O PRINCPIO DA COMPETNCIA-COMPETNCIA NA ARBITRAGEM VOLUNTRIA*

LINO DIAMVUTU Ps-graduado em Direito Comercial Internacional

SUMRIO: 1. 2. Consideraes preliminares mbito, fundamento jurdico e efeitos do princpio da competnciacompetncia 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 3. mbito do princpio da competncia-competncia Fundamento jurdico do princpio da competncia-competncia Efeito positivo do princpio da competncia-competncia Efeito negativo do princpio da competncia-competncia Impugnao da deciso interlocutria do tribunal arbitral sobre a sua competncia (ou incompetncia) 4. Concluso

Antes de mais, gostaria de agradecer o amvel convite que me foi endereado pela Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto, para, neste Colquio sobre O Desenvolvimento da Arbitragem em Angola, organizado no mbito das comemoraes do trigsimo aniversrio desta Faculdade, dissertar sobre o princpio da competncia-competncia na arbitragem voluntria.

1.

Consideraes preliminares

A competncia do tribunal entendida como a medida do respectivo poder jurisdicional. A contrario sensu, existe incompetncia do tribunal nos casos em que no seu mbito de poderes jurisdicionais no cabe o de julgar certo litgio ou categoria de litgios1.

* Conferncia proferida na Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto, em 12 de Outubro de 2009. 1 PRATA, Ana, Dicionrio Jurdico, 4 edio, Almedina, 2005, p. 259.

A competncia do tribunal arbitral pressupe: (i) a existncia de uma conveno de arbitragem vlida e eficaz entre as partes; (ii) a arbitrabilidade do litgio cujo objecto deve ser abrangido pela conveno de arbitragem e (iii) a sua regular constituio.

, precisamente, a problemtica do controlo do poder jurisdicional dos rbitros que constitui o cerne da minha interveno.

A Lei n. 16/03, de 25 de Julho, sobre a Arbitragem Voluntria (LAV) dispe no n. 1 do seu artigo 31, com a epgrafe Deciso sobre a competncia, que: Compete ao Tribunal Arbitral pronunciar-se sobre a sua prpria competncia, ainda que, para esse efeito, haja necessidade de apreciar, quer os vcios da Conveno de Arbitragem ou do contrato em que ela se insere, quer a aplicabilidade daquela conveno ao conflito .

Esta disposio legal consagra no domnio da arbitragem voluntria o chamado princpio da Kompetenz-Kompetenz2, Competncia-Competncia, Competence of tribunal to rule on its own jurisdiction ou Kompetenzprfung durch das Schiedsgericht.

Com efeito, o tribunal arbitral, como qualquer outra jurisdio, pode e deve verificar, antes de mais, a sua competncia para conhecer de determinado litgio submetido sua apreciao. A fortiori, este controlo impe-se quando a sua competncia for contestada por uma das partes.

O princpio da competncia-competncia encontra, prima facie, a sua justificao no seguinte: invocando uma das partes litigantes a falta de competncia do tribunal arbitral, seria necessrio recorrer ao tribunal judicial para decidir se o diferendo, objecto da conveno arbitral, ou no da competncia do tribunal arbitral. A ironia patente: para beneficiar da arbitragem, seria preciso submeter-se antecipadamente a um processo judicial,

Vide a observao feita no ponto 2.1.A).

sendo necessrio que o tribunal judicial tome uma deciso que reconhea a competncia do tribunal arbitral3.

Assim sucedeu no passado. O princpio da competncia do tribunal arbitral para decidir sobre a validade da clusula compromissria, e,

consequentemente, sobre a sua prpria competncia, resultou de uma evoluo. Inicialmente, entendia-se que a questo deveria ser analisada pela jurisdio estadual comum. Uma deciso da Corte de Cassao francesa de 1953 afirmou que: Le litige mettant en cause la validit de la clause compromissoire () doit tre soumis aux juridictions de droit comum, seules comptentes pour en connatre4. Posteriormente, considerou-se como incontroverso que il est de principe que le juge saisi est comptent pour statuer sur sa comptence, ce qui implique ncessairement, lorsque le juge est un arbitre dont les pouvoirs tirent leur origine dune convention des parties, la vrification de lexistence et de la validit de cette convention5.

Hoje, o princpio da competncia-competncia consagrado em quase todas as legislaes nacionais e internacionais sobre arbitragem. Exclundo a Conveno de Nova Iorque de 19586 sobre o reconhecimento e a execuo de sentenas arbitrais estrangeiras, que no contempla qualquer disposio acerca da competncia do tribunal arbitral de decidir sobre a sua prpria

COSSIO, Francisco Gonzlez de, Comptence la Mexicaine et lAmricaine Une volution douteuse, in Les Cahiers de lArbitrage, Vol. IV, Editions A. Pedone, 2008, p. 173. 4 Corte de Cassao francesa, JCP 1954.II.8293, j. 06.10.53; Apud DOLINGER, Jacob & TIBURCIO, Carmen, Direito Internacional Privado Arbitragem Comercial Internacional, Renovar, 2003, p. 149. 5 Caso Impex, Revue de lArbitrage, 1968, p. 149. 6 O n. 3 do artigo 2 da Conveno de Nova Iorque, de 1958 prev que: o tribunal de um Estado Contratante solicitado a resolver um litgio sobre uma questo relativamente qual as Partes celebraram uma conveno ao abrigo do presente artigo remeter as Partes para a arbitragem, a pedido de uma delas, salvo se se verificar a caducidade da referida conveno, a sua inexequibilidade ou insusceptibilidade de aplicao. Esta disposio no consagra nem o efeito positivo, nem o efeito negativo do princpio da competnciacompetncia. To somente impe ao tribunal judicial que for chamado a pronunciar-se sobre o mrito da causa, o respeito da conveno de arbitragem. Nada diz sobre o controlo do poder jurisdicional do rbitro.

competncia, temos, a ttulo ilustrativo, o princpio reconhecido nos seguintes instrumentos jurdicos7/8:

A Lei-Modelo da Comisso das Naes Unidas para o Direito Comercial Internacional (CNUDCI) de 1985, dispe no n. 1 do seu artigo 16 que: O tribunal arbitral pode decidir sobre a sua prpria competncia, a includa qualquer excepo relativa existncia ou validade da conveno de arbitragem. Para esse efeito, uma clusula

compromissria que faa parte de um contrato considerada como uma conveno distinta das outras clusulas do contrato. A deciso do tribunal arbitral que considere nulo o contrato no implica automaticamente a nulidade da clusula compromissria.

No mesmo sentido, o Regulamento da Cmara do Comrcio Internacional (CCI) de Paris, de 1998, prev no n. 2 do seu artigo 6 que: se uma das partes formular uma ou mais excepes quanto existncia, validade ou escopo da conveno de arbitragem, a Corte poder decidir, sem prejuzo da admissibilidade da excepo ou das excepes, que a arbitragem poder prosseguir se estiver convencida, prima facie, da possvel existncia de uma conveno de arbitragem conforme o Regulamento. Neste caso, qualquer deciso quanto jurisdio do Tribunal Arbitral dever ser tomada pelo prprio tribunal

A Conveno para a Resoluo de Diferendos relativos a Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados (CIRDI) de 1965, no n. 1 do seu artigo 41. estabelece que:

S o tribunal conhecer da sua prpria competncia.

7

No Acto Uniforme Relativo Ao Direito da Arbitragem da Organizao para a Harmonizao do Direito dos Negcios em frica (OHADA) de 1994, o artigo 11 afirma que: O tribunal arbitral decide sobre a sua prpria competncia, incluindo quaisquer questes relativas existncia ou validade da conveno de arbitragem. 8 Artigo 18 do Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do MERCOSUL.

No Direito francs, o artigo 1466 do Novo Cdigo de Processo Civil9 (NCPC) prev, em termos inequvocos, que: Se, perante o rbitro, uma das partes contestar no seu princpio ou na sua extenso o poder jurisdicional do rbitro, compete a este ltimo decidir sobre a validade ou os limites da sua investidura.

A mesma regra vem prevista no artigo 1040 do Zivilprozessordnung alemo (ZPO)10 de 1998: O tribunal arbitral pode decidir sobre a sua prpria competncia , incluindo sobre qualquer excepo relativa existncia ou validade da conveno de arbitragem. Para esse efeito, uma clusula

compromissria integrada num contrato considerada como uma conveno distinta das outras clusulas do contrato. O Arbitration Act11 de 1996 reconhece, no direito ingls, atravs do seu artigo 30, n. 1, o princpio da competncia-competncia, dispondo que:
9

Artigo 1466 NCPC: Si, devant larbitre, lune des parties conteste dans son principe ou son tendue le pouvoir juridictionnel de larbitre, il appartient celui-ci de statuer sur la validit ou les limites de son investiture. 10 Artigo 1040 ZPO (Comptence du tribunal arbitral pour statuer sur sa propre comptence): 1. Le tribunal arbitral peut statuer sur sa propre comptence, y compris sur toute exception relative lexistence ou la validit de la convention darbitrage. A cette fin, une clause compromissoire faisant partie dun contrat est considre comme une convention distincte des autres clauses du contrat. 2. Lexception dincomptence du tribunal arbitral peut tre souleve au plus tard lors du dpt des conclusions en dfense. Le fait pour une partie davoir dsign un arbitre ou davoir particip sa dsignation ne la prive pas du droit de soulever cette exception. Lexception prise de ce que la question litigieuse excderait les pouvoirs du tribunal arbitral est souleve ds que la question allgue comme excdant ses pouvoirs est souleve pendant la procdure arbitrale. Le tribunal arbitral peut, dans lun ou lautre cas, admettre une exception souleve aprs le dlai prvu, sil estime que le retard est d une cause valable. 3. Si le tribunal arbitral estime quil est comptent, il statue sur lexception vise lalina 2 en rgle gnrale par une sentence intrimaire. Dans cette hypothse, chaque partie peut, dans un dlai dun mois, aprs avoir t avise de cette dcision, demander une dcision judiciaire. En attendant quil soit statu sur cette demande, le tribunal arbitral est libre de poursuivre la procdure arbitrale et de rendre une sentence. 11 Artigo 30 ARBITRATION ACT (Competence of tribunal to rule on its jurisdiction) 1. Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal may rule on its own substantive jurisdiction, that is, as to (a) whether there is a valid arbitration agreement, (b) whether the tribunal is properly constituted, and (c) what matters have been submitted to arbitration in accordance with the arbitration agreement. 2. Any such ruling may be challenged by any available arbitral process of appeal or review or in accordance with the provisions of this Part.

Salvo conveno contrria das partes, o tribunal arbitral pode decidir sobre a sua prpria competncia, para apreciar: (a) se existe uma conveno de arbitragem vlida; (b) se o tribunal foi regularmente constitudo, e (c) sobre se as questes submetidas arbitragem so de acordo com a conveno arbitral.

