los frutos devinientes de las utilidades o dividendos. Lgicamente, esta disposicin tiene origen en la manifiesta separacin jurdica que existe entre el patrimonio, los derechos y obligaciones de la sociedad, de una parte, y los del socio o accionista de la otra. La citada norma concede a la sociedad de responsabilidad limitada en particular, el derecho a comprar al rematador- las acciones que le hayan sido adjudicadas en el remate, dentro de los diez das siguientes al acto de remate y por el mismo precio de la adjudicacin o buena pro. Igualmente autoriza a la asamblea a la exclusin del socio que haya sido sujeto de la ejecucin; todo ello basado en la significacin que tiene la persona asociada en este tipo de compaa mercantil. La participacin de una persona en una sociedad civil o dt comercio constituye, segn su naturaleza, un crdito que tiene dicho sujeto frente a la sociedad. Cuando el embargo versa sobre cosas tangibles, su ejecucin se hace efectiva mediante la aprehensin del bien (Cf. retro N 56-a), pero cuando la cosa es incorprea, concretamente un derecho de crdito objeto de embargo, el art. 593 CPC establece que su ejecucin se verificar mediante la notificacin al deudor, segn recin hemos visto.
(61) Cf. CSJ, SPA, Sent. 13-6-72, en Ramrez & Garay, XXXV, pg. 443. (62) Cf. CSJ, Sent. 25-11-70, en Ramrez & Garay, XXVIII, N464. 220

Ahora bien, si el deudor del crdito que arpone la accin u cuota de participacin en una sociedad es esta ltima, la traba del embargo debe cumplirse, con arreglo a dicha disposicin adjetiva, con la notificacin a la sociedad en la persona de su rgano o administrador. El administrador deber hacer la anotacin correspondiente en el libro de accionistas, de modo similar a como autoriza el art. 536 C.Co. la anotacin de garantas prendarias constituidas sobre las acciones de alguno de los socios. No es competencia del tribunal que practica la medida levantar acta en el libro de accionistas o de socios, pues ste es de sola incumbencia de la empresa y las menciones en el mismo corresponde estamparlas al administrador, segn el ord. 2o del art. 260 C.Co. Nada impide, sin embargo, que el juez advierta al administrador del deber que tiene de hacer la anotacin del embargo en el libro respectivo, y aun de dejar constancia del texto de la anotacin en el acta de embargo, si es este el caso. Ahora bien, si el tribunal ha participado al administrador el embargo decretado y este ltimo no hace la advertencia correspondiente en el libro de accionistas, el tercero adquiriente de buena fe de las acciones embargadas, no puede desconocer la preexistencia del embargo de fecha cierta, anterior a la cesin, segn se deduce por argumento a contrario sensu del art. 596 CPC. Si bien es verdad que la diligencia de un buen padre de familia slo puede exigir al cesionario la constatacin en el libro de accionistas de la no preexistencia de embargos y cesiones anteriores, no lo es menos que al embargante tampoco se le puede exigir otra conducta pues no depende de sus posibilidades que se haga la efectiva anotacin de su embargo en l libro aludido. As, pues, en igualdad de circunstancias -debe darse prevalencia al acto jurdico de fecha cierta anterior, sin perjuicio del derecho a indemnizacin que toca al cesionario frente al administrador negligente, con arreglo al ord. 4o del art. 266 C.Co. en concordancia con el citado ord. 2o del art. 260. De lo que antes hemos dicho se deduce que el embargo de cuotas de participacin en una sociedad de responsabilidad limi221

tada no puede perfeccionarse con la sola participacin al Registrador Mercantil, pues la ley adjetiva impone la notificacin al deudor, o sea, a la sociedad en la persona de su administrador. Aunque las cesiones de cuotas de participacin deben registrarse, conforme al art. 318 C.Co., no puede exigrsele al registrador la prohibicin de inscribir cesiones con posterioridad al embargo, pues entre sus deberes no estn los de hacer anotaciones marginales ni llevar libros de control de embargos, como ocurre en el rgimen registral inmobiliario (63). 83.- DEPOSITO DE DINERO EMBARGADO Conforme a lo previsto en el art. 54 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y en la parte final del art. 23 de la Ley sobre Depsito Judicial, el nuevo Cdigo de Procedimiento Civil establece en el art. 540 que las cantidades de dinero embargadas y las que produzcan los bienes sobre los cuales se lleve a cabo la ejecucin, se depositarn en un Banco de la localidad, requiriendo, a tal efecto, dichas cantidades de quien las perciba. Si la suma de dinero embargada o deviniente de la cosa embargada (vgr. canon de alquiler, precio de venta, etc.) fuere igual o menor a cinco mil bolvares, se depositar en una cuenta corriente "del Tribunal", es decir, a nombre del Tribunal. En ella
(63) Este libro de control est regulado al detalle en el art. 69 de la Ley de Registro Pblico: "El Libro de Prohibiciones y Embargos estar dividido en siete casillas. Los Registradores anotarn, en la primera casilla, por orden alfabtico, los apellidos y nombres de las personas a quienes se haya prohibido por los Tribunales de Justicia la enajenacin y el gragamen de bienes, o contra los cuales se hubiere decretado el embargo de bienes; en la segunda la clase de medida; en la tercera, la clase de bienes y su situacin; en la cuarta, la hora y fecha en que se reciba la participacin y el nmero bajo el cual quede agregada al Cuaderno de Comprobantes; en la quinta, la hora y fecha en que se reciba la orden del levantamiento de la medida y el nmero bajo el cual quede agregada al Cuaderno de Comprobantes; en la sexta, el nombre del Tribunal que dict la medida; y en la Sptima, el nombre del Tribunal que orden levantarla. Cada uno de los bienes afectados por la medida ser objeto de una anotacin especial". 222

[ sern depositadas todas las sumas de dinero no mayores de la cantidad indicada que provengan de cualquier juicio que penda por ante el Tribunal. Si se tratare de cantidades mayores de cinco mil bolvares, el Tribunal abrir una cuenta de ahorros ad hoc, para cada embargo de cada juicio, a nombre del ejecutante o embargante, pero, al igual que la cuenta corriente, no podr ser movilizada sin la firma conjunta del juez y el secretario del Tribunal. Si muere el ejecutante, titular de la cuenta de ahorros, el instituto bancario depositario de ella har entrega al Tribunal de la cantidad depositada con sus intereses, segn reza la disposicin, ya que el dinero embargado, por no ser propiedad del ejecutante, no forma parte de su acervo sucesoral. Si por el contrario, hay cesin del crdito litigioso y sucesin procesal, el Tribunal debe notificar al depositario el cambio de titular de la cuenta, del cedente al cesionario, sin que sea procedente la entrega del dinero de parte del Banco al Tribunal. Precisa el art. 540 CPC que "los intereses que puedan producir las cantidades de dinero depositadas pertenecern a la parte que en derecho le correspondan". Segn el art. 552 CC, "los frutos naturales y los frutos civiles pertenecen por derecho de accesin al propietario de la cosa que los produce", precisando que "los frutos civiles son los que se obtienen con ocasin de una cosa, tales como los intereses de los capitales, el canon de las enfiteusis y las pensiones de rentas vitalicias", reputndose que se adquieren da a da. As, pues, los intereses del dinero embargado, no obstante estar la cuenta de ahorros-a nombre del ejecutante, son propiedad del embargado; pero quedan afectados igualmente por la medida, hasta la concurrencia del monto de sta, a los fines de aplicarlos tambin al pago del crdito, segn lo dispuesto en el art. 581 CPC. De acuerdo al art. 194 del Cdigo Orgnico Tributario, el Fisco Nacional tiene derecho a pedir que se le designe depositario judicial de los bienes embargados en el procedimiento ejecutivo previsto en dicho Cdigo.
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84.- ADMINISTRACION

DE LOS BIENES EMBARGADOS

Segn el art. 2o de la Ley sobre Depsito Judicial y el art. 541 CPC, el depositario judicial tiene la facultad, y aun el deber de administrar la cosa embargada con la diligencia de un buen padre de familia. La doctrina distingue entre la administracin ordinaria y la extraordinaria, siendo de particular importancia tal distincin porque en el segundo caso no se puede propender a los actos concernientes a dicha administracin sin la previa autorizacin judicial. El criterio de distincin entre uno y otro viene dado por el carcter necesario del acto o gasto de administracin, en orden a la conservacin de la cosa, segn se desprende del art. 12 de la citada ley especial y el ord. 3o del art. 541 CPC. No obstante, como el fin del depsito y del embargo no es en s la conservacin de la cosa, sino su valor, no pueden considerarse necesarios los gastos excesivos en relacin al valor de la cosa, que mermaran su significacin econmica tanto para el ejecutante como para el ejecutado. Se incluyen dentro de la administracin extraordinaria, el uso, arrendamiento o empeo de la cosa depositada (ord. 4o art. 541 CPC), as como el ejercicio de los derechos que confiere la cosa embargada. a) A este punto ha surgido en la doctrina opiniones distintas sobre el derecho de voto en las asambleas por parte del depositario de las acciones embargadas. Consideramos que, con fundamento en la potestad que otorga al juez el aparte del art. 588 CPC para acordar cualesquiera disposicin complementaria a los fines de asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado, el Tribunal puede, a esos fines, autorizar la administracin extraordinaria de las acciones o cuotas de participacin en una sociedad civil o mercantil que hayan sido embargadas (Cf. retro N 29-a). Como expresa RENGEL ROMBERG, "son muchos los expedientes prcticos de que puede servirse el accionista que contina teniendo el derecho de voto en las Asambleas, para desmejorar la condicin patrimonial de la accin cuando ha sido embargada. Pinsese en el accionista mayoritario, de cuyo voto depende la efica a de determinadas
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disposiciones de la Administracin o de la Asamblea; y en el accionista propietario de todas las acciones (one man company) en cuyas manos est la direccin y el destino de la empresa toda. El establecimiento de nuevas reservas, o de reservas ocultas, que impidan el acuse de dividendos; la desnaturalizacin de determinadas partidas del acervo social, en el Balance, como medio de reducir la declaracin de utilidades; la inclusin de nuevos socios o el aumento de capital mediante el ingreso de nuevos accionistas; la fusin de la sociedad con otra, en condiciones gravosas o perjudiciales para la empresa; la liquidacin apresurada de la sociedad en condiciones desfavorables para los accionistas, y otras vas semejantes, tendra en sus manos el accionista embargado, votando por la aprobacin de resoluciones de la Administracin o de la Asamblea, que hagan ineficaz la medida cautelar" (64). Aun cuando la Corte estableci en sentencia del 12 de Noviembre de 1986, que el depositario
(64) RENGEL-ROMBERG, Arstides: Embargo de acciones y derecho de voto, en Revista de la Facultad de Derecho (U.C.V.), 1958, N 16, pg. 219. El Profesor Renzo Provinciale, citado por el autor, fundamenta el derecho de voto del depositario en las asambleas, en los siguientes trminos: "El embargo, en cuanto recae sobre la accin como ttulo constitutivo y documento de la cualidad de accionista, ataca a sta y la hace objeto de la providencia cautelar. No es que con esto se atribuya, ni siquiera transitoriamente, o a meros fines cautelares, la cualidad de accionista al depositario, sino que el rgano cautelar, el depositario, asume el complejo de derechos y obligaciones que constituyen la cualidad de accionista. As como accin, en sustancia no es ms que un modo de expresarse, comprensivo, para significar el complejo de derechos y de obligaciones que compenetran en ella, asimismo, embargo de la accin no es ms que una expresin traslaticia, usada para significar la aprehensin de aquel complejo, porque la accin (ttulo, cualidad, legitimacin) es inseparable de las relaciones que nacen en ella y de ella, esto es, de los derechos y de las obligaciones que de ella emanan. Si as no fuera, el embargo no sera ya tal, esto es, no sera un embargo de accin en el sentido que se le atribuye y se le quiere atribuir para que sea eficiente, sino un embargo particular de determinados elementos de aquel complejo: o del ttulo, o del documento, o de un derecho determinado; no del todo, como debe entenderse necesariamente cuando se habla de embargo de acciones" (Cf. ob. cit-, pg. 218). 225

no puede representar al accionista, titular de las acciones embargadas, en las Asambleas de la Compaa ni deliberar o emitir voto en las mismas (65), tal doctrina fue establecida con fundamento en el anlisis de los arts. 465, 466 y 460 del CPC derogado. Mas teniendo ahora el juez los amplios poderes que otorga el indicado aparte del art. 588, la exgesis legal no resiste limitacin alguna, salvo las que se derivaran de un exceso o desnaturalizacin de la finalidad cautelar.

65) Cf. en Revista de Derecho Mercantil (Caracas-Maracaibo, Luis Corsi, Luis G. Govea (h.), Nicols Vegas Rolando, editores), Ao I, N 2, jul-dic 1986, pg. 221. 226

CAPITULO II OPOSICION E IMPUGNACION A LA MEDIDA SUMARIO: I. OPOSICION DE PARTE: 85.- Similitud del procedimiento de la medida con el juicio penal. 86. Similitud del procedimiento de la medida y los procedimientos con comienzo de ejecucin. 87. Conocimiento de la medida por el sujeto contra quien obra. 88. Oportunidad de oposicin cuando no se ha cumplido el decreto totalmente. 89. Articulacin probatoria y sentencia de convalidacin. 90. Diferencia entre oposicin de parte y oposicin e tercero. II.- OPOSICION DE TERCERO: 91.-Pretensin incidental sobre dominio. 92. La oposicin como medio de proteccin posesoria. 93. Otras consideraciones sobre la oposicin de tercero. 94. El co-demandado, tercero en la incidencia. III.- IMPUGNACION: 95.- Inexistencia de la oposicin en la va de caucionamiento. 96. La caucin no implica la justicia intrnseca del decreto. 97. Contenido.de la defensa de impugnacin. 98. Procedimiento de impugnacin. IV.- RECURSOS DE CASACION: 9 9 . - Admisibilidad del recurso. 100. Problemtica sobre el cumplimiento inmediato de la sentencia recurrida.

OPOSICION E IMPUGNACION

A LA MEDIDA

I. OPOSICION DE PARTE 85.- SIMILITUD DEL PROCEDIMIENTO CON EL JUICIO PENAL DE LA MEDIDA

"Dentro del tercer da siguiente a la ejecucin de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer da siguiente a su citacin, la parte contra quien obra la medida podr oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar" (art. 602 CPC). En esa oportunidad termina la suspensin provisional del principio de igualdad procesal, y comienza la segunda fase del procedimiento. Este procedimiento se compara en una tosca silueta al procedimiento ordinario penal, tal cual la sombra de una persona se asemeja a ella misma; no hallamos en l la magnitud, detalles y medidas de seguridad y equidad que el proceso penal contempla, pero s podemos compararlos a grandes rasgos: en efecto, en el procedimiento de medidas preventivas encontramos una primera fase con caracteres de cognicin y ejecucin muy similar a los elementos que presenta el procedimiento sumario penal. En la medida preventiva el juez conoce y valora los argumentos y pruebas de la parte solicitante en una decisin interina, y practica la ejecucin de tal determinacin, sin que la contraparte tenga la oportunidad legal de hacer valer sus defensas; el juicio penal tambin contempla un acto declarativo (auto 229

de detencin) y una ejecucin del mismo en la persona del reo, cuando el delito merece pena corporal, con el fin de asegurar la ejecucin futura del hipottico fallo condenatorio posterior. Luego sigue una fase plenaria de carcter exclusivamente declarativo, donde bajo formas ms reposadas se vuelve a decidir la procedencia de la medida adoptada anteriormente, pero ya con conocimiento de los argumentos y defensas de la parte contra quien obr, admitindose la apelacin de sta que en la primera fase resultaba no permitida por la ley. Diremos adems que la oposicin en nuestro caso equivale a la audiencia del reo; pero si en el penal existen una serie de prembulos y medidas de prudencia antes de ese acto, en el procedimiento de medidas preventivas no existe ni siquiera la citacin. 86.- SIMILITUD DEL PROCEDIMIENTO DE LA MEDIDA Y LOS PROCEDIMIENTOS CON COMIENZO DE EJECUCION Entre el procedimiento de las medidas preventivas y los procedimientos especiales con comienzo de ejecucin existe tambin una marcada similitud, que se puede resumir en los siguientes tres puntos: 1) En ambos casos se inicia el proceso con una fase urgente de ejecucin previa, inaudita altera pars, donde slo son tomados en cuenta los argumentos y pruebas extrajudiciales presentados por el demandante. As ocurre en los interdictos de amparo y restitutorios (arts. 699 y 700 CPC), en los que se libra el decreto provisional sin un previo debate de las partes; e igualmente en el procedimiento de interdiccin civil (art. 733 CPC), en el cual se decreta la interdiccin provisional, con vista a las pruebas testimoniales, informe mdico e interrogatorio del notado de demencia, sin previo acto de contestacin a la demanda ni lapso probatorio. El carcter provisional del decreto en estos casos viene dado por la falta de bilateralidad de la audiencia, y en igual sentido participa de esa nota caracterstica la medida preventiva. En efecto, la medida preventiva es provisional en
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esa etapa inicial en un doble sentido: por estar sujeta a la sentencia de convalidacin (art. 382) y por estar sujeta al resultado ie la sentencia de cosa juzgada del procedimiento principal (Cf. retro N 7). 2) Seguidamente a la ejecucin, sigue la fase plenaria, donde se abre el lapso de pruebas para que las partes articulen las evidencias conducentes a la confirmacin o infirmacin del decreto de ejecucin inicial, remitindose el legislador en algunos casos al procedimiento de conocimiento ordinario (Cf. accin de deslinde art. 725). 3) La sentencia que ratifica o revoca el decreto primigenio est sujeta a apelacin, pero en el caso de las medidas cautelares e interdictos posesorios la apelacin debe ser oda en un solo efecto, pudiendo, en consecuencia, cumplirse de inmediato con la suspensin del decreto, no obstante la revisin pendiente de la alzada. Esta modalidad sobre la admisin del recurso tiene significacin prctica en el caso de que el fallo revoque el decreto, y est basada en la circunstancia de que el decreto ha sido revocado con las garantas del contradictorio, en tanto que su libramiento se hizo efectivo slo en base a una summaria cognitio, sin audiencia del antagonista; por tanto, entrambos, no puede prevalecer, durante el decurso subsiguiente de todo el juicio, el decreto inicial sobre la sentencia definitoria de la primera instancia, aunque sta est apelada.

87.- CONOCIMIENTO DE LA MEDIDA POR EL SUJETO CONTRA QUIEN OBRA El punto sobre la citacin o notificacin previa al sujeto pasivo para el acto de oposicin, ha venido a ser otro de los temas debatidos dentro del marco jurisprudencial, que ha causado gran nmero de consecuencias perjudiciales para la parte demandada. Conforme hemos dicho, a pesar de ser el procedimiento de medidas un pequeo juicio regido por el principio del contradictorio, a la oposicin no precede un previo traslado
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de la parte llamada a formularla, inclusive cuando, tratndose de la demandada, no ha sido citada y puesta a derecho tanto en lo principal como en el procedimiento accesorio. Bajo estas reglas procedimentales cabe poner en duda el cumplimiento de la norma constitucional de que "la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso" (Art. 68 CN), en el sentido que legalmente no existe una eficaz comunicacin de los actos procesales para hacer efectivo el ejercicio del derecho a la defensa. Al hacer un anlisis introspectivo sobre el propsito del legislador de 1916 al reglar esta materia, encontramos tres posibilidades de solucin: 1) la primera de ellas consiste en computar el lapso para la oposicin a partir del momento en que aparezca en actas que aquel contra quien obra la medida ha tenido conocimiento de su ejecucin, o bien, notificarlo de dicha ejecucin; valga recordar que el Cdigo Arandino (Ttulo II, Ley IV, Arts. 5 ss.) segn expresbamos antes, contempl la posibilidad de que el juez ordenase la citacin formal del demandado. 2) La segunda posibilidad consiste en presumir que el ejecutado se entera de la existencia de la medida desde que se cumple la ejecucin, habida cuenta que sta afecta bienes posedos por l. 3) En tercer tmino, pudiera exigirse en favor de la parte afectada su citacin previa en lo principal, que hace depender en ese respecto el procedimiento incidental del principal. Ante esta triple opcin pareciera correcta la segunda posibilidad, es decir, la presuncin de que, por haberse ejecutado la medida sobre bienes que posee el demandado hay motivo suficiente para tenerlo por enterado de ella, concedindosele adems la gracia de hacer pruebas en la articulacin (aun sin haber hecho la oposicin) desde que sta se abre necesariamente por disposicin legal. Sin embargo, a nuestro modo de ver, no parece que esa alternativa sea la ms conveniente, si partimos del hecho de que posesin y tenencia son dos cosas diferentes: una persona que haya arrendado un vehculo o el no presente que tenga bienes en el pas, o en el caso de ejecucin de la prohibicin de enajenar y gravar que no conlleva desocupacin, la parte desfavorecida no puede enterarse por la
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posesin jurdica de sus bienes de la existencia de la medida. La facultad de hacer pruebas en la articulacin probatoria porque afortunadamente no se produce con la inasistencia confesin ficta es el ltimo recurso contra el decreto, pero no el ordinario; a ms de que, conforme transcurren tres das, pueden transcurrir el total de once das previos a la decisin. El legislador de 1986 ha optado por la tercera posibilidad: exigir la previa citacin en lo principal en todo caso; y as dispone el nuevo art. 602 CPC que "dentro del tercer da siguiente a la ejecucin de la medida preventiva, si la parte contra quien se obre estuviere ya citada; o dentro del tercer da siguiente a su citacin, la parte contra quien obre la medida podr oponerse a ella..." La disposicin tiene un doble cometido: de una parte, provocar la citacin en lo principal, conforme a la ratio legis del art. 216 CPC, para que se facilite la sustanciacin en lo principal cuando se est litigando activamente en sede cautelar, y de otra, instar el andamiento del proceso cautelar obligado mediante un trmino perentorio a la oposicin si la citacin ocurre despus del embargo. En efecto, si el embargo se decreta antes de la citacin del demandado, la instancia del proceso principal de parte del demandado, concretada en su citacin, activa ipso iure el trmino de oposicin, quedando entonces con la carga, no slo de contestar la demanda sino tambin de oponerse a la medida. Ahora bien, es necesario determinar si la falta de ejecucin plena de la medida imposibilita la oposicin aun cuando la parte demandada se haya dado por citada. Surge la duda porqpe segn el art. 602 CPC existen dos modalidades para computar el trmino de oposicin: a partir de la ejecucin o a partir de la citacin. En razn de lo expuesto en el prrafo anterior, consideramos que la citacin superviniente al decreto autoriza, segn la letra de la ley, para hacer la oposicin, aunque ese decreto no se haya cumplido, en todo o en parte; aparte las razones que examinaremos en el epgrafe siguiente. Cuando la medida es decretada despus de ocurrida la citacin del demandado, el dies a quo del trmino para la oposicin
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viene dado por la fecha de ejecucin de la medida preventiva, segn hemos visto. Como la ley no atiene el trmino de oposicin a la circunstancia de que no est en suspenso o paralizada la causa, contina vigente la jurisprudencia que elabor la Corte para preservar, en este respecto, el derecho a la defensa, del sujeto contra quien obra la medida: "El trmino para formular oposicin expresa la Corte iontra alguna medida preventiva, previsto en el art. 380 CPC (ahora 602), debe contarse a partir de la ejecucin slo cuando si demandado se hubiera enterado simultneamente de alguna manera de la prctica del decreto o cuando con anterioridad se haya puesto a derecho en el proceso medianta citacin, pues de lo contrario resultara vulnerado el principio de la igualdad y tambin el principio de la audiencia bilateral que informan nuestro ordenamiento procesal. "Conforme a los trminos de esa doctrina, el hecho de la ejecucin de la medida preventiva solamente sirve como punto de partida del lapso acordado por la citada norma para hacer oposicin, en dos alternativas: una, cuando el demandado se hubiese puesto a derecho en el proceso mediante citacin, con anterioridad a la ejecucin de la medida; y la otra, cuando el demandado se hubiese enterado de alguna manera de la prctica del decreto. "Pero esta Sala, en atencin a la fundamentacin que se dio entonces a la doctrina establecida, o sea, a la necesidad de preservar el principio de la igualdad de las partes en el proceso, no hay lugar a dudas respecto a que el conocimiento que debe tener el demandado de la prctica de la medida debe ser cierto y originado en hechos definidos, de lo contrario, el sealado propsito de evitar la vulneracin de aquel principio, el de la igualdad de las partes en el proceso, no se lograra. No obstante, para el supuesto, no admitido, de que esa doctrina pudiera ser objeto de interpretaciones, como lo pretende el impugnante, la Sala opta, atenta al deber que le corresponde de propiciar la conservacin de la integridad de la legislacin y la uniformidad de la jurisprudencia, de precisar una vez ms, que el conoci234

miento que debe tener el demandado de la prctica de la medida para que ese hecho sirva de punto de partida del trmino que la ley le acuerda para formalizar ai oposicin, debe constar en los autos en forma precisa, concreta e indubitable, y que, por lo tanto, a esos fines, no sirve ningn hecho o circunstancia establecido en forma indirecta o por deduccin" (i). Esta jurisprudencia debe ser matizada, sin embargo, a la luz de la nueva legislacin. En nuestro criterio el art. 216 del CPC en su segunda parte, al establecer la figura de la citacin tcita, consagra legislativamente la "deduccin" que requiere dicha jurisprudencia, presuponiendo que la parte tiene conocimiento de todo lo acaecido en el juicio cuando resulte de autos que ha realizado ella misma o su apoderado alguna diligencia en el proceso o han estado presentes en un acto del mismo, antes de la citacin. La citacin o notificacin tcita para la continuacin del juicio en suspenso o paralizado, tambin se produce con arreglo a este artculo, segn la norma de remisin del art. 233 CPC. Si la ley presume que la parte se pone a derecho a los fines de contestar la demanda, cuando diligencia en el juicio, igualmente presume que se pone a derecho tambin para formular la oposicin, segn se colige de la conclusin analgica de mayor a menor, ya que es ms importancia y de ms significacin el acto de litiscontestacin que el de oposicin al embargo. Precisa la Corte que el trmino de distancia concedido al demandado para la litis contestacin, igualmente obra a los fines del lapso para la oposicin a la medida preventiva (2). Igualmente ha sealado la jurisprudencia de la Corte que no es admisible intentar un interdicto restitutorio para enervar una medida preventiva, pues la ejecucin de la medida no es un acto

