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Apostila de Direito da Infncia e da Juventude

SUMRIO
1. DESENVOLVIMENTO HISTRICO 2. FONTES 2.1. Consideraes gerais 2.2. Normas de organismos internacionais 2.3. A constituio 2.4. O Cdigo Civil 2.5. O Cdigo Penal 2.6. O Cdigo de Processo Penal e o Cdigo de Processo Civil 3. DIREITOS FUNDAMENTAIS 3.1. Consideraes gerais 3.2. Direito vida e sade 3.3. Direito liberdade, ao respeito e dignidade 3.4. Direito convivncia familiar e comunitria: a famlia natural 3.5. Direito convivncia familiar e comunitria: a famlia substituta 3.6. Guarda 3.7. Tutela 3.8. Adoo 3.8.1. Requisitos subjetivos da adoo 3.8.2. Requisitos objetivos da adoo 3.8.3. Efeitos da adoo 3.8.4. Adoo internacional 3.9. Direito educao, cultura e ao lazer 3.10. Direito profissionalizao e proteo no trabalho 4. PREVENO 5. POLTICA DE ATENDIMENTO 6. MEDIDAS DE PROTEO 7. MEDIDAS APLICVEIS AOS PAIS OU RESPONSVEIS 8. A JURISDIO DA INFNCIA E DA JUVENTUDE 8.1. Consideraes gerais 8.2. Os modelos de tribunais de menores 8.3. Caractersticas do rgo julgador 8.4. O modelo do ECA 8.5. Competncia 9. MINISTRIO PBLICO 9.1. Consideraes gerais 9.2. Natureza e princpios 9.3. Formas de atuao 9.4. A imparcialidade do Ministrio Pblico 9.5. O Ministrio Pblico no ECA 10. O ADVOGADO 4 6 7 7 8 8 9 9 10 10 10 11 11 13 13 13 14 14 15 15 16 17 17 18 20 22 23 23 23 24 24 26 26 28 28 28 30 31 32 33

11. O PROCESSO DE APURAO DE ATO INFRACIONAL 11.1. A determinao da idade penal 11.2. O direito penal e o adolescente 11.3. A culpabilidade do adolescente 11.4. Elementos da culpabilidade 11.5. A imputabilidade do adolescente e o ECA 12. PROCEDIMENTOS 12.1. Consideraes gerais 12.2. Apurao de ato infracional: consideraes gerais 12.3. Apurao de ato infracional: fase preliminar 12.4. Apurao de ato infracional: medidas cautelares 12.5. Apurao de ato infracional: excluso do processo 12.6. Apurao de ato infracional: a ao socioeducativa 12.7. Apurao de ato infracional: terminao do processo 12.8. As medidas socioeducativas: consideraes gerais 12.9. As medidas socioeducativas em espcie 12.10. Prescrio 12.11. Outros procedimentos do ECA 12.12. Coisa julgada 12.13. Prejudicialidade 12.14. Recursos: consideraes gerais 12.15. Os recursos do ECA 12.16. Apelao 12.17. Agravo de instrumento 12.18. Outros meios de impugnao do ECA 12.19. Execuo 13. A DEFESA DOS INTERESSES METAINDIVIDUAIS 13.1. Consideraes gerais 13.2. Conceito de interesse 13.3. Categorias de interesses metaindividuais 13.4. Legitimao e interesse 13.5. Legitimados 13.6. Adequao da representao 13.7. Formas de proteo no ECA

33 33 35 37 39 40 41 41 43 44 45 46 47 49 50 51 53 55 55 56 59 60 60 61 62 62 63 63 64 65 66 67 67 68

1.

DESENVOLVIMENTO HISTRICO

O direito brasileiro est inevitavelmente conectado a suas razes portuguesas. Por sua vez, o direito luso viveu um perodo de individualizao, entre 1140 e 1248, mas at ento as fontes espanholas eram praticamente as nicas existentes: durante os sculos XI e XII ainda vigoravam alguns forais, e nessa poca havia referncias ao Cdigo Visigtico. At mesmo as Partidas, cuja traduo fora ordenada por D. Dinis, foram recepcionadas em Portugal aps a independncia. As Ordenaes Afonsinas, ditadas entre 1446 e 1447 em nome do Rei Afonso V, constituram o primeiro diploma legislativo portugus importante. Elas haviam tomado por base as Partidas, mas tambm estavam inspiradas em leis genricas, resolues reais, costumes locais, estilos da corte, jurisprudncia e alguns preceitos de direito cannico e romano. As Ordenaes Afonsinas foram substitudas, logo no incio do sculo XV, pelas Ordenaes Manuelinas, encomendadas a juristas destacados pelo Rei D. Manuel. Na essncia, as Ordenaes Manuelinas mantinham os ditames da legislao anterior. No que se refere aos menores, permitiam ao juiz aplicar uma pena reduzida ao delinqente que tivesse entre 17 e 20 anos de idade, proibida a imposio da pena de morte aos menores de 17 anos (Livro III, Ttulo LXXXVIII). Duas situaes concorriam para a necessidade de nova reforma: acrescente produo legislativa exigia uma consolidao; e Felipe II, Rei da Espanha, fora sagrado Rei de Portugal como Filipe I, em 1581. Assim, por um lado poderia ser modernizado o sistema jurdico luso; por outro, uma carta chancelada por Filipe, levando-lhe o nome, servia para afirmar a usurpao do espanhol no solo portugus, e uma modificao legislativa de carter geral, onde se dilussem os atos anulatrios dos privilgios exorbitantes concedidos por D. Sebastio ao clero, amenizava a impresso de perseguio Igreja (Augusto Thompson, Escoro histrico do direito criminal luso-brasileiro, p. 81). Mas os compiladores filipinos estavam mais preocupados em introduzir poucas inovaes, limitando-se a ordenar o direito existente. Alis, o impulso real estava, antes, motivado pelo Conclio de Trento, aceito e proclamado em Portugal, sem restries, pelas leis do reinado de D. Sebastio. Esta aceitao dava novo realce ao direito cannico, colocando-o quase no ponto em que se achava na poca de D. Afonso II, em que se julgava de nenhum vigor a legislao civil que lhe era adversa, sem declarao autntica. Os arquitetos do absolutismo real, os juristas romanistas, viram com extremo desprazer este resultado, e indispensvel era contrari-lo; ainda pelos meios a que o Poder Civil estava habituado a servir-se para vencer seus mulos. Eis a verdadeira causa da codificao das Ordenaes Filipinas (Ruy Rebello Pinho. Histria do direito penal brasileiro: perodo colonial, p. 9). Assim, em 11 de janeiro de 1603, durante o reinado de Filipe II (Felipe III da Espanha), entraram em vigor as Ordenaes Filipinas, que pouco alteraram, especialmente quanto aos menores, as Ordenaes Manuelinas. O Livro V, Ttulo CXXXV, continha uma regra geral, excepcionada por normas particulares: os menores de 17 anos eram isentos da pena capital e sujeitos s demais; entre os 17 e os 20 anos, o delinqente podia receber qualquer pena, se houvesse atuado com grande malcia, ou t-la diminuda se no atuasse com tal malcia; a imputabilidade era completa acima dos 20 anos. As Ordenaes Filipinas foram as primeiras editadas tambm no Brasil, na poca em que aqui comeavam a surgir estudiosos do direito. A Independncia do Brasil, em 1822. no significou o abandono imediato da legislao portuguesa. As Ordenaes Filipinas foram assimiladas pelo novo Imprio atravs de um decreto de 20 de outubro de 1823, o que acabou permitindo que o primitivo processo penal brasileiro admitisse torturas, aoites e outras prticas atrozes. O direito criminal portugus que adotava limites de idade semelhantes aos do direito romano permitia o arbtrio do juiz, que muitas vezes abandonava o critrio etrio para levar em conta a malcia do menor. A Constituio de 1824 garantiu alguns direitos individuais, como a proibio de priso sem prvio reconhecimento de culpa e a abolio das penas cruis. Em 16 de dezembro de 1830 foi sancionado o Cdigo Criminal do Imprio, que, entre outras inovaes, estabeleceu o princpio de legalidade. Tal texto legislativo previa a aplicao de medidas correcionais aos menores de 14 anos que houvesse, com discernimento, praticado

um ato anti-social. Dos 14 aos 17 anos os delinqentes eram punidos com a pena correspondente da cumplicidade, e dos 17 aos 21 tinham a sano atenuada. Aos 21 anos comeava a imputabilidade. Em 1832 surgiu o primeiro Cdigo de Processo Criminal brasileiro, que mesclava critrios dos modelos ingls e francs. Este mesmo Cdigo continha regras de administrao da justia civil. Em 1850 foram editados o Cdigo Comercial e o Regulamento 737, de 25 de novembro, e este ltimo continha regras de processo mercantil que acabaram se estendendo, em 1890, ao processo civil. As Ordenaes foram totalmente revogadas em 1917, com a vigncia do Cdigo Civil. Durante o sculo XIX o Brasil passou por um importante perodo de progresso, que assentou as bases de sua sociedade moderna. As grandes transformaes econmicas, polticas e sociais da poca provocaram uma mudana de mentalidade: o conceito de infncia passou a ser tambm uma questo social, competncia do Estado. Mas a criana nunca deixou de ser tratada como um produto da pobreza, um problema que exigia ateno. Da vertente jurdica dessa concepo surgiu a expresso menor, que passou a caracterizar a criana pobre e potencialmente perigosa. O sculo XX comeou sob a autoridade do Cdigo Penal de 1890, que estabelecia a inimputabilidade absoluta at os 9 anos de idade. Dos 9 aos 14, aqueles que tivessem agido com discernimento deveriam ser recolhidos a estabelecimentos industriais; como esses estabelecimentos nunca foram organizados, os menores eram lanados s prises comuns. Dos 14 aos 17 anos o discernimento era presumido, mas aplicavam-se as penas da cumplicidade, e dos 17 aos 21 de idade funcionava como atenuante. As sucessivas leis penais, inclusive o atual Cdigo Penal de 1940, reformado em 1984, estabeleceram os 18 anos como limite da maioridade penal. Foi no comeo da Repblica que surgiram as primeiras normas relativas infncia abandonada e delinqente. Em setembro de 1896 o Senador Lopes Trovo afirmava que haviam chegado os tempos de preparar na infncia a clula de uma juventude melhor e a gnese de uma humanidade mais perfeita. Foi ele quem submeteu ao Senado, em 29 de outubro de 1902, o primeiro projeto de uma lei especial sobre menores. Logo surgiriam outras iniciativas, como a do Deputado Alcindo Guanabara, propondo uma lei Cmara dos Deputados em 21 de outubro de 1906 e ao Senado, em 21 de agosto de 1917. Mas o pioneirismo coube Lei n. 4.242, de 5 de janeiro de 1921, que fixava a despesa geral da Repblica. O art. 3 da Lei, de iniciativa do magistrado Jos Cndido de Albuquerque Mello Mattos, autorizava o governo a organizar o servio de assistncia e proteo infncia abandonada e delinqente e abria oportunidade para a criao dos juzos de menores o que efetivamente aconteceu com a edio dos Decretos n. 16.272 e 16.273, ambos de 20 de dezembro de 1923, que foram ratificados pela Lei n. 4.793, de 7 de janeiro de 1924. Em 1926, o Decreto Legislativo n. 5.083, de l de dezembro, instituiu o Cdigo de Menores, criando novas figuras de crimes e contravenes, alm de instrumentos de proteo aos menores. Toda esta legislao foi, mais tarde, consolidada no Decreto n. 17.943-A, de 12 de outubro de 1927, que recebeu o nome de Cdigo de Menores e ficou conhecido como Cdigo Mello Mattos. O texto consolidado, que aboliu o critrio do discernimento, exigia que os menores estivessem sob os cuidados dos pais at os 14 anos. Quando isso fosse impossvel, a medida de internao era aplicada. Dos 14 aos 18 anos se estabelecia um tratamento especial aos menores que fossem classificados como abandonados ou delinqentes. Para os abandonados eram previstas medidas de entrega ao responsvel, tratamento, suspenso ou perda do poder familiar ou alguma outra, a critrio do juiz (art. 55). Os vadios no habituais podiam ser repreendidos ou entregues a pessoa idnea; e os habituais, ou que estivessem envolvidos em jogo, trfico, prostituio ou libertinagem, eram internados at a maioridade em escola de preservao (art. 61). Aos delinqentes abandonados a lei reservava internao de um a cinco anos; e aos pervertidos, internao de trs a sete anos (art. 69, 2 e 3). O processo, sob a presidncia de um juiz nico, inclua acusao pelo Ministrio Pblico e defesa tcnica por advogado (arts. 148 e 151). Os arts. 68 a 100 da consolidao foram ab-rogados pelo Decreto-Lei n. 6.026, de 24 de novembro de 1943 (Lei de Emergncia), que estabelecia para os delinqentes menores de 18 anos as medidas de entrega aos pais ou responsvel, internamento em estabelecimento de reeducao ou

profissional, internamento em estabelecimento adequado e, para os menores de 14 anos, medidas de assistncia e proteo (art. 2). Aps longo perodo de vigncia, o Cdigo de Menores de 1927 j era obsoleto. A doutrina entendia necessrio rejeitar as designaes menor delinqente e menor abandonado, e propunha a criao de frmulas gerais dentro das quais o menor deveria ser assistido. Compreendia-se que no era possvel falar em menor abandonado quando, inteis os esforos dos pais, o filho se entregasse vadiagem, prostituio ou indisciplina; e o cometimento de uma infrao penal deveria ser observado como um simples indcio de inadaptao (Francisco Pereira de Bulhes Carvalho, Reforma do Cdigo de Menores, p. 29). Por outro lado, faltava ao Cdigo estabelecer a possibilidade de uma assistncia educativa, quer pela famlia do menor, quer por instituies especializadas. Alm do mais, a vigncia do Cdigo Penal de 1940 impunha ao legislador uma adaptao do Cdigo de Menores ao princpio da irresponsabilidade penal dos menores infratores. A reforma ocorreu em 1943, atravs do Decreto-Lei n. 6.026, de 24 de novembro, que estabeleceu as medidas aplicveis aos menores infratores de 14 a 18 anos e imps uma normativa para a investigao dos fatos por eles praticados. O Decreto, que acabou sendo apenas uma lei de emergncia, previa a aplicao de trs medidas: a) entrega ao pai ou responsvel; b) entrega a um tutor ou pessoa que assumisse a guarda: c) internao em estabelecimento de reeducao profissional. Mas tais medidas, longe de guardar relao com os princpios do Cdigo Penal, distinguiam os menores apenas segundo sua periculosidade. Nova reforma veio atravs da Lei n. 5.258, de 10 de abril de 1967, que alterou o procedimento relativo aos menores delinqentes e tornou obrigatria a internao com o que, anota Alyrio Cavailieri. se subvertia toda a filosofia do Direito do Menor, afastando-se da idia chave da reeducao, do tratamento (1.000 perguntas de direito do menor, p. 48). No tardou para que a Lei n. 5.439, de 22 de maio de 1968, restabelecesse as medidas previstas pelo Decreto-Lei n. 6.026/43: se no houvesse periculosidade, o menor podia ser deixado com o pai ou responsvel, confiado a tutor ou a quem assumisse sua guarda ou internado em estabelecimento de reeducao ou profissional: se evidenciasse periculosidade, seria internado em estabelecimento adequado at que o juiz declarasse cessada aquela situao (art. 2 I e II). Aps outras tentativas de reforma, o Senador Nelson Carneiro resgatou um projeto da dcada de 1950 e o apresentou como um novo projeto, que recebeu o nmero 105 e passou a receber emendas. Com alteraes introduzidas por um substitutivo elaborado por juristas paulistas, e com emendas propostas por juzes de menores, o projeto foi ultimado e se converteu no Cdigo de Menores (Lei n. 6.697, de 10-12-1979, que entrou em vigor em 8-2-1980). O Cdigo de Menores de 1979 dispunha sobre assistncia, vigilncia e proteo aos menores de 18 anos, que se encontrassem em situao irregular, ou entre 18 e 21 anos, nos casos expressos em lei (art. 1). Eram previstas seis situaes irregulares que determinavam a competncia da Justia de Menores , graduadas desde o abandono at a infrao penal (art. 2). O Cdigo propunha para elas seis diferentes medidas de assistncia e proteo, desde a advertncia ou entrega do menor a seus pais at a internao (art. 14). No havia proporcionalidade entre as situaes irregulares e as medidas, de modo que a aplicao destas dependia de um exame socioeconmico e cultural do menor e de sua famlia. Com isso, as medidas detentivas de segurana podiam ser aplicadas independentemente da prtica de um fato delitivo. O juiz e o promotor no eram sujeitos neutros: assumiam uma funo tuitiva, e no integravam uma trplice relao processual. Alis, as medidas podiam ser aplicadas mediante procedimentos administrativos ou contraditrios, de iniciativa oficial ou provocados pelo Ministrio Pblico ou por quem tivesse legtimo interesse (art. 86). Trs documentos internacionais deram origem a uma mudana no modelo legislativo brasileiro: as Regras Mnimas para a Administrao da Justia de Menores (Regras de Beijing, Res. 40/33, de 29-11-1985, da Assemblia Geral das Naes Unidas); a Conveno sobre os Direitos da Criana (Res. 1.386, de 20-111989, da Assemblia Geral da ONU); e as Diretrizes para a Preveno da Delinqncia Juvenil (Diretrizes de

Riad, Res. 45/112. de 14-12-1990, da Assemblia Geral da ONU). A eles se uniram as Regras Mnimas das Naes Unidos para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade. A doutrina da ONU reconheceu a criana e o adolescente como sujeitos de direitos, e no apenas como objeto de proteo, e a partir da recomendou aos pases-membros que estabelecessem uma justia especializada e que construssem um modelo processual caracterizado pelo processo devido, pela presuno de inocncia e pelos critrios de proporcionalidade e igualdade. A CF de 1988, ainda que anterior Conveno sobre os Direitos da Criana, utilizou como fonte o projeto da normativa internacional e sintetizou aqueles preceitos que mais tarde seriam adotados pelas Naes Unidas. Uma vez imposto um novo rumo pela Constituio, editou-se a Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), que tambm deveria concentrar a tarefa de manter perfeita identidade com a Conveno da ONU. Claro que a prpria diretriz da nova lei no ficou imune a crticas: limitando-se a considerar a condio peculiar do criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento (art. 6). o ECA estaria apartado do art. 3 da Conveno, que dispe: em todas as medidas concernentes aos menores que adotem as instituies pblicas ou privadas de bem-estar social, os tribunais, autoridades administrativas ou os rgos legislativos, uma considerao primordial o que se atender ser o interesse superior do menor. O Estatuto poderia mesmo estar adaptado normativa internacional, at por influncia do anterior Cdigo de Menores de 1979 (art. 5); mas uma interpretao sistemtica conduz inevitvel concluso de que o interesse de crianas e adolescentes segue sendo a meta do novo modelo. Como afirma Antnio Fernando Amaral e Silva, os fins sociais do Estatuto, refletidos na promoo e na defesa dos direitos, constituem uma diretriz para que o interesse supremo seja o direito da criana e do adolescente, e no mais um duvidoso e supostamente melhor interesse, dependente do critrio subjetivo do intrprete (O Judicirio e os novos paradigmas conceituais e normativos da infncia e da juventude, Jurisprudncia Catarinense, n. 74, p. 13). O ECA permitiu que o direito de menores cedesse lugar ao direito da infncia e da juventude. A opo teve como fundamento o abandono da doutrina da situao irregular em favor da doutrina da proteo integral. Consequentemente, substituiu-se uma justia de menores, tuitiva e paternalista, por uma justia da infncia e da juventude adequada ao direito cientfico e s normas constitucionais. O Estatuto proscreveu o termo menor e preferiu os vocbulos criana e adolescente para definir, respectivamente, as pessoas de at 12 anos e aquelas que tenham entre 12 e 18 anos (art. 2). A distino, a nosso ver, utiliza melhor tcnica que a Conveno da ONU e a maior parte das leis estrangeiras, que se referem ao menor como toda pessoa de menos de 18 anos de idade. A superioridade do conceito adotado pelo Estatuto pode ser notada especialmente quando se fala do processo por ilcito penal, cujo nico sujeito ativo o adolescente. Ademais, o termo menor tem contedo normativo jurdico escasso e se presta a diferentes definies.

2.
2.1.

FONTES
Consideraes Gerais

O termo fonte pode ser compreendido em trs acepes: a) fonte do Direito, ou seja, a causa ou raiz daquilo que jurdico; b) fontes do direito positivo, isto , as foras sociais que produzem legitimamente, dentro de uma organizao jurdica, os distintos tipos de normas que constituem seu ordenamento jurdico; e c) fontes de conhecimento do Direito positivo, ou seja, o material utilizado para poder averiguar o contedo das normas (Pedro Aragoneses Alonso e Sara Aragoneses Martnez, Curso de derecho procesal penal. p. 49). Interessam, aqui, tanto as fontes do direito positivo quanto as fontes de seu conhecimento.

2.2.

Normas de Organismos Internacionais

Os direitos e garantias de crianas e adolescentes encontram um efetivo apoio em normas de organismos internacionais. De fato, o trabalho incessante das Naes Unidas, desde a metade dos anos oitenta, produziu textos de grande importncia, destacando-se a Declarao Universal dos Direitos Humanos (Res. 217, de 10-121948, da Assemblia Geral das Naes Unidas), a Declarao dos Direitos da Criana (Res. 1.386, de 20-111959, da Assemblia Geral das Naes Unidas), o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (Res. 2.200, de 19-12-1966, da Assemblia Geral das Naes Unidas), as Regras Mnimas para a Administrao da Justia de Menores Regras de Beijing (Res. 40/33, de 29-11-1985, da Assemblia Geral das Naes Unidas), a Conveno sobre os Direitos da Criana (Res. 1.386, de 20-11-1989, da Assemblia Geral das Naes Unidas), as Diretrizes para a Preveno da Delinqncia Juvenil Diretrizes de Riad (Res. 45/1 12. de 14-12-1990. da Assemblia Geral das Naes Unidas, e as Regras para a Proteo dos Menores Privados de Liberdade (Res. 45/113, de 14-12-1990, da Assemblia Geral das Naes Unidas).

2.3.

A Constituio

Num ordenamento estatal moderno h normas de estrutura, isto , normas encarregadas de regular a conduta das pessoas, e normas encarregadas de regular a produo de outras normas (Norberto Bobbio. Teoria general dei derecho, p. 171-173), prevalecendo, em qualquer caso, a Constituio sobre todas as demais normas. A CF contm vrios preceitos que direcionam a ordem penal, civil e processual, assim como aqueles direitos e garantias de qualquer pessoa e, particularmente, de crianas e adolescentes. Destaca-se, neste ltimo aspecto, o art. 227 da CF. que atribui famlia, sociedade e ao Estado o dever de assegurar a criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao Lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. A CF inaugurou um verdadeiro sistema de proteo de direitos fundamentais que prprio de crianas e de adolescentes. Assim, estabeleceu princpios que viriam a se converter em diretrizes do ECA: o reconhecimento de que crianas e adolescentes so sujeitos de direitos e a garantia de prioridade absoluta no atendimento de seus direitos. Alis, a CF positivou direitos peculiares de crianas e adolescentes: a) idade mnima de 14 anos para admisso ao trabalho, observado o disposto no art. 7, XXXIII; b) garantia de direitos previdencirios e trabalhistas; c) garantia de acesso do trabalhador adolescente escola; d) garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, igualdade na relao processual e defesa tcnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislao tutelar especfica; e) Obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer medida privativa da liberdade; f) estmulo do poder pblico, atravs de assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente rfo ou abandonado; g) programas de preveno e atendimento especializado criana e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins.

2.4.

O Cdigo Civil

Fonte do direito relativo a crianas e adolescentes tambm o Cdigo Civil, especialmente no que diz respeito capacidade. A propsito, a edio do novo CC vem suscitando algumas discusses a respeito da possvel revogao de dispositivos do ECA.

A questo no simples. verdade que o ECA, construdo sobre a doutrina da proteo integral, exige obedincia estrita condio peculiar de seus destinatrios pessoas em processo de desenvolvimento e garantia de prioridade absoluta. Por outro lado, o ECA abrange matrias de direito civil, umas prprias do direito de famlia, outras no; mas abrange, tambm, matrias de natureza bem diversa, tanto de direito processual como de direito material, nestas ltimas, matrias de natureza trabalhista, de natureza penal, de natureza administrativa, e algumas, ainda, relacionadas s liberdades polticas. Configura, por assim dizer, um microssistema, vale dizer, corpo normativo que regula completamente o Direito da Criana e do Adolescente, em todos os seus aspectos, mecanismo absolutamente necessrio diante da magnitude dos interesses envolvidos, que reclamam tratamento de direito privado e de direito pblico de forma harmnica e sistemtica (Nelson Nery Jnior e Martha de Toledo Machado, O Estatuto da Criana e do Adolescente e o novo Cdigo Civil a luz da Constituio Federal: princpio da especialidade e direito intertemporal, Revista de Direito Privado, n. 12. p. 14). Esta especificidade no resolve todos os conflitos entre o ECA e o CC. que nem todos os dispositivos do ECA so especiais em relao ao CC, seno que, ao contrrio, determinadas matrias previstas no CC que so especiais em relao ao Estatuto. Uma das hipteses em que deve prevalecer o CC e a da diminuio do limite etrio da capacidade civil plena, que passa a incidir sobre o ECA. Pode-se, em resumo, dizer que no existe a relao de especialidade na matria prpria do Direito Civil, em que os dispositivos do ECA no dizem com este sistema especial de proteo aos direitos fundamentais de crianas e adolescentes, mas sim limitaram-se a positivar as atualizaes que o legislador ordinrio entendeu necessrio fazer ao Cdigo Civil de 1916 no correlacionadas com os direitos fundamentais de crianas e adolescentes (Nelson Nery Jnior e Martha de Toledo Machado, O Estatuto da Criana e do Adolescente e o novo Cdigo Civil luz da Constituio Federal: princpio da especialidade e direito intertemporal. Revista de Direito Privado, n. 12, p. 16). O novo CC, nestes aspectos, revogou implicitamente o ECA.

2.5.

O Cdigo Penal

Importantssima fonte do direito processual do adolescente o Cdigo Penal, que, em verdade, condiciona todo o mecanismo de uma justia juvenil. No Cdigo Penal se encontram as definies de imputabilidade e de maioridade para efeitos penais. Conforme disponha o Cdigo Penal, o autor de um fato tpico estar, ou no, sujeito a um juzo de ordem criminal. O ECA foi aprovado sob a vigncia do CP de 1940, que estabelece a presuno de inimputabilidade dos menores de 18 anos (art. 104). O CP tambm atua para determinar quais so os fatos que podem dar causa a um processo na justia da infncia e da juventude. O prprio ECA estabelece expressamente a instrumentalidade do CP na aplicao, aos adolescentes, do princpio de tipicidade como manifestao do princpio de legalidade.

2.6.

O Cdigo de Processo Penal e o Cdigo de Processo Civil

A legislao processual ordinria tem aplicao supletiva em relao ao ECA (art. 152).

Ainda que o ECA tenha desenhado um sistema processual prprio e autnomo, permitiu, no obstante, que se aplicassem, quando necessrio, normas gerais do processo. Evidentemente, s se permite a aplicao da legislao processual quando adequada autonomia do processo previsto no ECA.

10

Isto significa que necessrio verificar a correspondncia dos princpios gerais do processo, tipificados pela legislao processual ptria, com as exigncias metodolgicas que permitem a construo do sistema processual do Estatuto. O resultado final dessa adequao poderia, em ltima anlise, demonstrar a existncia de contraprincpios gerais contrapostos queles contidos no CPP e no CPC; e se chega a tais princpios atravs de exigncias metodolgicas de integrao com os critrios bsicos que sustentam o sistema processual traado pelo ECA.

3.
3.1.

DIREITOS FUNDAMENTAIS
Consideraes Gerais

Os chamados direitos humanos no so propriamente direitos, como aqueles protegidos pela possibilidade de ao processual em juzo, mas critrios morais de especial relevncia para a convivncia humana. Quando determinados direitos humanos se convertem em direito positivo, passam a ser direitos fundamentais num determinado ordenamento jurdico. este ordenamento que tem aptido para conferir a tais direitos um status que os torna mais importantes que os demais direitos. a Constituio, em regra, que estabelece um tratamento diferenciado para tais direitos, cuja positivao permite a transformao de critrios morais em autnticos direitos subjetivos dotados de maior proteo que os direitos subjetivos no-fundamentais (sobre o tema. cf. Gregrio Robles. Los derechos fundamentales y la tica cu la sociedad actual). O ECA parte da Constituio, portanto, para estabelecer alguns direitos fundamentais prprios de crianas e adolescentes. Reitere-se que o art. 227 da CF procura garantir, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, a liberdade e convivncia familiar e comunitria. A garantia constitucional permite a tutela daqueles direitos no reconhecidos espontaneamente, mas uma tutela diferenciada, em que o juiz no pode se comportar como o juiz comum, devendo julgar relevando a importncia da validao desses interesses juridicamente protegidos na construo do Estado Democrtico de Direito, e que atende s peculiaridades do direito material, no seu contedo e extenso, impondo ato de validao concorde com os princpios determinantes de sua formulao (Paulo Afonso Garrido de Paula. Direito da criana e do adolescente e tutela jurisdicional diferenciada, p. 76).

3.2.