No novo regime italiano da Arbitragem, o princpio da competnciacompetncia ficou plasmado nos artigos 817, n. 1 e 817-bis do Codice Di Procedura Civile de 2006 . Por um lado, o n. 1 do artigo 817 prescreve que: Se la validit, il contenuto o lampiezza della convenzione darbitrato o regolare costituzione degli arbitri sono contestate nel corso dellarbitrato, gli arbitri decidono sulla prpria competenza.

Por outro, o artigo 817-bis estipula que: Gli arbitri sono competenti a conoscere delleccezione di

compensazione, nei limiti del valore della domanda, anche se il controcredito non compreso nellambito della convenzione di arbitrato. De igual modo, o Cdigo de Processo Judicirio belga (CPJ) 12/13, no seu artigo 1697, n.1, reconhece ao tribunal arbitral:
12

Artigo 1697 CPJ: 1. Le tribunal arbitral a le pouvoir de se prononcer sur sa comptence et, cette fin, dexaminer la validit de la convention darbitrage. 2. La constatation de la nullit du contrat nentrane pas de plein droit la nullit de l a convention darbitrage quil contient. 3. La dcision par laquelle le tribunal arbitral sest dclar comptent ne peut tre attaque devant le tribunal de premire instance quen mme temps que la sentence sur le fond et par la mme voie. Le tribunal de premire instance peut, la demande de lune des parties, se prononcer sur le bien -fond de la dcision dincomptence du tribunal arbitral. 4. La dsignation dun arbitre par une partie ne la prive pas du droit dinvoquer lincomptence du tribunal arbitral. 13 Na Suia, o princpio encontra-se consagrado pelo artigo 186, n. 1 da Lei Federal do Direito Privado Internacional, de 18 de Dezembro de 1987. Diz o texto da lei que: O tribunal arbitral decide sobre a sua prpria competncia. Artigo 186 LDIP: 1. Le tribunal arbitral statue sur sa propre comptence. 2. Lexception dincomptence doit tre souleve pralablement toute dfense sur le fond. 3. En gnral, le tribunal arbitral statue sur sa comptence par une dcision incidente.

a competncia para decidir sobre a sua prpria competncia e, para esse efeito, apreciar a validade da conveno de arbitragem. Nas legislaes dos espaos lusfonos14, destaca-se que:

Em Portugal, o artigo 21, n. 1 da Lei n. 31/86, de 29 de Agosto sobre a Arbitragem Voluntria (LAV) consagra o princpio da competncia-competncia nos seguintes termos: O tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua prpria competncia, mesmo que para esse fim seja necessrio apreciar a existncia, a validade ou a eficcia da conveno de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida conveno.

No Brasil, o pargrafo nico do artigo 8 da Lei de Arbitragem de 1996 determina que:

14

O princpio da competncia-competncia vem, tambm, plasmado no artigo 30 da Lei n. 76/VI/2005, de 16 de Agosto, de Arbitragem Voluntria de Cabo Verde; no artigo 8 da legislao sobre arbitragem voluntria da Guin-Bissau (Decreto-Lei n. 9/2000) de 2 de Outubro, no artigo 27 do Decreto-Lei n. 29/96/M, de 11 de Junho, de Macau, no 37 da Lei n. 11/99, de 8 de Julho, de Arbitragem, Conciliao e Mediao de Moambique e no artigo 21 da Lei n. 9/2006, de 2 de Novembro, de Arbitragem Voluntria de So Tom e Prncipe. - Artigo 30, n. 1 da Lei de Arbitragem Voluntria Cabo Verde) O tribunal arbitral pode pronunciar -se sobre a sua prpria competncia, mesmo que para esse fim seja necessrio apreciar a existncia, a validade ou a eficcia da conveno de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida conveno. - Artigo 8, n. 1 (Decreto-Lei sobre a Arbitragem Voluntria Guin-Bissau) O tribunal arbitral pode pronunciar -se sobre a sua prpria competncia, mesmo que para esse fim seja necessrio apreciar a existncia, a validade ou a eficcia da conveno de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida conveno. - Artigo 27, n. 1 (Decreto-Lei sobre a Arbitragem Voluntria Macau) O tribunal pode decidir oficiosamente sobre a sua competncia, apreciando para esse efeito a existncia, a validade e a eficcia da conveno de arbitragem ou do contrato em que ela se insira. - Artigo 37, n. 1 (Lei de Arbitragem Moambique) O tribunal arbitral pode decidir sobre a sua prpria competncia, a includa qualquer excepo relativa existncia ou a validade da conveno de arbitragem. - Artigo 21 (Lei de Arbitragem Voluntria So Tom e Prncipe) O Tribunal Arbitral pode pronunciar-se sobre a sua prpria competncia, mesmo que para esse fim seja necessrio apreciar a existncia, a validade ou a eficcia da conveno de arbitragem ou do contrato em que ela se insira ou a aplicabilidade da referida conveno.

Caber ao rbitro decidir de ofcio, ou por provocao das partes, as questes acerca da existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem e do contrato que contenha a clusula compromissria.

Se o princpio da competncia-competncia largamente reconhecido nas diversas legislaes sobre a arbitragem, essa aparncia de unanimidade dissimula, como observa EMMANUEL GAILLARD15, divergncias profundas que analisaremos infra.

2.

mbito, fundamento jurdico e efeitos do princpio da competnciacompetncia

2.1.

mbito do princpio da competncia-competncia Distino entre Competncia-Competncia e a expresso tradicional do Direito alemo Kompetenz-Kompetenz16

A)

A expesso do Direito alemo Kompetenz-Kompetenz tem um significado tradicional substancialmente diferente, em matria arbitral, do entendimento actual. Tradicionalmente, essa expresso significa que os rbitros tm competncia para decidir definitivamente sobre a sua competncia, sem possibilidade de reviso dessa deciso pelos tribunais judiciais. Interpretada desta forma, a expresso alem Kompetenz-Kompetenz hoje rejeitada, quer na Alemanha, quer noutros pases17.

Da competncia do tribunal arbitral para decidir sobre a sua prpria competncia no pode decorrer que esta deciso seja definitiva. Geralmente esta deciso est sujeita a um controlo dos tribunais estaduais em sede da impugnao da deciso arbitral, e a grande maioria dos sistemas jurdicos no
15

GAILLARD, Emmanuel, Revue de lArbitrage 1995, p. 619; POUDRET/BESSON, op. cit., n. 459, p. 410. 16 FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, On International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, n. 651, p. 396. 17 Ibid., n. 651, p. 396.

admite uma renncia das partes impugnao da deciso com fundamento em incompetncia do tribunal arbitral18.

Como veremos infra, a lei angolana consagra uma dupla via de impugnao da deciso arbitral proferida na arbitragem interna: a anulao e o recurso. A incompetncia do tribunal invocvel em aco de anulao se a parte a alegou oportunamente perante o tribunal arbitral e este considerou tal alegao improcedente.

Por conseguinte, alguns autores de renome acordam em considerar ambgua e inapropriada a utilizao da expresso Kompetenz-Kompetenz no mbito do Direito da Arbitragem19.

B)

O princpio da competncia-competncia no deve ser confundido com o princpio da autonomia da conveno de arbitragem severability) (Separability ou

O principio da autonomia da conveno de arbitragem significa que a validade da clusula compromissria deve ser apreciada isoladamente em relao ao contrato principal no qual est inserida. Tem como consequncia que o rbitro competente, quer para decidir sobre a sua prpria competncia, quer para apreciar a existncia ou a validade do contrato.

Entre ns, tal princpio consta do n. 2 do artigo 4 da LAV, nos seguintes termos: A nulidade do contrato no implica a nulidade da Conveno de Arbitragem, salvo mostrando-se que aquele no teria sido celebrado sem a referida conveno. Como afirma PIETER SANDERS20, na falta de autonomia da clusula compromissria em relao ao contrato principal, o rbitro que admite a
18

LIMA PINHEIRO, Lus de, Arbitragem Transnacional Determinao do Estatuto da Arbitragem, Almedina, 2005, p.134. 19 JOLIDON, Pierre, Commentaire du Concordat Suisse sur lArbitrage, Berne: Staempfli, 1984, p. 185; FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, op. cit., n. 651, p. 397; POUDRET/BESSON, op. cit., p. 407, nota de rodap n. 3.

nulidade do contrato principal deveria ipso jure negar a sua competncia de tal forma que no poderia decidir sobre o mrito da causa, nem pronunciar a nulidade constatada. Deparar-se-ia face a um impasse que s seria resolvido atravs de um novo processo perante o tribunal judicial.

Noutras palavras, a autonomia siginifica que, se o rbitro constatar que o contrato principal invlido, no perde por este motivo a sua competncia. A competncia-competncia pode ser considerada como o instrumento

processual do princpio da autonomia, que habilita o prprio rbitro a decidir sobre a nulidade do contrato principal21, mesmo que se trate de uma nulidade ab ovo do referido contrato principal. No mesmo sentido, FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN22 observam que os dois princpios no se confundem e tm cada um o seu significado prprio, existindo, no entanto, entre eles uma relao lgica. E, para PIETER SANDERS23, os dois princpios tm fundamento na vontade presumida das partes de submeter ao rbitro, num processo nico, todas as questes litigiosas, inclundo a deciso sobre a sua prpria competncia. Tal presuno justifica-se pelas clusulas usuais em matria da arbitragem internacional que se referem a todos os diferendos em relao ao contrato, inclundo a sua existncia e validade.

Para finalizar este ponto, vale aqui transcrever o ensinamento do juiz STEPHEN SCHWEBEL, da Corte Internacional de Justia: When the parties to an agreement containing an arbitration clause enter into that agreement, they conclude not one but two agreements, the arbitral twin of which survives any birth defect or acquired disability of the principal agreement24.

20 21

SANDERS, Pieter, Quo Vadis Arbitration? Sixty Years of Arbitration Practice, La Haye, 1999, p. 33. POUDRET/BESSON, op. cit., n. 166. 22 FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, op. cit., n. 416. 23 SANDERS, Pieter, op. cit., p. 33. 24 SCHWEBEL, Stephen, The severability of the Arbitration Agreement, International Arbitration: Three Salient Problems, 1987, p. 5; Apud DOLINGER, Jacob & TIBURCIO, Carmen, op. cit., p. 75.

10

Em material de arbitragens internacionais, merece destaque a deciso da Cmara Civil da Corte de Cassao francesa no caso Comit Populaire de la Municipalit de Khoms El Mergeb v. St Dalico Contractors. Tratava-se de um contrato que previa como lei aplicvel a lei libanesa, sendo que o municpio libans alegava que de acordo com a lei libanesa a clusula arbitral no seria vlida.

