DERECHO DEL TRABAJO

I. CONCEPTO Y CONFIGURACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO. A) IDEA PRELIMINAR SOBRE EL OBJETO Y FUNDAMENTO DEL DT. El DT ocupa un lugar en el ordenamiento jurdico espaol slo desde hace un siglo. Tiene ramas muy consolidadas (Derecho Sindical y el Derecho Procesal Laboral); otras no totalmente consolidadas (Derecho del Empleo, Derecho de la Seguridad y la Salud en el Trabajo, Derecho Social Sancionador, Derecho administrativo del Trabajo, Derecho Social Comunitario); y otras tan pujantes que se han desgajado del DT (Derecho de la Seguridad Social.) En un primer momento, el DT era solamente Derecho Obrero, pero posteriormente se fue ampliando a otros sectores, hasta convertir el DT en Derecho comn de la actividad profesional por cuenta ajena y dependiente . El DT es el Derecho regulador de la actividad de los asalariados , sin ms calificativos. Identificacin jurdica del DT: Resulta muy complejo delimitarla, ya que: 1. slo se regula el trabajo asalariado, 2. porque la relacin laboral es triple (mercantil, del empleador con los trabajadores, y de estos entre s), 3. y porque el DT evoluciona con la aparicin de nuevas tecnologas y de distintos modos de estructurar la sociedad B) APROXIMACIN AL CONCEPTO TRABAJO OBJETO DEL DT. a) Polisemia del concepto de trabajo. En el lenguaje corriente se habla de trabajo como actividad, empleo, conflicto social, actividad y resultado de la misma, produccin, riesgo... El trabajo es una prestacin de servicios a la que se le dedica una amplsima normativa b) Ambivalencia del concepto de Trabajo y de su Derecho. Por un lado, el trabajo puede entenderse como un castigo. Pero, desde los orgenes de la Edad Moderna, el trabajo ha sido considerado como la principal fuente de ciudadana, y el valor central en la escala de valores sociales. El DT entiende el trabajo como un bien de mercado susceptible de trfico econmico, y a la vez como cualidad poseda por la persona, tanto individual como colectivamente. La norma laboral se ha de preocupar tanto del principio de rendimiento o productividad econmica como del principio de proteccin. c) Los caracteres del trabajo objeto del Derecho del Trabajo.

El ordenamiento laboral se ordena sobre el trabajo , entendido como actividad consciente del ser humano; creadora de utilidad econmica; realizada por cuenta ajena; y bajo la direccin de otro (o por libre). El trabajo humano: se diferencia del trabajo animal porque es actuar conforme a un plan consciente fruto de una reflexin. Y s e distingue de otras actividades humanas (artsticas, ldicas) por sus intereses econmicos, que pueden ser objetivos (creacin de riqueza) o subjetivos (supervivencia del trabajador). El trabajo por cuenta ajena o trabajo dependiente es una relacin social entre personas, una de las cuales cambia la utilidad conseguida con su trabajo por el pago de una retribucin. Se diferencia del trabajo autnomo en que debe subordinarse a las directrices del empleador. Se trata de una dependencia jurdica, pues lo que el empleador contrata realmente es la capacidad para realizar una actividad (el trabajo) siguiendo la direccin y organizacin marcada por el empleador. Pero hay zonas de dudosa calificacin jurdica, como el trabajo de los profesionales independientes (son asalariados por cuenta ajena?) y zonas fronterizas (contratos basuras, telecontratas) La doctrina aconseja seguir una metodologa basada en indicios. Teoras sobre el trabajo por cuenta ajena: 1. teora de la ajeneidad de los frutos : el trabajador entrega el fruto de su trabajo a cambio de un salario 2. teora de la ajeneidad en los riesgos es la empresa la que pone el capital y dems. 3. teora de la ajeneidad del trabajador en la titularidad de los medios de produccin. Trabajo por cuenta ajena y trabajo por cuenta propia: en el primero, el trabajador es asalariado; en el segundo es a la vez trabajador y empresario, persona fsica y persona jurdica. Es una distincin de gran trascendencia, pues decide si se debe aplicar un ordenamiento u otro. Trabajo libre: es el que realiza para otro un sujeto dotado de personalidad propia y autnoma. No era trabajo libre el de los esclavos, ni tampoco el trabajo forzoso que existe hoy en algunos sistemas penitenciales. Slo cuando una persona contrata libremente su actividad con otra, surge la necesidad jurdica de regular ese tipo de relacin. Trabajo profesional. es el que realiza una persona fsica como medio habitual (profesional) para obtener su forma econmica de supervivencia. Las normas jurdico-laborales del DT estn concebidas para ser aplicadas al trabajo profesional, no al ocasional. Elementos delimitadores de las relaciones de trabajo que deben ser revisado: 1. su carcter privado. Actualmente las Entidades pblicas tambin utilizan instrumentos jurdicos privados (contrato de trabajo, convenios colectivos, representacin sindical, derecho de huelga...) por ser derechos fundamentales reconocidos en nuestra CE. 2. la exigencia de que las relaciones de trabajo han de estar incluidas en el mbito de aplicacin de las normas laborales. Hoy las relaciones de trabajo se forman a mayor velocidad que las normas que intentan regularlas. El trabajo para el DT es un hecho social, consciente, productivo, realizado por cuenta ajena, en condiciones de dependencia, habitual (profesional) y cumplido por personas fsicas que lo realizan en condiciones de libertad. C) APARICIN Y FORMACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO. Durante siglos han convivido diferentes frmulas jurdicas de regulacin del trabajo: contratos de arrendamientos de servicios junto al trabajo en rgimen estamental o gremial, o el rgimen de servidumbre o colonato. [El Contrato de arrendamiento del Derecho romano sigui utilizndose incluso en el Cdigo Civil espaol de 1889 (arrendamiento de servicios)]. Pero con la aparicin del trabajo como intercambio realizado libremente por unas personas a cambio de una retribucin, surge la necesidad de una institucin jurdica reguladora. Esta institucin es el contrato, o acuerdo entre dos sujetos de derecho cuyo objeto es regular los trminos de ese intercambio y los posibles conflictos que de dicho acuerdo pudieran derivarse. Era un reflejo de las concepciones liberales que dejaban a la voluntad de las partes la fijacin de las condiciones de trabajo,

segn el principio de la autonoma de la voluntad. Los derechos sociales (descanso, salarios, duracin de las jornadas) se regulaban por acuerdo entre patrono y obrero. El principio jurdico de la autonoma de la voluntad se convierte en el motor del liberalismo. Por el contrario, el intervencionismo de las asociaciones gremiales se vea como contrario al nuevo orden: (los gremios fueron prohibidos por el Decreto 20/1/1834). El liberalismo econmico supuso el derrumbe de la organizacin gremial, propias de las sociedades precapitalistas El liberalismo poltico termin de cerrar el proceso, con la creacin del mercado de trabajo. Por tanto, la Revolucin Industrial marc la transicin de un modo de produccin a otro radicalmente diferente: aparece un nuevo tipo de taller (la gran fbrica); un nuevo sujeto econmico (la empresa capitalista); y un nuevo modo de produccin (la economa capitalista de mercado). Aun as, esta nueva clase social (el empresariado) slo tuvo incidencias en Catalua y Vascongadas; el resto del pas sigui siendo agrcola.

b) La Cuestin Social Obrera. La explotacin y las extremas condiciones de trabajo van creando la conciencia social del trabajador. La situacin de la clase obrera era la consecuencia ms directa de la Ley de tasas de beneficio decreciente (Marx), que propugnaba la reduccin al mximo de los costes de produccin. Esta reduccin se hizo mediante la llamada Ley de bronce: el obrero debe ser retribuido slo en la cuanta suficiente para asegurar su supervivencia fsica y su reproduccin. El gran Conflicto Industrial est servido. Por la parte obrera, estallidos incontrolables y hasta insurrecciones. Por la parte empresarial, recurso a la fuerza pblica para reprimir los conflictos. Unos pocos crean modelos de socialismo utpico en las fbricas (Owen), o piden la regulacin legal de los excesos empresariales. Las primeras medidas jurdicas adoptadas son represoras, y tendan ms a remediar el desorden social que la injusticia social (prohibicin del asociacionismo profesional, del derecho de huelga...). Pero desde el primer momento se produjeron fenmenos de asociacin obrera para la defensa de sus intereses. El movimiento obrero es uno de los factores determinantes de la aparicin del Derecho del Trabajo , Las primeras en crearse son las Sociedades de Ayuda Mutua, Montepos, Mutualidades, Cofradas, etc. cuyas actuaciones son ms polticas que profesionales. Sus objetivos bsicos son: el reconocimiento del derecho de asociacin y la consecucin de reivindicaciones relacionadas con las condiciones de trabajo. El otro factor determinante es el intervencionismo pblico en la organizacin del mercado de trabajo..Los poderes pblicos, tuvieron que introducir reglas para corregir los excesos de la economa de mercado. Las mejoras que se fueron arrancando tenan que ver con las condiciones de trabajo (especialmente de mujeres y menores), suavizando en lo social pero sin afectar a la raz econmica, pues siempre se tuvo claro que las reformas se hacan para la conservacin del orden productivo capitalista establecido. Esta poltica de reforma a la defensiva se concret en el reconocimiento del derecho de asociacin obrera y en la elaboracin de normas correctoras de los excesos del mercado. En Espaa, la primera ley espaola protectora del trabajador es de 1873 (Ley Benot) aunque la mayora se promulgan a partir de 1882 (el reconocimiento del derecho de asociacin es de 1887). Junto a esta lnea tmidamente reformista hubo planteamientos radicales. Anarquistas y socialistas proponen la abolicin del capital y la desaparicin de la sociedad privada. Identifican Estado con Derecho, proponiendo a un tiempo la desaparicin del Estado y la abolicin de su ordenamiento jurdico. Tanto el capitalismo como el comunismo (no as el anarquismo) dejan indemne el sistema ideolgico de produccin, la empresa industrial, y slo se ocupan de las

mejoras laborales (capitalismo) o de conseguir la autogestin y control de los medios de produccin (comunismo). En la I Guerra Mundial florecen a la vez el capitalismo y el modelo comunista (Rusia sovitica). En el perodo de entreguerras (1920-1939) se desarrollan los dos grandes sistemas tericos: el movimiento nacional-socialista (Alemania), y las doctrinas corporativistas (Blgica, Austria, Francia, Portugal, y en los cuarenta Argentina con Pern), siendo el modelo fascista-corporativista de Mussolini el ms duradero (el ventenio) y el que ms influy en Espaa (Primo de Rivera, 19261931; el nacional-sindicalismo de Franco). Estas teoras comparten la instalacin de frmulas autoritarias para las relaciones de trabajo, la prdida de las libertades individuales y la sustitucin de los Sindicatos por otras organizaciones integradas en el aparato del Estado (Consejo de empresa; Corporaciones) y vinculadas al Partido Poltico nico. El valor supremo es la Economa Nacional, al que todo lo dems habr de subordinarse. Hubo un modelo capitalista ( Dictaduras capitalistas) y otro comunista (Dictaduras del proletariado. c) El nacimiento del Derecho del Trabajo como orden jurdico. Para el nacimiento del DT han sido claves: 1. el proceso de internacionalizacin de las normas laborales: 2. su constitucionalizacin. 1. Internacionalizacin: creacin de la Organizacin Internacional de Trabajo (OIT, 1919), dependiente de la Sociedad de Naciones. 2. Constitucionalizacin: Constitucin mejicana de 1917, Constitucin alemana de Weimar (1919); proclamacin de la Repblica espaola (1931), Cartismo social Segunda Revolucin industrial: Al finalizar la II Guerra Mundial (1945) aparece un nuevo modo de produccin, el sistema de produccin fordista (o tylerista). Se trata de una produccin automatizada, con formas de trabajo en cadena. La estructura de la empresa es piramidal. La institucin central es el contrato de trabajo. En estos 30 aos (1945-1973) se consolidan las instituciones jurdico-laborales de todas las relaciones de trabajo asalariado, incluido el Sector Pblico: control de los salarios, lmite de jornada, control de la extincin contractual, creacin de una jurisdiccin propia en materia laboral, readaptacin del sistema de la Seguridad Social a las nuevas regulaciones de trabajo asalariado, etc. Pero teniendo siempre claro que las reformas se hacen para la conservacin del orden productivo capitalista establecido Las instituciones jurdico-laborales de DT continan la lnea de intervencionismo estatal junto con el protagonismo de las libertades sindicales. Los primeros modelos fueron claramente de garantismo estatal (Francia y Alemania) y los posteriores de hiperprotagonismo de las libertades sindicales, (Reino Unido y USA). Estos dos ltimos reivindicaban que la regulacin fuera hecha exclusivamente por los agentes sociales, lo que supuso el ocaso del DT clsico. Este modelo de relaciones laborales tiene su monumento jurdico en la Carta Social Europea, Espaa: La Ley Benot (1873) prohbe el trabajo nocturno de la mujer y establece la ley de la silla. La Ley General de Asociaciones de 1887 legaliza las asociaciones de trabajadores y acaba con los dogmas del Estado liberal individualista. Esta ley es el smbolo del pragmatismo del sistema capitalista, capaz de acabar con su propia ideologa para subsistir. Desde 1882 a 1919 se dictan muchas leyes de fbrica (proteccin de mujeres y menores, condiciones insalubres, jornada mxima de 9 horas en minas). Se promulga la Ley de Accidentes de Trabajo (1900); se crea la Inspeccin de Trabajo (1906) y el Ministerio de Trabajo (1920) Tuvieron papel destacado la Comisin de Reformas Sociales (1883), que se centr en el estudio de las condiciones de vida y trabajo de los colectivos ms desfavorecidos, y sobre todo el Instituto de Reformas Sociales (1903-1923). que desarroll legislacin sobre derechos laborales y actu directamente en la prevencin de conflictos.

Las normas del Instituto nunca constituyeron un conjunto ordenado. Respondan a unos principios de poltica social de tipo reformista, pero sin cambiar las bases del sistema de produccin (el contrato como arrendamiento de servicios). Cuando el nmero de normas fue considerable se recopilaron como Legislacin Industrial o Derecho Industrial (despus se llam DT). La Dictadura de Primo de Rivera (1926-1931) multiplic las normas laborales desde una ptica paternalista. En 1926 se intent crear una Organizacin Corporativa Nacional, al modo de Italia. Se permiti las manifestaciones, pero segua penalizada la huelga (Ley de 1909); no se ilegalizaron los sindicatos, pero los conflictos haban de resolverse por medio de Comits paritarios que dictaban arbitrajes obligatorios (la Repblica los mantuvo bajo la denominacin de Jurados Mixtos). Lo ms destacable de esta etapa es la publicacin del primer Cdigo de Trabajo bajo la rbrica Derecho del Trabajo. Era un conjunto incoherente y disperso de legislacin. Su nico mrito fue acuar las expresiones Cdigo y Contrato de trabajo como instituciones distintas al Cdigo Civil y al Arrendamiento de servicios. La Repblica de 1931 public la primera Ley de Contrato de Trabajo e introdujo por primera vez en la Constitucin derechos socio-laborales. Se regula la concepcin moderna del contrato de trabajo, relegando el arrendamiento de servicios del CC 1889. Se reconocen las libertades sindicales del trabajador y los derechos de los empresarios Se crea la Ley de Jurados Mixtos para la resolucin de conflictos laborales, y el Servicio de Colocacin Nacional, pblico y gratuito. Franquismo: en plena Guerra Civil se dicta el Fuero del Trabajo (9.3.1938) propio del Estado Nacionalsindicalista. Las libertades sindicales desaparecen en el Sindicalismo Vertical, instrumento al servicio de la poltica econmica del Estado. Las acciones colectivas vuelven al Cdigo Penal (1944). La Ley de Contrato de Trabajo de 1944 sigue el formato de la Ley republicana, pero substituye la negociacin colectiva por las llamadas Reglamentaciones de Trabajo, dictadas por el Ministerio de Trabajo. Desaparecen los Jurados Mixtos y emerge la Magistratura de Trabajo (LO 1940). Se refuerza la Inspeccin de Trabajo. La proteccin social se regula a travs de la Seguridad Social obligatoria y la creacin del Mutualismo Laboral como rgimen complementario de la SS (pero tambin obligatorio) (OM.1954). Este sistema sigui influyendo en nuestro sistema de relaciones colectivas incluso en la Transicin (1975-1978). El modelo jurdico resultante es el modelo clsico del DT, hoy en crisis. La crisis econmica de 1973 (crisis del petrleo). El creciente desempleo propici una nueva y catica regulacin entre contratador y asalariado, quedando inservibles muchas instituciones jurdico-laborales. Entr en descrdito el intervencionismo estatal, as como las ideologas que lo sustentaban (socialismo, socialdemocracia). Una vez ms, la raz de este desmoronamiento es de carcter tecnolgico, y habr que adaptarse a una nueva economa globalizada. El DT clsico permanece, pero cada vez est ms vaco por dentro. D) LA CONFIGURACIN TCNICA DEL DERECHO DEL TRABAJO. a) Sentido poltico-jurdico: las razones de ser del DT. La funcin fundamental del DT es la conservacin del orden socio-econmico del sistema jurdico en el que nace y se desarrolla. En cambio, sus finalidades u objetivos concretos pueden ser opuestos e incluso contradictorios entre varios DT, segn la ideologa que lo alimente (individualistaliberal, socialista, neocapitalista o neoliberal...). b) Caracterizacin tcnico-jurdica del DT.

La tarea del jurista es triple: conocer las normas; interpretarlas; y aplicarlas de forma correcta. La norma jurdica aplicada es siempre una creacin del intrprete sobre la base de las reglas dadas o puestas por los poderes normativos legales y extralegales. La doctrina distingue entre ramas del Derecho Vertical y Horizontal Las verticales contienen las categoras jurdicas. En ellas, el criterio de agrupacin de las normas es su similitud tcnico-jurdica. En las horizontales, el criterio de agrupacin es fctico (se trata de regular una situacin concreta determinada). Las ramificaciones horizontales son menos exactas que las verticales, de las que dependen. El DT es una rama del Derecho Horizontal que combina normas de diversa procedencia que se obtienen de la rama vertical. (as, las normas sobre el contrato de trabajo tienen como base conceptual el Derecho de los Contratos y, por extensin, el de las Obligaciones, y pertenecen a la categora jurdica denominada Negocio Jurdico). Lo caracterstico del DT es la continua regulacin de fenmenos socioeconmicos y laborales nuevos o cambiantes, utilizando instituciones jurdicas que en su mbito de origen no tienen la intensidad que el DT les da. Principios generales del DT, o DT Clsico. Para dar coherencia al conjunto de normas laborales se crearon unos principios. Slo han quedado dos: el Principio pro operario (a favor del trabajador, substituido por el Principio pro Empleo-Ocupacin,) y el Principio de Productividad. Cartismo Social democrtico: consiste en formular los principios inspiradores de la accin poltica sobre un fenmeno social determinado, y en esbozar los derechos fundamentales que han de regular dicha accin. Dos ejemplos: la Carta comunitaria de derechos fundamentales de los trabajadores, o la actual Carta de derechos fundamentales de Niza. Actualmente se trabaja en la elaboracin de nuevos Principios del DT. No obstante, los Principios del DT han de beber de los Principios Generales, si quieren ser Derecho. Aplicacin de las normas del DT: se oscila entre el criterio subjetivista (derecho de los trabajadores) y el objetivista (derecho de la relacin de trabajo por cuenta ajena). Actualmente, la doctrina ha tomado una posicin claramente subjetivista, tomando como referencia la persona del trabajador y su proteccin. Ello afecta a aspectos como el rgimen jurdico de libertades sindicales, las relaciones colectivas de trabajo, el derecho de huelga, el rgimen jurdico de prevencin de riesgos laborales, etc. Tambin est intentando crear un DT que no sea slo un Derecho especial en relacin al Civil, sino un autntico Derecho Comn de la Actividad Laboral. Derecho Pblico versus Derecho Privado. Hoy carece de sentido la polmica de si el DT es Derecho Pblico o Privado. Parece ms adecuado referir el DT a la ramificacin del Ordenamiento, atendiendo en cada caso a qu rama vertical pertenece originariamente la tcnica utilizada para regular el supuesto laboral. Este criterio de ramificacin es jurdicamente ms riguroso , a la vez que pone de manifiesto la finalidad del DT, que no es otra que el mantenimiento del Orden social establecido. c) Los tipos de DT: su evolucin y futuro. Histricamente se distinguen varios tipos de DT: el liberal, el socialista, el totalitario o corporativo... En rigor, el autntico DT es el caracterstico de un Estado Social , y as lo propugna nuestra CE (1.1). Desde un punto de vista descriptivo, el DT del Estado Social se caracteriza por la proliferacin de normas de tipo intervencionistas estatales; y a la vez por la promocin del principio de autonoma colectiva (sindical). Desde un punto de vista crtico, lo que se entienda por trabajo proceder siempre de la forma de produccin dominante. Esta forma de produccin viene impuesta por el desarrollo tecnolgico. 1- El DT clsico coincide con la consolidacin de la sociedad de consumo . El sujeto trabajador es a la vez el principal consumidor, por lo que la proteccin de la

capacidad de consumo pasa igualmente por la proteccin social del trabajador, incluso si est jubilado o en paro. DT clsico y SS clsica van unidos. Tanto el DT como la SS forman parte de la *superestructura poltico-jurdica del sistema, que va creando las instituciones necesarias para cada situacin laboral. Estas instituciones nacidas en un rea laboral pueden ser transportadas a otras reas, aunque algunos sectores se resisten a regularse mediante normas laborales generales (por ej. el sector agrario), quedando excluidas del mbito de aplicacin del DT clsico. [*La infraestructura es la economa; la superestructura es la ideologa que se aplica a la economa liberal, comunista, reaccionaria-]. 2- El modelo contemporneo del DT, en cambio, es marcadamente funcional y utilitarista, y sigue los continuos cambios de la realidad laboral. Los que apuestan por un modelo de competitividad y rentabilidad basada en la innovacin tecnolgica no consideran ya vlido el modelo de produccin clsico, y abogan por una flexibilizacin de las tcnicas de gestin de personal, la exteriorizacin de la organizacin del trabajo hacia otras empresas y mercados, la descualificacin profesional, la deslocalizacin de las empresas, la movilidad de los trabajadores, etc. El prototipo socioeconmico antiguo de produccin en masa se tipificaba jurdicamente as: contratos permanentes; edad laboral entre 18 y 65 aos; jornada laboral homognea (40 horas semanales, 8 diarias); descanso establecido fijado (para casi todos, los sbados y domingos). El lugar de produccin suele ser una fbrica con gran cadena de produccin, con predominio de varones o mujeres segn el sector, que producen cosas idnticas de manera idntica durante su vida laboral. La Revolucin Tecnolgica est creando un nuevo modelo de sociedad productiva . El DT se est convirtiendo en Derecho del Empleo. La gestin del empleo desde la norma laboral es una excusa para flexibilizar (desmantelar) las estructuras jurdico laborales clsicas, que se ven como un vnculo rgido que impide una mayor productividad competitiva. El nuevo ordenamiento laboral fomenta la reduccin de derechos (por ej., reduccin de las indemnizaciones por despido). El trabajador va perdiendo parte del patrimonio sociolaboral conseguido desde finales del XIX. El DT pasa a ser Derecho de Empresa, y el modelo de la cultura de empresa es la flexibilidad. El Estado Social de Derecho fue la forma que asumi el orden poltico para adaptarse a la economa capitalista posterior a la II Guerra Mundial. Cualquier renovacin en el Estado Social incidir en el DT.

II. TEORA GENERAL Y RGIMEN JURDICO DE LAS FUENTES EN EL DERECHO DEL TRABAJO. 1. INTRODUCCIN. La expresin fuente del derecho tiene un doble sentido: a) se refiere a las fuerzas sociales que determinan legtimamente los diversos tipos de normas o reglas jurdicas. Hay fuentes p rimarias (los poderes sociales que producen normas jurdicas) y secundarias (subdivisin dentro de una primaria para la racionalizacin de su ejercicio). Su estudio tcnico corresponde al Derecho Poltico y Constitucional. b) la expresin tambin hace referencia al medio por el que se exterioriza la norma creada (fuentes positivas, fuentes en sentido traslativo). Su estudio corresponde a la Teora Formal del Derecho. Un Sistema jurdico puede ser monista (una sola fuente de produccin originaria y determinante) o pluralista (coexistencia de varias fuentes). Nuestra CE se inclina por un modelo pluralista de las fuentes del DT. Para nuestra CE el Estado es fuente de produccin originaria, pero igualmente lo es la autonoma colectiva negocial (sindical). La aportacin ms relevante del DT en el Sistema de fuentes es esta presencia de la autonoma colectiva negocial. 2. LAS FUENTES INTERNACIONALES DE CARCTER LABORAL Las agitaciones obreras del XIX hicieron ver a los patronos que la raz de los problemas superaba el marco concreto de cada Estado (los precios de los productos dependan de las materias primas y de los intercambios de tecnologa, y todo ello junto repercuta en el salarios de los trabajadores). Los movimientos obreros haban llegado a la misma conclusin. La consolidacin del Movimiento Obrero Internacional propici la respuesta internacional de los Estados, mediante: a) la va clsica de los Tratados Internacionales, bilaterales o multilaterales, de contenido laboral. b) la creacin de Instituciones permanentes c) La elaboracin de los derechos de los Trabajadores, como texto autnomo o dentro de una Constitucin. a) Los Tratados Internacionales laborales no tienen un alto nivel de generalidad, pero se siguen utilizando cuando afectan a dos o ms pases. Suelen contemplar el rgimen laboral y de seguridad Social de los trabajadores emigrantes. Nuestra CE seala que para firmar un Tratado es preceptivo el consentimiento previo de las Cortes Generales (93-96 CE). Los Tratados internacionales que firma Espaa se tramitan a travs de la UE. b) Las Instituciones internacionales especializadas. La OIT. Antecedentes. 1855, Ley Internacional del Trabajo . 1881, Legislacin Internacional sobre las fbricas . 1890, Conferencia de Berln. 1900 Asociacin Internacional para la protecin de los trabajadores . Todo ello desembocar en la Conferencia de Berna de 1905-1906, considerada como el inicio de la internalizacin del Derecho del Trabajo. 1917-1919, triunfa la Revolucin bolchevique en Rusia. 1917, Constitucin mejicana (la primera que incluy normas laborales en su texto). Creacin: La OIT se constituye en el mismo Tratado de Versalles que puso fin a la I Guerra Mundial (1919). (Apartado XIII, arts. 387-427). Su creacin responde a la necesidad de intervenir en el mercado de trabajo para apaciguar el desorden social del Sistema Industrial; pero sus planteamientos ideolgicos y sus principios bsicos superaron en mucho este propsito inicial. La OIT fue creada dentro de la Sociedad de Naciones [antecesora de la ONU]. Al desaparecer sta se decidi (Asamblea General de Montreal, 1946) que la OIT continuara mediante un procedimiento poltico jurdico tcnicamente ilegal. Tras la creacin de la ONU (1946) la OIT se incluy en ella como Organismo Autnomo de carcter especializado. La OIT ha pasado momentos de crisis, incluso con la retirada de alguna gran potencia, y pocas de esplendor. Sus dos grandes aciertos ha sido la aprobacin de Convenios con validez tericamente universal (son ya 184), y servir como

organismo de cooperacin tcnica en cuestiones laborales (formacin profesional, cooperativas). Actualmente centra su accin en la proteccin de las libertades sindicales, la erradicacin del trabajo infantil y forzoso, y la consecucin del principio de no discriminacin. En 1998 aprob en Ginebra la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento . Los principios inspiradores de la OIT fueron enunciados en 1919 por el mismo Tratado de Versalles, y continan en el Prembulo de la Constitucin de la OIT. En 1944 se formularon los actuales en la Conferencia General de la OIT celebrada en Filadelfia. Hay que destacar: el trabajo no es una mercanca; la libertad de expresin y asociacin es esencial para el progreso; la pobreza en cualquier lugar constituye un peligro para la prosperidad de todos; la lucha contra la necesidad debe ser incansable. Para llevarlos a la prctica, la Declaracin de Filadelfia afirma una serie de compromisos con carcter vinculante para sus miembros, aunque matizando que deber tenerse en cuenta el grado de desarrollo social y econmico de cada pueblo... Estructura de la OIT. Son miembros los que ya lo eran en su refundacin de 1945, adems de los pases de la ONU que deseen serlo si comunican al Director General la aceptacin de las obligaciones que emanan de su Constitucin. Los pases no miembros de la ONU necesitan la aprobacin de dos tercios de los delegados presentes en la votacin. La pertenencia a la OIT es indefinida . Para la retirada ha de darse un preaviso, y el reingreso se har en las mismas condiciones de la primera vez. Espaa form parte muy activa de la OIT desde 1920 y durante la Repblica. Dej de pertenecer en 1946, y fue readmitida a la muerte de Franco, durante la Transicin democrtica (1977). La OIT conserva el carcter estatalista propio de las Organizaciones Internacionales, pero le diferencia su estructura interna. La composicin de sus rganos de gobierno no es slo de carcter diplomtico, sino tambin social. - - Los rganos colegiados de Gobierno son tripartitos , compuestos por representantes de los Gobiernos, de los Trabajadores y de los empleadores. - La Conferencia General se rene una vez al ao. Est compuesta por cuatro representantes de cada Estado miembro (dos del Gobierno, uno de los trabajadores y otro de los empleadores), siendo su voto individual e independiente. Corresponde a la Conferencia General la. aprobacin de los Convenios, de las Recomendaciones y del Presupuesto Su Reglamento fue adoptado en 1919 y revisado en la 27 Reunin. - El Consejo de Administracin est compuesto por 56 miembros (28 de entre los representantes de los Gobiernos, y 14 y14 de entre los representantes de trabajadores y empleadores). El nombramiento de los representantes gubernamentales sigue un sistema de cupo: 10 son nombrados por los Estados de mayor potencia de entre los suyos, y los otros 18 por el resto. Los Delegados no gubernamentales son elegidos por cada grupo y de entre ellos, debiendo pertenecer dos de cada grupo a pases no europeos. El Consejo se renueva cada tres aos. El Presidente es siempre un delegado gubernamental, y los dos vicepresidentes, uno de cada grupo. - La Oficina Internacional de Trabajo es el aparato tcnico-administrativo de la Organizacin. Tiene carcter permanente. La dirige un Director General nombrado por el Consejo, ante el que responde. La Oficina cuenta con Organismos especializados y con Oficinas regionales a nivel mundial. Funciona mediante Comits que velan por el cumplimiento de los Convenios (el ms conocido es el Comit de Libertad sindical) Funciones y funcionamiento de la OIT. La OIT no tiene poder coactivo. Funciona mediante Convenios y Recomendaciones. Cuando los Convenios son ratificados por los Estados miembros se convierten de inmediato en derecho interno de dicho Estado. La iniciativa puede provenir de los Gobiernos, o de los miembros no gubernamentales, o de las Organizaciones: si se aprueba, la Oficina realiza una fase de elaboracin tcnica basada en consultas e informes tcnicos independientes; a continuacin viene la discusin (simple, o de ida y vuelta), el debate y la 9

aprobacin por la Conferencia General, que tambin decide si ser una Recomendacin o un Convenio (en cuyo caso se requiere mayora de 2/3). La OIT tambin realiza labores de co-redaccin de normas laborales en determinados Estados que lo solicitan. Los Convenios funcionan como Tratados Internacionales multilaterales . En Espaa, la iniciativa legislativa pertenece al Ministerio de Trabajo, en contacto con el de Exteriores; una vez elaborado, el Proyecto pasa al Consejo de Ministros, que lo presenta a las Cortes Generales por mandato constitucional. Los Estados tienen la obligacin de presentar ante la OIT el texto aprobado, que debe ir firmado por el Jefe del Estado, con el refrendo de Exteriores. Un tema polmico es la eficacia concreta de los preceptos de un Convenio ( Self executing). La solucin mayoritariamente aceptada es restrictiva, es decir, favorable a la interpretacin literalista del precepto . Ejemplo: si un precepto dice: Los Estados firmantes se comprometen a limitar la edad mnima de incorporacin de los menores al trabajo ... no puede aplicarse directamente a una situacin concreta, pues lo que dice es que del Estado debe emanar una norma concreta que d cumplimiento al compromiso adquirido. La OIT cuenta con 184 Convenios, aunque algunos son ya obsoletos o de muy limitada aplicacin. Con este bagaje, la normativa de la OIT forma un autntico Sistema de Derecho Internacional del Trabajo. Otras actividades de la OIT son las divulgativas, como la Serie legislativa, que mantierne al da todas las normas de carcter laboral del mundo; las Estadsticas,; la Elaboracin de informes generales sobre cuestiones laborales de actualidad y las Declaraciones, entre las que destaca la relativa a los Principios y Derechos fundamentales en el trabajo (86 Reunin, 1998): - libertad de asociacin, libertad sindical y reconocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva; - eliminacin de todas las formas de trabajo forzoso o discriminatorio; - abolicin efectiva del trabajo infantil; - eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin.

c) Otros mbitos y otras formas normativas internacionales. Declaracin Universal de los Derechos Humanos (Pars, 1948), Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos (1966), Pacto Internacional de Derechos econmicos, sociales y culturales (1977), todos ellos ratificados por Espaa en 1977. En la DUDH hay alusiones a derechos de carcter laboral: derechos a la no discriminacin, a la prohibicin de la esclavitud o servidumbre, a la libertad de reunin y asociacin, a la SS, al trabajo, a la limitacin de jornada, a un salario equitativo, a la sindicacin libre. El PIDCP es ms escueto, pero propugna la abolicin del trabajo forzoso y el ejercicio de los derechos de reunin y asociacin. El PDESC (Parte III) aborda con criterio sistemtico todos los derechos laborales: derecho a trabajar, ocupacin plena y efectiva, sindicacin, condiciones de trabajo dignas, proteccin social y (por primera vez en un Pacto Internacional) el derecho a la huelga. Comparacin: los dos primeros no dan mandatos a los Estados (aunque en la prctica estos se sientan obligados a cumplir); en cambio, el PEDESC seala la obligacin de los Estados de reconocer los derechos all enunciados. Por otra parte, la morfologa del PEDESC corresponde con bastante exactitud a lo que sera un Modelo de Derecho del Trabajo de la poca (1945-1975). D) EL DERECHO SOCIAL Y DEL TRABAJO EUROPEO: EL CONSEJO DE EUROPA Y LA UNIN EUROPEA. a) Los orgenes. El Consejo de Europa se instituy en La Haya (1948) y al ao siguiente en Estrasburgo, con el propsito de crear paulatinamente una Identidad de la nueva Europa. Los pases miembros (43) deben haber firmado la DUDH y la Carta Social Europea. Su estructura es interparlamentaria. 10

La Unin Europea nace en 1957, con el propsito de crear un Mercado Comn. Hoy desaparecidos: la CECA y el EURATOM. b) Poltica laboral del Consejo de Europa. La Carta Social Europea. El CE intenta crear un modelo comunitario de proteccin social. Destaca el Cdigo Europeo de SS, y el Estatuto de Trabajadores Emigrantes. Su accin ms efectiva ha sido la aprobacin del Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950), ratificado por Espaa en 1979 .Sus sentencias son de aplicacin directa y de ejecucin obligatoria en cada Estado. En ese Convenio se contemplan normas aplicables a o laboral, como la prohibicin del trabajo forzoso y la libertad de asociacin sindical. Carta Social Europea, (Turn, 1961) viene a ser el complemento econmico-social del Convenio de Derechos Humanos. La carta fue completada con dos Protocolos adicionales. Espaa la ratific en 1980. La Carta consta de cuatro partes: Nos interesa la parte segunda, que contiene todos los derechos clsicos de los trabajadores: limitacin de jornada, descanso, higiene y salubridad en el trabajo, no discriminacin, proteccin frente a despido injusto, libertad sindical, orientacin profesional, SS, etc. Caractersticas de los derechos enunciados: -Tienen como sujetos a todos los trabajadores, no slo a los por cuenta ajena; - los derechos se formulan como compromisos de los Estados firmantes de la Carta, pero no son Self executing. - los Estados se comprometen a ponerlos en prctica por cualquier medio. - La Carta se aplica a todo el territorio de los pases firmantes. Control de los derechos : Los Estados deben remitir cada dos aos un informe sobre el real grado de cumplimiento de los preceptos del Texto. En la prctica, la Carta... no tiene poder coactivo. c) Derecho Social Comunitario. La actual UE se constituy en Roma en 1957 por medio de un Tratado multilateral que constitua un Mercado Comn. No se contemplaban aspectos sociales ni laborales, slo se regulaba la libre circulacin de personas, trabajadores, servicios, capitales y mercancas. El Tratado funcionaba mediante Comits consultivos que asesoraban a la Comisin en temas como la seguridad e higiene en el trabajo, la formacin profesional, los trabajadores migrantes, etc. pero sin carcter reivindicativo, slo asesorando. Un avance fue la constitucin de las actuales confederaciones de trabajadores (CES) y empresarios (UNICE, CEEP). El mayor resultado que se obtuvo fue la Resolucin sobre un programa de accin social (1979). Finalmente, El Acta nica Europea (Luxemburgo, 1986), aprobada por unanimidad, ha recogido las materias de ndole laboral. Derecho laboral comunitario. El 9.12.1989 se firm en Estrasburgo la Carta Comunitaria de derechos sociales fundamentales pese a los obstculos puestos por el Reino Unido y por el mismo Comit Econmico Social. Contenido: Libre circulacin de trabajadores; empleo y remuneracin equitativa, con arreglo a las prcticas nacionales; servicios pblicos gratuitos de colocacin; derecho al descanso semanal y a vacaciones pagadas; derecho de los trabajadores a definir sus condiciones laborales por convenio colectivo; derecho a una proteccin social adecuada, incluidos parados y jubilados; derecho de asociacin; derecho de negociacin colectiva; derecho de huelga, con la aceptacin de peculiaridades para los funcionarios y las Fuerzas Armadas; formacin profesional continuada, sin discriminacin por nacionalidad; igualdad laboral de hombre y mujer; proteccin de nios y adolescentes y de las personas de edad avanzada; proteccin de minusvlidos. Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea (Niza, 2000) que se considera el embrin de la futura Constitucin Europea. Anlisis de las dos Cartas: se ve en ellas la ideologa que hoy domina en los Estados europeos, de limitar la autonoma de la voluntad mediante mecanismos de intervencin. Tambin se observa que la reglamentacin de los derechos se remite continuamente a las prcticas nacionales.

