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A DIFICULDADE DE ACUSAR, DEFENDER, PARA AO FIM JULGAR TITLE: THE DIFFICULTY OF ACCUSE DEFENDER TO JUDGE THE END

SILVA JNIOR, Nelmon J.1

RESUMO Um dos maiores sofismas no Judicirio recai sobre a certeza quanto imparcialidade do Juiz, que em nossa anlise, resta abalada em funo da postura adotada pelo Parquet, ao parear espaos que no lhes so devidos. PALAVRAS-CHAVE: Sofisma. Julgar. Duelar. Ironia. Incerteza. Imparcialidade. ABSTRACT One of the biggest fallacies in the judiciary rests with certainty as to the impartiality of the judge, that in our analysis, remains shattered due to the stance adopted by the Parquet, the pair spaces than they are owed. KEYWORDS: Sophistry. Judge. Duel. Irony. Uncertainty. Impartiality.

Acusar, defender, para ao fim julgar, tem sido o maior sofisma que envolve o Judicirio, especialmente em relao ao processo penal. Permitam-me um parntesis: uso o termo sofismo, em seu usual sentido (mentira, inverdade, inconclusivo, etc); porm - filosoficamente falando - o sentido outro, seno vejamos: dado comum a todos os sofistas: so eles homens dotados de domnio da palavra, e que ensinam [..] a arte da retrica [] as palavras tornaram-se o elemento primordial para a definio do justo e do injusto. A tcnica argumentativa faculta ao orador, por mais difcil que seja sua causa jurdica, suplantar as barreiras dos preconceitos sobre o justo e o injusto e demonstrar aquilo que aos olhos vulgares no imediatamente visvel. 2 Esta citao nos faz lembrar das figuras do Advogado e Promotor de Justia. H mais a ser acrescentado aos sofistas, a dualidade - justo e injusto - advm das convenes humanas, formalizadas em Leis influencia
. Estudioso do Direito (Processual) Penal. Mantenedor de Blog Cientfico (http://ensaiosjuridicos.wordpress.com). Membro do Instituto de Criminologia e Poltica Criminal ICPC; do Centro de Estudios de Justicia de las Amricas CEJA; da Associao Brasileira dos Advogados Criminalistas ABRACRIM; da Associao dos Advogados Criminalistas do Paran APACRIMI. Membro fundador e Conselheiro Jurdico da Associao Industrial e Comercial de Fogos de Artifcios do Paran/PR AINCOFAPAR. Contribuidor das mdias Arcos Informaes Jurdicas (www.arcos.org.br); Contedo Jurdico (www.conteudojuridico.com.br); dentre outros. Autor dos livros cientficos FOGOS DE ARTIFCIO E A LEI PENAL e COLETNEAS, alm dos livros literrios NOFRETETE, COPO TRINCADO e VALHALA. 2 BITTAR, C.E.B.; ALMEIDA, G.A. Curso de Filosofia do Direito. 8. ed. rev. aum. So Paulo: Atlas, 2010.
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direita no positivismo jurdico. Retornando ao cerne da discusso proposta, parto da seguinte indagao: o que o ato de julgar? Ouso afirmar ser algo razoavelmente simples, pois segundo conceituado em qualquer dicionrio, avaliar, formar juzo crtico, escolher. Portanto, est correto afirmar que o Magistrado to somente escolhe. Mas escolhe o que? A melhor tese apresentada pelas partes em cotejo aos preceitos legais pertinentes ao caso. Parece-me mais perceptvel a retrica formal - em sede de instruo, nas causas penais, vez que o Representante do Parquet, havendo indcios de autoria e materialidade, oferta denncia tese acusatria, sendo esta contraposta pela Defesa, em forma de Resposta Acusao contra-tese absolutria. Existem excees a serem lembradas, como exemplo as razes orais sustentadas em Plenrio, nos crimes dolosos contra a vida, ou nos crimes recepcionados pela Lei n 9.099/95, dentre raras outras. O Ministrio Pblico tem o dever funcional de ofertar denncia - genericamente falando - podendo, aps concluda a instruo do feito, pugnar pelo reconhecimento da absolvio do acusado; o Advogado, ao seu turno, goza de ampla liberdade na aceitao representativa, porm ao aceit-la sempre estar adstrito a um pleito absolutrio, no lhe sendo possvel apresentar tese diversa desta, por afronto aos preceitos postos pela Lei n 8.906/94, bem como pelo Cdigo de tica e Disciplina da OAB. Introduzido o tema, passo breve anlise deste. Apenas para delimitar a sua extenso, julgo oportuno relembrar que acusador e defensor so, em ltima anlise, dois raciocinadores: constroem e expem razes. O ministrio deles raciocinar. Mas um raciocnio que permita respostas obrigatrias. [..] Desenvolve-se assim, sob os olhos do juiz, aquilo que os tcnicos chamam o contraditrio, e , realmente, um duelo: o duelo serve para o juiz superar a dvida; [..] No se compreende que, quando o advogado fosse um raciocinador imparcial, no somente trairia o prprio dever, mas contrariaria a sua razo de ser no processo e o mecanismo deste sairia desequilibrado3. No processo penal, aps a oferta da denncia, sendo esta respondida pela Defesa, resta
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CARNELUTI, F. As misrias do processo penal. Ed. Conan, 1997.