A Corte de Cassao francesa considerou que a existncia e a eficcia de uma clusula arbitral devem ser determinadas pela vontade das partes, no havendo necessidade de submisso a uma lei nacional25.

2.2.

Fundamento jurdico do princpio da competncia-competncia

A doutrina apresenta solues divergentes relativamente questo do fundamento do princpio da competncia-competncia. Para PIERRE MAYER, a competncia do tribunal arbitral para decidir sobre a sua prpria competncia fundamenta-se na aplicao extensiva ou analgica do princpio segundo o qual qualquer autoridade competente para apreciar a sua prpria competncia ou ainda, na presuno segundo a qual as partes conveno de arbitragem entenderam tambm submeter essa questo prvia (deciso sobre a competncia do tribunal) aos rbitros26. Para FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN27, o fundamento da competnciacompetncia no reside na conveno de arbitragem, mas na lei do pas onde a arbitragem decorre. S por esta razo, pode-se justificar que o tribunal arbitral prossiga com o procedimento arbitral mesmo quando a existncia ou a validade da conveno de arbitragem for contestada por uma das partes. O princpio da autonomia da clusula compromissria permite afastar o argumento da nulidade da conveno de arbitragem pelo facto da invalidade do contrato principal, mas no permite ao tribunal arbitral prosseguir com a
25 26

DOLINGER, Jacob & TIBURCIO, Carmen, op. cit., p. 74. MAYER, Pierre, Lautonomie de larbitre international dans lapprciation de sa propre comptence, RCADI 1989-V, p. 339; POUDRET/BESSON, Droit Compar de larbitrage international, Bruylant Bruxelles-LGDJ-Schulthess, 2002, pp. 407-408. 27 FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, op. cit., n. 658, p. 400.

11

arbitragem quando a referida invalidade disser respeito prpria conveno de arbitragem. Isto s pode ser a consequncia do princpio da competnciacompetncia. O princpio da competncia-competncia permite, de igual modo, aos rbitros decidir sobre a invalidade da conveno de arbitragem e proferir sentena que declare a sua falta de competncia, sem qualquer contradio. Com certeza, nenhum desses efeitos decorre da conveno arbitral. Se fosse o caso, estaramos perante um crculo vicioso. No mesmo sentido, sustenta o Prof. LIMA PINHEIRO28 que a circunstncia de a conveno de arbitragem no prejudicar a competncia do tribunal arbitral para decidir sobre a sua prpria competncia torna patente que a competncia do tribunal arbitral no se fundamenta na conveno de arbitragem.

De acordo com o mesmo autor, a autonomia privada s poderia directamente produzir efeitos jurdicos, sem a mediao de Direito objectivo, se os particulares fossem titulares de um poder jurgeno originrio ou constituinte, no sentido de uma fonte de criao de Direito que no seja, ela prpria, regulada pelo Direito. A conduta negocial necessariamente regulada pelo Direito e o Direito que lhe atribui eficcia jurdica.

Assim, na arbitragem interna, a competncia do tribunal arbitral para decidir sobre a sua prpria competncia fundamenta-se no Direito objectivo, mormente, no regime local da arbitragem29. Na arbitragem internacional, o fundamento desse princpio encontra-se no Direito estadual da sede da arbitragem ou no Direito Transnacional autnomo. Como releva FRANOIS RIGAUX30, nas arbitragens CCI, o processo arbitral regido pelo respectivo Regulamento de Arbitragem, independentemente de qualquer ordem jurdica estadual; a sede parisiense da CCI no lhe confere a qualidade de uma instituio de Direito francs. O sistema de arbitragem CCI uma das ordens
28 29

LIMA PINHEIRO, Lus de, op. cit., p. 133 e passim. No fundo, apesar da competncia dos rbitros para decidir sobre a sua prpria competncia, resultar da existncia, prima facie, da conveno de arbitragem (porque a questo no se colocaria sem ela), ela fundamenta-se no Direito objectivo. 30 RIGAUX, Franois, Droit International Priv, vol. I, 2. ed., Bruxelas, 1987, pp. 142 e segs; Idem, Les situations juridiques individuelles dans un systme de relativit gnrale, RCADI 213, 1989, pp. 242 e seg.

12

jurdicas transnacionais particulares existentes e que, ao subscreverem uma clusula de arbitragem CCI, as partes inserem-se voluntariamente na respectiva ordem institucional privada.

Por

minha

parte,

subscrevo

posio

defendida

por

FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, tal como ficou explicitada pelos Profs. RIGAUX e LIMA PINHEIRO.

2.3.

Efeito positivo do princpio da competncia-competncia

efeito

positivo

do

princpio

da

competncia-competncia

consiste,

precisamente, na atribuio de competncia ao rbitro para decidir sobre a sua prpria competncia para julgar o litgio ou o dissdio. Deste ponto de vista, os diversos instrumentos jurdicos nacionais e internacionais supra referidos reconhecem tal efeito positivo, mas nem todos consagram o seu efeito negativo, como veremos infra.

O Tribunal Arbitral , mais frequentemente, chamado a pronunciar-se sobre a sua competncia para apreciar a existncia e validade da conveno de arbitragem, a arbitrabilidade do litgio ou a regularidade da constituio do tribunal arbitral. Passemos em revista cada um desses aspectos. 2.3.1. A existncia e validade da conveno de arbitragem31 A problemtica das clusulas patolgicas32

A)

31

Os requisitos da existncia e validade da Conveno arbitral no Direito angolano, so fixados nos artigos 1, 3, 4 e 5 da LAV. Grosso modo, podemos identificar os seguintes aspectos: - Arbitrabilidade objectiva segundo o critrio da disponibilidade do direito (art. 1) - Arbitrabilidade subjectiva segundo se trate de pessoas singulares e colectivas de direito privado, ou do Estado e outras pessoas colectivas pblicas (art. 1); - Celebrao por escrito da conveno arbitral sob pena de invalidade (art. 3); - Especificao das relaes litigiosas na conveno arbitral sob pena de nulidade (art. 4); - Regularidade da constituio do tribunal arbitral sob pena de caducidade da conveno arbitral (art. 5). 32 GAILLARD, Emmanuel, La Jurisprudence de la Cour de Cassation en matire darbitrage international, Revue de lArbitrage 2007, N. 4, pp. 697 e s eg.

13

A existncia e validade da conveno arbitral para fundar a competncia do Tribunal arbitral so, inmeras vezes, questionadas por uma das partes litigantes quando se est em presena de clusulas arbitrais ditas patolgicas, podendo as mesmas ser defeituosas, imperfeitas ou incompletas.

Como aponta a Prof. SELMA LEMES, a redaco imperfeita da clusula arbitral representar a instaurao de um contencioso parasita, redundando na procrastinao da arbitragem, posto que a parte que no tenha interesse em institui-la far uso da redaco imperfeita, ambgua ou contraditria para suscitar interpretaes diferentes ou alegar a nulidade da clusula compromissria, adiando, assim, o regular processamento da arbitragem33.

Essas clusulas podem ser classificadas como clusulas arbitrais invlidas ou susceptveis de validade.

a) Clusulas arbitrais invlidas

So invlidas as clusulas redigidas de tal forma incongruente que da leitura no se pode aferir tratar-se de clusula compromissria, tais como as clusulas que, apesar de receberem a denominao de clusulas arbitrais, prevejam procedimento que mais se assemelha conciliao ou mediao, bem como, quando estabeleam, na verdade, uma avaliao pericial.

As clusulas assim redigidas no permitem que se infira que as partes elegeram a arbitragem para solucionar a controvrsia existente e sero consideradas nulas e de nenhum efeito no que concerne instncia arbitral34.

b) Clusulas susceptveis de validade

(i) Clusulas arbitrais em branco ou vazias

33

LEMES, Selma M. Ferreira, Clusulas Arbitrais Ambguas ou Contraditrias e a Interpretao da Vontade das Partes, in Reflexes sobre Arbitragem, Editora LTR So Paulo, 2002, pp. 189 e segs.; FOUCHARD et alii, op. cit., p. 284; EISEMANN, Frederic, Les clauses darbitrage pathologiques, Essais in Memoriam Eugnio Minoli, Utet, 1974, p. 20. 34 LEMES, Selma M. Ferreira, op. cit., p. 189.

14

So clusulas arbitrais em branco ou vazias, as que no esclarecem a forma de eleio dos rbitros ou o modo da arbitragem (institucional ou ad hoc).

O exemplo mais corrente o das clusulas compromissrias redigidas nos seguintes termos: As partes acordam que quaisquer controvrsias surgidas deste contrato sero definitivamente resolvidas mediante arbitragem. No Direito angolano, a clusula vazia pode ser salva. Pois, o n. 2 do art. 7 da LAV prev que, se as partes no tiverem designado o rbitro ou rbitros, nem fixado o modo da sua designao e no houver acordo entre elas sobre essa designao, cada uma das partes indica um rbitro, a menos que acordem que cada uma delas indique, em nmero igual, mais do que um, cabendo aos rbitros assim designados a escolha e designao do rbitro que completa a composio do Tribunal.

(ii) Clusulas arbitrais que indicam erroneamente, ou de modo insuficiente, a instituio arbitral

Indicao errnea da instituio arbitral

No caso de arbitragens institucionais so frequentes as designaes equivocadas quanto denominao da instituio, em special as referentes Corte Internacional de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional CCI, em que as partes em vez de disporem que a arbitragem observar as regras da Corte Internacional de Arbitragem da CCI, redigem clusulas indicando a Cmara de Comrcio de Genebra, a Cmara de Comrcio Internacional de Londres, a Cmara de Comrcio de Paris, Arbitragem em Genebra, conforme as regras CCI35.
35

A CCI, no sentido de permitir que a arbitragem seja impulsionada, faz anlise ampla da proposio, que vai alm das precisas palavras usadas pelas partes, no sentido de determinar se estas tinham a inteno de se referir a CCI. Dois factores em particular so verificados, conforme o costume presente na instituio. O primeiro que as partes envolvidas so de nacionalidades diferentes e sem conexo com o lugar especificado na clusula compromissria, a Corte pressupe que a inteno das partes era de se referir a uma instituio internacional, em vez de nomear uma instituio domstica. E a segunda e mais importante, a Corte verifica, em cada caso, se pode ser uma outra instituio em vez da CCI que as partes

15

Uma deciso da Corte de Apelao de Dresden, na Alemanha, decidiu a favor da validade de uma clusula arbitral, embora ela estivesse mal redigida, na medida em que estabelecia que all disputes arising in connection with the present contract shall be settled under the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce of Viena. A Corte alem entendeu que a CCI era competente para administrar a disputa, e que a referncia a uma cidade diversa de Paris sede da CCI no tornava a clusula arbitral invlida, devendo a referncia a Viena ser interpretada como uma indicao das partes de que a sede da arbitragem seria em Viena, mas que a arbitragem deveria ser conduzida de acordo com as Regras da Corte de Arbitragem da Cmara Internacional de Comrcio de Paris36.