(1) Cf. CSJ, Sent 22-4-80, en FIERRE TAPIA, Oscar: Repertorio mensual de jurisprudencia, Ao 1980 N 4, pgs. 93-95, (2) Cf. CSJ, Sent. 1-7-75, en Ramrez & Caray, XLVHI, N414.

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de autotutela de derechos y no puede sustituirse el medio legal idneo de oposicin por el ejercicio de una accin (3).

88. Sucede en algunos casos, 'no musitados, que el sujeto contra quien obra la medida se ve en la incertidumbre de hacer oposicin oportuna, porque an la ejecucin del decreto no se ha llevado a efecto plenamente, sea porque el solicitante no propulsa la ejecucin total de la medida, sealando nuevos bienes, sea porque el demandado carece ciertamente de otros bienes que lleguen a cubrir dicho monto. Tal circunstancia no obsta la formulacin de oposicin oportuna, puesto que, aun cuando el art. 602 CPC seala que el trmino de tres das correr a partir de la ejecucin, en aras, seguramente de la concentracin de todos los argumentos de oposicin en un solo incidente, debe tenerse en cuenta que la oposicin, como medio de defensa, est en funcin del inters, segn se deduce del art. 16 CPC (as como del art. 297 CPC). Si el sujeto contra quien obra la medida tiene inters procesal, es decir, necesidad de los medios de defensa que brinda el proceso, para hacer valer un derecho infringido (vgr. inmotivacin del decreto preventivo, ineficacia de las pruebas indiciaras ofrecidas, ejecucin del embargo preventivo sobre bienes inmuebles, embargo de bienes inembargables), ser tempestiva la oposicin formulada dentro de los tres das siguientes al acto que origina dicho inters, sin perjuicio de la doctrina judicial transcrita en el epgrafe anterior que ampara el derecho de defensa del opositor. 89.ARTICULACION PROBATORIA Y SENTENCIA CONVALIDACION DE

Al contrario de lo que sucede en la incidencia del art. 589 CPC de levantamiento de la medida mediante caucin, la articulacin probatoria de ocho das hbiles posterior a la oposicin
(3) Cf. CSJ, Sent. 2-6-65, en Ramrez & Garay, XII, N 156.

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de la parte, se entiende abierta ope legis. En el caso de la oposicin del tercero, a tenor del art. 546 CPC, el juez debe procedo - a abrir la articulacin de ocho das. La frase "haya habido o no oposicin se entender abierta una articulacin de ocho das..." de la segunda parte del art. 602 CPC, no puede entenderse en el sentido de que si no hay oposicin la articulacin probatoria corre a partir de la fecha cuando comenz el lapso til para formular la oposicin. Segn di texto legal "se entender abierta" la articulacin probatoria, aunque no haya habido oposicin, lo cual quiere decir que hay dos lapsos: uno anterior para oponerse y otro posterior para probar; la independencia del trmino probatorio respecto a la oposicin efectiva y el carcter contingente de sta no quita el carcter necesario del trmino de tres das para formularla. En dicha articulacin no se le debe permitir a la parte contra quien obra la medida hacer las defensas que debi formular en la oportunidad correspondiente de oposicin; debe limitarse su actuacin en el lapso probatorio, al diligenciamiento de las pruebas que desvirten lo alegado o demostrado por el solicitante, en la misma forma que lo hara el demandado que no asisti al acto de contestacin de la demanda en lo principal, sin aportar argumentos nuevos que modifiquen la traba de la litis (4). Pero tal circunstancia no releva al juez de reconsiderar motu proprio, en la fase plenaria, su apreciacin inicial, con vista a las pruebas aportadas o a la falta de ratificacin del justificativo preconstituido que presentare la parte solicitante (5). \
(4) "Si la ley permite alegar al opositor expresa la Corte toda clase de razones y fundamentos, y el opositor no 'destruy ese temor fundado ni tampoco demostr su propia responsabilidad', obr ajustada a derecho la recurrida cuando hizo recaer la carga de la prueba sobre el formalizante, destinada dicha prueba, en todo caso, a destruir y enervar los fundamentos fcticos del juez del mrito para decretar las medidas de embargo y secuestro ejecutadas..." (Cf. CSJ, Sent. 27-6-85, en Ramrez & Garay, N574-b). (5) "Hecha oposicin a la medida preventiva, el examen y apreciacin de los elementos que sirvieron de base para decretarla, as como el 237

No hallamos razn para acoger la opinin de QUINTERO MURO (6) de que el diligenciamiento de la prueba por cuenta de la parte opositora, se divide en la promocin que necesariamente ha de hacerse en el acto de oposicin y la evacuacin en la articulacin de ocho das hbiles. No encontramos disposicin legal al respecto ni en las medidas preventivas ni en todo el Cdigo de Procedimiento Civil; antes por el contrario, vgr., en los juicios breves (art. 889 CPC), en el art. 607 CPC, en las cuestiones previas (art. 357 CPC), y en todo caso, el trmino de ocho das es siempre para promover y evacuar, pudindose diligenciar cualquier prueba legal incluso en la octava audiencia. Vencido el trmino probatorio indicado, en el plazo de dos das continuos plazo manifiestamente insuficiente, el tribunal sentenciar con vista a los alegatos y pruebas de las parces (7). Esta sentencia viene a Ser la natural ratificacin o revocaicin de la resolucin provisional anterior, que con razn se le :ha llamado sentencia de convalidacin (8). Y decimos provisional, porque en dicha resolucin, o mejor dicho, en todo el trmite que va desde la solicitud hasta el mismo decreto, que es obviamente una tramitacin de carcter ejecutivo, pero con previo conocimiento de la procedencia o no de la solicitud, donde se ha librado una providencia sin oir a la contraparte, encontramos una relacin de instrumentalidad con esta sentencia definitiva en el procedimiento de medidas preventivas, Aquestablecimiento de las consecuencias jurdicas correspondientes, son cuestiones sometidas a la decisin del juez de la causa, aun cuando sobf alguno de aqullqs no se hubieren expresado, en la oportunidad de la oposicin, objeciones concretas. No se trata de hechos nuevos o excepciones o argumentos de hechos no alegados, sino del examen y decisin sobre lo planteado en la peticin incidental relativa a la medida..." (Cf. CSJ, Sent 12-12-84, en Ramrez & Garay, LXXXVIII, N910). |(6) QUINTERO MURO, Gonzalo: ob. cit., pg. U8. (7) La Corte ha sealado que la falta de oposicin no obvia la' decisin que debe dictarse dentro de dos das despus de vencida la articulacin (Cf. CSJ, Sent. 4-4-78, en Ramrez & Garay, LX,N259). (8) Cf. CALAMANDREI, Fiero: ob. cit, pg. 80. 238

lia es una fase sumara donde se acta casi inquisitivamente, donde se relegan impiden los argumentos del demandado (Cf. retro N 61), y sta tiene como principal caracterstica la perfecta bilateralidad de las partes, la contienda, la posibilidad de que ambas hagan pruebas, que es la mejor garanta de que el juez tendr suficientes elementos de juicio para decidir la procedencia en derecho de su misma apreciacin anterior. Con la sentencia definitivamente'firme de la articulacin se le da el carcter de cosa juzgada a todo el procedimiento, la cual es eminentemente formal, segn hemos visto anteriormente al hablar del carcter de revocabilidad de las providencias cautelares (Cf. retro N 9). Dicha sentencia definitivamente firme puede ser de primera o de segunda instancia, ya que el artculo 603 CPC) concede apelacin en un solo efecto. La Corte ha precisado que son admisibles las pruebas de instrumento pblico, posiciones juradas y juramento decisorio, previstas en el art. 520 CPC, en la segunda instancia del incidente sobre medidas preventivas (9). 90.- DIFERENCIA ENTRE LA OPOSICION DE PARTE Y OPOSICION DE TERCERO La oposicin de la parte tiene una clara diferencia en el contenido con la oposicin del tercero. Versar siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de la ejecucin, impugnacin del avalo, etc., pero nunca sobre la propiedad. Porque si el sujeto contra quien obra la medida dice no ser propietario de la cosa embargada, no tendr cualidad ni inters procesal, y, segn el art. 16 CPC, tampoco la legitimidad para hacer la oposicin, su defensa. En tanto, la oposicin del tercero, como medio legal de proteccin de sus derechos, versar sobre la propiedad o la posesin (o). En la opo(9) Cf. CSJ, Sent. nov-76, en Ramrez & Caray, LIV, N719-a. (10) Cf. CSJ. Sent. 20-4-76 en Ramrez & Caray, LII, N 363. Cf. tambin CSJ, Sent. 9-4-81, en Boletn... N 2, jurisp. nm. 156. 3a. denuncia.

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sicin de parte la propiedad es la cualidad que legitima el ejercicio de su oposicin; en la del tercero, la propiedad, adems de cualidad, es argumento," el inters sustancial; aun cuando no el nico, pues como veremos su oposicin puede fundarse tambin en la posesin. Si la parte contra quien obra la medida no tiene la propiedad de la cosa embargada, pero s un derecho a poseerla por ttulo propio, tendr entonces legitimacin para oponerse a la medida, ya que sta le quita la cosa con fundamento en una razn equivocada: la de creerlo propietario de la cosa. Sin embargo, tal circunstancia no es bice para que el solicitante sobresea la oposicin pidiendo se embargue l derecho a la cosa (distinto al de propiedad) que tiene el demandado, supuesta su significacin econmica a los efectos del remate.

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II. OPOSICION DE TERCERO

91- PRETENSION

INCIDENTAL

SOBRE DOMINIO

En el nuevo Cdigo de Procedimiento Civil, "al regularse la oposicin del tercero al embargo, la cuestin no se limita ya a la mera prueba de la posesin o tenencia legtima de la cosa por l tercero, sino a la prueba de la propiedad por un acto jurdico vlido. Este cambio de orientacin en la materia de oposicin del tercero al embargo, se justifica por un lado, porque en materia de medidas preventivas, a que se refiere el Libro Tercero, se asienta la regla de que ninguna de las medidas podr ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libran; y por otro lado, porque en la ejecucin forzada, la cuestin posesoria pierde toda trascendencia, toda vez que se trata de la expropiacin del bien en cabeza de su propietario o titular, por los medios que estamos considerando" (ii). El art. 546 CPC prev en dos supuestos distintos, deducibles de su texto, una pretensin petitoria de dominio, de carcter incidental y una demanda incidental de proteccin posesoria. Cuando el opositor alega la propiedad, ejerce incidentalmente una reivindicacin, reclamando ser suyas las cosas embargadas. Este supuesto, previsto en el ord. Io del art. 370 CPC para la intervencin por va de tercera de dominio, es igualmente el fundamento de la oposicin de tercero prevista en el ordi 2o de ese mismo artculo: "Los terceros podrn intervenir (...) cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero ste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artculo 546". Existe, pues, la opcin para el tercero propietario de la cosa embargada en juicio ajeno, de reivindicarla por va de tercera o por medio de la oposicin al embargo.
(11) Cf. Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil. 241

Si ai tercero comprueba sumariamente que es propietario y poseedor al unsono de la cosa embargada, proceder la inmediata suspensin del embargo si la oposicin se formula en el acto de ejecucin, aun cuando la est practicando un tribunal comisionado. Pero "si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensin del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspender el embargo, y abrir una articulacin probatoria de ocho das sobre quien debe ser atribuida la tenencia, diciendo al noveno, sin conceder trmino de distancia". El thema decidendum en este caso no es la posesin de la cosa, como pudiera inferirse de la frase "a quien debe ser atribuida la tenencia"; debe entenderse que la atribucin de tenencia es el objeto remoto de la pretensin (entrega o devolucin de la cosa) en razn de la propiedad, y por tanto del derecho a tenerla, que debe dilucidarse en el incidente con Vista a las pruebas presentadas. Si bien el propietario puede no tener, temporalmente, el derecho a usufructuar la cosa por haberla dado en arrendamiento (u otro ttulo) al ejecutado o a otro tercero, ello no es argumento que favorezca al ejecutante, pues ste no podra llevar a remate una cosa de la que no sea dueo el ejecutado. Que el bien debe ser devuelto al arrendatario y no al propietario, es asunto ajeno al ejecutante que no puede ser dilucidado en el incidente. Si el opositor comprueba sumariamente la propiedad y la posesin en el acto de embargo, el Tribunal suspender el embargo y le entregar la cosa, pero dicha suspensin tendr carcter provisional, pues aun as el ejecutante o el ejecutado tienen derecho a adversar a su vez, en momento posterior, la pretensin del tercero, presentado las pruebas que desvirtan la oposicin. La disposicin no establece momento preclusivo para la objecin de las partes a la oposicin del tercero, y es perfectamente lgico que se permita la consignacin de esas pruebas ulteriormente, a los fines de que se pueda tomar una decisin con audiencia de todos los interesados. Los apoderados de las partes pueden ignorar al momento del embargo la existencia de esas pruebas, e incluso el ejecutado puede ignorar la existencia de la medida de embargo que se pretenda ejecutar en su
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"contra. Por tanto, la sentencia que debe dictarse al noveno da, Cencida la articulacin probatoria, dictaminar a quien debe dar*ae en definitiva la tenencia de la cosa por ser propietario.
4

Si el opositor presenta ttulo de propiedad en el acto de [ embargo pero el juez, comisionado o de la causa, no constata, | positivamente, que "se encuentre verdaderamente en su poder", no suspender el embargo de inmediato, y la oposicin deber dilucidarse en la sede del tribunal en lo sucesivo, bastando entonces al tercero la prueba de la propiedad y no la de posesin. Cuando no se constata en el mismo acto la tenencia de parte del tercero, la ley opta por embargar, aun a riesgo de que se proceda indebidamente, para ahorrar nuevo traslado, caso que el opositor no tenga razn, y para evitar el peligro de que sean ocultados o traspasados los bienes en el interregno. Cuando concurren ambos elementos probatorios, propiedad y tenencia, hay mayor garanta de que la oposicin es procedente. El juez debe decidir en este caso dentro de los tres das > siguientes, conforme al art. 10 CPC, sin que tenga que abrir la articulacin probatoria (12). Pero tanto el ejecutante como el ejecutado por lo que hemos dicho anteriormente tienen derecho a articular pruebas, tan pronto consignen otro ttulo fehaciente que contradiga el del opositor. Los documentos que exhiban uno u otro litigante para comprobar la propiedad deben ser documentos oponibles a terceros ajenos a la relacin sustancial que acredita dicho documento. No puede ser un simple documento privado (Cf. infra NT92-a). En la locucin que utiliza el legislador: "prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurdico vlido", la palabra fehaciencia se refiere al mrito de la prueba documental que est tasado por el Cdigo Civil, al valor de conviccin-que tiene en el nimo del juez segn las pautas legales (no otra cosa significan los etimones de la diccin: hacer fe). La frase "acto jurdico vlido", que sustituye la mencin: "acto jurdico que
(12) Cf. CSJ, Sent. 30-4-87, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Ao 1987, N4, pg. 88. 243

la ley no considere inexistente" contenida en el Cdigo derogado, equivale a "acto vlido jurdicamente", es decir, acto legtimo en consideracin a la causa y a cualquier otro elemento constitutivo de las obligaciones. Pero siendo hoy por hoy el objeto de la prueba la propiedad, mal se puede aceptar un documento privado como prueba convincente. La Corte ha puesto de manifiesto esta circunstancia en fallo reciente (13). a) Consideramos que la oposicin no puede ejercerse contra la medida de secuestro cuya ejecucin haya desconocido un supuesto derecho de propiedad de un tercero, pues como esta medida en su naturaleza, presupone una discusin sobre el derecho a la cosa secuestrada, no puede dilucidarse incidenter tantum una pretensin que involucra o interesa el fondo del asunto principal. Ser menester acudir a la demanda en forma de tercera de dominio (art. 370, ord. Io CPC). S es ejercible, en cambio, la oposicin de tercero contra la medida preventiva de prohibicin de enajenar y gravar inmuebles, siempre que el opositor alegue la propiedad y no la posesin. El opositor no tendra inters legtimo en resguardar una posesin que no es afectada por la medida, pues ella se limita a una mera participacin al Registrador; pero s tiene in(13) "...Es cierto que una prueba fehaciente no tiene por qu consistir, nicamente, en un documento autntico; pero ello no debe llevar tampoco a la conclusin de que un mero documento privado, que carece incluso de fecha cierta, pueda cumplir con los requisitos mnimos exigibles para que sirva de prueba fehaciente a los efectos de la oposicin del tercero. Si no se le exigiera como requisito del instrumento el estar por lo menos reconocido o de alguna otra maner, gozar de certeza en cuanto a su fecha, es evidente que se estara permitiendo a los interesados el forjamiento de pruebas a los efectos de la oposicin, ya que cualquiera podra elaborar un documento privado antedatado para los solos efectos de presentarlo como prueba fehaciente, en una oposicin a medida preventiva. En tal sentido, considera la Corte que el sentenciador debi de desechar el documento que le era presentado, por carecer de los elementos mnimos para que pudiera hacer fe de las circunstancias materiales que en l se expresaban" (Cf. Sent. 17-6-87, en Pierre Tapia, 0 . : ob. cit., Ao 1987, N6, pg. 152). 244

ters legtimo en que no se remate por cuenta de otro lo que le pertenece a l ni se impida su derecho a gravar la cosa. La posibilidad de oposicin de tercero a la medida de prohibicin de enajenar y gravar se coge del art. 604 CPC, el cual se refiere a la oposicin de tercero a las medidas preventivas en general, sin distinguir su tipo. "La oposicin que prev el art. 20 de la Ley de Ventas con Reserva de Dominio, segn ef cual tanto el vendedor como el comprador pueden hacer oposicin al embargo dirigido contra el otro o un tercero, y que afecte la cosa vendida, tiene tambin por causa petendi la propiedad de la cosa; con la particularidad de que la venta con reserva de dominio supone una enajenacin o transmisin progresiva de la propiedad. El vendedor tendr derecho a hacer oposicin porque todava no ha dejado de ser propietario, e igualmente el comprador por estar en vas de serlo plenamente. Ahora bien, se deduce del art. 13 de dicha Ley que el vendedor no tiene derecho a pedir la resolucin del contrato de compra-venta y la devolucin del objeto vendido, cuando la mora del deudor no exceda en su conjunto de la octava parte del precio total de la cosa (14). Si la parte del precio debida es el saldo de la obligacin (ltima parte de las cuotas), el acreedor habr perdido definitivamente el derecho a la resolucin del contrato y al rescate de'la cosa, y por tanto no tendr derecho in rem sobre l .'bien vendido, embargado al comprador, que fundamente una oposicin de tercero. Cuando el opositor alega un derecho in rem distinto al de propiedad, sin tener la posesin actual de la cosa; esto es, el corpus de la posesin, consideramos que no es admisible esta va de oposicin incidental para hacer valer tal derecho, y deber el interesado acudir a la tercera para demandar en forma el reconocimiento de su derecho a usar o usufructuar la cosa, bajo el ttulo que fuere. No se justifica en este caso el uso de esta impugnacin incidental porque el embargo no es causa
(14) Cf. MARIN, Antonio Ramn: Estudio Analtico de la Ley sobre ventas con reserva de dominio (Colegio de Abogados del Estado Mrida, 1986), pg. 230. 245

originaria de un perjuicio para el tercero, ya que ste mal puede perder la posesin de un bien que nunca ha tenido, o que la perdi por razones distintas y ajenas al embargo y al juicio en el que el embargo se decreta. Por eso creemos debe entenderse el aparte del ord. 2o del art. 370 CPC en el sentido de que el tercero podr hacer la oposicin si es un poseedor que slo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada. 92.- LA OPOSICION COMO MEDIO DE PROTECCION POSESORIA La pretensin de proteccin posesoria queda consagrada, tangencialmente en la norma, cuando expresa, en su segunda parte, que "si resultare probado que el opositor slo es un poseedor precario a nombre del ejecutado, o que slo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, se ratificar el embargo pero respetando el derecho del tercero". El Cdigo derogado deca al respecto lo siguiente: "Pero si resultare probado que el opositor es legtimo tenedor a nombre del deudor, o que ste (o sea, el deudor, pues no dice "aqul", el opositor) tiene slo algn otro derecho exigible sobre la cosa, se embargar el derecho del deudor, previniendo al tenedor que se entienda con el depositario, quien usar de las acciones correspondientes contra ste, si fuere necesario". Como se ve, el nuevo Cdigo ha cambiado el sujeto de la accin del verbo "tener un derecho exigible sobre la cosa embargada", no refirindose ya al deudor sino al opositor. De suerte que la redaccin de la disposicin no est dirigida ahora a determinar lo que se puede embargar (algn otro derecho del deudor) sino lo que no se puede embargar y debe ser respetado (el derecho exigible sobre la cosa del opositor). BORJAS haba expresado, con fundamento en el texto del artculo derogado, que slo pueden "promover la incidencia de oposicin los terceros poseedores o tenedores legtimos, es decir, toda persona que no sea el propio ejecutado o quien obre
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en su nombre y representacin, porque, al hablar de terceros, el legislador se refiere a aquellos que lo fueren, no con relacin al juicio de que se trate, como personas extraas a l, sino con relacin al ejecutado, en virtud de no ser, respecto de la cosa embargada, causantes o causahabientes suyos" (15)Para sustentar esta afirmacin, el autor pona en relacin dos exigencias del embargo: que la ejecucin no puede trabarse sino sobre bienes pertinentes al deudor (ord. Io art. 452 CPC derogado) y que ninguna de las medidas preventivas que autoriza la ley puede ejecutarse sino sobre bienes de que est en posesin aqul contra quien se libre (art. 382 ejusdem), y deduca como conclusin que si la posesin del opositor vena del ejecutado propietario, no tena derecho el opositor a una proteccin legal, pues posea a nombre y representacin del ejecutado. Siguiendo esta doctrina, la jurisprudencia de la Corte sostuvo que el subarrendatario de un inmueble no es un tercero extrao al arrendatario ejecutado, sino su causahabiente, y por tanto, no tiene legitimidad para oponerse como tercero poseedor (16), y que el vendedor bajo reserva de dominio no puede hacer oposicin al embargo obtenido por la mujer sobre la cosa vendida contra su marido comprador, por ser dicho vendedor causante de ambos individualmente considerados (17). Estableci la jurisprudencia de la Corte el principio, seguido pacficamente por la doctrina patria, de que la procedibilidad de la oposicin depende de tres requisitos; a saber: "a) que quien haga la oposicin sea un tercero; b) que presente prueba fehaciente de su derecho a poseer o a tener la cosa por un acto jurdico que la ley no considere inexistente, y c) que la cosa embargada se encuentre para el momento del embargo realmente en poder del tercero opositor" (18).
(15) BORJAS, Arminio: Comentarios..., T. IV, N454. (16) Cf. CSJ, Sent 4-12-74, en Ramrez & Garay, XLV, N 572-b, que ratifica Sent, del 15-12-59 y 25-11-70 (esta ltima en ob. cit., XXVIH, N464). (17) Cf. CSJ, Sent. 8-4-81, en Boletfn... N 2, juriap. N 148, ratificada en CSJ, Sent. 25-6-86, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., Ao 1986, N6, paga. 105 a 107. (18) Cf. CSJ, Sent. 16-2-65, en Ramrez & Garay, XII, N 122. 247