Direito Vida e Sade

O ECA declara a proteo vida e sade da criana e do adolescente, atribuindo s polticas sociais pblicas a misso de permitir o nascimento e o desenvolvimento sadio, harmonioso e digno. Tal proteo consiste na atribuio de algumas garantias que antecedem mesmo o nascimento, e outras que so prprias da criana e do adolescente (arts. 8 a 14 do ECA). gestante assegurado o atendimento pr e perinatal gratuito pelo sistema pblico de sade, incluindo-se neste atendimento o fornecimento gratuito de alimentao, inclusive durante o aleitamento, e de medicamentos, prteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitao ou reabilitao. Tambm se assegura o mesmo atendimento mdico criana e ao adolescente, garantido o acesso universal e igualitrio as aes e servios para promoo, proteo e recuperao da sade, com atendimento especializado para os portadores de deficincia. Corresponde ao Sistema nico de Sade a promoo de

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programas de assistncia mdica e odontolgica para a preveno das enfermidades que ordinariamente afetam a populao infantil, alm de campanhas de educao sanitria para pais, educadores e alunos. Os hospitais e demais estabelecimentos de ateno sade de gestantes, pblicos e particulares, so obrigados a: a) manter registro das atividades desenvolvidas, atravs de pronturios individuais, pelo prazo de 18 anos; b) identificar o recm-nascido mediante o registro de sua impresso plantar e digital e da impresso digital da me; c) proceder a exames visando ao diagnstico e teraputica de anormalidades no metabolismo do recm-nascido, bem como prestar orientao aos pais; d) fornecer declarao de nascimento onde constem necessariamente as intercorrncias do parto e do desenvolvimento do neonato; e) manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanncia junto me. Por outro lado, esses estabelecimentos devero proporcionar condies para a permanncia em tempo integral de um dos pais ou responsvel, nos casos de internao de criana ou adolescente. Insere-se ainda entre as obrigaes de tais estabelecimentos a comunicao, ao Conselho Tutelar, dos casos de suspeita ou confirmao de maus-tratos contra criana ou adolescente, sem prejuzo de outras providncias legais. Por ltimo, o ECA afirma a obrigatoriedade da vacinao de crianas nos casos recomendados pelas autoridades sanitrias. direito de crianas e adolescentes que seus pais ou responsveis lhes assegurem a vacinao. Em caso de omisso, o Ministrio Pblico e outros interessados (parentes prximos, p. ex.) podem buscar amparo judicial.

3.3.

Direito Liberdade, ao Respeito e Dignidade

Segundo determina o ECA, a criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis (art. 15). O direito liberdade compreende os seguintes aspectos: a) ir, vir e estar nos logradouros pblicos e espaos comunitrios, ressalvadas as restries legais; b) opinio e expresso, c) crena e culto religioso, d) brincar, praticar esportes e divertir-se, e) participar da vida familiar e comunitria, sem discriminao; f) participar da vida poltica, na forma da lei; g) buscar refgio, auxlio e orientao (art. 16 do ECA). O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idias e crenas, dos espaos e objetos pessoais (art. 17 do ECA). Para assegurar a dignidade da criana e do adolescente, o ECA determina ser dever de todos mante-los a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor (art. 18).

3.4.

Direito Convivncia Familiar e Comunitria: A Famlia Natural

O ECA elevou a convivncia familiar e comunitria categoria de direito fundamental, determinando a prevalncia de uma soluo natural: crianas e adolescentes no devem ser separados dos pais biolgicos, ainda que a estes faltem ou sejam insuficientes os recursos materiais (art. 23 do ECA). nesta famlia natural, que a lei define como a comunidade formada pelos pais, ou qualquer deles, e seus descendentes (art. 25 do ECA), que crianas e adolescentes tm o direito de ser criados e educados. Por outro lado, os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao (arts. 227. 6. da CF, 20 do ECA e 1.596 do CC). A distino entre filiao legtima e ilegtima ficou limitada ao plano doutrinrio.

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Os filhos havidos fora do casamento podem ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente. A matria era objeto do art. 26 do ECA, que foi ampliado pela Lei n. 8.560/92, cujo art. 1 por sua vez, foi repetido pelo art. 1.609 do Cdigo Civil. O reconhecimento pode ser feito no prprio registro do nascimento, por documento pblico ou particular, por testamento ou perante o juiz (art. 1.607 do CC). O reconhecimento direito indisponvel e imprescritvel, e a ao correspondente pode ser exercitada pelo filho, enquanto viver, por seus herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz (art. 1.606 do CC), pelo Ministrio Pblico ou por qualquer pessoa que tenha legtimo interesse. Alis, foi a Lei n. 8.560/92 que ampliou o rol dos legitimados, com o que a vindicao da paternidade deixou de ser direito personalssimo. Os menores de 18 anos esto sujeitos ao poder familiar, que deve ser exercido em igualdade de condies por pai e me, assegurado o recurso ao juiz, por qualquer deles, em caso de divergncia (arts. 21 do ECA e 1.631 do CC). O poder familiar confere aos pais uma srie de poderes-deveres em relao aos filhos: a) dirigir-lhes a criao e educao; b) t-los em sua companhia e guarda; c) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; d) nomear-lhes tutor, represent-los nos atos da vida civil, at os 16 anos, e assisti-los, aps essa idade; e) reclam-los de quem ilegalmente os detenha; e f) exigir-lhes que prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio (art. 1.634 do CC). Parecem-me ociosos dois outros atributos encontrados no art. 22 do ECA: o dever de sustento est includo na guarda (art. 33 do ECA), e a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais deriva, muito antes, da fora que essencial jurisdio. O conjunto de atributos que constitui o poder familiar est sujeito a determinadas crises que podem determinar a suspenso ou a extino de seu exerccio. A suspenso pode ser decretada pelo juiz, em processo jurisdicional informado pelo contraditrio, se o pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos (art. 1.637 do CC). Neste caso, a suspenso perdurar at que seja removida sua causa, ou at que seja adotada outra medida suficiente para assegurar o filho e seus haveres. Suspende-se tambm o exerccio do poder familiar pelo pai ou me condenado por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de priso (art. 1.637, pargrafo nico, do CC). A morte dos pais ou do filho, a emancipao e a maioridade (art. 1.635 do CC) so as formas tpicas de extino do poder familiar, porque configuram hipteses em que, como evidente, tal poder simplesmente acaba. A adoo s determina a extino do poder familiar quando h consentimento dos pais do adotando (arts. 166 do ECA e 1.621 do CC), j que nas demais hipteses a falta deste consentimento funciona como pressuposto da extino. Por ltimo, a extino pode derivar de uma sentena judicial, tambm proferida em processo contraditrio, que declare a ocorrncia de uma das seguintes causas de perda do poder familiar: a) aplicao de castigos imoderados ao filho; b) abandono do filho; c) prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes; e d) reiterao nas faltas que autorizam a suspenso do poder familiar (art. 1.638 do CC). O processo para a destituio do poder familiar exige um procedimento que garanta o direito contradio (arts. 155 e s. do ECA). Pode ser iniciado pelo Ministrio Pblico ou por quem tenha legtimo interesse, como o guardio, o interessado na adoo ou na tutela ou a prpria criana ou adolescente. O juiz poder suspender o poder familiar, liminar ou incidentalmente, se houver motivo grave. O motivo grave est associado a qualquer risco a criana ou adolescente que tenha de cessar imediatamente. O requerido ser citado para. em 10 dias, responder e requerer provas. No se presume a revelia do ru, de modo que o juiz no pode decretar a perda do poder familiar sem prova da existncia de pelo menos uma das hipteses do art. 1.638 do CC. Apresentada a resposta, o juiz dar vista ao Ministrio Pblico por 5 dias, se outro for o autor, e desde logo designar audincia de instruo e julgamento. Na audincia sero ouvidas as testemunhas, colhendo-se oralmente o parecer tcnico, se houver, manifestando-se as partes e o Ministrio Pblico por 20 minutos cada um. A deciso ser proferida em audincia ou, excepcionalmente, no prazo mximo de 5 dias.

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O ordenamento jurdico brasileiro no probe o ajuizamento de ao para que os pais destitudos do poder familiar pleiteiem sua restituio, exigindo-se que demonstrem a cessao das causas que determinaram a medida. Excetua-se a hiptese de j haver sido a criana ou o adolescente posto em adoo, porque esta modalidade de colocao em famlia substituta tem o efeito de desligar o adotado de todos os vnculos com sua famlia biolgica (art. 41 do ECA).

3.5.

Direito Convivncia Familiar e Comunitria: A Famlia Substituta

Constitui ainda direito fundamental de crianas e adolescentes, quando no seja possvel a convivncia com a famlia natural, a colocao em famlia substituta. A insero em famlia substituta admite trs modalidades distintas: a guarda, a tutela e a adoo, que sempre sero deferidas nos termos do ECA, independentemente da situao jurdica da criana ou do adolescente (art. 28 do ECA). A famlia substituta deve garantir suficiente proteo criana ou ao adolescente. Por isso, no se deferir guarda, tutela ou adoo pessoa que revele incompatibilidade com a natureza da medida ou no oferea ambiente familiar adequado (art. 29 do ECA), isto , aquele propcio a oferecer o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social de crianas e adolescentes, em condies de liberdade e dignidade (Cury, Garrido e Marura, Estatuto da Criana e do Adolescente anotado, p. 42).

3.6.

Guarda

Um dos atributos do poder familiar, a guarda consiste na prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente. Trata-se da mais precria das formas de colocao em famlia substituta: em regra, aplicada como medida preparatria de tutela ou de adoo. Deferida liminar ou incidentalmente nos processos de uma ou de outra, regulariza desde logo a situao ftica (art. 33, 1 do ECA). Fora dos casos de tutela ou adoo, a guarda constitui exceo. Serve para atender a situaes peculiares, como a falta eventual dos pais ou responsveis. Tambm se destina a conferir a seu detentor o direito de representao ou assistncia para a prtica de atos determinados, que devero ser pedidos pelo autor e especificados pelo juiz (art. 33, 2, do ECA). A guarda pode ser deferida a qualquer pessoa maior e capaz que no revele incompatibilidade com a medida. Excetuam-se tutores e pais que j a exercem por fora de Lei e os estrangeiros resi dentes ou domiciliados fora do pas (arts. 31 e 33, l, do ECA). Pode a guarda conviver com o poder familiar, j que mero fragmento dele. Depende, contudo, de concordncia dos pais ou, no havendo tal assentimento, de sentena proferida em processo contraditrio. Uma vez deferida, confere a seu detentor o direito de oposio a terceiros, inclusive aos pais (art. 33, caput, do ECA). Do ponto de vista da criana ou do adolescente, a guarda confere a condio de dependente para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdencirios (art. 33, 3, do ECA). Isto no significa a possibilidade de atribuio da guarda apenas para fins previdencirios: a condio de dependente conseqncia, e no causa da guarda. Cessados os motivos que a determinaram, a guarda pode ser revogada por deciso judicial motivada.

3.7.

Tutela

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Destina-se a tutela a conferir ao tutor a representao legal do incapaz, nos casos de falecimento ou ausncia dos pais ou de falta de poder familiar. Por isso mesmo, exige prvia suspenso ou extino do poder familiar. A disciplina da tutela toda reservada ao CC (arts. 1.728 e s.). e, por isso, seu estudo foge ao propsito deste trabalho. Saliente-se apenas que os arts. 36 e 37 do ECA foram revogados pelo CC de 2002 (arts. 5. 1.728. 1.740, I a III, e 1.745), permanecendo em vigor, no entanto, o art. 38 do Estatuto.

3.8.

Adoo

Mais complexa das modalidades de colocao em famlia substituta, a adoo consiste na atribuio, por sentena, da condio de filho a algum (arts. 41 do ECA e 1.626, pargrafo nico, do CC). A vigncia do Cdigo Civil, institudo pela Lei n. 10.406. de 10 de janeiro de 2002, vem provocando alguns debates relativos adoo, notadamente quanto eventual derrogao dos dispositivos do ECA que incidem sobre o assunto. Parece, no entanto, que a doutrina e a jurisprudncia tendem a conciliar os dois diplomas: de fato, construdo sobre a doutrina da proteo integral, o ECA exige obedincia estrita condio peculiar de seus destinatrios, pessoas em processo de desenvolvimento, e garantia de prioridade absoluta. Assim, como as principais relaes jurdicas entre o mundo infanto-juvenil e o mundo adulto encontram-se disciplinadas no microssistema criado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, a elas so aplicveis as normas nele previstas. Somente devem incidir as normas do Cdigo Civil, do Cdigo de Processo Civil etc., quando houver lacuna no Estatuto da Criana e do Adolescente, e mesmo assim se no forem incompatveis com os seus princpios fundamentais (Paulo Afonso Garrido de Paula, Direito da criana e do adolescente e tutela jurisdicional diferenciada, p. 83). Creio que sob essa orientao que se deve ler a reforma civil. De qualquer maneira, o CC seguiu, em linhas gerais, a regulao do ECA. Assim, no resta espao para a adoo celebrada entre partes. S por sentena poder constituir-se a adoo, ainda que se trate de pessoa maior de 18 anos (art. 1.623 e pargrafo nico, do CC). De fato, extremamente conveniente que a adoo seja sempre assistida pelo Poder Pblico, evitando-se sua constituio por escrito particular. Fica evidente o fim da dicotomia entre as formas de adoo paia maiores e menores de 18 anos. Por outro lado. a adoo , agora, uma s, e o CC passa a dirigir-se tambm a crianas e adolescentes (arts. 1.621 e pargrafos, 1.623, pargrafo nico, e 1.624). verdade que a unidade conceituai no evita a persistncia de algumas peculiaridades do tratamento da adoo do maior de 18 anos; mas a adoo de criana e adolescente continua regida pelo ECA, com alteraes parciais produzidas pela vigncia do CC.

3.8.1. Requisitos subjetivos da adoo

O CC e o ECA estabelecem requisitos para os adotantes e para os adotandos. O ECA permitia que adotassem as pessoas maiores de 21 anos (art. 42), admitindo, no caso de adoo requerida por cnjuges ou companheiros, que apenas um deles tivesse esta idade (art. 42, 2). O CC manteve as duas hipteses, mas reduziu o limite de idade para I8 anos (art. 1.618 e pargrafo nico), sempre que o adotante seja pelo menos 16 anos mais velho que o adotado (art. 42, 3, do ECA e 1.619 do CC). A proibio de adoo por ascendentes e irmos, prevista no art. 42, l, do ECA, no encontra correspondncia no CC. A questo, anteriormente ao advento do ECA, chegou a ser polmica e dever tornar a ser debatida quanto se tratar de adoo de maiores de 18 anos. Em relao a crianas e adolescentes, contudo, mantm-se ntegra a regra do ECA, que neste aspecto no foi revogada pelo CC.

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Divorciados e separados judicialmente podem adotar, em conjunto, se houver acordo sobre guarda e visitas e desde que o estgio de convivncia haja sido iniciado na constncia da sociedade conjugal (arts. 42. 4, do ECA e 1.622, pargrafo nico, do CC). O ECA sempre permitiu o debate em torno da possibilidade de adoo por pessoas que no vivam maritalmente. O CC procurou solucionar a controvrsia, determinando que a adoo s pode ser requerida por duas pessoas quando se trate de marido e mulher, ou que vivam em unio estvel (art. 1.622. caput). A regra elimina tambm qualquer polmica sobre a possibilidade de adoo por duas pessoas do mesmo sexo, porque a unio estvel s admitida entre homem e mulher (art. 1.723 do CC). possvel a adoo pelo cnjuge ou companheiro de um dos pais do adotando (art. 1.626, pargrafo nico, do CC, que repetiu o art. 41, 1, do ECA), rompendo-se apenas um dos lados do poder familiar. Aquele que se casa com viva, por exemplo, pode adotar unilateralmente o filho desta, mantidos os vnculos que j existiam com a me. De qualquer maneira, fundamental que no haja o poder familiar de um dos pais, e que este poder seja afastado por sentena. A chamada adoo pstuma aquela deferida aps a morte do requerente. necessrio que o falecido tenha manifestado expressamente, em juzo, a vontade de adotar, e que o processo de adoo esteja em curso no momento do bito. Neste caso, a adoo tem eleitos retroativos data da morte (arts. 42, 5, do ECA e 1.628 do CC). Admite-se a adoo por aquele que tutor ou curador do adotando. necessria, contudo, prvia prestao de contas e demonstrao da inexistncia de dbitos (arts. 44 do ECA e 1.620 do CC). Os interessados em adotar devem ser cadastrados em juzo, conforme determina o art. 50 do ECA. Atentos, contudo, falta de um cadastro centralizado confivel, quer de mbito nacional ou meramente estadual, os tribunais tm permitido a adoo por pessoas no cadastradas que demonstrem honestidade de propsitos e verdadeira inteno de constituir os laos de filiao (confira-se, a propsito, acrdo do TJSP proferido no AgI 77.737-0/1. Comarca de Piedade, rel. Des. Mohamed Amaro, em 29-3-2001). A adoo exige prvio contato pessoal entre adotantes e adotado. por isso que o ECA veda a adoo por procurao (art. 39, pargrafo nico). Qualquer pessoa pode ser adotada sob o regime do ECA, desde que tenha menos de I8 anos ou j esteja sob a guarda (judicial ou de fato) ou tutela dos adotantes (art. 40 do ECA). A adoo de maior de 18 anos, sem que haja guarda ou tutela anterior a essa idade, no se subordina a qualquer regra restritiva contida no ECA; e mesmo a competncia para conhecer do pedido se desprende do juzo da in fncia e da juventude para vincular-se ao juzo de famlia.

3.8.2. Requisitos objetivos da adoo

A adoo se constitui por sentena proferida em processo judicial. A concluso decorre da exigncia de que a adoo seja, em qualquer caso, assistida pelo poder pblico, independentemente da idade do adotando (art. 1.623 e pargrafo nico do CC). possvel a cumulao do pedido de adoo com o de destituio do poder familiar; mas neste caso, por fora do art. 292, 2, do CPC, dever ser adotado o procedimento ordinrio ou o procedimento de destituio do poder familiar (arts. 155 e s. do ECA), em detrimento do estreito rito da colocao em famlia substituta (arts. 165 e s. do ECA). Outro requisito da adoo o consentimento dos pais ou do representante legal do adotando (arts. 45 do ECA e 1.621 do CC). O consentimento dever ser manifestado em audincia, perante o juiz, presente o Ministrio Pblico (art. 166. pargrafo nico, do ECA), e, naturalmente, s pode ser dado por pessoa capaz ou por incapaz assistido ou representado. Nenhuma outra forma de consentimento vlida. No havendo poder

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familiar, o consentimento dos pais ser evidentemente desnecessrio, como tambm desnecessrio ser o consentimento quando se tratar de criana ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destitudos do poder familiar (arts. 45. 1, do ECA e 1.621. 1, do CC). No este o tratamento a ser dado aos pais que, no constando do registro, so conhecidos: destes, por certo, o consentimento dever ser exigido. O 2 do art. 1.621 do CC resolve problema prtico ao permitir a retratao do consentimento at a publicao da sentena constitutiva de adoo. Note-se que, neste caso, no h decretao de perda do poder familiar, sendo mesmo razovel admitir-se o arrependimento. O art. 1.624 tambm incide sobre a matria, declarando no ser necessrio o consentimento do representante legal, se provado tratar-se de infante exposto, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos, estejam desaparecidos, ou tenham sido destitudos do poder familiar, sem nomeao de tutor; ou de rfo no reclamado por qualquer parente, por mais de um ano. O dispositivo no suficientemente claro: verdade que qualquer das hipteses de extino do poder familiar dispensa tambm o consentimento dos pais, a exemplo do que ocorre na adoo do maior de 18 anos, que passa a ser absolutamente capaz diante da lei civil (art. 5 do CC). Aqui, no entanto, sugere-se a insero de parentes no plo passivo da adoo: caso algum parente haja reclamado o rfo, dever ser citado para a ao. Por outro lado, o CC deveria ter evitado o vocbulo reclamado, que no tem nenhum contedo jurdico. Haver, por ltimo, necessidade de meditar-se sobre o sentido da expresso pais desaparecidos: que tempo de ausncia ser necessrio para configurar o desaparecimento? Quais as diligncias mnimas a serem realizadas para dar-se por consumado o desaparecimento? Diante da indefinio, sempre ser mais conveniente promover-se a ao devida para o afastamento do poder familiar. O ECA exigia tambm o consentimento do adotando maior de 12 anos (art. 45. 2). O CC preferiu determinar a necessidade de concordncia do maior de 12 anos (art. 1.621, caput). Pareceu-me feliz a alterao, porque o termo consentimento tem contedo jurdico determinado e requer uma exatido formal que dificilmente seria obtida num processo de adoo. Assim, a falta de concordncia do adotando maior de 12 anos impede a concesso da adoo, no sendo dado ao juiz substituir-lhe a vontade. O ECA considera requisito da adoo que ela represente vantagem para o adotando e esteja fundada em motivos legtimos (art. 43). O CC passou a exigir o efetivo benefcio para o adotando (art. 1.625), o que impede que o mero proveito econmico para o adotando possa ser invocado como motivo legtimo para a adoo. Por ltimo, a adoo s ser deferida aps o estgio de convivncia, que consiste num perodo fixado pelo juiz para a aferio da adaptao do adotando ao novo lar e que pode ser dispensado se o adotando no tiver mais de um ano de idade ou se o tempo de convivncia com os adotantes j for suficiente para a avaliao.

3.8.3. Efeitos da Adoo

O primeiro dos efeitos da adoo a atribuio da condio de filho ao adotado . Como conseqncia, so desfeitos os vnculos do adotado com pais e parentes biolgicos, salvo para efeitos de impedimentos matrimoniais (arts. 41 do ECA e 1.626 do CC, com ligeira diferena de redao) e quando se tratar de adoo unilateral. A mesma condio de filho, estabelecida pela adoo, conduz formao de parentesco entre o adotante e o adotado, e ainda entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante (arts. 41, caput, do ECA e 1.628 do CC). O CC manteve a limitao contida no 2 do art. 41 do ECA, que restringia o direito sucessrio aos ascendentes, descendentes e colaterais at o 4 grau (art. 1.839).

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Os efeitos da sentena concessiva da adoo se produzem a partir do trnsito em julgado, exceto no caso da adoo pstuma. Um desses efeitos, porm, antecipado por fora de lei: havendo o consentimento dos pais, a simples publicao da sentena concessiva de adoo impede a retratao (art. 1.621 do CC). efeito da sentena transitada em julgado a irrevogabilidade da adoo (arts. 48 e 49 do ECA). A falta de referncia do CC no tornou a adoo revogvel: primeiro, porque ela atribui a condio de filho ao adotado; segundo, porque o vnculo se constitui por sentena judicial revestida de toda a firmeza da coisa julgada. No regime do CC, permite-se a alterao do sobrenome do adotado (art. 1.627 do CC, que manteve o art. 47, 5, do ECA). Tratando-se de adotando menor, o prenome tambm poder ser alterado, a pedido do adotante ou do adotado. Note-se, aqui, que a alterao do prenome a pedido do adotado inovao do art. 1.627 do CC em relao ao art. 47, 5, do ECA. A sentena judicial concessiva da adoo ser inscrita no registro civil, mediante mandado que cancelar o registro original do adotado. No se permitem designaes discriminatrias relativas filiao, nem qualquer observao sobre a origem do ato (arts. 47 do ECA e 1.596 do CC).

3.8.4. Adoo internacional

A adoo por estrangeiros residentes ou domiciliados fora do Brasil est subordinada a algumas regras especficas. o ECA a considera excepcional (art. 31), admissvel apenas quando constatada a impossibilidade de adoo por nacionais. Cada um dos pedidos se condiciona a uma prvia habilitao dos interessados perante uma comisso estadual judiciria de adoo (art. 52 do ECA). O estrangeiro deve demonstrar aptido para adotar segundo as leis de seu pas, sem prejuzo de cumprir, no Brasil, um estgio de convivncia de pelo menos 15 dias para crianas de at 2 anos de idade e pelo menos 30 dias para adotandos com idade superior (art. 46, 2, do ECA). S se permite a sada do adotando do pas aps o trnsito em julgado da sentena concessiva da adoo (art. 51, 4, do ECA). O CC remeteu a disciplina da adoo internacional a uma legislao futura (art. 1.629). Esta disposio s se aplica adoo de maiores de 18 anos, e portanto no revoga as regras de adoo internacional previstas no ECA.

3.9.

Direito Educao, Cultura e ao Lazer

O ECA garante criana e ao adolescente o atendimento em creche e pr-escola, de zero a 6 anos de idade, assim como o acesso ao ensino fundamental, obrigatrio e gratuito e igualitrio, inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria. Aos portadores de deficincia garantido o atendimento educacional especializado, preferencialmente na rede regular de ensino (arts. 53 e 54). Em qualquer caso, o atendimento dever ser prestado em estabelecimento prximo da residncia do aluno. Inserido no sistema educacional, o aluno tem direito a: a) igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola; b) ser respeitado por seus educadores; c) contestar critrios avaliativos, podendo recorrer s instncias escolares superiores; d) participar de entidades estudantis ou organiz-las. Os pais ou responsveis podem ter cincia do processo pedaggico, bem como participar da definio das propostas educacionais, e por outro lado tm a obrigao de matricular os filhos na escola e de mant-los freqentes (arts. 53 e 54 do ECA).

3.10. Direito Profissionalizao e Proteo no Trabalho

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O art. 60 do ECA proibia o trabalho dos menores de 14 anos, salvo na condio de aprendiz. Este dispositivo foi revogado pela Emenda Constitucional n. 20/98, que alterou o inciso XXXIII do art. 7 da CF (logo secundada pelo art. 403 da CLT, com a redao da Lei n. 10.097, de 19-12-2000) e proibiu qualquer trabalho a menores de 16 anos de idade, salvo na condio de aprendiz, a partir dos 14 anos. A aprendizagem consiste na formao tcnico-profissional ministrada segundo as diretrizes e bases da legislao de educao em vigor. De um modo geral, o ECA procura determinar que o trabalho do menor de 18 anos esteja subordinado ao respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento e necessidade de capacitao profissional adequada ao mercado de trabalho (art. 69).

4.