Indicao de modo insuficiente da instituio arbitral

A indicao da instituio arbitral insuficiente quando a clusula arbitral se limita a designar as regras de procedimento, sem especificar se a arbitragem decorrer na instituio cujas regras processuais foram escolhidas pelas partes. o caso, no seguinte exemplo: All disputes arising from this agreement shall be settled according to ICC rules

Para que a arbitragem seja impulsionada, quando haja uma indicao errnea ou insuficiente da instituio arbitral, a CCI faz uma interpretao in favorem validitatis, aplicando os princpios (i) de interpretao de acordo com a boa-f, (ii) do efeito til ou da efectividade, (iii) de rejeio da interpretao estrita ou restrita, (iv) de interpretao da indicao equivocada da instituio arbitral como erro material e verificao dos documentos pr-contratuais, e (v) de interpretao pro validate37.

tiveram a inteno de se referir. Na falta de outra instituio que a clusula pudesse claramente se referir, a Corte prefere construir uma interpretao prpria para a clusula arbitral, em vez de recusar a arbitragem desde o comeo. Vide LEMES, Selma M. Ferreira, op. cit., p.194; DERAINS, Yves & SCHWARTZ, Eric, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, The Hague, Kluwer, 1998, p. 90. 36 Apud DOLINGER, Jacob & TIBURCIO, Carmen, op. cit., p. 72. 37 LEMES, Selma M. Ferreira, op. cit., pp. 195 e segs.

16

(iii) Clusulas arbitrais contraditrias

So contraditrias as clusulas arbitrais que prevem a arbitragem e, no mesmo documento ou em apartado, indicam o foro judicial para dirimir certo litgio. As duas clusulas no se coadunam, ao contrrio, elas se repelem. Ao pactuarem uma clusula arbitral e uma clusula de eleio de foro num mesmo contrato, surge a dvida sobre qual seria a real inteno das partes. No caso CCI n. 11.55938, o tribunal arbitral deparou-se com essa questo. O contrato possua as duas clusulas: Clusula 92 Da arbitragem Todas as controvrsias que derivem da execuo ou interpretao do presente Contrato sero definitivamente resolvidas de acordo com as Regras de Conciliao e Arbitragem da Cmara do Comrcio Internacional, por trs rbitros nomeados conforme essas Regras. A Lei a ser aplicada a Brasileira. O local da arbitragem ser em local a ser mutuamente acordado pelas Partes; no entanto tal local no poder ser na Repblica Federativa do Brasil ou nos Estados Unidos da Amrica. Caso as partes no consigam acordar sobre o local da arbitragem, ento tal local ser determinado de acordo com as Regras. Clusula 93 Do Foro As partes contratantes elegem o foro da cidade de Braslia DF, para soluo de qualquer questo oriunda do presente Contrato, renunciando a qualquer outro, por mais privilegiado que seja.

O tribunal arbitral acabou adoptando uma posio conciliatria, mas com prevalncia da clusula arbitral, nos seguintes termos: Melhor sorte no merece por sua vez a invocada contradio entre a conveno de arbitragem (clusula 92) e a conveno de foro em Braslia (cl. 93), j que os princpios da conservao do negcio jurdico e do respeito da vontade das partes impem a conciliao daquelas clusulas no sentido que ficaram reservados, ao foro de Braslia, os procedimentos alheios ao mbito da

38

Vide DOLINGER, Jacob & TIBURCIO, Carmen, op. cit., p. 143.

17

arbitragem CCI, como o caso de eventuais procedimentos cautelares ou do processo de execuo de qualquer acrdo arbitral.

So ainda contraditrias, as clusulas arbitrais que designam de forma imperativa duas instituies arbitrais.

Por fim, so contraditrias, as clusulas arbitrais que prevem a resoluo de diferendos por uma instituio arbitral e indicam a aplicao do Regulamento de uma instituio arbitral diferente. o caso, no seguinte exemplo: All disputes arising from the execution of or in connexion with the contract shall be settled through friendly negotiation between both parties. In case no settlement can be reached, the disputes shall be submitted to the Singapore International Arbitration Centre for arbitration in accordance with the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce in effect at the time of applying for arbitration by the three (3) arbitrators appointed in accordance with said Rules. The venue of Arbitration shall be Singapore39.

O favor arbitrandum tem levado a jurisprudncia a permitir que as clusulas contraditrias possam ser validadas se for manifesta a vontade das partes em recorrer arbitragem40.

(iv) Clusulas arbitrais ambguas

So clusulas arbitrais cuja redaco indica a arbitragem para solucionar questes referentes execuo do contrato, podendo subentender-se que as questes surgidas e referentes resciso do contrato seriam excludas.

39

COSTA, Marina Mendes, A Arbitragem CCI nos Pases Lusfonos O interesse das Prticas CCI e o Controle dos Riscos (www.arbitragem.pt). 40 GAILLARD, Emmanuel, La Jurisprudence de la Cour de Cassation en matire darbitrage international, Revue de lArbitrage 2007, N. 4, p . 704.

18

B)

A problemtica das clusulas escalonadas41

As clusulas escalonadas so aquelas que prevem um procedimento duplo ou triplo de resoluo de litgios (negociao entre as partes e arbitragem, conciliao/mediao e arbitragem, percia e arbitragem).

Estamos perante clusulas escalonadas nos seguintes exemplos: Toda controvrsia relativa ao presente contrato poder ser resolvida amigavelmente por trs (3) conciliadores, dois nomeados por cada uma das partes e o terceiro nomeado de comum acordo pelos dois primeiros. Entretanto, o dono da obra e o empreiteiro tero direito de submeter o litgio Cmara de Comrcio Internacional para ser resolvido definitivamente segundo o regulamento de arbitragem. Caso qualquer das partes no se conforme com o pa recer emitido por uma das comisses de peritos nos termos do artigo anterior, poder, no prazo mximo de vinte (20) dias teis contados da data em que o referido parecer lhe tenha sido comunicado, submeter o diferendo a um Tribunal Arbitral composto por trs membros, um nomeado por cada parte e o terceiro escolhido de comum acordo pelos rbitros que as partes tiverem designado.

No primeiro exemplo, pode-se colocar o problema da prematuridade da arbitragem porque a apresentao do litgio perante o tribunal arbitral est condicionada sua prvia submisso a conciliao/mediao. No segundo, pode-se levantar o problema da tempestividade da arbitragem se o ru alegar que, por fora do que fora previamente acordado entre as partes, o autor deveria ter submetido o litgio arbitragem at um certo limite temporal que o mesmo no observara, deixando caducar o seu direito42.

41

COSTA, Marina Mendes, A Arbitragem CCI nos Pases Lusfonos O interesse das Prticas CCI e o Controle dos Riscos (www.arbitragem.pt). 42 SAMPAIO, Antnio Caramelo, Decises Interlocutrias e Parciais no Processo Arbitral. Seu Regime e Objecto, in II Congresso do Centro de Arbitragem da Cmara de Comrcio e Indstria Portuguesa, Almedina, 2009, p. 183.

19

Em meu entender, nestas duas situaes, o tribunal arbitral poder declarar a sua incompetncia: no primeiro caso, por ter sido constitudo de forma prematura e, no segundo, pelo facto da caducidade do pactum de compromittendo43.

C)

A problemtica da extenso subjectiva dos efeitos da clusula arbitral

A clusula arbitral, como todo o negcio jurdico, em regra, s produz efeitos entre as partes que a celebraram. Todavia, embora com frequncia se fale em extenso dos efeitos da clusula arbitral a terceiros, no se trata aqui de saber se determinada pessoa sofrer as consequncias da conveno de arbitragem, mas sim quando uma pessoa deixar de ser terceiro para ser reputada parte e, consequentemente, estar vinculada clusula44.

O tribunal arbitral , frequentemente, chamado a pronunciar-se sobre a sua competncia nos casos de transmisso da conveno de arbitragem a terceiros, por se ter verificado uma cesso de posio contratual, uma cesso de crditos, uma sub-rogao legal ou convencional ou contratos sucessivos que operam a transmisso da propriedade da mesma coisa. Nessas situaes, a jurisprudncia tem aceite a extenso subjectiva dos efeitos da clusula arbitral45.

Persiste uma zona cinzenta onde o casusmo impera, sobretudo, em casos envolvendo grupos de sociedades. A este respeito, a questo bem resumida por CHARLES JARROSSON, citado por JACOB DOLINGER & CARMEN TIBURCIO46:

43

Antnio Caramelo Sampaio considera que a deciso interlocutria incidir sobre a inadmissibilidade do pedido em caso de prematuridade ou intempestividade do recurso arbitragem. Vide SAMPAIO, Antnio Caramelo, Decises Interlocutrias e Parciais no Processo Arbitral. Seu Regime e Objecto, in II Congresso do Centro de Arbitragem da Cmara de Comrcio e Indstria Portuguesa, Almedina, 2009, p. 183. 44 DOLINGER, Jacob & TIBURCIO, Carmen, op. cit., p. 185. 45 Sobre esta matria, vide DIAMVUTU, Lino, Interveno de Terceiros na Arbitragem, in Revista Angolana de Direito, Ano 2 N. 2, Casa das Ideias, 2009, pp. 159 e segs. 46 Apud DOLINGER, Jacob & TIBURCIO, Carmen, op. cit., pp. 186 e segs.

20

Cest lhistoire dune mre et de ses filles: seule lune delles a conclu une convention darbitrage, mais toutes se demandent si la mre, une fille ou une soeur peut utiliser la clause son profit, ou bien risque de la voir invoque par un tiers son encontre.

E continua: Telle est, en guise dentre en matire, la presentation brute de la question. Dresser ltat des lieux apporte une image pessimiste et paradoxale: les conventions darbitrage ont pour fonction de rsoudre les litiges; or trop souvent, en matire de groupes de socits, il se trouve quelles sont elles mmes source de contentieux. Groupes de socits et conventions darbitrage feraient-ils mauvais mnage?.

Note-se que para estender os efeitos da clusula arbitral para sociedades nosignatrias, no basta a simples circunstncia de estas fazerem parte do grupo societrio de uma das partes signatrias. Todavia, os demais requisitos para a extenso no esto ainda claros nem na doutrina, nem nas jurisprudncias arbitral e estatal. Com efeito, tem-se sempre buscado a anlise das peculiaridades do caso concreto, geralmente em busca de comportamentos nos quais se possa fundar uma concordncia implcita com a clusula arbitral.