A nuestro modo de ver el criterio de BORJAS slo es vlido para el caso del simple detentador de la cosa embargada. Este posee por orden y cuenta del propietario u otro derecho habiente, por virtud de un contrato de trabajo, de obra o de otra ndole; pero es simplemente longa manus de este ltimo, no su causahabiente, y por tanto, no tiene derecho propio a poseer. El mismo BORJAS hace esta aclaratoria segn veremos ms adelante en la letra "b"; el equvoco que surge de la lectura de su texto arriba transcrito, se debe, a nuestro modo de ver, al mal uso de la palabra "causahabiente". La oposicin al embargo del tenedor legtimo se dirige a proteger su posesin, no como simple cuestin de facto, como ocurre en los interdictos posesorios donde la causa petendi o ttulo del querellante es el modo ilegal como ha procedido el querellado (19), sino basada en un ttulo propio, oponible al
(19) La finalidad del interdicto posesorio es garantizar la paz jurdica, es decir, que la justicia se cumpla del modo y bajo las pautas fijadas por la ley, con intervencin de la autoridad judicial, sin hacerse justicia por propia mano, independientemente de que esa paz jurdica coincida eventualmente con la paz justa, la justicia intrnseca del caso. Por ello la jurisprudencia ha expresado que los interdictos son una medida de polica judicial. Para dirimir los casos en los que la paz jurdica no coincide con la paz justa, la ley remite, en los interdictos posesorios al procedimiento ordinario (arts. 706 y 710 CPC). As por ej., si alguien te quita a ti una cosa que te pertenece obraras ilegalmente si la recuperaras por propia mano, pues usurparas al Estado la funcin de administrar justicia que le es privativa. Pero no se lograra la justicia del cago mientras el Estado a travs del procedimiento ordinario, segn prescribe el art. 706 CPC no te devuelva lo tuyo, que quisiste recuperar por ti mismo. La proteccin posesoria de la oposicin de tercero se dirige, en cambio, a lograr la paz justa, pues obliga al juez a examinar el ttulo de posesin del opositor. La paz jurdica no se ve afectada en estos casos, pues la cosa ha sido quitada al poseedor por un medio legtimo, cual es el embargo decretado y ejecutado por la autoridad judicial. Ha sealado la Corte que no es admisible intentar un interdicto restitutorio para enervar una medida preventiva, pues la ejecucin de la medida jio es un acto de autotutela de derechos y no puede sustituirse el medio legal idneo de oposicin por el ejercicio de una accin (Cf. CSJ, Sent. 2-6-65, en Ramrez & Garay, XU, N 156). 248

ejecutante y al ejecutado, pero deviniente en forma remota o inmediata del propietario (vgr. ser arrendatario o subarrendatario); o incluso no deviniente de ste en absoluto, como es el caso del ttulo de usucapin o de adquisicin de la propiedad por ocupacin (art. 797 CC). El causahabiente del ejecutado y el causahabiente del causahabiente del ejecutado (como es el subarrendatario), tienen derecho a conservar la cosa que se pretende embargar al causante propietario, porque ste, por virtud de un acto jurdico anterior al embargo, le cedi al primero el derecho a usar la cosa o a usufructuarla, y porque el primero le cedi a su vez al segundo ese mismo derecho. Por consiguiente, no puede imposibilitar el derecho a poseer la cosa, la circunstancia de que el ttulo de posesin provenga del mismo ejecutado (20). La misma sentencia de la Corte del 4 de diciembre de 1974, citada antes (nota 16), aclara: "Supongamos que a un deudor propietario de un terreno su acreedor le embarga dicho terreno: si ste se encuentra arrendado para el momento del embargo, el arrendatario, podr hacer oposicin a dicho embargo alegando que se encuentra en posesin actual del mismo y presentando su contrato de arrendamiento que sera la prueba fehaciente del derecho a poseer..." Ciertamente, el derecho de uso o usufructo del tercero causahabiente del ejecutado no puede ser preterido cuando el ttulo que invoca es de fecha cierta anterior al embargo y tiene la cosa realmente en su poder. Si se negase la oposicin, so pretexto es causahabiente del ejecutado, todo usuario legtimo de una cosa sufrira injustamente los efectos de ejecuciones que no conciernen a obligaciones contradas por l, desconocindose, mediante una medida que slo asegura derechos de crdito (no derechos in rem), los derechos a la pose(20) "Un causahabiente, que no acte con el carcter de representante sino en nombre propio, puede ser un verdadero poseedor. De tai manera, es perfectamente vlida la oposicin realizada por los hijos (...) respecto de una medida que incida sobre sus propios bienes, a pesar de haberse planteado la ejecucin en contra de los padres..." (Cf. CSJ, Sent. 17-6-87, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., Aflo 1987, N 6, pa'g-153). 249

sin adquiridos ya de antes por el tenedor legtimo, por virtud de un contrato (arrendamiento, comodato, etc.) que la ley no considera inexistente. El usuario o usufructuario de la cosa posee (aunque sin animus domini) con base a un derecho propio, y no puede considerrsele "representante" del propietario ejecutado. El causante del ejecutado, tambin puede hacer oposicin si tiene un derecho sobre la cosa anterior al embargo. El art. 20 de la Ley de Ventas con Reserva de Dominio por ejemplo, establece que el vendedor de la cosa bajo reserva de dominio (causante) puede ejercer la oposicin en nombre propio y en resguardo de sus intereses aun cuando la cosa no est en su poder. Igualmente el derecho de retracto o la hipoteca legal del vendedor no se ven empecidos por el embargo de un tercero sobre la cosa vendida practicado contra el comprador. Si bien es cierto que, como ha expresado la Corte en la sentencia citada del 8 de abril de 1981, el vendedor con reserva de dominio no puede hacer oposicin al embargo de la mujer contra el marido comprador sobre la cosa vendida, la razn no estriba en que sea causante de ambos cnyuges, sino en la existencia de la comunidad conyugal. Por tratarse de un bien comn, perteneciente de por mitad a ambos cnyuges, "queda excluida toda posibilidad de adquisicin exclusiva para uno de ellos" (21), no pudiendo considerarse a la mujer como tercero y mucho menos como acreedora de la comunidad. La ejecucin de la medida no implica en este caso que la cosa haya salido del patrimonio de la posesin comn. De lo anterior podemos deducir que el tercero, causante o causahabiente del ejecutado, puede hacer valer la oposicin al embargo a los fines de proteger el derecho a poseer o cualquier otro derecho que tenga sobre la cosa embargada, adquirido con antelacin al embargo. La condicin que ha exigido la Corte de que el opositor sea un tercero, debe entenderse en el sentido
(21) Cf. Sent. de la Corte Superior Tercera del 25-3-71, confirmada luego' por U CSJ el 3-12-74, en Ramrez & Garay, XLV, N 571. 250

de que no sea el propio ejecutado, o su cnyuge, o un causahabiente superviniente mortis causa, o un condueo de la cosa embargada que al mismo tiempo sea co-obligado (vgr. co-heredero del embargado), pues en estos casos el interviniente, aunque tercero en la relacin procesal, es parte en la relacin sustancial. Pasamos a continuacin al anlisis de los otros presupuestos de procedibilidad de la oposicin de tercero: a) Que el tercero tenga derecho a poseer la cosa: Para acreditar este requisito legal es suficiente cualquier prueba que dimane de un acto jurdico vlido. "La amplitud probatoria que en esta materia ha exigido el legislador, obedece a la circunstancia de que en la incidencia que surge en este tipo de oposiciones, no se discute sino una cuestin simplemente posesoria, por lo cual sera injusto exigir al opositor el cumplimiento de requisitos que slo encuentran cabal justificacin en los casos en que se ventila el derecho de propiedad" (22). Esta aclaracin de la Corte adquiere mayor relevancia al distinguir el nuevo Cdigo, implcitamente, la oposicin petitoria de la oposicin posesoria. En la primera debe comprobarse la propiedad y no la posesin, salvo a los fines de la suspensin ipso facto de la medida, como hemos visto; aunque la posesin puede ser invocada como ttulo en materia de muebles (Cf. art. 794 CC). En la segunda, debe comprobarse, adems de la posesin, como veremos, un derecho a poseer distinto al de propiedad, pues si se alega la propiedad la oposicin ser, entonces, petitoria, y su condicin de procedibilidad es una: la misma propiedad. El ttulo de posesin "puede resultar de otro derecho real que se compruebe mediante prueba fehaciente; y aun de conducta que justifique o legitime esa tenencia como lo sera una designacin judicial"(23).
(22) Cf. CSJ, Sent. 1-10-74, en Ramrez & Garay, XLV, N 539. (23) Cf. CSJ, Sent. 29-2-84, en Ramrez & Garay, LXXXV, N 187 y CSJ, Sent. 8-2-84, Ramrez & Garay, LXXV, N 164. 251

Para la comprobacin del derecho a poseer, ha tenido en mientes el legislador "la realidad y eficacia jurdica del acto mismo en sus requisitos constitutivos, materiales, ya que, tratndose de una articulacin meramente posesoria, relativa al derecho a la posesin o tenencia, basta a esos fines que el acto jurdico exista como entidad jurdica propia, la que es en un todo extraa a su eficacia respecto de terceros derivada del consiguiente registro. No debe, por lo consiguiente, confundirse la inexistencia jurdica del acto con su inoponibilidad a terceros, que, tanto en derecho civil como en derecho mercantil, se vincula con la falta de cumplimiento del respectivo registro" (24). Sin embargo, cuando la oposicin es de carcter petitorio es menester que el ttulo del tercero sea oponible a terceros;
(24) CSJ, Sent. 1-10-74 citada al supra nota: 22 Sent. del 7-3-47 de la extinta Corte de Casacin, interpretando el art. 1.924 CC, concluye que no se requiere el registro para la prueba del derecho a poseer (Cf. Ramrez & Garay, XLIV, N 414-b). Tambin expresa la Corte que el empadronamiento del hierro de marcar semovientes, en la respectiva Prefectura, es prueba fehaciente del derecho a poseer (Cf. Sent. 5-11-74, ob. cit., XLV, N 556). El acta de remate es prueba fehaciente del derecho a poseer del adjudicatario, en calidad de propietario (Cf. CSJ, Sent. 15-6-66, ob. cit, XIV, N 138). No ha menester el registro de la cesin de crdito hipotecario para que se considere jurdicamente existente al acto jurdico de cesin, dado que ste es puramente consensual y el registro slo tiene fines ad probationem (Cf. CSJ, Sent. 3-7-68, ob. cit., XIX, N312). Las acciones de compaa cedidas por documento autntico, no anotado el traspaso en el Libro de Accionistas, constituyen prueba del derecho a poseer, ya que la necesidad de esa anotacin, prevista en el art. 296 C. 'Co., se refiere a la sociedad mercantil (para que los administradores sepan a qu atenerse en cuanto a la validez de las asambleas) y no a los terceros (Cf. CSJ, Sent. 3-5-67, ob. cit., XVI, N 133). La cesin de un fondo de comercio por va de transaccin judicial homologada, es prueba fehaciente del derecho a poseer, pues la publicidad que exige el art. 152 C. Co. no hace inexistente el acto, limitndose a producir una solidaridad del cadente y cesionario frente a los acreedores del primero (Cf. CSJ, Sent. 8-4-70, ob. cit., XXVI, N 197-c). 252

valga decir, al ejecutante si el cedente es el ejecutado o a ambos, si el causante es otra persona ajena al incidente, siendo condicin de esa oponibilidad la fecha cierta (arts. 1369 CC y 127 C.Com.) del documento, anterior a la fecha de ejecucin del decreto de embargo. Ello es as porque, en este caso, no requiere la ley necesariamente, la posesin actual de la cosa de , parte del tercero opositor, constatada por el juez ejecutor, como punto de referencia cronolgica del ttulo. De lo contrario, el ejecutado podra, en conivencia con un tercero, cederle su propiedad sobre la cosa con posterioridad al embargo, indicando en el ttulo traslaticio una fecha anterior a ste. Es por ello que el art. 596 CPC establece que "si hubiesen cesiones de crdito anteriores al embargo, se practicar ste sobre el remanente del crdito, siempre que la Cesin tenga fecha cierta anterior al embargo" (25). La oponibilidad se extiende igualmente a los actos de adquisicin de derechos cuyo ttulo debe registrarse (Cf. por ej. art. 1920 CC), de suerte que si el comprador de un inmueble, un vehculo, una nave o cuotas de participacin de una sociedad de responsabilidad limitada, no exhibe el ttulo registrado, su oposicin petitoria no puede prosperar, a tenor del art. 1924 CC. b) Que la cosa est realmente en su poder: Sabido es que la medida de embargo debe respetar el derecho a poseer la cosa, de parte de terceros. Sin embargo, ese derecho debe estar actuado efectivamente, pues si el tercero, aun teniendo el derecho, no tiene la posesin actual de la cosa, la ejecucin del embargo no puede constituir nunca la causa petendi de su oposicin, ya que el acto judicial no le ha quitado una posesin que nunca ha tenido, o que la perdi por acto anterior de un extrao (Cf. retro N 91-a) in fine). Como secuela de esto, surge la otra condicin requerida para que prospere la oposicin al embargo, o sea, que "la cosa objeto del mismo se encuentre realmente en poder del opositor y que ste le est ejerciendo actualmente; pues as como no le basta al opositor una posesin o tenencia sin ttulo que le d derecho a poseer,
(25) Cf. CSJ, Sent. 17-11-65, en Ramrez & Garay, XIII, N 344 253

tampoco le basta cuando le falta el hecho actual de la tenencia o de la posesin. Para que prospere la oposicin, es necesario comprobar el hecho escueto de la tenencia actual y la legitimidad de ese hecho, debiendo concretarse a esos dos puntos las pruebas de la articulacin. Aun cuando existe la presuncin legal de estarse en posesin de la cosa desde la fecha del ttulo, que se desprende del art. 768 CC, ella est subordinada a la prueba de la posesin actual en el momento en que se invoca a tal efecto el ttulo..." (26). En el caso de afectacin de bienes intangibles por ej. usufructo de un derecho de autor, la prueba se limita al derecho a poseer, ya que el corpus de la posesin (del derecho objeto de usufructo) no existe. No puede probarse la tenencia actual de una cosa incorprea (27). La prueba documental sobre el derecho a poseer en ningn caso acredita la posesin actual (28). No basta, por ej., que el depositario judicial presente el acta de embargo donde consta su nombramiento como tal para que prospere su oposicin a un embargo ulterior sobre la misma cosa, ya que dicha prueba acredita la tenencia actual para el momento en que se le nombr, pero no para el momento en que se ejecut la segunda medida (29).
(26) CSJ, Sent 26-3-80, fascmil. (27) Cf. CSJ, Sent. 25-7-63, Gaceta Forense N41, pg. 402, Sents. 5-1285, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., pgs. 100 y 102. (28) Cf. CSJ, Sent. 14-8-74, en Ramrez & Garay, XLIV, N 414; CSJ, Sent. 6-5-70, ob. cit., XXVI, N 210 in fine; CSJ, Sent. 13-1-81, en. Boletn de la CSJ, pg. 210. Congruentemente, la Corte ha sostenido que el heredero no podra hacer oposicin slo con base al art. 995 CC, pues necesita articularla con la prueba de la posesin de hecho, ya que dicho artculo se refiere nicamente al llamado "derecho de posesin" (Cf. Sent. 25-1-76, en Ramrez & Garay, LI, N 178). No obstante, obsrvese que segn el art. 781 CC, "la posesin contina de derecho en la persona del sucesor a ttulo universal", y por tanto, ste puede acreditar la posesin actual comprobando la que tena el de cujus. (29) Cf. CSJ, Sent. 20-12-61, en Ramrez & Garay, IV, N 251-b. 254

"No obstante, para que prospere la oposicin, que el opositor sea un mero detentador o poseedor actual de la cosa embargada: es menester que esa ocupacin o que esa posesin sean legtimas, esto es, que la posesin sea 'continua, no interrumpida, pacfica, pblica no equvoca', pero sin que sea indispensable que se la tenga animus domini, porque tanto el arrendatario, el usuario, el usufructuario, el mutuatario, como cuantos tengan sobre la cosa cualesquiera otros derechos diferentes de los del propietario, pueden oponerse legtimamente al embargo" (30). Pero las personas que tengan un derecho sobre la cosa concretamente, los causantes del opositor distintos del ejecutado, pueden oponerse tambin al embargo, aun cuando no tengan la cosa realmente en su poder, si el tenedor actual legtimo, no ejerce la oposicin a pesar de haber sido desposedo de ella. Tal oposicin del tercero "mediato", llammoslo as, se base en el inters legtimo que cabe s, por conservar la tenencia, de una cosa propia o a la cual tiene derecho, en la persona de su causahabiente. As por ej.; si el arrendatario desposedo no ejerce la oposicin de tercero respecto al embargo producido en juicio ajeno, puede el propietario-arrendador formular por s la oposicin (3i). Constituye esta situacin un caso de sustitucin procesal similar al que se da en la accin directa y en la accin oblicua. No es indispensable que el tercero opositor produzca, junto con su escrito de oposicin, justificativo tendiente a acreditar la tenencia actual (32). Pero si el ejecutante o el ejecutado ne(30) BORJAS, Arminio: Comentarios..., T. IV, pg. 292. (31) Cf, CSJ, Sent 8-4-70, en Ramrez & Garay, XXVI, N 197-b. Ntese que el art. 1596 CC, amparando ese inters legtimo que hemos mencionado, impone al arrendatario la obligacin de "poner en conocimiento del propietario, en el ms breve trmino posible, toda usurpacin o novedad daosa que otra persona haya hecho o manifiestamente quiera hacer en la cosa arrendada". (32) Cf. CSJ, Sent. 11-7-68, en Ramrez & Gafray, XIX, N316. Cf. tambin CSJ, Sent. 8-10-57, en Gaceta Forense N 18, Vol. II, pg. 75.

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garen que la cosa est realmente en su poder, sin presentar por su parte contraprueba sobre el derecho a poseer, la articulacin probatoria deber circunscribirse a la prueba y contraprueba de la tenencia actual, pudiendo el opositor ratificar los testigos de su justificativo, si tal fuere el caso, en esa articulacin probatoria. La falta de esa ratificacin hace ineficaz el justificativo (33), pues toda prueba preconstituida debe quedar sometida a las garantas del contradictorio (Cf. retro iN 72, nota 35).

93.- OTRAS CONSIDERACIONES DE TERCERO

SOBRE LA OPOSICION

La jurisprudencia de la Corte ha erigido la prueba del ttulo como documento fundamental del escrito de oposicin; en forma que, si no se presentare junto con la oposicin, no proceder la apertura de la articulacin probatoria ni podr producirse en la oportunidad que seala el art. 435 CPC (34). Tambin ha precisado la Corte, en lo que a los litisconsortes pasivos se refiere (ejecutante y ejecutado), que no basta que stos objeten la oposicin para que proceda la apertura de la articulacin probatoria; es menester, segn dice el art. 546 CPC, que presenten, a su vez, una contraprueba fehaciente (35). La oposicin de tercero puede ser formulada desde el momento mismo de ejecucin de la medida, y aun antes si en el decreto se precisa el bien que va a ser afectado (vgr. prohibicin de enajenar y gravar), hasta el da siguiente a la publicacin del ltimo cartel de remate, segn indica el art. 546 CPC. Es necesario establecer si la oposicin de tercero, sea como pretensin incidental de dominio, sea como medida de proteccin posesoria, puede paralizar la ejecucin del remate. Consi(33) Cf. CSJ, Sent. 20-12-61, en Ramrez & Garay, IV, N251-b. (34) Cf. CSJ, Sent. 15-11-72, en Ramrez & Garay, XXXVI, N 582-b; ratifica Sent. 5-5-70, ob. cit., XXVI, N208. (35) Cf. CSJ, Sent. 15-12-71, en Ramrez & Garay, XXXII, N 582 y Sent. 30-4-87 citada retro nota 12.