PREVENO

Com ntida orientao preventiva, o ECA procurou disciplinar, evidentemente sem esgotar, as hipteses em que necessria a concorrncia de todos para prevenir a ocorrncia de ameaa ou violao dos direitos da criana e do adolescente. Assim, a Lei disps que crianas e adolescentes tm direito informao, cultura, ao lazer, aos esportes, s diverses, aos espetculos e aos produtos e servios que respeitem sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento (art. 70), e fez corresponder sanes administrativas quele que pe em risco ou impede o exerccio de cada um destes direitos. Em primeiro lugar, o ECA disciplina o acesso informao, cultura, ao lazer, aos esportes e s diverses e espetculos. Nos termos de seu art. 74, o Poder Pblico, atravs do rgo competente, regular as diverses e espetculos pblicos, informando sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada. Toda criana ou adolescente ter acesso s diverses e espetculos pblicos classificados como adequados sua faixa etria (art. 75), mas as crianas menores de 10 anos somente podero ingressar e permanecer nos locais de apresentao ou exibio quando acompanhadas dos pais ou responsvel (art. 75, pargrafo nico). Outras normas, contidas nos arts. 76 a 79 do ECA, tambm procuram evit ar que crianas e adolescentes tenham acesso a material no adequado a sua idade. Assim, as emissoras de rdio e televiso somente exibiro, no horrio recomendado para o pblico infanto-juvenil, programas com finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas, e nenhum espetculo ser apresentado ou anunciado sem aviso de sua classificao, antes de sua transmisso, apresentao ou exibio. Os proprietrios, diretores. gerentes e funcionrios de empresas que explorem a venda ou aluguel de programao em vdeo cuidaro para que no haja venda ou locao em desacordo com a classificao atribuda pelo rgo competente. As revistas e publicaes contendo material imprprio ou inadequado a crianas e adolescentes devero ser comercializadas em embalagem lacrada, com a advertncia de seu contedo, e as editoras cuidaro para que as capas que contenham mensagens pornogrficas ou obscenas sejam protegidas com embalagem opaca. As revistas e publicaes destinadas ao pblico infanto-juvenil no podero conter ilustraes, fotografias, legendas, crnicas ou anncios de bebidas alcolicas, tabaco, armas e munies, e devero respeitar os valores ticos e sociais da pessoa e da famlia. Preocupa-se o ECA tambm com o acesso de crianas e adolescentes a determinados lugares, e por isso probe sua presena em estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congnere ou por casas de jogos, assim entendidas as que realizem apostas, ainda que eventualmente (art. 80). Tambm proibida a hospedagem de criana ou adolescente em hotel, motel, penso ou estabelecimento congnere, salvo se autorizado ou acompanhado pelos pais ou responsvel (art. 82). Quanto ao ingresso em cinemas, so necessrias algumas reflexes. Este acesso est, a meu ver, disciplinado por regras indicativas e regras proibitivas. A primeira das regras meramente referenciais est registrada no texto constitucional. que o art. 21, XVI, da CF, atribuiu Unio a regulamentao das diverses pblicas, mas apenas para efeito indicativo. Com esta mesma natureza indicativa foi editada a

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Portaria n. 1.597, de 2 de julho de 2004, do Ministrio da Justia, que classificou os espetculos pblicos em livres ou inadequados para menores de 10, 12, 14, 16 ou 18 anos. Tambm simplesmente indicativo o art. 74 do ECA, que determina ao Poder Pblico que regulamente as diverses e os espetculos pblicos, com a finalidade de informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada. Como se v, tais dispositivos no contm qualquer espcie de proibio. Cuida-se de normas de mera recomendao: limitando-se a estabelecer a necessidade de alguma classificao, pretendem que se observem algumas balizas que sirvam de orientaco aos estabelecimentos e aos pais ou responsveis. Tal natureza decorre tambm da idia de inadequao, explicitamente reproduzida nos dispositivos em anlise. O termo conduz somente falta de ajuste entre a idade do assistente e o contedo da programao; mas dele tambm no se extrai a noo de proibio. Tampouco se refere o caput do art. 75 do ECA a alguma proibio. Antes, trata-se de norma que garante o acesso de crianas e adolescentes aos espetculos adequados, sem restringir o acesso queles que se considerem inadequados. A norma proibitiva mais explcita aparece no pargrafo nico do art. 75 do ECA: crianas menores de 10 anos s acedem aos locais de apresentao ou exibio quando acompanhadas dos pais ou responsveis. O acesso de pessoas desacompanhadas, que tenham entre 10 e 18 anos, aos mesmos espetculos depende da regulamentao prevista no art. 149 do ECA. que a lei se refere ao acesso de crian as e adolescentes a estdios cinematogrficos, de teatro, de rdio e de televiso, atribuindo ao juiz da infncia e da juventude a tarefa de disciplinar a questo, de acordo com as peculiaridades de cada caso. A propsito, a nica interpretao razovel do texto legal aquela que entende o termo estdios como referente queles locais de apresentao de filmes, peas teatrais ou programas de rdio e televiso, e no participao de criana e adolescente em tais programas, que vem regulada pelo inciso II do mesmo art. 149. Partindo-se da idia de que a lei no deve conter termos inteis ou suprfluos, parece evidente que o inciso I, e, do mesmo artigo, no faz referncia mesma situao. Note-se que o dispositivo permite ao juiz a exclusiva regulamentao do acesso de crianas e adolescentes desacompanhados dos pais ou responsvel. Contrario sensu, sempre ser possvel o acesso de criana e adolescente, acompanhado dos pais ou responsvel, a qualquer espetculo pblico. As vrias situaes aparentemente possveis podem, portanto, ser assim resolvidas: a) o acesso de criana e adolescente, desacompanhado, a exibio de pelcula cinematogrfica depende, antes de mais nada, de disciplina atravs de portaria judicial ou de autorizao por alvar, caso a caso; b) a classificao etria mera recomendao, que no constitui proibio de acesso; onde no houver regulamentao judicial, qualquer pessoa maior de 10 anos de idade ter liberdade de acesso, ainda que desacompanhada dos pais ou responsvel, s salas de cinema; c) sempre vedado o ingresso de criana de menos de 10 anos, desacompanhada dos pais ou responsvel, nos locais de exibio, independentemente de qualquer regulamentao adotada nas hipteses concretas; d) crianas a partir dos 10 anos e adolescentes, desde que no haja regulamentao em sentido contrrio pelo juzo mediante portaria ou alvar, tero acesso livre aos locais de exibio; e) em qualquer caso, as casas de espetculo estaro sujeitas s penalidades dos arts. 252, 253, 255 e 258 do ECA; f) os pais ou responsveis devero velar pelo adequado desempenho das obrigaes inerentes ao poder familiar, sob as penas da lei, observados em especial os arts. 3, 4 e 70 do ECA. Outra norma de preveno, agora relativa aos produtos e servios, est contida no art. 81 do ECA, que probe a venda, a crianas e adolescentes, de armas, munies e explosivos, bebidas alcolicas, produtos cujos componentes possam causar dependncia fsica ou psquica ainda que por utilizao indevida, fogos de estampido e de artifcio, exceto aqueles que pelo seu reduzido potencial sejam incapazes de provocar qualquer dano fsico em caso de utilizao indevida, revistas e publicaes imprprias e bilhetes de loteria. Os arts. 83 a 85 do ECA cuidam da autorizao para viajar. Como regra geral, adolescentes podem viajar, desacompanhados e sem necessidade de qualquer autorizao, para qualquer lugar do territrio nacional. As crianas, contudo, s podem viajar acompanhadas de um dos pais ou responsvel, de ascendente ou colateral

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maior, at o terceiro grau, ou de pessoa maior, expressamente autorizada pelo pai, me ou responsvel. A autorizao ser dispensada quando a criana viajar para Comarca contgua de sua residncia, se na mesma unidade da Federao, ou includa na mesma regio metropolitana. Fora destes casos, a criana s poder viajar com autorizao judicial, que, a pedido dos pais, poder ter validade de at 2 anos. Cuidando-se de viagem ao exterior, s se dispensa a autorizao judicial se a criana ou adolescente estiver acompanhado de ambos os pais ou de responsvel, ou se viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro atravs de documento com firma reconhecida. Sem prvia e expressa autorizao judicial, nenhuma criana ou adolescente nascido em territrio nacional poder sair do Pas em companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior. As sanes cominadas s infraes administrativas, previstas nos arts. 245 a 258 do ECA, so as seguintes: a) multa; b) apreenso de publicaes; c) suspenso de programao de emissora de rdio ou TV, bem como da publicao do peridico; d) ressarcimento de despesas de viagem; e e) fechamento temporrio de estabelecimento. Quanto s multas, os valores cominados pelo ECA so estimados em salrios de referncia, ndice que fora extinto pela Lei n. 7.789/89. Formaram-se dois entendimentos: um, de que a sano deve ser fixada em salrios mnimos; outro, de que a sentena deve estabelecer a pena em salrios de referncia e determinar sua atualizao monetria. Parece-me mais razovel esta ltima posio. De fato, no dado ao juiz alterar a sano sem previso legal expressa. Enquanto no haja reviso legislativa, resta ao julgador ater-se cominao atual, que naturalmente ter seu valor atualizado monetariamente. O procedimento que visa a apurar as infraes administrativas, disciplinado nos arts. 194 a 197 do ECA, pode ser iniciado por representao do Ministrio Pblico ou do Conselho Tutelar, ou ainda por auto de infrao elaborado por servidor efetivo do Poder Judicirio ou voluntrio credenciado pelo juzo. O requerido ter o prazo de 10 dias, contados da intimao ou da lavratura do auto de infrao, para apresentar defesa, atravs de advogado. No havendo resposta, e no sendo necessria a produo de prova em audincia, o juiz dar vista ao Ministrio Pblico por 5 dias e decidir em igual prazo. Havendo necessidade, o juiz designar audincia de instruo e julgamento. Contra a sentena cabe apelao.

5.

POLTICA DE ATENDIMENTO

A implementao do ECA depende da configurao de uma rede de atendimento. Isto significa que a afirmao dos direitos da criana e do adolescente depende de aes coordenadas dos entes governamentais e das organizaes no-governamentais, que devero estar orientadas a: a) formulao e implantao de polticas sociais bsicas, ainda que em carter supletivo; b) prestao de servios especiais de preveno e atendimento mdico e psicossocial s vtimas de negligncia, maus-tratos, explorao, abuso, crueldade e opresso; c) criao e manuteno de servios de identificao e localizao de pais, responsvel, crianas e adolescentes desaparecidos; d) proteo jurdico-social por entidades de defesa dos direitos da criana e do adolescente (art. 86 do ECA). A poltica de atendimento dever seguir as diretrizes traadas pelo art. 88 do ECA: a) municipalizao do atendimento; b) criao de conselhos municipais, estaduais e nacional dos direitos da criana e do adolescente; c) criao e manuteno de programas especficos, observada a descentralizao polticoadministrativa; d) manuteno de fundos nacional, estaduais e municipais vinculados aos respectivos conselhos dos direitos da criana e do adolescente; e) integrao operacional de rgos do Judicirio, Ministrio Pblico, Defensoria, Segurana Pblica e Assistncia Social, preferencialmente em um mesmo local, para efeito de agilizao do atendimento inicial a adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional; f) mobilizao da opinio pblica no sentido da indispensvel participao dos diversos segmentos da sociedade.

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Dentre as inovaes do ECA, parece-me que a mais relevante foi a municipalizao do atendimento, notadamente com a criao dos Conselhos Municipais e Tutelares, e ainda dos Fundos Municipais dos Direitos da Criana e do Adolescente. Os Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente so, nos termos do art. 88, II, do ECA, rgos deliberativos e controladores das aes em todos os nveis, assegurada a participao popular paritria por meio de organizaes representativas. Organizados por lei federal, estadual ou municipal (conforme sejam federal, estaduais ou municipais), os Conselhos so integrados por representantes do Poder Pblico e por igual nmero de representantes da sociedade civil. As deliberaes dos Conselhos tm fora normativa, vinculando a vontade do Administrador Pblico, nos respectivos nveis de atuao (Cury, Garrido e Marura, Estatuto da Criana e do Adolescente anotado, p. 80). Isso significa que cabe aos Conselhos a definio das polticas pblicas relativas infncia e juventude, como alis determina a CF (arts. 204, II, e 227, 7). Cada um dos conselhos deve gerir um fundo dos direitos da criana e do adolescente, tambm criado por lei, destinado ao financiamento das polticas de atendimento. Assim, os recursos destinados aos fundos sero aplicados nos aspectos prioritrios ou emergenciais que, a critrio do Conselho em deliberao especfica, no possam ou no devam ser cobertos pelas previses oramentrias destinadas execuo normal das vrias polticas pblicas em seus respectivos mbitos (dson Sda, Estatuto da Criana e do Adolescente comentado). O Conselho Tutelar, por sua vez, rgo permanente e autnomo, no jurisdicional, responsvel direto pela primeira ateno criana e ao adolescente em situao de risco pessoal e social. Em cada Municpio deve haver pelo menos um Conselho Tutelar, composto de 5 membros escolhidos pela comunidade local para mandato de 3 anos (art. 132 do ECA). Convm que os conselheiros sejam escolhidos por toda a comunidade, mas cabe lei municipal estabelecer quais sero os eleitores. Permite-se que o conselheiro concorra reconduo, mas necessrio que ele participe de novo processo de escolha, em igualdade de condies com os demais candidatos, sendo vedada a reconduo automtica. Os membros do Conselho Tutelar devem ter reconhecida idoneidade moral, idade superior a 21 anos e residncia no Municpio (art. 133 do ECA). Trata-se dos requisitos mnimos, podendo o legislador municipal ampli-los para atender s peculiaridades locais (Cury, Garrido e Marura. Estatuto da Criana e do Adolescente anotado, p. 120). Os conselheiros tutelares podem ser ou no remunerados, conforme disponha a lei municipal. Os recursos destinados ao pagamento dos conselheiros e, em geral, ao funcionamento do Conselho devem estar inseridos no oramento municipal, de modo que o Poder Executivo deve obrigar-se a repassar a verba prevista. Em nenhum caso estes valores devem ser repassados pelo fundo dos direitos da criana e do adolescente, que tem destinao manifestamente diferente. Quanto natureza, entendo que o conselheiro se insere na categoria de agente honorfico, espcie do gnero agentes pblicos. Estes, na lio de Hely Lopes Meirelles, so todas as pessoas fsicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exerccio de alguma funo estatal, enquanto os agentes honorficos so cidados convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados servios ao Estado, em razo de sua condio cvica, de sua honorabilidade ou de sua notria capacidade profissional, mas sem qualquer vnculo empregatcio ou estatutrio e, normalmente, sem remunerao. Tais servios constituem o chamado mnus pblico, ou servios pblicos relevantes, de que so exemplos a funo de jurado, de mesrio eleitoral, de comissrio de menores, de presidente ou membro de comisso de estudo ou julgamento e outros dessa natureza (Direito administrativo brasileiro, p. 74). Trata-se, na definio de Celso Antnio Bandeira de Mello, dos particulares em colaborao com a Administrao, entre os quais esto os requisitados para prestao de atividade pblica, quais os jurados, membros de Mesa receptora ou apuradora de votos, quando das eleies, recrutados para o servio militar obrigatrio etc. (Curso de direito administrativo, p. 225). Esta classificao tambm admitida por Maria Sylvia Zanella di Pietro. para quem, na categoria dos particulares em colaborao com o Poder Pblico, entram aqueles que, mediante requisio, nomeao ou designao para o

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exerccio de funes pblicas relevantes; o que se d com os jurados, os convocados para prestao de servio militar ou eleitoral, os comissrios de menores, os integrantes de comisses, grupos de trabalho etc.; tambm no tm vnculo empregatcio e, em geral, no recebem remunerao (Direito administrativo, p. 437). Por outro lado, possvel extrair algumas coincidncias do cotejo entre o conselheiro tutelar e o jurado que integra o Tribunal do Jri, tambm inserido entre os agentes honorficos: assim como os conselheiros (arts. 133, I, e 135 do ECA), os jurados so escolhidos entre cidados de notria idoneidade (art. 436, caput. do CPP), e o exerccio efetivo da funo de jurado tambm constitui servio pblico relevante, que estabelece presuno de idoneidade e assegura priso especial at o trnsito em julgado da sentena penal (art. 437 do CPP). E, de resto, a prpria definio do exerccio da funo de conselheiro como servio pblico relevante (art. 135 do ECA) coincide com a classificao de agente honorfico proposta pela doutrina. O ECA reserva ao Conselho Tutelar atribuies em relao criana e ao adolescente (arts. 98, 13, 56, 136, VII, e 101 do ECA), em relao aos pais ou responsveis (art. 129 do ECA), em relao s entidades de atendimento (arts. 90, 91, 95 e 191 do ECA), em relao ao Poder Executivo (art. 136, IX, do ECA), em relao ao Ministrio Pblico (art. 136, IV, do ECA) e em relao ao juiz (arts. 101, I a VI, e 194 do ECA). O Conselho Tutelar est habilitado a promover a execuo de suas decises, podendo para tanto requisitar servios pblicos nas reas de sade, educao, servio social, previdncia, trabalho e segurana, expedir notificaes e requisitar certides de nascimento e bito de crianas e adolescentes. S a autoridade judiciria, de ofcio ou a requerimento de quem tenha legtimo interesse, pode rever as decises do Conselho Tutelar (art. 137 do ECA). Tambm integram a rede de atendimento as entidades a quem se atribui o planejamento e execuo de programas de proteo e de cumprimento de medidas socioeducativas (art. 90 do ECA). As entidades de atendimento esto sujeitas fiscalizao do Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Conselhos Tutelares (art. 95 do ECA). Descumpridas as exigncias inerentes a constituio e ao funcionamento da entidade (art. 94 do ECA), ser observado o procedimento dos arts. 191 e seguintes do ECA, que pode ser iniciado mediante portaria judicial ou representao do Ministrio Pblico ou do Conselho Tutelar. O juiz poder fixar prazo para a remoo das irregularidades ou aplicar uma das medidas previstas no art. 97 do ECA.

6.

MEDIDAS DE PROTEO

A norma do art. 98 do ECA tem importncia transcendental. ela que, por um lado, estabelece os destinatrios das medidas de proteo previstas pelo Estatuto, e, por outro lado, serve de critrio para atribuio de competncia ao juiz da infncia e da juventude (art. 148, pargrafo nico, do ECA). As hipteses do art. 98 caracterizam a chamada situao de risco, que se configura quando os direitos de crianas e adolescentes forem ameaados ou violados: a) por ao ou omisso da sociedade ou do Estado; b) por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel; e c) em razo da conduta da criana ou de adolescente. Verificada qualquer das hipteses do art. 98, cabe ao juiz determinar medidas de proteo, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo umas por outras (art. 99 do ECA), e sero acompanhadas da regularizao do registro civil, se necessrio (art. 102 do ECA). So medidas de proteo (art. 101 do ECA): a) encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; b) orientao apoio e acompanhamento temporrios; c) matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; d) incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia criana e ao adolescente; e) requisio de tratamento mdico psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; f) incluso

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em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientaco e tratamento a alcolatras e toxicmanos; g) abrigo em entidade; h) colocao em famlia substituta. O Conselho Tutelar tambm pode aplicar as medidas de proteo, exceto a colocao em famlia substituta (art. 136,1, do ECA). As medidas de proteo sempre so aplicadas em favor de criana ou adolescente, e no constituem restrio ou privao de direitos. Por isso, podem ser impostas de ofcio, sem necessidade de formao de processo, exceto quando sejam decorrentes da prtica de ato infracional por criana (art. 105 do ECA) ou adolescente (art. 112, VII. do ECA). Ao ato infracional cometido por criana nem mesmo corresponde o procedimento prescrito nos arts. 171 e seguintes do ECA, porque criana infratora s podem ser aplicadas medidas de proteo. Neste caso, porm, necessrio que o juiz cuide para que haja possibilidade de defesa e contradio. A colocao em famlia substituta tambm independe de processo contraditrio, quando j esteja rompido o poder familiar (art. 166 do ECA); mas depende de pedido expresso pelo interessado e do cumprimento dos demais requisitos do art. 165 do ECA.

7.

MEDIDAS APLICVEIS AOS PAIS OU RESPONSVEIS

Quando autores de violaes aos direitos de crianas e adolescentes, os pais ou responsveis estaro sujeitos a determinadas medidas. So elas: a) encaminhamento a programa oficial ou comunitrio de promoo famlia; b) incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; c) encaminhamento a tratamento psicolgico ou psiquitrico; d) encaminhamento a cursos ou programas de orientao; e) obrigao de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua freqncia e aproveitamento escolar; f) obrigao de encaminhar a criana ou adolescente a tratamento especializado; g) advertncia; h) perda da guarda; i) destituio da tutela; j) suspenso ou destituio do poder familiar (art. 129 do ECA); l) afastamento cautelar, da moradia comum, do autor de maus-tratos, opresso ou abuso sexual (art. 130 do ECA). Ainda que o pargrafo nico do art. 29 o exija apenas paia as medidas dos incisos IX e X. todas as medidas devem ser aplicadas por sentena judicial motivada, em procedimento que permita, no mnimo, a igualdade na relao processual.

8.
8.1.

A JURISDIO DA INFNCIA E DA JUVENTUDE

Consideraes Gerais

O tratamento dos jovens delinqentes foi o primeiro a merecer uma disciplina orientada pelo sentimentalismo humanitrio (cf., a propsito, a obra de Pedro Dorado Montero, El derecho protector de los criminales, v. 1. p. 221). Mas s a partir do sculo XVI comearam a surgir na Europa as chamadas casas de correo para os jovens delinqentes. O Hospital de San Filippo Neri, em Florena, no fim do sculo XVII, e o Hospcio de San Michele, em Roma, em 1703, foram importantes marcos do incio de um sistema correcional com internao, e constituram verdadeiros embries daqueles que viriam a ser os tribunais destinados ao julgamento dos menores infratores. O primeiro tribunal de menores de que se tem notcia surgiu em Chicago, Estados Unidos, criado por uma lei de 1 - de junho de 1899, como conseqncia de uma forte reao, proveniente sobretudo dos clubes de mulheres, sociedades protetoras da infncia e advogados. Este movimento terminou por conseguir elaborar um

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projeto de lei, aprovado pelas cmaras norte-americanas, em que se estabelecia que os assuntos de menores deveriam ser separados de outros assuntos penais. De Chicago, os tribunais se expandiram por todo o pas. No Brasil, quando editada a Lei n. 4.242, de 5 de janeiro de 1921, j estava madura a idia da criao de tribunais especializados para o julgamento de menores delinqentes. Os Decretos n. 16.272 e 16.273, de 1923, ratificados pela Lei n. 4.793, de 7 de janeiro de 1924, e que acabaram instruindo a consolidao de 1927, deram efetividade quele anseio a ponto de este ltimo diploma instituir um juzo de menores para assistncia, proteo, defesa, processo e julgamento dos menores abandonados e delinqentes que tivessem menos de 18 anos (art. 146).

8.2.

Os Modelos de Tribunais de Menores

Para alguns autores, a justia de menores deve ter uma funo reformadora e socializadora, mantendose a sano em segundo plano. Para outros, o problema de ordem pblica: a justia deve defender a sociedade contra aqueles que praticam delitos, utilizando a pena como elemento de dissuaso; a separao entre crcere para menores e crcere para adultos s se justifica por motivos de idade; e a justia deve ser clara e autoritria, sem que se disfarcem conceitos como os de priso ou tribunal. Para um terceiro grupo de estudiosos, o problema est nos conflitos, necessidades e carncias do jovem: as medidas de privao de liberdade devem ser mais abertas e tcnicas; a justia de menores, sob esse aspecto, tende a desaparecer, j que ser tanto melhor quanto menos intervier. Os modelos modernos de tribunais de crianas e jovens devem ser conduzidos a trabalhar com instituies normais: famlia, escola, trabalho, meio social. Nas comunidades devem estar unificados servios sociais, assistenciais, sanitrios, psiquitricos e culturais, necessariamente integrados aos servios dedicados a tratar do infrator. Tal poltica tem a capacidade de implicar reas cada vez mais amplas da populao na gesto de servios e instituies de interesse geral, para criar nveis de conscincia, de cultura e de prtica que possam inverter os processos de delegao s instituies (como poder) de toda uma srie de problemas, entre os quais se acham os relativos s contradies e conflitos que se definem em termos de inadaptao, desviao, delinqncia e criminalidade (Gaetano de Leo, Lajusticia de menores: la delincuencia juvenil y sus instituciones, p. 9). Com isso, instaura-se uma justia que no serve apenas para julgar os infratores, mas ainda para defender seus direitos.

8.3.

Caractersticas do rgo Julgador

A doutrina vem debatendo, ao longo do tempo, a necessidade ou no de que o juiz de menores pertena carreira judicial. Para alguns estudiosos no se trat a de condio indispensvel: enquanto o adulto criminoso atua sabendo o que faz, o adolescente um caminhante que comea a andar, e porque no lhe mostraram o caminho a seguir terminou dando um passo equivocado, mas um nico passo; no se afastou muito do caminho verdadeiro, nem pode tampouco se distanciar dele, porque ainda no sabe andar. Ao menor faltam tnicos que o regenerem, em vez de sofrimentos que o destruam (Jos de Solano y Polanco, Tribunales para nios y comentrios a la legislacin espaola, p. 65-69). Para outros, apenas os integrantes da carreira judicial podem ser investidos no cargo de juiz da infncia e da juventude, sobretudo em razo das garantias que esta condio proporciona (Avelino Montero-Ros y Villegas, Antecedentes y comentrios a la Ley de Tribunales para Nios, p. 25). De qualquer forma, a polmica pode ser esquematizada em vrios modelos que tentam construir uma justia prpria de crianas e adolescentes. O sistema de autoridade judicial modificada atribui a direo do processo a tribunais civis. O sistema de autoridade administrativa pressupe que, no havendo autntico processo, no h necessidade de um rgo

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jurisdicional: a autoridade administrativa resolve as medidas aplicveis e as executa, sem acusao e sem a solenidade dos tribunais. Um sistema misto prev que o juiz estabelea a culpabilidade do adolescente e o envie a uma autoridade administrativa, que impor medidas de educao ou tratamento. Outro sistema o de conselhos de proteo da infncia, adotado pelos pases escandinavos durante a dcada de 1930, que preconizava a entrega da competncia a autoridades tutelares: os conselhos, que eram rgos colegiados cujos membros podiam ser, por exemplo, ministros religiosos, membros da administrao, pessoas dedicadas infncia, escolhidos de diversas maneiras, e que se encarregavam da aplicao de medidas de educao e assistncia. possvel que o mais prximo de um modelo ideal seja um sistema de magistratura especial, nova, absolutamente independente da magistratura dedicada aos adultos, competente exclusivamente para julgar processos relativos a crianas e adolescentes. O sistema de autoridade judicial modificada tem, sem dvida, a vantagem de garantir que o adolescente seja julgado por um juiz; mas no se trata de uma magistratura verdadeiramente especializada, porque a esfera civil de modo significativo mais ampla que o mbito da infncia e da juventude. O sistema de autoridade administrativa e o sistema misto, distantes de um autntico modelo processual-constitucional, no podem oferecer ao adolescente todas as garantias que sua liberdade individual exige. Aqui tambm no se resolve o problema das garantias do infrator. Por fim, o julgamento por conselhos supe a aceitao de que a arte de julgar aceita improviso, quando, em verdade, necessrio que haja preparao cientfica e prtica diria, como nica forma de garantir a segurana jurdica de crianas e adolescentes. Outro tema que provoca alguma controvrsia aquele relativo necessidade de especializao do juiz encarregado de julgar ilcitos penais praticados por adolescentes. Os tratadistas sustentam que, exercendo o juiz um trabalho especialmente reeducativo, e no meramente repressivo, seus conhecimentos jurdicos, que so essenciais, nem sempre se revelam suficientes. O magistrado francs M. Garon chegou a formular algumas objees contra os tribunais especializados de menores: a) o tribunal deve apreciar o ato prati cado, e no a pessoa do delinqente; b) esse tipo de tribunal ameaa desjudicializar o quadro de juzes e representa uma desconfiana injustificada em relao a estes; c) hoje em dia, tendo em vista o formidvel aumento da criminalidade juvenil, no se pode defender uma justia paternal para malfeitores precoces; d) por ltimo, os tribunais para menores suprimem a defesa e a publicidade, que so garantias contra a arbitrariedade dos juzes (apud Eugnio Cuello Caln, Tribunales para nios, p. 130-131, e Jos Guallart Lpez de Goicoechea, El derecho penal de los menores: los tribunales para nios, p. 157-158). Contudo, muitas vezes a vida do adolescente depende do tribunal. Uma deciso jurisdicional poder converter o adolescente em algum honesto ou permitir que mais tarde, de desvio em desvio, ele seja irremediavelmente posto margem da sociedade. Ao juiz caber realizar, experincias no tentadas antes, porm, com humildade, ansioso como o pai, que, ante o insucesso de tudo, procura novo gesto, palavra nunca dita para conduzir o filho rebelde ao bom caminho (Ruy Rebello Pinho, Menores infratores e criminosos imaturos, p. 122). com fundamento nisso que os estudiosos procuram traar algumas caractersticas do juiz da infncia e da juventude ideal: ser entusiasta, resoluto, capaz de distinguir entre os jovens definitivamente criminosos e os suscetveis de emenda; tem de estar totalmente dedicado a sua obra; deve aluar em cada caso como se estivesse diante de seu prprio filho. O juiz que no conhece os adolescentes no pode levarem conta sua verdadeira natureza. Esses so atributos que no existem quando no h magistrados permanentes e especializados, distantes da solenidade que caracteriza os tribunais comuns (M. Roger Albernhe. La ncesit d'un personnel spcialis pour s'occuper des enfants en justice). O juiz especialista tem, portanto, vantagens inegveis. Pode conhecer com profundidade os problemas morais, sociais e jurdicos a resolver. Est em dia com os recursos dos servios e obras sociais disponveis. Mantm com o adolescente o contato permanente que lhe permite conhecer sua psicologia e valorar com maior

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eficcia as medidas aplicveis. E o prprio ambiente das salas de audincia poder ser particularmente adequado aos adolescentes, j que o aparato reservado aos adultos intimidador e inadequado.

8.4.

O Modelo do ECA

O ECA no chegou a definir uma magistratura nova e independente daquela dedicada aos adultos; mas adotou um sistema jurisdicional puro, conferindo autoridade exclusivamente ao juiz da infncia e da juventude, ou ao juiz que exerce essa funo (art. 146), ainda que com a atenuao de cometer algumas funes ao Conselho Tutelar (art. 136). Ainda que o ECA no determine a especializao dos juzes, reserva a eles, com privatividade, a competncia para conhecer das hipteses previstas no ECA, ressalvadas algumas hipteses de competncia concorrente. A opo do legislador torna essencial encontrar alguns elementos particulares dessa ordem jurisdicional. O ECA adota um modelo processual prprio. Entre os dois modelos possveis de tratamento o administrativo e o jurisdicional , optou o ordenamento jurdico pelo modelo de justia da infncia e da juventude. O carter necessariamente protetivo do ECA no incompatvel com a idia de uma jurisdio de crianas e adolescentes. Mas o processo, ainda que se sustente sobre os pilares do processo civil e penal, tem as notas especficas que o tratamento de uma pessoa em fase de desenvolvimento exige. Essa concepo no deixa de acrescentar inegveis vantagens para crianas e adolescentes, na medida em que o desenho processual assume as caractersticas ps-constitucionais exigidas do sistema processual em geral. E, por isso, torna-se especialmente relevante para o interesse de crianas e adolescentes no s o binmio processo-direitos humanos, mas a prpria excluso das sanes meramente penais atravs de um sistema processual particular. Por outro lado, as garantias constitucionais do processo no se restringem ao processo penal, mas dirigem-se ao prprio funcionamento dos tribunais, independentemente do processo que a eles corresponda. Pode-se dizer, portanto, que o direito da infncia e da juventude singular exclusivamente em razo da menoridade do sujeito. Todas as demais caractersticas e concepes do processo esto presentes nele.

8.5.

Competncia

Todos os juzes e tribunais esto plenamente investidos de jurisdio. No obstante, o exerccio da jurisdio se acha distribudo entre os distintos rgos jurisdicionais mediante regras de competncia. Esta, na precisa definio de Liebman, a quantidade de jurisdio cujo exerccio se atribui a cada rgo, ou seja, a medida da jurisdio (Enrico Tullio Liebman, Lezioni di diritto processuale civile, v. 1, p.62). As normas de competncia constituem, por sua vez, pressuposto de efetividade do direito ao juiz legalmente constitudo. De fato, a lei contm critrios que permitem encontrar o juiz ou tribunal ao qual corresponder o conhecimento de cada caso. Assim, estabelecido que um determinado assunto deve ser resolvido pela jurisdio brasileira, a distribuio da competncia se realiza de acordo com trs critrios: o de competncia objetiva, o de competncia territorial e o de competncia funcional. O critrio da competncia objetiva atribui o conhecimento de um assunto determinado a certo rgo jurisdicional. Assim, a competncia objetiva delimita o mbito da jurisdio em razo do objeto do processo, de modo que cada rgo jurisdicional pertence a um ramo destinado a tratar de determinados tipos de casos: civil, penal, trabalhista, militar etc. Os rgos jurisdicionais atuam dentro dos limites de um territrio determinado. Portanto, o segundo critrio o da competncia territorial, que consiste na atribuio de competncia a um rgo jurisdicional concreto dentre os rgos do mesmo grau.