Finalmente, a extenso subjectiva dos efeitos da conveno de arbitragem pode dar-se por aplicao da clusula da Nao Mais Favorecida. Esta questo foi debatida no Centro para Resoluo de Litgios de Investimentos (CIRDI), no clebre caso Maffezini v. Espanha47/48. Segundo o Relatrio Global de Investimentos da Conferncia das Naes Unidas para o Comrcio e o Desenvolvimento (CNUCED), de 2006, este caso o nico envolvendo um
47

Emilio Agustn Maffezini (Claimant) and The Kingdom of Spain (Respondent), Case n. Arb/97/7, Decision on Jurisdiction, 25 January 2000; Award, 13 November 2000, Rectification of Award, 31 January 2001 (www.worldbank.org/icsid/). Apud DAIGREMONT, Claire Crpet, Traitement national et traitement de la nation la plus favorise dans la jurisprudence arbitrale rcente re lative linvestissement international, in Le Contentieux Arbitral Transnational relatif lInvestissement, Anthemis, 2006 , p. 126 e ss. 48 DIAMVUTU, Lino, Clusulas de Tratamento Nacional e da Na o Mais Favorecida nos Tratados Bilaterais de Investimento, in Estudos de Direito Comercial Internacional, Edies Caxinde, 2008, p. 62 e segs.

21

investidor de um pas em desenvolvimento e o governo de um pas desenvolvido, e que foi ganho pelo argentino49. Em 199750, Emilio Agustn Maffezini, cidado argentino, domiciliado em Buenos Aires (Argentina) apresentou um requerimento ao CIRDI, visando a instraurao de um procedimento arbitral contra a Espanha por violao do Tratado Bilateral de Investimento concludo com a Repblica de Argentina em 3 de Outubro de 1991.

Com efeito, o artigo X do referido Tratado possibilita o recurso a tal procedimento, subordinando, no entanto, o mesmo a uma aco prvia junto do tribunal interno competente e condio de que nenhuma deciso sobre o mrito da causa fosse proferida num prazo de 18 meses. (...) 2. If the dispute cannot thus be settled within six months following the date on which the dispute has been raised by either party, it shall be submitted to the competent Tribunal of the Contracting Party in whose territory the investment was made. 3. The dispute may be submitted to international arbitration in any of the following circumstances: a) at the request of one of the parties to the dispute, if no decision has been rendered on the merits of the claim after the expiration of a period of eighteen months from the date on which the proceedings referred to in paragraph 2 of this Article have been initiated, or if such decision has been rendered, but the dispute between the parties continues; b) if both parties to the dispute agree thereto. ()

Essas exigncias no foram satisfeitas. Contudo, Maffezini recorreu clusula da nao mais favorecida do artigo IV, pargrafo 2 do Tratado Bilateral celebrado entre a Argentina e a Espanha, com vista a beneficiar de condies mais flexveis do Tratado entre a Espanha e o Chile. Este ltimo Tratado no impunha o recurso aos tribunais internos. Exigia to-somente a observncia de um prazo de 6 meses entre o surgimento do diferendo e o recurso ao Centro, para permitir a resoluo amigvel do litgio.

49 50

UNCTAD, World Investment Report 2006, p. 229. 18 de Julho.

22

O requerente estimava que os investidores chilenos eram mais favorecidos em relao aos investidores de nacionalidade argentina e que a clusula da nao mais favorecida inserida no Tratado Argentina - Espanha permitir-lhe-ia beneficiar desse tratamento mais favorvel. A clusula era assim formulada: In all matters subject to this Agreement, this treatment shall not be less favourable than that extended by each Party to the investments made in its territory by investors of a third country.

Para refutar este argumento, a Espanha, contestando a competncia do CIRDI, sustentou que to-somente os aspectos substanciais do tratamento (material economic treatment), por oposio aos aspectos processuais, poderiam ser estendidos aos beneficirios de uma clusula da nao mais favorecida.

O tribunal, presidido por FRANCISCO ORREGO VICUA, acolheu o argumento de Maffezini, declarando-se competente para conhecer do litgio submetido sua apreciao51. Por conseguinte, como concluiu a CNUCED52, the MFN (Most-Favored-Nation) clause may, against the intention of a contracting party, incorporate into the IIA (International Investment Agreement) containing this clause certain procedural or substantive rights from other IIAs.

2.3.2. A arbitrabilidade objectiva do litgio

A competncia do tribunal arbitral delimitada pela arbitrabilidade do litgio. Por outro lado, o objecto do litgio deve ser abrangido pela conveno de arbitragem.

A controvrsia arbitrvel quando pode ser submetida arbitragem voluntria53. Deste ponto de vista, trata-se da arbitrabilidade objectiva ou ratione materiae. Do ponto de vista subjectivo, preciso indagar se as partes

51

Uma anlise dos diferentes TBIs rubricados por Angola revela a existncia de uma clusula idntica para o recurso aos mecanismos de arbitragem internacional, a qual estabelece a observncia de um prazo de 6 meses, contados da data em que uma das Partes em diferendo o tiver suscitado. 52 UNCTAD, World Investment Report 2006, p. 29. 53 LIMA PINHEIRO, Lus de, Direito Comercial Internacional, Almedina, 2005, p. 374.

23

na conveno de arbitragem esto habilitadas por lei, a celebr-la (arbitrabilidade ratione personae). Assim, o tribunal arbitral deve verificar como juiz de sua prpria competncia a arbitrabilidade da questo sub judice e a validade da clusula arbitral.

Os dois critrios mais seguidos para a determinao da arbitrabilidade objectiva so o da disponibilidade do direito em causa e o da natureza patrimonial da pretenso. Nos direitos angolano e portugus54, vigora o critrio da disponibilidade de direitos (art. 1 LAV). Tal soluo foi tambm retida na Blgica (art. 1676, al.1 CJB), Itlia (art. 806 CPCI), Pases Baixos (art. 1020, al. 3 WBR), Frana (art. 2059 CCfr.), Suia (art. 177, al. 1 LDIP), etc.

A disponibilidade define-se como a faculdade de o titular de um direito renunciar ou transigir sobre o mesmo. So indisponveis os direitos que as partes no podem constituir ou extinguir por acto de vontade e os que no so renunciveis. Trata-se, em regra, de matrias relativas ao estatuto pessoal, direito da famlia, direito penal, propriedade intelectual, falncias e concordatas, e questes onde h desequilbrio entre as partes, tais como alimentos, arrendamento, direito do trabalho e do consumidor55. Finalmente, tem-se entendido no ser admitida a arbitragem, como regra, quando a matria diz respeito ordem pblica, o que justifica o facto de alguns pases exclurem a arbitragem em direito da concorrncia. Como notam JACOB DOLINGER & CARMEN TIBURCIO56, nem todos os pases interditam a arbitragem nessas hipteses, e at mesmo dentre os que probem, h algumas questes atinentes a esses temas que podem ser dirimidas pela via arbitral. Vale isto por dizer que, nesses casos, as partes e os rbitros devem tomar todas as precaues possveis para evitar que a deciso seja declarada nula ou no seja exequvel.

54 55

No direito portugus, o art. 1 da Lei n. 31/86, de 29 de Agosto. LIMA PINHEIRO, Lus de, Direito Comercial Internacional, Almedina 2005, p. 376; POUDRET/BESSON, op. cit., pp. 306 e segs. 56 DOLINGER, Jacob & TIBURCIO, Carmen, op. cit., p. 215.

24

CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA57 observa que a disponibilidade ou indisponibilidade de direitos no se afere instituto a instituto, mas deve ser avaliada questo a questo, considerando a causa de pedir e, eventualmente, os termos em que formulado o pedido. A excluso global da arbitrabilidade de litgios relativos a direitos de personalidade, de famlia, sucessrios ou ao contrato de arrendamento no tem fundamento legal nem poltico, porque a todos estes institutos, h matrias susceptveis e matrias insusceptveis de deciso arbitral.

Entre ns, em matria de direito do trabalho, o artigo 304 da Lei Geral do Trabalho estatui que lcito ao trabalhador, aps a extino da relao jurdicolaboral, renunciar total ou parcialmente, ao crdito que tenha sobre o empregador, bem como celebrar acordos de conciliao, de transaco e de compensao sobre os mesmos crditos. Entendo que tambm possvel a celebrao de compromisso arbitral entre o empregador e o trabalhador, aps a cessao do vnculo jurdico-laboral, quando o litgio tenha por objecto crditos salariais, embora o artigo 306 da referida Lei determine a competncia dos Tribunais Provinciais, atravs da Sala do Trabalho, para conhecer e julgar todos os conflitos individuais de trabalho.

Em matria de direito do consumidor, a alnea f) do artigo 16 (Clusulas abusivas) da Lei de Defesa do Consumidor, Lei n. 15/03, de 22 de Julho, considera nula de pleno direito, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que determinem a utilizao compulsria de arbitragem. Por conseguinte, entre o fornecedor e o consumidor (destinatrio final) s possvel a celebrao do compromisso arbitral.

No direito francs, no mbito do direito da famlia, os litgios relativos ao estado e capacidade de pessoas so excludos da arbitragem, assim como as questes relativas ao divrcio e separao de pessoas. No ser possvel confiar ao rbitro a resoluo de uma questo de divrcio, de perfilhao ou de proteco de um incapaz.
57

ALMEIDA, Carlos Ferreira de, Conveno de Arbitragem: Contedo e Efeitos, in I Congresso do Centro de Arbitragem da Cmara de Comrcio e Indstria Portuguesa, Almedina, 2007, p. 86.

25

Contudo, a arbitragem volta a ser possvel para a resoluo de litgios patrimoniais relacionados com a incapacidade ou o estatuto familiar. Por exemplo, o tribunal arbitral pode decidir acerca da nulidade de um contrato celebrado por um incapaz (desde que a incapacidade no seja discutida) ou proceder liquidao e partilha de bens do casal. Obviamente, s o compromisso arbitral possvel nestes domnios58.

A natureza patrimonial da pretenso a sua susceptibilidade de ser objecto de avaliao pecuniria.

Em regra, os direitos patrimoniais so disponveis e os direitos pessoais so indisponveis. Mas h excepes. Por exemplo, a alienao de bens de menores tem natureza patrimonial mas no admite transaco, devido sua sujeio autorizao judicial, sendo inidnea como objecto arbitral. Os direitos de personalidade so indisponveis e irrenunciveis. Contudo, o artigo 81 do Cdigo Civil permite a celebrao de negcios de personalidade59/60. O litgio decorrente da revogao ou resoluo unilateral desse negcio idneo como objecto arbitral, uma vez que a questo de indemnizao dos prejuzos pelo titular do direito de personalidade que revogue intempestivamente a sua vinculao de pura natureza patrimonial61.