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- Los instrumentos jurdico-laborales de la UE . La UE tiene una cantidad muy pequea de Reglamentos, una considerable cantidad de Directivas y un nmero an mayor de Decisiones. Materias objeto de regulacin: - En el mbito de las libertades individuales, la Libertad de circulacin; la permanencia de un trabajador en el Estado donde ha ejercido un trabajo; seguridad social, reagrupamiento familiar, escolarizacin de los hijos... la libertad de trabajo (con el problema del reconocimiento de los ttulos profesionales; - Libertad de establecerse los trabajadores autnomos. - En el mbito de las relaciones colectivas de trabajo se han creado dos Instituciones: los Comits de empresa europeos y los Convenios colectivos europeos: An no se ha llegado a un nivel satisfactorio, pero, s se han conseguido logros, como el Acuerdo Marco sobre Teletrabajo (2002), o el A. M. sobre Empresas de Trabajo Temporal. - En materia de Poltica de Empleo y ordenacin del Mercado de trabajo lo ms destacable es la Estrategia Europea por el Empleo, desarrollada desde 1997. - En el mbito de la regulacin de las relaciones individuales de trabajo , la UE se ha limitado a emanar Directivas sobre puntos concretos. - En el derecho a la igualdad de trato y no discriminacin: Directivas sobre igualdad de retribucin, igualdad de trato entre sexos respecto al acceso al empleo, igualdad de acceso a la SS; igualdad en las actividades autnomas y agrcolas, y proteccin de la maternidad. - Estabilidad de los contratos y tutela de otras condiciones de trabajo : Directivas sobre el trabajo a tiempo parcial y de duracin determinada; sobre ordenacin del tiempo de trabajo; sobre proteccin de jvenes en el trabajo. - Proteccin del trabajador en caso de extincin de la empresa e insolvencia del empleador. (Este tema ha supuesto una conmocin en UK pero no en Espaa, donde se regula desde hace tiempo). - Derechos de informacin y consulta de los trabajadores : sobre las condiciones aplicables al contrato de trabajo. - Formacin Profesional: creacin del Fondo Social Europeo - Prevencin de riesgos laborales: Todas estn presididas por la Directiva Marco 89/391 sobre seguridad y salud en el lugar de trabajo Se ha desarrollado mediante un Reglamento (Agencia Europea para la salud y la seguridad en el trabajo ) y numerosas Directivas sobre Seguridad Industrial - En materia de Seguridad Social: derecho a las prestaciones con base a las cotizaciones realizadas, y las reglas que han de permitir su clculo. - Las Instituciones laborales de la UE. - Los mximos rganos de gobierno de la UE son el Consejo y la Comisin, aunque cada vez toma ms protagonismo el Parlamento Europeo. - El Comit Econmico y Social es el Organismo especfico que vela sobre las materias de carcter laboral y de Seguridad Social. - Los Comits se ocupan de temas concretos: empleo y mercado de trabajo. - Los Observatorios, formados por expertos, elaboran dictmenes. - Las Agencias Comunitarias son Organismos Autnomos con personalidad jurdica propia. Son el embrin de la futura Administracin comunitaria. Consideraciones crticas sobre el Derecho Laboral Comunitario. El nmero de principios y normas hoy vigentes permite vislumbrar un futuro Derecho del Trabajo y/o Derecho social dentro del Derecho comunitario. Sin embargo, la vigencia del principio de subsidiariedad frena la consolidacin de estas estructuras jurdicas por encima de los Estados. Por contra, tambin hay que afirmar que los Ordenamientos nacionales son ya ininteligibles si no tienen en cuentan estas normas comunitarias. Las normas que tienden a consolidarse son: el empleo; la libre circulacin de trabajadores; la proteccin fsica del trabajador (Prevencin de riesgos laborales, de la maternidad, de menores y jvenes, de disminuidos); la transparencia del mercado de Trabajo a travs del Derecho de informacin de los trabajadores; la proteccin del trabajador ante insolvencia empresarial; la coordinacin de los Sistemas de la Seguridad Social. 12

3. FUENTES CONTITUCIONALES DE CARCTER LABORAL. A) INTRODUCCIN. B) Siglo XIX: para restablecer el orden social se dictan leyes que corrijan los excesos del liberalismo individualista, pero sin alterar las bases del Sistema. El siglo XX aporta tres nuevas alternativas ideolgicas. 1. la socialista revolucionaria, que dara despus lugar a los sistemas comunistas de la Europa oriental. Pretendieron la construccin de un nuevo Orden Estatal y jurdico, a partir de la fase de Dictadura del Proletariado. 2. la Corporativista del perodo de entreguerras (1919-1939), que se concreta en regmenes capitalistas totalitarios. Desarrollan textos jurdicos solemnes, sin valor jurdico directo, que funcionan como la parte socio-laboral de las Constituciones (Cartismo social, en Espaa, Fuero del Trabajo). 3. el Constitucionalismo social, seguido hoy en los Estados modernos, inserta dentro de los textos constitucionales los derechos subjetivos pblicos de carcter social, acoge los sistemas de libertades clsicas, adopta la democracia clsica, no destierra el capitalismo ni proscribe el socialismo democrtico, entroniza la idea de un Estado social (intervencionista estatal y a la vez de aceptacin de los grupos sociales como sujetos de derecho). Hitos histricos: El perodo de entreguerras (1919-1939) contempla la construccin de un nuevo orden internacional y la reconstruccin de la Alemania derrotada en la Guerra. - Internacionalizacin del Derecho Social y su constitucionalizacin. (Constitucin mejicana de 1917 y la alemana de Weimar de 1919). - Revolucin rusa (1917), y construccin del Estado ruso (1919). - Implantacin del corporativismo en Italia (1925). - El nazismo alcanza el poder (1933). - La Constitucin espaola de 1931 B) VISIN CRTICA Y GLOBAL DEL DERECHO SOCIAL Y DEL TRABAJO EN EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL El Constitucionalismo social incluye dos principios: 1. la garanta de los derechos individuales y el reconocimiento del protagonismo de los grupos sociales. 2. El papel equilibrador o compensador del Estado. C. LAS FUENTES CONSTITUCIONALES EN EL DERECHO ESPAOL. a) Introduccin: El actual Estado espaol es fruto de la Constitucin de 1978. Con anterioridad (1938-1978) no existi una Constitucin, sino Textos polticonormativos de tipo programtico (Fuero del Trabajo, Fuero de los Espaoles, Principios Fundamentales del Movimiento Nacional) u organizativo (Ley de Sucesin, Ley de Cortes) autodenominados Leyes Fundamentales. Fuero del Trabajo. Disea un rgimen autoritario y corporativista (nacionalsindicalista), con intenso intervencionismo pblico en la economa y en las relaciones laborales, que considera el sindicato como instrumento del Estado a travs del cual ste ejerce su poltica econmica . El sistema econmico diseado era autrquico (1953-1956). A partir de 1957 fue capitalista clsico autoritario, lo que provoc un cambio progresivo en las relaciones laborales, conviviendo el sistema autocrtico con la presencia de convenios colectivos. b) Descripcin inicial. Nuestra CE no presenta sistematizados los preceptos constitucionales que se refieren a temas laborales, porque la CE no intenta dar un tratamiento especial a las relaciones de trabajo, sino garantizar los derechos econmico-sociales de los trabajadores. Las referencias aparecen dispersas por el Texto. As, los Sindicatos y Asociaciones Empresariales son configurados como Instituciones bsicas del Estado ; las libertades sindicales y la huelga, como derechos fundamentales; el derecho al trabajo, a la libertad de trabajo, a un salario suficiente, etc., como derechos de configuracin legal ordinaria. c) Los marcos poltico-econmico y poltico-social . Estn formulados en la CE 1978 a travs de dos grandes principios: 13

1. El principio de libertad de empresa en el marco de la economa de mercado aunque se reserva al sector pblico la gestin de los recursos y servicios esenciales, la intervencin de las empresas y la expropiacin forzosa por razones de utilidad pblica mediante indemnizacin 2. El principio de intervencin equilibradora del Estado, para el logro de la efectiva realizacin de los derechos y libertades que la CE reconoce. d) Los derechos de los trabajadores . Estn en el Ttulo Primero de la CE: Los Derechos laborales bsicos, adolecen de unas definiciones insuficientes, pese a que se recurri a los Textos Internacionales. Se mencionan como Derechos laborales:- el derecho al Trabajo - a las libertades sindicales y a la huelga - a la autonoma laboral la participacin en la empresa tener un Estatuto de los Trabajadores. e) Otros derechos sociales constitucionales . Se deducen de los arts. 39-51 CE: la previsin de un rgimen pblico de SS, la previsin del derecho a la salud, la proteccin de la vejez, etc. y los llamados derechos laborales inespecficos, que son algunos de los derechos fundamentales (Libertad de informacin; Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen; Libertad de expresin) pero en su versin laboralizada. f) Las relaciones del trabajo asalariado en la CE. Leyendo en clave laboral la CE se puede deducir la estructura bsica de todo el DT: - La heteronoma (Intervencionismo del Estado). La CE encarga al Estado la realizacin del programa de Derechos del trabajador asalariado: derecho al trabajo, a la libre eleccin de profesin, a la promocin laboral, a la no discriminacin laboral, a la formacin y readaptacin profesional, la seguridad e higiene en el trabajo, la limitacin de la jornada laboral, las vacaciones retribuidas, la proteccin de la niez y de la juventud, de los disminuidos... Los derechos descritos deben desarrollarse por Ley ordinaria. - La autonoma colectiva. Hasta la CE 1978 no exista en ninguna Constitucin el reconocimiento positivo y detallado de los principios de autonoma y autotutela colectivas laborales, es decir, el poder de los grupos organizados de trabajadores de regular sus intereses y discrepancias (37 CE). - El carcter institucional bsico de los sindicatos y de las asociaciones profesionales. (La CE (7) les reconoce legitimidad a la hora de participar en actividades de carcter pblico. g) El desarrollo de los derechos laborales constitucionales . - Los derechos de libertad sindical y de huelga , son derechos fundamentales y por tanto sern desarrollados por Ley Orgnica. - Por Ley ordinaria se desarrollan: Los derechos colectivos (convenios y conflictos colectivos) - Los derechos individuales de los trabajadores,; - Los derechos de formacin profesional, higiene y seguridad en el trabajo, descanso, vacaciones - El derecho a participar en la empresa . h) La proteccin constitucional de los derechos de contenido laboral . - El derecho a la libertad sindical y el derecho de huelga gozan de las protecciones que seala el 53,2: posibilidad de recurso a los tribunales ordinarios, y posibilidad de recurso de amparo. Adems, se han de interpretar de acuerdo con los Tratados Internacionales y puede recurrirse ante instancias jurisdiccionales de carcter internacional. - Son protegidos por el 53,1 (recurso de inconstitucionalidad): los derechos regulados por Ley ordinaria. - El resto (arts. 40-ss) son normas programticas que no tienen una proteccin especfica. i) Suspensin de los derechos constitucionales laborales . El art. 55 prev la suspensin del derecho de huelga y del derecho a plantear conflictos colectivos en casos de declaracin del estado de excepcin. Pero no puede suspenderse el 14

derecho a las libertades sindicales ni los derechos laborales ordinarios (salvo por la promulgacin de normas posteriores). 4. FUENTES ESTATALES EN DERECHO DEL TRABAJO. A) INTRODUCCIN. La CE 1978 reconoce dos instrumentos jurdicos bsicos, la heteronoma o Intervencin del Estado y la autonoma colectiva. Para cumplir con la CE, el Estado ha creado en el mbito de la Administracin y de la Jurisdiccin la normativa laboral y las Instituciones especficas. B) EL DESARROLLO NORMATIVO ORDINARIO DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES. EL MARCO NORMATIVO LABORAL. Ya hemos dicho que la CE ordena que se vayan desarrollando por Ley los preceptos constitucionales: - El Estatuto de los Trabajadores de 1980 ha desarrollado las garantas y derechos de los trabajadores (Convenios colectivos, Delegados de personal y Comits de empresa). - La LO 11/1985, ha desarrollado el derecho de Libertad sindical, aunque sigue sin regularse el derecho de huelga (contina en vigor el Decreto sobre conflictos colectivos de 1977). - La Ley 31/1995 regula la Formacin profesional, duracin de jornada y descanso laboral. - Ley 42/1997 y RD 5/2000, la Inspeccin de Trabajo. Debido al carcter horizontal del DT, son muchas las normas del mismo rango que contienen preceptos relacionados con temas laborales. Ello significa que las normas no obedecen siempre al mismo criterio, por lo que el jurista debe seleccionar previamente las normas aplicables y estar atento a la definicin de su mbito de aplicacin. Asimismo, las Leyes laborales han de estar atentas a los cambios en la Leyes econmicas (por ej. a la Ley de Presupuestos) pues afecta tambin a la normativa laboral. Cuando se public el ET hubo intencin de codificar toda la normativa laboral, como en Francia, pero se ha desistido del empeo. El Derecho supletorio en el DT no es uniforme: as, en materia de contrato de trabajo es derecho supletorio la regulacin sobre Obligaciones y contratos del CC.; para las materias de carcter procesal de la Ley de Procedimiento laboral, ser su derecho supletorio la Ley de Enjuiciamiento civil, etc. El Estatuto de los Trabajadores. Es considerado la norma de referencia de todo el Sistema laboral Contiene las instituciones bsicas que regulan el rgimen jurdico de los Convenios colectivos, a saber: el rgimen jurdico de los Convenios colectivos el rgimen jurdico mnimo de los contratos de trabajo y el rgimen jurdico de los Comits de empresa. Su tcnica de redaccin es muy deficiente. El papel de los Reglamentos en el DT . Cumplen un importante papel en la regulacin de las relaciones de trabajo. La publicacin del Estatuto en 1980 plante un problema de aplicacin, ya que seguan en vigor unas Ordenanzas Laborales de carcter reglamentario, que durante el franquismo haban suplido a los inexistentes convenios colectivos. El legislador dio preeminencia al Estatuto al redactarlo como Ley, si bien el mismo Estatuto, de manera prudente, prorrog las Ordenanzas hasta que se pudiera contar con suficientes convenios, aunque dndoles carcter inferior (de Dispositivos) Es discutible la posibilidad que el Estatuto otorga al Gobierno de dictar normas de obligado cumplimiento en los casos y en los sectores en los que no haya posibilidad de implantar convenios colectivos. Otro, tambin discutible, es que el Gobierno extienda la eficacia de un convenio a un sector distinto del propio del convenio en cuestin En ambos casos se podra estar obrando inconstitucionalmente, al ignorar el principio de autonoma colectiva. Lo pblico y lo privado en materia de normas laborales . El Real Decreto Legislativo 5/2000 es en la prctica un Derecho especial de carcter sancionatorioadministrativo, que tipifica las sanciones correspondientes a todo el Ordenamiento laboral. Un incumplimiento de las obligaciones que se insertan en la regulacin del contrato de trabajo, o del convenio colectivo, o del derecho a las libertades

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sindicales, etc., puede dar lugar a la aplicacin de los mecanismos del Derecho privado o a sanciones administrativas (D. pblico). El grado de imperatividad de las normas laborales . En DT conviven normas dispositivas, que pueden ser modificadas por los particulares, normas imperativas, tpicas del Derecho Pblico; y Normas de derecho necesario relativo, o normas mnimas, (estas normas impiden que nadie pueda contratar por debajo de la norma -un ejemplo sera el salario mnimo-). En DT la mayora de las normas son normas mnimas. Son imperativas las que contienen prohibiciones. Las restantes son de carcter necesario relativo, es decir, mejorables por las partes (el concepto de mejorable debe ser siempre a favor del trabajador: aumento de salario o de vacaciones, disminucin de la jornada diaria, prestaciones, etc.) La modificacin de una norma necesaria relativa se puede hacer por la va del Convenio colectivo o por la del contrato individual de trabajo (siempre que no comporte discriminacin). La desregularizacin en el Derecho del Trabajo. Consiste en el repliegue de las normas estatales a favor de las normas convencionales colectivas. La tcnica consiste en que la norma estatal fije criterios generales, dejando los detalles concretos a los convenios colectivos o a los contratos individuales. As pues, la tensin dialctica entre una legislacin estatal intensamente intervencionista y el derecho a la autonoma colectiva se decanta hoy a favor de la autonoma. Los lmites se encuentran en el 53,1CE. All se dispone que las leyes que regulen el Captulo II (derechos fundamentales) deben ser desarrollados por Leyes que debern respetar su contenido esencial. El poder normativo de las CCAA en materia laboral . Las CCAA no tienen competencias normativas laborales. La STC 18/1982 aclar que el poder reglamentario es competencia del Estado, quedando para las CCAA la aplicacin, vigilancia y control de su aplicacin. No obstante, cada vez es mayor en las Autonomas la recepcin de competencias ejecutivas del Estado, en forma de traspasos, transferencias o Convenios de colaboracin Estado / CCAA. La realidad concreta nos dice que de las CCAA emana una enorme cantidad de disposiciones normativas laborales. C. LA ORGANIZACIN DEL INTERVENCIONISMO PBLICO EN EL MBITO DE LAS RELACIONES DE TRABAJO: LA ADMINISTRACIN LABORAL. La normativa laboral da lugar a la aparicin de estructuras administrativas encargadas de dirigir y de hacer cumplir las normas. Estas Instituciones son: a) La Administracin laboral. Est centralizada en el Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales. El MT coordina y controla los rganos gestores de la SS: Instituto Nacional de la SS y la Tesorera de la SS. Tambin controla: Instituto Nacional de Empleo, de Migraciones y Servicios sociales, de la Juventud, de la Mujer, de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Fondo de garanta salarial, etc. Todas sus normas tienen el carcter de Reglamentos orgnicos, y estn subordinadas a los Ministerios econmicos y a la Vicepresidencia Econmica. Sus competencias estn transferidas a las Autonomas. b) La Inspeccin de Trabajo y SS. En Espaa, la IT (1906) naci antes que el propio MT (1920). Se desarroll en el Convenio de la OIT de 1947. Figura en la Carta Social Europea y en todos los pases. Funciones: velar por el correcto cumplimiento de las normas reguladoras de las materias laborales. mbito de actuacin: adems de lo que es en sentido estricto DT (relaciones laborales, libertad sindical, prevencin de riesgos laborales, SS, empleo, migraciones, cooperativas, etc.) cumple tambin tareas de asesoramiento, mediacin, arbitrajes, vigilancia, control y propuestas de sancin ante la Autoridad Laboral (estatal o CCAA). Facultades: entrar a empresas sin previo aviso, exigir la documentacin que juzgue oportuna, requerir ayuda de la Administracin Pblica y a las personas que ejerzan funciones pblicas o privadas (empresas, trabajadores y sus representantes). Levantamiento de Actas: es el resultado de la inspeccin. Pueden ser de advertencia (requerimientos) de obstruccin, de infraccin o de liquidacin El inspector puede ordenar la paralizacin inmediata de la actividad de una

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empresa por inobservancia de la normativa sobre Prevencin de Riesgos laborales. Las empresas deben contar con un Libro de visitas de la Inspeccin de Trabajo . Los inspectores tienen el carcter de autoridad competente. Estn vinculados por el secreto profesional y por las restricciones de la Ley de incompatibilidades de los funcionarios pblicos. Pertenecen a una organizacin jerrquica que les marca sus actuaciones, aunque gozan de independencia tcnica y funcional. Las tareas de Inspeccin son tpicamente tareas de ejecucin. La organizacin actual reconoce la existencia de una Inspeccin central y de Inspecciones provinciales agrupadas por CCAA. Las labores compartidas lo sern en funcin de la materia y segn la competencia. Se distingue entre un Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y SS, y un Cuerpo de Subinspectores. c) rganos consultivos sociolaborales. El ms conocido es el Consejo Econmico Social. Se cre por Ley 21/1991. Est adscrito al MT. Lo integran 61 miembros: Se configura como un ente de derecho pblico, con personalidad jurdica propia y plena capacidad. Funciones: emitir dictamen con carcter preceptivo sobre anteproyectos de Leyes del Estado, proyectos de RD y RDL que regulen materias socioeconmicas y laborales, a excepcin del anteproyecto de los Presupuestos Generales del Estado. D) LA JURISDICCINLABORAL: ASPECTOS ORGANIZATIVOS. En el rgimen franquista, la Jurisdiccin laboral estaba formada por Magistraturas de Trabajo, que dependan orgnicamente del MT. Organizacin judicial laboral: La actual LOPJ la establece de abajo arriba: Juzgados de lo social - Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA ,-- Audiencia nacional, -Tribunal Supremo, cuya Sala de lo Social, la Cuarta, conoce los recursos extraordinarios de casacin, revisin y otros El TC tiene competencias para conocer de los recursos de amparo por supuesta violacin de derechos fundamentales (libertad sindical y huelga). El Magistrado no administra simplemente una justicia rogada, sino que tiene facultades para impulsar pretensiones, intervenir en el juicio, ejercer labores previas de mediacin, subsanar formalismos, etc. El tema ms espinoso es la eleccin de la va jurisdiccional adecuada, debido a la naturaleza de las normas y a la supuesta debilidad de uno de los litigantes (el trabajador). 5. LAS FUENTES PROFESIONALES: REPRESENTACIN INTERESES COLECTIVOS EN EL MBITO LABORAL. Y DEFENSA DE

B) EL SINDICATO. a) Con la Revolucin Industrial, la clase obrera desarroll un inters colectivo profesional, diferente del Inters individual y del utpico bien comn general. El sistema individualista liberal prohibi la sindicacin. En Espaa, la Ley General de Asociaciones de 1887 permiti su reconocimiento. La historia del Movimiento obrero nos muestra un doble proceso: primero se da un proceso de organizacin, luego se crea un nuevo sujeto sociopoltico de Derecho (el Partido poltico o el Sindicato). b) Adems del Sindicato, existen otras formas de organizacin: Las coaliciones. Es una unin temporal y concreta, cuya existencia se vincula estrictamente con reivindicaciones concretas. Se remonta a los comienzos de la lucha obrera. Hoy aparecen espordicamente ( Comits de base) como respuesta ms radical a las limitaciones del sindicalismo de clase. Suele ser de carcter espontneo y asambleario. Las sociedades de defensa: A diferencia de las coaliciones, constituyen una forma de agrupacin de carcter estable, vinculadas a fases de tolerancia de la accin sindical. Las primeras fueron las Sociedades de resistencia, basadas en las antiguas Cofradas, Montepos o Mutualidades gremiales. Las Asociaciones son ya legales (Ley General Asociaciones, 1887). Adems de ocuparse de los intereses de los trabajadores, se configuran como la frmula comn de organizacin de los trabajadores autnomos, de los empleados pblicos y de los pequeos y medianos empresarios (PYME). Aunque actan como autnticos 17

sujetos sindicales, se reserva el nombre de Sindicato a los sindicatos de trabajadores. Los Sindicatos. Son organizaciones autnomas de tipo asociativo de carcter permanente, integradas por los trabajadores para la defensa de sus intereses colectivos o de clase. Hoy, el sindicato se abre a los trabajadores autnomos. Las Corporaciones. Es propia de los colegios profesionales de trabajadores libres (mdicos, abogados) o de empresarios (cmaras de comercio e industria, cofradas de pescadores). Exige afiliacin obligatoria. Ejercita funciones que los poderes pblicos delegan en ella. Las Delegaciones y Comits. Una de las formas ms tradicionales, y al mismo tiempo ms conflictivas. Su actuacin se circunscribe al interior de la empresa o centro de trabajo. Este sujeto puede ser unipersonal ( delegado de personal) o colegiado (comit, consejo de fbrica ). Acta indistintamente tanto en las situaciones de conflicto como en colaboracin con el empresario (comisiones mixtas de trabajadores y empresarios). Aunque acta en sintona con los sindicatos, en ocasiones ha actuado enfrentado a ellos. Asambleas de trabajadores. Responde a la forma ms primaria de democracia, la democracia directa, frente a la del sindicato, que es representativa. En ella los trabajadores votan cada paso concreto que se decide tomar. Actualmente la Asamblea no es una alternativa, sino un complemento a la accin sindical. c) El sindicato: concepto y caracteres . Es una organizacin constituida por trabajadores asalariados (o asimilados) que tiene la funcin preeminente, aunque no exclusiva, de la tutela colectiva de los intereses socioeconmicos de los trabajadores como grupo social. Posee estructura organizativa diferente de cualquier otra de su gnero. El TC ha reconocido que el sindicato desborda ya el marco de las asociaciones privadas y la considera una institucin esencial del Sistema. (STC 18/1984), La funcin de representacin sindical no descansa slo en el vnculo de afiliacin sino en el ejercicio de la defensa del inters colectivo. Tiene unos medios de actuacin especficos: la negociacin colectiva; la adopcin de medidas de conflicto, en particular la huelga; la participacin en los procesos de toma de decisin de la empresa (concertacin y dilogo social). d) La actitud del Estado puede adoptar cuatro actitudes: ilegalizarlo; tolerarlo; absorberlo; asimilarlo en su propia estructura. De estas actitudes surgen cuatro Modelos de regulacin sindical: - El sindicato en los modelos jurdicos liberales : los principios individualistas del liberalismo rechazan la existencia de organizaciones intermedias entre el individuo y el Estado. En un primer momento fue prohibido, y su actividad penalizada (Francia, 1791, Inglaterra, 1799) Con el tiempo se mantuvo una actitud de tolerancia, sin aplicarse las penas, pero sin derogarlas. - El sindicato en los sistemas democrtico-sociales : actitud protectora del Estado y del Derecho hacia el movimiento asociativo de los trabajadores, hasta llegar a su pleno reconocimiento. En Espaa, el texto ms caracterstico es la Ley de Asociaciones de 1887 . Hubo efmeros reconocimientos en las Constituciones de 1869, 1876 y 1932. Nuestra vigente CE se inserta en la lnea de Constitucionalismo Social, que hace de la libertad sindical una de las piezas claves del ordenamiento jurdico. - Los sistemas autoritario / totalitario : (fascistas o comunistas): Los sindicatos se convierten en Corporaciones de Derecho Pblico al servicio de la poltica econmica del Estado (Sindicalismo vertical del rgimen franquista). - El modelo internacional: la doctrina de la OIT. Hasta la segunda mitad del siglo XX, la legislacin internacional se haba limitado a un reconocimiento genrico del principio de libertad de asociacin. Un cambio radical supuso la aprobacin por la OIT del Convenio n 87 relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin (1948), as como el Convenio n 98 sobre negociacin colectiva (1949). Esta accin normativa se vio reforzada posteriormente con el reconocimiento de la libertad sindical como derecho fundamental en todos los textos internacionales (art. DUDH, PIDCP, 18

PIDESC, etc.), y ms tarde con el perfeccionamiento de los mecanismos de control para garantizar una adecuada efectividad La accin sindical se extendi en 1975 a los trabajadores rurales y en 1978 a los trabajadores de la Administracin Pblica. En los 80 se perfeccionaron las normas sobre la negociacin colectiva. Reforzamiento de los controles de efectividad: las quejas formuladas son examinadas por un Comit de libertad sindical. Su rigor y objetividad va desarrollando un cuerpo de doctrina sobre el que se ha ido construyendo el modelo de regulacin internacional y el interno de muchos Estados. Los principios bsicos de este estndar de proteccin son: - Universalidad : engloba a todo trabajador (privado, pblico, por cuenta ajena o autnomo, con vnculo laboral vivo o interrumpido parados-) o empleador. Tan slo prev restricciones legales para algunos funcionarios pblicos, las Fuerzas Armadas, el cuerpo de polica y los funcionarios de alto nivel. - Libertad plena de organizacin y accin sindical , sin ms lmite que la ley. Papel institucional del sindicato (frente a la imagen tradicional del sindicato de clase enfrentado a la patronal) e) El modelo espaol. La Ley Reguladora del Derecho de Asociacin de 1887, Aunque tena unas limitaciones importantes, supuso la legalizacin de algunas modalidades de asociacin del mutualismo obrero: gremios, sociedades de socorros mutuos, de previsin, patronatos, cooperativas de produccin... Constituy la base legal del asociacionismo obrero hasta la II Repblica (1931). A comienzos del XX hay un sindicalismo reivindicativo, que utiliza la Huelga General como arma de lucha social y poltica, generalmente reprimida con la fuerza. En 1911 se crea la Confederacin Nacional del Trabajo ( CNT), a partir de organizaciones anarquistas existentes. En 1881 se haba fundado la UGT. Hasta 1920 hay una lucha a muerte contra el Estado explotador. La Constitucin republicana (1932) proclama en el art. 39 los derechos de asociacin y sindicacin. La radicalizacin de los conflictos y el continuo recurso a la huelga sern continuos durante el Bienio negro (1934-1936). El sindicalismo vertical y corporativo (1936-1976). La primera etapa (1936-1956) se inicia con el Decreto de prohibicin de las organizaciones sindicales. El Fuero del Trabajo (1938) fija los principios de actuacin de la Organizacin Sindical espaola, el sindicato vertical del Rgimen. Estos principios subordinan el inters colectivo profesional al inters superior de la economa nacional.Hay un solo sindicato (el oficial) por cada rama de actividad (verticalidad). La afiliacin es automtica para todos los trabajadores y empresarios. El sindicato es dirigido por mandos que no representan el inters de los trabajadores sino el del Estado La segunda etapa (1956-1976) conoce un mnimo de libertades (Leyes de Convenios colectivos sindicales, 1958) y una gran actividad clandestina. En 1957 aparecen las primeras Comisiones Obreras. En 1960 se crea la Unin Sindical Obrera (USO). Entre 1960 y 1975 existe un pluralismo sindical clandestino dentro de la tolerancia resignada del rgimen (UGT, CC.OO, CNT, USO) siendo los dos primeros los sindicatos dominantes. En 1977 se publica la Ley de asociacin sindical, en una poca de grave crisis econmica y de economa monopolista de mercado. El retorno al sindicalismo democrtico . La CE se publica en 1978. Considera al sindicato y a las asociaciones empresariales como una institucin clave del estado social y democrtico de derecho. Reconoce la libertad sindical como derecho fundamental: derecho de huelga; derecho a la negociacin y al conflicto colectivo; participacin de los trabajadores en la empresa. Seala un rgimen especial de sindicacin para los funcionarios. Excluye de la sindicacin a los miembros de la carrera judicial y fiscal, pero no del derecho de asociacin profesional. Tambin reconoce los colegios profesionales. La CE establece el principio de autonoma colectiva lo que se traduce en una libertad de asociacin del tipo que se desee (sindicato, coligacin estable o espontnea, con o sin personalidad jurdica). La CE concibi un modelo clsico y algo antiguo de sindicato neocorporativo. El actual modelo es el monopolista neocorporativo negociado. 19

Frente al antiguo sindicalismo de accin directa, el actual es un sindicalismo de representacin de intereses, siguiendo el criterio de mayor representatividad. Los sindicatos mayoritarios participan institucionalmente en los organismos pblicos de accin socio-econmica. El Estado le presta ayuda financiera. La crisis del modelo neocorporativo: - Crisis organizativa: El sindicato es hoy un gigante con pies de barro. Su crecimiento institucional ha ido acompaado de una desconexin con la base asociativa, que lo ve excesivamente burocratizado. - Crisis de identidad o ideolgica . Se ha olvidado de sus tradicionales funciones de reivindicacin obrera. Casi se ha convertido en un partido poltico. - Crisis de representatividad. No crecen las afiliaciones. Los nuevos grupos sociales se sienten desconectados en sus intereses de los sindicatos. - Crisis de funcionalidad. El trabajador es consciente de que las principales ventajas ya las disfruta por imperativo legal, sin necesidad del sindicato. - Crisis financiera. El sindicato asume unas tareas muy por encima de su masa de afiliacin (15%), lo que le obliga a endeudarse externamente y a depender excesivamente de los financiadores, especialmente los poderes pblicos. Actualmente el sindicato parece volver a sus orgenes, preocupndose ms por la recuperacin de la va de la negociacin colectiva y la consecucin de acuerdos concretos (mesoconcertacin) y menos por la bsqueda de un consenso global con el Gobierno en poltica econmica (macroconcertacin). Hoy, el sindicalismo presta atencin a nuevos fenmenos emergentes (ecologismo, feminismo, juventud, desempleados, emigrantes). Se intenta captar al pequeo empresario (PYMES) y a los trabajadores autnomos. El sindicato actual necesita mayor democracia interna y menor rigidez burocrtica. f) El rgimen jurdico sindical . La libertad sindical es doble: objetiva (creacin de sindicatos) y subjetiva (afiliacin sindical). A) mbito objetivo: el sindicato. - Contenido esencial: la CE protege tanto al trabajador como al mismo colectivo sindical (vertiente individual y vertiente colectiva de la libertad sindical). La titularidad del derecho no alcanza a cualquier sujeto colectivo organizado. El TC ha rechazado una concepcin funcional de la libertad sindical (actividad en defensa de intereses profesionales) y ha acogido una concepcin orgnica (actividad en defensa de intereses profesionales ejercida por sindicatos). Este reconocimiento alcanza tambin a los no afiliados a un sindicato, cuando participen en alguna actividad por l organizada. - Derechos de la actividad sindical individual: participar en la accin sindical y en el funcionamiento interno del sindicato. - Contenido adicional: son los derechos atribuidos a los trabajadores o a los sindicatos por las normas legales o convenios. Se aaden al Contenido esencial y gozan de proteccin reforzada, incluido el recurso de amparo. Estas derechos son: derecho a la representacin institucional; presentacin de candidaturas en las elecciones para rganos de representacin unitaria de las empresas; derecho de los sindicatos a representar a los trabajadores en los tribunales; reconocimiento de horas sindicales. - El derecho de fundacin o creacin de sindicatos : Tienen este derecho: 1. los trabajadores asalariados; 2. los funcionarios pblicos, a excepcin de los funcionarios en activo de la carrera judicial, los Magistrados y los fiscales, Las Fuerzas Armadas y los Institutos Armados (polica, G. Civil); 3. los trabajadores extranjeros de cualquier nacionalidad (aunque es dudoso que sea constitucional la creacin de sindicatos integrados slo por extranjeros,); 4. los trabajadores por cuenta propia o autnomos sin empleados; 5. los trabajadores desempleados y jubilados; 6. los empresarios; 7. los trabajadores reclusos en Instituciones Penitenciarias (aunque la libertad sindical es incompatible con el rgimen de seguridad de estos establecimientos). - El procedimiento de fundacin de sindicatos : El sindicato es una asociacin libre de trabajadores, y es tambin de libre constitucin. Su nico lmite es el respeto al principio democrtico en su estructura interna y funcionamiento. No es necesaria ninguna autorizacin administrativa previa, pues la OIT ampara la validez de un 20

sindicato aunque no haya sido formalizado conforme al procedimiento jurdico legalmente previsto, quedando amparada en frmulas jurdicas del Derecho comn (Italia). Pero el sistema jurdico dentro del cual se inserta puede establecer unos requisitos para dotarlo de identificacin jurdica. - Estatutos: el sindicato adquirir plena capacidad jurdica y plena capacidad de obrar transcurrido 20 das hbiles desde el depsito de los Estatutos . Dichos Estatutos debern tener un contenido mnimo legal que permita su identificacin fsica o personal (denominacin, domicilio, mbito territorial y funcional de actuacin) y orgnica (rganos, rgimen electoral de provisin de cargos, sistema de funcionamiento interno, rgimen econmico). Los Estatutos han de depositarse en la Oficina Pblica correspondiente. La Autoridad puede constatar algn error, pero es un puro control formal, nunca de legalidad (que slo incumbe al Juez). La Oficina tiene 10 das para insertarlo en su tabln de anuncios y en el BOE, La modificacin de Estatutos ya creados seguir el mismo procedimiento. - Estructuras sindicales. Internamente, el sindicato se divide en Federaciones (criterio funcional: tipo de actividad econmica o profesional de los trabajadores) y en Confederaciones o Centrales sindicales (crit. territorial.) El esquema habitual suele ser: 1- Afiliacin federativa por rama de actividad (madera, metal, construccin) dando origen a las Federaciones Sectoriales. 2- Agrupacin de sindicatos de un mismo mbito territorial (Uniones Territoriales). 3- Confederacin o Central Sindical. Disea la estrategia y marca las grandes lneas de accin y de coordinacin. 4Confederacin Internacional. Siguiendo el criterio funcional, podemos distinguir: - Sindicato de oficio: agrupa a los trabajadores de una misma actividad profesional: est muy difundido en pilotos areos, personal sanitario, altos directivos, tcnicos cualificados, funcionarios pblicos... Tiene dimensin corporativa y se presentan como alternativa al sindicato de clase . - Sindicato de industria: aspira a ser un contrapoder del empresariado. Extiende su representatividad a todos los colectivos de trabajadores que pertenecen a una misma Rama o Sector de la actividad econmica (Metal), independientemente del oficio, sueldo, categora profesional o puesto de trabajo ocupado. Es el tipo de sindicalismo dominante en Europa. - Sindicato de Empresa: limita su actuacin a una empresa (El Corte Ingls). Centrales Sindicales (UGT, CCOO) integran una pluralidad de organizaciones sindicales de diferente mbito funcional y territorial. - La Unidad-Pluralidad sindicales., En los extintos sindicatos corporativistas, el concepto de Categora profesional era previo al sindicato. Es decir: se perteneca automticamente al sindicato (slo haba uno) desde el momento en que se trabajaba en esa categora profesional (sindicalismo vertical). Pero en los sistemas democrticos, el inters colectivo profesional lo fijan los sindicatos. La pluralidad aporta libertad pero tambin la fragmentacin del movimiento obrero (UGT,CCOO,CNT,USO). Para evitarlo, los distintos sindicatos suelen procurar unidad de accin ante los mismos problemas. - Sindicato ms representativo : el que tiene ms representantes sindicales. El TC aboga por el criterio proporcional (nmero de representantes+implantacin del sindicato en la zona+nmero de afiliados en ese sector). El peligro es que mayor representatividad se identifique con mayor estructura burocrtica. - Sindicatos ms representativos a nivel estatal . Espaa es un pas con baja tasa de afiliacin sindical. La LOLS prima la audiencia electoral (los resultados electorales). As pues, el criterio determinante de la capacidad representativa del sindicato son los votos y los representantes obtenidos, y no su nmero de afiliados . Es preciso haber obtenido en el mbito estatal al menos el 10% del total de delegados de personal o de miembros del Comit de empresa o de las Juntas de Personal. Sindicatos ms representativos por irradiacin. Son aquellos que, no llegando al 10% estatal, se confederan con una Organizacin sindical de mbito estatal.