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Por ltimo, a chamada competncia funcional se aplica quando distintos rgos jurisdicionais podem, simultnea ou sucessivamente, intervir numa mesma causa. Trata-se, em verdade, de critrios de diviso de trabalho estabelecidos dentro de cada ordem jurisdicional. O ECA se vale dos critrios objetivo, territorial e funcional. Alm disso, h hipteses de competncia absoluta e outras de competncia relativa do juiz da infncia e da juventude. O juiz da infncia objetivamente competente, com privatividade, para: a) conhecer do processo de apurao de ato infracional e de seus incidentes; b) conhecer dos pedidos de adoo fundados no ECA; c) conhecer de aes civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos de crianas e adolescentes; d) conhecer de aes decorrentes de irregularidades em entidades de atendimento; e) aplicar sanes nos casos de infraes administrativas previstas no ECA; f) conhecer de casos encaminhados pelo Conselho Tutelar (art. 148, I a VII. do ECA); e g) expedir as portarias e os alvars previstos no art. 149 do ECA. As hipteses do art. 148, pargrafo nico, do ECA, so de competncia objetiva relativa. Isto significa que, estando a criana ou o adolescente em situao de risco, que existe quando configurada uma das hipteses do art. 98 do ECA. o juiz da infncia ser competente para: a) conhecer dos pedidos de guarda e tutela; b) conhecer de aes e modificao do poder familiar, perda ou modificao da tutela ou guarda; c) suprir a capacidade ou o consentimento para casamento; d) conhecer de pedidos baseados em discordncia paterna ou materna, em relao ao exerccio do poder familiar; e) conceder a emancipao, nos termos da lei civil, quando faltarem os pais; f) designar curador especial em casos de apresentao de queixa ou representao, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criana ou adolescente; g) conhecer de aes de alimentos; h) determinar o cancelamento, a retificao e o suprimento dos registros de nascimento e bito. Fora das hipteses do art. 98 do ECA, a competncia ser do juiz cvel ou de famlia. Em relao ao territrio, competente o juiz da infncia e da juventude do lugar: a) do domiclio dos pais ou responsvel; b) do lugar onde se encontre a criana ou adolescente, falta dos pais ou responsvel; c) do lugar da ao ou da omisso, nos casos de ato infracional; d) do lugar da sede estadual da emissora ou rede, em caso de infrao cometida atravs de transmisso simultnea de rdio ou televiso que atinja mais de uma Comarca. Funcionalmente, a autoridade judiciria o juiz da infncia e da juventude, ou aquele que exerce essa funo, na forma da lei de organizao judiciria local (art. 146 do ECA). Isto significa que, entre os juzes de uma mesma Comarca, apenas aqueles designados por lei podem exercer a jurisdio nas hipteses do ECA. Iniciado o processo, as modificaes posteriores do estado de fato ou de direito no alteram a competncia (art. 87 do CPC). No entanto, pode ser conveniente que se atribua competncia ao juzo imediato, que aquele mais prximo de onde se encontra a criana ou adolescente. Assim, naqueles casos em que o infante precisa de proteo, possvel que a regra do CPC seja superada em favor da prevalncia do interesse de crianas e adolescentes.

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9.
9.1.

MINISTRIO PBLICO
Consideraes Gerais

No plano terico, pode-se dizer que os componentes jurisdicionais dos tribunais so estudados h muito tempo, enquanto o Ministrio Pblico uma instituio ainda em fase de desenvolvimento. Seus contornos doutrinrios no so muito precisos, nem bem definida a amplitude de suas funes: alis, no mesmo unnime a viso a respeito da misso que est chamado a realizar. De fato, a nobre atividade dos juzes vem sempre consistindo, com pequenas variaes, em aplicar a lei aos fatos postos pelos litigantes. O Ministrio Pblico, ao contrrio, se reveste de mltiplas formas nos diferentes sistemas jurdicos e ao longo do tempo. Tambm no tranqila a tarefa de determinar o instante exato em que, historicamente, aparece o Ministrio Pblico. Mais certo que tenha se formado ao longo de vrios sculos, assumindo um grande nmero de funes que foram sendo depuradas e ao mesmo tempo incrementadas. O que se admite sem contradies que o Ministrio Pblico esteve originalmente vinculado defesa da legalidade: primeiro, de forma mais ou menos difusa; depois, em evoluo, at uma promoo de justia caracterizada pelo interesse pblico.

9.2.

Natureza e Princpios

O Ministrio Pblico desenvolve uma competncia estatal de carter singular, dentro de seu mbito funcional e atravs de uma estrutura orgnica prpria. Tal singularidade se justifica pela complexidade do Estado moderno, que j no se limita clssica diviso em trs poderes. Alis, o prprio legislador constituinte construiu o Ministrio Pblico como uma instituio permanente, mas no puramente tcnica; nele se integram contedos politicamente variveis, como so o interesse publico amparado pela lei ou a proteo jurisdicional do interesse social. Por isso, possvel afirmar que o Ministrio Pblico tem uma posio institucional peculiar: no estritamente dependente dos poderes do Estado, mas no est desconectado deles. No pode ser instrumento poltico, mas tambm no um poder autnomo. O Estado exige uma trama orgnica complexa, interconectada e equilibrada. A conexo depende de rgos de relevncia constitucional que no se encontram integrados em nenhum dos trs poderes clssicos, mas que com eles mantm relaes instrumentais que possibilitam os pesos e contrapesos necessrios a um funcionamento harmnico do sistema. O Ministrio Pblico, assim, se configura como uma verdadeira articulao do sistema poltico. Adapta-se perfeitamente ao modelo brasileiro a oportuna definio de Ignacio Flores Piada (El Ministrio Fiscal en Espaa, p. 346-350) quando se refere ao Ministrio Pblico como uma das bisagras ou dobradias do sistema poltico. O fato de no estar integrado a nenhum dos poderes no significa a absoluta independncia do Ministrio Pblico, mas sua autonomia. Esta autonomia se encontra constituda por faculdades e poderes tpicos de que a Instituio dispe para realizar as funes que o ordenamento jurdico lhe atribui. A independncia nem mesmo pode ser invocada como pressuposto da imparcialidade do Ministrio Pblico: que, ao contrrio da imparcialidade do juiz, que exige uma neutralidade em relao s partes, a imparcialidade do promotor de justia, como se ver adiante, diz respeito defesa objetiva da legalidade e do interesse geral.

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A conformao constitucional do Ministrio Pblico se apoia nos princpios de unidade, indivisibilidade e independncia funcional (art. 127, 1, da CF). O princpio de unidade orgnica se inspira no axioma do direito francs le Ministre Public est un et indivisible. A unidade um conceito complexo que contm duas manifestaes principais: a unidade orgnica e a unidade de atuao. A unidade orgnica permite falar do Ministrio Pblico como um instituto nico, no qual a personalidade de cada promotor cede lugar personalidade do rgo. Os promotores de justia no atuam em seu nome pessoal, mas em representao da Instituio. Quando atua um membro do Ministrio Pblico, quem na realidade est atuando o prprio Ministrio Pblico (Paulo Czar Pinheiro Carneiro, O Ministrio Pblico no processo civil e penal, p. 43). A unidade orgnica o pressuposto para a unidade de atuao, que significa a atuao uniforme dos promotores, orientada pelo procurador-geral de justia. A sociedade, que tem no Ministrio Pblico seu representante, no pode esperar seno uma interpretao institucional da lei, sem qualquer risco de adoo de pontos de vista discrepantes por seus membros. Assim, a unidade orgnica exige uma subordinao interna, caracterizada pela necessidade de estrita obedincia aos rgos superiores da instituio. Estes seriam uma espcie de fora motriz, geradora dos critrios interpretativos que o Ministrio Pblico vai sustentar como garantidor da legalidade e das regias de atuao e disciplina que todos os membros da Instituio devem acatar. Nesse sentido, os concretos promotores de justia so personificaes do nico Ministrio Pblico e tm como superior, atravs de uma cadeia hierrquica, o procurador-geral de justia, a cujas ordens e instrues devem obedecer (Andrs de la Oliva Santos, Jueces imparciales, fiscales "investigadores" y mieva reforma para la vieja crisis de la justicia penal. p. 92-93). A CF s se refere unidade orgnica. que a Carta Magna assegura a independncia funcional, isto , o direito que tem cada membro do Ministrio Pblico de atuar livremente, de acordo com sua conscincia e com a lei, no se submetendo a nenhuma orientao, nem sequer dos rgos superiores da instituio. A inexistncia de hierarquia significa uma personalizao das funes encomendadas ao Ministrio Pblico, com o risco evidente de contraposio de condutas particulares a uma estratgia geral de atuaes diversas para situaes afins. O ltimo princpio constitucional do Ministrio Pblico a indivisibilidade. Hugo Nigro Mazzilli associa a indivisibilidade do Ministrio Pblico possibilidade de substituio de seus membros, uns por outros, de acordo com a lei (Regime jurdico do Ministrio Pblico: a nlis e da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, instituda pela Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, p. 66). Acrescenta Paulo Czar Pinheiro Carneiro que um promotor pode ser substitudo por outro, cujas opinies no estejam vinculadas, sem que isso suponha a diviso da instituio (O Ministrio Pblico no processo civil e penal, p. 44). A fungibilidade dos promotores de justia encontra um primeiro obstculo na existncia de hipteses legais de impedimento e suspeio semelhantes quelas aplicveis aos Juzes (CPC. arts. 134 a 138; CPP. art. 258). Em segundo lugar, impedem-se substituies injustificadas, j que a CF garante a inamovibilidade dos membros do Ministrio Pblico (art. 128, 5, I, b), que so vinculados a um cargo criado por lei. Da deriva um sistema processual que, de certo modo, assegura o princpio do promotor natural (sobre o tema, vejam-se Hugo Nigro Mazzilli, O Ministrio Pblico no processo penal: Justitia, n. 95. p. 175 e s.; Paulo Czar Pinheiro Carneiro, p. 50 e s; e Jaques de Camargo Penteado, O princpio do promotor natural, Justitia. n. 129, p. 114 e s.).

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9.3.

Formas de Atuao

A defesa do direito tem sido a principal misso histrica do Ministrio Pblico. Esta forma de atuao, como a conhecemos hoje em dia, partiu da distino criada na Frana, no final do sculo XVIII, entre o Ministre Public como partie principale e como partie jointe. Tais conceitos acabaram sendo assimilados na Itlia, e convertidos para Ministero Pubblico agente e Ministero Pubblico inerveniente, e para parte principal e parte adjunta, na Espanha. Na qualidade de defensor do direito, ou seja, atuando em favor do interesse pblico para promover a justia, o Ministrio Pblico atua como interveniente, e como tal assume o papel de parte desinteressada ou parte imparcial, prxima ao rgo jurisdicional. De maneira geral, o Ministrio Pblico interveniente costuma ser comparado a um consultor ou perito jurdico, especialmente em razo da pequena influncia que seus arrazoados podem, eventualmente, exercer sobre as decises judiciais. O que decisivo, na atualidade, considerar aqueles casos em que a presena do Ministrio Pblico seja verdadeiramente necessria em razo da natureza dos problemas debatidos e das repercusses que a deciso judicial possa te r sobre interesses que ultrapassam o patrimnio jurdico privado dos sujeitos que litigam. Assim, quanto ao mrito dos fatos, o Ministrio Pblico o valora e situa com mentalidade de 'parte', mas desinteressada, e consequentemente colabora com a averiguao da verdade. Em outras ocasies, no basta a singela opinio do rgo jurisdicional, mas necessria a de outro, tambm com atribuio para perseguir a exata aplicao da lei, mas que atua impelido por motivos distintos, livre das sujei es e da tcnica que vinculam os juzes, permitindo, esta interveno, uma aplicao mais exata e mais justa do Direito (Leonardo Prieto Castro, Construccin dogmtica del Ministrio Fiscal en el orden civil, p. 83-84). Tambm atua o Ministrio Pblico em defesa dos interesses metaindividuais. O crescimento das sociedades, sobretudo nos sculos XVIII e XIX, provocou uma autntica transformao no conceito de direitos humanos. Com isto, no apenas se delinearam as obrigaes dos governos, mas tambm a necessidade de que fossem reconhecidos aqueles direitos humanos especialmente necessrios para tornar realmente acessveis a todos os direitos antes proclamados. O acesso justia, e, antes, o acesso efetivo justia, deve merecer especial ateno do Estado, j que no faz sentido possuir direitos se no h mecanismos para sua aplicao efetiva. Ocorre que algumas dificuldades devem ser superadas para que se possa garantir a desejada efetividade: o custo do litgio, a demora na prestao jurisdicional e o prprio poder das partes so exemplos de obstculos que precisam ser transpostos. Sobre este ltimo aspecto, ensinam Cappelletti e Garth que, tendo condies de suportar as custas e os atrasos do litgio, as pessoas ou organizaes que tm recursos financeiros considerveis, ou relativamente altos, e que possam utiliz-los para litigar, tm vantagens bvias na busca ou na defesa de suas reclamaes. Alm disso, a falta de conhecimentos de como reclamar e mesmo para compreender que se pode reclamar compromete sensivelmente o acesso justia. A freqncia do encontro das partes com a jurisdio, por outro lado. estabelece outra diferena importante. Existem litigantes ocasionais e litigantes repetitivos, distino que indica a existncia de indivduos que tm como caracterstica contatos isolados e pouco freqentes com o sistema judicial e as organizaes com longa experincia judicial (cf. Mauro Cappelletti e Bryant Garth. El acceso a la justicia, p. 12-19). Uma das formas de equilbrio est na acumulao de reclamaes, de modo que as pessoas comuns, unidas por alguma situao que possa provocar a atividade jurisdicional (um grupo de consumidores, por exemplo), possam exercitar seus direitos e enfrentar as vantagens dessas organizaes. Surge da a possibilidade de que o Ministrio Pblico, dotado de adequada legitimao, e no mais limitado a seu papel tradicional, possa exercer a defesa de interesses difusos e coletivos.

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No processo penal, como regra, e no processo civil, por exceo, o Ministrio Pblico est legitimado a iniciar a ao. Nestes casos, assume o carter de parte. O processualista italiano Francesco Carnelutti sustenta que parte e Ministrio Pblico so duas figuras que atuam no processo civil e no penal por motivos distintos para o mesmo fim, mas uma e outro atuam por impulsos divergentes, ou mais, opostos: a parte o faz por interesse; o Ministrio Pblico, por dever. O Ministrio Pblico tem o carter de rgo de instruo desinteressado (imparcial), e a parte o carter de rgo interessado. O Ministrio Pblico parte em razo da funo que exerce, no pelo interesse a que serve; uma parte imparcial: justamente um sujeito da ao, no da lide. O Ministrio Pblico , assim, um ser ambguo entre a parte e o juiz: atua como aquela, mas est conformado como este. Finalmente, afastando-se do conceito de Ministrio Pblico como parte em sentido material, Carnelutti afirma que o pressuposto da ao do Ministrio Pblico consiste no perigo de insuficincia do estmulo constitudo pelo interesse da parte (em sentido material) ou do substituto, ou do representado pelo dever do administrador de promover ou de conduzir o processo. Enfim, a lei atribui a condio de parte a uma pessoa que no est nem direta, nem indiretamente empenhada na lide, mas que, pese a isto, por suas qualidades intelectuais e morais, pode suprir as eventuais deficincias da ao das partes naturais (cf. a respeito, Francesco Carnelutti. Mettere il Pubblico Ministero al suo posto. Rivista di Diritto Processuale, p. 259; do mesmo autor, Instituciones de derecho procesal civil. p. 70 e 156-157).

9.4.

A Imparcialidade do Ministrio Pblico

Ainda quando exerce a funo de acusador, o Ministrio Pblico continua sendo uma parte imparcial. que, apesar de exercer sua mais tpica atribuio, ele no est obrigado, em todos os processos, a sustentar uma acusao contra determinada pessoa, mas, sendo o caso, postular a absolvio. Isso levou a doutrina a qualificar a posio do Ministrio Pblico como parte no-parte: parte, quando ocupa uma das posies do processo; no-parte, quando sua funo pode ser igualmente a de pedir a condenao ou a absolvio. De maneira geral, nas funes do Ministrio Pblico se observa a imparcialidade ou uma espcie de desinteresse pela sorte da demanda como caracterstica fundamental. Criticando esta idia, Carnelutti diz ser necessrio que a parte seja parte, com sua necessria parcialidade. Para ele, sustentar a imparcialidade do Ministrio Pblico eqivale a admitir a quadratura do crculo: La sua ambiguit mi ha colpito a tal segno da farmi venire in mente la quadratura del circolo: non come quadrare un circolo costruire una parte imparziale? (Mettere il Pubblico Ministero al suo posto. Rivista di Diritto Processuale, p. 258). Foi Werner Goldschmidt quem melhor resolveu o problema da relao entre a situao de ser parte e a imparcialidade do Ministrio Pblico. Para ele, conceitualmente, ser parte (a 'partialidade') e ser parcial (a 'parcialidade') so duas coisas diferentes, ainda que, psicologicamente, ambas possam confundir-se com alguma rapidez; e, por isso, ser possvel dizer que quase nunca, na vida e na cincia, se confiar na imparcialidade de uma parte. Mas, submetido este juzo a uma reviso, o resultado ser que, tanto no processo, como nas cincias sociais em geral, abundam os casos em que se exige de uma parte a mais estrita imparcialidade. Para sustentar que imparcialidade no significa ser parte, acrescenta que uma pessoa pode ter uma relao com o objeto da controvrsia e ser, portanto, parte em sentido material; tambm pode ter uma relao com as expectativas, possibilidades, nus e exonerao de nus processuais, e assim, ser parte em sentido formal. Apesar disso, cabe a mais perfeita imparcialidade, bastando o desejo de dizer a verdade, de resolver com exatido, de resolver justa ou legalmente (Werner Goldschmidt, La imparcialidad como principio bsico del proceso. Revista de Derecho Procesal. v. 2. p. 193-207).

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9.5.

O Ministrio Pblico no ECA

No processo destinado ao julgamento de adolescentes infratores o Ministrio Pblico assume, necessariamente, a posio de parte. A ao tendente imposio de medida ao adolescente sempre pblica, no se admitindo a acusao privada ou popular (art. 182 do ECA). Deve-se insistir em que o Ministrio Pblico parte, mas no processo de adolescentes, mais que em qualquer outro, o promotor de justia deve velar pelo efetivo respeito s garantias legais asseguradas ao infrator (art. 201, VIII, do ECA). Afinal, bastante ntima a relao do Ministrio Pblico com as normas de proteo criana e ao adolescente, que dispem sobre direitos individuais indisponveis (cf., a respeito, Hugo Nigro Mazzilli, O Ministrio Pblico no Estatuto da Criana e do Adolescente, RT 684/264). Alm da atuao no processo de apurao de ato infracional, cabe ao Ministrio Pblico, nos termos do art. 201 do ECA: a) promover e acompanhar as aes de alimentos e os procedimentos de suspenso e destituio do poder familiar, nomeao e remoo de tutores, curadores e guardies, bem como oficiar em todos os demais procedimentos da competncia da justia da infncia e da juventude; b) promover, de ofcio ou por solicitao dos interessados, a especializao e a inscrio de hipoteca legal e a prestao de contas dos tutores, curadores e quaisquer administradores de bens de crianas e adolescentes nas hipteses do art. 98 do ECA; c) promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos infncia e juventude; d) instaurar procedimentos administrativos e sindicncias, requisitar diligncias investigatrias e determinar a instaurao de inqurito policial para apurao de ilcitos ou infraes s normas de proteo infncia e juventude; e) zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados s crianas e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabveis; f) impetrar mandado de segurana, de injuno e habeas corpus, em qualquer juzo, instncia ou tribunal, na defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis afetos criana e ao adolescente; g) representar ao juzo visando a aplicao de penalidade por infraes cometidas contra as normas de proteo infncia e juventude, sem prejuzo da promoo da responsabilidade civil e penal do infrator, quando cabvel; h) inspecionar as entidades pblicas e particulares de atendimento e os programas de que trata esta Lei adotando de pronto as medidas administrativas ou judiciais necessrias a remoo de irregularidades porventura verificadas; i) requisitar fora policial, bem como a colaborao dos servios mdicos, hospitalares, educacionais e de assistncia social, pblicos ou privados, para o desempenho de suas atribuies; j) efetuar recomendaes visando melhoria dos servios pblicos e de relevncia pblica afetos a criana e ao adolescente, fixando prazo razovel para sua perfeita adequao. As atribuies do MP ultrapassam os limites do art. 201 do ECA. Compreendem qualquer outra atuao compatvel com sua finalidade institucional, inclusive a de fiscalizar o processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar (art. 139 do ECA, com a redao da Lei n. 8.242/91) e a de custos legis nos processos e procedimentos em que no for parte, sob pena de nulidade (arts. 202 e 204 do ECA).

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10.

O ADVOGADO

O advogado e indispensvel a administrao da justia, de modo que a contradio tcnica essencial ao processo. O ECA, de sua parte, garante criana ou adolescente, a seus pais ou responsvel, como a qualquer pessoa que tenha interesse na soluo da lide, a interveno no processo atravs de advogado (art. 206). A garantia do ECA se limita s hipteses de existncia de litgio. Fora delas, a interveno do advogado facultativa, e sua falta no acarreta qualquer vcio, nem importa violao de direitos.

11.

O PROCESSO DE APURAO DE ATO INFRACIONAL

11.1. A Determinao da Idade Penal

A menoridade penal costuma ser determinada com base em dois critrios fundamentais: o do discernimento e o biolgico-cronolgico. O critrio do discernimento, que supe uma aferio da capacidade de compreenso do agente, nunca alcanou pleno xito, ainda que adotado em alguns textos legislativos estrangeiros como o Cdigo Penal espanhol de 1822 e o Cdigo Penal napolenico de 1810. Em realidade, o termo discernimento sempre suscitou alguns inconvenientes, sobretudo por se tratar de definio pouco precisa: por um lado, o discernimento no pode se limitar a uma ausncia de inteligncia, j que, freqentemente, os menores de 16 ou 18 anos tm uma capacidade de raciocnio que pode exceder de alguns adultos; por outro lado, propicia a insegurana, a diversidade de interpretaes de seu significado e a dificuldade do juiz para chegar a resultados exatos em sua investigao (Roco Cantarero, Delincuencia juvenil y sociedad en transformacin: derecho penal y procesal de menores, p. 95-96). Quanto a este ltimo aspecto, Enrique Zarandieta Mirabent formula a seguinte interrogao: por acaso suficiente o laudo que alguns peritos possam emitir, conhecendo, como todos conhecemos, o procedimento que se segue? ridculo, para no dizer cmico, o sistema de dirigir o juiz uma pergunta ao adolescente infrator para aferir-se o grau de seu desenvolvimento mental e intelectual {La delincuencia de los menores y los tribunales para nios, p. 43-44). No mesmo sentido, com razo, Eugenio Cuello Caln anota que o exame do discernimento dos adolescentes acusados intil, e s podia estar justificado nos antigos sistemas penais de estrita proporcionalidade entre a pena e o grau de liberdade do agente quando do cometimento do delito (Tribunales para nios, p. 104). Entre ns, Ruy Rebello Pinho sustenta ser humanamente impossvel conhecer realmente a verdadeira culpa de cada um, porque a exagerada malcia e a tremenda perversidade podem ser apenas maneiras incorretas de reagir ante as circunstncias de um acontecimento ou simples manifestao de medo. Por isso, entre o arbtrio dos juzes e o arbtrio da lei, prefervel o arbtrio da lei. Os magistrados muitas vezes sofrem influncia do clima de revolta que acompanha os delitos. A lei, distante do fato concreto, fria e impessoal (Menores infratores e criminosos imaturos, p. 131-132). O outro critrio, o biolgico-cronolgico, impede a discricionariedade e a impreciso inerentes ao discernimento. A excluso da responsabilidade penal se fundamenta num limite legal de idade, sem que se indague do grau de desenvolvimento intelectivo e volitivo do sujeito. O critrio de idade, evidentemente, tambm no est livre de crticas: contra ele se alega, em primeiro lugar, que a atribuio de conseqncias jurdicas ao fato de cumprir-se determinada idade rompe artificialmente

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em pedaos a prpria continuidade do ser humano; em segundo, que a uma mesma idade no corresponde igual desenvolvimento fsico ou psquico, nem de maturidade social (Roco Cantarero, Delincuencia juvenil y sociedad en transformacin: derecho penal y procesal de menores, p. 101). Mas, apesar de seus inconvenientes, a frmula biolgica a mais adequada. Estabelecendo limites fixos de idade, a lei penal pode definir, com fundamento exclusivamente normativo, a menoridade como causa de excluso do processo penal. Tal iseno opera de modo anlogo a uma presuno iuris et de iure, que no admite prova em contrrio. Adotando o critrio biocronolgico, o art. 228 da CF estabelece que so penalmente inimputveis os menores de 18 anos, sujeitos s normas da legislao especial. O art. 27 do CP contm regra idntica, declarando que os menores de 18 anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. A maioridade penal aos 18 anos foi tambm observada pelo ECA, que, alm disso, estabeleceu a idade de 12 anos para que se inicie a exigncia de responsabilidade penal (arts. 102 e 104). O adolescente, enfim, a pessoa que cumpriu os 12 anos de idade. mas no ainda os 18. Os menores de 12 anos esto efetivamente fora do direito penal, porque deles nunca se poder exigir responsabilidade. Praticado por criana um fato definido como crime ou contraveno, s se indagar da necessidade de proteo, aplicando-se, eventualmente, medidas previstas no prprio ECA (art. 101) e na legislao civil. Por outro lado, sempre se aplica o ECA ao agente que, ao tempo dos fatos, era adolescente (art. 104), qualquer que seja a medida a ser imposta. Assim, permite-se a imposio de medida socioeducativa a delinqentes maiores de 18 anos, desde que hajam incidido no preceito tpico antes do dcimo oitavo aniversrio. Aos 21 anos. em qualquer caso, cessa a responsabilidade perante o ECA (art. 2, pargrafo nico, do ECA). Neste aspecto, h uma objeo a ser enfrentada. De fato, reformada a legislao civil brasileira pela vigncia do novo CC, institudo pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, era esperada a profuso de iniciativas, originadas nos mais diferentes setores da sociedade brasileira, tendentes a interpretar a recente codificao. Uma das mais eloqentes alteraes introduzidas pela reforma, a reduo da plena capacidade civil dos 21 para os 18 anos de idade (art. 5), no poderia passar inclume a esse processo. A abolio do limite de 21 anos, e a conseqente equiparao do marco da responsabilidade civil ao da penal, poder seduzir algum intrprete a encontrar uma interferncia do novo CC nas regras do processo por ato infracional previstas no ECA, impedindo-se, pelo caminho do novo sistema civil, a aplicao de qualquer medida quela pessoa que, tendo delinqido antes dos 18 anos, viesse a completar aquela idade. Isso significa dizer, por exemplo, que ficaria impune aquele sujeito que, na vspera do 18 aniversrio, se animasse a eliminar todos os seus desafetos. Parece-me no ser esta a melhor interpretao. Estabelecida uma regra particular de responsabilidade para o adolescente, pode-se ento contestar qualquer intromisso do CC no processo de apurao de ato infracional cometido por adolescente. A nova legislao no pretendeu introduzir nenhuma mudana. A histrica separao entre as hipteses de responsabilidade penal e civil no mudou: enquanto a pena criminal tem uma orientao retributiva e uma face preventiva, a maioridade civil serve a conferir ao indivduo plena aptido para o exerccio de seus direitos. Foi este argumento que permitiu que, em 6 de novembro de 2002, a Comisso de Segurana Pblica e Combate ao Crime Organizado da Cmara dos Deputados aprovasse a transformao em projeto de lei do anteprojeto que atualiza o ECA. Uma das mudanas propostas aumentar em um ano o prazo da medida de internao: do mximo de trs anos, em vigor hoje, o juiz poderia aplicar a medida por at quatro anos; e a liberao, que aos 21 anos obrigatria, poderia se estender at os 22.

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Enfim, no mbito de aplicao de medidas a adolescentes necessrio compreender que o Estado renuncia aplicao de medidas aos infratores que completam 21 anos, como se a eles concedesse uma espcie de perdo. A regra est distante da influncia da nova legislao, a no ser que se tolere a confuso entre a responsabilidade civil e a legitimidade passiva, aqui compreendida como a aptido do sujeito para beneficiar-se do sistema de proteo integral do ECA.