58

NOUGEIN/REINHARD/ANCEL/RIVIER/BOYER/GENIN, Guide Pratique de lArbitrage et de la Mdiation Commerciale, ditions du Jris-Classeur, 2004, p. 15. 59 Como observa Pedro Pais de Vasconcelos, Os mais importantes valores da personalidade so indisponveis. A vida no pode ser trocada por dinheiro, nem lcito o suicdio. Mas j lcito que a pessoa se submeta voluntariamente a experincias mdicas ou cientficas das quais possa resultar perigo para a sua vida. E so mesmo muito valiosamente consideradas prticas voluntrias em que a vida posta em perigo, por exemplo, por membros das foras armadas ou das foras de segurana, de servios de salvamento, ou mesmo por mdicos e outros intervenientes no tratamento de doenas contagiosas. VASCONCELOS, Pedro Pais de, Teoria Geral do Direito Civil, Almedina, 2005, p. 54 e segs. 60 MANSO, Lus Duarte & OLIVEIRA Nuno Teodsio, Teoria Geral do Direito Civil Casos prticos resolvidos, Quid Juris Sociedade Editora, 3. edio, 2007, p. 32. 61 Por exemplo, a celebrao de um acordo escrito entre A e B nos termos do qual A aceita que qualquer actividade da escola de msica de B possa funcionar a qualquer hora do dia e noite, sem limite de rudo, em contrapartida da utilizao por A de um espao da escola. Quando o titular do direito de personalidade revogue unilateralmente a sua vinculao, fica obrigado a indemnizar os prejuzos que com isso cause outra parte.

26

Uma recente corrente doutrinria em Portugal62, defendida pela Associao Portuguesa de Arbitragem (APA) tem preconizado a reviso do critrio de arbitrabilidade dos litgios enunciado no artigo 1 da Lei de Arbitragem Voluntria (Lei n. 31/86, de 29 de Agosto). Seguindo o exemplo da lei alem 63 sobre a arbitragem, aprovada em 1998 e imediatamente integrada no Cdigo de Processo Civil desse pas, a APA apresentou um projecto de novo diploma sobre arbitragem no qual altera o critrio de arbitrabilidade dos litgios, fazendo depender esta no j do carcter disponvel do direito a submeter arbitragem, mas antes, em primeira linha, da sua natureza patrimonial, combinando, porm, tambm semelhana do que fez a lei alem64, esse critrio principal com o critrio secundrio de transigibilidade da pretenso em litgio, de modo que mesmo litgios que no envolvam interesses patrimoniais mas sobre os quais seja permitido concluir transaco possam ser submetidos arbitragem65/66.

Outras razes apresentadas podem ser, assim, resumidas:

(i) Para o Prof. MOURA VICENTE, o critrio da disponibilidade dos direitos afigura-se hoje excessivamente restritivo e desajustado da confiana que os tribunais arbitrais merecem sociedade. Recorde-se, a este respeito, que a Lei-Modelo Sobre a Arbitragem Comercial Internacional, de 1985, prev a admissibilidade da sujeio a arbitragem de quaisquer questes suscitadas por uma no67.
62

relao

de

natureza

comercial,

contratual

ou

extracontratual,

independentemente de os direitos subjectivos disputados serem disponveis ou

MOURA VICENTE, Drio, Portugal e as Convenes Internacionais em matria de Arbitragem, in I Congresso do Centro de Arbitragem da Cmara de Comrcio e Indstria Portuguesa, Almedina, 2007, p. 79. 63 Art. 1030, n. 1 ZPO. 64 Art. 1030 - Arbitrabilit (ZPO): 1. Toute cause de nature patrimoniale peut faire lobjet dune convention darbitrage. Une convention darbitrage portent sur des causes de nature non-patrimoniale entrane des effets juridiques lorsque les parties sont libres de transiger sur lobjet du litige (). 65 Vide a Exposio de Motivos de Proposta de Lei da Arbitragem Voluntria, n 3; www.arbitragem.pt 66 Art. 1 da proposta de Lei: 1. Desde que por lei especial no esteja submetido exclusivamente aos tribunais do Estado ou a arbitragem necessria, qualquer litgio respeitante a interesses de natureza patrimonial pode ser cometido pelas partes, mediante conveno de arbitragem, deciso de rbitros. 2. vlida uma conveno de arbitragem relativa a litgios que no envolvam interesses de natureza patrimonial, desde que as partes possam celebrar transaco sobre a pretenso em litgio (). 67 MOURA VICENTE, Drio, op. cit., p. 79.

27

(ii) Por outro, o favor arbitrandum tem levado a jurisprudncia e as legislaes de diversos pases a um progressivo alargamento das matrias susceptveis de serem decididas por rbitros, sem sujeio ao referido critrio68.

(iii) Para SAMPAIO CARAMELO, o critrio da disponibilidade tal como consagrado no artigo 1 da Lei de Arbitragem Voluntria portuguesa apresenta dificuldades ao intrprete para saber se consagra um critrio forte ou fraco de disponibilidade. A disponibilidade forte designa a possibilidade de renunciar ao direito, no s aps a sua constituio na esfera jurdica do seu titular, mas tambm antecipadamente, ao passo que a disponibilidade fraca traduz-se na possibilidade de renncia ao direito s aps a radicao deste na esfera do seu titular69.

Pelas razes acima expostas, inclino-me em aceitar que, de lege ferenda, se reveja o critrio da arbitrabilidade no direito angolano sobre arbitragem, para conferir-lhe maior clareza e abrangncia.

2.3.3. A regular constituio do tribunal arbitral

As questes referentes regularidade da constituio do tribunal arbitral, prendem-se com a matria da recusa e da substituio dos rbitros. Remetese para os artigos 10 e 11 da LAV70.
68 69

Ibid. CARAMELO, Antnio Sampaio, A disponibilidade do Objecto de Litgio, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 66, 2006, III, p. 1261, citado por MENDES, Armindo Ribeiro, Balano dos Vinte anos de vigncia da Lei de Arbitragem Voluntria (Lei n. 31/86, de 29 de Agosto): sua importncia no desenvolvimento da arbitragem e necessidade de alteraes, in I Congresso do Centro de Arbitragem da Cmara de Comrcio e Indstria Portuguesa, Almedina, 2007, p. 55. 70 Artigo 10. (Recusa) LAV 1. Quem for convidado para exercer as funes de rbitro, tem o dever de dar imediato conhecimento de todas as circunstncias que possam suscitar dvidas sobre a sua imparcialidade e independncia. Esse dever de informao a ambas as partes mantm-se enquanto decorrer o processo arbitral. 2. Um rbitro designado s pode ser recusado quando existir circunstncia susceptvel de gerar fundada dvida sobre a sua imparcialidade e independncia ou se manifestamente no possuir a qualificao que tenha sido previamente convencionada pelas partes. 3. Uma parte s pode recusar um rbitro por si designado ou em cuja designao tenha participado, por motivo que apenas tenha conhecido aps essa designao. 4. Na falta de acordo, a parte que pretenda recusar um rbitro deve expor por escrito os motivos da recusa ao Tribunal Arbitral, no prazo de oito dias a contar da data em que teve conhecimento da constituio do Tribunal Arbitral ou da data em que teve conhecimento de qualquer circunstncia relevante, nos termos do n. 2 do presente artigo e se o rbitro recusado no se escusar ou demitir, ou se a outra parte no aceitar a recusa, compete ao Tribunal Arbitral decidir sobre esta.

28

2.4.

Efeito negativo do princpio da competncia-competncia

2.4.1. Consagrao do efeito negativo da competncia-competncia nos diversos ordenamentos jurdicos

O efeito negativo do princpio da competncia-competncia traduz-se na primazia que tm os rbitros em relao jurisdio estadual no conhecimento de questes relativas validade, eficcia ou aplicabilidade da conveno de arbitragem. Por outras palavras, o efeito negativo do princpio da competnciacompetncia probe ao tribunal judicial ao qual uma parte tenha recorrido, quer para apreciao da competncia do tribunal arbitral, quer para deciso do mrito da causa, apesar da existncia de uma conveno de arbitragem, de decidir sobre as questes relativas existncia ou validade desta, antes de o tribunal arbitral pronunciar-se sobre tais questes.

Conforme referido supra, existem divergncias entre as diversas legislaes nacionais e internacionais, no que diz respeito consagrao do efeito negativo do princpio da competncia-competncia.

A)

Alguns ordenamentos jurdicos no reconhecem o efeito negativo do princpio da competncia-competncia.

Assim, a Lei-modelo da CNUDCI no reconhece o efeito negativo da regra competncia-competncia. O artigo 8, n. 1 dessa Lei admite que o tribunal em que seja proposta uma aco relativa a um litgio abrangido por uma conveno de arbitragem rejeite a excepo fundada nesta conveno se verificar que ela caduca, inoperante, ou insusceptvel de ser executada, o que implica uma apreciao da validade da conveno de arbitragem.
5. Se for indeferida a arguio de recusa, a parte recusante pode, no prazo de quinze dias contados desde a comunicao do indeferimento, requerer ao tribunal ou autoridade ou entidade referidas no artigo 14. da presente lei, que decida sobre a recusa, sendo tal deciso insusceptvel de recurso e na pendncia deste pedido, pode o Tribunal Arbitral, incluindo o rbitro recusado, prosseguir com o processo arbitral e proferir decises, salvo a deciso final. Artigo 11. (Substituio de rbitros) LAV Se algum dos rbitros falecer, se escusar, for recusado ou ficar impossibilitado de forma perman ente para o exerccio das suas funes ou se a designao ou nomeao ficar sem efeito, procede-se sua substituio, segundo as regras aplicveis designao ou nomeao com as necessrias adaptaes.

29

No direito alemo, o n. 1 do artigo 1032 ZPO71 reconhece ao tribunal judicial, em termos inequvocos, a possibilidade de apreciar a existncia e validade da conveno de arbitragem se o demandado arguir a excepo de preterio de tribunal. O tribunal deve analisar a conveno arbitral para verificar se a mesma no caduca, inoperante ou no susceptvel de ser executada. O n. 2 do citado artigo prev a possibilidade de as partes numa conveno de arbitragem, antes da constituio do tribunal arbitral, intentar uma aco visando a constatao da admissibilidade ou inadmissibilidade da resoluo do litigio por via arbitral. Finalmente, como forma de evitar manobras dilatrias da parte menos interessada na arbitragem, o n. 3 do mesmo artigo, autoriza o tribunal arbitral, em qualquer dos casos acima referidos, a iniciar ou prosseguir o processo arbitral at ser proferida sentena.