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deramos que la sola pendencia de la oposicin no es motivo para la suspensin en sola razn de la prejudicialidad, segn se deduce del principio de continuidad de la ejecucin del art. 532 CPC. Este planteamiento debe dilucidarse a tenor de la norma anloga del art. 376 CPC, relativo a la suspensin de la ejecucin en los casos de haberse propuesto tercera. El juez debe examinar el ttulo fundamental del tercero opositor interviniente, y si fuere un instrumento pbco fehaciente, que acredite la propiedad de la cosa de parte del tercero, o su derecho a poseerla, paralizar el remate, si la cosa se encontrare en su poder en el segundo caso, a los fines de que previamente se dilucide la cuestin sobre titularidad o el gravamen sobre la cosa, ya que ambas circunstancias influyen sobre el remate; hacindolo improcedente, en el primer supuesto, o condicionado en el justiprecio, en el segundo, pues expresa el art. 546 CPC que "en este ltimo caso la cosa podr ser objeto de remate, pero aqul a quien se le adjudique estar obligado a respetar el derecho del tercero, y para la fijacin del justiprecio de la cosa embargada se tomar en cuenta esta circunstancia''. Si el tercero opositor no presentare instrumento pblico, slo se suspender la ejecucin en lo principal cuando diere caucin bastante, a juicio del Tribunal, segn el art. 376 CPC ya mencionado, quedando entonces "responsable del perjuicio ocasionado por el retardo" si su oposicin resultare desechada. El tercero que se dice propietario tiene la opcin de intentar la accin reivindicatora por va de tercera, si la ejecucin no ha llegado a su fin; o bien intentar la accin reivindicatora en forma autnoma, si el remate efectu, con fundamento en lo dispuesto en el art. 584 CPC y la segunda parte del art. 1911 CC: "La venta en remate judicial no hace fenecer la accin reivindicatora que tenga un tercero sobre la cosa que se remat, en el concepto de pertenecer dicha cosa en dominio al deudor". En este ltimo caso puede pedir, como reivindicante, el secuestro de la cosa litigiosa, contra el adjudicatario demandado, con sujecin al ord. 2o del art. 599 CPC (Cf. no obstante la jurisprudencia de la CSJ retro N 47 nota 22).
257

La tercera de dominio y la reivindicacin ulterior al remate son inadmisibles si, resultando perdidoso en la sentencia del incidente, el tercero opositor apelare de ella y resultare a la postre vencido tambin en segunda instancia, pues segn el art. 546 CPC in fine, "si le agotaren todos los recursos la sentencia producir cosa juzgada". La exceptio res iudicata puede ser opuesta a su vez por el opositor triunfador en el incidente contra el ejecutado, si ste incoa demanda de reivindicacin autnoma con posterioridad, a menos que el ejecutado se avenga a la sentencia adversa del incidente y no apele de ella, pues en tal caso tambin le beneficia el precepto final del art. 546 CPC, el cual legitima a "la parte perdidosa", sin hacer distingos entre el tercero, el ejecutante o el ejecutado. a) Como hemos dicho, cuando el opositor alega la propiedad, ejerce incidentalmente una tercera de dominio, reclamando ser suyas las cosas embargadas (art. 370, ord. Io CPC); esto es, una accin petitoria por la que pretende ser reconocido como dueo de la cosa y obtener su devolucin, objeto propio de la demanda reivindicatora. "Algunos han pensado como expresa FUENMAYOR que pudiera constituirse en un fraude a la ley al poder ser utilizado para ejercer acciones reivindicatoras en una incidencia". El autor opina que tal temor es infundado: "El solo efecto que produce se circunscribe al mbito de la discusin sobre a quin corresponde la tenencia de la cosa al final de la incidencia, haciendo emerger cosa juzgada entre las partes, pues la sentencia es res inter allios acta. Al decidir la incidencia el juez no se pronuncia sobre la propiedad sino sobre la tenencia inter allios" (36). No compartimos el criterio del distinguido jurista, pues aun fuere sta la intencin del proyectista, es claro que segn la letra de la disposicin el juez debe hacer pronunciamiento sobre la propiedad, y ese pronunciamiento es oponible tanto al tercero como al ejecutado, de manera que si uno pretende contra el otro la reivindicacin en lo futuro, podr opo(36) FUENMAYOR, Jos Andrs: El nuevo recurso de casacin, la ejecucin de la sentencia y. la oposicin al embargo, en Conferencias sobre el nuevo Cdigo de Procedimiento Civil (Biblioteca de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales, 1986), pg. 61. 258

nrseie la cosa juzgada, a menos que haya desistido de la apelacin contra la interlocutoria del incidente que le es perjudicial, porque en tal caso, como hemos dicho, la ley deja en libertad al perdidoso para proponer tercera de dominio o accin reivindicatora autnoma, segn los casos. El Cdigo Procesal de la Nacin (Argentina) es ms claro en este aspecto: "El tercero perjudicado por un embargo podr pedir su levantamiento sin promover tercera, acompaando el ttulo de dominio u ofreciendo sumaria informacin sobre su posesin segn la naturaleza de los bienes. Del pedido se dar traslado al embargante. La resolucin ser recurrible cuando haga lugar al desembargo. Si lo denegare, el interesado podr deducir directamente la tercera" (Art. 104). La incidencia de oposicin no puede subsistir cuando el remate se ha llevado a efecto (por no haber consignado el tercero ttulo fehaciente o constituido caucin bastante que paralice la ejecucin) y no se ha producido la sentencia de primera instancia en la oposicin. No puede obligarse al ejecutado a defenderse de la pretensin reivindicatora en un incidente accesorio de una causa principal que ha quedado cerrada definitivamente. En cierta forma, la causa petendi de la pretensin del tercero deja de ser la ejecucin del embargo para convertirse en el remate mismo. De consiguiente, pues, deber intentar la accin autnoma de reivindicacin para atacar el remate, sin perjuicio del traslado de pruebas (37). Cuando se ha producido la sentencia de primera instancia antes del remate, se justifica la pervivencia del incidente en razn del efecto de cosa juzgada que produce, en beneficio de la economa procesal. b) El depositario judicial designado tal en un primer embargo puede hacer oposicin posesoria contra el segundo embargo que aprehende efectivamente los bienes, no para que sea suspendido, mas para que se le devuelvan los bienes por estar en posesin de ellos en virtud de un ttulo vlido cual es el acta que le nombra depositario.
(37) Sobre ei traslado de.pruebas Cf. DEVIS ECHANDIA, Hernando: Teora general de la prueba judicial, tomo I, pgs. 367-378.

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El primer embargante no tiene derecho a hacer, por s mismo, oposicin petitoria ni posesoria. La primera no le corresponde porque el reembargo no tiene la virtualidad de desconocer su privilegio cuasi-prendario (Cf. retro N 55) que ha adquirido desde el momento en que practic de antes su medida preventiva. No puede ejercer tampoco la oposicin posesoria pues la cosa no est en su poder. El acreedor hipotecario o prendario tampoco tiene derecho a hacer oposicin al embargo, pues ste no tiene la virtualidad de desconocer su preferencia o privilegio nacido ope conventionis en un momento anterior. Carece de inters legtimo para obstar al embargante la ocupacin de un segundo lugar en el orden de las preferencias al pago respecto a la cosa. c) La parte victoriosa en el incidente de oposicin a la medida, tiene el derecho a cobrar las costas incidentales a su antagonista de inmediato, sea el tercero frente al ejecutante, o frente al ejecutante y al ejecutado, si este ltimo ha ejercido su defensa; sea el ejecutante y el ejecutado frente al tercero. El litisconsorcio formado por los sujetos pasivos de la oposicin presupone la aplicacin del art. 278 CPC. En estos casos no se aplica el art. 284 LiPC que impide ".obrar las costas incidentales mientras no haya quedado firme a sentencia definitiva del juicio principal, pues la finalidad de la disposicin que acoge legislativamente la doctrina de la Corte del 25 de febrero de 1970 de lograr "la compensacin de estas costas con las impuestas en la definitiva" no puede darse en este caso pues la interlocutoria del incidente, agotados los recursos, es definitiva para el opositor, tanto como sujeto acreedor como deudor de las costas, no siendo procedente la compensacin con costas del juicio principal en el cual l no es parte. El tercero opositor no puede ser acreedor de costas en el juicio principal para oponer compensacin al demandante o demandado, ni puede ser condenado en costas en ese juicio principal para que el perdidoso en el incidente pueda oponerle su correlativo crdito de costas.
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d) Dispone el art. 592 CPC que si prospera la oposicin de tercero o la del sujeto contra quien obra la medida, "el solicitante de la medida sufragar los gastos y honorarios por el depsito de los bienes, as como los de traslado al sitio donde se tomaron, y los que sean necesarios para reponer las cosas al estado en que se encontraban para el momento del embargo", sin que el depositario pueda oponer el derecho de retencin. Los gastos de traslado no son los de arancel judicial, sino aquellos en los que ha incurrido el depositario para transportar las cosas embargadas a sus locales. Esta disposicin legal no abroga el art. 16 de la Ley sobre Depsito Judicial, pues ste claramente limita el ejercicio del derecho de retencin, a favor del depositario, frente "a la parte que solicit la medida que dio origen al depsito o a la persona que hubiere quedado obligada a pagar los gastos de depsito". Esta persona es, en primer trmino, el ejecutado condenado a pagar las costas procesales, incluidas las de ejecucin; y eventualmenle el adjudicatario que no haya enterado oportunamente el precio del remate (Cf. art. 569 CPC). El derecho de retencin puede ejercerse contra quien haya dado causa inmediata al depsito (solicitante de la medida) o contra quien haya sido el causante remoto del depsito (sujeto contra quien obra la medida). Pero si la medida no ha sido decretada o ejecutada debidamente, y triunfa por ello la oposicin de parte, o de tercero, no puede considerarse al opositor como causante remoto del depsito judicial. 94.- EL CO-DEMANDADO, TERCERO EN LA INCIDENCIA Nos parece necesario aclarar por ltimo, un punto que puede llamar a equvocos. En caso que sean dos o ms los demandados en el juicio principal, y se decreta medida preventiva contra uno de ellos, ejecutndose realmente sobre bienes del otro, este otro har su oposicin como parte o como tercero? El criterio para resolver este caso reside en la diferencia e inde261

pendencia que en otro Captulo (Cf. retro N? 63) anotamos entre los dos procedimientos: el principal y el incidental de la medida, que siguen sus cursos separadamente. En el primero hay dos demandados, en el segundo uno solo, que es aquel contra quien obra la medida; luego el co-demandado en lo principal, lgicamente es tercero en lo incidental, y como tal har oposicin valedera para que se desafecte y se le entregue el bien embargado que posee legtimamente. Son dos esferas jurdicas distintas, dos patrimonios separados. El litis-consorcio principal no regla el procedimiento incidental. Desde luego que el derecho del tercero en la incidencia, co-demandado en lo principal, no llega a poder instaurar la tercera, porque interesando sta directamente el juicio principal, no puede aparecer el sujeto como parte y tercero simultneamente.

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III. IMPUGNACION 95.- INEXISTENCIA CIONAMIENTO DE LA OPOSICION EN VIA DE CAU-

Si pretendemos conseguir y separar las dos fases sumaria y plenaria del procedimiento ordinario (o normal) de las medidas preventivas, nos rfesultar negativo el intento en el caso que se decreten por va de caucionamiento. Porque en sta el legislador ha desarticulado completamente los pasos de aqul, para limitarse solamente al conocimiento rpido y sumario de la primera fase, sin ninguna reconsideracin posterior, en principio. El decreto de la medida preventiva, supuestamente bien apuntalado por la caucin de la parte, se considera suficiente seguridad para el demandado. Y as tenemos que la ley ha dispuesto que "en los casos a que se refiere el artculo 590 no habr oposicin ni la articulacin de que trata este artculo"... 602. Pero lo cierto es que, pese al afn del legislador por darle plena seguridad a aquel contra quien obra la medida, se le ha creado una grave situacin de indefensin, que mnimamente se ve mitigada por aquellas disposiciones. "No siempre resulta muy eficaz para los litigantes esa garanta subsidiaria, y es natural dejar que stos (las partes) velen personalmente por s's intereses, en la seguridad que su celo contribuir a ilustrar el criterio de los jueces y les evitar perjuicios de otro modo irreparables. Si un Juez de Municipio, v.g.r., ante el cual se haya propuesto contra ti una demanda de mayor cuanta, acuerda mediante caucin el embargo que le pide el actor; o' si el Juez competente decreta el embargo de todo el sueldo de que disfrutas o del panten que tienes en el cementerio, t estars obligado, y no tendrs otro recurso para hacer cesar sus efectos, que dar garanta bastante, aun cuando seas persona abonada y no haya respecto de ti el menor peligro de insolvencia o de mala fe para responder de las resultas del pleito" (38). El nico recurso inmediato que tiene el sujeto embargado es levantar la me(38) BORJAS, Arminio, ob. cit., T. IV, pg. 28. 263

dida del modo que establece el artculo. Se olvida que el inters del ejecutado no se circunscribe al decreto; se extiende a la materia misma de la ejecucin, en cuanto a su conformidad con el decreto y con la ley. 96. Hagamos un anlisis introspectivo de la intencin de legislador respecto a este caso. El legislador ha pensado, que si la medida se decreta por va de causalidad, hay prueba (a menos en presuncin) del derecho que se reclama, y por tanto es plausible la justicia intrnseca del decreto y es probable que su ejecucin no signifique una injusticia para el demandado. Cuando se decreta por va de caucionamiento, aun cuando es probable que suceda lo contrario, el legislador ha presumido que el demandado, el sujeto pasivo, est suficientemente amparado porque, si se le causa un perjuicio l tiene como indemnizarse. El error consiste en identificar en el mismo orden de ideas estas dos categoras, consagradas en los requisitos legales, que tiene el ejecutado, y en pensar que una sustituye la otra; que la existencia de una de ellas, supone la innecesidad de acceder a la otra. Lo cual no es cierto, porque sus respectivos contenidos se encuentran en planos diferentes: el fumus boni iuris hace presumir que el aseguramiento y el peijuicio que supone para el demandado, van a resultar justificados a la postre, pero la caucin desde luego que no supone eso, sino que constituye no otra cosa que la seguridad de cobrar la indemnizacin de los perjuicios; por lo que, an ms, presupone estos perjuicios en su causa final. Si ambos elementos tienen efectos diversos, es lgico que la ley permita el complemento de uno a otro, y que la parte pueda reclamar de los errores y abusos en la ejecucin de la medida, aunque haya caucin de por medio. Esta razn cobra mayor relevancia si observamos que la diferencia entrambas tambin reside en su actualizacin en el tiempo, pues la caucin slo beneficia al sujeto contra quien obra la medida despus de largo tiempo, cuando haya terminado completamente el juicio principal o cuando haya terminado el juicio de responsabidad civil si la contraparte y su fiador no accedieron a indemnizar amistosamente.
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97,-CONTENIDO DE LA DEFENSA DE IMPUGNACION No puede extenderse la prohibicin de oposicin que menciona el art. 602 CPC a todo tipo de defensa. Pero fundamentndonos en el principio de que "la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso" (art. 68 CN), y en el hecho indubitable de que ciertamente la interpretacin extensiva de esa disposicin causa un estado de indefensin al ejecutado; tomando en cuenta que las normas sobre medidas preventivas son de estricta interpretacin con el fin de proteger el derecho de propiedad y otros del sujeto pasivo, es necesario concluir que la interpretacin de la predicha disposicin legal y del concepto "oposicin" que ella prev, no puede ser sino una interpretacin restrictiva. El concepto oposicin debe limitarse a un contenido restringido y a un significado que no desconozca plenamente el derecho a la defensa de la parte interesada; el contenido de la prohibicin debe limitarse por lo tanto, a los argumentos que pudiera esgrimir el sujeto pasivo contra la insuficiencia de la caucin (Art. 590 CPC) (39). Una interpretacin restrictiva del precepto correspondiente del artculo 602 CPC hara nugatorio el derecho constitucional de defensa en juicio; y una interpretacin que permita todo
(39) Encontramos, cnsona con este criterio la jurisprudencia de la CSJ del 18-7-84, en la cual se expresa: "El sistema del CPC, en cuanto a medidas preventivas, excluye la objecin que la parte contra quien se solicita una medida pueda hacer a la suficiencia de la caucin o garanta ofrecida o constituida por el solicitante. La proteccin que la ley brinda a la parte contra quien obra la medida est constituida, por una parte, por la responsabilidad subsidiaria del juez que la decreta, para el caso de que la caucin o garanta resulte insuficiente, conforme al art. 378 (ahora 590) CPC, as como, por otra parte, por el derecho de hacer suspender esa medida mediante la constitucin de esta caucin o garanta suficiente por parte del sujeto pasivo, conforme al art. 369 (589) CPC. No podra, en consecuencia, conforme a esta disposicin, prosperar el pedimento de la parte contra quien obran las medidas de que stas fueran suspendidas por insuficiencia de la garanta" (referencias al nuevo CPC, del autor) (Cf. Ramrez & Garay, LXXXVII, N 586). Ntese sin embargo que el fundamento de la responsabilidad subsidiaria del juez no es vlido ahora, pues fue eliminada por el nuevo Cdigo.

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tipo de defensa desconocera el contenido semntico del precepto en cuestin. Por consiguiente, ha de entenderse, eclcticamente, que el sujeto contra quien obr la medida puede impugnarla cuando su defensa verse sobre la legalidad estructural de la medida, como en los casos que se decrete embargo preventivo sobre bienes inmuebles o no haya congruencia entre lo decretado y lo ejecutado, y cuando la defensa verse sobre la validez de la caucin en que se apoya la cautela. En este ltimo caso se comprende la admisibilidad de la impugnacin, porque si dicha caucin es inexistente o jurdicamente ineficaz, no estara dado el supuesto normativo del art. 590 CPC, al cual remite el art. 602 in fine, pues la norma parte de la premisa de que haya habido una caucin: si no hay caucin, porque la prestada no es vlida, faltara el hecho especfico real que debe adecuarse al supuesto normativo; no habra subsumibilidad ni por tanto aplicacin de la prohibicin que contempla el art. 602 CPC (40). Ahora bien, cuando el sujeto pasivo impugna la prueba de la suficiencia de la garanta, no est afirmando directamente esa insuficiencia; reclama tan slo la validez estructural de la caucin en lo que respecta a la prueba de su abono. Si el embargado puede impugnar la fianza por no haber sido consignada la solvencia o declaracin del impuesto sobre la renta o la certificacin de Contador pblico, tambin puede hacerlo si la solvencia presentada est vencida o la declaracin no corresponde al ltimo ejercicio anual, o la certificacin no ha sido hecha con arreglo a la Ley de Ejercicio de la Contadura Pblica. No hay diferencia entre una certificacin ilegal y la falta de certificacin a los fines comprobatorios. Esta amplitud en el ejercicio de la defensa tiene mayor justificacin bajo el nuevo Cdigo que ha eliminado la responsabilidad subsidiaria del juez como co-fiador del garante. La diferencia de contenido entre la oposicin e impugnacin, hace comprender que el tercero siempre es ajeno a esta
(40) Cf. Corte Sup. Segunda, Sent. 22-5-61, en Ramrez & paray, IV, N 162-1. 266

ltima, pues su defensa nunca podr referirse a los vicios de que adolece el decreto de la medida. 98. - PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION

La impugnacin que ejerza el ejecutado contra la ilegalidad de la ejecucin, su inconformidad con el decreto o la ineficacia de la garanta, puede deducirse con arreglo al procedimiento del art. 607 CPC de otras incidencias que pudieren presentarse, ya' que las reglas sobre medidas preventivas no establecen procedimiento especfico. Tambin puede dilucidarse por el procedimiento de oposicin, pues en ambos casos se garantiza plenamente la bilateralidad de la audiencia y la sustanciacin sumaria del incidente.

267

IV. RECURSO DE CASACION 99.- ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Consuetudinariamente haba venido decidiendo la Corte que el recurso extraordinario puede hacerlo valer de inmediato el tercero opositor contra la interlocutoria de segunda instancia en el procedimiento de medidas preventivas, porque para el tercero tiene dicha sentencia fuerza de definitiva y le pone fin a su pretensin (41). Asimismo haba admitido el recurso contra dicha interlocutoria por cuenta de la parte, pero haciendo la salvedad de que para ella no significaba la terminacin del juicio, no tena fuerza de definitiva, por lo que la parte deba anunciar el recurso en la misma oportunidad que se anunciase contra la sentencia definitiva principal. En otras palabras, la Corte en un principio admiti el recurso del tercero opositor inmediatamente, y el de la parte, en forma mediata, en conformidad con las normas de anuncio establecidas en el art. 424 CPC (derogado). Pero en Auto del 19-12-68 el Supremo Tribunal cambi su doctrina, fundamentndose en el hecho de que la interlocutoria recurrida tiene fuerza de definitiva y hace imposible la continuacin del procedimiento autnomo de medida preventiva, tanto en lo que se refiere a la parte como en lo que se refiere al tercero. Tiene carcter definitivo porque la sentencia principal no se pronunciar sobre la materia preventiva decidida por ella. Transcribimos los argumentos del fallo de Casacin. "Al tenor del artculo 424 CPC, el recurso de casacin contra las sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas porque ponen fin al juicio o impiden su continuacin, deber anunciarse dentro de los diez das siguientes despus de publicadas dichas sentencias. Y en cuanto a las interlocutorias que
(41) Cf. Snts. 31-5-60 y 8-5-61, en Ramrez & Garay, III, N 111. 268

no tienen fuerza de definitivas pero que fueren confirmatorias de alguna providencia que causare gravamen irreparable por la definitiva, su.anuncio deber hacerse dentro de los diez das siguientes a la publicacin de la sentencia definitiva o de fondo, porque ser entonces cuando podr saberse si el gravamen fue o no reparado. "En el grupo de las primeras se podran citar las sentencias interlocutorias que deciden las excepciones de inadmisibilidad, mientras que en el otro grupo entraran todas las dems interlocutorias que se dicten en las numerosas incidencias, muchas de ellas imprevistas, que pueden producirse en un juicio. Ejemplo claro de stas sera el auto que niegue una prueba, pues, como con las dems pruebas de autos la accin podra ser declarada con lugar o la excepcin o defensa opuesta podra prosperar, es necesario esperar la oportunidad de la sentencia definitiva para saber si tal cosa ocurri, y por ende, si el gravamen causado por la negativa de prueba fue o no reparado. Por otra parte, como esas incidencias no son autnomas ni se tramitan en expediente separado y como las decisiones que all se dictan influyen en alguna manera en el fondo del asunto, todo ello explica la razn que tuvo el legislador para fijar en cuanto a las mismas, las oportunidades referidas por el anuncio del recurso de casacin. "No ocurre lo mismo en las incidencias sobre medidas preventivas, como sera la oposicin al embargo. Estas son autnomas, y se tramitan en cuaderno separado, no suspendiendo el curso de la demanda principal la articulacin sobre la mismas, al tenor del artculo 383 CPC. Tampoco influyen sbrela cuestin de fondo a decidir, ya que lo all discutido es una materia diferente a la del juicio principal, por lo que a los efectos del recurso de casacin, mal podra sostenerse que en el caso de oposicin a embargo formulado por alguna de las partes, debe esperarse la definitiva para saber si el gravamen producido por la sentencia interlocutoria dictada en dicha incidencia fue o no reparado, pues sta nada tiene que hacer con aqullas, y por ende, no habra posibilidad de que la definitiva reparar el gravamen causado por la interlocutoria.
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"Por lo anterior, puede sostenerse con fundamento que las sentencias dictadas en las oposiciones a embargo u otras incidencias sobre medidas preventivas son interlocutorias que tienen claramente fuerza de sentencias definitivas en cuanto al fundamento o punto de la oposicin misma, y como tales, son recurribles de inmediato, sin que haya lugar a distinguir si la oposicin al embargo la formul un tercero o alguna de las partes del juicio principal, pues en uno y otro caso, por las razones apuntadas, la parte perjudicada puede anunciar de inmediato recurso de casacin y ste debe ser odo en consecuencia. "Con esta doctrina que aqu se consagra, abandona este Alto Tribunal, la jurisprudencia que haba venido sustentando y segn la cual 'en las incidencias sobre oposicin a embargo u otras medidas preventivas, el recurso de casacin slo proceda de inmediato cuando eran provocadas por un tercero', por considerar que el criterio que la inspir no corresponde realmente al justo valor de los conceptos jurdicos entraados en las disposiciones legales relativas al recurso de casacin y a la oportunidad de su anuncio en casos como el que se ventila. (Auto del
19-12-68)" (42).