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- Sindicatos ms representativos a nivel de CCAA . Necesitan un 15% de representantes legales, con un n mnimo de 1500 representantes. Realizan idnticas funciones que los de nivel estatal, pero en la CA. - Sindicatos suficientemente representativos en un mbito funcional . Son las organizaciones sindicales que, no teniendo la consideracin de ms representativas, sin embargo hayan obtenido en su mbito territorial y funcional especfico el 10% de los delegados de personal o de los miembros del comit de empresa. Esto les confiere derechos de negociacin colectiva de eficacia general; participacin en la solucin (extrajudicial) de conflictos; promover elecciones sindicales, etc. - El sindicato ms representativo: -Ostenta la representacin institucional -Ejerce el derecho a la negociacin colectiva Participa en la solucin (extrajudicial) de los conflictos de trabajo. Promueve elecciones para las representaciones unitarias de los centros de trabajo, a la que podrn presentar candidaturas los otros sindicatos. Obtiene la cesin temporal de inmuebles pblicos. Cualquier funcin representativa establecida por ley. B) mbito subjetivo: el derecho individual de afiliacin . La CE contempla una dimensin positiva (derecho de asociarse) y otra negativa (no obligatoriedad de la afiliacin, y posibilidad de abandonar libremente un sindicato). - Libertad positiva de afiliacin: un trabajador expulsado legalmente de un sindicato puede inscribirse en cualquier otro. Son invlidas las clusulas estatutarias que restrinjan el acceso a un sindicato, directamente o estableciendo criterios desproporcionados o pocos razonables. - Restricciones al derecho de afiliacin : Fuerzas Armadas, algunos funcionarios -magistrados, fiscales- altos cargos de la Administracin. Clusula de indemnidad: En los convenios estatutarios, (de eficacia normativa y general), se prohbe cualquier discriminacin al contratar por la pertenencia o no pertenencia de un trabajador a uno u otro sindicato (listas negras). - Clusulas de ventajas reservadas : permiten diferenciaciones de trato por parte de un empresario en los convenios extraestatutarios: - Ventajas por sindicacin: Nuestro Ordenamiento descarta el modelo seguido en otros pases, de otorgar ventajas en la SS a los afiliados a un sindicato. Tambin ests prohibidas las llamadas Closed shop o Union shop ((Taller cerrado, Taller concertado) que condicionan el acceso de un trabajador a un puesto de trabajo a que antes se haya afiliado al sindicato dominante No es contraria a la libertad sindical la atribucin de derechos a los trabajadores sindicados (sin premiar a un sindicato), para fomentar la sindicacin. Tampoco lo es que un sindicato ofrezca prestaciones (asistencia jurdica) a sus afiliados. - Financiacin: Para que los sindicatos puedan gozar de solvencia econmica, pues sus actividades desbordan el puro mbito de sus afiliados y cumplen una finalidad de inters social, el Estado ha creado las clusulas de estabilidad o de seguridad financiera: - Descuento empresarial en la nmina: es un deber legal del empresario descontar esta cantidad del sueldo del empleado y entregarla al sindicato. Inconveniente: permite al empresario conocer la fuerza real del sindicato dentro de la empresa. - Cuota empresarial por gastos de convenio: que pagaba el empresario al sindicato, en cuanta variable segn el nmero de trabajadores de la empresa afectados por el convenio. El TCT Sent. 22.4.1982 la consider ilegal, con base en la prohibicin de injerencia empresarial en la organizacin sindical, incluida cualquier medida de sostenimiento econmico. (13 LOLS). - Cuota o canon de negociacin colectiva: que se descuenta a los trabajadores incluidos en un convenio para contribuir a la gestin de los sindicatos. El TCT declar su ilicitud, pero la LOLS (11.2) lo ha legalizado. En la prctica, son pocos los convenios que lo recogen. - La tutela jurdica de los derechos de libertad sindical . La tutela reforzada se proyecta ante la injerencia de un poder pblico o de un particular (empresario, asociacin empresarial, sindicato). Esta tutela reforzada coincide con la prestada a los dems derechos fundamentales. Comportamientos tpicos: 22

por parte del empresariado: Discriminacin en el empleo o en las condiciones de trabajo. Fomento y sostenimiento econmico dentro de la empresa de un sindicato amarillo a las rdenes del empresario-. por parte de los poderes pblicos : lesin de los derechos a travs de normas legislativas, actos administrativos o decisiones judiciales. por parte de los mismos sindicatos : exclusin de un sindicato legitimado en la negociacin colectiva o en las clusulas de seguridad sindical. Formas o tcnicas de tutela : son las vas de reaccin contra estos comportamientos (procedimiento preferente y sumario). tutela judicial: La va ms utilizada es el recurso de amparo, pero tambin suele utilizarse la va penal (315 CP). Las medidas a adoptar por el Juez son: - nulidad radical de la conducta antisindical; cese inmediato de este comportamiento antisindical; reposicin de la situacin al momento anterior; reparacin (indemnizacin procedente), aunque la doctrina discute si es de aplicacin inmediata o el perjudicado debe probar el dao. tutela administrativa, los ilcitos contra los trabajadores se consideran como infracciones graves o muy graves (arts. 7, 8 RDL 5/?) El mbito de proteccin ms relevante es la normativa OIT, que cuenta con dos vas: -Informes de los Gobiernos sobre el cumplimiento de los Convenios internacionales suscritos; -Reclamaciones y quejas de las organizaciones sindicales en caso de incumplimiento del Estado. Finalmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo tambin ha juzgado violaciones de las libertades sindicales (como vulneracin del derecho general de asociacin). El Rgimen Jurdico del Sindicato. a) Los sindicatos gozan de autonoma: organizativa y de autonoma de gestin. 1- Autonoma organizativa: a) derecho a redactar sus propios Estatutos y el Reglamento que desarrolla el Estatuto; b) derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes 2. Autonoma de gestin o autogobierno: a) - derecho a organizar su gestin interna, sus actividades, su programa de accin y sus finanzas; b) -libertad de gestin externa (libertad de actividad sindical) 3. Autonoma extintiva: El Estatuto sindical debe recoger en su Estatuto el rgimen de disolucin del sindicato, y / o de su fusin con otro. La personalidad jurdica del sindicato. Aunque se puede ejercer la accin sindical sin tener que adquirir personalidad jurdica ( principio de libertad de organizacin ), en la prctica es necesaria la acreditacin previa de la personalidad jurdica para el acceso a subvenciones pblicas, la presentacin de candidaturas a elecciones generales, etc. La misma OIT considera que el requisito de personalidad jurdica no es lesivo de la libertad sindical. Al disfrutar de personalidad jurdica, el sindicato puede realizar actividades no orientadas estrictamente a sus fines sindicales (por ej. promocin de viviendas) siempre y cuando no se trate de la actividad principal, sino accesoria (la proteccin de derecho fundamental que se le dispensa a la actividad sindical no se extiende a sus operaciones mercantiles) La atribucin de personalidad jurdica al sindicato es una importante garanta patrimonial para los acreedores. b) Rgimen de responsabilidad de los sindicatos (2 y 5.1 LOLS): - Responden de los actos o acuerdos adoptados por sus rganos estatutarios - No responden por los actos individuales de sus afiliados, salvo cuando los actos se produzcan en el ejercicio regular de sus funciones representativas. - No pueden embargarse las cuotas de los afiliados (5). c) Derechos de actividad sindical o libertad de gestin externa: La dimensin individual es el derecho a participar activamente en la estructura y en las actividades del sindicato, se est o no afiliado. Ello incluye el derecho de reunin

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de los afiliados, derecho de recaudacin de fondos con destino al sindicato, derecho a recibir y a distribuir informacin sindical La dimensin colectiva es el derecho a ejercer la actividad sindical dentro o fuera de la empresa. Este derecho comprende: 1- el derecho a la negociacin colectiva (aunque el convenio estatutario se reserva a los sindicatos ms representativos); 2la titularidad del ejercicio del derecho de huelga (convocatoria y organizacin); 3- el derecho al planteamiento de conflictos individuales y colectivos. Para el conflicto colectivo, el TC exige acreditar la implantacin del sindicato en el mbito del conflicto. El sindicato puede intervenir a favor del inters particular del trabajador afiliado, si ste lo pide. 4-el derecho a la presentacin de candidaturas a la eleccin de rganos de representacin unitaria 5- el derecho de celebracin de reuniones a las que concurran los afiliados del sindicato convocante, al objeto de desarrollar sus fines propios (pertenece al contenido esencial la convocatoria, y al contenido adicional la celebracin de estas reuniones en los centros de trabajo). - Derechos reflejos: es la vertiente sindical de los derechos fundamentales: derecho a la libre expresin e informacin con fines sindicales; derecho de reunin o manifestacin con fines sindicales; libertad ideolgica, por la que nadie puede ser obligado a declarar sobre sus convicciones sindicales. d) El rgimen econmico de los sindicatos . Ha de permitirse el acceso de los afiliados al carcter, procedencia y destino de los recursos (4.2 LOLS). Las principales vas de financiacin sindical son: - Las cuotas de los afiliados . La LOLS establece que se descontar en la nmina del Trabajador. Las cuotas no son embargables. - El canon de negociacin colectiva. Es el pago de los trabajadores beneficiados por la negociacin sindical a los sindicatos negociadores ( Agency Shop). Esta prctica est legitimada por la OIT y por el Convenio Europeo y la Carta Social Europea, pero no se usa en nuestro pas. - La devolucin del patrimonio sindical histrico y el patrimonio acumulado . El patrimonio incautado a la CNT y UGT por Franco les fue devuelto en forma de inmuebles o de compensacin monetaria. En cuanto al patrimonio acumulado, la Ley 4/1986 regul una frmula de devolucin basada en la cesin de uso en favor de los sindicatos y asociaciones empresariales ms representativos de los bienes que haban pertenecido a la Organizacin Sindical (sindicato franquista) con la obligacin de dedicarlos a la misma finalidad sindical. - la concesin de subvenciones a los sindicatos: ayudas pblicas . La va es triple: ayuda directa en los Presupuestos del Estado; concesin de exenciones y bonificaciones fiscales y el pago por los cursos de formacin que imparten. e) Rgimen de disolucin y extincin del sindicato. La OIT establece dos vas de disolucin, la voluntaria y la judicial. Para la primera slo es preciso la convocatoria de una Asamblea o Congreso de afiliados, segn lo previsto en sus estatutos. Para la segunda es preciso que haya resolucin judicial firme. No se admite la disolucin por va administrativa. El reparto del patrimonio puede hacerse o por reparto entre los afiliados o por asignacin a las organizaciones sindicales. La OIT admite ambas, aunque slo la segunda es acorde con el papel institucional de un sindicato. Organizacin y accin sindical en la empresa: secciones y delegados sindicales. Pertenece al contenido adicional. Tradicionalmente se aceptaba que el Sindicalismo acababa en la verja de la empresa. Fue a partir del mayo del 68 francs y del otoo caliente del 69 italiano cuando se tom en consideracin esta actividad dentro de la empresa. Los derechos atribuidos a los trabajadores dentro de la empresa son: - El de constituir secciones sindicales. Aglutina a los trabajadores de un mismo sindicato, por lo que habr tantas ss. como sindicatos haya en la empresa. - El derecho a celebrar reuniones sindicales : Su convocatoria corresponde a las secciones o delegados sindicales, fuera del horario de trabajo, previa notificacin al empresario. Es un derecho individual de ejercicio colectivo - Recaudacin de las cuotas sindicales dentro de la empresa. - Derecho de proselitismo sindical fuera del horario de trabajo. 24

- Derecho a recibir la informacin que le remita su sindicato . (Prohibida en los establecimientos militares y limitada en los centros penitenciarios). Derechos de los trabajadores y de las secciones sindicales de los Sindicatos ms representativos: - negociacin colectiva de carcter eficaz; - disponer de un tabln de anuncios en la empresa, en lugar accesible; - utilizacin de un local adecuado (en empresas de ms de 250 trabajadores). Delegados sindicales: para que se le pueda atribuir las facultades y garantas previstas por la Ley es preciso un mnimo de 250 trabajadores: - las secciones sindicales de los sindicatos que no hayan obtenido el 10% de los votos slo podrn contar con 1 delegado; para el resto, se establece una escala de delegados que va de mnimo 1 a mximo 4 delegados. - El Delegado sindical liberado se dedica al sindicato y no presta funciones en el centro de trabajo, a causa de la acumulacin en su favor de las horas de descuento sindical que corresponden a otros representantes. EL TC ha fijado con rotundidad la obligacin empresarial de pagarle su retribucin. - la ley les reconoce a los delegados sindicales el acceso a la misma informacin y documentacin que los miembros del Comit; la asistencia a sus reuniones, con voz pero sin voto; el derecho de audiencia previa en los supuestos que afecten a los sindicatos en general o a su sindicato en particular, especialmente en casos de despido disciplinario y de sanciones. Permisos para la realizacin de funciones sindicales : han de ser asumidas como cargas por los empresarios. Si el representante sindical mantiene su vinculacin como trabajador en activo (no est liberado), deber gozar de todos los permisos necesarios. Si ocupa un Cargo electivo de nivel provincial, autonmico o estatal, tendr: permisos (no retribuidos) para ejercer sus funciones; excedencia forzosa ( si la pidiere); derecho de acceso a los centros de trabajo para participar en las actividades de su sindicato o del conjunto de los trabajadores (asambleas, reuniones) previo aviso al empresario. El fenmeno sindical en la funcin pblica. Ni la LOLS ni el Estatuto de los Funcionarios Pblicos aborda expresamente las peculiaridades del ejercicio de su derecho de sindicacin. Quedan excluidos los militares profesionales, incluida la Guardia Civil; los Jueces y Fiscales, aunque pueden constituir asociaciones profesionales. Queda limitado el derecho de sindicacin de los siguientes funcionarios: - Los Miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado (quedan sujetos a una normativa especfica, la LO 2/1986). - Los Funcionarios del Cuerpo Superior de Polica y los Servicios de Polica del Estado slo pueden constituirse en defensa de sus intereses profesionales, pero no en cualquier otra dimensin poltica o social. Slo pueden afiliarse a organizaciones sindicales formadas por miembros de su propio Cuerpo, lo que excluye que puedan federarse con la polica autonmica (18,2 LOFCS); - La polica autonmica, igual que los anteriores. - Los funcionarios de la Polica Municipal siguen el rgimen general de la LOLS, salvo en lo que sea de aplicacin de la LOFCS (prohibicin de huelga). Sindicatos y asociaciones empresariales (Patronales). Son el interlocutor social de los sindicatos, y se benefician de un rgimen anlogo, pero mientras que el fundamento jurdico de los sindicatos es el principio de libertad sindical, el de las patronales es el derecho de asociacin. Caractersticas principales: - su creacin y ejercicio sern libres; - su estructura y funcionamiento interno sern democrticos; - tienen garantizado un rgimen de inmunidad frente a los poderes pblicos similar al de los sindicatos. Legitimacin para negociar convenios colectivos de eficacia general: se sigue el criterio de que pueden ostentar representatividad aquellas Patronales que tengan asociadas ms del 10% de las empresas, con ms del 10% de los trabajadores de dicho sector. La patronal ms representativa es la CEOE Confederacin Espaola de Organizaciones Empresariales, 1977- que es en realidad una macroasociacin 25

formada por muy diversas asociaciones (lo que explica su a veces falta de cohesin interna). En Agricultura, COAG, ASAJA y las Cmaras Agrarias, sin una diferenciacin ntida entre lo patronal y lo sindical. Otras: Crculo de Empresarios, Crculo de Economa y las Cmaras Oficiales (de Comercio, Industria y Navegacin). El rgimen jurdico de las formas de organizacin no sindical de intereses profesionales. Slo los sindicatos tienen una finalidad poltica e institucional que va ms all de los fines profesionales; mientras que las asociaciones profesionales (de jueces, de fiscales...) los colegios profesionales (mdicos, abogados) y las organizaciones profesionales slo se ocupan de sus intereses profesionales. Organizaciones de intereses profesionales: a) De base asociativa: Asociacin Profesional de jueces y fiscales ; Asociaciones de Trabajadores Autnomos,; Asociaciones de Desempleados;; Asociaciones de Pensionistas; Asociaciones de extranjeros... b) De base corporativa: 1. Los Colegios profesionales (de Mdicos, Abogados, Farmaceticos). Algunos, de estos colectivos profesionales tambin podran ser inscritos como organizaciones patronales, pues de un lado son Administracin Pblica, y del otro son empleadores (Notarios, Registradores, Corredores de comercio, Gestores Administrativos -estos ltimos tienen reconocido el derecho a la negociacin colectiva extraestatutaria. Estructura legal de los Colegios profesionales: El Colegio tiene estructura de Derecho Pblico, por lo que no se forma por la voluntad del colectivo agrupado, sino por ley; mientras que la estructura del sindicato es de Derecho privado (aunque con carcter institucional). Adems, la afiliacin y la cotizacin es obligatoria para ejercer la profesin (en algunos Colegios es voluntaria). Vistos hoy da, los Colegios Profesionales no tienen razn de ser, salvo la defensa a ultranza de sus privilegios corporativos. 2. Las Organizaciones Econmicas, no persiguen un inters reivindicativo de sus intereses profesionales, sino la ordenacin de intereses econmicos en su sector, debiendo ser consultadas en los proyectos de planificacin elaborados por el Gobierno (131 CE). (Cofradas de Pescadores, Cmaras Oficiales de la Propiedad Urbana, Cmaras Agrarias, Cmaras de Comercio, Industria y Navegacin, Comunidades de regantes, etc.). Son Corporaciones de Derecho Pblico de creacin, regulacin y disolucin no voluntaria, sino por ley. Su peso se ha reducido mucho, aunque asumen importantes funciones en el campo de la formacin profesional. C. REPRESENTACIN LEGAL DE LOS TRABAJADORES DE LA EMPRESA. Sentido y significado de esta representacin. En la empresa, adems de la representacin voluntaria (sindicato) existe la representacin legal o representacin unitaria de todos los trabajadores, estn o no afiliados. Se constituye por ley. Est constituida por los Comits de empresa y por los Delegados de personal. Le asiste el derecho de reunir en Asamblea a todos los trabajadores de la empresa. Esta institucin naci en Europa con una concepcin ideolgica diferente a la sindicalista, y dentro de la empresa (recordemos que el sindicalismo de la poca terminaba en la verja de la fbrica). Primero surgieron en Alemania. Despus en Francia. En la Yugoslavia comunista de Tito (1946-ss) se crean los Comits de fbrica. En los pases capitalistas aparecieron bajo el nombre de Participacin o Colaboracin entre trabajadores y empresario En Espaa, a partir de 1944 se crean los Jurados de empresa, que son el antecedente ms prximo de los actuales Comits. A partir de 1958, estos Jurados de empresa se fueron llenando de infiltrados pertenecientes a los sindicatos clandestinos (UGT, CNT, y despus CCOO). A partir del mayo del 68 francs y del otoo caliente italiano del 69, los Comits de empresa se van sindicalizando. Como vemos, este proceso de Cogestin (Codecisin, Colaboracin) abarca desde el capitalismo social cristiano, hasta formas comunistas o del nazismo. 26

Siendo tan diferentes, todos los Comits tienen un punto en comn: la presencia activa del personal en las tareas organizativas y funcionales de la empresa, al margen del sindicato. La regulacin legal vigente. El TC ha recordado STC 98/85, sobre la Ley de libertad sindical- que los rganos de representacin de los trabajadores en la empresa son creacin de la ley y slo tienen una indirecta relacin con el 129.2 CE, por lo que para su creacin y desarrollo no se requiere una Ley Orgnica, sino ordinaria. Al estar dentro del mbito del ET, la legislacin se limit necesariamente al mbito del sector privado, dejando sin resolver el tema en el sector pblico. La organizacin de la representacin legal (unitaria) de los trabajadores. La Participacin en la empresa es un derecho irrenunciable de los trabajadores (ET, 4.1). El empresario queda al margen de estas decisiones, debiendo slo colaborar en facilitar su constitucin. Estructura legal de la representacin unitaria: - La Ley no prev representacin en las empresas de menos de 6 trabajadores. - Entre 6 y 10, los trabajadores deben votar si quieren un Delegado de empresa - De 10 a 30, habr un Delegado de personal, figura equivalente a la del Comit de empresa, salvo que su actuacin ser mancomunada y no colegiada. - De 30 a 49 sern tres los Delegados de personal. - A partir de 50 se constituir un Comit de empresa (figura de dudosa validez jurdica) que es el rgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores (diferente por tanto de los rganos sindicales), con capacidad para ejercer acciones administrativas y judiciales en el mbito de sus competencias. Las decisiones se toman por mayora de sus miembros (65.1 ET). El n de sus miembros es proporcional al n de trabajadores. - Pueden designarse suplentes, sobre todo en los Comits intercentros. - Debe haber un Comit por cada centro de trabajo que tenga la empresa. Habr un Comit de empresa conjunto , cuando la empresa tenga dos o ms centros de trabajo en la misma provincia que no alcancen los 50 trabajadores por separado, pero s en conjunto. Tambin habr un Comit Intercentros, con un mximo de 13 miembros designados proporcionalmente por los miembros de los Comits ordinarios. Funcionamiento del Comit. - Debe reunirse cada dos meses, o siempre que lo solicite 1/3 de sus miembros o 1/3 de los trabajadores. - El Comit tiene capacidad para decidir su organizacin y funcionamiento, la eleccin de Presidente y Secretario, la elaboracin de un Reglamento interno de funcionamiento (66.1 ET) quedando slo obligado a enviar una copia a la autoridad laboral y otra a la empresa. - Tambin tiene capacidad como rgano colegiado para ejercer acciones administrativas o judiciales por decisin mayoritaria de sus miembros (65 ET). Funciones y competencias: - Negociacin colectiva (87 ET); - Funciones de representacin del personal; - Funciones de conocimiento en los aspectos econmicos de la empresa (cuentas de resultados, programa de produccin, evolucin del empleo, etc), - Funciones de conocimiento en los aspectos laborales (conocer el modelo de trabajo que hace la empresa; recibir la copia bsica de los contratos realizados, ser informado de las sanciones impuestas por faltas muy graves; recibir trimestralmente los ndices de siniestralidad, absentismo; recibir informacin de las posibles fusiones o modificacin del estatus jurdico de la empresa; ser informado de los proyectos de reestructuracin de la plantilla, as como de los despidos colectivos y de la reduccin de jornada... - Funciones de control de la actividad de la empresa en materia de legislacin laboral, SS y Seguridad e Higiene (Prevencin de Riesgos laborales). - Funcin de colaboracin con la direccin en el incremento de la productividad. - Funcin de informacin a los trabajadores. - Funcin de participacin en la gestin de obras sociales de la empresa.

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El estatus de delegado de personal o miembro del Comit de empresa . - Ejercern sus funciones durante 4 aos. - Estn obligados a mantener secreto profesional en los asuntos de su competencia. - No pueden utilizar los documentos recibidos en funcin de su cargo fuera de la actividad representativa (64. 1 y 2 ET). - Su mandato es representativo (no imperativo). El cargo es revocable por mayora absoluta expresada en sufragio personal, libre, directo y secreto, en Asamblea convocada por 1/3 de los electores (pero no antes de los 6 meses de ejercicio del cargo, ni durante la tramitacin de un convenio colectivo). Garantas de los Delegados y de los candidatos no elegidos : - Preferencia para continuar en la empresa sobre los dems trabajadores en los casos de extincin parcial de contratos por fuerza mayor o por movilidad geogrfica. - No pueden ser despedidos, sancionados o discriminados mientras estn en el ejercicio de sus funciones, salvo despido por incumplimiento. - Tienen libertad de publicar y distribuir informaciones sobre materias de su esfera de representacin, comunicndolo a la empresa (68 ET). Cada Delegado o miembro de Comit disponen de hasta 100 horas mensuales retribuidas para el ejercicio de sus funciones (segn el volumen de la empresa) Procedimiento electoral. - La promocin de elecciones se har a partir de los 6 meses de funcionamiento de un centro de trabajo, o cuando transcurran los 4 aos de un mandato, o cuando se declare la nulidad de un proceso electoral, o por revocacin de la Asamblea de trabajadores (v.) (67.3 ET). - La iniciativa electoral : Pueden promover elecciones los sindicatos ms representativos y aquellos que cuenten con un 10% al menos de representantes en la empresa, as como los trabajadores no sindicados del centro por acuerdo mayoritario. El proceso se inicia con la constitucin de la Mesa Electoral. Se publica el censo laboral, que determinar el nmero de puestos a elegir. Son electores todos los trabajadores mayores de 16 aos y con antigedad de 1 mes. Son elegibles los mayores de 18 aos y antigedad de al menos 6 meses (tambin los extranjeros). Se han de presentar candidaturas completas, que deben ir avaladas por al menos el triple de firmas de los puestos a cubrir. Habr dos colegios electorales, uno para tcnicos y administrativos y otro para especialistas y no cualificados. La propaganda electoral no podr alterar el decurso normal de la jornada laboral. La Mesa fijar la fecha de votacin. La votacin se celebrar en el centro de trabajo y durante la jornada electoral, aunque el Reglamento prev la constitucin de mesas itinerantes. La eleccin se har por listas cerradas y bloqueadas. El reparto se har de forma proporcional , aunque no se asignan puestos a las candidaturas que no hayan obtenido el 5% de los votos de cada colegio. Los resultados deben ser registrados en la oficina pblica estatal o de la CA. La proclamacin de candidatos se produce en el mismo momento en que se firma el Acta. El procedimiento de reclamacin (28-ss del Reglamento) contempla una primera posibilidad ante la mesa, una segunda ante los rbitros designados para este fin (35 Reglamento) y una tercera ante la jurisdiccin social. La prevencin especfica a efectos de prevencin de riesgos laborales. Delegados de prevencin: tienen unas competencias menos ntidas que los representantes anteriores. Son designados por el empresario de entre los representantes legales (unitarios) del personal. Su nmero: centros de 50 a 100 trabajadores, 2; de 101 a 500, 3; de 4001 a ms, 8. Competencias: han de ser consultados por el empresario en materias de prevencin de riesgos; deben elaborar los informes que correspondan en el plazo de 15 das, o de urgencia si se trata de paralizar los trabajos; deben vigilar y hacer cumplir la normativa de prevencin; deben acompaar a los tcnicos en las evaluaciones de riesgos; deben ser informados por los Inspectores sobre el resultado de la inspeccin; tienen acceso a la documentacin sobre condiciones de trabajo, con obligacin de sigilo; forman el Comit de seguridad y salud de la empresa; se reunirn al menos una vez por trimestre. Estos delegados disponen de las mismas garantas, incluidas las horas retributivas. Los Comits de Empresa Europeos.

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Habr uno en cada empresa o grupo de empresas de dimensin comunitaria. Se entiende por tal la que emplea ms de 1000 trabajadores en toda la CEE, o ms de 150 en cada pas si la empresa trabaja en 2 o ms pases. El nmero de trabajadores se calcula por la media de los 2 aos anteriores. No se incluyen los trabajadores a tiempo parcial. Procedimiento para la constitucin de un Comit de empresa europeo . Lo iniciar la direccin central a peticin (escrita) de un mnimo de 100 trabajadores o de 2 representantes que pertenezcan al menos a dos empresas del grupo ubicadas en pases diferentes. A continuacin se constituir una Comisin compuesta por: - un miembro en representacin de cada Estado en donde la empresa tenga algn centro de trabajo, o en donde est radicada; - un miembro en representacin de cada Estado en donde los trabajadores representen entre el 25-50% del total del grupo (dos representantes, entre 50-75%; tres representantes, ms del 75%). El acuerdo obliga a todos los centros de la empresa. Deber formalizarse por escrito, bajo sancin de nulidad. Composicin del Comit. Los representantes de los trabajadores elegirn entre ellos los componentes del Comit, con igual reparto que en la Comisin (v.). Competencias del Comit.- Ser informado y consultado sobre cuestiones que afecten al grupo de empresas. Mantener al menos una reunin anual con la direccin central. Analizar la situacin econmica y financiera, la produccin y ventas, las reducciones de plantilla, etc. Funcionamiento del Comit. Adoptar sus acuerdos por mayora. Elaborar un Reglamento interno y elegir de entre sus miembros un Presidente (19). El Comit y la Comisin gozan de capacidad jurdica, pudiendo ejercer acciones administrativas judiciales en el mbito de su competencia. Sus miembros tienen obligacin de confidencialidad . La direccin central puede negar informacin al Comit sobre secretos industriales o comerciales; pero no respecto del volumen de empleo de la empresa. Normas especficas en Espaa . Para el cmputo del nmero de trabajadores se tendr en cuenta el promedio de los 2 aos anteriores, incluidos los trabajadores a tiempo parcial. Se considerar trabajador fijo el que tenga contrato superior a dos aos; y como trabajador con derecho a voto el que tenga un mnimo de 400 das. La designacin de los representantes se har por acuerdo entre aquellas representaciones sindicales que en su conjunto sumen la mayora de los miembros del Comit. Gozan de la proteccin y de las garantas reconocidas por el ET, as como de permisos retribuidos para asistir a reuniones, ms un crdito de 60 horas anuales si es tambin representante nacional. Organizacin de los representantes en el mbito del sector pblico. Los trabajadores al servicio de la Administracin Pblica en rgimen laboral siguen la misma legislacin laboral que el resto de los trabajadores. El problema surge con los funcionarios, especialmente en el tema de la negociacin colectiva y de su representacin en la empresa. Quedan excludos los miembros de las Fuerzas Armadas y de la G. Civil; los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado (salvo la Polica municipal); y los Jueces, Magistrados y Fiscales. rganos de representacin de los funcionarios : son los Delegados de personal y las Juntas de Personal [=Comit de empresa]. Se sigue la misma proporcionalidad numrica ya vista. Funciones y competencias: - Recibir informacin sobre la poltica de personal del Departamento. - Emitir informes sobre planes de formacin del personal; implantacin de nuevos sistemas o mtodos de trabajo. - Recibir informacin de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves. - Conocer y ser odo en cuestiones como el horario de trabajo, las vacaciones y licencias, los complementos de productividad. - Recibir informacin trimestral sobre los ndices de siniestralidad. - Vigilar las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. - Observancia de sigilo profesional incluso despus de expirar su mandato. Garantas y derechos: Libre acceso y circulacin por las dependencias de su Unidad electoral. Libre distribucin de informacin. No ser trasladados ni sancionados 29

durante el ejercicio de sus funciones (hasta 1 ao despus). No ser discriminados en su promocin econmica o profesional mientras desempeen su cargo. EL DERECHO DE REUNIN Y DE ASAMBLEA Este derecho entr en el espacio fsico de las empresas en los aos 68 y 69, Se practicaba el asamblearismo sindical (lo que mandaba la Asamblea deban cumplirlo los representantes sindicales). En Espaa, las primeras CC.OO. siguieron esta tcnica asamblearia, pero la existencia de un sindicato rival clsico (UGT) y la dificultad de amoldar el rgimen asambleario a los convenios 87 y 98 de la OIT determinaron su reconversin en una confederacin sindical (hubo escisiones y traumas). El derecho de reunin y asamblea en el mbito laboral. Pueden convocar Asamblea los delegados ded personal o el Comit de empresa o 1/3 de los trabajadores. La convocatoria y el orden del da deben ser comunicados a la empresa con 48 horas de antelacin. Los convocantes presidirn la Asamblea y sern los responsables de su normal desarrollo. El lugar de celebracin ser el centro de trabajo, fuera del horario laboral y sin interferir en la marcha de la produccin. El empresario puede negar el local: cuando no se cumplan las disposiciones legales, si no han transcurrido 2 meses desde la anterior (salvo que se est negociando el convenio), si no ha habido resarcimiento por los daos causados en una Asamblea anterior o si se produce el cierre legal de la empresa. Los asuntos a tratar figurarn en el Orden del Da. De haber votacin, El voto ser personal, libre, directo y secreto, incluido el voto por correo. La decisin ser vinculante si votan la mitad ms uno de los trabajadores de la empresa. El derecho de reunin y asamblea en el mbito funcionarial. Pueden convocar la reunin los Delegados y Juntas de Personal, y tambin las Organizaciones sindicales. Las reuniones se celebrarn fuera del horario de trabajo . La convocatoria se realizar por escrito, debiendo indicar el lugar, orden del da y legitimacin de los convocantes, que sern los responsables de su normal desarrollo.

E. EL CONVENIO COLECTIVO COMO NORMA PROFESIONAL. Anlisis de la autonoma colectiva. El conflicto colectivo de intereses se puede regular por va heternoma (a travs de una norma estatal de obligado cumplimiento) o por va autnoma (a travs de los convenios o de acuerdos colectivos de trabajo). El convenio colectivo pertenece a la categora de las normas paccionadas o pactadas. No es una figura contractual ms, porque no se limita a constituir un sistema de derechos y obligaciones entre los sujetos negociadores, sino que adems es fuente de Derecho en sentido traslativo (jurdico-positivo). El convenio colectivo ha de someterse a las normas de mayor rango jerrquico y ha de repetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra CE. La Ley regular la fuerza vinculante de los convenios. La negociacin colectiva y el convenio colectivo ya gozan de garanta constitucional (37.1 CE), puesto que la negociacin colectiva forma parte necesariamente del contenido esencial de la libertad sindical. A la Ley estatal slo le corresponde garantizar la efectividad del derecho. La titularidad del derecho pertenece a los representantes de trabajadores y empresarios (sean o no sindicales). Se regula por Ley ordinaria. Actualmente los convenios se renuevan a su trmino sin necesidad de conflicto. Tipos legales de convenios colectivos: La CE no se define sobre quines son los afectados por el convenio colectivo: si la totalidad de los trabajadores y empresarios de su mbito, o slo quienes estn estrictamente representados por las partes que lo han negociado (1. Convenios de Eficacia General, Estatutarios 30

o erga omnes para todos- ; o bien, 2. Convenios ordinarios, de eficacia limitada o extratutarios). Modalidades actuales de convenios colectivos: Los ms caractersticos son: - Acuerdos colectivos a nivel de empresa : son acuerdos internos que se negocian y pactan entre la direccin de la empresa y los representantes de los trabajadores. Su eficacia jurdica se aproxima al convenio estatutario, pero su objeto es ms especfico y coyuntural (suelen sustituir reglas de carcter general cuando no se acomodan a las necesidades de la actividad productiva de la empresa). Su nivel de reglamentacin legal es dbil. - Acuerdos de paz: dan fin a una situacin de huelga o de conflicto colectivo. -Acuerdo realizado en el trmite de conciliacin . La regulacin legal los asimila al convenio, otorgndoles la misma eficacia y fuerza vinculante. mbito de aplicacin de los convenios colectivos: El que las partes acuerden. - mbito territorial: delimita el espacio geogrfico en el que se va a aplicar el convenio (local, comarcal, provincial, autonmico, estatal, internacional). - mbito funcional hace referencia a los sectores o ramas de actividad, a la empresa o grupo de empresas a los que se aplicar el convenio. Incluso puede hacer referencia a un grupo especfico de trabajadores (convenios franja). - mbito personal: se refiere a la posibilidad de dar un tratamiento separado a ciertas categoras profesionales de trabajadores. La jurisprudencia considera discriminatorio que se excluya del mbito del convenio a los trabajadores fijos discontinuos o eventuales. Igualmente, en los convenios estatutarios erga omnes est prohibido limitar el mbito personal del convenio exclusivamente a los trabajadores afiliados a un sindicato determinado. Limitaciones del mbito de aplicacin de los convenios colectivos: - Ninguna de las partes puede negociar fuera de su mbito territorial y funcional - No se puede negociar lo que ya est afectado por un convenio colectivo vigente (concurrencia de convenios colectivos) Los Acuerdos Marco. Para lograr homogeneizar el sistema de negociacin colectiva se crearon unos Convenios sobre el mbito de los convenios , llamados Acuerdos Marco. Su funcin es trazar las coordenadas sobre las cuales ha de llevarse a cabo la futura negociacin colectiva. Objeto de los AM: El AM debe determinar la estructura de la negociacin colectiva, estableciendo una ordenacin jerrquica y poniendo lmites a la autonoma negociadora de los niveles inferiores. Asimismo ha de fijar las reglas para resolver los conflictos de concurrencia, y establecer los criterios de coordinacin jerrquica de los distintos niveles de negociacin. La primera consecuencia es la limitacin de la autonoma de las partes (el AM puede prohibir la negociacin a nivel de empresa y ordenarla a nivel sectorial). La segunda es su centralizacin, lo que favorece unidades amplias de negociacin a escala territorial y profesional, en detrimento de los niveles reducidos (convenios provinciales o locales). Durante la segunda mitad de los 70 y primeros 80 se firmaron cinco grandes Acuerdos que fueron claves para la transicin poltica: : el Acuerdo Bsico de Empleo, el Acuerdo Marco Interconfederal, el Acuerdo Nacional de Empleo, el Acuerdo Interconfederal y el Acuerdo Econmico y Social. . A partir de los 90 la negociacin por AM cay en desuso, aunque en 1992 se firm el Acuerdo Nacional sobre Formacin Profesional, y en 1997 el Acuerdo Interconfederal sobre Negociacin Colectiva (renovados en 2002 y 2003). Otras cuestiones: quines son los sujetos legitimados para negociar el AM; cul es su mbito de aplicacin, el contenido de estos acuerdos; su eficacia jurdica. Sujetos de los AM: las Organizaciones sindicales y empresariales mbito de aplicacin: territorialmente, el mbito estatal o el de la CA; funcionalmente, han de tener un mbito general intersectorial. Eficacia jurdica de los AM . Es erga omnes. Para que las previsiones de estos AM alcancen a las relaciones individuales, ser necesaria la negociacin ulterior en el mbito del convenio correspondiente. Otros Acuerdos: Los Acuerdos extraestatutarios tienen eficacia contractual no normativa. Se establecen en base a dos modelos: en el primero se establece una rgida jerarqua, indicndose qu materias son competencia exclusiva de los niveles 31

superiores y cules pueden ser reguladas por los niveles inferiores. En el segundo modelo, la contratacin se puede hacer en cualquier nivel y para cualquier materia. (1.modelo de estructura contractual articulada // 2. modelo de contratacin no vinculada.). Los sujetos del convenio colectivo. Sujetos activos o partes contratantes son las partes legitimadas para negociar el convenio. (los representantes de los trabajadores y de los empresarios). En los convenios de mbito de empresa tienen legitimacin activa los delegados de personal, los Comits de empresa, y las secciones sindicales de empresa, si las hubiere. Por parte de los empresarios, estos mismos o sus representantes legales. En los convenios franja o de grupo de trabajadores (nivel inferior al de empresa) la negociacin se har entre el empresario y las representaciones unitarias o sindicales designadas por los trabajadores, requirindose el voto favorable de la mitad ms uno del censo En los convenios de mbito superior a la empresa (supraempresariales), slo estn legitimados los Sindicatos ms representativos a nivel estatal y de CA, y los suficientemente representativos (ms del 10% de los miembros de los comits de empresa); por parte de las Asociaciones empresariales, aquellas que en el mbito geogrfico y funcional del convenio cuenten con el 10% de los empresarios, y el 10% de los trabajadores afectados (15% en el mbito CA) En los convenios de grupos de empresas puede acudirse a los requisitos de legitimacin estatutaria. La legitimacin del 87.1y5 es una legitimacin simple o inicial (slo confiere derecho a ser parte de la negociacin). Para negociar efectivamente el convenio colectivo; es preciso (legitimacin plena o efectiva). En los convenios de mbito empresarial o inferior, hay legitimacin plena cuando la comisin negociadora est constituida por el empresario o sus representantes, y los representantes de los trabajadores (aqu, legitimacin inicial y legitimacin plena coinciden). En los convenios de mbito supra empresarial, la comisin negociadora quedar vlidamente constituida cuando los sindicatos y los representantes empresariales representen a la mayora absoluta de los miembros del comit de empresa o de los delegados de personal, y a los empresarios que den ocupacin a la mayora absoluta de los trabajadores afectados por el convenio. Los sujetos pasivos u obligados. Son todos los trabajadores y empresarios incluidos en el mbito de aplicacin del convenio (estn o no afiliados) y durante el tiempo de su vigencia. Clusula de inaplicacin o de descuelgue empresarial. Se fijar entre el empresario y los representantes sindicales cuando as lo requiera la situacin econmica de la empresa (empresa en crisis que se quiere reflotar). De no haber acuerdo, la Comisin Paritaria del Convenio fijar las nuevas condiciones salariales. - La adhesin a un convenio colectivo vigente . Los convenios colectivos erga omnes pueden ampliarse por adhesin de las partes negociadoras a un convenio superior ya existente (siempre que ellas mismas no estuvieran afectadas por otro) o por extensin del convenio colectivo. La adhesin reduce los esfuerzos y costos econmicos, y evita las tensiones de un proceso negociador. Adems, el convenio ampla su mbito territorial y funcional. Requisitos legales esenciales del acuerdo de adhesin: debe ser adoptado por los sujetos legitimados para negociar; debe operar necesariamente sobre la totalidad del convenio, y no slo sobre alguna de las partes; no debe existir otro convenio colectivo en vigor (prohibicin de concurrencia). El acuerdo de adhesin ha de formalizarse por escrito y ser comunicado a la autoridad laboral competente a los solos efectos de registro. Su eficacia es la misma que el convenio colectivo estatutario. - La extensin de un convenio colectivo en vigor : ante la ausencia de partes legitimadas para celebrar un convenio, la Administracin puede extender un convenio existente a un grupo de trabajadores o de empresas, o a un subsector de la actividad. El acto de extensin debe ser motivado, ya que es un acto de intervencionismo pblico en el mbito de la autonoma colectiva negocial.