O Arbitration Act ingls prev no n. 1 do seu artigo 32 a possibilidade de as partes a um procedimento arbitral, recorrer directamente ao tribunal judicial (Court) para a determinao da competncia do tribunal arbitral, tendo este ltimo a faculdade de prosseguir o processo arbitral e decidir sobre a sua competncia. Por conseguinte, o tribunal judicial poder apreciar a existncia e validade da conveno de arbitragem antes do tribunal arbitral, no sendo reconhecida a prioridade deste na apreciao de tais questes. O n. 1 do artigo 1679 CPJ belga72 no concede expressamente a prioridade ao rbitro, pelo facto de no restringir o poder de apreciao do tribunal judicial, ao controlo prima facie da conveno de arbitragem. O tribunal judicial poder,

71

Artigo 1032 ZPO: 1. Le tribunal saisi dun diffrend sur une question faisant lobjet dune convention darbitrage renverra les parties larbitrage si le dfendeur le demande au plus tard avant le dbut de laudience sur le fond du diffrend, moins que le tribunal ne constate que la dite convention est caduque, inoperante ou non susceptible dtre excute. 2. Avant la constitution du tribunal arbitral, le tribunal peut tre saisi dune action afin de voir constater ladmissibilit ou linadmissibilit du rglement du litige par voie darbitrage. 3. Lorsque le tribunal est saisi dune action vise lalina 1 ou 2, la procdure arbitral peut namoins tre engage ou poursuivie et une sentence peut tre rendue. 72 Artigo 1679 CPJ: 1. Le juge saisi dun diffrend faisant lobjet dune convention d arbitrage se declare incompetent la demande dune partie, moins quen ce qui concerne ce diffrend la convention ne soit pas valable ou nait pris fin; lexception doit tre propose avant toutes autres exceptions et moyens de defense. ()

30

antes do tribunal arbitral, apreciar a validade da conveno de arbitragem. Nos termos do referido artigo: O juiz que for chamado a decidir sobre um diferendo, objecto de uma conveno de arbitragem, deve declarar-se incompetente a pedido de uma parte, a no ser que para aquele diferendo, a conveno no seja vlida ou seja caduca; a excepo deve ser levantada antes de quaisquer outras excepes e meios de defesa.

B)

Outras legislaes nacionais estabelecem a competncia do tribunal arbitral para decidir sobre a sua competncia em termos que excluem a possibilidade de esta deciso ser antecipada pelo tribunal judicial73.

No direito portugus, o n. 4 do artigo 21 dispe que: A deciso pela qual o tribunal arbitral se declara competente s pode ser apreciada pelo tribunal judicial depois de proferida a deciso sobre o fundo da causa e pelos meios especificados nos artigos 27 e 21

Seguindo a mesma orientao, o n. 3 do pr-citado artigo 31 da LAV angolana estabelece que: A deciso do Tribunal Arbitral atravs da qual se declare competente para decidir a questo s pode ser apreciada pelo Tribunal Judicial depois de proferida a deciso arbitral, em sede de impugnao ou por via de oposio execuo, nos termos dos artigos 34 e 39 da presente lei.

O tribunal judicial s pode apreciar a competncia do tribunal arbitral depois de proferida a deciso sobre o fundo da causa, em aco de anulao da deciso arbitral, em recurso da deciso arbitral e em oposio execuo da deciso arbitral.

73

LIMA PINHEIRO, Lus de, Direito Comercial Internacional, Almedina, 2005, pp. 400 e segs.

31

No Brasil, o artigo 20, pargrafo 2 prev a deciso do tribunal arbitral sobre a competncia s poder ser examinada pelo rgo do poder judicirio competente, aquando da eventual propositura da demanda para a decretao de nulidade da sentena arbitral.

C)

O efeito negativo da regra competncia-competncia s consagrado, de forma explcita, no direito francs.

De acordo com o artigo 1458 NCPC74: Quando for proposta num tribunal estadual aco relativa a um litgio submetido a arbitragem, o tribunal deve considerar-se incompetente. Se o litgio ainda no tiver sido submetido arbitragem, o tribunal s no deve declarar-se incompetente se a conveno de arbitragem for manifestamente nula. Nos dois casos, a jurisdio no poder relevar de ofcio a sua incompetncia.

O artigo 1458 NCPC s permite ao tribunal judicial uma apreciao prima facie da conveno de arbitragem, ou seja a constatao da sua manifesta nulidade ou no.

No caso Tripcovitch SPA v. Sieur Jacques de Conick, em que se discutia a validade de uma clusula arbitral num contrato de natureza civil, a Corte de Cassao francesa anulou a deciso que havia sido proferida pela Corte de Apelao de Bordeaux que declarara a clusula arbitral nula. A deciso estabeleceu que a jurisdio estatal incompetente, a menos a ttulo principal, para decidir sobre a validade da conveno de arbitragem. Segundo a Corte,

74

Artigo 1458 NCPC: Lorsquun litige dont le tribunal arbitral est saisi en vertu dune convention darbitrage est port devant une jurisdiction de lEtat, celle-ci doit se declarer incomptente. Si le tribunal arbitral nest pas encore saisi, la jurisdiction doit galement se dclarer incompetente moins que la convention darbitrage ne soit manifestement nulle. Dans les deux cas, la juridiction ne peut relever doffice so n incompetence.

32

os rbitros devem analisar, em primeiro lugar, a validade da conveno de arbitragem75. O efeito negativo permite evitar manobras dilatrias do processo arbitral 76. Mas, o argumento mais srio a favor do efeito negativo da regra competnciacompetncia de, na arbitragem internacional, submeter o controlo da deciso sobre a validade da conveno de arbitragem jurisdio da sede da arbitragem (Estado cujos tribunais so competentes para a impugnao da deciso arbitral) em vez da jurisdio dos juzes estaduais estrangeiros que possam ser chamados a decidir sobre a excepo de preterio de tribunal arbitral, evitando-se, deste modo, uma desarmonia de solues em direito77. 2.4.2. Efeito negativo, preterio do tribunal arbitral e litispendncia78

Est-se perante excepo de preterio de tribunal arbitral voluntrio quando o ru alega e prova que o autor ignorou a conveno de arbitragem existente para o litgio que submeteu ao tribunal judicial, ou dito de outra forma, quando alegue e prove que existe uma conveno de arbitragem susceptvel de ser aplicada ao litgio definido pelo autor79. A excepo de preterio de tribunal arbitral no de conhecimento oficioso.

Importa saber, neste caso, se o julgamento da excepo de preterio do tribunal arbitral voluntrio depende ou no da apreciao da validade da
75

Vide DOLINGER, Jacob & TIBURCIO, Carmen, Direito Internacional Privado Arbitragem Comercial Internacional, Renovar, 2003, p. 149. 76 Esta preocupao pode ser satisfeita por outra via: permitir que qualquer das partes do processo arbitral instaurado em primeiro lugar requeira ao tribunal judicial demandado posteriormente a suspenso da instncia at deciso definitiva sobre a competncia do tribunal arbitral (seja ela proferida pelo prprio tribunal arbitral ou pelos tribunais estaduais competentes para a impugnao da deciso arbitral (LIMA PINHEIRO, Lus de, Direito Comercial Internacional, Almedina, 2005, p. 402; POUDRET/BESSON, op. cit., pp. 407 e segs.). 77 POUDRET/BESSON, op. cit., p. 447. 78 Art. 494 CPC angolano: 1. So dilatrias, entre outras, as excepes seguintes: f) A incompetncia, quer absoluta, quer relativa, do tribunal; g) A litispendncia; h) A preterio do tribunal arbitral; 79 REIS, Joo Lus Lopes dos, A excepo de Preterio do Tribunal Arbitral, ROA An o 58 III, Dezembro 1998, pp. 115 e 1124.

33

conveno de arbitragem e, portanto, se o tribunal judicial absolver o ru da instncia se essa deciso vincula o tribunal arbitral voluntrio, demonstrando por isso, que o tribunal comum reconhece a validade da conveno de arbitragem; ou se, pelo contrrio, o julgamento da excepo de preterio do tribunal arbitral voluntrio se deve satisfazer-se com a prova de existncia de uma conveno de arbitragem que no seja manifestamente nula.

No direito angolano, se uma das partes decide submeter ao tribunal judicial, um litgio abrangido por uma conveno de arbitragem, antes da instaurao da instncia arbitral, a excepo de preterio de tribunal arbitral d lugar remessa do processo para o tribunal arbitral. Em minha opinio, o controlo da validade da conveno de arbitragem pelo tribunal judicial s poder limitar-se verificao da sua no manifesta nulidade80. Doutro modo, estaramos perante a violao do artigo 31 da LAV. Por outro lado, a procedncia da excepo de preterio do tribunal arbitral no implica o julgamento da competncia do tribunal arbitral, mas to-somente o julgamento da existncia de conveno de arbitragem no manifestamente nula e, eventualmente, aplicvel ao caso concreto.

Tal o entendimento, na jurisprudncia portuguesa, do Tribunal da Relao de Lisboa que, no seu Acrdo de 10 de Fevereiro de 200981, decidiu que: 1. No julgamento da excepo de preterio do tribunal arb itral voluntrio, o tribunal deve satisfazer-se com a prova de existncia de uma conveno de arbitragem que no seja manifestamente nula. 2. A deciso do tribunal judicial s vincula o tribunal arbitral quando se verificar a manifesta nulidade da conveno de arbitragem. Caso contrrio, vale o princpio da Kompetenz-Kompetenz do rbitro (art. 21, n. 1 da LAV82). Se o tribunal arbitral se considerar incompetente, a aco pode ser novamente proposta no tribunal judicial que se deve considerar vinculado deciso do
80

Sobre esta questo, vide SOUSA, Miguel Teixeira de, A Recorribilidade das Decises Arbitrais (Sep. O Direito 120), s.l., 1988, p. 576 e seg.; Apud LIMA PINHEIRO, Lus de, Direito Comercial Internacional, Almedina, 2005, pp. 400 e seg. 81 www.dgsi.pt 82 Trata-se da LAV portuguesa.

34

tribunal arbitral sobre a invalidade ou ineficcia da conveno de arbitragem. Se o tribunal arbitral se considerar competente, a sua deciso no vincula o tribunal judicial, mas este s pode apreciar a questo depois de proferida a deciso sobre o fundo da causa em aco de anulao, recurso ou oposio execuo da deciso arbitral (art.s 21, n. 4 e 27, n. 1, al. b) da LAV)...