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estabelecida o incio da instruo processual, sendo constitucionalmente asseguradas as partes deciso a ser proferida no crivo do Contraditrio e da Ampla Defesa. Questiono: como pode a Defesa bem duelar, com os evidentes excessos cometidos pela Acusao? Exemplos elucidativos no me faltam, a iniciar pela composio cnica das salas de audincia mais visvel no Tribunal do Jri - onde h uma ampla tribuna, tendo assentado ao centro o Juiz de Direito, e ao seu lado direito, o Promotor de Justia, necessariamente acusando. Defesa resta minorizada tribuna, oposta quela ocupada pelos Jurados, normalmente esquerda do Magistrado. Digo mais; apesar do Parquet ser constitucionalmente rgo autnomo e independente, tornou-se comum observarmos Promotores de Justia instalados nos prdios pblicos Judiciriso, sempre com seus gabinetes ladeados aos gabinetes dos Magistrados, inclusive com reserva de vagas de estacionamento e sanitrios a eles privativos. O exemplo citado torna-se ainda mais perverso quando observamos Promotores de Justia servirem-se dos servios de Cartrio, apesar de desvinculados institucionalmente. Desnecessrio sustentar maiores argumentos quanto temerria proximidade fsico/funcional - estabelecida entre os rgos Acusador e Julgador, at por resguardo ao dogma imposto sobre a imparcialidade das decises judiciais. Relembro que o advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei 4; bem como o advogado indispensvel administrao da justia. No seu ministrio privado, o advogado presta servio pblico e exerce funo social. No processo judicial, o advogado contribui, na postulao de deciso favorvel ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem mnus pblico.5 Oportuno relembrar que no h hierarquia nem subordinao entre advogados, magistrados e membros do Ministrio Pblico, devendo todos tratar-se com considerao e respeito recprocos. As autoridades, os servidores pblicos e os serventurios da justia devem dispensar ao advogado, no exerccio da profisso, tratamento compatvel com a dignidade da advocacia e condies adequadas a seu desempenho6. Finda a instruo processual, resta ao Magistrado escolher qual tese sustentada a fundamentar. Via de regra, maiores dificuldades inexistem neste particular. Findo-me racionalizando, onde reside o sofisma - ironicamente mistificado - que envolve a Judicatura? A
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BRASIL. Constituio Federal, Art. 133. BRASIL. Lei n 8.906/94. Art. 2, 1 e 2. 6 BRASIL. Lei n 8.906/94. Art. 6, Pargrafo nico.

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imparcialidade do julgamento a nica resposta aceitvel, porm a vivncia judiciria no nos permite crer nesta mstica imparcialidade Judicada. Sustento que esse dogma deve ser urgentemente - desmistificado, sob pena de falncia dos demais Institutos Judiciais.

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