11.2. O Direito Penal e o Adolescente

No existe unanimidade na doutrina com relao possibilidade de aplicao do direito penal aos adolescentes infratores. Luis Mendizbal Oss sustenta que a ao reformadora que o tribunal deve distribuir no , por sua prpria natureza, identificvel com a idia de castigo (Introduccin al derecho procesal de menores, p. 137). Julin Carlos Ros Martn adere a esta concepo, assinalando que os adolescentes submetidos a instituies de controle social no podem ser objeto de um procedimento penal em razo da comisso de injustos penais ( El menor infractor ante la ley penal, p. 129). Ao juiz. sob a tica crtica, caberia levar em conta a pessoa do adolescente, seu ambiente social e econmico e sua famlia, com o objetivo de aplicar-lhe a medida mais adequada. E essa adequao no deveria ter relao com o ilcito praticado, seno com a situao do adolescente (Alyrio Cavallieri, O Estatuto e o menor infrator, Revista Cincia Jurdica, p. 11-23). Para defender a completa inimputabilidade at os 18 anos de idade, Octvio Gonzlez Roura afirma que falar de responsabilidade para os adolescentes parece uma ironia. A nica responsabilidade da sociedade, que no os atendeu, que no cumpriu o dever elementar de cuidar dos pequenos miserveis nascidos no delito, buscando-lhes melhores pais, proporcionando-lhes um lar honrado (Legislacin penal para menores, p. 21). Entre os autores ptrios, Ruy Rebello Pinho defende com ardor o antagonismo entre o direito penal e os menores de 18 anos. Se o menor, afirma, reclama assistncia, amparo e reeducao, no deve permanecer subordinado a dispositivos de contedo diverso. Sua vinculao lei penal reduzir-se- apenas parte em que esta define os delitos. A prtica do fato considerado infrao penal constitui prova evidente e aguda de faltarem ao menor assistncia e amparo. Tratamento e reeducao fazem-se urgentes (Menores infratores e criminosos imaturos, p. 122). Parece-me que esta concepo no cumpre a finalidade bsica de garantir os direitos fundamentais dos infratores, que muitas vezes podem ser submetidos a sanes mais graves que aquelas que, em iguais circunstncias, seriam impostas a um adulto. Ademais, o processo meramente tutelar nunca conseguiu estabelecer a necessria distino entre menores abandonados e infratores, ou entre delitos mais ou menos graves (como explica Antnio Fernando Amaral e Silva, O Judicirio e os novos paradigmas conceituais e normativos da infncia e da juventude, Jurisprudncia Catarinense, n. 74, p. 4 e 6). Por outro lado, o processo previsto no ECA encontra no direito penal correspondncia obrigatria. So atos infracionais aquelas condutas descritas como crime ou contraveno no CP e na legislao especial (art. 103 do ECA). Se no se adotasse a tipicidade geral do ordenamento jurdico seria necessria a redao de um Cdigo Penal juvenil, com tipos penais especficos para os adolescentes, o que se mostra evidentemente exagerado. Ao cometimento de um ato infracional deve corresponder uma das medidas socioeducativas previstas no art. 112 do ECA. Tais medidas so impostas depois de um processo devido, informado por todas as garantias constitucionais, sendo imprescindvel a prova da autoria e da materialidade do ilcito.

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O processo tem destacado carter jurisdicional: a ao socioeducativa se desenvolve perante um juiz, e mesmo as hipteses de arquivamento e remisso dependem da homologao judicial (arts. 181 e 182). O procedimento est presidido pelo contraditrio, direito que se materializa nas garantias de pleno conhecimento da imputao do fato delituoso; de igualdade na relao processual, com possibilidade de produzir qualquer prova necessria a sua defesa; de defesa tcnica e gratuita; de audincia pessoal com o juiz; de exigir a presena de seus pais em qualquer fase do procedimento (art. 111). Evidentemente, no se excluem as garantia; prprias do processo penal (art. 152 do ECA) e aquelas estabelecidas pela CF (art. 227, 3, IV e V). Fica claro, portanto, que o legislador construiu um direito da infncia e da juventude de ndole penal, temperado pelas caractersticas prprias do adolescente como pessoa em desenvolvimento. Ainda que a opo merea a censura dos estudiosos contrrios imerso do adolescente no direito penal, necessrio concluir, com Wilson Donizeti Liberati, que outro significado no pode ser dado s medidas socioeducativas: elas representam a manifestao do Estado, em resposta ao ato infracional, praticado por menores de 18 anos, de natureza jurdica impositiva, sancionatria e retributiva, cuja aplicao objetiva inibir a reincidncia, desenvolvidas com finalidade pedaggico-educativa (Adolescente e ato infracional: medida scio educativa pena?, p. 128). De fato, o Direito Penal dispe de normas primrias prprias e que o que torna 'penal uma infrao no sua sano com um pena, mas determinadas caractersticas materiais da prpria infrao (Jesus Mara Silva Snchez, Aproximacin ai derecho penal contemporneo, p. 275). Por essa razo, sintetizava Paulo Afonso Garrido de Paula, em palestra proferida durante seminrio promovido pela Prefeitura Municipal do Recife, em 1986, que, embora tecnicamente com carter diferente de simples priso ou deteno, as medidas restritivas de liberdade impostas ao menor no perdem essa natureza, seja qualquer o nome que se lhes d. essencial, portanto, que se garantam ao menor certos direitos constitucionalmente previstos e aplicados aos adultos (Direito e justia: apontamentos para um novo direito das crianas e adolescentes, p. 37). A natureza do direito da infncia e da juventude no proveniente da vontade do intrprete, mas existe simplesmente e deve ser reconhecida; e a constatao de que essa natureza penal deriva do fato de que o ECA impe sanes aos adolescentes autores de ato infracional e que a aplicao destas sanes, aptas a interferir, limitar e at suprimir temporariamente a liberdade dos jovens, h de se dar dentro do devido processo legal, sob princpios que so extrados do direito penal, do garantismo jurdico e, especialmente, da ordem constitucional que assegura os direitos de cidadania (Joo Batista Costa Saraiva, Desconstruindo o mito da impunidade: um ensaio de direito (penal) juvenil, p. 64). Definitivamente, chamar as coisas por seu nome pr claridade na questo. E toda restrio de liberdades imposta coercitivamente como conseqncia da violao de uma norma , queira-se ou no, um castigo, uma sano; e no reconhec-lo assim s aumenta a sensao de mistificao, de manipulao, experimentada pelos prprios menores, que sentem como se lhes castiga chamando-se o castigo de tratamento' e acrescentando que se lhes imposto no como conseqncia de seus atos, mas 'em seu prprio bem'. Em segundo lugar, porque chamar as coisas por seu nome torna impossvel seguir interpretando que no so aplicveis aos menores todas as garantias constitucionais que regulam a imposio de sanes num autntico Estado de Direito (comisso de um fato delituoso, possibilidade de defesa, garantia jurisdicional etc.). E, por ltimo, porque chamar de sanes as sanes restitui Justia o papel que lhe prprio; e diferencia a resposta que dela exigvel e que est em condies de dar daquelas outras respostas que, consistentes em assistncia, ajuda e proteo, so atribuies de outros organismos da administrao, mas

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no, obviamente, dos rgos jurisdicionais ( C a r l o s Gonzlez Zorrilla, La j u s t i c i a de menores en Espaa, eplogo a La justicia de menores: la delincuencia juvenil y sus ins ti t uci one s . de Gaetano de Leo, p. 139-140).

11.3. A Culpabilidade do Adolescente

A formulao de um conceito formal de delito vem, historicamente, provocando discusses doutrinrias. A definio mais corrente parte da idia de que delito toda conduta que o legislador sanciona com uma pena. Mas isso no basta: o delito depende de um juzo de desvalor sobre uma conduta humana e de um juzo de desvalor sobre o autor dessa conduta. Assim, a descrio legal concreta de uma conduta a tipicidade, que, alm disso, pode indicar um juzo de contrariedade ao direito. Esta contrariedade, ou a desaprovao do ato, a antijuridicidade. Por ltimo, a atribuio da conduta a seu autor a culpabilidade (Francisco Muoz Conde. Teora general del delito, p. 18-19). O delito , portanto, a conduta tpica, antijurdica e culpvel. A escola liberal clssica, representada sobretudo por Beling e Liszt, definia o delito como uma ao equivalente a uma ocorrncia da natureza que produz alterao no mundo social. Para os clssicos, a tipicidade era meramente descritiva de um processo causal; a antijuridicidade valorava a contradio entre o processo causal e o ordenamento jurdico; e a culpabilidade era a relao psicolgica entre o autor e o fato, compreendendo o dolo e a culpa (Jun J. Bustos Ramrez e Hernn Hormazbal Malare. Lecciones de derecho penal, v. 1, p. 130). Todos os elementos objetivos da infrao se compreendiam na antijuridicidade, enquanto para a culpabilidade restavam os elementos subjetivos. A culpabilidade indicava apenas a relao anmica do agente com o resultado, manifestada atravs de dolo ou culpa. Posteriormente, Beling agregou elementos subjetivos a seu conceito de tipicidade. O tipo de delito passou a estar constitudo por tipo de injusto e tipo de culpabilidade, mas seguia sendo um elemento valorativo e objetivo (Manuel Cobo del Rosal e Toms S. Vives Antn. Derecho penal: parte general, p. 306-308). A escola neoclssica, cujo maior representante foi Mezger, reconheceu a existncia de elementos subjetivos e objetivos no tipo. Por outro lado, compreendeu que a culpabilidade continha elementos subjetivos, mas no unicamente, nem sempre. A culpabilidade passou a ser entendida como reprovao ao autor (Claus Roxin. Derecho penal: parte general, v. 1, p. 198-199). O finalismo caracterizou a ao como um acontecer final, e no somente causal. O carter final se fundamenta no fato de que o homem, graas a seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as conseqncias possveis de sua atividade, idealizar fins diversos e dirigir sua atividade, de acordo com seu plano, consecuo desses fins. Por outro lado, o finalismo abandona a determinao puramente objetiva da tipicidade: o dolo passa a ser um elemento essencial do conceito de injusto. A antijuridicidade segue sendo valorativa e objetiva; para a justificao de uma ao tpica o autor deve conhecer os elementos objetivos e possuir as tendncias subjetivas especiais de justificao. Dolo e culpa correspondem ao tipo, enquanto todo o fato, objetiva e subjetivamente considerado, integra a antijuridicidade. A culpabilidade a reprovabilidade dirigida ao autor que tem capacidade de atuar de outro modo, e tem carter normativo (Hanz Welzel, Derecho penal alemn, p. 38, 74, 100, 167 e s.).

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Atualmente parece haver uma tendncia de mesclar-se a concepo neoclssica ao finalismo. O dolo mantido na tipicidade e para alguns autores tambm est na culpabilidade, independentemente do conceito de ao que se adote. Quanto ao, o finalismo recusado, j que o controle sobre o curso causal no explica a culpa. Por ltimo, distinguem-se o injusto (juzo de desvalor sobre o fato) e a culpabilidade (juzo de desvalor sobre o autor, isto , reprovabilidade) (Claus Roxin, Derecho penal: parte general, v. 1, p. 201). A possibilidade de reprovao essencial a que o fato possa ser atribudo a uma pessoa. Trata-se justamente daquele elemento necessrio para que se possa exigir responsabilidade penal de um sujeito que praticou uma conduta tpica e antijurdica. A culpabilidade consiste, portanto, na reprovao pessoal que se dirige ao agente em virtude da realizao de um fato tipicamente antijurdico. O sentido desta reprovao tambm vem permitindo extensos debates. A doutrina mais tradicional compreende que a infrao reprovvel a seu autor quando este podia atuar de modo distinto a como atuou, ou seja, quando tenha podido atuar de conformidade com seu dever. Para os tratadistas, a motivabilidade normal ou anormal do autor est tambm baseada na liberdade da vontade. Da afirmar-se que algum culpvel de uma infrao somente quando seja possvel supor que a conduta podia ter sido evitada (Manuel Cobo del Rosa e Toms S. Vives Antn, Derecho penal: parte general, p. 539-543). Outros importantes autores tomam como ponto de partida a antijuridicidade como uma proibio geral pelo direito frente a todos. A culpabilidade, por sua vez, nem sempre existe: s vezes o direito tem de renunciar pena quando esta no seja eficaz para certos grupos de pessoas. Assim, em algumas situaes a no imposio de sanes, alm de no alterar a ordem social, se revela, ao contrrio, como algo intolerante e abusivo. O direito deixa de castigar porque no pode, e no porque no quer. O fundamento da culpabilidade seria, neste sentido, a necessidade da pena. Nenhuma das posies anteriores est isenta de crticas. que o argumento tradicional da culpabilidade sempre se baseou na idia de liberdade de vontade e considerou pressuposto fundamental da responsabilidade o poder atuar de outro modo. Ocorre que impossvel demonstrar a possibilidade de agir de outro modo; alm disso, a deciso ser prpria do sujeito, mas no lgico pensar que no instante em que foi tomada no poderia ser outra, diante dos concretos (e irrepetveis) fatores concorrentes (Santiago Mir Puig, El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, p. 94. Cf., tambm, Enrique Pearanda Ramos, Carlos Surez Gonzlez e Manuel Cancio Meli, Um novo sistema de direito penal: consideraes sobre a teoria de Gnther Jakobs, p. 70). Pode acontecer, ainda, que uma pessoa, entre vrios comportamentos possveis, escolha algum que seja prejudicial para outros, sem que sua conduta merea, s por isso, um juzo negativo (Francisco Muoz Conde, Teora general del delito, p. 120-121). Por isso, as teorias clssicas esto superadas: elas tm por fundamento uma indemonstrvel capacidade de poder atuar. Por sua vez, o argumento da culpabilidade baseada na necessidade de pena parte de uma concepo preventiva do direito penal, necessria somente para os sujeitos normais. O castigo dos no culpveis no socialmente necessrio, porque a coletividade no o exige, nem se escandaliza com a impunidade. No obstante, em relao aos inculpveis no existe necessidade de preveno geral; e tambm no existe necessidade de preveno especial, porque eventual periculosidade do sujeito correspondem medidas de segurana (Santiago Mir Puig, El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, p. 95). Alis, imperioso considerar, com Jos Cerezo Mir, que a distino entre antijuridicidade e culpabilidade, conforme a pena tenha ou no eficcia inibitria, nem sempre verdadeira (La posicin de la

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justificacin y de la exculpacin en la teoria del delito desde la perspectiva espaola, in Justificacin y exculpacin en derecho penal, colquio hispano-alemn de derecho penal, p. 27-28). O fato antijurdico sempre indesejvel, ainda que seu autor no possa ser castigado. O que impede o castigo a concorrncia de algumas condies psquicas que diferenciam o agente de um homem adulto normal. A culpabilidade exige capacidade de motivao pela norma. Considerando-se que em alguns casos a norma no pode emitir a intensidade motivadora que normalmente possui, a motivao tem um carter valorativo: no culpvel quem no motivvel normalmente. Ou seja, a norma pode incidir no processo de motivao, ainda que sem sua intensidade normal; a conduta, porm, segue sendo antijurdica, porque no se permite que o inculpvel a pratique (Santiago Mir Puig. El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho. p. 83, 96-99). Para evitar as crticas que consideram radical esta teoria, Mir Puig argumenta que num Estado social e democrtico de direito no se considera justo levar o desejo de preveno a castigar quem atua sem culpabilidade. A possibilidade de imposio de pena encontra um limite (normativo) na falta de culpabilidade. No lcito castigar porque sem culpabilidade no h motivao normal pela norma. O inculpvel tem uma capacidade inferior de cumprir o mandato normativo em relao ao homem em situao normal. Por isso, no se pode impor a ambos a mesma sano, o que vulneraria o princpio de igualdade real perante a lei. Assim, a motivabilidade condiciona a antijuridicidade, e a normalidade da motivao condiciona a culpabilidade. Se existe alguma possibilidade de motivao do sujeito (concreto), tem sentido proibir-lhe o fato, ou seja, desejar evit-lo dirigindo-lhe uma norma motivadora. Isto no exige que a motivabilidade alcance um determinado grau de normalidade, porque esta no necessria para a proibio da conduta (injusto). Mas, provada a plena anormalidade das condies de motivabilidade do sujeito, no lhe cabe o castigo por falta de culpabilidade (Santiago Mir Puig. El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, p. 85-91). O conceito de culpabilidade formulado, portanto, como a atuao injusta, apesar da existncia de acessibilidade normativa. Afirma-se a culpabilidade de um sujeito quando o mesmo estava disponvel, no momento do fato, para a chamada da norma segundo seu estado mental e anmico, quando (ainda) lhe eram psiquicamente acessveis as possibilidades de opo por uma conduta conforme a norma (Claus Roxin, Derecho penal: parte general, v. 1, p. 807).

11.4. Elementos da Culpabilidade

O estudo da culpabilidade s se completa com a anlise de seus elementos internos. O primeiro deles a imputabilidade, ou capacidade de culpabilidade, que se caracteriza pela aptido de motivar-se pela norma. O segundo o conhecimento, potencial ou real, da antijuridicidade do fato: s pode se motivar pela norma quem tem a possibilidade de conhecer o contedo da proibio. Por ltimo, integra a culpabilidade a exigibilidade de comportamento distinto: no se pode exigir responsabilidade maior que aquela determinada pelo mbito de exigncia da lei. Assim, so imputveis as pessoas que tm capacidade de ser motivadas pela norma penal e por sua sano. Ou seja. imputabilidade a normalidade psquica que torna possvel uma motivao normal.

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S pode ser motivado pela norma o sujeito que conhece, concreta ou potencialmente, a contradio entre sua conduta e o direito. Por ltimo, a culpabilidade requer a inexigibilidade de conduta distinta, que depende da inadequao entre o comportamento e a norma, conforme o critrio que uma pessoa normal seguiria. O CP (arts. 26 e 27) declara isentos de responsabilidade criminal determinados sujeitos. A construo exclusivamente positivista. e situa sob um mesmo ttulo incapacidades que tm razes muito distintas. A soluo do legislador . portanto, criticvel: o chamado louco aquele cuja conscincia da realidade est gravemente alterada e o adolescente no podem ocupar, sistematicamente, um lugar comum dentro do captulo das chamadas incapacidades, concretamente com referencia incapacidade de culpabilidade, ainda que no faltem, como bvio, interpretaes da delinqncia de adolescentes como sintoma de uma condio patolgica (Rocio Cantarero, Delincuencia juvenil y sociedad en transformacin: derecho penal y procesal de menores, p. 116-119). Certo que a inimputabilidade uma fico legal, que opera como uma presuno iuris et de iure, e que, como tal, no admite prova em contrrio. Da ser possvel afirmar que a definio normativa de inimputabilidade equivocada: a soluo est numa poltica criminal marcada por uma defesa social constituda de mecanismos distintos do direito penal. preciso favorecer a responsabilidade do adolescente desde o plano jurdico-penal frente inimputabilidade. O adolescente, pelo simples fato de ser adolescente, no deixa de atuar livre e conscientemente; motivvel embora pela norma, no oportuno reagir com a pena criminal frente a ele. Mas deixar de apen-lo no faria nenhum sentido, e, de resto, ainda poderia determinar no sujeito um sentido negativo da justia (Rocio Cantarero. Delincuencia juvenil y sociedad en transformacin: derecho penal y procesal de menores, p. 122, 124 e 849).

11.5. A Imputabilidade do Adolescente e o ECA

razovel atribuir responsabilidade ao adolescente, tanto em funo do ordenamento jurdico como em funo da sociedade. O jovem que conhece o respeito s regras do jogo social e se motiva por elas, a ponto de hav-las interiorizado, espera, de acordo com suas regras pessoais, que em caso de violao das normas lhe seja justa a aplicao de uma pena. Por outro ngulo, a anormalidade do adolescente o excluiria de toda funo garantidora, tanto no plano substantivo como no plano processual (Rocio Cantarero. Delincuencia juvenil y sociedad en transformacin: derecho penal y procesal de menores, p. 124 e 127). A justia da infncia e da juventude no tem sentido desde o ponto de vista da anormalidade. A culpabilidade, que protege os c ul p ve i s , no pode ser recusada para os menores inimputveis, que permaneceriam a disposio do poder de interveno de um Estado que, pretendendo precisamente uma maior tutela, acaba alcanando, apesar de tudo, o efeito contrrio. Atribuir ao adolescente a condio de inimputvel significa menor proteo e maior possibilidade de restrio de direitos fundamentais. Como primeira conseqncia, a inimputabilidade retira o adolescente do direito penal, mas tambm. e consequentemente, das garantias vinculadas culpabilidade. Antes, o adolescente ser qualificado como perigoso, e isso. por sua vez, dar lugar imposio de uma medida de carter e durao indeterminados e, em conseqncia, no haver nenhuma vantagem para o adolescente. Se a preveno segue sendo o melhor dos remdios, as medidas repressivas so. contudo, imprescindveis quando o adolescente pratica um fato penalmente tpico. Ao infrator devero corresponder

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medidas adequadas gravidade objetiva do delito, mas, sobretudo, a situao moral e material do infrator e de sua famlia; e a interveno da jurisdio ser necessria para refazer sua educao e impor medidas de proteo ou assistncia, nas quais eventualmente se incluir a famlia. Qualquer legislao juvenil s pode ser incondicionalmente aplicada quando encontre fundamento na responsabilidade do adolescente infrator. Tal responsabilidade exige que o adolescente no seja considerado inimputvel, e isto ser pressuposto da sano penal (Carlos Gonzlez Zorrilla. La justicia de menores en Espaa, eplogo a La justicia de menores: la delincuencia juvenil y sus instituciones, de Gaetano de Leo. p. 139). Em concluso, de lege ferenda, a menoridade penal deve ser repelida como causa de inimputabilidade, encontrando-se sua natureza no mbito processual. por isso que o juiz da infncia e da juventude exerce uma jurisdio autntica, e que existe um verdadeiro processo para dar suporte imposio das medidas socioeducativas.

12.

PROCEDIMENTOS

12.1. Consideraes Gerais

A sucesso dos diversos atos do processo permite a chamada dinmica processual, isto , um movimento de diversos elementos tendente a preparar o provimento final. Cada um dos atos que compem o processo, e que tm relao com a vontade humana, um ato processual (Francesco Carnelutti, Instituciones de derecho procesal civil. p. 508). Os atos processuais determinam uma atividade processual que, contudo, precisa seguir alguns critrios de lugar, tempo e forma predeterminados pela lei. Ainda que contenha uma descrio de procedimentos, o ECA no esgota a disciplina dos requisitos de atividade processual. Por isso, necessria uma rpida referncia s noes de lugar, tempo e forma estabelecidas pela legislao processual comum. Tempo e espao, explica Carnelutti, so dois conceitos relacionados: o primeiro se refere natureza desde o aspecto dinmico, enquanto o espao a considera desde o aspecto esttico. Lugar, pois, uma poro do espao, e, especialmente, desde a considerao horizontal do espao, uma poro da superfcie terrestre; lugar do ato o ponto do espao e, especialmente, da superfcie terrestre em que o ato se produz (Francesco Carnelutti, Instituciones de derecho procesal civil, p. 765). Os efeitos jurdicos dos atos processuais dependem, muitas vezes, de que sua realizao ocorra num determinado lugar, em detrimento de outros. Os atos processuais se realizam, em regra, na sede do juzo (arts. 176 do CPC e 792 do CPP). A regra, contudo, no absoluta: o rgo jurisdicional pode, em razo de deferncia, de interesse da justia ou de obstculo argido pelo interessado e acolhido pelo juiz, constituir-se em qualquer lugar dentro de seu territrio (p. ex., nas hipteses dos arts. 410, 411 e 440 e s. do CPC). Seguindo na lio de Carnelutti, o tempo, como aspecto da natureza ou do mundo, como se prefira, no mais que a expresso de sua contnua mudana, ou seja, da histria; exatamente porque a realidade s existe em transformao, histria e realidade freqentemente se confundem. A posio de um ato em tal mutao o que se chama de tempo do ato (Francesco Carnelutti, Instituciones de derecho procesal civil, p. 752). O tempo do ato processual, portanto, expressa sua coincidncia com um determinado fato ou sua distncia em relao a ele. Como o processo contm uma sucesso de atos no tempo, necessrio determinar a ordem destes atos e a distncia entre cada um deles. Os atos do processo penal podem ser praticados em qualquer dia, mesmo domingos, frias ou feriados, excetuados os julgamentos, que no podem ser designados para domingos ou feriados (art. 797 do

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CPP). O processo civil ptrio restringe a prtica dos atos processuais aos dias teis, das 6 s 20 horas, admitindo-se a prtica de atos urgentes em qualquer dia e horrio (art. 172 do CPC). Por ltimo, Carnelutti define a forma do ato como a poro que se manifesta exteriormente, ou seja, a realizao da causa ou da vontade. A forma, explica o autor, se decompe logicamente em ao e evento. A ao tem uma espcie positiva (comisso) e uma negativa (omisso), e se traduz num emprego de meios aptos para determinar os movimentos. Mas a ao no suficiente para determinar a forma. Como conseqncia da ao surge o evento, uma alterao no mundo, no status naturae anterior ao. Juridicamente, o evento no s a mudana, mas ainda a falta de mudana de um Status. Por isso, o evento se traduz numa atitude do mundo exterior, qualificada pela diferena, quer em relao ao que havia antes, quer em relao quil o que poderia ter havido (Francesco Ca r ne l ut ti . Instituciones de derecho procesal civil, p. 598 e 601). A teoria do processo civil desenvolve com preciso a idia do carter instrumental de seus atos. Isto , alcanado o fim do ato, uma eventual inobservncia da forma no leva a sua ineficcia. A forma est subordinada aos objetivos do ato: h liberdade de forma se o ato suficiente para a t i n g i r sua finalidade (Paolo Moscarini, Esigenze antiformalistiche e conseguimento dello Scopo nel processo penale italiano, p. 25). O processo penal, por outro lado, formalmente mais rgido por duas razes fundamentais. A primeira consiste em que alguns de seus princpios, rigorosamente garantistas. parecem distantes da lgica de uma liberdade de formas. Por outro lado, o prprio sistema de nulidades do processo penal estabelece um sistema menos flexvel de invalidao de atos por violao de formas. Em segundo lugar, enquanto no mbito do direito privado os particulares podem praticar atos e negcios jurdicos sem a interveno da jurisdio, o tratamento do direito penal diferente: sua verdadeira essncia est na pena, e a pena no pode prescindir do processo. o que a doutrina costuma chamar de princpio da necessidade do processo penal (Emilio Gmez Orbaneja, Comentrios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal v. 1, p. 27). Sendo assim, no processo penal o valor da forma est em presidir normativamente a indagao judicial, para proteger a liberdade dos sujeitos contra a introduo de verdades arbitrrias. A verdade, neste modelo, uma verdade formal ou processual, que s pode ser obtida a partir da obedincia a regras determinadas. No se consegue a verdade por meio de indagaes inquisitivas alheias ao objeto processual, mas condicionada em si mesma pelo respeito aos procedimentos e s garantias de defesa (Luigi Ferrajoli, Derecho y razn, p. 44 e s . ) . No obstante, no se pode admitir o formalismo, enquanto definido como excesso nas prescries formais, hipertrofia do Direito, excesso dos limites impostos liberdade de ao (Francesco Carnelutti, Derecho procesal civil y penal. p. 316). Tampouco, conforme adverte Norberto Bobbio, se deve confundir formalismo tico aquela doutrina que recusa qualquer critrio de justia que esteja alm das leis positivas com o formalismo jurdico segundo o qual a caracterstica do Direito no a de prescrever o que cada um deve fazer, mas simplesmente o modo segundo cada qual tem que atuar se quer alcanar seus prprios objetivos e o formalismo cientfico que leva em conta o modo de conceber a cincia jurdica e o trabalho do jurista (Teoria general del derecho, p. 54-55). As formas so necessrias, mas o formalismo, para utilizar a expresso de Liebman, uma deformao (Enrico Tullio Liebman, Manuale di diritto processuale civile, p. 257-259). Por isso. a disciplina das formas deve consistir naquele mnimo necessrio para regular o ato processual. No mbito do EC A, com maior razo, o procedimento deve atuar como fator de coeso do sistema, adaptando-se com flexibilidade s exigncias de cada caso concreto. Os procedimentos relativos a crianas e adolescentes tm, em regra, a finalidade de obter uma medida de proteo ou de reeducao. Uma concepo

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puramente formal na qual a invalidao de um ato teria efeitos ex tunc excluiria qualquer considerao relativa aos fins mais importantes do processo. Assim, as formas devem estar restritas quela configurao imprescindvel para manter um processo dotado de garantias e que atenda com prioridade ao interesse de crianas e adolescentes. Os atos processuais podem ser orais ou escritos. O ECA demonstrou uma tmida preferncia pela oralidade ao prever a possibilidade de que a ao socioeducativa seja proposta oralmente (art. 182. l). Para este ltimo caso, o ECA permite que o juiz celebre sesso diria, na qual as representaes sero deduzidas. S no compreensvel que, depois de mais de uma dcada de vigncia do ECA, ainda no se haja dado nenhuma importncia a este dispositivo, cuja aplicao permitiria imensa economia de tempo e dinheiro. A representao escrita exige que o adolescente se desloque duas vezes: uma para ser ouvido pelo Ministrio Pblico e outra para ser apresentado ao juiz. Se a representao fosse proposta verbalmente, o juiz poderia, em seguida, desde que presentes os pais do adolescente, realizar audincia para sua apresentao. Nos casos de flagrante, o juiz, tambm com sensvel economia de tempo, poderia determinar a internao provisria ou autorizar a imediata liberao do adolescente. Os atos judiciais devem ser pblicos (art. 155 do CPC). Os defensores da publicidade sustentam que a divulgao dos atos processuais uma garantia contra possveis arbitrariedades dos juzes. Como princpio fundamental do direito poltico, a publicidade permite que a opinio pblica mantenha o controle sobre a legalidade. Tratando-se dos procedimentos do ECA, no entanto, o segredo tende a proteger crianas e adolescentes. Como afirma Eugnio Cuello Caln, a publicidade dos debates prejudicial para o jovem. Seu comparecimento em juzo, numa sala cheia de um pblico em que abundam os vadios e os malfeitores, altamente nociva a sua salvao moral. Diante de pessoas que, profissionalmente, simpatizam com o jovem, este procurar adotar o papel de heri, far pose de sem-vergonha e de cinismo e, talvez, adotar uma atitude que no corresponde a seu carter; e, considerando-o sob este falso aspecto, o juiz poder se enganar na apreciao da personalidade do adolescente. A exibio do jovem diante de um pblico pouco recomendvel, como costuma ser o que freqenta as salas de audincias, deve ser completamente proscrita: uma fonte de depravao que deixa no jovem um estigma duradouro (Tribunales para nios, p. 73). No se trata de defender um segredo absoluto, mas de admitir uma publicidade restrita, consistente em permitir que o adolescente, sua famlia e o Ministrio Pblico estejam presentes em todas as fases do processo. Por estas mesmas razes que o ECA probe a publicidade dos atos processuais (arts. 143 e 144).