A litispendncia pressupe a repetio de uma causa. H litispendncia se duas (ou mais) causas esto simultaneamente pendentes83. A excepo de litispendncia tem por objectivo evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou reproduzir uma deciso anterior. A litispendncia de conhecimento oficioso. Se determinado litgio for submetido ao tribunal judicial, posteriormente constituio do tribunal arbitral, a excepo de litispendncia permite a suspenso do processo no tribunal judicial at deciso definitiva do tribunal arbitral sobre a sua prpria competncia ou sobre o mrito da causa. Neste caso, no h dvida que competir ao tribunal arbitral apreciar, em primeiro lugar, a validade da conveno de arbitragem.

2.4.3. Efeito negativo e a questo da constituio do tribunal arbitral pelo tribunal judicial

Nos termos do n. 1 do artigo 14 da LAV, sempre que se no verifique a designao de rbitro ou rbitros pelas partes ou pelos rbitros ou por terceiros, a sua nomeao cabe ao Presidente do Tribunal Provincial do lugar fixado para a arbitragem ou, na falta dessa fixao, do domiclio do requerente ou ao Tribunal Provincial de Luanda no caso do domiclio do requerente ser no estrangeiro.

A propsito, levanta-se a questo de saber se o tribunal judicial dever apreciar a existncia e validade da conveno arbitral.

83

MACHADO, Antnio Montalvo & PIMENTA, Paulo, O Novo Processo Civil, TSE Editores, 1997, p. 126.

35

O respeito do princpio da competncia-competncia impe que o tribunal judicial se limite a uma apreciao, prima facie, da conveno de arbitragem, ou seja, a verificao da sua no manifesta nulidade.

Em direito comparado, o Cdigo de Processo Civil holands (art. 1027, n. 4 WBR) recomenda expressamente ao tribunal a proceder designao dos rbitros, sem analisar a validade da conveno arbitral. A lei suia circunscreve esse controlo a un examen sommaire da conveno de arbitragem (art. 179, n. 3 LDIP). O mesmo infere-se da combinao dos artigos 1493, n. 2, 1495 e 1444 do NCPC francs. A lei belga limita-se a afirmar que a deciso do presidente no prejudica a competncia dos rbitros de decidir sobre a sua prpria competncia. Esta soluo no aceite no direito ingls que consagra a liberdade absoluta do tribunal judicial na apreciao da validade da conveno de arbitragem84.

3.

Impugnao da deciso interlocutria do tribunal arbitral sobre a sua competncia (ou incompetncia)

3.1.

Impugnao da deciso interlocutria do tribunal arbitral sobre a sua competncia

De acordo com o n. 2 do artigo 31 da LAV, as partes s podem arguir a incompetncia do tribunal assim como a irregularidade da sua constituio at apresentao da defesa quanto ao fundo da causa ou juntamente com esta ou na primeira oportunidade de que disponham aps o conhecimento de facto superveniente que d causa a algum dos referidos vcios. O tribunal arbitral , neste caso, chamado a pronunciar-se sobre a sua competncia, proferindo uma deciso interlocutria.

84

Vide sobre esta matria, SAMUEL, Adam, Jurisdictionel Problems in International Commercial Arbitration: A study of Belgian, Dutch, English, French, Swedish, Swiss, U.S. and West German Law, Zurich, 1989, pp. 193-195.

36

Em regra, as decises interlocutrias so as proferidas a meio de uma arbitragem, sem lhe porem termo85. A questo prvia, releva SAMPAIO CARAMELO, que com maior frequncia objecto de uma sentena interlocutria (com carcter definitivo e vinculativo para os rbitros e para as partes) a que versa sobre a alegada falta de competncia (ou jurisdio) do tribunal arbitral para conhecer do pedido ou pedidos (ou de alguns deles) deduzidos na arbitragem. Se a sentena for no sentido da total falta de competncia do tribunal, o processo arbitral acabar a (passando ento aquela a ser sentena final do processo que termina por uma absolvio da instncia), sem prejuzo de os pedidos para cujo julgamento o tribunal se considerou incompetente serem novamente apresentados perante um outro tribunal (estadual ou mesmo arbitral).

Nos termos do n. 3 do artigo 31 da LAV, a deciso do Tribunal Arbitral atravs da qual se declare competente para decidir a questo s pode ser apreciada pelo Tribunal Judicial depois de proferida a deciso arbitral, em sede de impugnao (aco de anulao ou recurso) ou por via de oposio execuo, nos termos dos artigos 34 e 39 da presente lei.

Para evitar manobras dilatrias que entorpeam o processo arbitral, a LAV no permite que as partes apresentem pedidos perante o tribunal judicial para que este se pronuncie sobre a validade (ou invalidade) de uma clusula compromissria ou de um compromisso arbitral. Para evitar que a impugnao
85

CARAMELO, Antnio Sampaio, Decises Interlocutrias e Parciais no Processo Arbitral. Seu Regime e Objecto, in II Congresso do Centro de Arbitragem da Cmara de Comrcio e Indstria Portuguesa, Almedina, 2009, pp. 179 e sgts. Segundo o mesmo autor, h que distinguir no universo algo heterogneo das decises interlocutrias entre, por um lado, aquelas decises que tm simplesm ente por objecto a ordenao do processo arbitral ou a resoluo de questes processuais incidentais que se suscitam no decurso da instncia e no so de molde a pr em causa a subsistncia desta e, por outro lado, as decises que se pronunciam sobre questes ou meios de defesa que podem, dependendo da soluo que o tribunal adoptar, determinar a cessao total ou parcial do processo arbitral e, como terceira subcategoria de decises interlocutrias, aquelas pelas quais o tribunal se pronuncia sobre parte ou partes do mrito da causa, em consequncia de ter decidido fraccionar o conhecimento deste (op. cit., pp. 179-180). Alguns exemplos de sentenas interlocutrias que um tribunal arbitral pode proferir: a) Deciso sobre a validade ou a vigncia do contrato; b) Deciso que determine o pagamento de dvidas liquidadas e vencidas de uma das partes; c) Deciso sobre a inadmissibilidade do pedido, por intempestividade, por caducidade ou por outra razo; d) Deciso sobre a excepo de caso julgado; e) Determinao da lei aplicvel ao fundo da causa; f) Deciso sobre a competncia do tribunal arbitral.

37

imediata seja utilizada como manobra dilatria, suficiente que a impugnao no tenha efeito suspensivo do processo arbitral e que o tribunal arbitral possa diferir a sua deciso sobre a competncia at deciso sobre o mrito da causa86.

Dentre os sistemas legais que s admitem o recurso contra a deciso interlocutria depois de proferida sentena final, podemos citar o artigo 1697 do CPJ belga, segundo o qual: la dcision par laquelle le tribunal sest dclar comptent ne peut tre attaque devant le tribunal de premire instance quen mme temps que la sentence sur le fond et par la mme voie.

A mesma regra vem expressamente consagrada no direito italiano, nos termos do n. 3 do artigo 827 do Codice di Procedura Civile: Il lodo che decide parzialmente il mrito della controvrsia immediatamente impugnabile, ma il lodo che risolve alcune delle questioni insorte senza definire il giudizio arbitrale impugnabile solo unitamente al lodo definitivo

No direito holands (art. 1052 n. 4 WBR), como na arbitragem CIRDI, s se pode impugnar uma deciso interlocutria do tribunal arbitral, depois de proferida a sentena final sobre o caso.

Em sentido contrrio, podemos referir, em primeiro lugar, a Lei-Modelo da CNUDCI. Com efeito, a referida Lei admite a impugnao imediata da deciso interlocutria sobre a competncia, dispondo que o tribunal arbitral pode decidir sobre a excepo de incompetncia, quer enquanto questo prvia, quer na sentena sobre o fundo. Se o tribunal arbitral decidir, a ttulo de questo prvia, que competente, qualquer das partes pode, num prazo de trinta dias aps ter sido avisada desta deciso, pedir ao tribunal judicial que tome uma deciso

86

LIMA PINHEIRO, Lus de, Direito Comercial Internacional, Almedina, 2005, p. 403.

38

sobre este ponto, deciso que ser insusceptvel de recurso. Ademais, na pendncia deste pedido, o tribunal arbitral pode prosseguir o processo arbitral e proferir uma sentena.

O direito ingls adopta a soluo da Lei-Modelo. O artigo 31, n. 4 do Arbitration Act deixa ao rbitro a liberdade de decidir sobre a sua competncia atravs de uma deciso interlocutria (award as to jurisdiction) ou, com a sentena sobre o mrito da causa (award on the merits). O seu artigo 67 dispe claramente que a deciso interlocutria poder sempre ser impugnada junto da High Court, sem qualquer efeito suspensivo quanto ao procedimento arbitral.

A soluo da Lei-Modelo acolhida no direito alemo. O artigo 1040, n. 3 ZPO determina que a deciso interlocutria pode ser impugnada, no prazo de um ms, depois de proferida, por qualquer das partes. O tribunal arbitral livre de continuar o processo arbitral e proferir a sentena final.

Finalmente, no direito francs, no caso de o tribunal arbitral proferir uma deciso interlocutria sobre competncia, admite-se o recurso imediato desta deciso para o tribunal estadual, i.e., a propositura imediata de uma aco de anulao da deciso sobre a competncia.

3.2.

Impugnao da deciso interlocutria do tribunal arbitral sobre a sua incompetncia

A LAV no contm nenhuma disposio sobre a possibilidade de impugnao de uma deciso do Tribunal arbitral em que se declare incompetente, no mencionando nenhum motivo de anulao a este respeito (art. 34).

De igual modo, o artigo 16, n. 3 da Lei-Modelo no faz referncia a qualquer motivo de anulao da deciso arbitral pelo facto de o tribunal ter declinado a sua competncia.

39

A esse respeito, comungo a opinio do prof. LIMA PINHEIRO87, ao reconhecer que amplamente admitido que a deciso de incompetncia proferida em primeiro lugar pelo tribunal arbitral vincule o tribunal judicial na apreciao da excepo de preterio de tribunal arbitral. Todavia, isto no significa necessariamente que a deciso de incompetncia seja insusceptvel de impugnao.

Perante a lei angolana, como a portuguesa, no se encontra base legal para admitir uma aco de anulao desta deciso, mas nada parece obstar sua recorribilidade, quando ela no tiver sido excluda pelas partes ou pelo disposto em matria de arbitragem internacional.

4.

Concluso

Apraz-me recordar aqui, conclundo, um velho brocardo latino, que, penso manter, para os juristas contemporneos, a sua pertinncia: Incompetentia iudicis recte a pragmaticis dicitur nullitas nullitatum (a incompetncia do juiz , com razo, chamada pelos pragmticos, a nulidade das nulidades).

Termino formulando os meus votos de sucesso Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto, no cumprimento da sua nobre misso. Obrigado pela ateno dispensada.

87

LIMA PINHEIRO, Lus de, op. cit., p. 404.

40