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Se prefiere el acto de extensin a la imposicin de normas reglamentarias por parte de la Administracin. No obstante, su utilizacin debe ser excepcional y subsidiaria. La decisin de extensin se adoptar siempre a instancia de parte (basta la legitimacin inicial, sin exigirse la legitimacin ampliada), mediante la tramitacin del procedimiento, que no podr exceder de tres meses. En el procedimiento deber ser consultada preceptivamente la Comisin Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. La decisin debe ser objeto de registro y depsito. El convenio surtir efecto desde la fecha en que haya sido presentada formalmente la solicitud. Contenido del convenio colectivo. - El contenido normativo son las clusulas que regulan las relaciones entre las partes: condiciones de trabajo, accin asistencial, derechos colectivos, mbito del convenio, etc. Las clusulas normativas se mantienen vigentes en los supuestos de denuncia del convenio, salvo pacto en contrario. Los convenios podrn regular todas las materias que afecten a las condiciones de empleo, incluidos los procedimientos para resolver las discrepancias, los laudos arbitrales, etc. En la regulacin debe quedar garantizado el principio de jerarqua normativa o subordinacin jerrquica del convenio a la ley , no pudiendo obviarse los mnimos de derecho establecidos. - El contenido obligacional es a lo que se comprometen las partes negociadoras. Tiene fuerza vinculante para las partes, y su incumplimiento genera responsabilidad civil o patrimonial, pero no administrativa. Carece de eficacia despus de la denuncia del convenio, salvo pacto en contrario. Las llamadas Clusulas de paz tienden a solucionar los conflictos y a facilitar la aplicacin del convenio. - El contenido mnimo del convenio: determinacin de las partes que lo acuerdan; el mbito personal, funcional, territorial y temporal del convenio, la forma y condiciones de denuncia del convenio, y la creacin de una comisin paritaria para interpretar las normas y solventar las diferencias. Se recoge imperativamente, es decir, como norma de derecho necesario: - Formalizacin: por escrito (ad solemnitatem). Su incumplimiento produce la nulidad absoluta y de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial. - Elaboracin del Convenio: La negociacin colectiva se inicia con la comunicacin de una de las partes a la otra manifestando su voluntad de entablar un proceso de negociacin colectiva. Suele hacerse una vez denunciado el convenio anterior. La comunicacin y la correspondiente recepcin por la otra parte han de figurar por escrito, hacindose constar la legitimacin para negociar, el objeto de la negociacin y el mbito en que se ha de producir. De esa comunicacin se enviar copia a la autoridad laboral, a efectos de registro (obligacin administrativa). - El deber de iniciar la negociacin : La parte receptora tiene la obligacin de contestar por escrito y de iniciar la negociacin. Slo podr negarse cuando ya se est negociando el convenio en una unidad preexistente, o cuando el convenio an no haya vencido, en cuyo caso no tiene la obligacin legal de negociar. En la negociacin no es obligado alcanzar un acuerdo, pero s debe negociarse segn el principio de buena fe. Las partes deben poner a disposicin de la otra la documentacin necesaria para garantizar que la negociacin se realiza con conocimiento de causa. La Comisin negociadora o deliberante deber constituirse en el plazo mximo de 1 mes, contado desde la recepcin de la comunicacin. Su primera medida es fijar un calendario o plan de negociacin. En el mbito de convenios de empresa o inferior , esta Comisin estar formada por el empresario o sus representantes y por los representantes de los trabajadores, sin que ninguna de las partes supere el n de 12 miembros. En los convenios de mbito supraempresarial , estar constituida por los sindicatos que representen a la mayora absoluta de los Comits de empresa o de los Delegados de personal, y por las asociaciones empresariales que ocupen a la mayora de los trabajadores afectados por el convenio. El n de representantes no podr exceder de 15. Puede haber suplentes, y alternancia en la mesa de negociacin entre estos y los titulares. 33

Principio de representatividad: adems de los sindicatos y empresarios mayoritarios, tienen derecho a formar parte de la negociacin los otros sindicatos o asociaciones empresariales, en proporcin a su representatividad. Las partes negociadoras pueden nombrar un Presidente, con voz pero sin voto, y un Secretario, as como asesores con voz pero sin voto. El proceso de negociacin. Se fijar un calendario .Se debe redactar un acta de cada sesin, con la firma del secretario y de un representante de cada parte Las partes estn obligadas a negociar segn el principio de buena fe. Las partes pueden acordar en cualquier momento la presencia de un mediador designado por ellas para orientar sobre el proceso de negociacin. Las partes pueden adoptar preacuerdos o acuerdos provisionales, que no tienen validez jurdica. Si no se llega a un acuerdo se prorrogar temporalmente el convenio preexistente. Si se alcanza, la representacin sindical suele condicional la validez del acuerdo al resultado del referendum (que no es vinculante para las partes, slo consultivo). Huelga: Tambin existe el recurso a la accin directa (la huelga) como medida de presin colectiva Sin embargo, desde el preaviso de huelga y mientras que sta dure, ambas partes deben negociar para llegar a un acuerdo. El pacto que ponga fin a la huelga tiene la misma eficacia que lo acordado en convenio colectivo. No obstante, la negociacin de un convenio se entiende como un mecanismo de regulacin pacfica de los conflictos laborales: cualquier acto de violencia sobre las personas o cosas durante las deliberaciones suspender las negociaciones. Mediacin y Arbitraje: Se establece para solucionar las controversias derivadas de la interpretacin del convenio. La mediacin es slo orientativa, y son las partes las que toman la decisin. Pero el acuerdo arbitral es un laudo de obligado cumplimiento. Validez jurdica del convenio colectivo . Se exige la forma escrita (ad solemnitatem) y la publicidad (remisin a la autoridad laboral, a efectos de registro: debe hacerse en el plazo de 15 das, y mientras no se remita, el convenio no se publicar en el BO correspondiente.). Los acuerdos parciales carecen de valor jurdico si no figuran en la documentacin escrita del pacto final, que es el nico vlido. La autoridad laboral competente es: 1. el Estado si el mbito del convenio comprende a dos o mas CCAA, o a dos o ms provincias de una CA que no tenga asumidas las competencias en la materia; 2. ser la CA cuando el convenio se d en su mbito territorial y tenga competencias. 3. la Administracin Perifrica del Estado (Direcciones Provinciales de Trabajo ) si el mbito del Convenio fuese provincial o inferior, en una CA sin competencias. Las CCAA han creado sus propios registros. Tienen un plazo de 8 das para remitir al Registro Central cualquier asiento que se haga en ellos. La autoridad laboral no aprueba ni homologa los convenios, slo les da registro No obstante, debe examinar el contenido del convenio previamente a su registro para ver si se adecua al ordenamiento jurdico. En caso de irregularidad debe remitirlo a la autoridad judicial para que se pronuncie. Documentacin que debe presentar la comisin : Escrito de la comisin o de su presidente de solicitud de registro del convenio, con indicacin de domicilio a efecto de notificaciones. Texto original del convenio firmado, y cuatro copias. Actas de las sesiones celebradas. Tras el registro, la comisin debe remitir el convenio al rgano pblico de Mediacin, Arbitraje y Conciliacin que les corresponda (lo son las Direcciones de Trabajo, o los autonmicos si las funciones estn transferidas). El incumplimiento de este trmite administrativo no acarrea consecuencias. La autoridad laboral competente ordenar la publicacin del convenio en el BO correspondiente si no encuentra causa de impugnacin Causas de impugnacin: la ilegalidad (que conculque la legalidad vigente) y la lesividad (que lesione gravemente el inters de terceros). La ilegalidad puede deberse tanto a la vulneracin de la forma (vulneracin de las normas del ET que rigen el procedimiento de negociacin; falta de legitimidad de 34

una o de ambas partes) como a la conculcacin de la legalidad vigente (alteracin de la definicin legal de trabajo nocturno; rebaja del mnimo legal para el complemento de antigedad; clusula de movilidad ilegal). La lesividad a terceros se confunde errneamente con la simple ilegalidad. Pueden considerarse lesionados los trabajadores y empresarios excluidos del mbito de aplicacin del convenio y que reciban grave perjuicio del mismo. Cuando la autoridad administrativa laboral competente para su registro estime estas circunstancias de ilegalidad o lesividad, deber remitir el convenio a la Sala de lo Social competente. Pero en la prctica, lo habitual es ponerlo en conocimiento de las partes de manera informal, para que lo subsanen. No hay un plazo para la impugnacin judicial de oficio , e incluso puede impugnarse un convenio ya publicado en el BO correspondiente, debiendo tambin publicarse en el BO su anulacin. La comunicacin administrativa de ilegalidad tiene los efectos de una demanda de oficio. Esta accin procesal de oficio tambin puede ser instada ante la autoridad laboral por los representantes de los trabajadores o de los empresarios, o de terceros que se consideren lesionados, cuando el convenio colectivo no hubiese sido todava registrado. Si la autoridad laboral no contesta a la solicitud en el plazo de quince das, o desestima la solicitud, o el convenio ya ha sido registrado, slo queda la va de la impugnacin directa del convenio por los sujetos legitimados. La demanda de oficio que sostenga la ilegalidad del convenio debe contener los siguientes requisitos: concrecin de las leyes que se consideran vulneradas por el convenio; referencia sucinta a los fundamentos jurdicos de la ilegalidad; justificacin de la legitimacin para presentar la comunicacin (en los casos de lesividad habr de contener la relacin de los presuntos lesionados). La Autoridad administrativa advertir a los comunicantes de los posibles defectos, a fin de que se subsanen en el plazo de 10 das. Proceso: el MF ser siempre parte. Si la impugnacin procede slo de la autoridad laboral, ser citado tambin el Abogado del Estado. Recibida la comunicacin de oficio, el juez o la sala citarn a las partes, que alegarn simplemente si ratifican la pretensin interpuesta. La sentencia se dictar en el plazo de 3 das; ser ejecutiva desde el momento en que se dicte, sin perjuicio del recurso. Si la sentencia es anulatoria de todo o parte del convenio, ser objeto de publicacin en el BO. Medidas: Es obligatorio que el juez o la Sala declaren en la sentencia la nulidad (total o parcial) del convenio, pero son las partes las que deben cubrir el vaco mediante un nuevo acuerdo que salve la causa de nulidad. En los convenios con clusulas de vinculacin a la totalidad o indivisibilidad del convenio, dicha vinculacin se mantiene cuando se rehace la parte anulada. El juez puede adoptar como medida provisional cautelar la suspensin de la publicacin del convenio. Adems de la va de oficio para la impugnacin por ilicitud o lesividad, el LPL incorpora una posibilidad subalterna: la impugnacin mediante proceso de conflicto colectivo. Hay una tercera va procesal de impugnacin no contemplada en la LPL: la impugnacin a travs de procedimiento ordinario de aquellos actos que se consideren ilegales o lesivos para los trabajadores (derecho a la tutela procesal efectiva, 24.1 CE). Sujetos legitimados para impugnar: los rganos de representacin legal o sindical de los trabajadores y de los empresarios siempre que no sean los firmantes del convenio. Si el motivo de la impugnacin es la lesividad, aquellos terceros que se consideren gravemente lesionados (no son terceros los trabajadores y empleados incluidos en el mbito de aplicacin del convenio). Eficacia jurdica del convenio colectivo . Los convenios colectivos publicados gozan de presuncin de legitimidad y validez mientras no sean impugnados judicialmente. El convenio colectivo es una verdadera norma jurdica y debe ser publicado al mismo nivel que las leyes y normas administrativas. El principio iura novit curia (los jueces han de conocer las leyes) opera como obligatoriedad de conocimiento para cualquier juez de lo Social, por lo que basta la

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presentacin del BO ante el tribunal para que valga como prueba de la existencia del convenio. Duracin del convenio: la fijan las partes negociadoras. Denuncia: acabada la vigencia del convenio, ste no se extingue automticamente, sino que es precisa la denuncia expresa de una de las partes (o de ambas). Prrroga: se prorrogan de ao en ao si no media denuncia, manteniendo todo su valor. Si se denuncia, el convenio se prorroga mientras se realiza la negociacin del nuevo convenio pero slo en su parte normativa o reguladora, no en la obligacional. Denuncia anticipada: de mutuo acuerdo o unilateralmente, cuando concurran circunstancias especiales que afecten gravemente al equilibrio interno del convenio. Revisin y actualizacin: deben participar todos los sujetos legitimados para negociar. La comisin paritaria no tienen facultades para abrir una nueva negociacin, debiendo limitarse a la actualizacin del convenio. Derogacin: el nuevo convenio deroga completamente el anterior, salvo aquellas partes que se quieran conservar expresamente en el nuevo. Entrada en vigor: las partes pueden acordar una fecha de entrada distinta a la de su firma (en la prctica se suele acordar la del da siguiente a la extincin del antiguo convenio). Retroactividad: si la negociacin se prolonga despus de la extincin del convenio anterior, ste queda temporalmente prorrogado, y en el nuevo se pacta la eficacia retroactiva de algunos acuerdos (salario, antigedad, etc.). Eficacia jurdica:: los convenios regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y a todos los trabajadores incluidos dentro de su mbito de aplicacin. Inderogabilidad: El convenio se aplica de manera inmediata y directa, estando prohibida una desvinculacin en masa al convenio firmado. Esta inderogabilidad no impide la derogabilidad y mejora de algunas de sus condiciones Nuestro sistema de convenio es de eficacia normativa y personal generalizada , a diferencia de lo mayoritario en Europa, donde predomina el convenio ordinario o de eficacia normativa y personal limitada. Aplicacin e interpretacin del convenio . 1. la Comisin Paritaria interpretar las dudas. El propio convenio debe incluir los procedimientos para solventar las discrepancias. Asimismo, los Acuerdos Marco o los Convenios Colectivos Marco establecen procedimientos como la mediacin y el arbitraje. 2. Tambin es competente la jurisdiccin social, a travs del procedimiento de conflictos colectivos. Deber atenderse ponderadamente tanto al texto del convenio como a la voluntad negociadora de las partes. Negociacin colectiva y convenios colectivos en el sector pblico. Dentro del Sector Pblico hay que distinguir entre el personal laboral y el funcionarial. Al primero se le reconoce el derecho de negociacin colectiva. El rgimen jurdico de los funcionarios pblicos ha sido impuesto unilateralmente por el poder pblico. Sin embargo, con la disociacin entre funcionario pblico y ejercicio de funcin o autoridad pblica (es obvio que la mayora de los funcionarios no son autoridad) se va produciendo una aproximacin de los funcionarios al resto de asalariados. Rgimen jurdico. El derecho a la negociacin colectiva de los funcionarios est reconocido en el Convenio 151 OIT. Se trata de una Normativa Bsica. Pero su regulacin legal limita tanto la autonoma colectiva de las partes que se ha llegado a hablar de un derecho legalmente debilitado. Pactos y Acuerdos colectivos. Los Pactos versarn sobre materias que correspondan estrictamente al mbito de competencias del rgano administrativo que lo suscribe, y vincular a las partes. Los Acuerdos versarn sobre materias competencias del Consejo de Ministros, o del Consejo de Gobierno de las CCAA, y necesitarn de la aprobacin de este rgano. Sujetos legitimados para negociar. representantes de la AP y de las organizaciones sindicales ms representativas a nivel estatal o autonmico. Se mantiene el concepto del sindicato con mayor representatividad y el concepto de proporcionalidad, sindical. Si un sindicato es dejado fuera de la Mesa de negociacin, el acuerdo alcanzado es nulo. El tema nico de negociacin lo relativo a las condiciones de trabajo y empleo.

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Regulacin legal:: se constituir una Mesa General de Negociacin en el mbito de la Administracin General del Estado, as como en cada una de las CCAA, que ser competente para determinar sobre las condiciones de trabajo de los funcionarios pblicos del mbito correspondiente. Una vez constituida la MGN, se proceder a crear mesas sectoriales de negociacin en cada sector especfico (personal docente no universitario, de Correos y Telgrafos, de la Sanidad,). Las competencias de estas Mesas se reducen a tratar aquellos temas no tratados en la gran MGN. Ambas Mesas se reunirn al menos una vez al ao. Es obligado por ley negociar cada ao, sin que la AP pueda establecer unilateralmente la regulacin de la materia (aunque la AP no est obligada a cerrar un acuerdo). Si la AP impone una decisin sin deliberacin previa, el acto administrativo es nulo. Pero si despus de la negociacin no se llega a un acuerdo, la AP puede imponer unilateralmente las condiciones de trabajo de los funcionarios Eficacia jurdica de los pactos y acuerdos : Son normas jurdicas de origen pactado y de eficacia personal generalizada ( erga omnes), que obligan al personal funcionario en el mbito correspondiente. Por acuerdo de las partes, se pueden crear comisiones de seguimiento que vigilen su cumplimiento. Contenido y limitaciones: Pueden ser objeto de negociacin cuantas materias afecten a las condiciones de trabajo, proteccin social y mbito de relaciones de los funcionarios y sus sindicatos con las AP. En concreto, estas materias son: determinacin e incremento de las retribuciones; preparacin de los planes de oferta de empleo pblico; determinacin de los programas y fondos para la promocin interna; formacin y perfeccionamiento; prestaciones y pensiones de las clases pasivas; medidas sobre salud laboral; medidas asistenciales... Las negociaciones con la AP est sometida a lmites precisos, (principio de reserva de ley, principios de legalidad y jerarqua normativa). La limitacin ms relevante es la negociacin sobre retribuciones, que deber atenerse a lo dispuesto en los Presupuestos Generales del Estado de cada ao.

F) LOS LLAMADOS PACTOS SOCIALES. LA CONCERTACIN SOCIAL. La Concertacin social es un mecanismo que permite a los poderes pblicos influir en la prctica sindical, y a los sindicatos entrar en el mbito de la poltica pblica. La CS es un acuerdo tripartito o Pacto Social firmado por el Gobierno, sindicatos y empresarios, que cumple una doble funcin: prefigura la poltica social y econmica del Gobierno; y servir de base para establecer el contenido y los lmites del futuro sistema de negociacin colectiva. Desde la transicin poltica (1975-1978), la concertacin social ha presidido la construccin de nuestro sistema de relaciones laborales: Acuerdo Bsico Interconfederal, Acuerdo Nacional de Empleo (1981), Acuerdo econmico y Social (1984)... A partir de los 90 los Acuerdos sociales son ms monogrficos y descentralizados (por Autonomas): Acuerdo Econmico para el desarrollo de Andaluca (1993), Acuerdo sobre condiciones de trabajo en la funcin pblica (1994), Acuerdo Interconfederal de solucin extrajudicial de conflictos laborales (1996),... Acuerdos Interconfederales para la Negociacin Colectiva (2003) etc.

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6. OTRAS FUENTES EN EL MBITO DEL DERECHO DEL TRABAJO. A) LOS REGLAMENTOS DE RGIMEN INTERNO. El ET no incluye al Reglamento de rgimen interior dentro del sistema de fuentes porque los Reglamentos no son normas jurdicas, sino instrucciones generales de carcter tcnico. Empresario y trabajador se relacionan por medio de estos reglamentos, llamados "Normativa Laboral Interna". Tcnicamente, estas normativas no son acuerdos colectivos, porque no han sido pactadas, si bien lo habitual es darle recepcin en los convenios y acuerdos de empresas, a fin de que sean operativas. Su vigencia es la que marque el convenio. B) LOS USOS Y COSTUMBRES: LA COSTUMBRE LABORAL. "los usos y costumbres slo se aplicarn en defecto de disposiciones legales (...) a no ser que cuenten con recepcin o remisin expresa". "Uso" significa lo habitual del lugar o del sector en materia laboral. C) LOS PRINCIPIOS GENERALES "EN" Y "DEL" DERECHO DEL TRABAJO Los Principios no escritos eran ideas normativas deducidas de la vida social, poltica y econmica. Su aplicacin se haca en ltimo lugar, en ausencia de usos y valores. Estos Principios eran "la buena fe", "la equidad", la solidaridad social, la autonoma profesional, etc. Los iuslaboralistas construyeron parejas de principios opuestos: principio de libertad contractual - principio de estabilidad en el empleo., etc. La tendencia actual es justamente la contraria: volver a la cruda realidad de una "legislacin sin "Principios" inspiradores, donde las normas se hacen o deshacen segn las presiones econmicas. Los nicos principios jurdicos que son vlidos para todo el ordenamiento jurdico son los constitucionales. D) LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO DEL TRABAJO El Juez no tiene capacidad de crear normas jurdicas (corresponde al Parlamento). Su funcin es meramente interpretativa. La jurisprudencia slo la crea el TS cuando dicta dos o ms sentencias idnticas sobre el mismo tema. Pero en el mbito laboral el sistema de recursos especficos impide que el TS pueda revisar continuamente las sentencias, por lo que stas adquieren firmeza ("jurisprudencia menor") quedando como "Fuente" del DT. Otro mbito de decisiones judiciales a las que se les atribuye eficacia "cuasi normativa" son las sentencias dictadas en conflictos colectivos. Un tercer mbito son las sentencias dictadas en recurso de amparo . E) EL DERECHO COMN COMO DERECHO SUPLETORIO. El DT necesita para ser comprendido del Derecho Civil o Comn, al que convendr remitirse con frecuencia. 7. LA APLICACIN DE LAS NORMAS LABORALES Y LA DETERMINACIN DE LA NORMA APLICABLE EN DT A) PLANTEAMIENTO GENERAL. A la hora de organizar un conjunto de normas de una rama de derecho, se plantean tres temas bsicos: 1. - La pluralidad de normas, su diverso rango y su grado de coactividad. 2. - El problema de la sucesin de normas en el tiempo , que plantea cuestiones como la vigencia de las antiguas. 3. El problema de la imperatividad de las normas. En el DT surgen problemas de aplicacin entre la multiplicidad de normas dictadas por el Estado y las que proceden de la autonoma colectiva, lo que produce con frecuencia conflicto entre normas 2. Igual sucede entre la imperatividad habitual de las normas y el grado de contingencia de muchas normas laborales. (contingencia: se dictan para un caso concreto). B) LOS PROBLEMAS DE JERARQUA Y LA ARTICULACIN DE LAS NORMAS LABORALES.

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Principios generales de jerarqua En el proceso de aplicacin de una norma se ha de identificar, primero, la norma vigente, despus, seleccionar aquella que resulte ms adecuada para el caso concreto, y en tercer lugar, interpretar su contenido. La aplicacin de la jerarqua normativa en el bloque heteronmico. Las reglas sobre jerarqua de las Fuentes son las mismas para todo el Ordenamiento, y parten de la CE. Jerarqua de fuentes: - La CE. - El Derecho Comunitario - Las normas internacionales que sean de aplicacin en Espaa - La Ley Formal (Orgnica u Ordinaria) y dems instrumentos con fuerza de Ley. - Los Reglamentos.. - La Costumbre y los principios generales del Derecho - La jurisprudencia. El principio de reserva legal. El legislador del ET (ao 80) tena que combinar las normas nuevas con las Ordenanzas laborales anteriores an vigentes, de ah que quisiera aportar un extra de seguridad jurdica al Reglamento. Para la doctrina, hay reserva de ley en materia laboral, pero matiza que el precepto es ambiguo, y que el constituyente no opt por una reserva de carcter general, sino por un sistema de reservas concretas y particulares. Reserva de ley significa que ciertas normas han de regularse por Ley (Orgnica u ordinaria) y no por Reglamento. A su vez, el Reglamento ha ido cediendo en el nuevo sistema democrtico de relaciones laborales, pero no a favor de la Ley, sino de la autonoma colectiva. Jerarqua y articulacin de normas en el bloque de la autonoma colectiva. La Ley no concede una estricta relacin jerrquica a los convenios entre s. Pero los Convenios colectivos estatutarios son de mayor jerarqua que los Convenios extraestatutarios (Convenios colectivos de eficacia limitada) debido a que estos carecen de eficacia normativa en el ordenamiento estatal. La concurrencia de convenios . Aunque hay libertad de eleccin del mbito de aplicacin de cada convenio (personal, territorial, funcional) se debe evitar la concurrencia de convenios, que se produce cuando uno de ellos incluye al mismo tiempo el mbito propio de otro. La concurrencia requiere la coincidencia de los respectivos mbitos personal, temporal, funcional y territorial. Regulacin de la concurrencia: se resuelve por el principio de preferencia cronolgica. (el ms antiguo). Ello supone aceptar la invasin de un convenio de mbito inferior en la regulacin de otro de mbito superior. Tras la reforma del ET de 1997, en algunos convenios se incluye la norma de prevalencia o preferencia de los convenios colectivos de sector estatales sobre cualquier otro. En este supuesto, la vigencia de un convenio de sector estatal determinar el efecto de desplazar o sustituir la aplicacin de las previsiones de los de mbito inferior por las del estatal en tales materias, sin que se aplique el principio de prioridad temporal. La regla general de desafectacin . Un convenio es afectado por otro cuando sus clusulas son sustituidas, modificadas o menoscabadas por las clusulas del otro convenio. No ha de ser una simple injerencia, sino la desnaturalizacin de su equilibrio por la introduccin de una regulacin que altera sus presupuestos. (En cambio, dos convenios pueden regular materias distintas para las mismas relaciones de trabajo, sin que haya afectacin: en tal caso, se dice que un convenio es complemento o suplemento del otro). La doctrina considera que el primer convenio tendr preferencia de paso sobre el convenio posterior, cuya vigencia quedar aplazada hasta la terminacin de la vigencia del primero (principio de preferencia o prevalencia del convenio temporalmente anterior). Clusulas de inaplicacin o de descuelgue . Los convenios estn obligados a contener esta clusula (ya vista) para las empresas en crisis, mantenindose los acuerdos del convenio para el resto de empresas. Las relaciones entre normas estatales y colectivas. La norma estatal tiene la condicin de mnimo imperativo inderogable. El convenio no puede contradecirla, pero s que puede introducir mejoras (a pesar de su 39

carcter imperativo). Por eso las leyes estatales de contenido laboral ms tpicas se limitan a la fijacin de contenidos mnimos que luego sern desarrollados, completados o mejorados por la autonoma colectiva. Slo en los casos de grave colisin (contravencin de una norma estatal de orden pblico).se despliega el principio de jerarqua normativa. Funcin y eficacia del contrato de trabajo. La voluntad de las partes se manifiesta en el contrato de trabajo. Las normas legales tienen carcter inderogable y son normas imperativas, por encima de la autonoma privada. [sin rollo: los contratos han de respetar las leyes]. En el DT clsico se conceda poco lugar a la autonoma individual. El contrato de trabajo era un contrato normado por fuentes externas a la voluntad de las partes (por el Estado).. Pero a partir de los 90 se ha revalorizado el papel del contrato de trabajo y de la autonoma individual. Actualmente, ni la autonoma colectiva neutraliza a la autonoma individual (libertad de contratacin) ni sta puede obstruir aqulla (el convenio colectivo es vinculante para los trabajadores afectados, aunque individualmente estn en contra); y slo cuando el acuerdo colectivo se ha intentado y no se ha alcanzado se podr regular subsidiariamente a travs de la autonoma individual. En tal sentido, el contrato de trabajo aparece como una fuente subsidiaria que asume la funcin de suplencia del convenio (en defecto de). Es, por tanto, una clusula de cierre que impide los vacos de regulacin. Lo anteriormente dicho slo vale para los acuerdos de organizacin productiva (los nicos en los que el empresario puede contratar directa y unilateralmente ante la falta de acuerdo colectivo). En los dems, el acuerdo colectivo supone un autntico derecho de veto respecto a una posible decisin unilateral del empresario, aunque el convenio no se haya conseguido.

C) LOS CONFLICTOS DE APLICACIN ENTRE NORMAS VIGENTES. El principio de norma ms favorable. Este principio se combina con el de norma mnima, del que es la otra cara: el principio de norma mnima acta durante la elaboracin de la norma, y el de norma ms favorable en el momento de su aplicacin. Hay tres tipos de normas, segn su grado de coactividad: - normas de Derecho imperativo: las partes no pueden variarlas. - normas de Derecho necesario relativo, de obligado cumplimiento, pero que admiten una regulacin de mejora (por ej., de las condiciones de trabajo). - normas dispositivas, que permiten a las partes una regulacin distinta. Principio de modernidad: 1. entre normas estatales del mismo rango, la norma posterior deroga la anterior (las normas estatales de diferente rango se rigen por el principio de legalidad.) 2. En la sucesin de convenios colectivos, el convenio anterior queda derogado por el posterior Principio de norma mnima: se debe aplicar la norma que contenga el mximo de los mnimos concurrentes. Pero si la norma inferior atenta contra las condiciones mnimas de otra de rango superior, carecer de validez. Posibilidades de conflicto: entre normas estatales entre s; entre normas estatales y pactadas; entre normas pactadas entre s. - Conflicto entre normas estatales: No puede existir conflicto entre Ley y Reglamento. (los Reglamentos desarrollarn los preceptos que establecen las Leyes, pero no podrn establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas en ellas). - conflicto entre normas estatales y pactadas (Ley o Reglamento vs. Convenios colectivos). La norma estatal fija unos contenidos mnimos que deben ser desarrollados, completados o mejorados por la autonoma colectiva. Por tanto, la relacin no es de conflicto, sino de articulacin. En caso de colisin entra en juego el principio de jerarqua (y no el principio de norma ms favorable), que impondr la aplicacin imperativa de la ley sobre el convenio. 40

- Conflicto entre normas pactadas: puede darse un conflicto entre convenios de distinto mbito. Tampoco tiene aqu cabida el principio de norma ms favorable , pues el 83.2 ET establece que los acuerdos interprofesionales han de fijar reglas para resolver los conflictos de concurrencia entre estos convenios. Aplicacin de la norma ms favorable al trabajador. Hay dos tcnicas: la tcnica de la conglobacin, que compara globalmente las normas concurrentes para elegir entre ellas la ms favorable, y la tcnica de la acumulacin , que compara analticamente los preceptos aislados de las normas, aplicando en cada caso el precepto ms favorable. La confusa redaccin del 3.3 ET parece aunar ambas tcnicas: pero La doctrina y la jurisprudencia se inclina por aplicar el criterio de conglobacin, Esta dificultad ha llevado a establecer un tercer criterio: la comparacin global por grupos normativos homogneos, es decir, realizando la comparacin por materias que respondan a una misma ratio. Hoy se considera que la mayor adaptabilidad del sistema viene dada por la regulacin de normas dispositivas , a travs de las cuales el Estado acepta que sus reglas sean sustituidas, y no slo mejoradas. De esta forma el Derecho estatal, en lugar de ser un mnimo de obligado cumplimiento, se convierte en muchos casos en derecho supletorio de la negociacin colectiva o individual. Tambin se puede establecer en los convenios colectivos normas dispositivas que permitan al empresario establecer unilateralmente conceptos salariales en materias relacionadas con la productividad y el rendimiento. Conflictos derivados de la sucesin de las normas laborales en el tiempo. El principio de la condicin ms beneficiosa. Es un principio contractual, de modo que si no es recogido en el convenio no puede ser aplicado. Esta mejora no puede tener por objeto preceptos de derecho necesario absoluto (que son inmodificables por la voluntad de las partes), y encuentra un lmite genrico en el principio de no discriminacin. Puede establecerse ad personam, manteniendo la condicin ms beneficiosa del antiguo convenio para un trabajador que pasa a regirse por el nuevo. Tambin se consideran condiciones ms beneficiosas las llamadas mejoras voluntarias, o concesiones del empresario que, por va de repeticin, adquiran naturaleza contractual y devenan en obligatorias para el empresario. La moderna jurisprudencia no acepta ya el mero transcurso del tiempo, sino que exige para que sean vlidas que se demuestre la voluntad expresa del empresario de comprometerse. La adquisicin de mejoras ms beneficiosas fuera del convenio, instrumentadas mediante pactos individuales u ofertas unilaterales del empresario y aceptadas por la plantilla, es un riesgo: el empresario puede revocar estas condiciones ms beneficiosas sin que la plantilla pueda apelar a la proteccin del convenio colectivo. D) LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS DEL TRABAJADOR. Significa que el trabajador no puede renunciar a sus derechos, ni disponer de ellos en contra suya. Ello no impide el no ejercicio de un derecho, ni la transaccin de los mismos (aunque slo los derechos que nacen del contrato individual, nunca los derechos reconocidos como de Derecho necesario por ley o por convenio colectivo). Una de las manifestaciones ms flagrante de renuncia ilegal a derechos adquiridos es el llamado Recibo de finiquito, por el cual el trabajador declara que ha recibido una cantidad como liquidacin de su relacin laboral y que renuncia en ese instante a ejercer su derecho contra el empleador. E) RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS El criterio normal es que la nueva norma reconozca validez a los efectos futuros que puedan producirse por las normas que ahora se derogan. Pero no es infrecuente regulaciones que establecen la irretroactividad de las normas F) TERRITORIALIDAD DE LAS NORMAS LABORALES Y REGULACIN DE LAS RELACIONES LABORALES INTERNACIONALES. 41

Ser de aplicacin la legislacin espaola para los trabajadores espaoles contratados en Espaa, aunque cumplan sus funciones en el extranjero (extraterritorialidad de la norma laboral espaola) El art. 6 del Convenio de Roma articula estas soluciones: - regla general: el contrato internacional de trabajo se regular por la ley elegida por las partes, salvo clusulas abusivas o contrarias al orden pblico. - regla especial de aplicacin subsidiaria: el contrato internacional de trabajo se regular por la ley del lugar de prestacin habitual del trabajo. - regla especial de aplicacin subsidiaria de aplicacin particular : en el caso de trabajadores mviles (transportistas), se regirn por la ley del pas en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador. - regla formal de excepcin, aunque aplicable con frecuencia: el contrato internacional de trabajo se regir por la ley del Estado con el que presenta mayor conexin o vnculos ms estrechos. G) LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS LABORALES. EL PRINCIPIO PRO OPERARIO. O de proteccin del contratante ms dbil. Es un principio franquista que, pesar del escarnio a que fue sometido, cumpli ciertas funciones. Incluso hoy tiene una natural aplicacin a la hora de elaborar las normas. Este principio debe tenerse en cuenta en la redaccin de la norma, pero no es aceptable es que este principio juegue en el momento de la interpretacin de la norma y de su aplicacin: en ese momento el Derecho slo es Derecho.