12.2. Apurao de Ato Infracional: Consideraes Gerais

O processo penal vem se desenvolvendo, historicamente, segundo dois sistemas: o inquisitivo e o acusatrio. Luigi Ferrajoli define o sistema acusatrio como aquele que concebe o juiz como um sujeito passivo rigidamente separado das partes, e o julgamento como uma contenda entre iguais iniciada pela acusao, que suporta o nus da prova, confrontada com a defesa num julgamento contraditrio, oral e pblico, e resolvida pelo juiz segundo seu livre convencimento; enquanto no processo inquisitivo o juiz realiza de ofcio a busca, a colao e a valorao das provas, chegando-se ao julgamento depois de uma instruo escrita e secreta da qual esto excludos, ou pelo menos limitados, a contradio e os direitos de defesa (Luigi Ferrajoli, Derecho y razn, p. 564). De modo mais detalhado. Andrs de la Oliva Santos sustenta que a principal caracterstica da forma i n q ui s i t i v a consiste em que o rgo jurisdicional desenvolve sua atividade em face de um ou de vrios sujeitos, que se encontram em posio passiva em relao a essa atividade ( Derecho procesal penal, p. 38).

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O processo inqui si t i vo pode ser iniciado de ofcio e levado adiante contra uma s parte por um juiz que investiga, acusa e dita sentena. O segredo de seus atos se justifica como elemento compensador da vantagem que o infrator possa ter adquirido, e a forma escrita, predominante, permite que a segunda instncia utilize o material produzido na primeira. Por outro lado, a forma contraditria que tem como caractersticas bsicas a oralidade, a publicidade e a livre valorao da prova implica a dualidade de sujeitos processuais em posturas opostas e a situao primordialmente expectante do juiz, que contempla, com maior ou menor passividade, a pugna entre as partes e decide conforme aquilo que considera resultante dessa contenda (Andrs de la Oliva Santos, Derecho procesal penal, p. 39). A nota fundamental do sistema acusatrio a necessidade de uma acusao prvia ao julgamento. A obrigatria separao entre quem julga e quem acusa explica a introduo do Ministrio Pblico no processo penal. Estabelecida como um objeto de interesse pblico tutelado pelo Estado, a persecuo penal passa a ser encomendada a um rgo distinto do rgo judicial, o que garante a imparcialidade do juiz. O processo penal brasileiro utiliza o chamado modelo acusatrio formal ou misto, que conjuga uma fase de instruo inquisitiva com uma fase de julgamento nitidamente acusatria. Assim, o desequilbrio inicial em que o Estado se encontra diante do delito confere aos rgos encarregados da investigao certas prerrogativas prprias de um sistema inquisitivo; mas o julgamento em regra pblico e presidido pelo contraditrio.

12.3. Apurao de Ato Infracional: Fase Preliminar

O ECA no descreve um sistema de investigao prprio para os ilcitos cometidos por adolescentes. Por isso, a investigao deve, em linhas gerais, seguir o disposto no CPP (art. 152 do ECA). Em linhas gerais, os atos de investigao competem Polcia J udi c i ria. O Ministrio Pblico pode assinalar possveis atuaes Polcia, quando considere necessrio, e o promotor de justia pode praticar de ofcio diligncias de investigao. O mais freqente que a notitia criminis chegue Polcia levada pelo prprio ofendido ou por uma testemunha, ou ainda como conseqncia da atividade policial externa. necessrio algum esclarecimento a respeito dos termos instruo e investigao, que muitas vezes causam perplexidade. De fato, alguns autores no encontram distino alguma entre uma e outra (Jos Rif Soler e Jos Francisco Valls Gombau, Derecho procesal penal, p. 183), enquanto para outros estudiosos a instruo se identifica com uma forma concreta de investigao, a investigao judicial (Jos Antnio MartnCaro Snchez, El fiscal y la instruecin en el proceso de menores, in Estdios jurdicos: Ministrio Fiscal, v. 6, p. 47). Parece-me que esta distino perfeitamente possvel, j que ntida a existncia de diligncias que podem ser praticadas pela Policia e pelo Ministrio Pblico e, por outro lado, de uma fase processual atribuda ao rgo jurisdicional. Assim, a instruo mais ampla e est relacionada a uma autntica atividade processual, jurisdicional, que inclui a indagao a respeito do delito e da participao dos imputados, assim como a adoo de medidas cautelares ou que afetem direitos fundamentais. A investigao atividade no processual, que ser exercida por rgo no jurisdicional e servir de base para o juizamento ou no da ao correspondente. De acordo com tais conceitos, possvel verificar que o ECA atribuiu a atividade de investigao Polcia Judiciria, ainda que o Ministrio Pblico seja possvel praticar de ofcio as diligncias que considere adequadas ou requisit-las autoridade policial.

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Na prtica, o ECA atribui ao Ministrio Pblico uma dupla tarefa: dirigir a investigao e exercer, com privatividade, o juzo de acusao, ao rgo jurisdicional se reserva a funo de garantia de direitos fundamentais, assim como o controle da viabilidade da ao e seu julgamento. O procedimento a ser adotado na fase policial se condiciona gravidade do ilcito e ao fato de ser ou no o adolescente apreendido em flagrante. No caso de apreenso em flagrante, e se o ato infracional tiver sido cometido mediante violncia ou grave ameaa contra pessoa, a autoridade policial dever elaborar auto de apreenso em flagrante (art. 173 do ECA). Esta pea dever conter as declaraes do adolescente e de testemunhas, alm de outros elementos de prova (percias, apreenso de objetos etc.). Tratando-se de atos infracionais no violentos, a Polcia poder simplesmente elaborar boletim de ocorrncia que contenha suficientes informaes sobre os fatos (art. 173. pargrafo nico, do ECA). Em qualquer caso, o expediente ser imediatamente enviado ao Ministrio Pblico (arts. 174 a 176 do ECA). Excluda a hiptese de flagrante, a Polcia poder investigar detidamente os fatos, j que no haver a mesma urgncia para o envio do expediente ao Ministrio Pblico. Ser suficiente a elaborao do boletim de ocorrncia, ao qual devero ser anexados outros documentos que tenham sido obtidos. A investigao, neste caso, dever terminar no mximo em 30 dias, aplicando-se a regra do art. 10 do CPP. O promotor de justia pode prosseguir com a investigao, quando necessrio, ou determinar Polcia que realize outras diligncias. Qualquer diligncia admitida pela legislao processual poder ser realizada, se necessrio mediante prvia autorizao judicial. Depois de receber o expediente da Polcia o promotor deve ouvir o adolescente e, sendo possvel, seus pais, a vtima e as testemunhas do fato (art. 179 do ECA). Ainda que o ECA estabelea que esta oitiva informal, convm que seja reduzida a termo, porquanto poder, mais tarde, servir como elemento de convico. No opo do Ministrio Pblico proceder ou no oitiva. j que ela tambm um direito do adolescente. Ademais, o prprio exerccio da ao est condicionado prvia oitiva do adolescente, salvo quando este, notificado da realizao do ato, a ele no comparece injustificadamente. O adolescente ter direito de designar ou que lhe seja designado defensor, com o qual poder entrevistar-se reservadamente, mesmo antes de prestar qualquer declarao. Poder o adolescente, ainda, intervir em qualquer diligncia praticada e propor a prtica de outras, assim como ser ouvido pessoalmente pelo juiz ou pelo promotor de justia. Estes direitos, a meu ver, devem estar assegurados a partir do momento em que, como conseqncia da investigao, resulta uma imputao a pessoa determinada.

12.4. Apurao de Ato Infracional: Medidas Cautelares

As medidas cautelares so atos que tm por objeto garantir o desenvolvimento normal do processo e, portanto, a eficaz aplicao do jus puniendi. Em geral, a adoo de medidas cautelares depende da coexistncia de dois requisitos objetivos: por um lado, a verossimilhana do objeto do processo, ou seja, que esteja em causa um fato que apresente caractersticas de delito, pelo qual uma pessoa aparea como responsvel; por outro lado, que haja temor de que o imputado, com sua conduta, possa impedir o desenvolvimento do processo. Assim, a t ut e l a cautelar depende da existncia do periculum in mora e do fumus boni iuris: o primeiro constitui o fundamento jurdico de toda medida cautelar, j que tem a finalidade de permitir, durante a tramitao do processo, que se mantenha o status quo necessrio ao cumprimento da sentena; o segundo , a aparncia do bom direito, isto , a idia de que a medida, a priori, ajustada ao ordenamento jurdico.

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Tratando-se de hipteses de restrio de direitos, as medidas cautelares s podem ser adotadas quando previstas em lei. No mbito da apurao de ato infracional, a nica medida cautelar que o ECA estabelece a internao provisrio do adolescente. Esta internao no se confunde com aquela decorrente de apreenso em flagrante, que anterior ao ajuizamento da ao socioeducativa e consiste numa medida pr-cautelar, e no cautelar (Sara Aragoneses Martnez. Derecho procesal penal. p. 417). Por outro lado, o ECA no prev hipteses de internao preventiva ou temporria. O revogado Cdigo de Menores de 1979 permitia que a internao provisria fosse determinada por deciso no motivada. As hipteses de internao no eram taxativas, o que possibilitava a aplicao da medida de acordo com a interpretao livre do juiz. A internao no era subordinada a prazo determinado e podia, eventualmente, ser mantida aps a maioridade (Antnio Chaves, Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente, p. 529). A internao provisria, tal como prevista no ECA, se condiciona especial gravidade do fato e a sua repercusso social. Depende, alem do mais, de que haja necessidade de garantir a segurana pessoal do adolescente ou de manter a ordem pblica(art. 174 do ECA). S o juiz, mediante deciso motivada, pode determin-la (art. 108, pargrafo nico, do ECA). Havendo prvia apreenso em flagrante, a prpria autoridade policial dever pr em liberdade o adolescente, entregando-o a seus pais ou responsveis (art. 174 do ECA). No sendo caso de imediata liberao pela Polcia, o adolescente ser apresentado ao Ministrio Pblico (art. 175 do ECA). O promotor de justi a, tambm imediatamente, e independentemente de autorizao judicial, pode autorizar a liberao do adolescente (o que decorre do prprio exerccio da oportunidade: se o Ministrio Pblico pode dispor da ao socioeducativa, faz muito mais sentido a pronta liberao que a exigncia de uma deciso judicial) ou, ainda, requerer ao juiz que lhe decrete a internao provisria (arts. 182 e 184 do ECA). O prazo mximo de internao provisria de 45 dias (arts. 108 e 183 do ECA). No sendo concludo o processo neste lapso, o juiz dever determinar a liberao do adolescente. A internao provisria no poder ser cumprida em estabelecimento prisional, permitindo-se que ali permanea o adolescente, por no mximo 5 dias, em seo isolada dos adultos e com instalaes apropriadas (art. 185 e pargrafos do ECA). A internao medida excepcional. Ainda que ela seja cabvel, o juiz sempre dever examinar a possibilidade de adotar providncias que a substituam, como as medidas de proteo previstas no art. 101 do ECA.

12.5. Apurao de Ato Infracional: Excluso do Processo

Concluda a investigao, vrias providncias podem ser adotadas pelo Ministrio Pblico. O arquivamento das peas de informao (art. 180, I, do ECA) necessrio quando haja prova da inexistncia do fato; quando o fato no seja penalmente tpico; quando faltem indcios suficientes a respeito da existncia do fato; e quando, provada a existncia do fato, no se conhea seu autor. Parece-me que a e xi s t n c i a evidente de causas de excluso da ilicitude e da culpabilidade tambm deve conduzir ao arquivamento. Ao Ministrio Pblico cabe promover o arquivamento, que depender da homologao judicial. No homologando a promoo de arquivamento, o juiz dever remeter o expediente ao procurador-geral de justia, que poder insistir no arquivamento que o juiz, ento, dever aceitar ou determinar o ajuizamento da ao (art. 181, l e 2,doECA). No sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder conceder ao adolescente a remisso (art. 180, II, do ECA), que estar sujeita a um mecanismo de homologao idntico ao do arquivamento. A remisso, que tem o objetivo de excluir o processo, pode ser aplicada quando o permitam as circunstncias do

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fato, o contexto social, a personalidade do adolescente e o grau de sua participao no ato infracional (art. 126 do ECA). A remisso corresponde ao exerccio do princpio da oportunidade na ao penal. O Ministrio Pblico pode no acusar, concedendo o perdo ao adolescente; ou ainda pode no acusar, mas oferecer, mediante transao com o infrator, o cumprimento de qualquer medida no privativa ou restritiva de liberdade. Neste ltimo caso, o adolescente dever manifestar seu acordo com a remisso e com a medida (Cury, Garrido e Marura, Estatuto da Criana e do Adolescente anotado, p. 116). Conforme o caso, portanto, a remisso tem natureza de perdo ou de transao. O Ministrio Pblico no pode aplicar medida, mas apenas incluir a medida na remisso como condio para no processar. Trata-se de uma declarao bilateral de vontades: do Ministrio Pblico, afirmando que no vai iniciar a ao, e do adolescente, que prefere a medida ao processo (Cury, Garrido e Marura, Estatuto da Criana e do Adolescente anotado, p. 157). Permite-se, a requerimento do adolescente, de seu representante legal ou do Ministrio Pblico, a reviso judicial da medida aplicada com a remisso. No se trata de uma reviso da remisso, mas apenas da medida imposta por fora da transao (art. 128 do ECA). Com isso, a meu ver, o ECA elimina qualquer argumento contrrio constitucionalidade do instituto.

12.6. Apurao de Ato Infracional: A Ao Socioeducativa

No se tratando de hiptese de arquivamento ou remisso, o Ministrio Pblico dever provocar o incio do processo, propondo ao juiz a aplicao de uma medida socioeducativa ao adolescente infrator (art. 180, III, do ECA). A ao exercitada atravs da chamada representao, que, uma vez admitida pelo juiz, configura o Ministrio Pblico como autntico rgo acusador. A existncia de uma acusao prvia da essncia do sistema acusatrio. A previso legal de uma acusao, como ato necessrio a impulsionar o processo, indica, por sua vez, que o exerccio da ao corresponder a um sujeito diferente daquele que julgar o pedido. Por isso, alis, o Ministrio Pblico foi introduzido no processo penal: primeiro, para garantir a persecuo penal como objeto de interesse pblico tutelado pelo Estado; segundo, em razo da exigncia jurdica de imparcialidade do rgo julgador (Teresa Armenta Deu, Principio acusatrio y derecho penal, p. 34 e 44). possvel inferir das consideraes anteriores que o ECA est assentado sobre um modelo acusatrio. De fato, como leciona Luigi Ferrajoli, pode-se chamar de acusatrio todo sistema processual que concebe o juiz como um sujeito passivo rigorosamente separado das partes, e o julgamento como uma contenda entre iguais iniciada pela acusao, qual compete o nus da prova, confrontada com a defesa num julgamento contraditrio, oral e pblico, resolvida pelo juiz segundo sua livre convico {Derecho y razn, p. 564). Pode-se concluir, portanto, com Marcelo Batlouni Mendroni, que constituem notas essenciais do sistema acusatrio que algum sustente a ao, dizer, o titular da ao no pode ser o titular do jus puniendi este, o Poder Judicirio; e tambm que o ofendido no seja o titular do jus persequendi (Curso de investigao criminal, p. 10). Assim, o Estado suprime, com algumas excees, a justia privada, e ao mesmo tempo abre a via indispensvel: a criao de uma instituio destinada a executar as pretenses que sejam dirigidas aos rgos do Estado; e, portanto, o fim do processo o mesmo que inspira a supresso da justia privada: a represso das perturbaes jurdicas no mbito da comunidade, ou, noutras palavras, a manuteno da paz (Jaime Guasp, Concepto y mtodo de derecho procesal, p. 42). Segundo a opinio mais difundida, todos os atos infracionais praticados por adolescentes podem ser perseguidos de ofcio, e que o Mi nist rio Pblico o nico legitimado a promover a ao (Cury, Garrido e Marura, Estatuto da Criana e do Adolescente anotado, p. 156).

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De fato, o ECA no condiciona a ao do Ministrio Pblico a nenhuma autorizao, nem confere legitimidade ativa ao ofendido (art. 227). Isto se deve ao fato de que o ECA no sanciona propriamente crimes ou contravenes; a tipicidade penal serve apenas como referncia para a identificao do delito praticado por adolescentes. Por outro lado, as medidas impostas ao adolescente tm finalidade de reforma, e a vtima no tem nenhum interesse nesta reforma (Antnio Chaves, Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente, p. 677). Por outro lado, no h razo para recusar-se a admisso do assistente do Ministrio Pblico no processo de apurao de ato infracional. A representao pode ser escrita ou oral, e em qualquer caso deve conter um breve resumo dos fatos, sua qualificao jurdica e, se for o caso, a indicao de testemunhas (art. 182, l, do ECA). O ECA no limita o nmero de testemunhas, mas estas no devem ser mais que 8 (aplicando-se o art. 398 do CPP). Tambm intuitivo supor que devem constar na representao a identificao do adolescente, o rgo jurisdicional ao qual dirigida e a indicao das provas que o Ministrio Pblico pretenda produzir. Por ltimo, o ECA dispe que a representao no depende de prova prvia da existncia do fato e de quem haja sido seu autor (art. 182. 2). Trata-se de norma meramente didtica: a prova sempre ser produzida depois do ajuizamento da representao, porque sem esta no h fase de instruo. Uma redao mais ajustada poderia assinalar que suficiente para a interposio da representao a ocorrncia de um fato aparentemente delitivo e a existncia de indcios de quem haja sido seu autor. Recebida a representao, o adolescente e seus pais ou responsveis sero citados dos termos da ao e notificados a comparecer acompanhados de advogado, a uma audincia de apresentao (art. 184 do ECA). No localizados os pais ou o responsvel, o juiz dar curador ao adolescente (art. 184, 2, do ECA). O juiz ouvir o adolescente e, se possvel, seus pais ou responsvel, e poder solicitar parecer da equipe tcnica (art. 186 do ECA). A audincia de apresentao no ser realizada sem a presena do adolescente, e sua ausncia injustificada dar causa suspenso do processo, com expedio de mandado de busca e apreenso (art. 184. 3, do ECA). Terminada a audincia de apresentao, o juiz designar dia e hora para realizar a instruo (art. 186, 2, do ECA), saindo intimado o defensor para apresentar, em 3 dias, defesa prvia e indicao das provas que deseja produzir (art. 186, 3, do ECA). Na audincia, que no poder ser pblica, ser colhida a prova testemunhal e se incorporar o relatrio da equipe tcnica, quando houver. Terminada a oitiva das testemunhas, o Ministrio Pblico e o defensor do adolescente disporo de 20 minutos cada um para, oralmente, formular suas alegaes finais. Em seguida, o juiz ditar sentena (art. 186, 4, do ECA). Quanto prova, aplicam-se as disposies gerais do CPP. Deve-se observar apenas que o consentimento do adolescente no suficiente para permitir a prtica de medidas restritivas de direitos fundamentais. Exige-se, alm do consentimento do prprio adolescente no caso de que seja capaz de se expressar , a conformidade de seus pais ou representantes legais. Se os interesses do adolescente colidirem com os de seus representantes, ser imprescindvel que a admisso da prova seja precedida de deciso judicial motivada.

12.7. Apurao de Ato Infracional: Terminao do Processo

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O processo de apurao de ato infracional resolvido por sentena. A sentena, na definio de Andrs de la Oliva Santos, o ato processual por excelncia, ao qual o processo todo se encaminha, e consiste numa resoluo judicial que resolve sobre o objeto do processo, absolvendo a pessoa ou pessoas acusadas ou, ao contrrio, declarando a existncia de um fato tpico e punvel e atribuindo a responsabilidade a uma ou a vrias pessoas, as quais impe a pena ou as penas correspondentes ( Derecho procesal penal, p. 555). No regime do ECA, a sentena tambm pode ser concessiva de remisso. De fato, a remisso, j mencionada como medida aplicvel pelo Ministrio Pblico, tambm pode ser concedida, como atividade jurisdicional, para suspender ou extinguir o processo. possvel ao juiz conceder a remisso desde a audincia de apresentao, mas sempre antes da sentena (arts. 186, 1, e 188 do ECA). A remisso judicial no configura hiptese de utilizao da oportunidade pelo juiz, mas um controle judicial da utilizao das regras da oportunidade. De qualquer maneira, a remisso judicial estar sujeita aos mesmos limites impostos pela Lei para a remisso promovida pelo Ministrio Pblico, e s se adaptar aos parmetros constitucionais se entendida como manifestao de conformidade ou de perdo. A sentena que resolve o processo de apurao de ato infracional est vinculada a uma acusao. A congruncia exigida da sentena tem por fundamento a necessidade de defesa e contradio durante o processo. Por outro lado, a sentena deve se projetar sobre o objeto do processo, que exatamente o fato identificado pela acusao. O fato no identificado pela acusao no pode ser objeto do processo, e, em conseqncia, no pode ser considerado pela sentena. Neste aspecto, parece-me inevitvel a aplicao das regras dos arts. 383 e 384 do CPP. De fato, razovel que o rgo jurisdicional possa submeter s partes a hiptese de que o fato constitua um concreto delito diferente daquele qualificado, ou a de que haja uma causa de extino da responsabilidade ou escusa absolutria no apreciada, ou ainda a de que exista uma circunstncia eximente, atenuante ou agravante, igualmente no apreciada pelas partes, ou a possibilidade de que o grau de participao do agente deva ser qualificado de maneira diferente (Andrs de la Oliva Santos, Derecho procesal penal, p. 576-577). O ECA no determina os requisitos da sentena, que, por isso, deve conter aqueles elementos descritos no CPP (art. 381): os nomes das partes ou, quando no possvel, as indicaes necessrias para identific-las; a exposio sucinta da acusao e da defesa; a indicao dos motivos de fato e de direito em que se fundar a deciso; a indicao dos artigos de lei aplicados; o dispositivo; a data e a assinatura do juiz. O processo de apurao de ato infracional dever ser resolvido por uma sentena de improcedncia da representao, com carter absolutrio, quando esteja provada a inexistncia do fato; quando no houver prova de existncia do fato; quando o fato no constituir ato infracional; e quando no houver prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional (art. 189 do ECA; amplo tratamento da matria pode ser encontrado em Luigi Lanza, La risposta giudiziaria dei tribunali per i minorenni alla devianza penale minorile, in Risposte giudiziarie alla criminalit minorile, p. 9-14). Havendo prova da autoria e da materialidade de um ato infracional, o juiz deve proferir sentena de procedncia da representao, com carter condenatrio, aplicando ao adolescente uma medida socioeducativa. Admite-se tambm que o juiz, embora no reconhecendo a existncia do ilcito ou sua autoria, imponha ao adolescente alguma das medidas de proteo previstas no art. 101 do ECA. Em regra, a intimao da sentena se faz unicamente na pessoa do defensor. Tratando-se, contudo, de sentena que aplicar medida de internao ou regime de semiliberdade, a intimao ser feita ao adolescente e

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ao seu defensor, ou, quando no for encontrado o adolescente, a seus pais ou responsvel, sem prejuzo do defensor. Recaindo a intimao na pessoa do adolescente, dever este manifestar se deseja ou no recorrer da sentena (art. 190 do ECA).

12.8. As Medidas Socioeducativas: Consideraes Gerais

O ECA se apoia num modelo que, por um lado, introduz o carter garantista do processo e reconhece garantias de julgamento inerentes ao processo penal e outras prprias das pessoas em desenvolvimento; por outro, atribui ao infrator uma responsabilidade em relao a seus atos. A interveno sobre os adolescentes pode tomar por base uma grande diversidade de respostas, que devem ser adequadas gravidade do fato e, em especial, personalidade e reeducao do infrator. O ECA procura especialmente estabelecer um sistema de preservao da educao, sem abandonar as exigncias de defesa social. Impe-se a punio pelo fato praticado, mas as medidas se destinam essencialmente a impedir que o adolescente volte a delinqir. As medidas tm, por isso, um carter mais subjetivo que objetivo, mais educativo que repressivo (uma completa anlise deste ponto de vista criminologia) est em Jean Trpaniere Franoise Tulkens. Dlinquance & protection de la jeunesse aux sources des lois belge et canadienne sur I enfance, p. 53 e s. Ainda que tenham finalidade fundamentalmente pedaggica, as medidas socioeducativas se identificam com a definio de pena, que o castigo consistente na privao de um bem jurdico pela autoridade legalmente determinada a quem, depois do devido processo, aparece como responsvel por uma infrao do Direito e em razo de tal infrao (Manuel Cobodel Rosal e Toms S. Vives Antn. Derecho penal: parte general, p. 797). Tanto no mbito da execuo quanto no das funes que desempenham como meios de luta contra o delito, pena e medida tm muito em comum. Por isso, os dois conceitos se aproximam atravs de um sistema flexvel e garantista de reao unitria ao delito, cujo xito depender do fornecimento de meios e de infraestrutura adequados para sua aplicao. Por outro lado, j no faz sentido aceitar que o juiz aplique medidas simplesmente educativas ou pedaggicas, e no penais. Isto no passaria de um intil eufemismo, que equivale a acreditar no carter paternalista de sanes como a priso ou os aoites. Assim, as medidas do ECA, como qualquer restrio de liberdade imposta coercitivamente como conseqncia da violao de uma norma, so castigos ou sanes. No lhes reconhecer este carter aumenta a sensao de mistificao e de manipulao experimentada pelos prprios infratores. Castigo no se confunde com tratamento, e as medidas so impostas em razo de um ilcito e no em favor do agente. Sustentar a natureza penal das medidas restitui justia o papel que lhe compete e diferencia a resposta que dela se exige daquelas que cabem a outros rgos da Administrao. Estabelecida a natureza das medidas, requer-se delas a mais estrita obedincia ao princpio da legalidade. As medidas devem, por isso, ser certas e determinadas, e alm disso previstas pelo legislador com anterioridade prtica do fato delituoso. Noutras palavras, as medidas devem estar orientadas por dois fundamentos principais: a tipicidade e a determinao temporal. A tipicidade supe a proibio de sancionar os infratores por crimes ou contravenes que no estejam tipificados no ordenamento jurdico nacional. A regra aparece afirmada no art. 103 do ECA. De fato, j no se concebe um processo garantista em que se permita ao juiz a valorao de determinadas formas de vida ou de modos habituais de comportamento social; e tambm no se pode admitir que o juiz

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empregue as medidas que considere oportunas, sem submeter-se aos fatos provados e ao superior interesse do adolescente. Ainda como decorrncia do princpio de legalidade, exige-se a determinao temporal da medida. A indeterminao vulnera os princpios fundamentais de um Estado de Direito, pois toda limitao da liberdade individual deve ser precisa e determinada no tempo, com o fim de que sejam evitadas as arbitrariedades de carter poltico (Giuseppe Bettiol, Instituciones de derecho penal y procesal, p. 151). No se trata de uma limitao a ser imposta pelo juiz, mas do estabelecimento de limites mximos e mnimos dentro dos quais o juiz pode impor a medida, ressalvando a possibilidade de sua reduo, ampliao ou substituio, dependendo da evoluo do adolescente.

12.9. As Medidas Socioeducativas em Espcie

A primeira medida contemplada pelo ECA a advertncia (art. 112, I. do ECA), que consiste na admoestao verbal, que deve ser executada em audincia e reduzida a termo (art. 115 do ECA). Tem a finalidade de fazer o adolescente compreender a gravidade do fato cometido e as conseqncias que tiveram ou que poderiam haver tido. A advertncia , em realidade, uma ameaa de sano mais severa na hiptese de voltar o adolescente a praticar um delito. A execuo da advertncia no deve demorar em relao execuo do delito, principalmente para que o adolescente perceba que o fato no passou despercebido. Deve restringir-se aos atos infracionais leves e, em especial, aos infratores primrios j que sua eficcia seria mnima em casos mais graves. Contra a advertncia se objeta que a medida pouco recomendvel, porque pressupe no adolescente um certo desenvolvimento intelectual para entender seu alcance e grande fora de vontade para ajustar a ela sua conduta no futuro (Eugenio Cuello Caln, Tribunales para nios, p. 117). No obstante, o juiz que utilize a linguagem adequada idade e ao nvel cultural do adolescente poder chegar a uma medida de boa eficincia quanto aos fins de preveno especial. Ainda que o ECA permita a imposio de advertncia sem prova definitiva de autoria (art. 114, pargrafo nico), entendo que o juiz no pode faz-lo. A frmula do ECA colide com os direitos presuno de inocncia e ao devido processo, consagrados constitucionalmente. Para que no se lesionem tais direitos, ser sempre necessrio operar com plenitude de provas. Assim, a imposio de qualquer medida, ainda que uma simples advertncia, sempre dever supor a prvia procedncia da ao, que nunca ser possvel sem prova suficiente. A obrigao de reparar o dano (art. 112, II, do ECA) se aplica aos delitos que tenham causado prejuzo patrimonial. Pode consistir na devoluo de uma coisa ou em qualquer outra forma de reparao do prejuzo vtima (art. 116 do ECA). A reparao no ser aplicada quando resulte ser impossvel para o adolescente. A reparao do dano prevista no ECA bastante tmida, j que no contm qualquer perspectiva de conciliao entre autor e vtima. Por outro lado, a reparao no deveria ser tratada como medida independentemente, mas como uma condio para a concesso de benefcios. A medida de prestao de servios comunidade (art. 112, III, do ECA) consiste no exerccio de tarefas gratuitas de interesse geral, por perodo no excedente a 6 meses, em entidades assistenciais, escolas, hospitais e estabelecimentos congneres, ou programas comunitrios ou governamentais, com jornada mxima de 8 horas semanais, sem prejuzo da freqncia escola ou ao trabalho (art. 117 e pargrafo nico do ECA). A meu ver a prestao de servios comunidade no pode ser imposta coercitivamente, mas depende do consentimento do adolescente e de seus representantes legais. O consentimento necessrio para eliminar o carter de trabalho forado que a medida possa significar, e que a CF (art. 5, XLVII, c) e o ECA (art. 112, 2) probem.