"Sin embargo, es preciso distinguir entre las interlocutorias que ponen fin, con fuerza de definitivas, a la cuestin principal
(42) Cf. DUQUE SANCHEZ, Jos Romn,Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Caracas, Ediciones Magon, 1971, 3a. serie, N 171, pgs. 245-246. Ratificada en CSJ, Sent. 20-3-69, GF 63, pgs. 543-544, CSJ, Sent. 28-4-71, en Ramrez & Caray, XXX, N 254; 7-12-71, Ramrez & Caray, XXXI, N 576; 7-12-72, Ramrez & Garay, XXXVI, N 597; 6-11-75, Ramrez & Garay, XLIX, N621; 16-2-77, Ramrez & Garay, LV, N 135; 2-3-77, Ramrez & Garay, LV, N 138 (fianza), 26-4-77, Ramrez & Garay, LVI, N277; 28-4-77, Ramrez & Garay, LVI, N 281; 13-7-77, Ramrez & Garay, LVII, N449; 24-3-81, Boletn CSJ, N 1, jurisp. N 106. Aadimos a continuacin las siguientes decisiones de la Corte producidas con posterioridad a la segunda edicin de esta obra: Auto 3-11-83, en Ramrez & Garay, LXXXIV, N 750; Sent. 26-4-84, en Ramrez & Garay, LXXXVI, N347; Sent. 8-11-84, en Ramrez & 270

debatida en la incidencia, como por ej. las que declaran con o sin lugar la oposicin o la apelacin interpuesta contra la medida; y otras interlocutonas que no tienen esa naturaleza por versar sobre puntos; de orden procedimental suscitados en el curso de la incidencia, como sera por ej. la que decide admitir o negar alguna prueba en la respectiva articulacin, si tal fuere el caso. "Es evidente que las interlocutorias con fuerza de definitivas, sealadas en primer trmino, son recurribles en casacin de inmediato, de conformidad con la mencionada jurisprudencia. Pero no as las otras, pues por no poner fin a la incidencia cautelar ni impedir su continuacin, el anuncio del recurso contra ellas no procede de inmediato, sino en la misma oportunidad en que debe hacerse contra la decisin interlocutoria que de modo definitivo ponga fin a la incidencia, siempre que, por supuesto, el gravamen no hubiera sido reparado en esa ltima decisin. "Con este criterio, la Sala hace una aplicacin extensiva al proceso cautelar del principio de concentracin procesal que, el legislador ha acogido en el art. 424 CPC para la admisin del recurso de casacin contra las interlocutorias simplemente productoras de gravamen, dictadas durante el curso del juicio prinGaray, LXXXVIII, N 885; Sent. 10-4-85, en Ramrez & Garay, XCI, N 485-a; Sents. 11-7-85, pg. 715, Sent. 17-7-85, pg. 810, Auto 31-6-85, pg. 1.116, Auto 13-8-85, pg. 1.950, todos en Gaceta Forense N 129, 3a. E, Voi. II y III. Es admisible el recurso contra la interlocutoria que declara la inadmisibilidad de la apelacin (Cf. CSJ, Sent. 3-10-85, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., pgs. 158-16); contra la sentencia que repone el proceso cautelar sustanciado en la pieza de medida (Cf. CSJ, Sent. 10-11-83, en Ramrez & Garay, N 756 y Sent. 6-11-85, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., pg. 110 y Sent. 11-2-87, ob. cit., pg. 194); contra la interlocutoria que resuelve la incidencia sobre medidas preventivas mercantiles (Cf. CSJ, Sent. 30-4-87, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., pg. 151). Sobre admisibilidad inmediata del recurso vase tambin Sent. 18-6-86, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., pg. 127 y Sent. 4-6-86, ob. cit., pg. 128. 271

cipal, las cuales, como se sabe, slo son recurribles en la oportunidad en que lo es la sentencia definitiva" (45). Con sujecin a lo dicho, y a las reglas restantes sobre admisibilidad del recurso, la Corte ha venido determinando cules providencias no tienen recurso de casacin; a saber: la que acuerda continuar la ejecucin de la medida (Cf. Sent. 5-3-81, Boletn N 1, jurisp. 82); la que niega la solicitud de desocupacin del inmueble ejecutado (Cf. Sent. 8-12-81, Boletn N 4, jurisp. N 497); el decreto de embargo en segunda instancia, por estar sujeto a oposicin (Cf. Sent. 18-11-81, Boletn N 4, jurisp. N 444); la revocatoria por contrario imperio del auto que fija el monto de la fianza sustitutiva del embargo (Cf. CSJ, Sent. 14-7-83, en Pierre Tapia, Oscar: ob. cit., Ario 1983, N 7, pgs. 128-129); aun cuando s tiene recurso de casacin inmediato el auto que admite caucin a esos mismos fines (Cf. CSJ, Auto 21-7-83, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Ao 1983, N pgs. 136137). Tampoco tiene recurso inmediato el auto que ordena abrir una articulacin probatoria en relacin al ofrecimiento de una garanta para alzar la medida (Cf. CSJ, Sent. 10-5-84, en Ramrez & Garay, LXXXVI, N 364-a);en general, toda aquella decisin que decida una sub-incidencia en el juicio preventivo (Cf. CSJ, Sent. 13-11-84, en Ramrez & Garay, LXXXVIII, N913). Ante la prolfica jurisprudencia de la Corte sobre la admisibilidad inmediata del recurso de casacin en el procedimiento cautelar, cabe preguntarse si las nuevas reglas del art. 312 CPC establecen un criterio legal distinto al respecto. La penltima parte del precitado artculo establece: *'A1 proponerse el recurso contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en l las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en ella, siempre que contra dichas decisiones se hubieren agotado oportunamente todos los recursos ordinarios". Consideramos que este aparte no es aplicable a la senten(43) CSJ, Sent 22-11-77, en Ramrez & Garay, XVIII, N 606. Cf. tambin CSJ, Sent. 17-10-79, en ob. cit, LXVII, N 522; y CSJ, Sent. 26-4-84, sobre casacin inmediata en embargo ejecutivo, n Ramrez & Garay, N 347.
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ca terminal del proceso preventivo, pues segn la abundante jurisprudencia de la Corte, el procedimiento cautelar no constituye propiamente un incidente desmembrado del juicio principal, cuy decisin pueda ser calificada propiamente como una interlocutoria, en el Sentido etimolgico de la palabra (interlocutio), como una declaracin producida durante la secuela del proceso principal e inserida en l. Como ha sealado el Tribunal Supremo, el procedimiento de medidas preventivas es autnomo y discurre paralelamente al principal (Cf. retro N 63). Por otra parte, el gravamen producido por la sentencia cautelar no puede ser reparado ,por la definitiva supuesto ste en que se. basa el precepto transcrito, "ya que lo all discutido es'una materia diferente a la del juicio principal" (44). a) Respecto a la interlocutoria del incidente cautelar de un juicio breve, la Corte sostuvo el criterio, basado en el ord. 6o
(44) Cf. CSJ, Auto 19-12-68 transcrito in extenso precedentemente. La Corte ha tenido oportunidad de sentar igual criterio en reciente sentencia: "Conforme al sistema adoptado por el CPC vigente, la Sala ha decidido mantener su jurisprudencia en cuanto a la admisibilidad de inmediato del Recurso de Casacin contra las interlocutorias que se dicten en las incidencias sobre medidas preventivas, porque subsisten las mismas razones utilizadas en respaldo de la doctrina aplicable segn el Cdigo derogado. "En efecto, dichas incidencias siguen siendo de naturaleza jurdica autnoma, se tramitan en cuaderno separado (art. 604), no suspenden el curso de la demanda principal (art. 604), y fundamentalmente, las decisiones all dictadas tienen fuerza de definitivas en cuanto a la materia que resuelven sin que exista la posibilidad de que la sentencia definitiva repare el gravamen causado por la interlocutoria. "Por consiguiente, segn el sistema adoptado por el nuevo CPC, en relacin con la admisibilidad o no del Recurso de Casacin contra las sentencias interlocutorias, es indispensable que se llenen dos requisitos esenciales; a saber: que el gravamen causado por la interlocutoria no haya sido reparado en la sentencia definitiva de mrito: y que el interesado haya agotado en las instancias los recursos ordinarios. En las incidencias sobre medidas preventivas como se expres, no hay sentencia definitiva por dictar, y en consecuencia, no hay posibilidad ninguna de conocer si el gravamen causado por la intclocutoria fue o no reparado por dicha sentencia". (CSJ, Auto 22-7-87, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., Ao 1987, N 7, pg. 139 ss). Ratificada el 30-9-87, ob. cit., N 8-9, pg. 177 ss.

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del art. 423 CPC derogado, de que no era admisible el recurso de casacin (45). En voto salvado el magistrado DUQUE SANCHEZ sostuvo mejor doctrina en el sentido de que la oposicin de tercero, por ser el ejercicio de una accin, no est sujeta a las reglas sobre inadmisibilidad del recurso de casacin en los juicios breves, y por tanto pueden recurrir, no slo el tercero opositor, sino tambin los litisconsortes pasivos (ejecutante y ejecutado) de ese incidente de oposicin. Este criterio fue aceptado en definitiva por la mayora de la Sala (46). Pero la nueva jurisprudencia ha perdido actualidad con la entrada en vigencia del nuevo Cdigo de Procedimiento Civil, dado que ste regula, acertadamente, la admisibilidad del recurso de casacin sobre hl base de la naturaleza de la pretensin y su cuanta, sin tomar en cuenta el tipo de procedimiento que asigne la ley, pues un procedimiento en s sencillo y sumario puede involucrar la discusin y debate de intereses cuantiosos. No obstante, la nueva doctrina de la Corte y el criterio de admUibilidad del nuevo Cdigo, siguen teniendo importancia prctica a los fines de dilucidar la admisibilidad del recurso en los incidentes de oposicin de tercero, surgidos en aquellos juicios cuya cuanta principal est por debajo del lmite que seala la ley para el recurso de casacin. Si en un juicio sustanciado por su cuanta ante el Juez de Municipio se embarga un bien de un tercero por valor de trescientos mil bolvares, es claro que las partes involucradas en el incidente tienen expedito el recurso
(45) Cf. CSJ, Sent. 25-7-72, en Ramrez & Garay, XXXV, N421-a; Sent. 9-7-81, en Boletn... N 3, jurisp. N 288; aunque el recurrente sea un tercero opositor: Cf. CSJ, Sent. 17-12-81, en Boletn... N 4,' jurisp. N 517. Igualmente sostuvo la Corte que cuando el tema de la oposicin al secuestro est ntimamente ligado al juicio principal, tramitado por el procedimiento breve, la inadmisibilidad de ste en casacin, involucra la de la sentencia pronunciada en el juicio preventivo (Cf. CSJ, Sent. 16-10-86, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Ao 1986, N 10. pg. 176. (46) Cf. CSJ, Auto 14-8-85, en Gaceta Forense "N' 1^9, Vol. III, pg. 1975. 274

extraordinario (47). No se aplica en este caso la regla de que lo accesorio sigue lo principal, pues tal relacin opera slo a los efectos de la subsistencia del incidente y del inters en el mismo, pero, como hemos dicho, el criterio determinante de la admisibilidad del recurso depende, segn la ley, de la cualidad y significacin cuantitativa de la pretensin, principal o incidental. Es ilgico que se le vaya a conculcar el derecho a la defensa a un tercero, en razn de los caracteres propios de la pretensin del demandante, con la cual nada tiene que ver. Si es admisible . el recurso del tercero tambin lo es el de su antagonista (ejecutante, ejecutado) que adversa su pretensin, ya que, insistimos, la atendibilidad del recurso extraordinario no depende, segn el nuevo rgimen legal, del lugar que ocupe el sujeto en la relacin procesal o pareja de contradictores, ni de la ndole del procedimiento. En lo que se refiere a la oposicin de parte, es claro que no pueden ellas recurrir contra la sentencia del procedimiento preventivo, si el valor de la demanda no excede de la suma de doscientos cincuenta mil bolvares (48). En este caso la nica pretensin de referencia es la postulada en la demanda que inco el proceso. Ms adelante nos referiremos al recurso de casacin contra la decisin que suspende o se niega a suspender la medida preventiva con vista a la caucin ofrecida (Cf. infra N 110).

(47) La Corte sostiene un criterio distinto: "Si bien las incidencias sobre medidas preventivas son autnomas expresa a los efectos de la admisibilidad o no del recurso de casacin en relacin al juicio principal, esa autonoma no puede llegar hasta el alcance de que si, por ejemplo, por la cuanta sobre la cuestin de fondo, el recurso de casacin no es admisible, tampoco puede serlo sobre la incidencia contentiva del juicio autnomo cautelar, surgido con ocasin o en razn del proceso principal" (Cf. Sent. 8-8-84, en Ramrez & Garay, N 609).

(48) Cf. CSJ, Sent. 16-10-79, en Ramrez & Garay, LXVII, N 520.
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100.- PROBLEMATICA SOBRE EL CUMPLIMIENTO DIA TO DE LA SENTENCIA El art. 603 CPC dispone que la apelacin contra la sentencia interlocutoria que confirme o revoque el decreto preventivo ser oda en un solo efecto. Igualmente debe sr oda la apelacin contra la sentencia del incidente de oposicin (art. 546 CPC) o contra la interlocutoria sobre impugnacin de la garanta o alzamiento de la medida, segn se deduce de la regla general del art. 291 CPC. De esta circunstancia derivan consecuencias prcticas perjudiciales para una u otra parte, y aun para la eficacia de la administracin de justicia en sede cautelar, cuando se da cumpl miento inmediato a la sentencia apelada que revoca la medida o que la suspende al aceptar la caucin ofrecida por el sujeto contra quien obra. En uno y otro caso, el solicitante no podr obtener la reinstauracin de la medida de inmediato la sentencia del tribunal superior le es favorable, pues dicha sentencia tiene expedito el recurso de casacin, segn hemos visto, el cual recurso conlleva el efecto suspensivo (49). Igual ocurre cuando la decisin de primera instancia confirma el embargo y la de segunda instancia lo revoca: el cumplimiento de esta ltima no podra llevarse a efecto mientras no sea decidido desestimatoriamente el recurso de casacin o quede firme la sentencia de reenvo. Qu decir si el juez de primera instancia ratifica un embargo preventivo ejecutado sobre bienes inembargables o suspende la medida con fundamento en una fianza de persona natural o entrega la cosa a un tercero que no ha exhibido un ttulo de propiedad oponible a las partes? O bien, qu utilidad prctica tiene ordenar restablecer la medida revocada si se ha de esperar la sustanciacin del recurso y eventual reenvo por quebrantamientos de forma, para que pueda practicarse efectivamente la medida de nuevo? Es por ello que en la prctica el juez superior, teniendo ms autoridad jurisdiccional que el de primera instancia, tiene sin embargo menos poder, pues su decisin no es ejecutable de inmediato.
(49) Cf. CSJ, Sent. 29-11-73, en Ramrez & Garay, XLI, N 600 y Sent. 31-7-79, en Ramrez & Garay, LXVI, N 397-b. 276

INME-

Nosotros consideramos que el efecto suspensivo del recurso de casacin en sede cautelar debe ser revisado a la luz de la naturaleza y fines de la jurisdiccin preventiva. Esta se caracteriza por ser una garanta jurisdiccional de urgente ejecucin, donde importa actuar pronta y eficazmente. El fin pblico de la funcin preventiva (Cf, retro N 35) y la celeridad procesal requieren la inmediata ejecucin de la sentencia de segunda instancia, no obstante la pendencia del recurso de casacin, al igual que se procede en la justicia penal ordinaria para el encarcelamiento o excarcelacin del reo o indiciado. El juez superior podr suspender efectivamente la medida confirmada por la sentencia apelada o reasumir los efectos de la medida suspendida. As se deduce a nuestro entender de la analoga: si el juez de primera instancia que tiene menos autoridad que el superior puede, segn los citados arts. 603, 546 y 291 CPC, cumplir su sentencia no obstante el recurso contra ella, con mayor razn puede hacerlo su superior jerrquico. La aplicacin analgica de toda disposicin legal tiene fundamento en el art. 4o CC, que recoge los principios fundamentales de la hermenutica jurdica, y cumple una funcin necesaria de integracin de las normas procesales, de acuerdo a su naturaleza instrumental.

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CAPITULO III SUSPENSION DE LA MEDIDA PREVENTIVA SUMARIO: 101.Naturaleza de la caucin. 102.Origen legal. 103. Tesis sobre la oportunidad de objetar. 104. Posibilidad de defensas simultneas. 105. Suspensin de la medida en el procedimiento por intimacin. 106. Sustitucin de los bienes embargados. 107. Medidas preventivas a ttulo de caucin. 108. Determinacin de la suficiencia. 109. Imposibilidad de levantar el secuestro con caucin. 110. Recursos contra la decisin del incidente sobre suspensin de la medida.

CAPITULO III SUSPENSION D LA MEDIDA PREVENTIVA

101.-NATURALEZA DELA CAUCION La caucin o cuanta suficiente a que se refiere el artculo 589 del Cdigo de Procedimiento Civil, constituye ciertamente una medida cautelar por s misma, diferente a la medida de contracautela que se presenta como condicin de procedibilidad en la va de caucionamiento. Ella no es propiamente una contracautela, sino una cautela sustituyeme, que no implica ningn elemento de contraposicin sino de sustitucin, porque los inminentes efectos de la medida preventiva, son suplidos y obviados por la caucin que se ofrece y constituye de manera eficaz. Su relacin de instrumentalidad se refiere, pues, a la ejecucin forzosa posterior al fallo, en la hiptesis que ste sea estimativo de la demanda; a diferencia de la medida de contracautela que est preordenada a un eventual y futuro juicio de responsabilidad civil. Para hacer efectivo el pago que garantiza la contracautela es preciso un juicio autnomo que slo podr dilucidarse cuando termine el actual, y para la cautela sustituyente basta proceder a la ejecucin de la sentencia condenatoria del juicio en el cual se ofreci. 102. Tuvo su origen en su propia fisonoma actual, en el Cdigo de 1873 aun cuando el Cdigo de 1853 ya hablaba de afianzamiento en el correspondiente epgrafe, establecida del siguiente modo en el artculo 267 (Libro Segundo, Ttulo III, Seccin II): "No se decretarn el secuestro ni el arraigo o de281

bern alzarse si estuvieren decretados, si la parte contra quien se ha pedido o decretado, da caucin o garanta suficiente". A nuestro modo de ver, ella fue el sustituto de la medida de arraigo, haciendo una mutacin de la obligacin de presentar bienes, por la espontaneidad y conveniencia de presentarlos por s mismo el sujeto pasivo sin mediar ninguna coercin; y aunque en la disposicin anterior aparece todava consagrado el arraigo simultneamente, tal circunstancia es precisamente la transicin de una a otra. El Cdigo de 1916 vino a reglamentarla de un modo ms completo, estableciendo el subsiguiente procedimiento de objecin, articulacin y sentencia; an no de modo perfecto como lo demuestran las imprecisiones legales que arrojan dudas y opiniones diversas en la doctrina y jurisprudencia, no dilucidadas en el nuevo Cdigo, y que vamos a exponer seguidamente. 103. - TESIS SOBRE LA OPOR TUNIDAD DE OBJETAR Existen diferentes opiniones que han sido planteados por la jurisprudencia constante de los tribunales de instancia, sobre la oportunidad que tiene la parte solicitante de la medida para objetar la eficacia o suficiencia de la garanta sustituyente. Ello se debe a la imprecisin del artculo 589 CPC que en ai segundo aparte no indica un lapso propio del solicitante para objetar la caucin; y cobra mayor significacin el problema por el hecho de que se le priva igualmente de hacer pruebas, ya que la articulacin probatoria slo se abrir en el caso que haya habido objecin. Se pueden clasificar en cuatro los criterios que se han expuesto para brindar una solucin viable que satisfaga la imprecisin legal expuesta: a) El primero de ellos sostiene que la objecin a la validez y suficiencia de la garanta puede hacerse valer antes o despus de la providencia estimativa del Tribunal, pero limitada su oportunidad al lapso de tres das del artculo 10 CPC.
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La Corte Superior Segunda de la capital de la Repblica sustenta este criterio en sentencias del 9 de marzo de 1962 (i) y 21 de marzo de 1968 (2), expresando en la ltima de ellas lo siguiente: "Aun cuando la ley no determina trmino para que el Juez admita la fianza como tampoco para que la contraparte la objete resultara prudente y recomendable aplicar la regla del artculo 20 (ahora art. 10) CPC cuando no se ha fijado un trmino o el que se concede para apelar. Pero se observa al mismo tiempo que si para el decreto de una medida no exige la ley citacin de la otra parte y ordena al Juez aceptar rpidamente por suponerse urgente la obtencin de la medida, la misma circunstancia de urgencia puede privar para el levantamiento de la que ya fue decretada y a falta de regla especial poda aplicarse anlogamente la aplicable al caso anterior. Pero es lo cierto que conforme a jurisprudencia reiterada de nuestros Tribunales y de instancia y Corte Superiores el hecho de haber admitido el juez la fianza, no quita al interesado el derecho de objetarla y proceder entonces a la inmediata apertura de la articulacin que ser de cuatro das en los juicios ordinarios". El fallo considera dos puntos diferentes, la oportunidad para decidir la aceptacin o no de la caucin ofrecida y la oportunidad para objetarla. Ambos estn ntimamente relacionados el uno al otro, y la apreciacin de lo expuesto se reduce a analizar y determinar si la resolucin que admite o niega la garanta produce un gravamen irreparable, esto es, si es apelable, puesto que, en caso afirmativo, el criterio asentado por el fallo transcrito sera inoperante desde un punto de vista legal, al desconocer la norma general del artculo 252 CPC, segn la cual la sentencia apelable no puede ser reconsiderada por el mismo juez que la dict, pues ste agota su jurisdiccin. En el procedimien(1) Corte Sup. Segunda, Sent. 9-3-62, en GARAY, Juan y Ramrez, H., ob. cit., Vol. V. 1962, primer semestre, pgs. 188 a 192. (2) Corte Sup. Segunda, Sent. 21-3-68, en BELLO LOZANO, Humberto, ob. cit., pg. 371. 283