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III. LA DETERMINACIN JURDICA DE LA RELACIN DE TRABAJO. A) El concepto de relacin de trabajo. El DT no se limita a reproducir un mbito especfico de la realidad, sino que lo conforma (le da forma). Como es sabido, una relacin jurdica es aquella relacin social que por su importancia es regulada por el Derecho. As pues, corresponde al legislador determinar qu ha de pertenecer al DT. B) LA DETERMINACIN NORMATIVA DE LAS RELACIONES DE TRABAJO EN NUESTRO DERECHO POSITIVO. Los criterios son: a) Criterio general incluyente: Notas definidoras del tipo trabajo asalariado: Son trabajadores los que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena dentro del mbito de organizacin de otra persona fsica o jurdica, denominada empleador o empresario (1.1 ET). - La primera nota es la voluntariedad o libertad contractual de las partes , que no es incompatible con el 35 CE (derecho y deber de trabajar).ni con las restricciones laborales (edad mnima y mxima para trabajar, prohibicin de concurrencia limitacin del pluriempleo- Incompatibilidades, etc.) - La segunda nota es la onerosidad de la relacin laboral. La propia naturaleza del contrato de trabajo es onerosa (costosa, gravosa): no hay trabajo asalariado si no hay una remuneracin en concepto de contraprestacin por el servicio ejecutado (una remuneracin suficiente, 35 CE). La exigencia de remuneracin responde a una triple razn de ser: jurdica (salario como contraprestacin) social (salario como renta para cubrir las necesidades personales y sociales, al margen de los beneficios o prdidas de la empresa ) y econmica (la retribucin como costes de produccin). Para que una prestacin sea laboral ha de ser remunerada, aunque el empleador no realice su actividad con nimo de lucro (Sindicatos, ONG). Basta entonces la remuneracin para que haya contrato laboral?. No. La remuneracin es condicin necesaria para el contrato laboral, y en caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podr exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneracin consiguiente a un contrato vlido. (9.2 ET); pero ella sola no es condicin suficiente para que haya contrato: se necesita, adems, que haya ajeneidad y subordinacin (v). No hay relacin laboral entre los miembros de las Comunidades religiosas y su Orden. S es relacin laboral, aunque muy conflictiva, la de los profesores de Religin (designados por el Obispado pero pagados con dinero pblico). Queda dudosa la situacin cuando se colabora en empresas altruistas o ideolgicas (sindicatos, ONG) aunque si surge el conflicto debe primar la presuncin de laboralidad frente a la presuncin de altruismo. Tambin ofrecen dudas ciertas becas (de investigacin) que encubren actividades plenamente laborales. El obligado al pago es siempre el empresario, pero hoy existe la intermediacin de las ETT (Empresas de Trabajo temporal), que cobran del empresario y se lo trasladan al obrero. Tampoco cobra el obrero directamente del empresario en caso de fuerza mayor (quiebra asumida por el Fondo de Garanta salarial). - La tercera nota es la ajeneidad, considerada, junto a la dependencia o subordinacin, como el rasgo ms relevante de la relacin laboral. Es difcil abarcar qu es la ajeneidad: Segn las diversas teoras, el trabajador no responde de los malos resultados econmicos, ni se beneficia de los buenos (ajeneidad en los riesgos); tampoco tiene ya derecho sobre su trabajo, una vez entregado (ajeneidad en los frutos ); no participa en la propiedad de los medios necesarios para la produccin (ajeneidad en la titularidad de la organizacin ); y se limita a producir bienes sin preocuparse de su destino final, siendo el empresario el que los pone en circulacin (ajeneidad en el mercado) - La cuarta nota es la dependencia o subordinacin . El trabajador queda sometido al poder de organizacin y direccin del empleador. El tipo de trabajo dependiente se opone al autnomo, que queda excluido del mbito jurdico-laboral. Pero hoy la realidad es ms compleja. Primero, el concepto de empleador es demasiado 43

amplio: hay subcontratas sucesivas, y teletrabajos en donde no es directa la relacin con el empleador. Segundo, la direccin del empleador queda muchas veces en manos del empleado, que le supera en conocimientos y marca la estrategia (ingenieros, tcnicos informticos). No obstante, la definicin general es comprensible y vlida. b) Criterios particulares excluyentes: Exclusiones expresas . No se consideran relaciones laborales las que se dan en estas circunstancias: b) Exclusiones declarativas: - Ausencia de voluntariedad: Prestaciones personales obligatorias. Se dan en casos de inters social o utilidad general: prestacin del servicio militar; prestaciones exigibles por los Ayuntamientos en supuestos de riesgo o catstrofe (movilizar los taxis para trasladar enfermos); colaboracin en los procesos electorales id. en actividades de proteccin civil; actividades de los penados que no se clasifiquen como relacin laboral especial (limpieza, economato, chapuzas en el edificio); los llamados trabajos temporales de colaboracin social que se les puede exigir a los perceptores del desempleo (algunos juristas los consideran trabajo forzoso). Esta exclusin del mbito laboral no obsta para que se les reconozca la proteccin de la SS contra Accidentes de Trabajo. - Ausencia de onerosidad: No se cobra. La prestacin tiene una causa de amistad, liberalidad, altruismo, etc. lo que excluye la relacin laboral, aunque se reciban pequeas compensaciones. No obstante, la mayor cuanta de stas o una prolongacin excesiva de la cooperacin pueden mostrar indicios de laboralidad. Hay que insistir en que la laboralidad no reside en la naturaleza de la actividad ni en la voluntad de las partes, sino en la forma en que se presta. Por ej. las ONG tienen trabajadores laborales y cooperadores voluntarios, que se rigen por la Ley 6/1996 de Voluntariado Social (que expresamente excluye para ellos la relacin laboral, aunque les extiende algunos beneficios como la prevencin de riesgos): el Voluntariado es la forma organizada de una prestacin de servicios desarrollada por benevolencia o altruismo. Tambin se excluyen del mbito laboral: los servicios de buena vecindad (que incluyen los realizados por amistad, vecindad o relacin afectiva); la permuta de servicios (el pago de servicios con servicios); y la colaboracin en la recogida de la cosecha (intercambio de mano de obra). Tambin cabe aqu el trabajo benvolo de clrigos o religiosos (cuidar enfermos) salvo que lo presten para la Adm. o empresas privadas y por encargo de la propia Congregacin, en cuyo caso s habr relacin laboral. - Ausencia de ajeneidad: Trabajos familiares. Los mediadores mercantiles:. El 1.3 EWT excluye del ordenamiento laboral los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condicin de asalariado de quien lo lleva a cabo. No es una autntica exclusin, sino una presuncin iuris tantum de no laboralidad. Los dos presupuestos requeridos legalmente son: la existencia de un vnculo familiar prximo, y la convivencia del familiar con el beneficiario de su prestacin. En realidad, ms que el carcter oneroso de la prestacin lo que se excluye en los trabajos familiares es la ajeneidad, pues estaramos ante una unidad econmica y de gestin. De modo que quienes sostengan la laboralidad deben demostrar la desvinculacin entre el trabajo y el lazo de parentesco. El cambio en las circunstancias familiares (divorcio; emancipacin) determina una nueva relacin de servicios. La relacin familiar mal resuelta suele abocar a una situacin conflictiva, no tanto por ser un problema laboral sino de SS (cobertura del desempleo). Dentro de un sentido amplio de trabajo familiar hay que incluir el servicio domstico (se regula por RD 13424/1985) y el trabajo au pair (excluido del mbito laboral, lo que es criticable). La persona au pair puede denunciar que se la utiliz con carcter laboral, corriendo la carga de la prueba de su cuenta. Tambin queda excluida del mbito laboral la figura del agente comercial (la persona que interviene en operaciones mercantiles en nombre de uno o ms empresario, quedando obligado a llevarlas a buen trmino pero excluido de los riesgos). La Directiva 86/653/CE le atribuye como nota distintiva la independencia y

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autonoma laboral. (No confundir con el representante de comercio, que s tiene regulacin laboral, aunque especial). - No concurrencia de la dependencia o subordinacin: Consejeros de sociedades mercantiles y Agentes de comercio. Los Consejeros pasivos (consultivos) y activos (ejecutivos), y los Consejeros delegados estn excluidos del mbito laboral porque no tienen relacin de dependencia con la empresa, ya que forman parte de su rgano de gobierno. No son asalariados, pero estn incluidos en la SS por ser trabajo por cuenta ajena, no autnomo. Es compleja la situacin de los Altos Cargos Directivos, considerados como relacin laboral especial. Y ms compleja an, cuando estos Altos Cargos son tambin Consejeros, lo que est provocando STS muy dispares e incluso modificaciones legislativas (97 LGSS). En general, la jurisprudencia acepta la compatibilidad de Consejero con una relacin laboral ordinaria, pero es ms reticente cuando se intenta compatibilizar Consejero y Alto Cargo, pues ambos vnculos terminan confluyendo en el gobierno de la empresa. b) Exclusiones constitutivas: - El trabajo por cuenta ajena en a funcin pblica . Slo afecta a los funcionarios, quedando regulado el personal laboral de la Adm. por el rgimen comn u ordinario (el de los dems trabajadores) En concreto, afecta: 1) a los funcionarios de carrera y a los interinos o eventuales de la Adm. Central, Autonmica, Local e Institucional, que se regulan por legislacin especfica. 2) al Personal Estatutario al servicio de Entes Pblicos: la mayora de este personal ha sido reconvertido en funcionarios o en personal laboral, pero todava queda personal a extinguir. El caso ms esquizofrnico es el del Personal al servicio de las Instituciones Sanitarias de la SS, formado por tres Estatutos: el de Personal Sanitario Facultativo (mdicos) el de Personal sanitario no Facultativo (ATS) y el de Personal personal no sanitario (celadores). 3) a cualquier trabajador regulado por contrato administrativo: este tipo de contrato desplaza la presuncin de laboralidad. Un colectivo que estaba injustamente excluido del mbito laboral era el de los empleados de Notaras, registros y Agentes de cambio y Bolsa. Hoy se les reconoce como personal laboral comn, pero condicionados por sus Reglamentos de Rgimen interior. b) Los nuevos marcos laborales : Hemos dicho que hay zonas grises en donde la ley tambin acta con carcter excluyente, negndose a considerar que haya relacin laboral. Es el caso de las franquicias, el teletrabajo, la relacin eventual pero muy repetida con un empresario (realizacin de encuestas, de estudios de mercado; modelos publicitarios, modelos en talleres de Bellas Artes; monitores deportivos, guas tursticos). Con esta actitud regresiva, la ley le otorga a la relacin laboral un papel subordinado respecto a la ordenacin de los nuevos sectores de produccin. Respecto a las Becas, queda claro que estn fuera de la legislacin laboral quienes la reciban como ayuda para su formacin o perfeccionamiento, pero que cuando prime el aspecto productivo sobre el formativo ser considerada como laboral. Conviene denunciar el trabajo basura que algunas empresas ofrecen bajo la forma de becas, debiendo quedar claro si es un becario o un trabajador asalariado en formacin La jurisprudencia otorga presuncin de laboralidad a las prcticas en empresas que se realicen al margen de un Plan Formativo Oficial. c) Criterios particulares incluyentes: relaciones laborales especiales, tpicas y atpicas. - Tienen relaciones laborales especiales (2.1 ET): el servicio domstico; los reclusos; los deportistas profesionales; los artistas de espectculos pblicos; los agentes comerciales; los trabajadores minusvlidos que presten su trabajo en Centros especiales de empleo; los estibadores portuarios al servicio de sociedades estatales o autonmicas; el personal civil no funcionario de los establecimientos militares; los menores internados; los jvenes que desarrollen este trabajo para su insercin profesional (an sin desarrollar)

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- Tienen relaciones especiales atpicas: los trabajadores puestos a disposicin por una ETT; el personal laboral al servicio de las AAPP (Adm. Pblicas); los titulados en Medicina que trabajan para la obtencin del ttulo de especialista. d) Las relaciones laborales comunes con particularidades sectoriales. Como dice el ttulo, son relaciones laborales comunes pero con alguna particularidad debido al sector en que se realizan. Afecta a: trabajadores del campo, de la mar, mineros, del transporte areo, y de la comunicacin (periodistas, tipgrafos). e) La situacin actual de las zonas grises . La pretensin del DT es la de regular al completo todas las relaciones laborales por cuenta ajena. Pero desde hace unos aos, los nuevos mercados laborales no slo crean zonas indecisas, sino que abiertamente postulan un rgimen laboral al margen de lo que establece el DT. Hay conflictos en la definicin de algunas relaciones laborales (repartidores de butano, mensajeros, transportistas). En ocasiones se opta por sacar del ordenamiento jurdico-laboral bastantes prestaciones de servicios profesionales que antes estaban incluidas (mdicos, abogados, arquitectos, asesores, consultores, colaboradores de los medios de comunicacin social) mediante las llamadas tcnicas de descentralizacin productiva o tambin mediante la recuperacin del arrendamiento de servicios. Otras, se crean falsas apariencias de extralaboralidad (falsos autnomos: consiste en articular todas las relaciones de produccin de la empresa como compra de servicios a estos falsos autnomos, que son en realidad los trabajadores que otra empresa normal suele tener). O bien, directamente, se elude la normativa laboral (trabajo en negro). Ante tanta complejidad, la regla de oro es: las cosas son lo que son en realidad (principio de efectividad de la norma) y no lo que las partes dicen que son (relatividad del nomen iuris, de cmo llamen a la relacin). f) Las relaciones laborales encuadradas en figuras civiles o mercantiles. Trabajo autnomo y trabajo por cuenta propia: Adems del contrato de trabajo, hay otras figuras jurdicas para canalizar las relaciones de produccin: El contrato de prestacin de servicios: arrendamientos de servicios . Sigue vigente la definicin de contrato (1554-ss CC) en virtud del cual una persona se compromete a prestar algn servicio a otra a cambio de un precio. Pero esta prestacin puede ser en rgimen de autonoma (contrato civil de servicios, o de prestacin de servicios, o de arrendamiento de servicios) o de dependencia (contrato laboral).. Ej el fotgrafo que vende un reportaje a una revista es autnomo, mientras que el fotgrafo de plantilla del peridico tiene contrato laboral. As pues, lo que determina el tipo de la relacin no es la naturaleza de la actividad (en ambos casos, hacer fotos) sino el modo concreto en que se ha decidido establecer la relacin. El contrato de ejecucin de obra (trabajo autnomo). . El ejecutante corre con ms riesgos y mantiene su autonoma respecto de la capacidad de decisin y direccin del contratante. Una vez ejecutada la obra se transmite su titularidad al que la encarg. Otra figura nueva es el Trabajo parasubordinado o trabajadores semiautnomos (un mismo trabajador autnomo que depende econmicamente de uno o varios empresarios). Son dos tipos de trabajo dependiente, pero no asalariado, que cuenta en otros pases CEE de regulacin especfica. [En Espaa, la Ley 53/2002 dispone en su Disposicin Adicional VI que en el 2003 se habra de emitir informe sobre la situacin de estos trabajadores; no me consta que se haya emitido]. Contratos de mandato y comisin mercantil. Contratos de agencia y mediacin en seguros privados: No son laborales el mandato, la comisin mercantil ni el contrato de agencia. Tampoco lo son el de los cobradores de letras y efectos de giro, ni los agentes de seguros, subagentes o corredores de seguros. Estn en una lnea delgada entre lo laboral y lo Mercantil (que domina). El contrato de transportista autorizado con vehculo propio: El C. Comercio lo califica hoy de contrato mercantil. Hasta 1986 la jurisprudencia haba apostado por el criterio de ajeneidad: si se trabajaba para otro era contrato laboral, pero si el vehculo era propio, mercantil. En 1986, el TS consider que los servicios de 46

transportes realizados de forma directa y personal por el transportista a favor de una empresa eran relacin laboral, aunque el vehculo fuera del transportista. En 1990, volvi a considerar mercantil la actividad del contratista con vehculo propio... Actualmente hay relacin mercantil (no laboral) cuando concurren estos requisitos (1.3 g) ET): 1) que la prestacin del servicio se realice por el mismo titular de la autorizacin administrativa (tarjeta de transporte); 2) que el vehculo sea propiedad del transportista; 3) que el vehculo est dedicado al transporte. S es relacin laboral la de los transportes privados complementarios, que son aquellos que se hacen dentro de una empresa cuya finalidad no es el transporte (por ej. entregar los pedidos acabados). Hay zona gris entre lo laboral y lo autnomo en aquellos transportistas con vehculo propio (por ej. mensajeros) en los que es muy visible las notas de ajeneidad y dependencia, propias del contrato laboral. Los socios de cooperativas de trabajo asociado: La jurisprudencia admite que un socio de la empresa sea tambin trabajador de la misma, pero no la considera relacin laboral, por faltar la dependencia y la ajeneidad. Es relacin societaria. Pero en el caso de las cooperativas de trabajo asociado es distinto, porque stas tienen por objeto proporcionar a sus socios puestos de trabajo, mediante su esfuerzo personal y directo... (Ley de Cooperativas, Ley 27/1999) (En el mismo caso, las Cooperativas de Explotacin Comunitaria de la Tierra). Aunque los pronunciamientos judiciales son diversos, predominan los que la consideran relacin laboral. Su tratamiento en materia de SS las coloca en la rbita del Rgimen general de la SS (el de la mayora de trabajadores) y se le aplica la normativa reguladora de prevencin de riegos laborales. En cambio, los conflictos entre los socios y la Cooperativa no basados en la prestacin del trabajo, pertenecen al orden civil y no al laboral. Otro caso de compatibilidad entre la condicin de trabajador y de socio son los despachos colectivos de profesionales liberales. El abogado (o economista) aporta el cliente individualmente, se trata el tema en grupo, cobra un porcentaje estipulado aunque en un caso su participacin sea mayor, etc. Por ltimo, el contrato de aparcera es una forma de actividad econmica que aporta un reparto proporcional entre varias personas en atencin a las concretas aportaciones de medios y esfuerzo. Este tipo de contrato es un hbrido entre el arrendamiento y la relacin societaria. En el pasado se critic que fueran contratos civiles, pues ocultaban una autntica relacin laboral. Hoy, la jurisprudencia habla, de forma contradictoria, de una aparcera civil regulada por la legislacin laboral (102.2 LAR). 2. ORDENACIN DEL MERCADO DE TRABAJO. A) LA NUEVA DIALCTICA PROTECCIN vs. EMPLEO. Las relaciones de trabajo se formalizan mediante un contrato de trabajo, que es un acuerdo de voluntades entre un empleador y un trabajador. Este contacto individual tiene tambin otra vertiente colectiva: en ese caso se habla de Oferta y Demanda, es decir, de Empleo. Como previo al rgimen jurdico del contrato, conviene estudiar la Ordenacin y Planificacin del Mercado de Trabajo, es decir, la Poltica de Empleo. B) POLTICAS DE EMPLEO. El derecho a un puesto de trabajo (35 CE) necesita de una poltica socioeconmica eficaz de Pleno Empleo (40 CE). La PE es el conjunto de decisiones que tienen como finalidad la consecucin del equilibrio entre la oferta y la demanda de trabajo a corto, medio y largo plazo, as como la proteccin de las situaciones de desempleo . La OCDE distingue entre Polticas Pasivas y Polticas Activas de Empleo. Las primeras buscan una mejor proteccin del desempleo, mientras que las segundas tratan de aumentar el nivel de empleo y de reducir el paro. Las Polticas Activas de Empleo se clasifican en: a) Polticas de oferta de empleo, que tratan de incrementar el n de ocupados; b) Polticas de demanda de empleo, que tratan de mejorar la calidad del empleo ofrecido; c) Polticas de intermediacin entre la oferta y la demanda de empleo. 47

Cada vez se dedican ms medio y ms dinero a las Polticas activas de empleo, aunque su eficacia sigue siendo limitada. C) LAS INSTITUCIONES JURDICAS PARA LA ORGANIZACIN DEL MERCADO DE TRABAJO. a) La libertad de contratacin (el principio general de autonoma privada) . La oferta y la demanda de empleo se regula bsicamente por la libertad de iniciativa de los sujetos. El derecho a la libre iniciativa empresarial comprende tanto la organizacin de los recursos de la empresa como la contratacin de su personal, incluida la seleccin de los trabajadores. Esta libertad de empresa es plenamente compatible con el principio de intervencin pblica para la correcta aplicacin de los procesos de oferta y demanda, por exigirlo la defensa del inters general: las relaciones entre personas no pueden reducirse slo a relaciones ente cosas. b) Las normas de organizacin pblica del mercado. La presencia de normas pblicas es una constante histrica. Los desequilibrios habituales son: a)subjetivos (no todos los trabajadores tienen las mismas oportunidades); b) territoriales (no todos los mercados locales funcionan de la misma manera); c) de acceso al empleo (que es el momento en que el empresario puede ofertar condiciones ms duras, aprovechando la necesidad del trabajador). A) Funcin de intermediacin (Proceso de colocacin): es la actividad que pone en contacto la oferta y la demanda, buscando ofrecer a los trabajadores el puesto ms adecuado, y a los empleadores el trabajador ms apropiado. Este proceso pueden realizarlo los propios interesados por s mismos, o a travs de organismos o entidades de carcter pblico o privado. B)El rgimen jurdico de la colocacin ha conocido histricamente tres modelos normativos: a) modelo mercantilista de inicios del siglo XX: eran empresas privadas de colocacin; b) modelo de monopolio pblico, con normas restrictivas o prohibitivas de las agencias de empleo privadas; c) modelo social: la financiacin del servicio se hace con dinero pblico, pero la gestin corre a cargo de agentes privados de intermediacin, preferentemente sin nimo de lucro, pero sin descartarse que puedan cobrar. Este ltimo es el modelo vigente en Espaa desde la Ley 10/1994. Los actuales agentes de intermediacin son: Servicios Pblicos de Empleo estatal o autonmicos; las Agencias Privadas de Colocacin autorizadas; las Empresas de Seleccin de Personal y las Empresas de Trabajo Temporal. - Hasta 1994, el ET y la LBE mantuvieron un modelo heredado, el Instituto Nacional de Empleo (INEM) con competencias en todo el territorio estatal. A partir de 1994: 1) Libertad de contratacin directa: se suprime la obligacin de solicitud previa del empleador a las Oficinas de Colocacin, pasndose a contratar directamente, y se deroga la obligacin de registro de la copia de los contratos de trabajo y de sus prrrogas, bastando ahora con la simple comunicacin de su contenido, incluso telemtica, a los Servicios Pblicos de Empleo (RD 1424/2002). Sin embargo, el demandante de empleo ha de inscribirse en una oficina pblica o privada. 2) Agencias privadas de colocacin: aunque la gestin del proceso de colocacin sigue siendo normativamente una actividad propia del INEM (43 LBE), en la prctica se hace a travs de agencias privadas, que pueden ser a pesar nombre- pblico o privadas (reconocida por RD 73/1995 y Convenio OIT 181/1997). Ej. de agencias pblicas: ONG, Ayuntamiento, Universidad... Las agencias privadas de colocacin pueden cumplir tambin tareas de seleccin de personal. No tienen nimo de lucro y se financian de los fondos pblicos, aunque pueden cobrar del trabajador una cantidad en concepto de compensacin por gastos de funcionamiento (a veces origina picaresca). 3) La descentralizacin de los servicios Pblicos de Empleo se inicia a finales de los 90 mediante transferencias a las CCAA y culmina en 2003 con la andaluza (falta la transferencia al Pas vasco, por razones polticas). 48

Cada CA ha creado su propio Servicio Pblico de Empleo. Tiene plenas competencias, aunque debe informar al INEM en caso de incumplimiento por parte de los beneficiarios de las prestaciones de desempleo. De acuerdo con su CA, las Entidades Locales pueden crear sus propios Centros de Empleo, limitados a su territorio. Es importante evitar la descoordinacin. En Europa se ha creado la Red EURES (Servicio Europeo de Empleo) 4) La autorizacin del Prstamo de mano de obra. La escasa capacidad de las oficinas pblicas de colocacin ha ido acompaada del auge de las ETT. Estas empresas cumplen una doble funcin: por un lado reclutan y seleccionan personal, facilitando a la empresa ambos servicios a la vez; y por otro son empleadores del trabajador que ceden a las otras empresas. La Ley 14/1994, reformada por la Ley 29/1999, legaliz esta situacin, corrigiendo los abusos de competencia desleal que se haban ido generando (mano de obra cada vez ms barata). 5) Los SIPE (Planes de Servicios Integrados para el Empleo): Son empresas que estudian el mercado laboral, proponiendo planes de empleo y formacin, programas mixtos de empleo-formacin profesional, creando Bolsas de Empleo. La financiacin de estos cursos corre a cargo del INEM. C) - Las frmulas jurdicas de empleo preferente. Son tres: a) reserva de empleo: el 17.2 ET recoge estas medidas de discriminacin positiva en favor de las personas con discapacidad (2% de las plazas en plantillas con ms de 50 trabajadores); b) empleo protegido: a travs de los centros Especiales de Empleo, para trabajadores de sectores laborales en crisis; c) empleo subvencionado: ayudas para favorecer el paso del empleo protegido al normalizado. D) LAS INSTITUCIONES JURDICAS, PARA OPTIMIZAR LAS POSIBILIDADES DE EMPLEO. El objetivo de la creacin de empleo aparece como la cuestin social ms relevante de finales del XX y comienzos del XXI, como lo fue en el XIX la llamada cuestin social obrera (la reivindicacin y conquista de mejoras sociales). Hoy, la creacin de empleo se hace depender de la mejora de la competitividad (del crecimiento econmico), e incluso los sindicatos subordinan el incremento de empleo a esta mejora de competitividad. As, parece que es slo la Economa lo que obsesiona a los polticos, ms preocupados por el dficit cero (poltica monetaria) que por la ocupacin (poltica social). Aunque el Derecho ni crea ni destruye empleo, s ayuda a favorecer su creacin y a redistribuirlo de manera ms adecuada a travs de las Instituciones Jurdicas. El problema del paro no es tanto de la escasez de trabajo, sino del inadecuado reparto del mismo (tienen ms posibilidades los hombres que las mujeres, los catalanes que los murcianos). De ah la creciente preocupacin por la igualdad de oportunidades y por encontrar nuevos mbitos de actividad generadora de empleo. A) Medidas de fomento de empleo jurdico-monetarias : Buscan incrementar y mejorar la oferta de empleo (el volumen y la calidad de las ocupaciones). Criterios seguidos: 1) respecto a los sujetos destinatarios , la oferta puede ser indiscriminada (para toda la poblacin laboral) o selectiva (para colectivos determinados: jvenes, mujeres, parados mayores de 45 aos). 2) respecto a la calidad del empleo ofrecido , se distingue entre fomento del empleo temporal o del empleo indefinido, a tiempo parcial o a tiempo completo. 3) por la naturaleza del incentivo o estmulo que se propone para fomentar la contratacin, se distingue entre medidas econmico-financieras (monetarias), contractuales o institucionales (por ej., las que proponen reserva de empleo). Las primeras son las ms usuales en nuestro pas, hasta el punto de que muchas Polticas de Empleo autonmicas o estatales se limitan a repartir fondos pblicos. La tcnica jurdica ms seguida es la bonificacin o exencin de las cuotas SS (que el empresario debe pagar por cada trabajador empleado) Otra tcnica son las deducciones, desgravaciones y exenciones fiscales en el Impuesto de Sociedades. Otra tcnica es la subvencin (se concede una cantidad 49

por la contratacin de determinados trabajadores minusvlidos-). Otra es la revalorizacin por desempleo (cobrar de una sola vez toda la prestacin de desempleo, para reinvertirlo en la creacin de una empresa). Estas medidas aparecen en los Programas Anuales de Fomento del Empleo. Las previstas para el 2003 (ao de edicin del libro) son: fomentar los contratos indefinidos en los trabajadores de ms de 60 aos y con antigedad en la empresa de 5); bonificaciones de un 25% en la cuota empresarial para las que contraten a mujeres desempleadas en los 24 meses siguientes al parto, etc. Existe un Plan Especial propio para los discapacitados. B) Medidas jurdico-laborales para el fomento de la contratacin: Se intenta mejorar el acceso al mercado de trabajo: a) creando distintos modelos de contratos, con el fin de eliminar obstculos en la contratacin de algunos colectivos (poltica de insercin ocupacional), b) facilitando la capacidad de adaptacin de las empresas y sus trabajadores a las necesidades del mercado (poltica de flexibilidad laboral). (Se ver con ms detalle). C) Medidas jurdicas para la ordenacin de la demanda de mano de obra : se entiende por mano de obra o poblacin activa el conjunto de personas que quieren trabajar y que demandan un empleo. Las Polticas de Demanda de Empleo incluyen estos apartados: a) Poltica de formacin profesional. La FP es un derecho social fundamental de toda persona (35 y 40, en relacin a 27 CE); es un instrumento fundamental de cualquier poltica de empleo, incluso como prevencin del desempleo; es la principal tcnica de gestin de los recursos humanos de la empresa. b) Poltica de proteccin frente al desempleo : hasta hace poco formaba parte de las Polticas pasivas de empleo, y consista en dar una percepcin al desempleado hasta que encontrara otro empleo. Hoy se regula en el marco de la SS, as como la poltica de reparto de empleo (se ver con ms detalle). c) Poltica de reparto de empleo: el problema del desempleo no es slo cuantitativo, sino de desigual reparto de las oportunidades de empleo, quedando algunos grupos indefensos o literalmente excluidos (poca preparacin, minusvlidos, madres). Nuestro ordenamiento tiene bastantes medidas orientadas al reparto de empleo, pero su eficacia es escasa; bsicamente se traducen en: a) intervencin en el tiempo de trabajo (reduccin de la jornada, restricciones de las horas extraordinarias, fomento de los contratos a tiempo parcial); b) jubilacin de los trabajadores (la edad media de jubilacin en Espaa es de 63 aos, aunque el Gobierno ofrece programas para seguir en activo hasta los 70). c) Normas prohibitivas o restrictivas del pluriempleo; rgimen de incompatibilidades; rgimen de dedicacin exclusiva (funcionarios). Uno de los problemas en las polticas de empleo es la movilidad geogrfica de los trabajadores, reacios a cambiar su ubicacin (a pasar de la fbrica Renault de Valladolid a la de Guadalajara. Pero el gran reto actual y de futuro inmediato es la poltica migratoria.

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3. MARCO JURDICO PARA INDIVIDUALES DE TRABAJO.

LA

REGULACIN

DE

LAS

RELACIONES

A) LA ADOPCIN DE ESQUEMAS CONTRACTUALISTAS DEL DERECHO PRIVADO. a) Del arrendamiento de servicios al contrato de trabajo : el arrendamiento de servicios ha sido la frmula jurdica utilizada histricamente para regular el trabajo por cuenta ajena. La influencia de la legislacin social hizo emerger una modalidad de arrendamiento de servicios, el contrato de trabajo, con autonoma propia. Consecuencias: en lo regulado por la legislacin laboral, hay que acudir al contrato de trabajo. En lo no regulado, al Derecho comn de las Obligaciones y Contratos. b) Caracterizacin del contrato de trabajo. Es la expresin formal del acuerdo libremente adoptado entre una persona que presta sus servicios por cuenta, dependencia y subordinacin de otra, a cambio de una retribucin. Caracteres del contrato de trabajo : 1) consensual (acuerdo de ambas partes); 2) bilateral recproca; 3) sinalagmtico (se busca el equilibrio entre las prestaciones de ambos); 4) oneroso (cada parte experimenta una carga y una ventaja en relacin con la contraparte, generndose obligaciones patrimoniales para ambas); 5) conmutativo (las obligaciones se generan desde el momento de formalizarse el contrato); 6) personal (el trabajador se compromete a realizar una prestacin de carcter personalsimo, intuitus personae); 7) normado (gran parte de su regulacin es externa: leyes laborales); 8) institucional o relacional (no es un contrato asociativo, sino un contrato de cambio, pues lo que predomina es el intercambio entre dos partes con intereses contrapuestos (trabajo-salario) mientras que en los contratos de sociedad se persigue un fin comn); 9) no es un acto nico, sino de ejecucin continuada en el tiempo; 10) de adhesin, en sentido jurdico-material (el contrato formaliza una relacin entre partes de fuerza diferentes, ya que mucho de lo contenido en el contrato le viene impuesto al trabajador, que es la parte a proteger por el ordenamiento laboral). c) La contractualidad de las relaciones de trabajo y el valor del contrato del trabajo. El contrato de trabajo tiene un triple valor: a) constitutivo, pues es el contrato el que crea la relacin jurdica de trabajo; b) regulador, pues es fuente de reglamentacin de intereses; c) de transaccin socioeconmica, pues el contrato fija unos lmites al empresario, pero a cambio legitima la adquisicin de la propiedad de los frutos del trabajo. Se ha discutido si el contrato de trabajo es absolutamente insustituible para que haya relacin laboral. El derecho alemn nazi sostuvo que la empresa es una comunidad de intereses de la que emana la relacin laboral. La tesis opuesta, mayoritaria, sostiene que en el origen de toda relacin laboral hay un contrato. Histricamente es claro que la relacin de trabajo es de origen contractual. Nuestro sistema jurdico es contractualista (1.1, 8.1 ET). d) Lo pblico, lo colectivo y lo individual en el contrato de trabajo. El contrato de trabajo no slo formaliza una relacin obligatoria, sino una relacin de poder. Como esta relacin es asimtrica (una parte es ms fuerte) tanto el Estado de Derecho como los trabajadores buscan el equilibrio: el Estado, vigilando el cumplimiento y el contenido de los contratos de trabajo; los trabajadores, a travs de sus instrumentos colectivos de presin (sindicatos). B) TIPOLOGAS DEL CONTRATO DE TRABAJO. Planteamiento previo. Tenemos una pluralidad de formas de contratacin laboral. Esta pluralidad obedece tanto a razones productivas y de organizacin de las empresas como a polticas de empleo (incremento de la ocupacin de ciertos colectivos, mejora de la formacin del trabajador, etc.). El factor temporal es el eje de las modalidades de contratacin. 1) Modalidades de contrato por su duracin : a) Indefinidos: contratos ordinarios, Fomento del Empleo estable, contrato fijo discontinuo irregular. 51

b) Temporales, que pueden ser: Estructurales, con contratacin directa o mediante ETT (contratos de obra o servicio determinado, eventuales y de interinidad por sustitucin y vacante); Coyunturales, por razones de empleo (Fomento de Empleo temporal para minusvlidos y Contratos de Insercin; Formativos (de formacin o ya en prcticas). 2) Modalidades por razn de la duracin de la jornada : a) a tiempo completo; b) a tiempo parcial (ordinario o comn, de jubilados a tiempo parcial y el fijo discontinuo regular por determinacin legal o por acuerdo colectivo). 3) Modalidades por razn del lugar de prestacin de los servicios : a) contratos a domicilio; b) Teletrabajo. 1) Modalidades de contrato por su duracin : 1.1. Los contratos indefinidos . a) El contrato ordinario o comn es el celebrado segn lo que establece el DT clsico (de duracin indefinida y a jornada completa, con la pretensin de que el trabajador no cambiara de empresa). Hoy cumple un papel de derecho supletorio o norma de referencia, pues lo que no se regule especficamente en cada tipo de contrato, se entender que sigue lo dispuesto para el ordinario o comn. b) Los contratos de fomento del empleo estable surgen con la reforma de 1997, y se sancionan en la Disp. Adicional 1 de la Ley 12/2001. Se trata de una nueva modalidad de contrato indefinido con indemnizaciones ms baratas. Desde siempre, los trabajadores han buscado contratos laborales indefinidos, y los empresarios, temporales. A partir de 1984 la poltica econmica se decant por los temporales, con efectos desastrosos para la SS. Los mismos patronos queran un contrato ms duradero, aunque sin la amenaza de unas indemnizaciones muy caras. As surgi esta figura. En realidad no es una nueva modalidad contractual, sino el mismo contrato de trabajo de siempre con algunas salvedades: a) slo puede aplicarse a jvenes entre 18-30 aos, mujeres desempleadas, desempleados de larga duracin 6 meses apuntados al paro- mayores de 45, minusvlidos; b) reduccin del coste de despido, de 45 das/ao a 33 das/ao, con un mximo de 24 mensualidades; c) prohibicin de realizar estas contrataciones a empresas que en los 6 meses anteriores hayan extinguido algn contrato declarado judicialmente improcedente, o han realizado despidos colectivos sin la anuencia de los representantes sindicales; d) gozan de importantes bonificaciones a efectos de SS. c) Trabajo fijo discontinuo irregular (se ver ms adelante). 1.2. Los contratos temporales (15 ET). a) Contratos temporales estructurales: siguen la regla de oro empresarial: las necesidades permanentes necesitan de personal permanente, las temporales, de personal temporal. Sin embargo, no basta la voluntad de las partes para que el contrato sea temporal, sino que ha de apoyarse en una norma de rango legal que lo autorice (contratos de profesores de religin catlica, de carcter anual pero de valor temporal; los profesores y ayudantes de Universidad; los contratos a extranjeros, etc.) Como este es un campo de mucha picaresca, la Ley considera indefinidos los contratos cometidos en fraude de ley (incumplimiento del alta en la SS, falta de forma escrita, cesin no autorizada de trabajadores). Estos contratos pueden ser realizados por el mismo empleador o a travs de una ETT. Pueden ser: - contrato de obra o de servicio determinado, a cuyo trmino se acaba la relacin contractual. Es un contrato sencillo en la apariencia, pero sumamente complejo, ya que no se conoce la temporalidad real de la actividad, y muchas veces la obra a realizar se acorta o alarga segn los intereses del empleador (ej: contrato para embaldosar los pisos de una obra puede durar ms o menos si se acaba con la 1 fase del proyecto o se contina hasta hacerlo entero). Es propio del sector de la construccin, pero tambin de los deportistas profesionales, trabajos penitenciarios, etc.; . Contrato eventual por circunstancias de la produccin: como el anterior, es el ms usado en el mercado laboral. es propio de as ventas de Navidad, exceso de pedidos, acumulacin de tareas, etc. Para que sea vlido debe tratarse de un incremento transitorio, correspondiendo a la negociacin colectiva fijar la proporcin entre la 52

plantilla y el n de trabajadores eventuales. La duracin mxima es de 6 meses dentro de un ao, admitindose prrroga si no se llega a los 6 meses citados. . Contratos de interinidad: por substitucin, es la modalidad ms habitual. Cubre la plaza de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo. Antes de 1994, si el trabajador no se reincorporaba el interino prosegua en el puesto hasta que se cubriera la plaza; actualmente, el interino cesa cuando el trabajador se reincorpora, o cuando expira el tiempo de su contrato. En los casos de substitucin por jubilacin anticipada, la duracin es de un ao. Los contratos de interinidad para sustituir a embarazadas, lactantes, o en excedencia por cuidado de familiares gozan de bonificacin ante la SS. Por vacante: se utiliza para cubrir provisionalmente un puesto de trabajo durante el proceso abierto de seleccin de su titular definitivo. - Contratos de interinidad indefinida: es un engendro de la Adm. Pblica. Para ello se ha inventado la modalidad de contrato indefinido pero no fijo, que permite al empleado seguir en la plaza hasta que la Adm. decida cubrirla reglamentariamente. b) contratos temporales coyunturales: su funcin es insertar a colectivos marginados o discriminados en el mundo laboral. Hoy se practica con los trabajadores minusvlidos. Slo se autoriza a contratar a las AAPP y a Entidades sin nimo de lucro. La financiacin de estos contratos no sigue el convenio colectivo del sector, sino que va a partes entre el empleador y los servicios pblicos de empleo (a veces enteramente), por lo que la duracin del contrato depender de la disponibilidad de presupuestos. Otro colectivo de insercin son las personas en situacin de riesgo (drogadictos) c) Contratos formativos (11 ET): Su finalidad primordial es conseguir la adecuada formacin profesional a travs de la prestacin de servicios, aunque en la prctica se ha convertido en un instrumento de insercin ocupacional de jvenes, e incluso en una seleccin de personal.. - El contrato de trabajo en prcticas: es el celebrado con personas que tienen un ttulo (universitario, de FP de grado medio o superior) con la finalidad de realizar una experiencia profesional que le sirva tanto para completar su formacin como para mejorar su situacin competitiva en el mercado. Forma: se celebrar por escrito en modelo oficial, y ha de tener un contenido mnimo. Duracin: mnimo de 6 meses, mximo de 2 aos. Prrrogas: hasta 2, de 6 meses. Extincin: a la extincin del tiempo previsto. Si se contina, el contrato se considera indefinido. Si la empresa quiere al trabajador no puede hacerle ya otro contrato de prueba. Antigedad: la duracin del contrato de prueba computa a efectos de antigedad en la empresa. Tipo de contrato: a tiempo parcial o a tiempo completo. Retribucin: el 60% y el 75%, de los dispuesto en el convenio, para el primero y el segundo ao. Certificado: el trabajador tiene derecho a que se le expida al terminar la relacin. - El contrato para la formacin: es el sucesor del contrato de aprendizaje. El empleador suministra al trabajador la formacin terica y prctica necesaria para el desempeo de un oficio a jvenes que carezcan de la titulacin precisa para el contrato en prcticas. Edad: 16-21 aos. Sin embargo, ha dejado de ser un contrato de insercin juvenil y hoy lo es de insercin en general, abarcando a: desempleados minusvlidos; extranjeros durante los 2 primeros aos de vigencia de su permiso de trabajo; desempleados de ms de 3 aos de desempleo; desempleados en situacin de exclusin social (drogadictos, prostitutas); desempleados mayores de 25 aos que se incorporen a las Escuelas Taller, Casas de Oficios y talleres de Empleo. Formalizacin: por escrito y en modelo oficial, con un contenido mnimo. Duracin: 6 meses-2 aos. Prrroga: por el convenio del sector, hasta 3 aos (4 en minusvlidos). Retribucin: el SMI, que puede ser mejorada por Convenio hasta un 85% de la jornada mxima (ya que el otro 15% se dedica a formacin). SS: no hay derecho a desempleo ni a proteccin familiar; reduce al 75% la base mnima en caso de incapacidad temporal. Certificado: el trabajador tiene derecho a que se le expida al terminar la relacin. Formacin: ha de ser de carcter profesional, encaminada a conseguir el Certificado de profesionalidad (mdulo formativo) de la ocupacin relacionada con el oficio que desempea. Se excepta este mdulo cuando el alumno tenga el Curso de Formacin profesional adecuado, o cuando no haya terminado los estudios de escolaridad obligatoria. 53