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Aplica-se a medida de liberdade assistida (art. 112, IV, do ECA) nos casos em que haja necessidade de acompanhamento, auxlio e educao (art. 118 do ECA). A liberdade assistida supe a designao, pelo juiz, de uma pessoa encarregada do acompanhamento do adolescente, com a finalidade de promover a integrao social do adolescente e de sua famlia, se necessrio com apoio de programas oficiais ou comunitrios. Tambm corresponde ao orientador cuidar da matrcula e da freqncia do adolescente escola, buscando sua insero no mercado de trabalho (art. 119 do ECA). A durao mnima da medida de 6 meses, admitindo-se sua prorrogao, extino ou substituio por outra. A semiliberdade (art. 112, V, do ECA) consiste na internao em estabelecimento adequado, com realizao de atividades externas e a freqncia obrigatria escola (art. 120, do ECA). Pode ser aplicada como medida inicial ou como transio da internao para a liberdade. No est sujeita a prazo determinado, mas nunca poder durar mais que trs anos (art. 120, 2, do ECA). Por ltimo, a internao (art. 112, VI, do ECA) medida breve, excepcional e adaptada condio peculiar do adolescente como pessoa em desenvolvimento (art. 121 do ECA). Supe a residncia num centro, em regime de privao de liberdade. Seus objetivos fundamentais devem ser o de preveno, para que no se instale definitivamente a inadaptao, e o de reestruturao da personalidade do adolescente, para alcanar um adequado grau de maturidade pessoal que permita a vida em sociedade atravs de atividades educativas, laborais e de lazer. A internao decretada por tempo indeterminado, e reavaliada no mximo a cada 6 meses. A durao da medida nunca poder exceder de 3 anos, e aps este tempo o adolescente dever necessariamente ser posto em liberdade, em semiliberdade ou em liberdade assistida. A excepcionalidade da internao, garantida pelo art. 122, 2, do ECA, impede sua aplicao quando seja possvel impor medida menos gravosa ao adolescente. Por outro lado, as hipteses de internao so taxativas e esto descritas no art. 122, I e II, do ECA: prtica de ato infracional cometido mediante violncia ou grave ameaa pessoa e reiterao no cometimento de outras infraes graves. Ainda assim, o Tribunal de Justia de So Paulo, considerando a equiparao do trfico de entorpecentes aos crimes hediondos, tem estendido a este ilcito a medida de internao (por exemplo, nos acrdos proferidos na Ap.Cv. 75.731 -0/0, Comarca de Praia Grande, rel. Des. lvaro Lazzarini, em 27-92001; na Ap.Cv. 78.005-0/9, da Comarca de Jundia, rel. Des. Nuevo Campos, em 24-9-2001; e na Ap. Cv. 77.929-0/8, da Comarca de Batatais, rel. Des. Nuevo Campos, em 24-9-2001). A internao tambm pode ser imposta em substituio a outra medida (art. 99 do ECA) ou por descumprimento reiterado e injustificvel de medida anteriormente imposta (art. 122, III, do ECA). No primeiro caso, o ECA permite que as medidas sejam substitudas por outras, quando necessrio, ouvido previamente o adolescente. No segundo, a internao aplicada como sano pelo descumprimento reiterado e injustificvel de medidas anteriormente impostas, e no pode exceder de 3 meses. Qualquer destas hipteses exige que uma representao tenha sido julgada procedente por sentena, no se admitindo a regresso ou a internao-sano quando a medida originria tenha sido aplicada em remisso. De fato, a remisso s pode incluir medidas no privativas de liberdade (art. 127), e a regresso para a internao poderia configurar uma forma abusiva de subverter a lei.

12.10. Prescrio

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O decurso do tempo atua em favor do agente, porque limita para o Estado o exerccio da atividade de persecuo do delito, da imposio de uma pena ou da execuo desta. Mais que isto, a prescrio direito fundamental inerente a todo cidado, evidenciado em todos os ramos do direito (tributrio, civil, comercial, administrativo, processual esclarecendo, a prpria Lex Mater, as circunstncias em que tal no se prestara a ser utilizado (art. 5l, incisos XLII e XLIV) (Jouberl Farley Eger, Nova classificao da infrao penal no atua sistema criminal brasileiro e o aplacamento da controvrsia de aplicao do instituto prescricional, disponvel em: www.direitocriminal.com.br. 28-8-2001). O ECA no contm nenhuma regra relativa prescrio dos atos infracionais cometidos por adolescente ou das medidas deles decorrentes. A doutrina, longe de chegar unanimidade, costuma propor solues diversas. A primeira das propostas doutrinrias compreende que a prescrio no aplicvel aos atos infracionais, j que as medidas socioeducativas aquelas medidas que correspondem sano pela prtica de ditos atos tm natureza e finalidade diferentes da natureza e da finalidade das penas. Alm disso, a prescrio instituto de direito material, e o ECA no permite seno a aplicao subsidiria das normas processuais (Marina de Aguiar Michelman, Da impossibilidade de se aplicar ou executar medida socioeducativa em virtude da ao do tempo. Revista Brasileira de Cincias Criminais, p. 211-212). Outros investigadores mantm que a medida educativa , em sentido amplo, uma pena. O ato infracional um delito, com todas as suas caractersticas. O adulto que pratica um delito pode deixar, em razo do decurso do tempo, de sofrer a conseqncia jurdica de seu ato. No h razo, portanto, para que no se aplique o mesmo instituto aos adolescentes. A isso se acresa que o adolescente deve sempre ser tratado com menor rigor que um adulto (Rosaldo Elias Pacagnan. Prescrio e remisso no Estatuto da Criana e do Adolescente. Revista Jurdica, p. 22-23). Entendo que as regras relativas prescrio, no havendo vedao no ECA, tambm se aplicam aos agentes menores de 18 anos. Ainda que as normas referentes prescrio sejam normas de direito material, esto igualmente situadas entre as causas de extino da punibilidade, que por sua vez pertencem ao sistema processual penal (CPP, art. 61). Por outro lado, as medidas socioeducativas, como as sanes penais, so mecanismos de defesa social; e a excluso do ato infracional da incidncia da prescrio configura violao do prin cpio constitucional de igualdade (CF, art. 5, caput). Em nome deste ltimo princpio, o adolescente nunca poder receber tratamento mais gravoso do que aquele previsto para o adulto que esteja em situao idntica. Como sustenta Antnio Maria Lorca Navarrete, com base em instruo do Ministrio Pblico espanhol, a atuao do promotor de justia deve tender a limitar a discricionariedade do julgador, no momento de impor a medida ao adolescente, assim como a possibilidade de aplic-la in pejus atravs de uma gravidade ou durao maior que a que se pudesse impor, pelos mesmos fatos, a um maior de idade, ou ainda mediante a aplicao de circunstncias agravantes (El proceso espaol del menor, p. 118). Com efeito, o processo por ato infracional tende a excluir a pena. No obstante, isto no lhe subtrai o carter instrumental, porque nem mesmo o processo penal tem a finalidade de aplicar uma pena. Num e noutro caso, o que se persegue um adequado julgamento de uma prtica supostamente ilcita. O processo por ato infracional se converte, com isso, no elo de ligao entre os fatos tpicos e a interveno de natureza educativa, com a especial funo de assegurar, em todo este iter, os direitos e garantias

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constitucionais que o adolescente merece. No h razo para que, em nome da manuteno de tais garantias do processo, se recuse a incidncia da prescrio. Por outro lado, o argumento segundo o qual o adolescente estaria abandonado pelo Estado, se reconhecida a prescrio, pode ser facilmente contestado. que com a prescrio se deixa apenas de aplicar medida socioeducativa pelo decurso do tempo; mas, reconhecida a necessidade de proteo, o adolescente estar amparado, conforme o caso, pelas medidas de proteo previstas no art. 101 do ECA. Estabelecida esta opo, resta delimitar o regime de aplicao da prescrio no mbito do ECA. Uma das solues possveis a utilizao do prazo de 3 anos para todos os atos infracionais. Tem-se em conta, para isso, o art. 2 pargrafo nico, do ECA: praticado o ato por menor de 18 anos, o Estado lhe pode impor uma medida at que complete os 21. Este lapso de 3 anos servir, ento, de parmetro para qualquer outra hiptese, falta de previso legal. Entendo que tal soluo sugere alguns problemas. necessrio, antes de mais nada, que se compreenda que o Estado renuncia aplicao de medidas aos infratores que completam 21 anos, como se a eles concedesse uma espcie de perdo. Isto no configura prescrio: o limite etrio no se suspende, nem interrompe, e menos ainda pode ser evitado pela prtica tempestiva de algum ato. Em outro aspecto, esta interpretao confunde prescrio com legitimidade passiva, no sentido, j mencionado, de aptido do sujeito para beneficiar-se do sistema de proteo integral do ECA (neste sentido, Marina de Aguiar Michelman, Da impossibilidade de se aplicar ou executar medida socioeducativa em virtude da ao do tempo. Revista Brasileira de Cincias Criminais, p. 2 1 2 ). Por ltimo, restaria para alguns casos um prazo prescricional mais amplo que aqueles estabelecidos para os adultos pelo CP. Parece-me que tambm deve ser repelida a opinio segundo a qual os prazos de prescrio para os adolescentes devem ser os mesmos previstos para os adultos, ainda que reduzidos de metade (Rosaldo Elias Pacagnan. Prescrio e remisso no Estatuto da Criana e do Adolescente. Revista Jurdica, p. 22-23). Adotada tal soluo, e de acordo com o art. 109 do Cdigo Penal, ter-se-ia a regra seguinte: o prazo de prescrio das medidas de internao e semiliberdade (cuja durao no pode exceder de 3 anos) seria de 8 anos; e o da liberdade assistida dependeria da durao estabelecida na sentena (2, 4 ou 8 anos, conforme se imponha a medida por prazo inferior a 1 ano, entre 1 e 2 anos ou igual ou superior a 2 anos). A prestao de servios comunidade, a obrigao de reparar o dano e a advertncia teriam prazo de prescrio de 2 anos (a opinio recolhida por Marina de Aguiar Michelman, Da impossibilidade de se aplicar ou executar medida socioeducativa em virtude da ao do tempo. Revista Brasileira de Cincias Criminais. 1999, p. 213-214). Esta ltima proposta no considera mais que as hipteses de prescrio da medida, quando, muito mais que isso, a prescrio abrange tambm a pretenso punitiva, ou o prprio delito. Levando-se em conta que a medida mais rigorosa a internao no comporta prazo determinado, ser impossvel sua determinao de acordo com a sentena concreta; e isso ir supor, uma vez mais, um prejuzo para o adolescente em relao ao adulto que se encontre em situao semelhante. De qualquer maneira, nenhuma regra de analogia pode ser aplicada contra o adolescente. Da a necessidade evidente de que se regule por lei a questo dos prazos de prescrio. Enquanto no se repare a omisso legislativa, resta aplicar-se o prazo mais benfico ao adolescente, seja antes ou depois da imposio de uma medida concreta. O ECA no comina sanes ajustveis ao art. 109 do Cdigo Penal, mas apenas medidas socioeducativas de carter fungvel e precrio. Tratando-se de prescrio posterior aplicao da medida, portanto, faltar o parmetro da delimitao temporal.

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Neste caso, a nica alternativa possvel a aplicao do menor prazo de prescrio encontrvel no CP (arts. 109, VI, 114, II, e 115): 1 ano, indistintamente, para todos os atos infracionais e para todas as medidas a eles correspondentes. Admitida, por outro lado, a prescrio anterior imposio de medida, a adoo do esquema dos incisos do art. 109 do CP no pareceria objetvel. Este dispositivo contm preceito que serve de referncia para que o Estado possa, num lapso razovel, ocupar-se da persecuo do ilcito e da aplicao da medida mais adequada. Alm do mais, nenhum prejuzo sofreria o adolescente em relao ao adulto: evidentemente, os prazos devero ser reduzidos metade (art. 115 do CP), sob pena de haver afronta igualdade mnima entre maiores e menores de 18 anos. Mas a adoo de um nico prazo de prescrio aps a sentena delimita tambm, e com idntico espao de tempo, a prescrio anterior sentena. De fato, a acomodao do regime prescricional ao ECA exige que se incorporem as causas de interrupo da prescrio compatveis com as medidas socioeducativas. Estende-se o inciso I do art. 117 do CP representao; o inciso IV sentena que impuser medida socioeducativa; o inciso V ao incio ou continuao do cumprimento de medida socioeducativa; e o inciso VI reincidncia. No h, com isso, analogia aplicada contra o infrator; antes, a prescrio, interpretada como sistema, ser sempre benfica a ele. A importao do modelo prescricional do CP inclui ainda a chamada prescrio retroativa, que se regula pela pena em concreto e se encaixa entre os intervalos das causas interruptivas do art. 117 do CP. A concluso imperativa de que tais intervalos nunca devem ser superiores a um ano, sob pena de incidir, ainda que retroativamente, a prescrio posterior medida socioeducativa.

12.11. Outros Procedimentos do ECA

O elenco de procedimentos do ECA no exaustivo. De fato, o Estatuto prev a aplicao subsidiria das normas gerais previstas na legislao processual pertinente (art. 152). Residualmente, declara a possibilidade de que, ouvido o Ministrio Pblico, a autoridade judiciria investigue os fatos e ordene de ofcio as providncias necessrias, caso a medida judicial a ser adotada no corresponda a procedimento previsto em lei (art. 113). Parece-me, entretanto, que o dispositivo inaplicvel diante da regra do art. 271 do CPC, que prev a aplicao genrica do procedimento comum, salvo disposio em contrrio. Quanto aos demais procedimentos tipificados no ECA, optamos por descrev-los, ainda que sucintamente, nos captulos referentes ao direito material correspondente.

12.12. Coisa Julgada

Seguindo a lio de Andrs de la Oliva Santos, a coisa julgada tem dois sentidos: o primeiro indica o especial estado jurdico em que se encontram alguns assuntos ou questes, por terem sido objeto de julgamento definitivo num processo; no segundo sentido, a coisa julgada designa certos efeitos de determinadas decises judiciais. Com esta ltima vertente se relaciona a coisa julgada formal; com a primeira, a coisa julgada material (Sobre la cosa juzgada, p. 17). A coisa julgada formal um efeito de todas as decises judiciais. Diz respeito firmeza ou impossibilidade de impugnao das decises. Mas tem tambm um sentido positivo: a obrigao que tm os tribunais de respeitar aquilo que se resolveu e de no decidir de modo contrrio.

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Por sua vez, a coisa julgada material um efeito prprio de algumas decises firmes que consiste numa precisa e determinada fora de vincular, em outros processos, a todos os rgos jurisdicionais (o mesmo que julgou e outros distintos), a respeito do contedo dessas decises (normalmente, sentenas) (Andrs de la Oliva Santos. Sobre la cosa juzgada, p. 23). A coisa julgada material pressupe a formal, porque s a deciso firme pode adquirir o efeito vinculante extraprocessual. Como regra geral, pode-se dizer que as decises firmes de mrito produzem coisa julgada material. As decises que resolvem requisitos e pressupostos processuais que pem fim ao processo sem julgar o mrito, ou que nem mesmo pem fim ao processo no excluem um segundo processo, nem vinculam, com carter de prejudicialidade, o juzo do segundo processo (Andrs de la Oliva Santos, Sobre la cosa juzgada, p. 41). A deciso que pe fim ao processo, com anlise do mrito, a sentena tpica. Tambm e sentena a deciso que homologa o arquivamento ou a remisso (art. 181 do ECA), assim como aquela que concede a remisso judicial (art. 126 do ECA). A sentena de mrito sempre produz coisa julgada formal e material, desde que no impugnada ou quando esgotados os meios de impugnao. Tambm produz coisa julgada a sentena que homologa ou concede a remisso, ainda que a medida possa ser revista a pedido do adolescente ou do Ministrio Pblico (art. 128 do ECA). Trata-se de uma deciso determinativa ou instvel, na qual o juiz realiza uma atividade de adaptao do julgamento a um fato posterior (Antnio Carlos Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, Teoria geral do processo, p. 306). No h, portanto, alterao do julgado, nem exceo fora da coisa julgada. No produz coisa julgada a sentena que homologa o arquivamento. Pode o Ministrio Pblico, baseando-se em novos elementos de convico, propor a ao socioeducativa. aplicando-se a regra do art. 18 do CPP.

12.13. Prejudicialidade
A especificidade dos juzos da infncia e da juventude, aos quais se atribui competncia para conhecer da comisso de fatos penalmente tpicos cometidos por adolescente, pode produzir decises que afetem outras ordens jurisdicionais. Alm disso, decises de outros rgos dotados de jurisdio podem interferir no mbito das decises dos juzes da infncia e da juventude. mesmo possvel, num julgamento sobre matria de direito, que leve em conta exclusivamente normas civis ou penais, que surja como antecedente necessrio o conhecimento de um fato cometido por um adolescente. Neste caso. haver um antecedente lgico j u r d i c o do pronunciamento jurisdicional de mrito, que poder caracterizar-se como questo prejudicial. Para que essa possibilidade de interferncias recprocas entre a jurisdio da infncia e da juventude possa ser resolvida, deve-se recorrer noo de prejudicialidade. Em seu alcance mais amplo, o termo prejudicialidade caracteriza toda matria que o juiz deve decidir previamente questo de fundo. Neste sentido, o conceito inclui as excees e as questes incidentais. Um conceito mais restrito define a questo prejudicial como toda matria que, suscitada num processo jurisdicional, deve ser resolvida, atravs de deciso que tenha fora de coisa julgada, por um juiz distinto daquele que conhece do processo. S esta l t i m a definio, a rigor, caracteriza a questo prejudicial, j que a anterior inclui outros institutos.

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As excees, que podem ser processuais ou materiais, constituem uma especial maneira de exercitar o direito de contradio ou defesa em geral, que est disponvel a todo demandado, que consiste numa oposio a demanda mediante um ataque s razes da pretenso do demandante, com razes prprias de fato ou de direito que tenham por objetivo destru-la, modific-la ou adiar seus efeitos (Hernando Devis Echanda. De la prejudicialidad. Influencia del proceso penal en el civil y viceversa. Revista de Derecho Procesal. p. 419). As excees processuais tambm chamadas questes previas referem-se a pressupostos e requisitos processuais. As excees materiais, por sua vez, so aquelas que se fundam em razes de direito material ou substantivo, isto , envolvem a introduo de novos fatos no debate, para impedir ou extinguir o direito da parte contrria, provocando, quando procedentes, a improcedncia quanto ao fundo. As excees processuais e a prejudicialidade tm em comum a necessidade de que sejam resolvidas antes da questo de fundo. Mas os conceitos no se confundem: as questes prvias integram o prprio julgamento (Alfonso Prez Gordo, Prejudicialidad penal y constitucional en el proceso civil. p. 27), enquanto as prejudiciais exigem um julgamento de natureza diversa, cuja soluo tem que servir de base para a deciso do problema essencial do processo (Miguel Fenech, El proceso penal, p. 364). Por outro lado, as questes incidentais surgem durante a tramitao do processo, vinculam-se a seu objeto ou validade dos atos processuais e necessitam, para sua soluo, de um procedimento incidental (Encarnacin Marn Pageo, La prejudicialidad civil en el proceso declarativo. Revista de Derecho Procesal, p. 64). Seu objeto distinto do objeto principal do pleito, ainda que exista em funo dele. Ao contrrio das prejudiciais, com as quais guardam certa afinidade, no tm carter devolutivo, ou seja, devem ser julgadas pelo juiz do processo. Partindo dos estudos de Miguel Fenech, as questes prejudiciais podem constituir dois grandes grupos: as devolutivas e as no devolutivas. A prejudicialidade no devolutiva (incidenter tantum) se produz quando a pretenso prejudicial deve ser resolvida pelo juiz que conhece do processo em que esta pretenso se deduz. As prejudiciais devolutivas so deduzidas diante do juiz ou tribunal competente em razo da matria (em princpio, distinto do que conhece do processo em que aquela se produz) (Miguel Fenech, Derecho procesal penal, v. 1. p. 562). O art. 110 do CPC, acolhendo a supremacia da jurisdio penal sobre a civil, dispe: se o conhecimento da lide depender necessariamente da verificao da existncia de fato delituoso, pode o juiz mandar sobrestar no andamento do processo at que se pronuncie a justia criminal. Discorrendo sobre este princpio. James Goldschmidt explica que a subordinao da jurisdio civil em relao a penal se funda no aforismo francs segundo o qual le criminel tient le civil en tat, e se prende idia de que a realizao de interesses privados no deve ser antecedente realizao da Justia penal, cuja funo a manuteno da ordem pblica; alm disso, h uma razo de ordem prtica, consistente em que no processo penal cabe a acumulao das pretenses penal e civil, enquanto o processo civil, tomando a dianteira, satisfaz unicamente o interesse civil (James Goldschmidt. Princpios generales del proceso: problemas jurdicos y polticos del proceso penal. v. 2, p. 186-187). O vocbulo pode no indica uma faculdade do juiz, de modo que a suspenso obrigatria. Mas cabe ao magistrado uma atividade de valorao capaz de impedir a ocorrncia de casos infundados de suspenso: que a identidade entre o fato criminoso e o objeto do processo civil deve ser qualificada, isto , dela tem de depender, com exclusividade, a sentena civil (Alfonso Prez Gordo, Prejudicialidad penal y constitucional en el proceso civil, p. 74-75). Os atos infracionais praticados por adolescentes podem constituir uma questo prejudicial de natureza penal. A primeira razo para isto est em que o ECA tem contedo formalmente penal, pois estabelece uma verdadeira responsabilidade jurdica para os infratores.

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O direito contido no ECA, neste sentido, se refere a uma parcela qualificada do direito penal, em razo de uma circunstncia pessoal do agente a menoridade de idade , e pela natureza penal das medidas socioeducativas, ainda que este ltimo conceito seja tomado em seu significado mais amplo. A segunda razo est em que a competncia prevista no ECA corresponde a um juiz ordinrio, preferentemente especialista, a quem cabe garantir a tutela efetiva dos interesses em conflito. E o ltimo motivo est em que duas ordens jurisdicionais a penal e a da infncia e da juventude devem apreciar o mesmo fato, sem que, entretanto, a unio dos processos por conexo seja possvel, j que so diversas as pretenses do processo penal e do processo por ato infracional e tendo em conta que a menoridade inibe a jurisdio penal. Surge da a possibilidade de que dois rgos jurisdicionais o penal e o da infncia e da juventude tenham de emitir pronunciamentos sobre um mesmo fato, como na hiptese de concurso de agentes entre um adulto e um adolescente. Devendo cada um deles ser julgado por uma ordem jurisdicional distinta, o mesmo fato poder ser objeto de duas sentenas diferentes; e entre tais decises no haver mais que uma diferente localizao temporal, com o conseqente risco de que sejam discrepantes. Pode ocorrer, portanto, que num concreto processo penal ou de adolescentes se argumente com a existncia de uma sentena transitada em julgado, emanada de outro juiz, sobre o mesmo fato. Pode acontecer tambm que existam dois processos autnomos, sobre idntico assunto, em jurisdies diversas. No primeiro caso, nenhuma norma determina a submisso do juiz penal ou do juiz da infncia e da juventude a um pronunciamento de outra ordem jurisdicional. Buscando resolver o problema, a lei francesa de 1912 (art. 18) estabelecia que os menores envolvidos num delito em que tambm tenham interferido delinqentes adultos seriam julgados de acordo com o direito comum (Eugnio Cuello Caln, Tribunales para nios, p. 87). Na Inglaterra, o menor que pratica um delito com um adulto deve submeter-se instruo perante a justia de adultos, mas a sentena ser proferida pelo juiz de menores (B. A. Roger Smith, Children and the Courts, p. 7-8). No falta quem sustente a necessidade de unio entre o juiz de menores e o juiz criminal j que ambos so membros de uma mesma Magistratura , sem que isso venha a ferir o princpio da especializao (esta a posio de Ordine, apud Eugnio Cuello Caln, Tribunales para nios, p. 87-88). Estando o processo civil sob a influncia de uma prejudicial consistente na prtica de ato infracional por adolescente, devem preponderar as regras correspondentes prejudicialidade penal. Com respeito ao processo penal, as solues propostas por outros ordenamentos jurdicos no parecem adequadas, j que a jurisdio da infncia e da juventude no pode julgar adultos, e os adolescentes no podem ser julgados pelo juiz criminal. Alis, deve-se mesmo evitar o contato do adolescente com as instituies destinadas ao julgamento de adultos. Duas solues so aparentemente possveis. A primeira: cumpre-se o art. 265, IV, do CPC, e o juzo da infncia e da juventude suspende o procedimento. A segunda: aplicam-se os arts. 93, 1 do CPP, e 110, pargrafo nico, do CPC, e o juiz da infncia e da juventude conhece da prejudicial sem fora de coisa julgada. Parece-me mais razovel a segunda hiptese. mais conveniente admitir que o juiz criminal possa formar livremente sua convico com relao a um fato j resolvido pela jurisdio da infncia e da juventude e vice versa. por isso, alis, que Andrs de la Oliva Santos sustenta que uma sentena penal que declara a inexistncia de um fato parece ter eficcia prejudicial num ulterior processo penal sobre o mesmo fato. Mas. com apoio em Beling, conclui que, em realidade, tal eficcia no existe: prefervel afastar a possibilidade de que se produzam sentenas contraditrias, ao risco de que o possvel erro ao decidir assuntos antigos seja determinante para a resoluo de assuntos novos.

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Alm do mais, ainda que talvez alguns valores das decises judiciais tenham que ser sacrificados, nada deve entorpecer ou limitar a liberdade de apreciao dos juzes e tribunais, nem impedir ou restringir a defesa do imputado quando os objetos dos processos respectivos no sejam idnticos. E, para os casos em que o sejam, busca o ordenamento jurdico que o segundo processo termine o quanto antes, por falta de objeto, ou que, se a identidade se descobre tardiamente, que o processo acabe com a absolvio daquele que no deveria ser ru (Andrs de la Oliva Santos, Sobre la cosa juzgada, p. 165-172). Permanece problemtica a questo de que os mesmos fatos no podem existir e deixar de existir, para os mesmos rgos, ao mesmo tempo. Mas no se trata de admitir pura e simplesmente a possibilidade de decises contraditrias sobre o mesmo fato: antes, pretende-se que um rgo jurisdicional tenha suficiente liberdade para negar aquilo que, sobre o mesmo assunto, afirmou outra jurisdio. Ao no aceitar como certos os latos j decididos o juiz dever, como evidente, faz-lo motivadamente, de acordo com as provas praticadas no processo respectivo. Com isso se evita a criao de uma regra genrica de vinculao automtica de juzes e tribunais aos pronunciamentos de ordens jurisdicionais diversas, permitindo-se que o julgamento anterior possa ser valorado da mesma maneira como so valorados os meios probatrios. A diversidade de critrios de cada ordem jurisdicional no supe contradio nenhuma, que seja censurvel no plano lgico-jurdico, sendo, antes, tpica manifestao do exerccio da potestade de julgar. A negao do efeito prejudicial, de resto, coincide com a reafirmao de valores to essenciais sobretudo no processo penal como a livre valorao das provas pelos tribunais e a defesa do imputado (cf. Carmem Sens Motilla, Las cuestiones prejudiciales en el sistema procesal espaol, p. 31-31, 49 e 51).

12.14. Recursos: Consideraes Gerais

O processo deve seguir seu curso sob controle judicial e, reciprocamente, sob o controle das partes. Desde a perspectiva das partes, o controle se exerce atravs dos recursos, que consistem em atos processuais de impugnao de uma deciso judicial gravosa para a parte. Os recursos so, portanto, instrumentos legais postos disposio das partes e destinados a atacar uma deciso judicial, para provocar sua reforma, anulao ou declarao de nulidade. Alguns estudiosos consideram o recurso uma ao autnoma. Parece-me prefervel afirmar que o recurso no inicia a relao jurdico-processual, mas incide sobre ela e apenas abre uma nova instncia ou fase. O processo, neste caso, continua em seu estado de recurso. O recurso no rompe a unidade do processo, e a segunda instncia verdadeira continuao da primeira. Os recursos esto subordinados concorrncia de alguns pressupostos. Em primeiro lugar, o recurso exige legitimidade. Em geral, as partes esto legitimadas a recorrer; mas tambm podem interpor recurso os terceiros que de alguma forma sejam afetados pela coisa julgada. Alm da qualidade de parte ou de terceiro prejudicado, a legitimidade recursal inclui a existncia de prejuzo provocado pela deciso, ou sucumbncia. O recorrente deve, ainda que minimamente, ter sofrido um gravame correspondente diferena entre o que pretendia e o que lhe foi concedido pela deciso. Tambm pressuposto de qualquer recurso a existncia de uma deciso recorrvel. que, por um lado, nem todos os atos judiciais so recorrveis (exemplos: arts. 121, 3, da CF e 504 do CPC); e, de outro lado, no so recorrveis, em regra, aquelas decises transitadas em julgado. O recurso deve corresponder deciso que se pretende impugnar. Trata-se do pressuposto da adequao, derivado do fato de que a lei estabelece um nico recurso para cada espcie de deciso. S se admite a interposio de um recurso por outro quando no se evidencia erro grosseiro ou m-f, como, por

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exemplo, no caso de simples equvoco na denominao do recurso, desde que de seu contedo resulte clara a finalidade da parte. O ltimo pressuposto dos recursos a tempestividade: os recursos devem ser interpostos no prazo determinado pela lei. Os prazos dos recursos so peremptrios e preclusivos, e seu transcurso provoca a firmeza da deciso. Em regra, os recursos so resolvidos por um rgo jurisdicional distinto daquele que proferiu a deciso. Nestes casos, a interposio do recurso tem um efeito devolutivo, porque o tribunal superior recupera uma jurisdio que lhe devolvida pelo rgo inferior. Ao mesmo tempo, enquanto o recurso tramita o juzo a quo permanece privado de sua jurisdio a respeito da questo impugnada. tambm o efeito devolutivo que determina o mbito do recurso, isto , deve haver uma coincidncia entre o recurso e a devoluo: tantum devolutum quantum appellatum. A interposio do recurso pode, em alguns casos, impedir a execuo da deciso recorrida. Atribui-se aos recursos o efeito suspensivo, que consiste em impedir a execuo da deciso recorrida. O que acontece, em verdade, que as decises tm, em alguns casos, eficcia contida, que depender do trnsito em julgado. Os recursos, e especificamente o agravo, podem ainda ter efeito ativo, ou efeito suspensivo ativo. De fato, as decises interlocutrias produzem efeitos imediatamente. Como algumas decises tm contedo negativo, no faria sentido suspender-lhes os efeitos. Se a deciso impugnada deixa de conceder uma providncia positiva urgente, possvel que o relator antecipe, total ou parcialmente, a tutela que se pretende obter atravs do recurso (art. 527, III, do CPC, com redao da Lei n. 10.352/2001). A deciso que resolve o recurso tambm produz efeitos: quando nega provimento ao recurso, provoca a firmeza do julgamento atacado; quando d provimento ao recurso, substitui, total ou parcialmente, a deciso recorrida, ou determina a renovao de algum ou de alguns atos processuais.