to de oposicin no se sigue la norma del artculo 252 pero debido a que existe una disposicin expresa (Art. 603) que as lo establece. Y es indudable que la providencia mencionada es apelable por ambas partes, ya que produce un gravamen irreparable por la sentencia de convalidacin que decide la oposicin (para el caso que sta an no est dada) y por la definitiva del juicio principal (3). La apelacin del objetante debe orse en un solo efecto conforme al art. 291 CPC, al igual que la del oferente, salvo en este caso la posibilidad de remitir a la alzada la pieza original por haber sido cumplida la ejecucin de la medida en su totalidad y no estar pendiente la oposicin (4). Por otra parte, el fallo transcrito da un sentido distinto a la norma del art. 10 CPC, cual slo confiere el trmino de tres das hbiles al Tribunal para su decisin, mas no para que la parte ejerza sus recursos. No se puede alterar el sentido legal de dicho artculo y entenderlo como una norma general que suple la inexistencia de lapsos para las partes y el principio de preclusin en los casos en los que la ley no los haya establecido especficamente. No obstante, la Corte ha establecido al respecto que si bien el art. 10 CPC no consagra lapso de objecin alguno ni puede inferirse de su interpretacin, resulta evidente que el juez no puede aceptar la cautela sustituyente el mismo da en el que se constituye, pues en tal situacin se violenta el derecho a objetar del otro litigante, no dndosele oportunidad alguna para ello (5). b) La segunda tesis sostiene que en vista de la laguna de la ley respecto a la oportunidad de objecin, debe integrarse el
(3) Cf. CSJ, Sent. 15^4-75, en Ramrez & Garay, XLVII, N229. (4) No es apelable el auto que fija el monto de la garanta a los fines de que se proceda a constituirla desde luego (Cf. CSJ, Auto 19-1-83, Pierre Tapia, Oscar: ob. cit., Ao 1983, N 1, pgs. 71-73. (5) Cf. CSJ, Sent. 11-5-83, en Pierre Tapia, Oscar: ob. cit., Ao 1983, N 5, pgs. 94-97. 284

ordenamiento jurdico en tal forma que sea suplida la ausencia de norma procesal por un caso anlogo, aplicando las reglas del art. 4o CC. Y a tal efecto se expresa que, siendo la apelacin y la objecin ambos recursos por igual, tal similitud autoriza a implantar el trmino de cinco das de apelacin para la objecin de la garanta. La parte, en consecuencia, tendr cinco das para presentar su objecin, y el Tribunal tres das para decidir, luego de la articulacin probatoria. Se niega el recurso de apelacin en el caso que el solicitante no haya objetado en su oportunidad correspondiente, por aplicacin del principio de que si la parte no hace uso de un recurso previo al de la apelacin, no se conceder sta. Este criterio presenta la inconveniencia de que el juez no cumple con el art. 10" antes mencionado al tener que decidir al sexto da, luego de haber transcurrido los cinco das para la objecin sin haberse presentado sta. La misma circunstancia existe si se aplica analgicamente el trmino de tres das para la oposicin a la medida (Art. 602 CPC), porque el juez decidira la aceptacin de la caucin en la cuarta audiencia, de no haber objecin, y no en la tercera como lo debiera hacer segn el art. 10. Por otra parte, es infundada la apcacin del principio antes enunciado para negar la apelacin al solicitante que no ha objetado, pues slo sera aplicable ese principio, por dems peligroso y de difcil manejo, cuando la misma ley consagra expresamente el trmino perentorio para hacer la objecin; en otras palabras cuando establece el lapso fatal o preclusivo en forma especfica para el caso en cuestin. En el supuesto del artculo 589 sucede lo contrario, y el intrprete en este criterio ha tenido que recurrir a la aplicacin analgica, por lo que resulta infundado que con base a otra norma que no se refiere al caso concreto de objecin a la garanta, se haya de negar al solicitante el recurso de apelacin. c) La tercera tesis, que es la que compartimos, argumenta que la objecin slo es vlida antes de que el tribunal dicte su
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providencia estimativa de la eficacia y suficiencia de la caucin. El juez puede y debe decidir dentro de los tres das (art. 10 CPC) siguientes al ofrecimiento y constitucin de la garanta, siempre y cuando haya habido oportunidad para la objecin del solicitante de la medida. Si dicha objecin se formula, deber abrir una articulacin de cuatro das, debiendo contener la providencia ulterior que deber dictarse en el plazo de dos das continuos decisin expresa sobre la objecin, so pena de nulidad. La articulacin probatoria depende en todo caso de la objecin (a diferencia del procedimiento de oposicin), por lo que, no habiendo objecin, tampoco habr lapso de pruebas (6). Siendo que la ley no da trmino especfico para objetar, la determinacin que admite la caucin impide cualquier objecin a, ella, y la nica posibilidad para la parte solicitante de la medida ser la interposicin del recurso de apelacin, ms no la
(6) En sentencia del 27 de febrero de 1973 la Corte Suprema de Justicia sienta el siguiente criterio que en definitiva viene a confirmar lo que antes hemos expuesto: "Sostiene el formalizante que la objecin a la caucin presentada para el levantamiento de la medida debe hacerse necesariamente dentro de los tres das siguientes a la audiencia en que el Tribunal orden constituir la garanta. La recurrida, por el contrario, resolvi que la objecin poda ser hecha oportunamente antes de que el Tribunal se pronuncie sobre la admisin o no de la garanta. Esta Corte comparte el criterio de la recurrida porque el artculo 369 del Cdigo de Procedimiento Civil no establece un trmino fatal o perentorio dentro del cual la parte interesada tenga que formular su objecin a la eficacia o suficiencia de la caucin o garanta ofrecida por la contraparte, de manera que al no existir un lapso preclusivo para el ejercicio de dicha facultad procesal, la indicada objecin puede ser hecha antes de que el rgano judicial dicte pronunciamiento al respecto. En nuestro ordenamiento procesal priva el principio de libertad y amplitud de la defensa, la cual, por consiguiente, no puede ser restringida sino por disposicin expresa del legislador que no existe en esta materia". (Cf. Ramrez & Garay, XXXVIII, N 119). La Corte ha aclarado tambin que como el lapso para decidir no es preclusivo, la objecin es vlida si se formula antes de producirse la decisin, aunque sta se dicte fuera de los tres das que seala la norma general del art. 10 CPC (Cf. CSJ, 28-3-85, en Ramrez & Garay, XC, N 267). 286

solicitud de una nueva providencia. El defecto legal de no conceder trmino especfico para la objecin debe ser subsanado salvo la reforma legal mediante la costumbre praeter legem ya utilizada, de retardar la providencia judicial, pese a la urgencia, hasta el tercer da de los tres que segn el mencionado artculo 10 tiene el juez para decidir; pero no de la otra manera expuesta por los criterios anteriores, que no armonizan con el principio de preclusin, la norma sobre revocacin de sentencias y las normas sobre apelacin. Esa costumbre praeter legem ha sido considerada por la Corte como la solucin ms equitativa: "La especial circunstancia expresa la Sala de Casacinde existir el derecho de la contraparte del solicitante del levantamiento de la medida a objetar su eficacia, consagrado en el art. 369 (589) CPC obliga a interpretar la norma del art. 20 (10) CPC de una manera que armonice el principio de celeridad procesal que la informa con la potestad de objecin aludida; por lo tanto, si bien en situaciones normales resulta vlida la determinacin librada por el juez, el mismo da de formulada una solicitud, esta validez est condicionada a que con ella no se cause un perjuicio a la contraparte del solicitante. "En la situacin de autos, al acordarse en la misma audiencia en que se present la caucin el levantamiento de la prohibicin de enajenar y gravar, se cercen el derecho a objetarla que el art. 369 (589) concede al otro litigante; y en consecuencia actu en forma ajustada a derecho el juez de la recurrida al anular el fallo apelado y as se decide" (7). Seguidamente, la sentencia de la Corte desecha la primera tesis que anteriormente expusimos: "En este punto cabe aclarar que el anterior pronunciamiento no supone adhesin al criterio de la recurrida relativo a que los jueces deben esperar tres audiencias para resolver el levan( ) CSJ, Sent. 1 1 - , e n Ramrez & Garay, L X I I , N .
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tamiento de la medida, por imperativo del art. 20 (10) CPC; pues este dispositivo legal no consagra dicho lapso ni por interpretacin del mismo puede establecerse. Lo decidido anteriormente se cie a establecer que cuando en beneficio de la celeridad perseguida por el citado artculo no se provee a la solicitud dentro de los tres das siguientes a la solicitud, sino en el mismo da en que ella se estampa y con ello se violenta un derecho del otro litigante, la providencia puede anularse por resultar prematura..." Siguiendo el principio de suspensin provisional de la bilateralidad de la audiencia, la Corte tiene establecido que debe correrse traslado a la parte en cuyo favor se decret la providencia para levantarla mediante garanta y previa habilitacin (8). El solicitante-objetante o el solicitante que no pudo objetar antes de actualizarse la providencia estimativa, y el oferente de la caucin, tienen el derecho a apelar, porque sea del signo que fuere la providencia, se produce un gravamen irreparable por cualquier sentencia ulterior del juicio principal. ) El cuarto criterio sostiene que la objecin puede verificarse antes o despus de la providencia, sin limitacin de tiempo, pues la suficiencia de la garanta puede ser discutida permanentemente. La insuficiencia de la garanta debe dilucidarse por el procedimiento general del artculo 607 en caso que el especfico del artculo 589 ya haya sido utilizado anteriormente. "...Cuando conforme a lo dispuesto por el artculo 369 (589) ejusdem, no fuere objetada la eficacia o suficiencia de la garanta dada, tal cuestin no puede ser planteada nuevamente sino en aquellos casos en que el patrimonio del fiador desmejora o haya sido comprometido o menguado por cualquier causa o motivo sobrevinientes que fundadamente hagan temer la insolvencia del fiador. En tales casos el Tribunal, a peticin de parte y conforme a lo dispuesto en el artculo 607 CPC, debe ordenar la apertura de una articulacin a fin de probar la verdadera si(8)Cf. CSJ, Sent. - 1 - , en Ramrez & Garay, LXVII, N 0.
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tuacin econmica del fiador, pudiendo imponer a la parte contra quien se haya decretado la medida o contra quien la haya solicitado, que d nueva caucin o garanta" (9). Esta tesis, como puede observarse, no est en contraposicin a las anteriores, sino que las complementa, porque como expresa el fallo de la Corte Superior Tercera transcrito, la objecin sin lmite de tiempo se contrae slo a la suficiencia de la garanta, segn el carcter de variabilidad de las medidas cautelares (Cf. supra N 9); pero en modo alguno puede discutirse la eficacia de la caucin, en cuanto a si se han cumplido los requisitos legales que la hacen vlida para responder por el cumplimiento de la ejecucin forzosa, lo cual viene a ser propiamente la materia especfica del artculo 589. Slo puede dirimirse por el procedimiento del artculo 607 CPC la insuficiencia de la garanta para decretar o alzar la medida, cuando la causa o motivo que justifica la insuficiencia sea superviniente al procedimiento del artculo 589, es decir, que no existiera para el momento en que se dict la providencia que acept la caucin.

104. - POSIBILIDAD DE DEFENSAS SIMUL TAE AS La parte contra quien obra una medida de embargo, secuestro o prohibicin de enajenar y gravar tiene la libre alternativa y eleccin de impugnar la medida por no estar de acuerdo con la ley o el decreto, el acto de ejecucin (impugnacin por ilegalidad y excesos, (Cf^ retro N 97), o bien, de presentar a su vez otra caucin para levantarla, si el procedimiento es el de la va de caucionamiento; y coetneamente puede hacer oposicin a la medida y presentar la caucin, en el caso de la va de causalidad. De all que no siendo excluyentes ambos tipos de defensa, sea permisible presentarlas conjuntamente. El sujeto pasivo pue(9) Corte Sup. Tercera, Sent. 14-12-66, en CARAY, Juan v Ramrez L., H., ob. cit., Vol. XV. 1966, 2o semestre, pgs. 337 a 338'. 289

de impugnar el acto de ejecucin en la oportunidad legal contra los excesos de la medida; y puede hacer oposicin, porque, por ej., no haya presuncin grave del derecho que se reclama; y tambin, subsidiariamente, ofrecer en la misma oportunidad garanta suficiente para neutralizar sus efectos. Si la garanta sustituyente del ejecutado ha sido aceptada por el Tribunal, dicha parte conserva an inters procesal en que se resuelva su oposicin, siempre y cuando dicha oposicin verse sobre el fundamento del decreto. Si la oposicin se refiere a la ilegalidad de la ejecucin (vgr. afectacin de bienes inembargables) o a su disconformidad con el decreto (vgr. ejecucin sobre bienes distintos a los sealados), no tendr inters procesal el sujeto contra quien obra la medida para sostener dicha oposicin, desde el momento en que haya sido aceptada la caucin que ha ofrecido, puesto que en estos casos el inters nace de la ejecucin, de la desaprehensin de la cosa, y no del decreto mismo; luego, al devolvrsele la cosa por aceptacin de la contracautela, carece de sentido determinar si se debi haber devuelto por otro motivo (ilegalidad o incongruencia de la ejecucin). El tercero opositor a la medida tiene legitimidad para ofrecer garanta que sustituya la medida practicada sobre el bien respecto al cual versa su pretensin. En este caso el valor de la caucin debe tasarse de acuerdo al valor asignado a la cosa embargada, y no de acuerdo al valor de la demanda, pues su intervencin en el proceso no es coadyuvante (ord. 3o art. 370 CPC), sino excluyente en cuanto pretende el reconocimiento de un derecho in rem sobre la cosa embargada. Por manera que si en un juicio por valor de un milln de bolvares se ha embargado un bien por valor de medio milln de bolvares, el monto de la fianza (sustitutiva del bien embargado y no del decreto de embargo) debe ser por esta ltima cantidad. La Corte ha establecido que el tercero opositor, aun habiendo obtenido el rescate de la cosa por virtud de la cautela sustituyente, conserva el inters procesal para que se dilucida su opo290

sicin(iO). Ciertamente, es este criterio correcto, pues el objeto de su pretensin no es slo que se le devuelva la cosa, sino que se le devuelva sin tener que asumir ninguna carga ni obligacin contingente, como seran los costos de la fianza y la eventual responsabilidad frente al fiador. 105. DE SOLA introduce una limitacin al derecho del ejecutado a suspender, mediante cautela sustituyente, las medidas de embargo y prohibicin de enajenar y gravar en el procedimiento por intimacin: "No obstante tratarse de medidas preventivas, considero que mientras el deudor no haya hecho formal oposicin, no podr pretender que se aplique el artculo 589 para que le sean suspendidas. Sera absurdo que estando destinado el procedimiento a la creacin de un ttulo ejecutivo que permita en su caso la ejecucin forzada y antes de que exista la certeza de la imposibilidad del logro inmediato de ese propsito se liberaren los bienes del deudor" (ii). No compartimos la tesis del distinguido Magistrado porque el ejecutante puede igualmente hacer ejecutoria de inmediato sobre los bienes suficientes del fiador o sobre los bienes dados en garanta real,
(10) Dicha sentencia se fundamenta en una razn peculiar al caso de autos: "En efecto, cuando la opositora pidi que se suspendiera el embargo sobre el fundo La y que en su lugar se embargara la suma de dinero que consign, tambin manifest en forma tan clara y precisa que no dej lugar a dudas, que mantena oposicin contra la medida de embargo, pese a la sustitucin en el objeto de la misma, de tal forma que es acertado afirmar que la oposicin fue dirigida contra la medida misma independientemente del objeto sobre la cual recay, pues la idea bsica y central de la oposicin era que la opositora no se consideraba deudora de la obligacin que se trat de garantizar con el embargo y que, por ende, los bienes sucesivamente embargados, el inmueble y el dinero, son de su pertenencia y ella estaba en posesin de los mismos, y que consiguientemente, no tenan dichos bienes por qu ser objetos de la medida ejecutiva de embargo". (Cf. CSJ, Sent. 21-4-83, aclaratoria en inters de la ley, en Ramrez & Caray, LXXX1I, N 339. (11) DE SOLA, Rene: ai accin cambiara y el procedimiento por intimacin, en Conferencias sobre el nuevo Cdigo de Procedimiento Civil (Caracas, Biblioteca de la Academia de Ciencias Polticas v Sociales, 1986), pg. 374. 291

caso que, luego de la suspensin de l medida, el intimado no haga oposicin al decreto intimatorio. La ejecucin procede contra el fiador judicial, sin necesidad de nuevo juicio, porque ste se ha comprometido, con vista a la pretensin deducida, a pagar solidariamente el crdito comprendido en el decreto de intimacin (12). Su posicin procesal se asemeja a la del interviniente (ord. 5o art. 370 CPC). 106. - SUSTITUCION DE L OS BIENES EMBAR GA DOS

As como el ejecutante puede pedir que se traslade de unos bienes a otros el embargo hecho con el objeto de mejorar la ejecucin, segn el art. 548 CPC, norma esta aplicable a las medidas preventivas en razn de su instrumentalidad con el procedimiento ejecutivo, as tambin, con fundamento en el art. 597 CPC, segn el cual se ejecutar el embargo preferentemente sobre las cosas que indique el embargado cuando no hubiere perjuicio para el embargante, el sujeto contra quien obra la medida puede pedir la sustitucin de unos bienes por otros, aun cuando la medida ya se haya practicado, siempre y cuando se cumplan tres condiciones: 1) que la cosa ofrecida en sustitucin de la embargada tenga un valor estable igual o superior al de la cosa afectada por la medida; 2) que la sustitucin de bienes no haga ms dispendioso el trmite de ejecucin, pues si el solicitante ha obtenido el embargo de numerario, no puede desconocrsele la ventaja procesal que supone obviar los trmites de justiprecio y remate; 3) que la medida ejecutada sea de embargo o prohibicin de enajenar y gravar para precaver un derecho de crdito, pues, tratndose del secuestro, obsta la naturaleza del derecho tutelado (Cf. infra N 109). Si el art. 589 CPC autoriza al ejecutado para sustituir la cosa embargada por otra dada en prenda (ord. 3 art. 590 CPC), igual posibilidad debe tener para sustituirla por otro bien, dado en
(12) Cf. respecto al fiador en la transaccin caso similar al planteado CSJ, Sent. 9-11-67, Gaceta Forense I\58, pgs. 504-505. Cf. respecto al fiador del querellante, en interdictos posesorios, art. 702 CPC, y al fiador del acreedor hipotecario arts. 639 y 664 CPC. 292

embargo, como objeto de embargo. Con ello se propende a la ra to legis del citado art. 597 CPC, evitando que la medida pueda actuar como un medio de coaccin en perjuicio de la igualdad de las partes. Difcilmente puede verse un lmite preclusivo al derecho del ejecutado de sustituir, con la inmediacin judicial, unos bienes por otros, cuando no deviene perjuicio para el embargante por el solo hecho de hacerse la sustitucin con posterioridad a la traba del embargo. Reafirma esta tesis el art. 1850 in fine CC cuando expresa que el deudor prendario "si lo prefiere, puede solicitar la restitucin de la prenda ofreciendo otra garanta que la reemplace". Esta norma es aplicable a los bienes embargados sobre los cuales nace una prenda judicial (Cf. retro N 55) en favor del acreedor prevenido. El art. 203 del Cdigo argentino Procesal de la Nacin establece que "el deudor podr requerir la sustitucin de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que sta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podr, asimismo, pedir la sustitucin por otros bienes del mismo valor, o la reduccin del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere". 107. Las medidas preventivas en ningn caso pueden ser utilizadas por las partes a ttulo de caucin para decretar o levantar otra medida preventiva. "La medida preventiva denominada de prohibicin de enajenar y gravar no puede ser calificada, jurdicamente, como una caucin personal" (13). Ello se debe a que el ofrecimiento de una medida como caucin equivale a la sustitucin de una providencia preventiva por otra, lo cual no est prfevisto por la ley. Lo permitido por la ley es la sustitucin de una medida por una caucin, y no puede asimilarse el concepto de medida preventiva al de garanta, segn qued expresado anteriormente (Cf. retro N 23). No tiene fundamentacin legal la costumbre de decretar prohibicin de enajenar y gravar ex officio, sobre el inmueble
(13) Cf. Corte Sup. Primera, Sent. 23-1-64. en Ramrez & Garav, IX, N 6-a.

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o inmuebles que el fiador presenta para probar su solvencia econmica. Pues, aunque esta determinacin se toma primordialmente en los juicios donde no existe fundamento escrito de la accin, tales como los de responsabilidad civil, con el laudable propsito de garantizar al demandado el pago de daos injustos, la ley no atribuye en modo alguno al juez tal potestad. No obstante, si el oferente de una caucin para decretar la medida accede a ello, pidiendo se decrete prohibicin de enajenar y gravar sobre el inmueble que comprueba su solvencia econmica, en resguardo de su propia responsabilidad, no habr perjuicio para el ejecutado, sino por el conrario mayores seguridades.

108. - DETERMINA CION DE LA SUFICIENCIA

Ha dado lugar a interpretaciones adversas de la jurisprudencia de instancia, la significacin que debe drsele al vocablo "suficiencia" que el legislador repite en el art. 589 CPC al referirse a la necesidad de que la caucin o garanta dada para levantar la medida fuere bastante. Las extintas Cortes Superiores Primera y Segunda determinaron a estos efectos que tal suficiencia est erf relacin con la posicin de ventaja en la prevencin que haya logrado el solicitante mediante la ejecucin de la medida. As, por ej., si el Tribunal ha embargado una cantidad de dinero que cubre el monto total del decreto, la suficiencia de la garanta que presente la contraparte debe conceptulizarse como aquella que sita al ejecutante en la misma posicin preventiva que logr con el embargo de dinero. El ejecutante no podra pretender la suspensin de la medida con la presentacin de otros bienes que signifiquen una desmejora en el derecho de prevencin del solicitante, en consideracin directa a la naturaleza de esos mismos bienes (14).
(14) Cf. Corte Sup. Primera, Sent. 26-6-62, en ARCAYA, Mariano: Cdigo de Procedimiento Civil (Caracas, 1966), T. IV, pg. 56. 294

Consideramos que tal criterio es vlido slo en el caso que se pretenda la sustitucin de los bienes embargados por otros distintos ofrecidos por el embargado, pues en tal caso el art. 597 CPC, en el que nos hemos fundamentado (Cf. retro N 106), condiciona ese derecho a la circunstancia de que "no haya perjuicio para el embargante". Pero en el supuesto del art. 589 CPC la ley no limita el derecho del embargado a sustituir, no ya el bien en concreto, sino la medida misma, por una garanta real o personal, con tal que sta sea suficiente para cubrir la obligacin y las costas procesales. Por tanto, es procedente la aceptacin de una fianza o de cualquier otra garanta abonada aunque el objeto embargado sea dinero en efectivo. En relacin a la prueba de la suficiencia, mediante la consignacin de balance, la Corte seala que se da cabal cumplimiento al art. 8o de la Ley de Contadura Pblica, cuando el juez presume iuris tantum la certeza sobre la certificacin o estados financieros que realicen los contadores pblicos sobre la situacin econmica de la persona de que se trate (15).