- Contratos de mdicos internos y residentes (MIR): Son los Mdicos que han aprobado las pruebas MIR y comienzan su especializacin por varios aos en un Hospital, como Mdicos residentes. El modelo de contrato de trabajo es diferente para los nacionales y ciudadanos UE, que para los extranjeros. - Actividades formativas reguladas: a) Muchas de ellas no son relaciones laborales, sino prcticas de empresa que los estudiantes hacen en bufetes, fbricas, etc. sin que el empleador se vea amenazado por una reclamacin laboral. Tampoco son relaciones laborales las becas, aunque los tribunales comienzan a detectar becas prolongadas que son en realidad contratos de trabajo en fraude de ley. B) S son supuestos especficos de regulacin laboral la actividad docente universitaria, la investigacin, los programas de Escuelas Taller, Casas de Oficio, los programas de garanta social o los de formacin de minusvlidos. 2) Modalidades por razn de la duracin de la jornada : 2.1. Los contratos a tiempo completo 2.2. Los contratos a tiempo parcial. Son los que admiten una reduccin del tiempo de trabajo, cualquiera que sea el mdulo de referencia (diario, semanal, mensual, anual) o el tipo de contratacin (temporal o indefinida). a) Modalidad ordinaria o comn : es el trabajador vinculado a la misma empresa y con el mismo contrato laboral que el resto de los trabajadores, aunque con reduccin horaria. Formalizacin: por escrito y en modelo oficial. Duracin: por tiempo indefinido o temporal. Jornada: puede desarrollarse en forma continuada o partida. Horas extraordinarias: prohibidas; sin embargo, tras la reforma del 2001 del art. 1.5 ET, se permiten las llamadas Horas complementarias (15% de la jornada ordinaria, susceptible de aumento). El trabajador no puede consolidarlas como horas ordinarias de trabajo, y se retribuirn como ordinarias (las horas extras se pagan al 175% de la ordinaria). b) contratos de trabajo a tiempo parcial por jubilacin parcial anticipada: se regula por la Ley 35/2002. Las personas que cumplan las condiciones para su jubilacin, salvo la edad, pueden reducir su jornada laboral entre un 25% y un 85%, con la consiguiente merma salarial. Los ingresos de trabajador sern el salario reducido y la pensin de jubilacin parcial. El contrato para el trabajador complementario ser el del tiempo que falte al otro para la jubilacin definitiva. c) Contrato con jornada reducida por aplazamiento de la jubilacin total : ahora el trabajador prorroga su actividad laboral ms all de la edad oficial de jubilacin (65 aos). Igual que la anterior. d) Contratos de relevo: cubren la plaza que deja el trabajador jubilado. La Ley exige que si un futuro jubilado se acoge a alguna de las dos modalidades anteriores, la empresa contrate a otra persona (contrato de relevo). Este contrato puede ser indefinido o temporal (por el tiempo que le falta al otro para jubilarse) a jornada completa o parcial (de igual duracin que la que deja el otro); el mismo que dejar u otro, pero siempre del mismo grupo profesional. e) Contratos de trabajo fijos discontinuos : La reforma del 2001 del ET prev dos modalidades: el repetido en ciertas fechas y el irregular. Cuando se puede prever el comienzo y el final estamos ante un contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido (ej. las cocineras de un comedor escolar, que saben que trabajarn del 15/9 al 22/12; del 8/1 al 31/3; del 12/4 al 30/6, dndolas la empresa de alta y baja en los perodos no lectivos). El reingreso no necesita llamamiento, pues es incorporacin; si no se le acepta, el trabajador puede reclamar el despido. Formalizacin: por escrito en modelo oficial, debiendo constar la duracin estimada, la forma y orden de llamamiento fijada por el Convenio, la jornada estimada y su distribucin. 3) Modalidades por razn del lugar de prestacin de los servicios : a) Contratos de trabajo a domicilio (13 ET): la prestacin se realiza en el domicilio del trabajador o en otro lugar que no es la fbrica del empleador. Es propio del calzado y del sector textil, y propicia grandes bolsas de trabajo y de dinero en negro. Para evitarlo, el art. 7 RD 1368/1985 establece que: el contrato se formalizar con visado de la Oficina de empleo, dejando constancia del lugar de prestacin. La ausencia de contrato lo presupone como indefinido. 54

Se garantiza un salario igual al cobrado en el sector. Se exige la entrega a los trabajadores de una hoja-control de lo que van produciendo, a efectos de inspeccin. b) Teletrabajo: Est regulado comunitariamente por un Acuerdo Marco de 16/7/2002, quedando emplazado el legislador espaol a desarrollarlo antes de 2005. De momento se sigue lo dispuesto para los contratos a domicilioc) Trabajos de colaboracin social (17.3 ET y RD 1445/1982, modificado por RD 1809/1986): las AAPP pueden utilizar en trabajos de colaboracin laboral a trabajadores perceptores del desempleo, sin que pierdan las cantidades que perciben, en los casos de utilidad social para la comunidad, y por el tiempo que le falte al trabajador para acabar el desempleo. Las AAPP completarn la diferencia entre la cuanta que cobra del desempleo y el salario real que cobraba, debiendo adems ingresar en la SS las cuotas por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. No se le exigir al trabajador desempleado el cambio de su residencia habitual. La renuncia no motivada a colaborar dar lugar a una suspensin de las prestaciones por 6 meses.

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4. LA ORDENACIN NORMATIVA DE LOS SUJETOS DE LA RRELACIN DE TRABAJO: TRABAJADOR, EMPRESARIO Y EMPRESA. Aunque el contrato de trabajo es una relacin bilateral, con la aparicin de las ETT, Grupos de Empresa, Subcontratacin, etc. cada vez es ms frecuente la relacin triangular. Tcnicamente, estos otros sujetos son Terceros y no forman parte del contrato de trabajo. A) EL TRABAJADOR. a) Planteamiento general. La proteccin fsica de la persona del trabajador est en el mismo origen del DT. Las primersimas normas laborales se dictaron para protegerlo. Pero, adems, el trabajador es persona y ciudadano y, como tal, titular de derechos fundamentales y de libertades pblicas (STC 129/1999). Como contratante dbil es merecedor de proteccin (9.2 CE); como sujeto colectivo es titular de estos mismos derechos colectivos (sindicacin); pero como factor de produccin (integrante del personal de la empresa) inciden sobre su libertad individual tanto el empresario como los sindicatos, que pueden disponer (con lmites) de sus derechos individuales. b) Estatuto jurdico del trabajador. La posicin de desventaja del trabajador se hace patente tanto en el momento de acceso al mercado de trabajo como en el desenvolvimiento de la prestacin. Puede decirse que a mayor inseguridad (peores condiciones de trabajo, mayor siniestralidad, ms dificultades de acceso al empleo) mayor cantidad de normas protectoras. Los colectivos ms vulnerables son las mujeres (factor sexo), los jvenes y de edad madura (factor edad), los inmigrantes (factor nacionalidad), y los trabajadores temporales o en precario (factor tipo de empleo). Las protecciones comunitarias no palian el problema. Se hace preciso bajar a una proteccin ms especfica y concreta, en vez de las grandes normas generales. En el mbito laboral,, los desarrollos ms notables han sido en la lucha contra la discriminacin sexual en el trabajo (salarios, acceso a ciertos trabajos), proteccin de menores y promocin de minusvlidos. Ahora se lucha por el mantenimiento (voluntario) de las personas mayores en los puestos de trabajo, y por el tema de los inmigrantes. c) La edad mnima. Para realizar un contrato de trabajo se requieren unos presupuestos adicionales, de los que el ms destacado es la edad. Se prohbe el acceso al trabajo a los menores de 16 aos (6.1 ET). Para el trabajo en espectculos pblicos (actores) se debe contar con un permiso de la Adm. para cada caso, y siempre que no represente un peligro para su salud fsica o moral (pelculas pornos) ni para su formacin profesional (estudios). El Derecho Comunitario Social ha seguido y ampliado lo dispuesto por la OIT y la ONU sobre el trabajo de menores. A diferencia de nuestro ordenamiento, que tiene estas prohibiciones muy repartidas, la norma comunitaria se centra en la Carta Comunitaria de derechos Sociales Fundamentales, esp. arts. 20-22. El trabajador menor de 18 aos y mayor de 16 goza de un estatuto jurdico-laboral especial (12 CE, 315 CC). Tienen prohibido el trabajo en aquellas actividades declaradas como insalubres, penosas, nocivas o peligrosas (trabajos a cierta altura, minera, manejo de prensas, de explosivos...). Tambin tienen prohibido el trabajo nocturno, la realizacin de horas extraordinarias, y reglas especiales sobre los descansos diarios. El incumplimiento de estas prohibiciones conlleva multas muy fuertes para el empresario; no conlleva la nulidad del contrato, sino nicamente de las clusulas laborales prohibidas. Los trabajadores de 18-30 aos tienen normas especficas de accesos al empleo. d) El sexo: el trabajo de las mujeres. Aunque la mujer siempre ha trabajado, cuando se regul su trabajo fue objeto de explotacin y de abuso (las llamadas medias fuerzas de trabajo, con inferior remuneracin). Las mismas normas que trataban de protegerlas se fueron convirtiendo en un elemento ms de discriminacin, que le impeda acceder a ciertos trabajos por razn de su sexo. La actual regulacin se agrupa en torno a tres mbitos bsicos: 56

a) Normas relativas a la tutela antidiscriminatoria : se han derogado antiguas normas protectoras, como la prohibicin de acceso a ciertas profesiones y la extincin del contrato por razn de matrimonio. Se sigue el Convenio OIT n 111 de 18/12/1979 para la eliminacin de toda discriminacin contra la mujer. b) Innovaciones jurdicas: La normativa jurdica se dirigi al principio contra la discriminacin en las retribuciones y en el acceso al empleo. Actualmente se intenta la igualdad entre hombres y mujeres en la actividad autnoma (incluida la agrcola); la no discriminacin basada en criterios neutros como la fuerza fsica que requiere la actividad, y la proteccin de la maternidad (Carta de los Derechos Fundamentales Niza 2000). Existe proteccin reforzada frente al despido en el embarazo de la mujer, la situacin post-partum y la lactancia, no por la debilidad de la mujer, sino por la importancia social de la maternidad. Tambin se protegen los derechos a permisos retribuidos para exploraciones pre-natales, tcnicas de preparacin del parto, etc. c) Normas de promocin positiva : Se las conoce (incorrectamente) como discriminacin positiva. Son acciones diferenciadoras a favor de la mujer, a fin de compensar la desigualdad existente. Ha originado encendidas polmicas entre los juristas, no por su oportunidad sino por su difcil encaje jurdico. Diferente del factor sexo, pero muy relacionado, es el despido por la orientacin sexual del trabajador; el acoso sexual en el trabajo, que puede adoptar la forma de chantaje sexual (no promocin profesional si no se accede a lo demandado) o de acoso ambiental ambiente hostil, humillante, despectivo, etc. lo que hoy se conoce por mobbing). e) La nacionalidad. a) Los trabajadores UE tienen libertad de circulacin laboral, aunque se admiten restricciones (acceso al empleo pblico, aunque cada vez menores); b) Los trabajadores extracomunitarios se supeditan a la preferencia en el empleo de los nacionales, los UE y los residentes legales. La llamada Poltica Inmigratoria es un fracaso, pues se preocupa ms de poner trabas a la presin migratoria que de proporcionar un estatuto jurdico adecuado a los inmigrantes en busca de empleo. El extranjero necesita una Autorizacin de residencia y una Autorizacin de trabajo, pero una vez que las tiene rige el principio de igualdad de trato y la prohibicin de cualquier discriminacin por razn de sexo, raza, nacionalidad o creencias (17.1 ET). Segn esto, deberan derogarse las clusulas de nacionalidad que impiden el acceso a la funcin pblica a los residentes permanentes; o el denominado cupo de extranjeros para deportistas profesionales (en ftbol no puede haber al mismo tiempo en la cancha 4 jugadores extracomunitarios). Dos problemas: todo trabajador tiene derecho de libertad sindical y de huelga, pero el primer derecho se condiciona en Espaa a la posesin de la residencia legal, y el segundo, a la autorizacin de trabajar. La Autorizacin administrativa para trabajar diferencia entre autorizacin para trabajar (ms general) y permisos de trabajo (ms concreta). El criterio para la concesin es el llamado contingente (el cupo de ciudadanos de una nacionalidad que se admiten en ese ao). Otro criterio es la modalidad de la autorizacin que se solicita (actividad por cuenta propia o por cuenta ajena). En el primer caso se le exigen los mismos requisitos que a los nacionales. En el segundo, la obligacin de solicitar el permiso de trabajo corresponde al empleador (salvo que se trate de renovar el permiso de trabajo, que debe hacerlo el trabajador). La autorizacin depender de la situacin nacional del empleo y de los contingentes anuales autorizados. Tradicionalmente, la jurisprudencia determinaba la nulidad del contrato suscrito sin el correspondiente permiso de trabajo. Hoy se ha invertido, y no se invalida el contrato por falta de permiso de trabajo, pero se considera muy grave la falta de permiso de residencia. f) La discapacidad . No hay que confundir la incapacidad laboral derivada de deficiencias psico-fsicas, de la discapacidad. Este colectivo presenta mayores dificultades para su insercin profesional, por sus propias limitaciones y por la perpetuacin de prejuicios sociales. Su menor rendimiento provoca el rechazo de 57

muchos empresarios. Tambin, el hecho de que haya que readaprat el lugar de trabajo a su deficiencia. Por eso el 4.2 ET y la Directiva 2000/78/CE prohiben su discriminacin, les dan preferencias de empleo y reserva de puestos de trabajo, y se subvenciona los procesos de adaptacin de los puestos de trabajo a sus minusvalas. g) Observaciones crticas generales : Hemos visto que el proteccionismo de algunas normas incide negativamente sobre el colectivo que pretende proteger. Considerar diferentes a ciertas personas puede terminar convirtindolas en diferentes. Es mejor la promocin especfica y particularizada, en vez de las grandes estrategias abstractas. B) EL EMPLEADOR. a) La diferenciacin entre los conceptos de empleador, empresario, centro de trabajo, empresa y puesto de trabajo . Empleador es la palabra ms correcta, aunque carece de tradicin legislativa en nuestro ordenamiento. Es la otra parte del contrato, quien recibe la prestacin y debe remunerarla. Abarca a los empresarios, pero tambin al profesional liberal e incluso al cabeza de familia respecto del servicio domstico, que no son empresarios en sentido jurdicomercantil. Empresario y Empresa: no se debe confundir el sujeto titular de la organizacin empresarial con la organizacin misma. Empresa y centro de trabajo : la primera es la unidad de organizacin de la actividad econmica, en forma centralizada o descentralizada; el segundo es la unidad productiva con organizacin especfica que se da de alta ante la Autoridad laboral (1.5 ET). Puesto de trabajo: es el mbito donde el trabajador realiza las funciones, tareas o actividades que le son encomendadas. No es obligatorio que coincida con un espacio fsico. b) La configuracin jurdica del concepto de empleador . Es el titular de una estructura econmica respecto de la cual asume los riesgos, lo que le da derecho a extinguir un contrato, incluso sin causa, a cambio de una indemnizacin, pero que tambin le obliga a realizar determinadas prestaciones sociales (normas sobre conciliacin de la vida familiar y laboral del trabajador, financiacin del derecho de sufragio el trabajador tiene pagadas las horas que emplea en votar, dentro de la empresa o en las elecciones-). c) Sujetos empleadores: las comunidades de bienes y otros tipos de empresa. Adems de las personas fsicas y jurdicas, se incluyen como empleadores a sujetos o grupos que no son personas, como la comunidad de bienes, que es el conjunto de personas que asumen pro indiviso la titularidad de una cosa, bien o derecho (392 CC; 1.2 ET), generndose una responsabilidad solidaria. Los casos ms frecuentes son las comunidades de propietarios en rgimen horizontal (de pisos); las agropecuarias; las agrupaciones temporales de empresas, etc. (se descarta la realizada por la Adm. por ej la gestin de un comedor escolar). En el caso de las personas jurdicas puede tratarse de asociaciones, agrupaciones o sociedades, de tipo civil o mercantil, capitalista o personalista, que persigan nimo de lucro o no (sindicatos, Cruz Roja, ONG); o Corporaciones de Derecho pblico de carcter social (ONCE). En el sector pblico hay que distinguir las AAPP (estatales o autonmicas), de las Empresas Pblicas (RENFE). Otros tipos de sujetos empleadores: las empresas de trabajo temporal (que son empleadoras de los trabajadores que ceden a otras empresas), los profesionales que ejercen funciones pblicas (Notarios, Registradores); las Cmaras de Comercio, Industria y navegacin. d) Las formas de gestin indirecta o relaciones triangulares : 1) Las nuevas estrategias empresariales (empresas en forma de red; e-empresas) han diluido el concepto clsico de empleador, que aparece oculto tras diversos empresarios interpuestos. Las situaciones ms frecuentes son las de sociedades en las que un socio acta como empresario real; el recurso abusivo a la creacin de 58

grupos de empresas y a la sucesin de empresas, incumpliendo el 44 ET (constructoras: hago una obra-cierro la empresa; abro otra empresa-hago una obracierro, etc.); la cesin ilegal de trabajadores, etc.) 2) Los juristas distinguen entre empresario aparente y empresario verdadero. Es fraude de ley (6.4 CC) que atenta contra los intereses legtimos de los trabajadores. La correccin de estas situaciones pasa por el levantamiento del velo societario (descubrir el empresario real). Por grupo empresarial se entiende la creacin de una unidad de decisin y de direccin econmica unitaria para una pluralidad de sujetos empresariales jurdicamente independientes (muchas empresas independientes, pero dirigidas en realidad desde un nico poder de decisin). La Adm. debe aceptar de entrada su legitimidad, pero se fijan ciertas cautelas: as, se considera fraudulentos los grupos empresariales que tengan: a) confusin de patrimonio o unidad de caja (funcionamiento de las empresas como si se tratara de un nico patrimonio; b) confusin de plantillas (uso indiferenciado de los trabajadores); c) apariencia externa de unidad empresarial. El trabajador se encuentra en una posicin ambivalente: negativa, porque le corresponde la carga de la prueba de demostrar que hay fraude empresarial; positiva, porque si lo demuestra puede dirigirse contra todos los empresarios para reclamar sus derechos (tienen responsabilidad solidaria). 3) Cesin de trabajadores: La cesin ilegal de trabajadores (salvo la efectuadas por ETT) estn prohibidas por el 43 ET, que las considera fraude de ley a tenor del 6.4 CC. Hay algunas admitidas (cesin de futbolistas entre clubs, cesin de directivos a otras empresas del mismo grupo, sistema de contratacin de los trabajadores de estiba y desestiba de buques) con el consentimiento expreso del trabajador. Los empresarios implicados en la infraccin responden solidariamente de todas las obligaciones contradas con el trabajador y la SS, e incurren en infraccin administrativa muy grave e incluso en responsabilidad penal (312 CP, delito de trfico ilegal de mano de obra). Los trabajadores tienen derecho a quedar como trabajadores fijos en la empresa que elijan, continuando con sus condiciones de contratacin, que se equipararn a las de los trabajadores de la nueva empresa si stas son superiores. La cesin legal de trabajadores pertenece a las ETT, aprobadas por Ley 10/1994, reformada por Ley 29/1999. Su actividad consiste en poner a disposicin de otras empresas (empresa usuaria) y con carcter temporal trabajadores contratados por la ETT con tal fin. Se requiere una especfica autorizacin administrativa; para obtenerla se requiere: 1) disponer de una estructura organizativa adecuada; 2) dedicarse exclusivamente a esta actividad, debiendo figurar en su denominacin el rtulo ETT; 3) garantizar el cumplimiento de los salarios y de la SS del trabajador, debiendo constituir a tal fin una garanta financiera suficiente. Las cantidades se devolvern a la ETT al cese de su actividad; 4) no haber sido sancionada con suspensin de actividad. Contrato de puesta a disposicin : es el contrato mercantil de empresa que formaliza esta cesin de trabajadores. No es una va vlida para celebrar contratos de insercin, ni para sustituir a trabajadores en huelga, ni para la realizacin de actividades peligrosas para la seguridad o salud, ni para cubrir un puesto dejado libre por despido improcedente. Relacin de empleo temporal entre ETT y el trabajador: La ETT tiene dos tipos de personal, el propio (encargado de la gestin de la ETT) y e contratado para ser cedido a otras empresas. (Nos ocupamos de este segundo grupo) Lo habitual es que su contrato con la ETT dure lo que el contrato de puesta a disposicin de la otra empresa; sin embargo, tambin cabe su contratacin indefinida, debiendo recibir una orden de servicio cada vez que preste un trabajo temporal. La Ley 12/2001 permite a la ETT celebrar un contrato de trabajo que cubra varios contratos sucesivos de puesta a disposicin con empresas usuarias diferentes. Formalizacin: por escrito en modelo oficial (la misma de los contratos temporales). La ETT hace de empleador, asumiendo los salarios y los costes de SS, as como la formacin del trabajador en materia preventiva y el rgimen disciplinario, a indicacin de la empresa usuaria.

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Relacin laboral entre la empresa usuaria y el trabajador : Las facultades directivas y de organizacin pertenecen a la empresa usuaria. Tambin la de denuncia de presuntos incumplimientos, aunque el poder sancionador corresponde a la ETT. Le corresponden las obligaciones en materia de prevencin de riesgos laborales, asumiendo responsabilidades subsidiarias respecto de la ETT en materia salarial y de SS. Los beneficios colectivos que reciban sus trabajadores deben hacerse extensivos a los de puesta a disposicin, que tambin pueden canalizar sus reclamaciones a travs de los sindicatos de la empresa. Hay una regulacin especfica en los casos de actividad transnacional. Otros supuestos: el caso de los profesores de religin catlica, que mantienen una relacin laboral con el MEC, pero que son nombrados por los Obispos. 4) Las contratas y subcontratas : las empresas pueden contratar parte de su proceso productivo con otras empresas, que a su vez ponen sus propios trabajadores. Esta segunda empresa puede subcontratar con otras (42 ET). El principal problema es distinguir la contrata de la cesin ilegal de trabajadores. Se entiende que hay cesin ilegal cuando la empresa contratista es una empresa ficticia o aparente, pero tambin cuando, entre empresas reales, una de ellas se limita a poner la mano de obra (aunque se trate de cooperativas de trabajo asociado). Garantas crediticias y alcance de la responsabilidad solidaria : El empresario principal responder solidariamente de las obligaciones contradas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores, con estos lmites: temporales (slo responde de las obligaciones contradas durante el tiempo de vigencia de la contrata); sustantivas (slo responde de las obligaciones salariales y de SS, pero no de las extrasalariales); espaciales (responde de los incumplimientos de las normas de seguridad dentro del centro de trabajo). Reglas de transparencia: La empresa debe informar a sus trabajadores y a las otras empresas (contratas y subcontratas) de los contratos establecidos. Tambin tiene el deber de comprobar que el contratista est al da con la SS. 5) Nuevas formas de cooperacin empresarial. La variedad de situaciones se reducen a dos: a) empresas que se coordinan en una estructura organizativa nica, con responsabilidad solidaria en caso de incumplimiento; b) acuerdos de cooperacin entre empresarios que no desembocan en una estructura organizativa nica, aunque tengan relaciones de dependencia econmica. Las concesiones y franquicias son una forma de expansin de la empresa, alternativa y diferente a la clsica de establecimientos y sucursales; el factoring consiste en que la empresa factora se encarga del cobro de crditos y del aseguramiento, desplazando a terceros las actividades de produccin y venta. El teletrabajo potencia el efecto descentralizador transnacional (el 1003 de Telefnica estaba en Marruecos; las reservas de hotel y avin para las empresas suizas e inglesas, en Asia). Las nuevas tecnologas potencian la externalizacin de funciones que antes se realizaban dentro de la empresa (marketing, contabilidad). 6) El Auxiliar asociado, el Trabajo en comn y el trabajo en equipo. En el Auxiliar asociado, la Ley prev que un trabajador (auxiliar) sea contratado para prestar ayuda a otro previamente contratado. No se trata de un subcontrato de trabajo, pues todos los derechos y deberes del auxiliar se desarrollan frente al empresario. En el Trabajo en comn, el empresario conserva sus derechos y deberes respecto de cada trabajador individualmente. No es una modalidad de contrato de trabajo, sino de organizacin de trabajo. En el Contrato de grupo, el empresario celebra un contrato con un grupo considerado en su totalidad (una orquesta), sin que tenga derechos y deberes respecto a cada uno individualmente sino con el jefe del grupo, que ser el que cobre el salario y lo reparte entre los miembros. El grupo puede sustituir a cualquiera de sus miembros, salvo pacto en contrario. e) Determinaciones accidentales en la figura del empleador. La ley prev un tratamiento desigual segn la dimensin de la empresa PYME o Gran Empresa-, la complejidad organizativa (empresa independiente, vinculada o transnacional) la naturaleza pblica o privada de la empresa y el sector de su actividad.

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C) LA EMPRESA: EL MBITO DE ORGANIZACIN SOCIOECONMICA Y TCNICA DEL TRABAJO. a) La empresa en el mbito laboral . No se debe confundir empresa con empresario. La empresa cuenta con casi 3 siglos de historia. En el plano econmico , la empresa aparece como la unidad autnoma de decisin que opera en un mercado mediante la organizacin y gestin de diversos recursos, produciendo o distribuyendo bienes o servicios. En el plano normativo , la empresa no es un sujeto de derecho sino un criterio para delimitar las reglas que ordenan las conductas de los sujetos que interactan en este contexto socioeconmico. El DT pretende regular tanto la actividad econmica como el sistema de relaciones interpersonales o grupales. La norma laboral se mueve en permanente tensin entre dos almas diferentes: patrimonial y personal; econmica y social; individual y colectiva. La empresa no es ni una simple suma de contratos ni slo una comunidad jurdica (normas especficas, convenios). El inters de la empresa no se identifica slo con el inters econmico del empresario. b) Empresa-centro de trabajo. Los aspectos econmicos, organizativos, tecnolgicos y estratgicos de la empresa no son un dato externo a la relacin laboral, sino lo que la conforma. La empresa es: a) el mbito de referencia para el ejercicio de los derechos colectivos; b) el contexto donde se ejercen los poderes empresariales; c) el centro de imputacin normativa, que sirve como criterio para atribuir responsabilidad empresarial. c) El tema de las plantillas . Es el nmero de personas que trabajan en una empresa y su estructura (el escalafn: grupo, categora, antigedad). En las AAPP la plantilla es la relacin de Puestos de Trabajo. Su funcin es doble: racionalizadora del servicio, e informadora de las necesidades de personal. El empresario no est obligado a establecer una plantilla mnima ni a mantenerla sin modificaciones, salvo lo que se establezca en convenio (garantas de continuidad, pactos sobre conversin de contratos temporales en indefinidos, amortizacin o no- de las vacantes por jubilacin). Las ETT deben tener una plantilla mnima de 12 trabajadores indefinidos por cada 1000 que tengan para ser puestos a disposicin. Tambin hay normas sobre reservas para minsvalidos. d) La documentacin de la actividad . Hoy apenas existen exigencias de formalizacin. El deber empresarial se concreta en comunicar a la Adm. laboral la apertura del centro de trabajo (no se necesita autorizacin previa), en solicitar el Documento de calificacin empresarial que es preceptivo para determinadas actividades industriales, y la documentacin preventiva (Plan de Seguridad y Evaluacin de Riesgos).

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5. FORMACIN Y ESTRUCTURA JURDICA DEL CONTRATO DE TRABAJO. A) LA FORMACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y EL NACIMIENTO DE LA RELACIN OBLIGATORIA. El contrato de trabajo es de carcter consensual, esto es, se perfecciona (se establece) por el mero consentimiento de las partes. La relacin laboral existe desde que se celebra el contrato, aunque an no se haya dado inicio a la prestacin de servicios. A la inversa, el inicio de la prestacin es ya una presuncin legal del acuerdo tcito de las partes, presuponindose el contrato. La prueba de la prestacin corresponde al trabajador que pretende beneficiarse de la presuncin legal. No hay un esquema uniforma para todos los contratos, pues lo decisivo es la autonoma privada de ambas partes a la hora de establecerlo. Hay Mnimos: 1) respeto a las normas estatales y a lo acordado en los convenios colectivos; 2) respeto al orden pblico laboral (prohibicin de discriminaciones); 3) primaca de las mejoras introducidas por los contratantes sobre lo establecido por las leyes estatales o los convenios (salario, disfrute de vacaciones, pacto de horas complementarias, de plena dedicacin, etc.), siempre que no haya discriminacin respecto a los otros trabajadores B) LA FASE PREVIA: EL PRECONTRATO DE TRABAJO. Antes del contrato de trabajo puede haber un precontrato ( contrato preliminar): consiste en la promesa formal y firme de suministrar en un futuro prximo empleo a una persona, que a su vez lo acepta y se compromete a prestar el servicio requerido. El incumplimiento del precontrato da lugar a una indemnizacin por daos y perjuicios (distinta de la prevista para la extincin de la relacin laboral, pues no es un despido). La existencia de precontrato no da derecho a la exencin de visado ni es equiparable al arraigo. No debe confundirse el precontrato con el contrato sometido a trmino inicial, ni con el sometido a condicin suspensiva (en ambos, los sujetos deciden aplazar la ejecucin del mismo a una fecha posterior, aunque el contrato se inicia desde el momento en que se acuerda). Tampoco debe confundirse el precontrato con los Tratos preliminares o preparatorios del contrato de trabajo, puesto que an no existe relacin jurdica contractual (realizar una entrevista de trabajo, o un test psicotcnico, o aprobar el primer ejercicio de unas oposiciones). Tampoco hay precontrato en la situacin de expectativa de derecho (bolsas de trabajo, listas de espera). C) ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO. El contrato de trabajo debe seguir las reglas y tcnicas del Derecho de Obligaciones y Contratos. Cuenta con una regulacin especfica en 1261 CC. El contrato de trabajo parece un contrato de adhesin, por lo que se le podra aplicar el art. 13 de la Ley 7/1998 sobre condiciones generales de contratacin Pero el art. 4 de la misma Ley lo prohbe expresamente: La presente Ley no se aplicar a los contratos administrativos, a los contratos de trabajo.... Los elementos esenciales del contrato son: a) El consentimiento. Es la voluntad concorde entre la oferta y la demanda de empleo, y es un requisito imprescindible (1262 CC). Para otorgarlo hay que disponer de capacidad para realizar actos jurdicos eficaces ( capacidad de obrar). Disponen de capacidad para contratar : a) quienes tengan plena capacidad de obrar segn lo dispuesto por el CC; b) los mayores de 16 aos y menores de 18 que vivan de forma independiente (emancipados), con el consentimiento de los padres o tutores o de la institucin que los tenga a su cargo; podrn establecer contratos de trabajo pero debern mostrar la autorizacin legal que los emancipa; c) los extranjeros, de acuerdo con los requisitos exigidos (permiso de residencia y permiso de trabajo) (7 ET). La Ley incluye en el consentimiento la posesin de la Titulacin oficial para ejercer determinadas actividades profesionales, sin que el transcurso del tiempo habilite la

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carencia de Titulacin (una persona que ejerce de mdico sin ttulo y que es descubierta 20 aos despus no puede reclamar el Ttulo). b) El objeto del contrato de trabajo (1261 CC). La legislacin laboral no cuenta con ninguna regulacin especfica, por lo que son de aplicacin las Normas generales para la contratacin (1271 CC): 1) Licitud (pueden ser objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres, lo que suscita problemas con las chicas de alterne, prostitucin). Tampoco son lcitos los pactos que desplacen toda la carga fiscal al empleador. 2) Posibilidad (1272: no podrn ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles). 3) Determinacin: el objeto de todo contrato debe estar determinado, aunque no se anula por excepciones en la cantidad (1273). c) La causa. La causa predominante es la cambiaria (intercambio de salario por servicios), a la que se puede aadir la formativa, la organizativa, la asociativa, etc. Identificar la causa primaria es determinar la calificacin jurdica del negocio, lo que a su vez permite incluirlo o excluirlo del mbito laboral. Conocer la causa es importante para la tutela frente a las anomalas (simulacin, fraude), como puede ser el caso de crear una falsa empresa de trabajadores autnomos en lugar de contratarlos directamente, con el fin de eludir las obligaciones laborales derivadas del contrato de trabajo (1276 CC); o la autocontratacin en una sociedad annima familiar. D) ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL CONTRATO DE TRABAJO. a) Forma: 1) Cualquiera de las partes puede exigir la celebracin por escrito del contrato, incluso comenzada la relacin laboral (8.4 ET). 2) por imperativo legal, ciertos contratos deben establecerse por escrito (14.1 ET): los contratos temporales, los a tiempo parcial, los fijos discontinuos, los de trabajadores contratados en Espaa al servicio de empresa espaola en el extranjero; as como los pactos adicionales contenidos en los mismos (perodo de prueba, horas complementarias, pacto de permanencia en la empresa). Documentacin: 1) Modelo oficial establecido, que incluye el soporte electromagntico con firma electrnica (RD-Ley 14/1999). 2) Entrega de la Copia Bsica del contrato a los representantes legales (salvo los de alta direccin), con el fin de que comprueben la legalidad del mismo (8.3 ET). 3) Informacin escrita al trabajador sobre las condiciones de trabajo (8.5 ET). b) Remisin (Estipulaciones temporales): contratos indefinidos, temporales, a tiempo parcial, en exclusiva... c) La condicin (El perodo de prueba). La condicin suspensiva (v) no est regulada en la legislacin laboral, pero tampoco prohibida (es poco til). La condicin resolutoria es una de las causas legalmente vlidas para la extincin del contrato (el contrato se extinguir: por mutuo acuerdo de las partes; por las causas que se consignen en el contrato; por expiracin del tiempo convenido o finalizacin de la obra o servicio; por dimisin del trabajador, muerte, invalidez; por fuerza mayor; por despido colectivo autorizado; por despido del trabajador (49.1 ET) El perodo de prueba (que algunos juristas han calificado de condicin resolutoria tcita de origen legal) es en la prctica una forma de que el empleador pueda desistir libremente del contrato, sin tener que indemnizar. Rgimen jurdico: 1) Forma escrita (salvo previsin del convenio colectivo, y en el servicio domstico). 2) No puede hacerse perodo de prueba a un trabajador que antes haya trabajado en dicha empresa, en cualquier modalidad de contratacin. 3) Duracin: 6 meses para tcnicos titulados, 2 para los dems trabajadores (3 en empresas con menos de 25 trabajadores), 6 para minusvlidos); se admite la interrupcin por mutuo acuerdo. 4) Al acabar el perodo el empresario puede desistir de emplear al trabajador en prueba, sin necesidad de comunicar la causa, que tampoco se indagar (salvo lesin de derechos fundamentales: persona que ha quedado embarazada).