12.15. Os Recursos do ECA

O ECA utiliza o sistema recursal do CPC (art. 198 do ECA), mesmo no procedimento para apurao de ato infracional. Isto significa que so admissveis todos os meios de impugnao do processo civil, mas sempre interpostos independentemente de preparo (art. 198, I, do ECA), com garantia de preferncia de julgamento e com dispensa de revisor (art. 198, III, do ECA). No sistema do CPC, o Ministrio Pblico tem prazo em dobro para recorrer (arts. 188 e 191). A transposio desta regra ao ECA controvertida: Cury, Garrido e Marura sustentam a aplicabilidade do prazo em dobro, argumentando que o ECA adota integralmente o s i st e ma recursal do processo civil e suas alteraes posteriores (art. 198, caput, do ECA) (Estatuto da Criana e do Adolescente anotado, p. 179). Entendo, no entanto, que o prazo em dobro no se aplica nos casos em que o Ministrio Pblico parte, sob pena de violar-se a prpria igualdade na relao processual prevista no art. 111, II, do ECA.

12.16. Apelao
O vocbulo latino apellatio tem um sentido de chamamento ou reclamao. A apelao , efetivamente, o meio universal de impugnao da sentena que realiza, assim histrica como sistematicamente, a tcnica poltica da dupla cognio judicial, dupla discusso e duplo julgamento, um substituto do outro, sobre o mesmo pedido (Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 11, p. 117).

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A apelao permite o exame de um mesmo assunto por duas ordens jurisdicionais distintas. O duplo grau de jurisdio representa uma garantia para os cidados, porque um julgamento reiterado permite a depurao das decises. No se trata de uma reviso da atividade do juiz de primeiro grau, e menos ainda de fiscalizao ou censura de sua operao de julgar: cuida-se, como observa Emilio Gmez Orbaneja, de julgar novamente: a apelao tem por objetivo um novo exame do assunto, mas a partir da sentena impugnada e em conjunto com o material produzido em primeira instncia e examinando unicamente as questes propostas nela ( Derecho procesal civil, v. 2, p. 158). Com efeito, na segunda instncia existe algo que no existia quando se realizou a primeira: a experincia do primeiro processo, ou melhor, sua prpria realizao. Com maior ou menor intensidade, eliminaram-se obstculos e dificuldades do caminho, e percorr-lo mais facilmente favorece a justia (Francesco Carnelutti, Instituciones de derecho procesal civil, p. 864-865). Como regra geral, cabe apelao contra as sentenas proferidas pelo juiz da infncia e da juventude (art. 513 do CPC ). A apelao deve ser interposta perante o juiz que proferiu a sentena no prazo de 10 dias (art. 198, II. do ECA), e a petio de interposio deve estar acompanhada das razes do recurso. Depois da resposta da parte contrria, que tambm dever ser apresentada em 10 dias, o juiz dever proferir deciso mantendo ou modificando a sentena recorrida (art. 198, VII, do ECA). Se o juiz confirmar a deciso, o recurso seguira para o tribunal competente e abrir a segunda instncia: se se retratar, a parte que no haja recorrido poder requerer, por simples petio, que o processo seja examinado em segunda instncia. O conhecimento da apelao compete a um superior hierrquico do rgo jurisdicional que tenha proferido a deciso impugnada. No mbito do ECA. a apelao deve ser dirigida ao Tribunal de Justia dos Estados, e, particularmente em So Paulo, nos casos de competncia exclusiva do juiz da infncia e da juventude, perante a Cmara Especial do TJ, presidida pelo Primeiro Vice-Presidente do Tribunal e integrada pelos demais vice-presidentes e pelo decano (arts. 14 e 188, do Regimento Interno do TJSP). A apelao tem efeito devolutivo necessrio. Os limites deste efeito devolutivo se vinculam regra tantum devolutum quantum appellatum. Por isso, a matria sobre a qual pode incidir a atividade de conhecimento elo tribunal ad quem estabelecida pelo apelante, que determina os extremos da deciso apelada e o sentido e o alcance da reforma que pretende. A apelao no pode versar sobre pretenses no introduzidas em primeira instncia; mas para decidir o tribunal pode apreciar todas as questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha julgado por inteiro (art. 515, l, do CPC). O mbito da devoluo se subordina proibio da reformatio in pejus, isto , o tribunal no pode proferir deciso mais gravosa para o apelante que a deciso recorrida, salvo quando tambm haja apelado a parte contrria. Alis, quando o juiz extingue o processo sem julgamento de mrito, a apelao pode, a pedido do autor, permitir que o tribunal julgue at mesmo matria de fato (art. 515, 3, do CPC). O recebimento da apelao no efeito suspensivo excepcional, limitado s hipteses de adoo por estrangeiro ou de perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao (arts. 198, VI e 215, do ECA).

12.17. Agravo de Instrumento

O agravo de instrumento o recurso destinado a atacar as decises interlocutrias. O agravo ser dirigido diretamente ao tribunal competente, que por sua vez poder:

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a) converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de proviso jurisdicional de urgncia ou houver perigo de leso grave e de difcil ou incerta reparao, remetendo os respectivos autos ao juzo da causa, onde sero apensados aos principais, cabendo agravo dessa deciso ao rgo colegiado competente; b) atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipao de tutel a, total ou parcialmente, a pretenso recursal, comunicando ao juiz sua deciso (art. 527, II e III, do CPC). Em seguida, o tribunal: a) poder requisitar informaes ao juiz da causa, que as prestar no prazo de 10 dias (art. 527, IV, do CPC); b) mandar intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofcio dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 dias, facultando-lhe juntar cpias das peas que entender convenientes (art. 527, V, do CPC). O juiz de primeiro grau pode exercer o juzo de retratao, modificando sua deciso, e neste caso o recurso ser considerado prejudicado (art. 529, do CPC). Mantida a deciso recorrida, o tribunal dever proferir julgamento. O prazo para interpor o agravo e para responder de 10 dias. Neste particular, a Lei n. 9.139/96, que reformou o CPC, alterou os incisos II e IV do art. 198 do ECA. Os incisos VII e VIII do mesmo art. 198 tambm foram revogados, porquanto incompatveis com a sistemtica atual do agravo.

12.18. Outros Meios de Impugnao do ECA

Adotado expressamente o sistema recursal do CPC. as decises dos processos fundados no ECA tambm se sujeitam aos embargos infringentes (arts. 530 a 534 do CPC), aos embargos de declarao (arts. 535 a 538 do CPC). ao recurso especial e ao recurso extraordinrio (arts. 541 e 545 do CPC) e aos embargos de divergncia em recurso especial e recurso extraordinrio (art. 546 do CPC). Em todos estes casos, o prazo para interpor e para responder de 10 dias, no se aplicando a regra dos arts. 508 e 536 do CPC (neste sentido, Munir Cury, Paulo Afonso Garrido de Paula e Jurandir Norberto Marura, Estatuto da Criana e do Adolescente anotado, p. 179). necessrio reconhecer a possibilidade de impetrao de habeas corpus em favor de criana ou adolescente que sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5, LXVIII, da CF). Considerando-se que as medidas socioeducativas tem carter de pena, e que a sentena que as aplica contm um provimento condenatrio, no ha razo para negar-se ao adolescente a reviso dos processos de apurao de ato infracional, desde que configurada alguma das hipteses do art. 621 do CPP. Por ltimo, as sentenas proferidas no mbito do ECA esto sujeitas a ao rescisria, nos limites do art. 485 do CPC.

12.19. Execuo
O processo tem, em regra, uma fase de cognio e uma fase de execuo. No processo penal, a primeira fase serve para resolver se o imputado deve ser castigado. A segunda fase s comea depois que pronunciada contra o acusado uma sentena condenatria que lhe impe o cumprimento de uma pena. O ECA no estabelece um sistema de execuo das medidas socioeducativas. No obstante, possvel encontrar algumas caractersticas inerentes ao sistema de cumprimento daquelas medidas: a precariedade, a fungibilidade e a cumulatividade. A medida socioeducativa sempre imposta a ttulo precrio de modo que cumpridas suas finalidades desaparece a justificativa, podendo, em conseqncia, ser revogada a qualquer tempo (Paulo Afonso Garrido de Paula, Direito da criana e do adolescente e tutela jurisdicional diferenciada, p. 138).

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Por outro lado, as medidas socioeducativas so essencialmente fungveis. De fato, o ECA permite expressamente a substituio de qualquer medida por outra que se afigure mais adequada (arts. 99 e 113). A substituio pode produzir-se in mellius ou in pejus, isto , o ECA admite a substituio da medida por outra mais branda ou por outra mais grave. A progresso para sanes menos graves da essncia das medidas socioeducativas. Primeiro, porque expressamente autorizada como transio da internao para a liberdade, aplicando-se uma medida intermediria de semiliberdade ou liberdade assistida (art. 121, 4, do ECA). Depois, porque o sistema progressivo de cumprimento das penas um dos fundamentos da execuo penal ptria (art. 112 da Lei n. 7.210/84). Por sua vez, a regresso pode ser determinada por sentena sempre que a medida mais branda resulte inadequada ao adolescente infrator. A regresso estar sempre condicionada possibilidade jurdica da incidncia da medida mais grave (Paulo Afonso Garrido de Paula, Direito da criana e do adolescente e tutela jurisdicional diferenciada, p. 138). Convm apenas no confundir a regresso, que substituio de uma medida por outra, com a sano pelo descumprimento de medida anterior (art. 122, III, do ECA). Neste l t i m o caso, a internao instrumental, porque tem a finalidade de e xigir que o adolescente cumpra a medida original, e no a de substituir esta medida (Munir Cury, Paulo Afonso Garrido de Paula e Jurandir Norberto Marura, Estatuto da Criana e do Adolescente anotado, p. 111). A terminao da execuo depende da medida aplicada. A advertncia medida de execuo instantnea, e se considera cumprida com a simples assinatura do termo respectivo. A obrigao de reparar o dano se esgota com a restituio da coisa ou com o ressarcimento vtima. A prestao de servios comunidade deve ser extinta quando, a critrio do juiz. o tempo de cumprimento for considerado suficiente pelo juiz, mas sua durao nunca poder exceder a 6 meses (art. 117 do ECA). A liberdade assistida ser fixada pelo prazo mnimo de 6 meses, findos os quais poder ser extinta, prorrogada ou substituda, ouvidos o orientador, o Ministrio Pblico e o defensor (art. 118, 2, do ECA). A semiliberdade e a internao so aplicadas por prazo indeterminado, que nunca poder ser superior a 3 anos (arts. 120, 2, e 121, 3, do ECA), devendo sua manuteno ser reavaliada, mediante deciso judicial fundamentada, no mximo a cada 6 meses (art. 121, 2, do ECA). Esgotado o prazo de 3 anos, o adolescente submetido a internao ser liberado, colocado em semiliberdade ou em liberdade assistida (se for submetido a semiliberdade, ser liberado ou posto em liberdade assistida). A execuo tambm termina quando ocorre a morte do infrator, quando este completa 21 anos de idade, quando sobrevm a prescrio ou quando, por qualquer motivo, o ttulo executivo anulado. Assim como o processo de conhecimento, a execuo tem carter jurisdicional. De fato, a execuo do julgado uma das funes do juiz, cujas decises so sempre recorrveis. Os incidentes que possam ocorrer durante a fase da execuo so resolvidos por deciso sujeita a agravo, por analogia com a Lei de Execuo Penal.

13.

A DEFESA DOS INTERESSES METAINDIVIDUAIS

13.1. Consideraes Gerais

Os interesses de grupos sempre existiram. S recentemente, porm, eles passaram a ser disciplinados por nosso ordenamento jurdico e, por conseguinte, adquiriram a fora necessria a uma adequada defesa em juzo.

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A iniciativa pioneira partiu dos Professores Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe ,e Waldemar Marz de Oliveira Jnior, autores de um anteprojeto de lei de defesa dos interesses transindividuais que, tendo como relator o Professor Jos C a r l o s Barbosa Moreira, foi apresentado como tese no I Congresso Nacional de Direito Processual (Porto Alegre, 1983). Este mesmo texto serviu de base para os estudos dos ento promotores de justia Antnio Augusto Mello de Camargo Fe r r a z , Edis M i l a r e Nelson Nery Jnior, autores da proposta que, em linhas gerais, se converteu na Lei da Ao Civil Pblica (n. 7.347, de 24-7-1985 LACP). A LACP alcanou a proteo do meio ambiente, do patrimnio cultural e do consumidor (o texto original, na parte em que previa a defesa de outros interesses difusos ou coletivos, foi vetado). Nela aparecia pela primeira vez um conceito de ao civil pblica, caracterizada como a ao proposta pelo Ministrio Pblico ou por um dos outros co-legitimados, com a finalidade de t ut e l a r os interesses transindividuais ali disciplinados. Foi tambm nesta Lei que surgiram pela primeira vez as noes de i n qu r i t o civil e de legitimao para a ao civil pblica. A CF de 1988 consolidou aqueles conceitos da LACP e os ampliou, resgatando o texto vetado da Lei n. 7.347/85 e estendendo a proteo a qualquer interesse difuso ou coletivo (art. 129, III). Alm disso, reconheceu as formas de legitimao coletiva (associaes, sindicatos, mandado de segurana coletiva. conforme arts. 5, XXI e LXX, e 232). O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990 CDC) reproduziu a abrangncia constitucional. Suas i no va es consistiram na admisso do litisconsrcio entre Ministrios Pblicos, na criao do compromisso de ajustamento e em ampliaes e aperfeioamentos introduzidos na LACP.

13.2. Conceito de Interesse

Carnelutti considerava a li de um pressuposto do processo (Instituciones de derecho procesal civil, p. 130). Segundo ele, a lide podia ser definida como o conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. Assim, quando algum pretende fazer algo e impedido produz-se um choque entre uma pretenso e uma resistncia. Este conflito de interesses passa a ser um litgio quando uma dessas duas pessoas formula contra a outra uma pretenso e esta lhe ope resistncia. Quando a pretenso encontra resistncia e no consegue venc-la por si prpria, o conflito deve ser resolvido atravs do processo. Decompondo-se este conceito, tem-se que a pretenso a exteriorizao da vontade de algum de exigir seu direito em juzo, e a resistncia a pretenso caracteriza o conflito de interesses. Os interesses consistem, segundo a concepo clssica, em qualquer vantagem de ordem pecuniria ou moral. O termo interesse tem, em verdade, duas acepes. A primeira. em sentido leigo, indica qualquer desejo situado no plano ftico: corresponde idia de querer, desejar, aspirar, mas no possibilidade de e xigir seu cumprimento. A segunda acepo tcnica. Tradicionalmente, o Estado e o indivduo eram os nicos pontos de referncia do direito. Por isso, os interesses eram rigorosamente separados em pblicos e privados; e o prprio direito se dividia em pblico e privado. Ao longo do tempo esta dicotomia foi se tornando mais fluida e deixou de ser suficiente para explicar a questo dos interesses, ao no abranger determinados interesses que, pertencendo a grupos de pessoas, apresentavam peculiaridades especialmente quanto a legitimao e a extenso da coisa julgada. De fato, numa lide h sempre dois interesses contrapostos. Contudo, alguns desses interesses se inserem numa faixa intermediria entre o interesse pblico e o privado. Ultrapassam o mbito de proteo individual, mas no atingem o status de interesses pblicos. So aqueles interesses compartilhados por grupos, classes ou

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categorias de pessoas. Por isso, a lei reconhece que a defesa de tais interesses deve ser diferente; e o acesso individual substitudo por um acesso coletivo justia, que vai permitir uma tutela coletiva dos interesses. Esses interesses so chamados de interesses transindividuais, metaindividuais ou coletivos em sentido amplo. As principais propriedades da tutela coletiva podem ser esquematizadas assim: a) a controvrsia envolve interesses de um grupo, e no interesses individuais; b) a legitimao extraordinria, porque aquele que pede a proteo jurisdicional defende no apenas interesses prprios, mas tambm interesses alheios; c) em regra, a reparao do dano destinada a um fundo comum, e no diretamente aos lesados; d) a coisa julgada tem efeito erga omnes, isto , no se restringe s partes em conflito; e) o acesso justia , normalmente, facilitado pela presena de litigantes habituais (como o Ministrio Pblico, p. ex.), ao invs de litigantes ocasionais.

13.3. Categorias de Interesses Metaindividuais

O CDC contm a conceituao mais usual de trs espcies ou categorias de interesses metaindividuais (art. 81, pargrafo nico): os interesses difusos, os interesses coletivos e os interesses individuais homogneos. Segundo o CDC, os interesses difusos so aqueles interesses transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato (art. 81, pargrafo nico, I). Assim, esquematicamente, pode-se dizer que os interesses difusos tm os seguintes elementos: a) seus titulares so grupos de pessoas; b) estas pessoas no podem ser determinadas: c) os integrantes do grupo esto unidos por uma situao de fato: h, evidentemente, uma relao jurdica a caracterizar o interesse, mas a uni o do grupo determinada por uma situao ftica (e por isso o interesse difuso fugaz, mutvel: desaparecido ou modificado o fato, desaparece ou muda o interesse); d) o objeto da tutela indivisvel, o que significa que a tutela ser igual para todos os integrantes do grupo. Os interesses coletivos, em sentido amplo, abrangem todos os interesses de grupos, classes ou categorias de pessoas. Em sentido estrito, constituem espcie do gnero interesses transindividuais. Segundo o CDC (art. 81, pargrafo nico, II), os interesses ou direitos coletivos so aqueles interesses transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. Os interesses coletivos no podem ser confundidos com os interesses pessoais do grupo, que no so propriamente interesses coletivos. O que caracteriza o interesse coletivo a sntese de interesses individuais, que se agrupam para constituir um novo ente. Esquematicamente, os interesses coletivos: a) tm como titulares grupos de pessoas; b) estas pessoas so determinadas ou determinveis; c) os integrantes do grupo esto unidos por uma situao jurdica: aqui tambm h uma situao de fato que caracteriza o interesse, mas, ao contrrio do que acontece nos interesses difusos, a unio do grupo determinada por uma relao jurdica; d) o objeto da tutela tambm indivisvel, o que significa que a tutela ser igual para todos os integrantes do grupo. Os interesses individuais homogneos so definidos pelo CDC (art. 81; pargrafo nico, III) como aqueles decorrentes de origem comum. Trata-se, em verdade, de interesses de grupos, categorias ou classes de pessoas determinadas ou determinveis, que compartilham prejuzos divisveis cuja origem comum. Tambm possvel diz-lo de modo esquemtico: a) os interesses individuais homogneos tm como titulares grupos de pessoas; b) estas pessoas so determinadas ou determinveis; c) os integrantes do grupo esto unidos por uma situao de fato ou de direito de origem comum; d) objeto da tutela, aqui, divisvel, o que significa que a tutela poder ser distinta para cada um dos interessados.

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O que define a espcie de interesse e a pretenso existente em cada ao proposta. Noutras palavras, o mesmo lato pode provocar diferentes causas de pedir e diferentes pedidos, e, consequentemente, produzir interesses difusos, colemos, individuais homogneos e puramente individuais.

13.4. Legitimao e Interesse

Tradicionalmente, o processo ci vil foi concebido como um instrumento de exerccio de direitos subjetivos, quer exercidos individualmente, quer exercidos coletivamente. O reconhecimento dos direitos coletivos produz, por isto, algumas indagaes: como sustentar a existncia de legitimidade se falta a correlao entre o titular da pretenso e aquele que a deduz em juzo? Como explicar que a coisa julgada produz efeitos em relao a pessoas que no integraram a relao processual? Como explicar que o Poder Judicirio exera funes de controle que, eventualmente, podem colidir com a noo de sistema poltico representativo? So questes que s podem ser respondidas mediante uma permanente atualizao dos conceitos envolvidos. Segundo o CPC, para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade (art. 3), aos quais se soma, por fora (do art. 267, VI, a possibilidade jurdica do pedido. O interesse de agir tem o sentido de interesse processual. No se confunde, portanto, com o interesse material, ou com os conceitos de interesse vistos at agora. Exi st e interesse de a g i r quando a ao judicial indispensvel para a obteno da tutel a pretendida. Noutras palavras, trata-se de uma situao em que o autor, no fosse a t u t e l a j u r i s d i cional, sofreria um prejuzo. A tutela dos interesses transindividuais pressupe o reconhecimento de que h interesse processual a p a r t i r da necessidade de tut ela a interesses socialmente relevantes. Aqui, a necessidade surge de uma preferncia pela defesa coletiva em detrimento da defesa individual, isto , requer-se uma superioridade da ao coletiva em relao a outros meios de soluo do litgio. O interesse exi ste, portanto, quando a prestao jurisdicional decorrente da ao coletiva e mais eficaz que aquela que seria obtida mediante aes individuais. A legitimidade tradicionalmente associada a pertinncia subjetiva da ao. Em geral, tem legitimidade para agir aquele a quem a lei atribui tal poder, segundo a titularidade do direito deduzido em juzo. , enfim, o poder de exercer a ao judicial. Ocorre que, tendo melhores condies de suportar os custos e a demora do litgio, as pessoas ou organizaes que possuem recursos financeiros considerveis tm evidentes vantagens na busca ou na defesa de seus interesses. Alm disso, a falta de conhecimento de como fazer uma reclamao compromete o acesso justia. O mesmo ocorre quando se comparam os litigantes ocasionais e os litigantes repetitivos, isto e, respectivamente aqueles que tm contatos isolados e pouco freqentes com o sistema judicial e as organizaes com longa experincia judicial. Uma das solues para o acesso justia est na cumulao de reclamaes, de modo que as pessoas comuns, unidas por alguma situao que possa provocar a atividade jurisdicional, possam exercitar seus direitos e contrariar as vantagens das organizaes que tm de enfrentar. Assim, outras pessoas, que abandonam seus papis tradicionais, passam a ser dotadas de legitimao para exercer a defesa de interesses difusos e coletivos. A legitimidade, portanto, j no pode ser resolvida pela titularidade da pretenso. De fato, como no h vnculo jurdico entre os titulares dos interesses alis, esses titulares podem mesmo ser indeterminados, como acontece nos interesses difusos , necessrio ampliar o conceito de legitimao. E, no caso dos interesses transindividuais, ser necessrio reconhecer a existncia de uma legitimao extraordinria.

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De fato, em regra, a legitimao ordinria, isto , a prpria pessoa lesada defende seu interesse, como ocorre, por exemplo, numa ao individual de cobrana de um crdito. A legitimao extraordinria quando algum, em nome prprio, defende em juzo interesse alheio. Nos termos do art. 6 do CPC, a legitimao extraordinria excepcional e depende de autorizao legal. Neste caso, verifica-se a figura da substituio processual: quem l i t i g a o substituto processual, que, em nome prprio, defende direito alheio. A legitimao extraordinria no se confunde com a representao: nesta, algum, em nome alheio, defende interesse alheio, como ocorre com os mandatrios.

13.5. Legitimados
Assentada a idia de que algum deve estar legitimado a defender interesses alheios em nome prprio, surge a questo de quais devem ser esses legitimados. No Brasil, a LACP foi a primeira a disciplinar a matria. A legitimao para as aes coletivas foi atribuda ao Ministrio Pblico; Unio, aos Estados, aos Municpios e ao Distrito Federal; s autarquias, s empresas pblicas, s fundaes e sociedades de economia mista; s associaes civis que, constitudas h pelo menos um ano, tenham como finalidades institucionais a defesa dos interesses questionados. A esta relao o CDC acrescentou as entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Cdigo. A CF atribuiu aos sindicatos, entidades de classe ou associaes legalmente constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano, bem como aos partidos polticos com representao no Congresso Nacional (arts. 5, XXI), e declarou legitimadas tambm as comunidades e organizaes indgenas para a defesa dos interesses de seus membros (art. 232).

13.6. Adequao da Representao

As associaes legitimadas para as aes coletivas se subordinam a dois requisitos. O primeiro a constituio h mais de um ano, excetuados os entes pblicos, dispensado o prazo pelo juiz se houver interesse social evidenciado pela extenso do dano ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. O segundo a relao entre os fins institucionais e o interesse a ser defendido, requisito que no pode ser dispensado pelo juiz. No se exige este segundo requisito do Ministrio Pblico, da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal. As associaes ou corporaes s podem ajuizar ao civil pblica quando autorizadas por seus estatutos ou por deliberao em assemblia geral. Neste ltimo caso, eventual procedncia do pedido se estender a todos os associados, ainda que nem todos eles, na assemblia, hajam concordado com a autorizao. Os sindicatos podem defender os interesses da respectiva classe, por meio de ao coletiva, bastandolhes o registro no Ministrio do Trabalho. Os sindicatos podem defender os interesses de toda a categoria, e no apenas de seus sindicalizados, operando-se, neste caso, verdadeira substituio processual. As fundaes privadas, ainda que falta meno expressa na lei, tambm tm legitimao para defender interesses transindividuais compatveis com seu objeto. Por ltimo, o Ministrio Pblico tem legitimidade para defender em juzo os interesses transindividuais. O reconhecimento definitivo desta condio de tutor dos interesses difusos, coletivos e

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individuais homogneos veio com a Constituio de 1988 (art. 127). A legitimao para a defesa dos interesses transindividuais concorrente e disjuntiva. Cada um dos legitimados pode ajuizar as aes pertinentes, isoladamente ou em litisconsrcio, uns com os outros.

13.7. Formas de Proteo no ECA

Mantendo a LACP como referencial e prevendo sua aplicao subsidiria, o ECA disciplina, nos arts. 208 e seguintes, as aes de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados criana e ao adolescente, referentes ao no-oferecimento ou oferta irregular: a) do ensino obrigatrio; b) de atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia; c) de atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a 6 anos de idade; d) de ensino noturno regular, adequado s condies do educando; e) de programas suplementares de oferta de material didtico-escolar, transporte e assistncia sade do educando do ensino fundamental; f) de servio de assistncia social visando a proteo famlia, maternidade, infncia e adolescncia, bem como ao amparo s crianas e adolescentes que dele necessitem; g) de acesso s aes e servios de sade; h) de escolarizao e profissionalizao dos adolescentes privados de liberdade. Trata-se de enumerao exemplificativa, que no exclui da proteo judicial outros interesses individuais, difusos ou coletivos, prprios da infncia e da adolescncia, protegidos pela Constituio e pela Lei. A proteo dos direitos e interesses protegidos pelo ECA pode ser exercida por meio de qualquer ao pertinente, aplicadas as normas do CPC. Destacam-se a ao mandamental e a ao civil pblica. A ao mandamental eqivale ao mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX, da CF). No mbito do ECA, cabvel contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico, que lesem direito lquido e certo, e se rege pelas normas do mandado de segurana (art. 212). A ao civil pblica prevista no ECA tem a peculiaridade de permitir a defesa de interesses individuais de crianas e adolescentes (art. 201, V). Aqui, entretanto, necessrio esclarecer: o Ministrio Pblico s pode defender aqueles interesses individuais de especial relevncia, como so aqueles previstos na CF e no ECA. S se admite esta forma de tutela, portanto, quando o interesse lesado transcende da simples esfera privada ou disponvel e adquire o status de interesse pblico. Alm disso, a atuao do Ministrio Pblico estar restrita aos limites de sua finalidade institucional. Ainda seguindo a disciplina geral da Lei n. 7.347/85, o ECA prev que o Ministrio Pblico poder instaurar inqurito civil, instaurado sob sua presidncia, com a finalidade de instruir eventual ao (arts. 223 e s.). A investigao pelo MP se subordina a um controle interno, atribudo ao Conselho Superior da instituio, e que consiste na reviso de todos os arquivamentos de inqurito civil. Deixando o Conselho Superior de homologar a promoo de arquivamento, designar outro rgo do Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao. Procedentes as aes fundadas no ECA, e obtida condenao em multa, os valores apurados revertero ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criana e do Adolescente do respectivo Municpio. As multas no recolhidas at 30 dias aps o trnsito em julgado da deciso sero exigidas atravs de execuo promovida pelo Ministrio Pblico, nos mesmos autos, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. Enquanto o fundo no for regulamentado, o dinheiro ficar depositado em estabelecimento oficial

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de crdito, em conta com correo monetria (art. 214 e pargrafos do ECA). Nas aes fundadas no ECA no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas (art. 219).