109.- IMPOSIBILIDAD CON CAUCION

DE LEVANTAR

EL SECUESTRO

Hemos dicho que las mismas razones por las cuales no se puede solicitar el secuestro por va de caucionamiento (Cf. retro N 77), privan para no permitir levantarlo de este modo; que si en aquel caso el legislador exige la presuncin grave del derecho in rem sin ningn sustituto posible, en ste la consecuencia debiera ser idntica prohibicin. Exista una evidente antinomia legal entrambas disposiciones, la que implcitamente prohiba el decreto por va de caucionamiento y la que explcitamente permita su "levantamiento mediante cautela sustituyente (art. 369 CPC derogado). El Juzgado Segundo en lo Civil y Mercantil de la que fuera anteriormente Primera Circunscripcin Judicial, dict una sen() CSJ, Sent. - - 7 , en Ramrez &
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aray, LVII, N

tencia que viene a dar el primer paso hacia una sinceracin de esta situacin legal absurda: "Se est, pues expresa el Tribunal, en presencia de una demanda que persigue la restitucin de bienes que se dicen enajenados... en perjuicio de la demandante; y en consecuencia, las medidas preventivas dictadas tienden a asegurar el resultado del juicio, esto es, a lograr la restitucin. Por lo tanto, la garanta que se ofrezca para suspender esas medidas no tendr por ms alta que ella sea, la suficiencia y eficacia necesarias para asegurar el fin perseguido. De ser admitida la garanta, impedira el logro de ese fin" (16). A partir de 1968, cuando se admite el recurso de casacin inmediato, la Corte fue sealando casos en los que no procede la suspensin de medidas preventivas mediante cautela sustituyente, de acuerdo a las Fazones antes expuestas: As, seala que es correcta la decisin por la que se niega la suspensin de una medida de prohibicin de enajenar y gravar decretada en juicio de nulidad de dacin en pago, con fundamento en la ntima relacin existente entre los bienes objeto de la medida y el fondo de la litis (CSJ, Sent. 14-12-72, en Ramrez & Garay, XXXVI, N 607). No procede levantar el embargo del inmueble contra el cual se trab ejecucin hipotecaria,
(16) Juz. Sup. Segundo, Sent. 24-2-55, en ARCAYA, Mariano: ob. cit., Vol. IV, pg. 49. La jurisprudencia argentina tambin ha sealado que el bien objeto del proceso no puede ser sustituido: "El principio de la sustituihilidad de la medida cautelar debe ceder en los casos en que constituye el objeto del proceso". "Si el embargo preventivo sobre el bien tiende a asegurar el cumplimiento de la obligacin de escriturar el traspaso del dominio, no es admisible sustituirlo por otro sobre dinero efectivo" (Cf. RAMIREZ, Jorge Orlando: ob. cit., pg. 53). GUTIERREZ DE CABIEDES igualmente seala que "el embargo preventivo ha de recalcarse que no debe producir un cambio en k situacin jurdica del acreedor" (Cf. GUTIERREZ DE CABIEDES, Eduardo, Elementos esenciales para un s'te>nalde medidas cautelares (Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., 1974), Pg. 22. 2%

mediante caucin o garanta suficiente (Cf. CSJ, Sent. 2-5-74, en Ramrez & Garay, XLIII, N 243). Tampoco procede levantar mediante caucin el secuestro decretado con fundamento en el ord. 2o art. 375 CPCD (Cf. CSJ, Sent. 3-6-75, en Ramrez & Garay, XLVII, N 258; CSJ, Sent. 28-1-81, en Boletn de la CSJ, N 1, jurisp. N 24 y CSJ, Sent. 29-5-86, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., Ao 1986, N 5, pg. 88), Igualmente, en el caso de secuestro fundamentado en el ord. 5o art. 375 CPCD (Cf. CSJ, Sent. 23-6-76, en Ramrez & Garay, LII, N 394-b). La prohibicin de enajenar y gravar el inmueble que se reivindica, no puede ser sustituida por ninguna otra caucin o garanta (Cf. CSJ, Sent. 30-6-77, en Ramrez & Garay, LYI, N 315). El art. 589 del nuevo Cdigo de Procedimiento Civil hizo recepcin de la doctrina y jurisprudencia anteriormente expuestas y excluy el secuestro de entre las medidas que pueden ser levantadas mediante caucin o garanta suficiente, refirindose, a esos fines, exclusivamente al embargo y prohibicin de enajenar y gravar. El fin conservativo del secuestro se pone de manifiesto en jurisprudencia de la Corte del 14 de octubre de 1982, en la cual se seala que el juez puede ordenar el secuestro de la cosa litigiosa en un procedimiento de proteccin posesoria por va ordinaria (Cf. art. 706 CPC), aunque con antelacin haya sustituido una prohibicin de enajenar y gravar por caucin suficiente ofrecida por el demandado, ya que "lo que hace es adecuar la suficiencia de la medida a la naturaleza especial de la accin ejercida" (17). a) Cuando la medida de prohibicin de enajenar y gravar es decretada con el objeto de conservar la legitimacin a la causa del sujeto contra quien obra (Cf. retro N 39-a), no es procedente tampoco su levantamiento mediante caucin o garanta suficiente. "No puede darse igual solucin expresa la Corte al respecto cuando lo que se busca en el juicio es el reintegro al patri(17) CSJ, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., Ao 1982, N 10. pgs. 47-48. 297

monio del que pide la medida de un bien que por cualquier ttulo otro posee, a menos que la ley misma, como lo hace en el artculo 1281 del Cdigo Civil, garantice ese reintegro, porque si se suspendiera la medida mediante caucin podra suceder que la parte contra quien ella va, lo enajenara o gravara impidiendo que el objeto perseguido en el juicio sea logrado, esto es, que el solicitante de la medida no obtenga la cosa reclamada sino slo una cantidad de dinero, lo que constituira una venta forzosa del objeto de la medida, sin importar, por supuesto, si la accin fuere real, como la reivindicatora, o de carcter personal". (Sentencia 14-12-72. G.F. N 78, 2a. Etapa, Pg.613). "Finalmente en doctrina de la Sala, si bien es cierto que conforme a lo dispuesto por el artculo 369 del Cdigo de Procedimiento Civil, no se decretar ninguna de las medidas preventivas indicadas en el artculo anterior, entre ellas, desde luego, la prohibicin de enajenar y gravar, o deben alzarse cuando estuvieren decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, dieren caucin o garanta suficiente; pero no es menos cierto que, a tenor de lo previsto en la segunda parte del mismo texto legal, la caucin o garanta debe ser no slo suficiente o bastante en el orden cuantitativo, sino que adems debe llenar el requisito cualitativo de la eficacia, entendida sta, conforme al lxico, como virtud o fuerza para obrar. (Sentencia 30-6-77. G.F. N 96. 3a. Etapa. Vol. I. Pg. 746) (18).

110.- RECURSOS CONTRA LA DECISION DEL INCIDENTE SOBRE SUSPENSION DE LA MEDIDA

La sentencia interlocutoria que levanta o niega levantar la medida preventiva, que debe ser dictada segn el aparte del art. 589 CPC en el breve plazo de dos das continuos no obstante la posibilidad de prorrogar el lapso de sentencia por un plazo no mayor de treinta das: art. 251 CPC es una decisin apelable a tenor del art. 289 CPC. La apelacin debe ser oda en un
( 8 ) C f . CSJ, Sent. 1 - - , en Ramrez & Garay, X, N 2 .
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solo efecto conforme al art. 291 CPC. No es apelable en cambio, el auto que fija el monto de la caucin a constituir (19). La sentencia interlocutoria de la alzada que confirme o revoque la de Primera Instancia tiene recurso de casacin de inmediato por tratarse de una sentencia terminal del incidente cautelar (20).

(19) Cf. CSJ, Sent. 19-1-83, en Ramrez & Garav, LXXX1, N 113. (20) Cf. CSJ, Ramrez & Caray, Sent. 8-12-83, LXXXIV, N795; Sent. 26-9-84, Ramrez & Garav, LXXXVII, N 614; Sent. 10-5-84, Ramrez & Caray, LXXXVI, N 364-b; Sent. 10-4-85, Ramrez & Caray, XC1, N 485, y Sent. 16-4-86, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Ao 1986, N4, pg. 154. 299

APENDICE

PROYECTO DE LEY DE ARANCEL JUDICIAL! *) EXPOSICION DE MOTIVOS

El presente Proyecto de Ley de Arancel Judicial constituye una reforma total y sustancial de la vieja Ley de Arancel Judicial que data de la poca de la dictadura, promulgada en 1956. Est fundamentada la reforma en tres principios rectores: a) el arancel judicial no debe ser un provento personal y exclusivo del Tribunal que lo genera, pues su causa motiva estriba en el efecto jurdico perseguido por el interesado, el cual no depende de la persona del Juez ni de la prestacin de un servicio personal, sino de la atribucin que confiere la ley a la funcin jurisdiccional. De consiguiente, el beneficio del arancel debe com(*) Reproducimos a continuacin, como un tema judicial de inters general para abogados y jueces, el Proyecto de Ley de Arancel Judicial y su correspondiente Exposicin de Motivos que un grupo de Jueces del Estado Zulia presentamos a la Comisin de Poltica Interior del Senado de la Repblica en el ines de mayo de 1987 Constituye un aporte concreto y vlido a uno de los problemas ms "urticantes" de la administracin de justicia en Venezuela. El Anteproyecto que elaboramos fue revisado y ajustado por una Comisin de estudio, resultando el Proyecto que boy se anexa a esta obra. La mencionada Comisin estuvo formada por los siguientes Jueces: Carmen Celinda Alcal de Arraga, Juez, Superior de Menores; Csar Atencio Chourio, Juez Superior Primero Civil; Alejandro Bustillos Alvares, Juez Superior Segundo Penal; Mara Rojas de Gmez, Juez Tercero de Primera Instancia Civil; Corina Villalobos de Guanipa, Juez Primero del Distrito Maracaibo; Nery Rondn de Ocando, Juez Cuarto de Municipios Urbanos; Elvira Daz Garca, Defensora Undcima Pblica de Presos. Como se ve, la Comisin comprende a funcionarios de todos los sectores de la administracin de justicia. 303

prender a todos los funcionarios y empleados que cumplen esa funcin jurisdiccional en todo el pas. El arancel judicial percibido con arreglo a las normas de la Ley vigente es causa de corrupcin y tiene trastocada la pirmide estructural del Poder Judicial. Poco estmulo existe para el ascenso de los jueces civiles y mercantiles a los juzgados superiores si sus ingresos econmicos se ven mermados significativamente. Bajo el esquema que plantea el Proyecto, la distribucin del arancel se hara, fundamentalmente, en proporcin al sueldo de los funcionarios y empleados, de suerte que los de mayor categora devengaran mayor remuneracin que los de menor categora, alentando de esta manera una verdadera carrera judicial apoyada en un justo incentivo econmico. b) La percepcin y distribucin del arancel debe implementarse sin afn de novedad, utilizando la normativa y los mecanismos burocrticos prexistentes, de manera que se asegure, sin gastos adicionales innecesarios, la percepcin, administracin y control del fondo de arancel de la mejor manera posible. Es por ello que el Proyecto propone que la edicin y expendio del Timbre Fiscal Judicial especie a travs de la cual se recaudara el arancelest a cargo del Ministerio de Hacienda, el cual deber destinarlo, deducidos sus gastos, al Poder Judicial, con arreglo a la previsin contenida en el ordinal 2 del artculo 184 de la Ley Orgnica de la Hacienda Pblica Nacional (Cf. art. 32). Esta norma expresa que podr apropiarse especialmente los productos de algunos ramos de ingresos con el fin de atender el pago e los gastos que se estipulen en favor de la Nacin en regmenes especiales sobre servicios, los cuales podrn ser destinados a usos especficos de utilidad pblica. Y es evidente que la administracin de justicia es para el Estado un servicio pblico de primer orden; constituye una de las tres funciones fundamentales del Estado. Igualmente debe conceptualizarse como utilidad pblica todo lo que coadyuve a garantizar la eficacia y decoro de la judicatura, de la administracin de justicia y de la carrera judicial (Cf. art. 2) Al ser catalogable el arancel judicial como ingreso pblico, en razn de su origen y su finalidad, cae en el
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mbito de previsin del artculo Ia de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica. En tal virtud a la Contraloria competer el control y vigilancia de la recaudacin y distribucin del arancel judicial. La administracin y distribucin del arancel judicial correspondera al Consejo de la Judicatura, conforme a los fines que le asigna el artculo 217 de la Constitucin Nacional. Consideramos que la recaudacin del arancel judicial no debe estar a cargo del Consejo de la Judicatura ni de los Colegios de Abogados. Ello llevara a la creacin de un aparataje burocrtico adicional que mermara la utilidad del ingreso. No hay razn vlida para dudar del buen manejo de la percepcin por el Ministerio de Hacienda, al cual atae la recaudacin de todo ingreso pblico, a travs de las oficinas ya existentes de expendio de especies fiscales (Cf. art. 31). c) Los gremios de abogados (Colegios de Abogados e Inpreabogado) se vern altamente beneficiados con la porcin del diez por ciento que en conjunto les corresponde segn la Ley de Abogados y la propia Ley de Arancel Judicial. Las consideraoles sumas de dinero que percibiran iran en provecho de los mismos abogados, para el mantenimiento y ampliacin de los beneficios sociales, actividades cientficas, gremiales, culturales y sociales que les corresponde realizar a esas instituciones segn sus fines. Los abogados, a ttulo personal, obtendran la ventaja de poder establecer netamente, el monto de sus honorarios_ profesionales, desde que seran perfectamente distinguibles las litis expensas de los honorarios profesionales. En la actualidad, los costos reales por traslados de tribunales no son reflejados en las planillas de arancel judicial. Tal irregularidad es, hoy por hoy, del conocimiento pblico y es menester sincerar la ley con una realidad inconcusa y difcilmente reversible. Ello hace que el abogado tenga que procurar el reembolso de aranceles por parte del perdidoso, incluyndolos en una estimacin exagerada de sus propios honorarios.
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Es conocida la fundamentacin que da Chiovenda al criterio objetido de condenatoria en costas procesales: "El vencedor debe salir, en cuanto es posible, indemne del litigio porque el inters del comercio jurdico exige que los derechos y los patrimonios tengan un valor posiblemente cierto y constante y no ya cargados con los gastos necesarios para su defensa". La certeza del quantum de las litis expensas permitir, en la actividad mercantil, calcular previamente los gastos de eventuales cobranzas judiciales con una certeza mucho mayor de la que existe actualmente. Se propende en el Proyecto a asegurar la recaudacin del impuesto sobre la renta, mediante la retencin previa, de las remuneraciones devinientes del arancel judicial. El Captulo Primero del Proyecto establece que los jueces, defensores pblicos y dems funcionarios y empleados de los Tribunales y Defensorios son los beneficiarios del arancel judicial. Se excluyen los funcionarios y empleados de la Corte Suprema de Justicia y dems Tribunales cuya nmina de pago, tiempo de antigedad, control de eficiencia y dems datos son ajenos al Consejo de la Judicatura (art. 1). De all que se haya eximido del pago de arancel judicial las sentencias y actos de traslado que realicen estos tribunales. Se establece igualmente la prohibicin expresa de percibir sumas de dinero o aranceles distintos a los previstos en la Ley, so pena de sanciones disciplinarias, penales y civiles ya previstas en las leyes (art. 3o). Quedan excluidos de arancel judicial los actos procesales concernientes a las jurisdicciones penal, laboral y de menores, segn leyes ya existentes, asi como ciertos procedimientos judiciales de inters social o de proteccin al dbil jurdico (arts. 40 y El beneficio de Justicia Gratuita adquirir, en razn de las nuevas tasas, una importancia prctica significativa. A este bene306

ficio tienen derecho, segn el Cdigo de Procedimiento Civil, no slo los pobres, sino tambin "quienes no tuvieren los medios suficientes, ya para litigar, ya para hacer valer de manera no contenciosa algn derecho" (art. 178 CPC). En la actualidad son inusitadsimos los procedimientos de beneficio de pobreza, debido a la insinceracin que existe entre el arancel legal y el arancel real. El arancel judicial es percibido a travs de la inutilizacin en las actas respectivas de Timbres Fiscales Judiciales. Esta especie se denomina "timbre" por no ser percibido directamente en numerario; "fiscal", por competer su recaudacin a la administracin de rentas, y "judicial" en razn de la fuente de ingreso y su finalidad (art. 7a). El Captulo Segundo establece que slo perciben arancel judicial los actos de sentencias definitivas y de traslado de tribunales. De esta manera se elimina el engorrozo clculo prejudicial y la liquidacin de ara ele s por innumerables y variados actos (copias, oficios, despachos, notificaciones, etc.) que crea incertidumbre sobre los costos y grave riesgo para los jueces, dada la sancin de destitucin (no revisable) que para tales casos prev la Ley de Carrera Judicial. La tasa de arancel se fundamenta en lee tarifa prevista en el articulo 114 de la nueva Ley de Registro Pblico y se establece en consideracin al valor de la demanda, con un lmite mximo. Es aplicable a las sentencias definitivas de primera y segunda instancia (art. 9), as como tambin, en menor medida, a las decisiones que tienen carcter de definitivas (art. 10). El arancel judicial debe incluir las tasas por concepto de sentencias. La materia impositiva en sede judicial debe estar directamente vinculada al acto jurisdiccional por excelencia, que es el fallo definitivo, pues ste es el que reclama la mayor y ms delicada actuacin del Estado a travs del funcionario judicial. El pago de la tasa no depender del resultado de la sentencia, sino del hecho mismo de ser dictada y publicada, cualquiera
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sea su contenido estimatorio o desestimatorio. Se excluyen de arancel las sentencias definitivas de forma y de reenvo porque su causa motiva no reside en la pretensin y contrapretensin de las partes. Las tasas por concepto de constituciones para la prctica de actos de ejecucin (vgr. embargos, entregas materiales, etc.) y de instruccin (vgr. inspecciones judiciales), es determinada por el valor de la demanda y el tiempo de duracin del traslado; siendo ligeramente mayor en los actos de ejecucin, ya que stos, por su naturaleza, suponen ya una ventaja procesal de significacin econmica (arts. 12 y 13). Es importante significar que si se rebajan las tasas propuestas en el Proyecto no podr erradicarse la irregularidad inveterada que ha surgido al margen de la Ley de Arancel Judicial. La mayor garanta de honestidad de un Juez es el incentivo personal de percibir ingresos altos. De nada sirve amenazar con graves y mltiples sanciones legales, si la corruptela cunde por no estar los funcionarios y empleados bien remunerados. El recargo por traslados urgentes previstos en el artculo 14 no provocar habilitaciones injustificadas de parte del funcionario, ya que ste no percibe su importe directamente ni en su totalidad. Las siguientes disposiciones de este Capitulo establecen las normas necesarias para liquidar debidamente el arancel judicial y lograr los principios de la justicia conmutativa entre partes y entre jueces (arts. 20 y 21). Concretamente, el articulo 21 pretende evitar la consecuencia refleja que traera la falta de percepcin directa del arancel: los jueces tenderan a relegar a los Juzgados de categora D el cumplimiento de los traslados mediante comisiones. Aparte de que el artculo 234 del Cdigo de Procedimiento Civil ya acota en cierta medida esta posibilidad, se ha previsto tambin un incentivo para la prctica de traslados, mediante el bono compensatorio que prev el artculo 36. Los artculos 23 y 24 aseguran la efectiva cancelacin del arancel a travs de la inutilizacin de timbres fiscales judiciales,
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trasladando el inters por el pago al litigante o a cualquier tercero interesado (art. 8). Estas normas tienen su antecedente en el artculo 23 de la nueva Ley de Timbres Fiscales, el cual expresa: "La omisin de timbres o el hecho de no haber sido inutilizados en debida forma no produce la nulidad de los actos o escritos que causan las respectivas contribuciones, pero al ser presentado el documento ante alguna autoridad, sta no le dar curso mientras no sea reparada la falta y dara aviso inmediato al funcionario competente para que aplique las sanciones de Ley". El Captulo Tercero denomina emolumentos, por oposicin al concepto de arancel, a la percepcin directa en dinero efectivo a que tienen derecho los alguaciles y notarios por concepto de citaciones (cf. art. 345 CPC) y dems actos de comunicacin; los jueces asociados, expertos y partidores y los dems auxiliares de justicia por los actos cumplidos en juicio. Incluyese el pago de costos de fotocopias y grabaciones de actos procesales. El Captulo Cuarto establece la forma de distribucin del fondo de arancel judicial a cargo del Consej de la Judicatura. Se persigue garantizar una efectiva estabilidad de los funcionarios y empleados judiciales, la vigencia real de la carrera judicial y la ptima retribucin de sus cargos (cf. art. 3), motivando de esta manera el ingreso al Poder Judicial de abogados con prestigio y competencia profesional. El artculo 36 prev una partida del cuarenta por ciento del fondo de arancel judicial anual para ser distribuido mensualmente en primas de antigedad, que estimulen la permanencia y la carrera judicial; primas de eficiencia que sirvan de acicate al rendimiento personal; un bono compensatorio por traslados, que retribuya el mayor trabajo de los jueces que mediante el ejercicio de la funcin jurisdiccional originan en parte el fondo de arancel, y que asegure, indirectamente, una equitativa distribucin del trabajo en materia de traslados. Se prev una segunda partida no mayor del veinte por ciento para ser invertida en beneficios sociales en favor de los jueces y
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empleados: seguros colectivos, beneficios de la caja de ahorros, asistencia mdica y odontolgica y otros beneficios sociales, a criterio del Consejo de la Judicatura. Una tercera partida ser distribuida entre los jueces, funcionarios y empleados, en proporcin a sus sueldos. Tal remuneracin, as establecida, constituye aliciente para hacer acopio de los mritos necesarios a fin de ascender a cargos mejor retribuidos, no slo desde el punto de vista del sueldo, sino tambin de la prima por antigedad. Se eliminar seguramente el "temor" de los jueces de primera instancia civiles y mercantiles a ser ascendidos, el cual obedece a una razn perfectamente explicable: la merma considerable de sus ingresos. Finalmente, se prev un fondo de reserva destinado al reembolso de aranceles pagados por los litigantes en demasa (cf. arts. 18 y 19) o destinados a jueces temporales y accidentales (art. 25). Las disposiciones finales autorizan al Ejecutivo Nacional, oda la opinin del Consejo de la Judicatura, a modificar las cuantas previstas en la Ley. La razn primaria de esta norma obedece al hecho de que el Consejo de la Judicatura, ni alguna otra institucin o persona, estn en capacidad de establecer ni calcular aproximadamente el monto total del fondo de arancel judicial anual que originara la nueva Ley, pues ste est en relacin no slo con el nmero de sentencias dictadas en un ao (dato del cual dispone el Consejo de la Judicatura) sino tambin con el valor de las demandas y el nmero y duracin de los traslados. Se dejan a salvo, finalmente, los derechos de los notarios y jueces forneos con funciones notariales que prev la Ley actualmente vigente, mientras no sean regulados por Ley especial impositiva sobre la materia. Mayo 1987 Ricardo Henrquez La Roche
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PROYECTO DE LEY DE ARANCEL JUDICIAL CAPITULO I Disposiciones generales Art. Io. Los jueces, defensores pblicos y dems funcionarios y empleados de los Tribunales de Justicia y defensoras pblicas tendrn derecho a percibir el fondo de arancel judicial cuya recaudacin y distribucin regula la presente Ley. Los beneficios de esta Ley no se extienden a los magistrados, funcionarios y empleados judiciales cuyo nombramiento no corresponda al Consejo de la Judicatura. Art. 2o. El arancel judicial constituye un ingreso pblico que tiene por objeto coadyuvar la ptima remuneracin de los servicios que prestan en la judicatura las personas beneficiaras del mismo, para una mejor eficacia de la administracin de justicia y de la carrera judicial. Los sueldos, primas y dems bonificaciones de los funcionarios y empleados judiciales pagados con cargo a la asignacin presupuestaria, no podrn ser disminuidos en consideracin a los ingresos obtenidos por concepto del arancel previsto en esta Ley, salvo que se trate de una medida de carcter general. Art. 3. Ninguno de los funcionarios y empleados de los tribunales podr percibir, directa o indirectamente, cantidad de dinero alguna por su intervencin en actos judiciales, salvo lo previsto en el Captulo III. Toda infraccin a las disposiciones de esta Ley acarrear las sanciones legales disciplinarias, penales y civiles a que hubiere lugar.
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La liquidacin y percepcin de los aranceles o emolumentos aqu establecidos, se efectuarn en la forma que se pauta en ' esta Ley. Cualquier otra forma de liquidacin o percepcin ser ilcita y acarrear responsabilidad a las personas que en ellas participen. La enumeracin de los actos o diligencias causantes de arancel judicial o emolumentos es taxativa. Art. 4o. Ninguna actuacin en juicios o procedimientos de carcter exclusivamente penal, laboral o de menores causar arancel o emolumento alguno. No quedan comprendidos en esta exencin, los derechos o emolumentos que causen los actos procesales con motivo de la accin civil ejercida en juicio penal. Art. 5o. Tampoco causarn arancel judicial ni emolumentos los fallos, decisiones, traslados y dems actos procesales, en los siguientes casos: a) Los efectuados en el procedimiento tendiente a obtener el beneficio de Justicia Gratuita, ni aquellos en los que tenga inters, segn su propia manifestacin, el litigante o solicitante que haya obtenido dicho beneficio, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 181 del Cdigo de Procedimiento Civil. b) Los efectuados en los juicios agrarios, en los cuales tenga inters, segn su propia manifestacin, el procurador agrario, conforme al artculo 40 de la Ley Orgnica de Tribunales y Procedimientos Agrarios. c) En los procedimientos relativos a la celebracin, oposicin y suspensin del matrimonio; los que se refieran a la adopcin, reconocimiento de hijos, inquisicin de paternidad y constitucin o ejercicio de la tutela; los concernientes a la constitucin de hogar, incluso los del juicio de oposicin que pudiere surgir; los atinentes a los juicios de privacin de patria potestad y a las reclamaciones de alimentos ventilados por ante la jurisdiccin ordinaria. d) Las sentencias definitivas de forma que prev el artculo 245 del Cdigo de Procedimiento Civil y las sentencias de reenvo.
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e) En general, en los juicios contenciosos y procedimientos de jurisdiccin voluntaria en los que las leyes declaren excenciones de costas, derechos, impuestos y contribuciones. Pargrafo Unico: JVo causarn arancel judicial, pero s los emolumentos previstos en el Captulo III de esta Ley: a) los procedimientos relativos a ofertas reales y depsito de pensiones por alquiler de inmuebles y regulacin de alquileres. b) las sentencias y actos de traslado que se efecten en los procesos sustanciados por ante la Corte Suprema de Justicia y las Cortes o Tribunales cuyos magistrados o jueces no son remunerados con cargo al presupuesto administrado por el Consejo de la Judicatura. c) las sentencias dictadas por los jueces asociados en las jurisdicciones a que se refiere el artculo 4 o . Art. 6o. Cuando haya de cumplirse un acto o evacuarse alguna diligencia fuera de la poblacin en que tenga asiento el Tribunal, la parte promovente o interesada proporcionar a los funcionarios auxiliares de justicia que intervengan en ellos, los vehculos necesarios y apropiados para su traslado, y proveer a los gastos de manutencin y hospedaje que ocasione. Igualmente se proporcionar vehculo, cuando el acto o diligencia se efecte en la misma poblacin en que reside el Tribunal, en lugares que disten ms de quinientos metros de su recinto. Lo dispuesto en el pargrafo anterior es aplicable a los Registros Mercantiles y Notaras Pblicas. Art. 7o. El arancel judicial ser percibido mediante la inutilizacin de Timbres Fiscales Judiciales en las actas que causan la percepcin de dicho arancel, con la indicacin de la fecha en los respectivos timbres. Podrn ser inutilizados tambin mediante la impresin sobre los timbres del sello hmedo del Tribunal, indicando el Secretario del Tribunal, al pie de las especies inutilizadas, la fecha correspondiente. Art. 8o. Cualquiera de las partes, as como todo tercero interesado, podrn consignar los timbres fiscales judiciales que corres313