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E) ANOMALAS EN EL CONTRATO DE TRABAJO. a) Los Vicios del Consentimiento prestado por las partes determina la nulidad del negocio jurdico (error relevante, violencia fsica, psicolgica o moral, intimidacin o dolo). No hay una regulacin laboral especial sobre estos Vicios, siendo de aplicacin la norma general (1265 CC). La validez y eficacia del contrato no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (1256). Sin embargo, puede haber novacin unilateral por parte del empresario (con fuertes restricciones), aunque se admiten las que mejoren su posicin competitiva en el mercado sin perjudicar al trabajador; o cuando haya error in personam (trabajador que no posee la titulacin requerida); o por ineptitud contrastada para el desempeo del trabajo objeto de contrato (no tener un buen nivel de informtica en un trabajo de proceso de datos). b) Ineficacia del contrato. 1) Nulidad total: significa la negacin de cualquier efecto jurdico por contravenir normas imperativas o por no contener los presupuestos de validez requeridos. Ahora bien, si existi la prestacin de servicios se prev una indemnizacin equivalente al importe del salario, aunque no se le considere como tal (9.2 ET). Los empleadores que contraten a un extranjero no autorizado deben obtener autorizacin del MTAS (Ministerio de Tr. y Asuntos Exter.). La carencia de autorizacin no invalida los derechos laborales adquiridos por el trabajador. 2) Nulidad parcial: Cuando la nulidad slo afecta a unas partes del contrato, stas se cambiarn, mantenindose el contrato. 3) Anulabilidad: cuando el consentimiento fue prestado por personas con capacidad limitada, carentes de la necesaria autorizacin. c) La simulacin del contrato. Consiste en ocultar, bajo la forma de cualquier otro negocio jurdico, la existencia de una verdadera relacin laboral. Simulacin absoluta: no existe voluntad de que nazca un contrato (cotizar por un falso trabajador para que disfrute de las prestaciones sociales.). Simulacin relativa: cuando se crea una apariencia que encubre un contrato diferente al que en realidad han acordado las partes (para pagar menos cotizaciones). En la absoluta se produce la nulidad del contrato, mientras que en la relativa es nula la clusula fraudulenta pero permanece el contrato. En el caso de la absoluta la ocultacin es mayor, por lo que el juez podr sentenciar por acumulacin de indicios. Se considera que es un fraude. En la relativa basta con la presuncin de laboralidad (se supone que el trabajador que acude a distintas horas al centro de trabajo est contratado por ms tiempo que el que dice su contrato). Precariedad absoluta: prestar servicios sin cobertura legal (trabajo clandestino, economa sumergida o incluso trabajo esclavo (chinos). Esto produce el llamado dumping social (mercancas por debajo del precio de mercado, con la consiguiente quiebra de las empresas que cotizan a la SS). Precariedad relativa: tener un contrato de trabajo pero en condiciones gravosas. d) El abuso de Derecho y el fraude de Ley. (6.4 y 7.2 CC). El primero (contra legem) corrige el ejercicio de un derecho fuera de sus lmites normales, siendo sus actos nulos; el segundo (fraude legem) reacciona contra comportamientos que infringen la ley, bajo la apariencia de cumplir la ley. Ej: crear la empresa una segunda falsa empresa de trabajadores autnomos en lugar de contratarlos directamente, con el fin de eludir las obligaciones laborales derivadas del contrato de trabajo; o impedir que el contrato, una vez celebrado, se configure como indefinido; o fundar los trabajadores una entidad societaria y autocontratarse en ella como trabajadores de la misma, para acceder a prestaciones sociales).

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6. ORDENACIN DE LAS RELACIONES DE TRABAJO. A) Las dos obligaciones bsicas del contrato de trabajo son: la obligacin de prestar el trabajo y la obligacin de remunerar esta prestacin. B) LA PRESTACIN DE SERVICIOS: SU RGIMEN JURDICO. A travs del contrato de trabajo, el trabajador (deudor) se obliga a realizar una prestacin de servicios a favor de un empresario (acreedor). Debe cumplirse con diligencia y buena fe (5 ET, 1258 CC). Lo especfico de esta relacin es que la prestacin laboral a) debe ejecutarse por cuenta ajena, bajo la dependencia o subordinacin del acreedor. Adems, b) el trabajador se compromete a una prestacin de trabajo de carcter personalsimo (a realizarla l mismo, y no otro). Aunque las partes aceptan libremente firmar el contrato, ste ya viene prefigurado y condicionado por la situacin socioeconmica del pas y por las normas estatales, que instauran una red de garantas mnimas con carcter imperativo (jornada de trabajo, descanso, condiciones de higiene, etc.). Los sujetos del contrato pueden mejorar estas condiciones, pero no restringirlas. Principales caracteres jurdicos de la prestacin de servicios : 1) Es una prestacin de carcter personalsimo. 2) Es una prestacin de tracto sucesivo (de duracin continuada). 3) Los derechos que obtiene el empleador van acompaados de deberes (a pagar un salario; a la promocin del trabajador en la empresa; a su formacin). 4) El contrato de trabajo no tiene como funcin transferir la propiedad del producto del trabajador al empleador, ya que nunca perteneci al primero, pues el vnculo laboral supone ab initio una transferencia de tales resultados al empresario. Incluso las invenciones laborales son propiedad del empresario, no pudiendo patentarlos como propios el trabajador. 5) Los artistas ceden al empresario los derechos de difusin de su obra por un tiempo pactado, pero no los derechos de creacin. a) Determinacin genrica de la prestacin de servicios . a) El trabajador tiene la obligacin de trabajar no slo para otro, sino bajo su direccin; b) El contrato fija los trminos concretos de la prestacin comprometida (qu hacer, para quin; durante cunto tiempo...). - El poder de direccin del empresario : El fundamento legal es el 38 CE (libertad de empresa y economa de mercado), desarrollado en el ET (1.1: la prestacin se realizar dentro del mbito de organizacin y direccin del empresario; 5 y 20 ET: es deber de los trabajadores cumplir las rdenes del empresario en el ejercicio de sus funciones directivas; etc. - Principales manifestaciones del poder de direccin empresarial : 1) poder de mando y ordenacin: dictar rdenes e instrucciones, planificar la tarea. 2) poderes normativos: dictar reglas (Reglamentos de rgimen interior, obligatorios en empresas de ms de 50 trabajadores), cdigos de conducta. 3, 4) poderes de modificacin y poderes organizativos: Tradicionalmente se distingua entre la potestad del empresario de modificar unilateralmente las condiciones no sustanciales de la prestacin laboral, (poder de direccin), y el poder excepcional de modificar unilateralmente las condiciones sustanciales, (poder organizativo). Hoy no se distingue entre ambas. 5) poderes de vigilancia: vigilar el cumplimiento efectivo de la prestacin (control de entrada y salida, prohibiciones de conducta -fumar, hablar en los turnos-, uso indebido de los medios de la empresa fax, telfono, internet-. Parte de este control roza derechos fundamentales de la persona (derecho a la intimidad, a la privacidad). La ley permite al empleador recurrir a dispositivos de control audiovisual, salvo las dependencias privadas (lavabos, vestuarios) y slo para uso interno. En el caso de los micrfonos, ha de ser por causa necesaria, con el conocimiento del trabajador y a la vista. 6) control del uso de los instrumentos informticos a disposicin del trabajador: Aunque la CE (18) garantiza el secreto de las comunicaciones la jurisprudencia se ha inclinado por el derecho del empleador a exigir el uso exclusivo de los medios

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por l puestos para labores productivas, pudiendo inspeccionar los archivos, correo, Web etc. del trabajador. En ningn caso podr difundirlos. 7) potestad fiscalizadora de taquillas, efectos particulares, registro de la persona: es potestad slo de la polica, pero puede realizarse como proteccin del patrimonio de la empresa o de la seguridad de los trabajadores. Debe realizarse en presencia de un representante legal de los trabajadores, o de otro trabajador, y con respeto a la dignidad de la persona investigada. 8) potestad para investigar la realidad de las enfermedades o accidentes alegados (20.4 ET): la direccin puede ordenar al personal mdico esta inspeccin, que quedan limitadas por el derecho a la intimidad personal y sanitaria. Tambin puede contratar detectives. 9) poder disciplinario (poderes de sancin): el empleador est autorizado a imponer faltas y sanciones, sin perjuicio del derecho del trabajador a impugnarlas. El DT ha establecido un sistema disciplinario basado en la graduacin de las faltas y en las correspondientes sanciones (58 ET): (infracciones: leve, grave, muy grave; sanciones: amonestacin verbal, suspensin de empleo y sueldo, traslado forzoso, inhabilitaciones para el ascenso, prdida de antigedad, despido). Hay dos sanciones prohibidas: la reduccin del derecho al descanso y el descuento de haberes. 10) potestad incentivadora: es la concesin de premios o recompensas a los trabajadores distinguidos (ascensos, premios econmicos, prestaciones en especie, descuento en la compra de acciones de la empresa). Debe justificarse objetivamente y evitar discriminaciones. Puede haber problemas fiscales. - Lmites genricos del poder de direccin : Hoy se aceptan, pero originalmente el poder de la direccin era unilateral y omnmodo (la empresa es ma): Lmites sustanciales o materiales: a) lmites internos: el poder de direccin debe ejercerse de buena fe; prohibicin de fraude de ley y de abuso de derecho (ejercicio antisocial del poder); principio de causalidad (las decisiones han de tener una causa o motivo). b) Lmites externos: respeto a la dignidad del trabajador y a sus derechos y libertades fundamentales (prohibicin de discriminacin, intimidad, propia imagen, libertad de expresin). c) Lmites procedimentales: condicionan la forma de realizacin a fin de darle transparencia a la decisin. Segn el caso, se deber utilizar la carta de despido o la notificacin escrita, realizar consultas previas, negociaciones, e incluso solicitar autorizaciones administrativas. - Lmites especficos del poder disciplinario: a) sustanciales: debe seguirse el principio de tipicidad y la presuncin de inocencia. b) procedimentales: debe informarse a los representantes en caso de infraccin muy grave; debe exigirse un expediente contradictorio cuando afecte a representantes legales. En caso de ir a los tribunales, las sentencias son irrecurribles, salvo la sancin por falta muy grave. - El modo de la prestacin de servicios : El 5 ET recoge los deberes del trabajador, y el 54 ET las sanciones por incumplimiento: a) deber de diligencia debida: antes se identificaba con el cuidado, esfuerzo y eficacia en la realizacin del trabajo. Hoy se entiende como un modelo de conducta que vara en cada tipo de trabajo (no puede exigirse la misma diligencia a un obrero no cualificado que a un tcnico). La diligencia debe entenderse como competencia profesional, compuesta de idoneidad para realizar la prestacin y pericia en su realizacin. El 20 ET fija la diligencia laboral en lo que marquen la ley, el convenio colectivo y las rdenes e instrucciones del empresario (poder de direccin). En su defecto se seguirn los usos del sector. El deber de diligencia no es moral, sino jurdico, y cuenta con un cuadro de sanciones: la indemnizacin (poco viable, dada la escasa solvencia del trabajador); la prdida proporcional de salario (no es multa de haber, que estn prohibidas) y hasta el despido. b) deber de buena fe del trabajador: antao se conoca como deber de fidelidad, e inclua la lealtad a la empresa, la honorabilidad, la cooperacin fiel... Hoy se considera que es un deber de ambas partes: a) deber de denuncia de irregularidades o de obstculos en el funcionamiento de la actividad; b) deber de guardar secreto por parte de los trabajadores (deber de sigilo para los representantes legales); c) prohibicin de percibir gratificaciones con las que se 66

quiera impedir el correcto cumplimiento del deber; d) deber de no realizar otros trabajos estando en baja; e) prohibicin de concurrencia desleal con otra empresa (para el personal de alta direccin). La lealtad a la empresa obliga a no aprovecharse indebidamente de su reputacin, a no beneficiarse con la informacin sobre productos y clientes, y a mantenerla informada de todo aquello que pueda lesionar sus intereses. (Los tribunales suelen estar a favor de la empresa, les basta la presuncin, aunque no se demuestre, de que se est trabajando para la competencia). Pactos: a) de no concurrencia con otras empresas del sector durante un tiempo (mximo 2 aos para los trabajadores especializados, y 6 meses para los dems); se debe indemnizar econmicamente; b) de dedicacin plena o exclusiva; c) de permanencia en la empresa (compromiso de no extinguir el contrato hasta transcurrido un tiempo). - El deber de obediencia. Es la forma de cumplimiento de la prestacin laboral. Su incumplimiento habilita al empresario para ejercer el poder disciplinario, incluido el despido (privilegio de ejecutividad). En cambio, el trabajador deber cumplir primero y reclamar despus ante los tribunales Supuestos de desobediencia legtima: a) ilegalidad manifiesta de la orden empresarial (si slo hay duda, debe cumplirse la orden); b) imposicin de conductas ilegales o delictivas; c) rdenes que atenten contra la dignidad personal, la salud o el prestigio profesional del trabajador; d) rdenes sobre la vida extralaboral del trabajador. - El deber de seguridad. Se deben de observar las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, no habiendo obligacin de trabajar si no existen medidas de seguridad (en realidad no hay un deber de trabajar y otro de seguridad, sino solo uno: el de trabajar con seguridad). Su incumplimiento por parte del obrero origina sanciones; si es muy grave puede ser causa de despido. - El deber de rendimiento (productividad). Su incumplimiento puede generar despido (54.2 ET). Algunos autores consideran que este deber ya est incluido en el deber de diligencia, mientras que para otros lo estara en el 5 ET (un deber bsico de los trabajadores es contribuir a la mejora de la productividad ). Sin embargo, el deber de rendimiento, as como el deber de mejora de la productividad, se concreta en la introduccin de obligaciones de resultado. El contrato de trabajo es la fuente para la fijacin del rendimiento debido (ej. hacer un n de ventas al mes). El 54.2 ET habla de rendimiento normal o pactado, lo que remite a sistemas de organizacin cientfico-tcnica del trabajo, basados en el anlisis de tareas, tiempos y movimientos que se traducen en ndices convencionales con los que medir el rendimiento exigible. La superacin de este nivel medio (el ndice de productividad) suele contar con incentivos, fijndose el trabajo como trabajo a destajo o a tiempo. Los criterios de fijacin del rendimiento cumplen una doble finalidad: imputacin de responsabilidad cuando el actuar sea contrario a dicho criterio; prima o incentivo en caso de que se supere el rendimiento pactado. b) Determinacin especfica de la prestacin de servicios . a) La Clasificacin profesional: el trabajador no es contratado nicamente como fuerza de trabajo o energa humana en abstracto, sino para realizar una tarea especfica. La Clasificacin profesional es la fijacin de la plantilla, y tambin el objeto de cada contrato de trabajo (cada trabajador es contratado dentro de una categora profesional). (22.1 ET). Es un instrumento importante para la fijacin de la cuanta del salario, que suele depender del nivel profesional del trabajador. Tambin es importante para la promocin y ascenso profesional dentro de la empresa (24 ET). En la Clasificacin profesional (22 ET) hay dos intereses contrapuestos: el del trabajador, que quiere que su estatuto est perfectamente delimitado, y el del empresario, que preferira mayor flexibilidad y disponibilidad en las tareas asignadas a cada trabajador. Se soluciona con la negociacin colectiva. (La antigua denominacin de categora profesional ha sido substituida por la de nivel salarial o por la de grupo profesional, que incluye todas aquellas categoras profesionales cuyas funciones o especialidades sean equivalentes). 67

La regulacin de la Clasificacin profesional tiene dos fases: en la primera se fija la relacin de categoras, los grupos profesionales y los niveles retributivos (bien por convenio o siguiendo la prctica de la empresa). El segundo momento es el de la asignacin a cada trabajador de la categora, grupo profesional o nivel retributivo previsto en el convenio colectivo a tenor de la prestacin convenida en el contrato (la prestacin que van a realizar). Polivalencia funcional: cuando la prestacin realiza funciones propias de dos o ms categoras, grupos o niveles. Tiene un rgimen especial. - La movilidad funcional del trabajador. La asignacin de una categora profesional no le garantiza al trabajador que vaya a estar siempre en ese puesto. Se entiende por movilidad funcional cualquier cambio sobrevenido que supone para el trabajador la realizacin de tareas diferentes de las convenidas en el contrato. La movilidad es decisin unilateral del empresario (39 ET) aunque suele ser pactada. Limitaciones de la movilidad funcional dentro de la empresa : a) el respeto a la titulacin acadmica o profesional; b) la pertenencia a un grupo o categora profesional equivalente; c) ausencia de perjuicios profesionales y econmicos (garanta de indemnidad retributiva). Cuando el empresario no est obligado a alegar la causa del cambio por pertenecer los puestos a la misma categora profesional, se habla de movilidad funcional horizontal. En cambio, cuando se obliga al trabajador a realizar tareas que no corresponden al grupo profesional o categora equivalente hay movilidad funcional vertical, que puede ser ascendente o descendente, estando obligado el empresario a justificar el cambio por necesidades perentorias e imprevisibles y durante el mnimo tiempo posible, debiendo mantener la retribucin anterior (garanta de indemnidad retributiva) si es descendente, o mejorarla (ascendente). En la ascendente, adems, si transcurre un tiempo de 6 meses a 2 aos (segn fije el convenio) el trabajador puede reclamar la consolidacin del nuevo puesto. Si la empresa se lo niega, puede reclamarlo ante la jurisdiccin laboral. La movilidad funcional puede hacerse por razones no econmicas. Los trabajadores no sern empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus caractersticas personales, maternidad, lactancia o por su discapacidad fsica, psquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ponerse en situacin de peligro (25, 26 LPRL: Ley Protecc. Riesgos Laborales) Los trabajadores nocturnos con problemas de salud sern destinados a un puesto diurno equivalente (36.4 ET). Regulacin de los ascensos (movilidad funcional ascendente): a) se establecer por convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo colectivo de empresa); b) los sistemas clsicos de ascenso son: la oposicin, el concurso de mritos, la antigedad y la libre designacin del empresario (para puestos de confianza); c) se evitar la discriminacin por razn de sexo. - El lugar de la prestacin de servicios (determinacin espacial). Es una de las condiciones bsicas de la relacin laboral. Las nuevas tecnologas permiten sistemas de trabajo exteriores al lugar espacial clsico, realizndose en el propio domicilio a travs de Internet o de la telefona mvil, sin horarios estrictamente fijados y sin los controles tradicionales. Esta modalidad de contrato a domicilio an no est suficientemente regulada. La movilidad geogrfica: El lugar de la prestacin laboral debe quedar fijado en el contrato de trabajo, indicando si el lugar es fijo o estable (trabajadores mviles o itinerantes). La movilidad del trabajador puede ser: 1) por iniciativa de la empresa: obligatoria (por motivos de reorganizacin, o disciplinarios) o voluntaria (con consentimiento); 2) por iniciativa del trabajador (pacto novatorio): traslados solicitados por razones familiares o de promocin profesional; 3) por imperativo legal (razones objetivas) para prevenir riesgos laborales, o en casos de disminucin de capacidades (ej. policas, bomberos, etc. que cumplen una edad). Lmites a la movilidad geogrfica: a) causales (se exige una causa o motivo; b) procedimentales (han de concurrir garantas formales); c) indemnizatorios; d) tutela judicial (recurso a los tribunales laborales en caso de disconformidad).

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No existe movilidad geogrfica: a) cambio de puesto de trabajo dentro del mismo centro (entra en las competencias de la direccin de la empresa); b) cuando ya viene fijada en el contrato (representantes comerciales, trabajadores de empresas itinerantes tendidos de lneas elctricas, circos-); c) cuando se trate de otra empresa (contrato a favor de terceros, puesta a disposicin y, en general, en empresas vinculadas por relaciones de subcontratacin). Traslados y desplazamientos: los primeros tienen vocacin de permanencia indefinida; los segundos tienen vigencia provisional o temporal. El rgimen indemnizatorio de cada uno es distinto. Hay traslado colectivo cuando afecta a la totalidad de un centro de trabajo que ocupe a 5 o ms trabajadores; a 10 trabajadores en empresas que ocupen a menos de 100, si supera los 90 das; al 10% en empresas que ocupen entre 100 y 300, etc. Fuera de estos supuestos, son Traslados individuales o plurales, que cuentan con rgimen de tutela menos favorable (slo se requiere notificacin o preaviso con 30 das de antelacin, o 5 si es desplazamiento). Procedimiento: es obligatorio abrir un perodo de consultas de 15 das con los representantes de los trabajadores, previo al traslado colectivo. Se deber negociar de buena fe, y en caso de consenso no ser un convenio, sino un acuerdo o pacto colectivo de empresa. Dicho perodo de consultas se deber notificar a la Adm., que podr conceder a los trabajadores un plazo adicional de hasta 6 meses antes de incorporarse al nuevo puesto. El trabajador podr optar por cumplir o extinguir unilateralmente el contrato. En caso de cumplimiento, tendr derecho a una indemnizacin por traslado ms otras ventajas econmicas que se suelen recoger en los convenios). Si opta por la extincin, le corresponde una indemnizacin de 20 das por ao en la empresa, con un lmite de 12 meses. Esta opcin es incompatible con la impugnacin judicial, pero s puede impugnar el traslado y luego, si no est conforme, solicitar la extincin. Impugnacin: el juez puede entender el traslado justificado, injustificado (si no se acredita causa suficiente) o nulo (si media fraude de ley). Si el juez declara injustificado el traslado y la empresa no readmite al trabajador en su centro de origen, ste deber solicitar la ejecucin del fallo y luego la extincin, subiendo la indemnizacin a 45 das por ao. Garantas de estabilidad: slo queda la legalmente prevista para los representantes de los trabajadores, aunque algn sector doctrinal entiende que debera extenderse a los trabajadores con especiales circunstancias (cargas familiares abrumadoras, problemas de salud) en virtud del principio de buena fe. Desplazamientos: la diferencia con el traslado es su carcter temporal. No puede sobrepasar los 12 meses en un perodo de 3 aos.. A veces slo se devenga una compensacin por gastos de viaje y dietas, sin percibirse indemnizacin. Este devengo debe ser previo o simultneo al traslado, pudiendo el trabajador no incorporarse hasta que no se haga efectivo. Notificacin: se har con una antelacin de 5 das laborables en desplazamiento superior a 3 meses, acompaada de los motivos. Derecho a un permiso de 4 das antes del desplazamiento (no cuentan los das de viaje) que puede acumularse en distintos desplazamientos o cobrarlo en metlico. Otros supuestos de movilidad geogrfica: a) por razones disciplinarias graves (desplazamiento) o muy graves (traslados); b) por ascenso; c) por permuta de puesto entre trabajadores (requiere consentimiento empresarial y no genera indemnizacin); d) por reagrupacin familiar entre trabajadores de la misma empresa (siempre que haya vacantes); e) por razones objetivas no debidas a la voluntad del trabajador ni de la empresa (movilidad de trabajadores minusvlidos o riesgo para la salud del trabajador, v.). Desplazamientos de trabajadores en el marco de una prestacin transnacional de servicios: Directiva comunitaria 96771/CE, recogida en Ley 45/1999. Es una movilidad temporal que se produce en tres supuestos: subcontratacin internacional; movilidad geogrfica internacional en el marco de una empresa unitaria o de grupo; puesta a disposicin transnacional por ETT. - El tiempo de trabajo (determinacin temporal). Rgimen jurdico de la jornada de trabajo: es el tiempo que el trabajador pone a disposicin del empleador 69

a cambio de una retribucin. Las primeras reivindicaciones obreras giraron en torno a la educcin de jornada. El RD 3/4/1919 fij la jornada mxima legal en 8 horas para todos los trabajadores. Se ha mantenido hasta el RD 2001/1983, reemplazado por el RD 1561/1995. El 40.2 CE pide a los poderes pblicos que garanticen el descanso necesario mediante la limitacin de la jornada laboral, y las vacaciones retribuidas. Hoy es un tema vivo en la UE ((Directiva 93/104/CEE sobre Ordenacin del tiempo de trabajo). Rgimen jurdico de la jornada laboral: la regla general es la libertad de pacto (34.1 ET). La Ley establece la duracin mxima de la jornada ordinaria de trabajo en 40 horas semanales de trabajo efectivo en cmputo anual. El reparto no podr superar las 9 horas diarias, salvo convenio colectivo o acuerdo entre empresa y representantes, debiendo respetarse el descanso entre jornadas (un mnimo de 12 horas). Trabajo efectivo es el cmputo desde la entrada en el puesto de trabajo (no en la empresa) hasta su abandono; no incluye el desplazamiento, ni el tiempo de fichar, ni el cambio de ropa, ni la recogida del instrumental (ej. el conductor que va a cocheras para coger el Bus n 5 y desde all se desplaza a Recogidas para comenzar el servicio de las 05,45: a esta hora empieza su trabajo efectivo). S es tiempo de trabajo el empleado en lavarse cuando se manipulan substancias txicas, y la pausa de bocadillo si est recogida en convenio: 15 en jornadas seguidas de + 6 horas, y 30 para menores de 18 aos en jornadas seguidas de + 4 horas. Como decimos, el lmite semanal de 40 horas puede superarse, siempre que se mantenga el cmputo anual y los tiempos de descanso. Tambin se puede rebasar la jornada diaria de 9 horas, por convenio colectivo. Regulacin especial: empleados de fincas urbanas con plena dedicacin; guardas y vigilantes; trabajo en el campo; transporte y trabajo en el mar; trabajo en condiciones especiales de alejamiento (fareros, plataformas petrolferas); jornadas fraccionadas (que superan algn da las 12h: enfermeras) Limitaciones de jornada: trabajos expuestos a riesgos ambientales; trabajo en el campo con penosidad especial (invernaderos, 50); en minas; en cmaras frigorficas, etc. Se prevn descansos de recuperacin en la misma jornada. Quedan excluidos los pilotos, patrn y capitn de barco, mdicos en barcos, etc. Las horas extraordinarias: son las que superan la duracin de la jornada ordinaria de trabajo. Las horas trabajadas para reparar siniestros y otros daos urgentes no se consideran ordinarias, retribuyndose como extraordinarias y siendo de cumplimiento obligatorio. En los dems casos cabe distinguir entre las que se realizan por necesidades anormales de la empresa (pedidos imprevistos, plantilla mermada por bajas imprevistas) y las habituales, que en ocasiones se aproximan al fraude y al abuso empresarial (elusin de contratar ms trabajadores). Cmputo: El empresario est obligado a informar mensualmente de las horas extraordinarias realizadas por cada trabajador a los representantes sindicales, adems de hacerlo constar en la hoja salarial del trabajador (ello facilita la reclamacin por impago y el control de la Inspeccin de Trabajo). Retribucin: puede hacerse en metlico o en descanso compensatorio (si no se hace constar en el convenio, ser en descanso). Lmite mximo: no podr superar las 80 horas anuales (se excluyen las empleadas en reparaciones extraordinarias y los que hayan sido compensadas mediante descanso). Los trabajadores a tiempo parcial no pueden hacer horas extraordinarias, pero s complementarias (que se pagan intermedias entre la hora ordinaria y la extraordinaria). Tampoco los trabajadores nocturnos, a los que se les ampla el lmite mximo de jornada a cambio de libranza. Ni los menores de edad. Obligatoriedad: slo en caso de siniestro y similares. La prestacin ser voluntaria, salvo lo pactado en convenio o en el contrato individual de trabajo. Descanso semanal: el trabajador tiene derecho a un descanso semanal ininterrumpido de 36 horas, acumulable por perodos de 14 das (37.1 ET). Para los menores es de 48 horas. Se sugiere (no se impone) que sea la tarde del sbado o la maana del lunes y todo el domingo. El trabajador puede solicitar otras fechas por razones religiosas, pero no hay discriminacin si la empresa no se lo concede. Festivos: Adems de los domingos, hay 12 fiestas nacionales, 2 autonmicas (en substitucin de 2 nacionales) y 2 locales. En total, 14. Son obligatorias el 25 de

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diciembre, el 1 de enero, el 1 de mayo, el 12 de octubre. Si la festividad cae en domingo se desplazar al lunes siguiente. Vacaciones: El 40.2 CE garantiza las vacaciones peridicas retribuidas. Duracin: 30 das fraccionables, siempre que una fraccin supere los 14 das continuados.. No se cuentan los perodos de enfermedad o maternidad, pero s los de huelga ilegal y faltas injustificadas. Las vacaciones son retribuidas y no sustituibles por prestacin econmica. La retribucin tambin se considera salario. No puede sancionarse con la prdida de das de vacaciones (58.3 ET). El perodo de trabajo superior a 5,5 meses e inferior a 12 da derecho a indemnizacin compensatoria por la parte proporcional de vacaciones. El calendario de vacaciones debe ser conocido por el trabajador al menos 2 meses antes. La planificacin general se fija en el convenio (elegir por antigedad, puesto...) pero las fechas concretas se fijan entre el empresario y los trabajadores. Si no hay acuerdo, el juez resuelve en procedimiento preferente y primario nicamente sobre la fecha de disfrute. - Horario de trabajo. La jornada laboral se fija en unidades cronolgicas diarias (en das). Se distingue entre horario fijo o flexible, diurno o nocturno, continuado o a turnos (fijos o rotatorios). Trabajo nocturno: el realizado entre las 22 y las 06 horas. Debe notificarse a la Adm. cuando dicho horario se realice habitualmente. No puede exceder de las 8 horas de promedio en un cmputo de 15 das. Prohibicin de horas extraordinarias. Control peridico gratuito de su salud. Servicios de proteccin equivalentes al trabajo diurno. Derecho al cambio a horario diurno cuando se detecten problemas de salud derivados del trabajo nocturno (apnea del sueo), si hay esta posibilidad en la empresa y el trabajador es apto para el nuevo puesto. Compensaciones: plus de nocturnidad fijado en el convenio, salvo que la retribucin pactada en el contrato ya lo contemple (industria panadera). Trabajador nocturno: es el que realiza normalmente en perodo nocturno 3 o ms horas de su jornada diaria de trabajo (o un tercio de su jornada anual). Trabajo a turnos: es una forma de organizacin del trabajo en equipo en la que los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo segn un cierto ritmo (continuo o discontinuo) estando obligado el trabajador a prestar sus servicios en horas diferentes. Los turnos pueden ser fijos o rotatorios. En las empresas con procesos productivos continuados de 24 horas los trabajadores tienen derecho a rotar en los distintos turnos, sin quedar fijos en uno de ellos. Se limita el turno de noche a no ms de 2 semanas consecutivas, salvo adscripcin voluntaria. Aquellas empresas con un rgimen de turnos que abarque domingos y festivos pueden cubrir todos los das de la semana con equipos o grupos de trabajadores, o bien formar un grupo con contratados a tiempo parcial. Por necesidades de la actividad, el cmputo del descanso semanal se establece por perodos de 4 semanas, y se puede reducir el descanso entre jornadas a 7 horas, naturalmente compensadas con descanso en das posteriores. - Reducciones legales de jornada . (Ahora no estudiamos la interrupcin total pero breve de la prestacin de servicio, sino la reduccin de la jornada normal). a) permiso concedido a la embarazada para que realice los controles mdicos prenatales, y asista a las tcnicas de preparacin al parto; b) permiso de 1 hora al da o reduccin de la jornada en media hora por lactancia de un hijo menor de 9 meses (aunque sea adoptado y le d bibern; este derecho tambin puede ejercerlo el padre); c) por hijos prematuros mientras permanezcan en el hospital, 1 hora (padre o madre) o 2 horas pero la 2 se deduce de su salario; d) los que tengan guarda legal de un menor de 6 aos o de un disminuido, o cuidado directo de un familiar hasta el 2 grado de consanguinidad pueden reducir la jornada entre un tercio y la mitad de su duracin, con la disminucin proporcional de su salario. Corresponde al trabajador la concrecin horaria y el perodo de disfrute, aportando la debida justificacin. Cuando se reincorpore al rgimen ordinario debe dar un preaviso de 15 das. Otras reducciones de jornada: a) permiso retribuido por licencia para exmenes; b) permiso, pero no retribuido, para asistir a un Curso de Formacin Profesional o de Perfeccionamiento Profesional. 71

c) Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. La empresa puede acordar modificaciones sustanciales de trabajo por razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, a fin de mejorar su posicin competitiva en el mercado. Son modificaciones sustanciales las que afecten a la jornada de trabajo, horario, rgimen de trabajo a turnos, sistema de remuneracin, sistema de trabajo y rendimiento. Estas modificaciones pueden ser de carcter individual o colectivo (las disfrutadas por los trabajadores en virtud de convenio, o por concesin unilateral del empresario de efectos colectivos). No se considera de carcter colectivo las modificaciones funcionales y de horario de trabajo que afecten (en un perodo de 90 das) a un nmero de trabajadores inferior a: a) 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores; b) El 10% del nmero de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 10300 trabajadores c) 30 trabajadores, en las empresas que ocupen 300 o ms trabajadores. Procedimiento: en los casos de modificaciones sustanciales (las que afecten a la jornada de trabajo, horario, rgimen de trabajo a turnos, sistema de remuneracin, sistema de trabajo y rendimiento) es necesario un acuerdo de empresa. En los dems casos (acuerdos de empresa, convenio extraestatutario, concesiones unilaterales del empresario) basta con la consulta a los representantes legales (preceptiva pero no vinculante). Fases del procedimiento: a) fase de iniciativa: comunicacin empresarial de la decisin modificativa; b) fase de consulta: apertura de un perodo no inferior a 15 das para negociar de buena fe un acuerdo; c) fase decisoria: haya o no acuerdo, el empresario debe comunicar su decisin con 30 das de antelacin. El incumplimiento de estos trmites genera responsabilidad administrativa. Posicin del trabajador: a) aceptar la decisin; b) impugnarla judicialmente, lo que no impide su ejecucin; c) extinguir el contrato. Si la sentencia declara injustificada la modificacin, el trabajador debe ser repuesto en sus condiciones de trabajo. Si la declara justificada, aun as el trabajador puede alegar perjuicio grave en los casos de movilidad geogrfica, teniendo derecho a una indemnizacin de 20 das por ao y lmite de 9 meses. d) Deberes del empleador. El deber general de proteccin. El trabajador se somete al poder de direccin del empleador y ste controla los factores de riesgo de su trabajo. 1) El deber general de proteccin del empresario se concreta en: a) proteccin de la capacidad laboral del trabajador: ocupacin efectiva y adecuada, deber de formacin y promocin profesional; b) proteccin de la persona del trabajador: deber de seguridad y salud en el trabajo, prohibicin de discriminacin, mantenimiento de su dignidad e intimidad; c) proteccin de la seguridad econmica del trabajador. 2) el deber de ocupacin efectiva y adecuada no tiene asignado un tratamiento especfico en la legislacin laboral. La tutela real suele consistir, en la prctica, en la salida indemnizada de la empresa. 3) el principio de no discriminacin y el deber de igualdad de trato : el 4.2 ET slo recoge la prohibicin de discriminar en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo, pero no recoge la proteccin frente a daos morales derivados de tal situacin (14 CE). Tampoco la igualdad de trato est muy protegida, permitindose la existencia de tratos diferenciados o la concesin de ventajas individuales sin que se considere vulnerado este derecho. Aun menos desarrollo tiene la adopcin por parte del empresario de medidas positivas a favor de ciertos colectivos (mujeres, discapacitados) en pro de alcanzar una igualdad efectiva. Las medidas adoptadas (embarazadas, lactantes, no discriminacin por razn de sexo, etc.). no son de iniciativa empresarial sino obligadas por el Derecho comunitario. 4) el deber de respeto a la dignidad e intimidad del trabajador : se resumen en el derecho a un trabajo digno, entendindose por tal el realizado en condiciones que garanticen un mbito laboral de calidad. La empresa debe respetar el modo de vida, creencias, libertad ideolgica, etc. del trabajador, y su integridad,

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castigndose como muy graves las situaciones de acoso sexual o moral (mobbing). Es decir: respeto a su dignidad personal, profesional y fsica. 5) el deber de capacitacin : se concreta en el derecho a la ocupacin efectiva, a la promocin econmica y profesional. Este deber comprende: a) el derecho del trabajador a recibir la formacin necesaria y adecuada para realizar su trabajo, desde el momento de ingresar en la empresa; b) un sistema equitativo de ascensos, como condicin de su promocin profesional y socioeconmica; c) facilitar la realizacin de estudios y exmenes, por ej. permitindole escoger el turno de trabajo, o permisos no retribuidos para su formacin, o la reserva del puesto de trabajo en licencias por estudio, etc. 6) el deber de seguridad y la poltica de prevencin de riesgos laborales : se entiende por riesgo laboral o profesional la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado dao derivado del trabajo, incluyndose no slo las lesiones por accidente sino tambin las patologas y enfermedades desarrolladas en el curso de la vida laboral. La fuente reguladora es el LPRL (Ley de Prevencin de Riesgos laborales) y la Directiva-Marco comunitaria. El control lo realizan el INSHT (Instituto nacional de Higiene y Seguridad en el Trabajo) y la ITSS (Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social) Obligaciones de la empresa en materia de prevencin de riesgos laborales: Generales: Planificacin del a prevencin desde el mismo diseo de la actividad empresarial; evaluacin de los riesgos inherentes a ese tipo de trabajo; facilitar equipos de trabajo y medios de proteccin; informacin adecuada y especfica de los riesgos, y realizar tareas de formacin; control peridico de la salud de los trabajadores; adopcin de medidas de emergencias (contra incendios, etc.); obligaciones documentales (parte de accidentes laborales). Especiales: proteccin especial de la maternidad y de los trabajadores sensibles; extensin de la proteccin general a los trabajadores temporales; deber de coordinacin en los casos de subcontrataciones; interrupcin e incluso paralizacin de la actividad laboral ante riesgo grave e inminente. A los trabajadores no se les exige el mismo grado de cumplimiento: a mayor formacin y categora profesional, mayor exigencia de cumplimiento. - Organizacin tcnica de la prevencin en las empresas: La LPRL ofrece al empresario 4 modalidades: a) asumir personalmente la actividad preventiva (empresas de menos de 6 trabajadores); b) designar trabajadores con preparacin suficiente (empresas de ms de 6 trabajadores); c) Servicios de Prevencin Propios, que son obligatorios en las empresas con ms de 500 trabajadores, o entre 250-500 que desarrollen actividades peligrosas; d) SP Ajenos (empresas especializadas en la prevencin de riesgos). - Participacin de los trabajadores en la gestin de la prevencin de riesgos: a) mediante su participacin en la empresa; b) en la Comisin Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, a travs de las organizaciones sindicales. 7) el deber de accin social: viviendas y economatos para los trabajadores: estos servicios fueron clsicos en otras pocas, pero hoy han reducido su importancia y son de otro tipo: ayudas para estudios. 8) Responsabilidad del empleador derivada de la prestacin de servicios: El empresario es responsable directo de los perjuicios causados por sus trabajadores durante el ejercicio de su actividad, pero puede dirigirse contra el empleado para exigirle el importe de la indemnizacin si se acredita su responsabilidad. Tambin es responsable civil subsidiario en delitos penales que el trabajador cometa en el centro de trabajo o durante el ejercicio de su actividad (atropellar a alguien, darse a la fuga y ser insolvente).