pondan al acto efectuado. El Secretario del Tribunal pondr constancia de la identificacin del consignatario de las especies, y si fuere un tercero sealar adems la parte en cuyo beneficio hace la consignacin. El acta ser firmada por el Secretario y el consignatario. A los fines del cobro de litis expensas a la parte condenada al pago de costas procesales, los timbres fiscales judiciales constituyen ttulos ejecutivos. CAPITULO 11 De la tasacin y liquidacin del arancel judicial. Art. 9. El arancel judicial por concepto de sentencias definitivas proferidas en juicios contenciosos, no excluidas en los artculos 4 y 5, se calcularn por el valor de la demanda o su estimacin, segn la siguiente tabla: Por las fracciones comprendidas: a) b) c) d) Entre Bs. 01 y Bs. 50.000 el Entre Bs. 50.000 y Bs. 100.000 el Entre Bs. 100-001 y Bs. 500.000 el Entre Bs. 500.001 y ms el 0,40% 0,60% 0,75% 1,00%

Art. 10. Las sentencias interlocutorias que pongan fin al juicio o impidan su continuacin, causarn un arancel igual al treinta por ciento de la tasa correspondiente prevista en el artculo anterior. La homologacin de actos dispositivos del proceso y las sentencias que declaren la perencin de la instancia por el transcurso de un ao, causarn un arancel igual al veinte por ciento de la tasa correspondiente prevista en el artculo anterior. Art. 11. En los juicios cuya demanda no sea apreciable en dinero y en las decisiones y pronunciamientos que pongan fin a los procedimientos de jurisdiccin voluntaria, la tasa ser de tres mil bolvares, salvo que las sentencias o pronunciamientos estn excluidos en los artculos 4 y 5.
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Art. 12. Las tasas por concepto de constitucin para medidas preventivas y otros actos de ejecucin, en procedimientos contenciosos o de jurisdiccin voluntaria, no excluidos en los artculos 4 y 5, sern las previstas en el artculo 9, ms la cantidad de un mil bolvares por cada hora o fraccin de hora mayor de cuarenta minutos que dure el traslado. Art. 13. Las tasas por concepto de constitucin para evacuacin de pruebas y dems actos de instruccin, en procedimientos contenciosos, no excluidos en los artculos 4 y 5, sern las previstas en el artculo 9, ms la cantidad de ochocientos bolvares por cada hora o fraccin de hora mayor de cuarenta minut| que dure el traslado. En el cMo de actos de instruccin de jurisdiccin voluntaria slo te aplicar la tasa por duracin del traslado. Art. 14. U arancel judicial previsto en los artculos 9, 10, 12 y 13 no podr ser mayor a la cantidad de veinticinco mil bolvares. Si fuere urgente el traslado solicitado y deba practicarse con antelacin a otros o en das no laborables se deber cancelar adicionalmente, en timbres fiscales judiciales, la cantidad de un mil bolvares por cada hora o fraccin de hora mayor de cuarenta minutos, no obstando lo dispuesto en la primera parte de este artculo. Art. 15. A los efectos de establecer la duracin del traslado, se computarn el tiempo de duracin de la diligencia o actuacin, el tiempo de viaje de ida y vuelta entre la sede del Tribunal y el lugar donde debe verificarse el acto, y el tiempo de viaje de un lugar a otro, si el acto de instruccin o ejecucin deba diligenciarse en sitios diferentes. En los traslados que duren menos de una hora se aplicar la tasa horaria. Art. 16. Levantada el acta o actas correspondientes, el Juez y Secretario dejarn constancia de duracin del traslado, a los fines de la oportuna inutilizacin de las especies fiscales judiciales.
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Antes del traslado el Juez podr exigir a la parte promoviente el previo depsito de los timbres fiscales judiciales, que calcular segn la cuanta de la demanda y la duracin estimada del traslado. Art. 17. Si el Juez no practicare el traslado en la oportunidad fijada, el promovente podr reclamar al Juez Superior de la Circunscripcin Judicial, quien instruir la reclamacin conforme a lo previsto en el artculo 607 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si hubiere habido perjuicio para el promovente por demora injustificada, impondr al juez infractor una multa disciplinaria de ocho mil bolvares, sin perjuicio de lo dispuesto en el aparte final del artculo 27 del mencionado Cdigo y de las sanciones disciplinarias a que haya lugar con arreglo a la Ley de Carrera Judicial. Art. 18. La tasacin de arancel judicial inutilizado podr ser objetada por errores materiales, por haber sido liquidadas en desacuerdo con el arancel y por cualquier otra causa conducente. Si la objecin fuere procedente el Juez ante quien penda el expediente determinar la cantidad a reembolsar o los timbres fiscales judiciales que deban inutizarse adicionalmente. Cuando fuere necesario acreditar ciertos hechos, el Juez podr abrir una articulacin probatoria conforme al artculo 607 del Cdigo de Procedimiento Civil. Contra su determinacin se oir apelacin en un solo efecto. La decisin que se dicte a los efectos de esta disposicin no causar arancel judicial. El acto jurisdiccional por el cual se tasa incorrectamente el arancel judicial, no acarrear sancin disciplinaria, salvo el supuesto de incuria, a juicio del Consejo de la Judicatura. Art. 19. Cuando la estimacin del valor de la demanda fuere impugnada, la parte interesada deber sufragar, mediante la inutilizacin de timbres fiscales judiciales en las sentencias y actos de traslado ya cumplidos, el arancel adicional resultante de la diferencia entre la estimacin hecha por el actor y la estimacin mayor establecida, con carcter definitivamente firme, por el
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Tribunal, con arreglo al artculo 38 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si la diferencia fuere en menos, la parte que haya sufragado en demasa especies fiscales judiciales, solicitar el reembolso correspondiente por ante la oficina administrativa del Consejo de la Judicatura, acompaando copia fotosttica certificada de la sentencia que determina, con autoridad de cosa juzgada, el valor de la demanda, y de las sentencias y actos de traslado en las que haya cancelado en exceso el arancel judicial. El Consejo de la Judicatura proveer el pago del reembolso con cargo al fondo de reserva previsto en el literal d) del artculo 36. Igual procedimiento se seguir cuando deba hacerse el reembolso previsto en el artculo anterior. Art. 20. El demandado tendr derecho a reclamar al demandante los intereses que hubiere devengado la cantidad total pagada por l, o por su cuenta, en demasa, durante el tiempo que transcurriere entre la fecha de inutilizacin de los timbres y la del reembolso, a la tasa de intereses bancarios para plazos fijos vigentes en ese tiempo. Habr lugar a la sancin prevista en el ordinal Io del artculo 464 del Cdigo Penal, cuando por actos del demandante o colusin de las partes, se estimare la demanda en un valor menor al que fije definitivamente la autoridad judicial, siempre que se hayan dado los supuestos normativos que tipifica el artculo mencionado. Art. 21. A fin de lograr una reparticin equitativa de los traslados de tribunales, los jueces de primera instancia no podrn comisionar a jueces de la misma localidad para practicar actos procesales de instruccin o ejecucin que requieran traslado, cuando el monto de la demanda exceda de un milln de bolvares. Tampoco podrn hacerlo los jueces de Distrito y Departamento en los procesos de que conozcan. Sin embargo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 234 del Cdigo de Procedimiento Civil, los jueces que se indican en el prrafo anterior podrn, excepcionalmente, dar comisin a otros jueces inferiores de la misma localidad para los actos ya
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indicados, cuando haya motivo que lo justifique, el cual razo nurn en la resolucin por la que se ordena librar el despacho correspondiente. Art. 22. La infraccin de lo dispuesto en el artculo anterior no acarrear la nulidad del acto ejecutado por el juez comisionado, pero dar lugar a las sanciones disciplinarias previstas en la Ley de Carrera Judicial, a juicio del Consejo de la Judicatura, cuando, segn las estadsticas del Tribunal, el nmero de comisiones excepcionales despachadas en un ao, sea superior a un tercio del nmero de sentencias definitivas dictadas en ese ao. Art. 23. No se apreciarn las pruebas ni dems actos de instruccin, ni surtirn efectos legales los actos de ejecucin, mientras no conste en el acta respectiva la inutilizacin del valor de los timbres fiscales judiciales correspondientes. Los actos de ejecucin surtirn efectos legales a partir de la fecha de inutilizacin de las especies que correspondan. En ningn caso la falta de pago de arancel judicial ser motivo para postergar las sentencias que deban dictarse en el pro ceso o procedimiento no contencioso que se est sustanciando. Art. 24. El Tribunal correspondiente no se pronunciar sobre la admisibilidad del recurso interpuesto ni proceder la ejecutoria de las sentencias definitivas ni de los actos de autocomposicin procesal, celebrados en juicio o extra litem, mientras no sea inutilizado el valor correspondiente en especies fiscales judiciales. Art. 25. Los jueces que llenen las faltas temporales o accidentales del Titular, percibirn el ochenta por ciento del valor de los timbres fiscales judiciales inutilizados en las sentencias y actos de traslado que ellos efecten. Los relatores percibirn el treinta por ciento del valor de los timbres fiscales judiciales inutilizados en las sentencias en las que ellos hayan intervenido. A los efectos de su cancelacin, consignarn por ante la correspondiente Oficina Administrativa del Consejo de la Judica318

tura, copia fotosttica certificada de la sentencia o acta respectiva, en la cual conste la inutilizacin de los timbres fiscales judiciales, y el Consejo de la Judicatura proveer el pago correspondiente con carg al fondo de reserva previsto en el literal d) del artculo 36.

CAPITULO III De los emolumentos Art. 26. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 4 y 5, los alguaciles y notarios tendrn derecho a cobrar directamente al interesado, en dinero en efectivo, la cantidad de ciento cincuenta bolvares por intimaciones y por citaciones personales para la contestacin de la demanda y para posiciones juradas; y de cien bolvares por citaciones de testigos, notificaciones y otros actos de comunicacin. Cuando el acto deba realizarse en otra localidad, tendrn derecho a cobrar la cantidad de cinco bolvares por cada kilmetro entre poblado y poblado. Art. 27. Los jueces asociados, expertos y partidores celebrarn con la parte o partes que los hayan solicitado, un convenio sobre el monto de los emolumentos que les corresponden. Dicho convenio se har constar en el expediente, en acta suscrita por la parte solicitante y el auxiliar de justicia, y si ste no se encontrare en el lugar del juicio, el promovente har constar en el mismo, el convenio que haya celebrado. El promovnte consignar los emolumentos, previa retencin del impuesto sobre la renta que corresponda. La suma de dinero consignada ser depositada por el Tribunal en un instituto bancario; pero no sern entregados al beneficiario sino despus que ste haya cumplido su cometido, salvo que se obviare el acto a cumplir por renuncia de la prueba o autocomposicin procesal. Los emolumentos de los depositarios judiciales se regirn por la Ley sobre Depsito Judicial y sus reglamentos.
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Art. 28. Si no hubiere acuerdo entre el promovente y el asociado, experto o partidor, el juez retasar los emolumentos, consultando lo ms equitativo y razonable, tomando en cuenta el valor de la demanda y la complejidad de las actividades a realizar. Art. 29. Los prcticos, intrpretes, valuadores de bienes embargados y dems auxiliares de justicia no comprendidos en el artculo 26, establecern de mutuo acuerdo con el promovente el monto de sus emolumentos, los cuales les sern cancelados por el promovente tan pronto cumplan su cometido. Si no hubiere acuerdo entre el promovente y el auxiliar de justicia, se proceder conforme al artculo 28. Art. 30o. Los alguaciles, asistentes de tribunales y dems personas autorizadas podrn percibir el importe necesario para la reproduccin fotosttica o grabacin de actas y actos judiciales, rigiendo lo previsto en la parte final del artculo 189 del Cdigo de Procedimiento Civil. CAPITULO IV De la percepcin y distribucin del arancel judicial Art. 31. El Ministerio de Hacienda expedir y pondr a la venta los Timbres Fiscales Judiciales en las mismas oficinas donde se expenden las especies fiscales a que se refiere la Ley de Timbres Fiscales, y en otras oficinas ubicadas en los edificios sede del Poder Judicial o cercanos a ellos, en las ciudades populosas. El Ministerio de Hacienda determinar el tamao, diseo y valor unitario de los timbres fiscales judiciales, con indicacin del da, mes y ao a los efectos de la inutilizacin. Art. 32. De conformidad con el ordinal 2o del artculo 184 de la Ley Orgnica de la Hacienda Pblica Nacional, los ingresos fiscales provenientes del arancel judicial percibido a travs de los timbres fiscales judiciales, sern destinados al Poder Judicial y administrados por el Consejo de la Judicatura.
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Art. 33. El Ministerio de Hacienda dar cuenta y cancelar anualmente al Consejo de la Judicatura el monto de los ingresos por concepto de arancel judicial causado en los Tribunales de Justicia de toda la Repblica, previa deduccin de los costos de edicin y expendio. Art. 34. El Consejo de la Judicatura administrar el ingreso proveniente del arancel judicial en cuenta separada de los fondos de la asignacin presupuestaria anual que establezca la Ley de Presupuesto. Art. 35. La Contralora General de la Repblica ejercer el control, la vigilancia y la fiscalizacin de la expedicin y existencia de Timbres Fiscales Judiciales y de los ingresos pblicos percibidos por el Fisco Nacional por concepto de arancel judicial, as como de su administracin por parte del Consejo de la Judicatura. El Consejo de la Judicatura podr solicitar a la Contralora General de la Repblica, cuando lo considere conveniente, la fiscalizacin y control de la percepcin y distribucin del arancel judicial. Art. 36. El Consejo de la Judicatura proceder anualmente a distribuir el ingreso proveniente del arancel judicial, de la siguiente manera: a) Deducir los costos de administracin del arancel judicial y seguidamente har un aporte del cinco por ciento destinado al Instituto de Previsin del Abogado, conforme al literal e) del artculo 81 de la Ley de Abogados-, y un aporte del cinco por ciento, destinado a los Colegios de Abogados de Venezuela. Esta ltima porcin se repartir entre los Colegios de Abogados en proporcin al nmero de abogados inscritos, segn constancia que consignarn anualmente los Colegios de Abogados, certificada por la Federacin de Colegios de Abogados. La cantidad restante constituir el fondo de arancel judicial. b) Destinar el cuarenta por ciento del fondo de arancel judicial para ser distribuido mediante primas de antigedad y eficiencia entre los jueces y primas de antigedad para los dems funcionarios y empleados a que se refiere el artculo I o .
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La prima de eficiencia se determinar por el nmero de sentencias definitivas publicadas en el ao anterior menos el nmero de sentencias revocadas o anuladas. A estos efectos, la Inspectora de Tribunales constatar anualmente en cada Tribunal el fundamento de la informacin estadstica mensual que remiten los Tribunales al Consejo de la Judicatura. c) El Consejo de la Judicatura podr destinar parte de los ingresos del arancel judicial, no mayor del veinte por ciento del total del fondo de Arancel Judicial, para la contratacin de seguros colectivos de vida, asistencia mdica y odontolgica, caja de ahorros y cualquier otro beneficio social de todos los funcionarios y empleados de la judicatura nacional. d) Mantendr un Fondo de Reserva no mayor de dos por ciento del total del Fondo de Arancel Judicial a los efectos previstos en la presente Ley. e) Se har un apartado estimado para el pago de bonos compensatorios por traslados sujetos a arancel, cuyo monto establecer el Consejo de la Judicatura. El bono compensatorio ser cancelado a los jueces que hayan practicado los traslados sujetos a arancel, y no podr ser mayor al treinta por ciento del arancel judicial generado por dichos actos de traslado. A los efectos del clculo del bono compensatorio, los jueces remitirn al Consejo de la Judicatura, en el mes de enero de cada ao, copias fotostticas de las actas de traslados que hubieren levantado en el ao inmediato anterior, en las cuales deber constar la inutilizacin de los timbres fiscales judiciales correspondientes. La Inspectora de Tribunales verificar anualmente los traslados en el Libro Diario del respectivo Tribunal. f) El remanente del Fondo de Arancel Judicial obtenido anualmente, ser distribuido entre los jueces, defensores pblicos y dems funcionarios y empleados de los tribunales, y de las defensoras pblicas de toda la Repblica, en proporcin al sueldo bsico de cada funcionario o empleado. De la misma manera distribuir el remanente del apartado estimado para el pago de bonos compensatorios, si lo hubiere. Los pagos a los funcionarios y empleados se har mensualmente, previa deduccin del Impuesto sobre la Renta.
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CAPTULO V Disposiciones finales Art. 37. El Ejecutivo Nacional, oda la opinin del Consejo de la Judicatura, podr modificar las tasas de arancel judicial y las cuantas previstas en la presente Ley, segn las fluctuaciones del valor adquisitivo de la moneda y el propsito y finalidad de la presente Ley. Art. 38. Queda derogada la Ley de Arancel Judicial del 25 de julio de 1956. Los notarios y jueces con funciones notariales percibirn emolumentos en los trminos que prevea la Ley derogada en tanto se regulen legalmente sus derechos arancelarios.

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CUADRO DEMOSTRATIVO MONTO ARANCELES

Valor de la demanda Bs. Bs. Bs. 15.000, oo 50.000,oo 250.000,oo Sentencia Primera Instancia Bs. Bs. 60,oo 200,oo Sentencia Segunda Instancia Bs. Bs. Bs. 60,oo 200,oo 1.625,oo Tradado de una hora (Instruccin) Bs. 860,oo Tradado de dos horas (Ejecucin) Bs. 2.060,oo Bs. 2.800,oo Bs. 3.625,oo Bs. 10.500,oo Bs. 25.000,oo Bs. Bs. Bs. Total 3.040,oo 4.200,oo 9.300,oo Porcentaje arancelaro en relacin demanda 20,26% 8,40% 3,72% 3,68% 3.59% o porcentaje menor

Bs. 1.000,oo Bs. 2.425,oo Bs. 9.300,oo Bs. 25.000,oo

Bs. 1.625,oo Bs. 8.500,oo

Bs. 1.000.000,oo

Bs. 8.500,oo Bs. 25.000,oo

Bs. 36.800,oo Bs. 100.000,oo

Bs. 2.777.778,oo Bs. 25.000,oo o cantidad mayor

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