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C) LA RETRIBUCIN DEL TRABAJO Y SU RGIMEN JURDICO. EL SALARIO. a) Planteamiento general. Salario es la cantidad de dinero que el empleador paga al trabajador por el trabajo prestado (trabajadores asalariados). Desde el punto de vista econmico, el salario es el coste del factor trabajo (perspectiva microeconmica) y al mismo tiempo una variable fundamental de la Poltica de Rentas (perspectiva macroeconmica). En ambos casos se habla de los costes salariales de la produccin, que estn formados por el salario y las cotizaciones a la SS. Desde la perspectiva poltico-social, el salario es el medio de vida fundamental para los trabajadores por cuenta ajena, es decir, el medio de vida de toda una clase social, la clase trabajadora. El salario tiene aqu el carcter de sustento, y es el medio para alcanzar una vida digna. Desde la perspectiva jurdica, el salario es la contraprestacin que recibe el trabajador por la prestacin de servicios laborales, constituyendo su pago la obligacin principal para el empleador derivada del contrato de trabajo. b) El rgimen jurdico del salario. El ordenamiento jurdico debe regular estos tres aspectos del salario: el concepto legal (jurdico normativo) de la obligacin salarial; la cuanta del salario; el establecimiento de un rgimen jurdico que garantice la percepcin del salario. c) El concepto legal de salario. 1) Se considera salario la totalidad de las percepciones econmicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestacin de servicios laborales por cuenta ajena, incluidos los perodos de descanso computables como de trabajo. 2) Se presume iuris tantum que toda aportacin de dinero del empresario al trabajador es salario, salvo que se demuestre lo contrario. 3) Se asimilan legalmente a salario las percepciones recibidas en los perodos de descanso o de inactividad (descanso semanal, fiestas, permisos retribuidos 15 das por matrimonio, 2 das para atender una operacin de familiar, 1 da por traslado, etc-) y las vacaciones (37, 38 ET). No es que se retribuyan perodos de inactividad, sino que el clculo de retribucin por los perodos trabajados ha de tener en cuenta estos descansos o licencias. 4) puesto que el salario es una deuda pecuniaria que se extingue mediante el pago con moneda de curso legal, la depreciacin de la misma corre por cuenta del empleador, a fin de mantener el nivel adquisitivo de los salarios. (Los convenios colectivos suelen recoger el alza de la inflacin). Percepciones econmicas no salariales:: no se consideran salario las cantidades econmicas percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la SS y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. d) La estructura salarial. En toda regulacin salarial debe diferenciarse entre salario base y complementos salariales (26.2 ET). El salario base retribuye la puesta a disposicin del trabajador para la empresa; los complementos, las primas a la productividad y los incentivos retribuyen el efectivo rendimiento del trabajador. Al conjunto se le llama Estructura salarial. No confundir con Masa salarial, que es el total de las retribuciones (salariales y extrasalariales) y de los gastos de accin social devengados por la empresa. Ni con salario en sentido amplio, que incluye todas las partidas de naturaleza econmica que configuran el coste del factor trabajo. El salario base: es la parte de la retribucin del trabajador fijada para cada categora profesional por unidad de tiempo o por unidad de obra (resultado). En cada empresa hay varios salarios base, es decir, diferentes niveles para cada grupo profesional. El salario base es el componente principal de la retribucin, entendido como la retribucin fija por unidad de tiempo o de obra, y lo que sirve de base para el clculo de los complementos. No confundir con el salario mnimo interprofesional, que es el umbral por debajo del cual no debe fijarse ninguna

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retribucin laboral, puesto que se considera el mnimo necesario para garantizar la subsistencia del trabajador de una manera digna. Los complementos salariales: son partidas econmicas que se adicionan al salario base atendiendo a circunstancias cualificantes. No son consolidables salvo acuerdo en convenio (dejan de percibirse al cambiar las circunstancias). Hay 3 grupos de complementos: a) los fijados en funcin de las condiciones personales de trabajador (antigedad, ttulos, idiomas); b) los fijados en funcin del trabajo realizado (primas e incentivos, horas extraordinarias, trabajo a turnos, de especial penosidad, peligrosidad o toxicidad, nocturno); c) los fijados atendiendo a la situacin de la empresa (paga de beneficios, stock options, participacin accionarial). e) Compensacin y absorcin de conceptos salariales . Es un tema objeto de controversia en la doctrina judicial. Puede suceder que las normas estatales modifiquen un concepto (el SMI) pero que lo fijado en el convenio sea ms favorable para los trabajadores. El criterio seguido es el de apreciacin de la condicin ms beneficiosa a ttulo individual (26.5 ET) Es decir: el trabajador percibir la cuanta salarial ms beneficiosa, neutralizndose la inferior. f) Modalidades de salario . 1) atendiendo al medio de pago , el salario puede abonarse en metlico (con la moneda de curso legal en Espaa, o mediante taln bancario) o en especie (cesin de vivienda o de tierras cultivables, manutencin, etc.) pero susceptible necesariamente de su valoracin en metlico. El salario en especie nunca podr superar el 30% de las percepciones totales del trabajador, para evitar abusos. 2) criterio para la fijacin de su cuanta: 2.1. puede fijarse por unidad de tiempo (hora, jornada laboral), atendindose exclusivamente a la duracin del servicio (aunque evidentemente no ha de ser un mero estar en la empresa, sino que se exigir rendimiento) o por unidad de obra (resultado o producto), siendo fijada la cuanta a tenor de las piezas fabricadas, con independencia del tiempo invertido (trabajo a destajo). 2.2. Frente a las anteriores modalidades puras de salario, ya menos frecuente, la prctica actual sigue las modalidades salariales mixtas: 1) salario a rendimiento, en el que se mezclan la unidad de tiempo y la unidad de obra, construyndose sobre la base de primas al rendimiento pero evitando el trabajo a destajo; 2) salario por tarea, que consiste en la obligacin del obrero de realizar una determinada cantidad de obra en la jornada o en un tiempo establecido, entendindose acabada la jornada o el tiempo previsto en cuanto se haya ultimado el trabajo: el trabajador puede invertir ese tiempo en el descanso. 3) salario a comisin, en el que el trabajador percibe una cantidad por las operaciones que haya realizado (vendedores, transportistas) al margen del salario base pactado. En la prctica, la comisin es una forma especfica de salario a rendimiento en el que la medida de la productividad no radica slo en la actividad del trabajador, sino en el xito de su tarea (la venta conseguida). Garantas mnimas del trabajo a comisin: debe liquidarse y pagarse en el momento mismo de la venta, salvo que se pactare hacerlo al final del ejercicio; el trabajador o sus representantes deben tener acceso a la parte de los libros donde consten tales devengos (29.2 ET). g) La determinacin de la cuanta del salario. No existe un criterio universal para la cuantificacin exacta del salario. El 35.1 CE marca el derecho a una remuneracin suficiente para satisfacer las necesidades del trabajador y de su familia. Pero junto a esta dimensin social est la consideracin del salario dentro de la poltica de rentas (perspectiva macroeconmica del salario). Y no se debe olvidar que es una relacin contractual sujeta a la autonoma privada. a) la posicin liberal/capitalista sostuvo que la retribucin deba ser la mnima necesaria para la supervivencia del trabajador y su reproduccin; b) la posicin socialista clsica sostuvo que cualquier sistema salarial es injusto, pues es una apropiacin de las plusvalas del trabajo;

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Actualmente, el Estado se limita a fijar topes mnimos ( salario suficiente) y puede fijar, aunque no lo hace, topes mximos. El resto queda dentro del mbito de la negociacin, es decir, del Mercado. La fijacin de topes mnimos. El salario mnimo interprofesional: el SMI es el suelo por debajo del cual no se pueden contratar servicios laborales por cuenta ajena. No existe en muchas legislaciones. Espaa lo introdujo en 1963, por influencia francesa. Su funcin es de garanta, como ingreso anual irreducible. Tambin es un control de la inflacin, pues los salarios se fijan a partir del SMI. Evita abusos, al fijar un suelo a sectores que an no se rigen por la negociacin colectiva. Permite la progresin de los salarios, pues el SMI se toma como referencia a la hora de negociar los salarios profesionales. Criterios legales para la fijacin del SMI: ndice de precios al consumo; productividad media nacional; incremento de la participacin del trabajo en la renta nacional; coyuntura econmica general (27.1 ET). El Gobierno fija cada ao el SMI por Real Decreto, previa consulta con las organizaciones sindicales y empresariales (acaba de fijarse en 490 ). Se realiza una revisin semestral del SMI en el caso de que no se cumplan las previsiones del ndice de Precios al Consumo (IPC). Slo hay un SMI para todos. Aunque el SMI es el suelo mnimo de contratacin, al principio se introdujo una diferenciacin por razn de la edad del trabajador: mayores de 18, entre 17 y 18, menores de 17. Despus se redujo a mayores de 18, y menores. Pese a las protestas sindicales, el TC dictamin que no se incumpla el principio de igualdad del 14 CE. Pero desde el RD 2015/1997, que fijaba el SMI para 1998, la diferenciacin por edad ha desaparecido. Si se realiza una jornada menor, el SMI se reduce proporcionalmente. Puede cobrarse en dinero o en especie (con el limite sealado del 30%). Los RD fijan un SMI diario, que no contempla los domingos ni das festivos, y un SMI mensual (por 30 das). Tambin se contempla el SMI de los trabajadores eventuales y temporales (con contrato inferior a 120 das). La aplicacin de la tcnica de compensacin y absorcin en las revisiones del SMI significa que las mejoras no se adicionarn a las que ya disfruten los trabajadores en sus convenios, ni se rebajarn stas. Fijacin de topes mximos: puede hacerse por necesidades de estabilidad econmica (40.1 CE) o por exigencias de planificacin empresarial (131.1 CE). Es un tema muy controvertido, pues supone una limitacin de la autonoma privada de contratacin, aunque otros sealan que debe prevalecer siempre el inters pblico. En Espaa no existe un modelo legal de fijacin de topes mximos, slo un modelo unilateral de la Adm. para el sector pblico (fijacin en los Presupuestos del Estado del tope mximo de incremento de la masa salarial de estos trabajadores). Clusula de escala mvil: son estipulaciones incluidas en los convenios que adaptan automticamente la cuanta del salario al IPC (si para el 2003 el IPC se calcul en el 2% y luego fue del 2,6%, esta diferencia del 0,6% se paga automticamente en enero de 2004). Se trata de garantizar el poder adquisitivo de los salarios, aunque puede generarse inflacin, siendo a la larga ms perjudicial para todos. Algunos pases (Italia) la han retirado. h) El principio de igualdad retributiva : A igual trabajo, igual salario (14 CE, 28 ET). Se prohbe cualquier discriminacin por razn de sexo (35.1 CE, y Directiva 75/117/CEE, entre otras comunitarias). Cualquier diferencia retributiva en un trabajo de igual valor debe estar fundada en razones objetivas, incumbiendo al empresario su demostracin. Se considerarn nulas las clusulas de los convenios, reglamentos, pacto individuales o decisiones unilaterales del empresario que discriminen por razn de sexo (17.1 y 28 ET). i) El cumplimiento de la obligacin salarial. La liquidacin y pago del salario forma parte de la garanta salarial (29 ET). Tiempo de pago: constar documentalmente, y se har en la fecha y lugar convenido o conforme a los usos y costumbres. No podr exceder del mes (diario, semanal o mensual). El pago se har en das laborables. 76

El trabajador tiene derecho a solicitar un anticipo a cuenta (29.1 ET) por el trabajo ya realizado, no por el futuro a realizar (debe constar en el convenio). El retaso o mora en el pago da lugar a un inters del 10% de lo adeudado. Lugar de pago: ser el convenido en el convenio o conforme a los usos y costumbres. El trabajador debe conocer de antemano el lugar de pago, que se har en el lugar de trabajo o prximo al mismo (Convenio OIT, n 117). Forma y documentacin del pago: el trabajador recibir un recibo de salarios justificativo del pago, segn el modelo oficial aprobado por el MTAS (salvo lo dispuesto en convenio). Este recibo no tiene carcter liberatorio de la deuda, ni implica que la cantidad pagada se corresponde con la debida (aunque la doctrina considera que existe una presuncin iuris tantum) pudiendo el trabajador exigir la diferencia, corriendo de su parte la carga de la prueba. j) El crdito salarial y su proteccin . El salario goza de una tutela garantista especial y es objeto de una proteccin reforzada. Por ej. el SMI no es embargable. Instrumento de garanta: el FOGASA (Fondo de garanta Social). El FOGASA: esta figura se importa desde el Derecho francs, y se ha visto reforzada por el Convenio OIT n 113 sobre la proteccin de los crditos salariales por insolvencia del empleador. Se contempla en el 33 ET, siendo regulada por el RD 505/1985, modificado por RD 372/2001. El FOGASA se configura como un organismo autnomo dependiente del MTAS, con personalidad jurdica propia y plena capacidad de obrar. Objeto: el pago a los trabajadores de los salarios pendientes de pago en los supuestos de quiebra o concurso de acreedores, as como ciertas indemnizaciones en los supuestos de crisis y reestructuracin de empresas o fuerza mayor (50, 51 y 52 ET), con el lmite mximo de una anualidad. Base del Clculo: ser el salario base, sin que pueda exceder el duplo del SMI. Recursos: se nutre de las aportaciones obligatorias realizadas por los empresarios que contratan trabajadores asalariados. En los supuestos de fuerza mayor o catstrofe, la indemnizacin (total o parcial) a los trabajadores tambin corresponde al FOGASA. Se deber dar audiencia al FOGASA en el mismo momento en que se dicte la declaracin de insolvencia, siendo sta la condictio iuris para la asuncin de su responsabilidad. El FOGASA interviene en el proceso en calidad de responsable legal subsidiario, pudiendo instar lo que considere y sin perjuicio de figurar como acreedor. De percibir los trabajadores algn otro tipo de indemnizacin, el FOGASA instar legalmente el reembolso de las cantidades satisfechas. El derecho de solicitud al FOGASA del pago de las prestaciones prescribe al ao de la fecha de conciliacin, sentencia o resolucin judicial en que se reconozca la deuda. El crdito salarial como crdito privilegiado : el cobro del salario tiene preferencia sobre cualquier procedimiento concursal o de insolvencia tcnica. Las acciones de los trabajadores para el cobro de los crditos salariales no quedan en suspenso por la tramitacin de un procedimiento concursal. El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crdito salarial es de un ao, a contar desde el momento en que debi percibirse el salario (32.4 ET). Los crditos salariales por los 30 ltimos das de trabajo (sin superar el duplo del SMI) tienen privilegio absoluto por encima de cualquier otro crdito, aunque est garantizado por prenda o hipoteca, y sobre los objetos o mercancas elaborados por los trabajadores que continen en poder del empresario (el stock an sin vender). El resto de crditos salariales (anteriores a los 30 ltimos das) y las indemnizaciones que correspondan tienen privilegio dbil, gozando de preferencia sobre cualquier otro crdito excepto los crditos con derecho real. Este privilegio dbil cubre la cantidad resultante de multiplicar el triple del SMI por el n de das de salario pendientes de pago.

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7. VICISITUDES DE LA RELACIN DE TRABAJO. A) PLANTEAMIENTO GENERAL. El contrato es el reflejo de dos principios contrapuestos, el principio de estabilidad en el empleo y el de rendimiento empresarial. Antes primaba la estabilidad en el empleo (la garanta del trabajador sobre su puesto de trabajo). Hoy, en cambio, priman las medidas de flexibilidad laboral (incremento de la potestad empresarial de modificar unilateralmente los contratos, mayores facilidades para los despidos, etc.). Una empresa fuerte es la mejor garanta para el mantenimiento del volumen de empleo. B) LA MODIFICACIN SUBJETIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO. El contrato de trabajo no permite la sustitucin subjetiva del trabajador (que se contrate uno pero que acuda a trabajar otro), pero s admite el cambio de sujeto empresario. La regulacin jurdica del cambio de titularidad de la empresa se rige por el 44 ET y por la Directiva 23/2001/CE (sobre el mantenimiento del derecho de los trabajadores en caso de transmisin de empresa). a) Identificacin del supuesto de hecho. Es el cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva de la misma (44 ET). El art. no enumera supuestos concretos, por lo que debe entenderse cualquier cambio, tanto los supuestos de sucesin inter vivos como los originados por transmisin de la propiedad o por decisin de la autoridad pblica (embargos). 44.11. El cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autnoma de la misma, no extinguir por s mismo la relacin laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior. Cuando el cambio tenga lugar por actos inter vivos, el cedente, y, en su defecto, el cesionario, est obligado a notificar dicho cambio a los representantes legales de los trabajadores de la empresa cedida, respondiendo ambos solidariamente durante tres aos de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisin y que no hubieran sido satisfechas . 2. El cedente y el cesionario respondern tambin solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisin, cuando la cesin fuese declarada delito. Si el nuevo empresario decide no continuar la actividad del anterior, deber incoar un expediente de regulacin de empleo (51.11) Un caso delicado es la adquisicin mayoritaria de acciones de una empresa por otra, sin que la primera pierda su personalidad jurdica. Aunque hay un cambio de direccin y control, no se considera este supuesto venta de empresas. Otro problema es si se debe extender la normativa sucesoria prevista para los cambios de titularidad a las contratas y concesiones administrativas. El TJCE comunitario antes deca que s, pero ahora deja la cuestin abierta. b) Garantas legales en la transmisin de empresas. 44.6: El cedente y el cesionario debern informar a los representantes legales de los trabajadores afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos: Fecha prevista de la transmisin; Motivos de la transmisin; Consecuencias jurdicas, econmicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisin, y Medidas previstas respecto de los trabajadores. Dicho periodo de consultas habr de celebrarse con la suficiente antelacin, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el periodo de consultas, las partes debern negociar de buena fe, con vistas a la consecucin de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carcter colectivo, el procedimiento del periodo de consultas se ajustar a lo establecido (40.2 y 41.4 ET). Se establecen obligaciones empresariales de informacin y consulta. Esto significa que la nueva empresa tiene que informar en todo momento a los representantes, sin que pueda ampararse en que la otra empresa no le ha dado la informacin necesaria (44.10 ET). Cuando la empresa anterior mantenga su autonoma, el cambio de direccin o de accionariado no extingue el mandato de los representantes legales.

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Garantas sustantivas. El 44 ET establece dos: 1) la estabilidad en el empleo y el mantenimiento de las condiciones laborales, impidiendo la extincin de las mismas por el hecho de la transmisin de la empresa, y 2) la determinacin de la responsabilidad solidaria de ambos sucesivos empleadores. No obstante, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrn suscribir nuevos acuerdos para asegurar la viabilidad futura de la empresa (149.2 ET). Asimismo, el juez podr acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de los salarios atrasados que asume FOGASA. c) Efectos. Principio general: el cambio de titularidad de la empresa no es justa causa para la terminacin de la relacin laboral (44.1 ET). Principio de sucesin legal: se establece la continuidad de las relaciones laborales en curso (incluido los planes de pensiones, seguros colectivos de vida, etc.). Principio de responsabilidad solidaria pasiva: durante 3 aos, el nuevo titular asume con el anterior las obligaciones laborales no satisfechas (deudas). Respecto a la SS, se produce simplemente la subrogacin o sucesin del sujeto patronal. En suma: el cambio de titularidad de la empresa es una vicisitud modificativa subjetiva, y no extintiva, de la relacin de trabajo. Muy problemtico es la sucesin empresarial en el marco de un grupo de empresas: la ley aprecia responsabilidad subsidiaria de la estructura del grupo. Por ltimo, en los casos en que la transmisin sea considerada delito, cedente y cesionario responden conjunta y solidariamente de las obligaciones surgidas con posterioridad a la transmisin de la empresa. C) INTERRUPCIONES NO PERIDICAS DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL Y DE LA PRESTACIN DE SERVICIOS. a) Interrupcin del trabajo por causa imputable al empleador. Si el trabajador, ya vigente el contrato, no pudiera prestar sus servicios por impedimento imputable al empresario, conservar el derecho a su salario, sin que se le cite a realizarlo en otro momento (30 ET). Este precepto fue trasplantado al ET desde la legislacin anterior, sin anlisis crtico. El problema es saber a qu se refiere: no puede tratarse de un caso de suspensin de contrato (previstos en 45.1 ET); ni de extincin de contrato (49.1 ET). Por la situacin sistemtica del precepto (en el Salario) parece requisito bsico que la interrupcin empresarial afecte a un trabajador y no a un conjunto de ellos (supuestos en que se aplicaran los preceptos relativos a la suspensin o a la extincin). Casos en los que podra aplicarse: interrupciones cortas de la actividad por falta de fluido elctrico, por fallo informtico, por imprevisin en la cantidad de materia prima pedida, etc. en los que el trabajador permanece a disposicin de la empresa, pero sin trabajar (otro caso: el trabajador que no secunda la huelga, pero que no trabaja porque a la empresa no le resulta rentable poner toda la maquinaria en marcha para unos pocos trabajadores). La empresa no puede obligar al trabajador a recuperar ese tiempo. b) Los permisos retribuidos (interrupciones no peridicas de la prestacin de servicios por parte del trabajador) (37 ET): 1) Matrimonio: el trabajador tiene derecho a 15 das naturales de permiso retribuido. Falta saber si puede extenderse a las parejas de hecho heteros y gays. En las primeras puede aceptarse, si se inscriben en un Registro oficial; para las 2 hay ms dificultades, pues el matrimonio se define como la unin heterosexual... Pero podra abordarse otra lectura: el 32.1 dice el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio... sin especificar que sea entre el mismo o con distinto sexo; el 32.2: la ley regular las formas de matrimonio..., (no del matrimonio) con lo que podra entenderse que no hay uno solo. - Nacimiento de hijos, fallecimiento, accidente u hospitalizacin grave de familiares hasta el 2 grado: 2 das de permiso, ampliables a 4 en caso de necesitar desplazarse (otra vez el problema de las parejas de hecho y gays). 2) Cambio de domicilio habitual: 1 da. 3) Cumplimiento de un deber inexcusable de carcter pblico y personal: para ir a votar, 4 horas; todo el da si se es miembro de mesa electoral; en los casos de 79

testigos y jurados, se regula su duracin, as como las indemnizaciones que el asistente a jurado debe percibir, que se descontarn del salario a que tuviere derecho en la empresa. 4) Para realizar funciones sindicales en los trminos legales establecidos. Procedimiento: el trabajador ha de dar previo aviso a la empresa y posteriormente justificar debidamente el caso. Efectos: las interrupciones sealadas no alteran los efectos del contrato, incluyendo el derecho al salario normal sin minoraciones de ningn tipo. D) LA SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO. a) Configuracin jurdica de la suspensin: se caracteriza por el hecho de que, aunque no pueda realizarse temporalmente el trabaja o la empresarial, el contrato de trabajo no se extingue, continuando en vigor hasta la desaparicin de dicha imposibilidad. (45-49 ET) Surgi para remediar casos, como la maternidad, en que el trabajador no poda cumplir temporalmente su contrato, pero resultaba muy duro rescindirlo. (OIT, n 3). Despus se aadieron los accidentes de trabajo y la enfermedad comn. b) Causas de la suspensin: (45 ET) a) Mutuo acuerdo de las partes. b) Las consignadas vlidamente en el contrato. c) Incapacidad temporal de los trabajadores. d) Maternidad de la mujer trabajadora y adopcin o acogimiento de menores de cinco aos. e) Cumplimiento del servicio militar o de la prestacin social sustitutoria. f) Ejercicio de cargo pblico representativo. g) Privacin de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria. h) Suspensin de sueldo y empleo, por razones disciplinarias. i) Fuerza mayor temporal. j) Causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin. k) Excedencia forzosa. l) Por el ejercicio del derecho de huelga. m) Cierre legal de la empresa. Esta enumeracin no es cerrada, por lo que en los convenios pueden establecerse otras causas de suspensin. Nos detendremos en algunos supuestos: 1) La incapacidad temporal de los trabajadores recoge todas las contingencias previstas en la SS: accidente comn, de trabajo; Enfermedad comn, profesional; incapacidad fsica o psquica. La SS reconoce 12 meses de baja, prorrogable por otros 6 meses. El trabajador pasa entonces a la situacin de Invalidez Permanente en grado de Total, Absoluta o Gran Invalidez. Cuando, a juicio del rgano de calificacin, la situacin de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisin por mejora que permita su reincorporacin al puesto de trabajo, subsistir la suspensin de la relacin laboral pero con reserva del puesto de trabajo, durante un perodo de dos aos a contar desde la fecha de la resolucin por la que se declare la invalidez permanente (48.2). El ET no prev la Incapacidad Parcial, s regulada por la SS. Se trata del RD 1451/1983, modificado sucesivamente hasta el RD 27/2000, que establece medidas a favor de los trabajadores discapacitados (reserva del 2% de las plazas en empresas de ms de 50 trabajadores). En el Cap. I del RD 1451/1983 se establece que los trabajadores en situacin de invalidez permanente parcial tienen derecho a su reincorporacin en la empresa (arts. 1-7) y a su mismo puesto, si han pasado menos de 3 aos desde la incapacidad. Si su puesto est ocupado, a otro pero con la misma retribucin. Si el empresario acredita una disminucin no superior al 25%, se le buscar un trabajo adecuado con una retribucin proporcional. Los trabajadores que hubieran cesado en la empresa por una invalidez permanente parcial, tendrn preferencia absoluta para su readmisin en la 1 vacante que se produzca y que resulte adecuada a su minusvala laboral. Estas readmisiones le dan derecho a la empresa a reducciones del 50% de la cuota patronal de la SS. Si la vacante se produce en otro centro de la misma empresa que implique desplazamiento, el trabajador puede optar entre ocuparla o esperar. 2) En el supuesto de parto, la suspensin tendr una duracin de diecisis semanas ininterrumpidas ampliables por parto mltiple hasta dieciocho semanas. El perodo de suspensin se distribuir a opcin de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto, pudiendo hacer uso de stas el padre

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para el cuidado del hijo en caso de fallecimiento de la madre. No obstante lo anterior, en el caso de que la madre y el padre trabajen, aqulla, al iniciarse el perodo de descanso por maternidad, podr optar porque el padre disfrute de hasta cuatro de las ltimas semanas de suspensin, siempre que sean ininterrumpidas y al final del citado perodo, salvo que en el momento de su efectividad la incorporacin al trabajo de la madre suponga riesgo para su salud. En el supuesto de adopcin, si el hijo adoptado es menor de nueve meses, la suspensin tendr una duracin mxima de ocho semanas contadas, a la eleccin del trabajador, bien a partir de la decisin administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolucin judicial por la que se constituya la adopcin. Si el hijo adoptado es mayor de nueve meses y menor de cinco aos, la suspensin tendr una duracin mxima de seis semanas. En el caso de que el padre y la madre trabajen, slo uno de ellos podr ejercitar este derecho. El 45.1 contempla una nueva causa de suspensin: la situacin de riesgo durante el embarazo y el perodo de lactancia. El 46.1 regula la excedencia por cuidado de hijos. 3) La desaparicin del Servicio Militar obligatorio no ha dejado sin vigor esta causa suspensiva, pues en el 177 ET se prev esta suspensin para los reservistas llamados a filas por contingencia nacional. 4) Por cargo pblico: se conceder excedencia forzosa por la designacin o eleccin para un cargo pblico que imposibilite la asistencia al trabajo. Dar derecho a la conservacin del puesto y al cmputo de la antigedad de su vigencia. El reingreso deber ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo pblico (46.1 ET). 5) El ejercicio de funciones sindicales se asimila a la excedencia forzosa. 6) La privacin de libertad tambin se considera causa de suspensin del contrato .Si la sentencia deja libertad de movimientos al encausado, ste se reintegrar a su puesto. 7) Tambin es causa suspensiva el ejercicio del derecho de huelga. 8) Fuerza mayor. 47 ET: La autorizacin de esta medida proceder cuando de la documentacin obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal medida temporal es necesaria para la superacin de una situacin de carcter coyuntural de la actividad de la empresa. Se reducen los plazos para solicitarla y se simplifica la documentacin necesaria. En este supuesto de causa forzosa no procede indemnizacin al trabajador. 9) La ley prev una excedencia voluntaria para el cuidado de hijos o familiares (46.3 ET). c) Requisitos procedimentales de las causas de suspensin: se reducen a acreditar la causa alegada, y a su comunicacin tempestiva al trabajador (en el tiempo conveniente). d) Efectos de la suspensin: la suspensin exonera de las obligaciones recprocas de trabajar y de remunerar el trabajo (45.2 ET), pero el vnculo contractual sigue en vigor. Cuando cesen causas legales de suspensin, el trabajador tendr derecho a la reincorporacin al puesto de trabajo reservado, en todos los supuestos excepto en los sealados en 45.1. a) y b) (por mutuo acuerdo de las partes o por causa consignada vlidamente en el contrato). El trabajador tiene derecho a que se compute el tiempo de suspensin a efectos de su antigedad en la empresa, y a que se le mantengan y actualicen las prestaciones sociales (planes de pensiones). Asimismo, muchos convenios contienen el compromiso del empleador de complementar la prestacin que el trabajador recibe de la SS, de modo que se complete el 100% de su salario. Este ltimo complemento no es salario (26 ET) En todos los casos de suspensin el trabajador figurar como en activo en la empresa, a todos los efectos, por lo que deber ser tenido en cuenta en los casos de despido colectivo o de modificacin de las condiciones de trabajo. Terminada la causa de la suspensin, se produce el reingreso inmediato del trabajador a su puesto. No es una readmisin, sino una reanudacin de la ejecucin del contrato temporalmente suspendida. Las causas de suspensin detienen el transcurso del perodo de prueba. 81

e) El final de la condicin suspensiva. Desaparecida la causa de suspensin, si el empleador dilata el plazo, o no permite la reanudacin del contrato, o el trabajador no se reincorpora, abren la posibilidad a la extincin del contrato por la causa legal que corresponda. f) Suspensin y modalidades del contrato. Los contratos de aprendizaje y para la formacin, los temporales, etc. no se ven alterados por la aparicin de un supuesto suspensivo, Reanudada la actividad, este contrato sigue existiendo hasta su conclusin prevista. g) Suspensin y contratos especiales. Los supuestos de suspensin no se aplican automticamente en los contratos especiales de trabajo (v). h) Extincin del contrato y situaciones de suspensin. Si durante el tiempo de suspensin se llega al final legal del contrato, ste se dar por terminado (salvo en maternidad o riesgos por embarazo, y en los casos de ejercicio de cargo pblico o sindical (55.5 ET). Antes de la reforma de 1994, el despido de un trabajador con suspensin de contrato se consideraba nulo; desde la reforma es improcedente incluso en los casos de maternidad (cuando la justificacin del desido, obviamente, no sea la propia maternidad).

E) LAS EXCEDENCIAS DEL TRABAJADOR. 46 ET: 1 La excedencia podr ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dar derecho a la conservacin del puesto y al cmputo de la antigedad de su vigencia, se conceder por la designacin o eleccin para un cargo pblico que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deber ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo pblico. 2. El trabajador con al menos una antigedad en la empresa de un ao tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a dos aos y no mayor a cinco. 3. Los trabajadores tendrn derecho a un perodo de excedencia, no superior a tres aos, para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopcin, a contar desde la fecha de nacimiento de ste. Los sucesivos hijos darn derecho a un nuevo perodo de excedencia que, en su caso, pondr fin al que se viniera disfrutando. Cuando el padre y la madre trabajen, slo uno de ellos podr ejercitar este derecho. El perodo en que el trabajador permanezca en situacin de excedencia conforme a lo establecido en este artculo ser computable a efectos de antigedad. Durante el primer ao tendr derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo la reserva quedar referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categora equivalente. 4. Asimismo podrn solicitar su paso a la situacin de excedencia en la empresa los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de mbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo. 5. El trabajador excedente conserva slo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categora a la suya. F) LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO. a) Supone la ruptura del vnculo jurdico. No es un acto anormal, pues en el derecho privado se prohbe la contratacin de por vida y es regla general la libre resolucin de los contratos, sin perjuicio de indemnizacin. b,c,d) Clasificacin de los supuestos extintivos. Puede enfocarse desde la autonoma de la voluntad de las partes o de defectos sobrevenidos al contrato en el momento de su celebracin. Combinando ambos criterios sale (49.1 ET): 1. El contrato de trabajo se extinguir: a) Por mutuo acuerdo de las partes. 82

b) Por las causas consignadas vlidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. c) Por expiracin del tiempo convenido o realizacin de la obra o servicio objeto del contrato. Los contratos de duracin determinada, incluidos los contratos en prcticas y de aprendizaje, concertados por una duracin inferior a la mxima legalmente establecida, se entendern prorrogados automticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prrroga expresa y el trabajador contine prestando servicios. Expirada dicha duracin mxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si se continuara en la prestacin laboral, el contrato se considerar prorrogado tcitamente por tiempo indefinido Si el contrato de trabajo de duracin determinada es superior a un ao, la parte que lo extingue est obligada a notificar a la otra la terminacin del mismo con una antelacin mnima de quince das. d) Por dimisin del trabajador, debiendo mediar el preaviso que sealen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. e) Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 48.2. f) Por jubilacin del trabajador. g) Por muerte, jubilacin o incapacidad del empresario, o por extincin de la personalidad jurdica de la empresa. En los casos de muerte, jubilacin o incapacidad del empresario, el trabajador tendr derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario. En los casos de extincin de la personalidad jurdica del contratante debern seguirse los trmites del artculo 51 de esta Ley (despido colectivo). h) Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestacin de trabajo siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el 51.12 (causas de fuerza mayor). i) Por despido colectivo fundado en causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, siempre que haya sido debidamente autorizado. j) Por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario. k) Por despido del trabajador. l) Por causas objetivas legalmente procedentes. 2. El empresario, con ocasin de la extincin del contrato, deber acompaar una propuesta del documento de liquidacin de las cantidades adeudadas. El trabajador podr solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito. Si el empresario impidiese la presencia del representante en el momento de la firma, el trabajador podr hacerlo constar en el propio recibo, a los efectos oportunos. f) Los despidos colectivos. 1. Es la extincin de contratos de trabajo fundada en causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, cuando, en un perodo de 90 das, la extincin afecte al menos a: a) 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores. b) El 10% de la plantilla en las empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores. c) 30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 o ms trabajadores. Con esta medida se pretende superar una situacin econmica negativa de la empresa o (si son tcnicas, organizativas o de produccin), garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a travs de una ms adecuada organizacin de los recursos. Tambin se entender como despido colectivo la extincin de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa (siempre que el nmero de trabajadores afectados sea superior a cinco), cuando se produzca como consecuencia de la cesacin total de su actividad empresarial por las mismas causas anteriormente sealadas. Cuando en perodos sucesivos de noventa das, la empresa realice extinciones de contratos en un nmero inferior a los umbrales sealados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuacin, dichas nuevas extinciones se considerarn efectuadas en fraude de Ley, y sern declaradas nulas y sin efecto.

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2. El empresario que tenga la intencin de efectuar un despido colectivo deber solicitar autorizacin para la extincin de los contratos de trabajo conforme al procedimiento de regulacin de empleo previsto en esta Ley. El procedimiento se iniciar mediante solicitud a la autoridad laboral competente y la apertura simultnea de un perodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores. La comunicacin a la autoridad laboral y a los representantes legales deber ir acompaada de toda la documentacin necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificacin de las medidas a adoptar. 3. Recibida la solicitud, la autoridad laboral comprobar que la misma rene los requisitos exigidos, requiriendo, en caso contrario, su subsanacin por el empresario en un plazo de diez das, con advertencia de que, si as no lo hiciere, se le tendr por desistido de su peticin. La autoridad laboral comunicar la iniciacin del expediente a la entidad gestora de la prestacin por desempleo y recabar, con carcter preceptivo, informe de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social sobre las causas motivadoras del expediente. Los informes habrn de ser evacuados en el improrrogable plazo de diez das y debern obrar en poder de la autoridad laboral antes de la finalizacin del perodo de consultas. Si, durante la tramitacin del expediente, la autoridad laboral tuviera conocimiento de que el empresario est adoptando medidas que pudieran hacer ineficaz el resultado del pronunciamiento, recabar del empresario y de las autoridades competentes la inmediata paralizacin de las mismas. Cuando la extincin afecte a ms del 50 por 100 de los trabajadores, el empresario deber informar de la venta de los bienes de la empresa, excepto de aquellos que constituyen el negocio normal de la misma, a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad competente. 4. La consulta con los representantes legales de los trabajadores tendr una duracin no inferior a 30 das naturales, o de 15 en el caso de empresas de menos de 50 trabajadores, y deber versar sobre las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, as como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores. En las empresas de 50 o ms trabajadores, se deber acompaar a la documentacin iniciadora del expediente un plan que contemple las medidas anteriormente sealadas. Durante el perodo de consultas, las partes debern negociar de buena fe con vistas a la consecucin de un acuerdo. Dicho acuerdo requerir la conformidad de la mayora de los miembros del comit o comits de empresa, o de los delegados de personal, que representen a la mayora de aqullos. A la finalizacin del perodo de consultas el empresario comunicar a la autoridad laboral el resultado del mismo. 5. Cuando el perodo de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral proceder a dictar resolucin en el plazo de 15 das naturales autorizando la extincin de las relaciones laborales. Si transcurrido dicho plazo no hubiera recado pronunciamiento expreso, se entender autorizada la medida extintiva en los trminos contemplados en el acuerdo. Si la autoridad laboral apreciase, de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho en la conclusin del acuerdo, lo remitir, con suspensin del plazo para dictar resolucin, a la autoridad judicial, a efectos de su posible declaracin de nulidad. Del mismo modo actuar cuando, de oficio o a peticin de la entidad gestora de la prestacin por desempleo, estimase que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtencin indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situacin legal de desempleo. 6. Cuando el perodo de consultas concluya sin acuerdo, la autoridad laboral dictar resolucin estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial. La resolucin se dictar en el plazo de 15 das naturales a partir de la conclusin del perodo de consultas. Si transcurrido dicho plazo no hubiera recado pronunciamiento expreso, se entender autorizada la medida extintiva en los trminos de la solicitud.

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La autorizacin proceder cuando de la documentacin obrante en el expediente se desprenda razonablemente que las medidas propuestas por la empresa son necesarias. La resolucin de la autoridad laboral ha de ser motivada y congruente con la solicitud empresarial. 7. Los representantes legales de los trabajadores tendrn prioridad de permanencia en la empresa. 8. Los trabajadores cuyos contratos se extingan tendrn derecho a una indemnizacin de 20 das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao, con un mximo de 12 mensualidades. 9. Los trabajadores, a travs de sus representantes, podrn solicitar igualmente la incoacin del expediente de regulacin de empleo si racionalmente se presumiera que la no incoacin del mismo por el empresario pudiera ocasionarles perjuicios. En tal caso, la autoridad laboral competente determinar las actuaciones y los informes que sean precisos para la resolucin del expediente, respetando los plazos previstos. 10. El expediente de regulacin de empleo para los supuestos de declaracin de quiebra, o en otros supuestos de cese de la actividad de la empresa en virtud de decisin judicial, se tramitar a los solos efectos del acceso de los trabajadores afectados a la situacin legal de desempleo. Todo ello sin perjuicio del perodo de consultas y del derecho a la indemnizacin . 11. En el supuesto de venta judicial de la totalidad de la empresa o de parte de la misma nicamente ser aplicable lo dispuesto en el 44 ET (el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior). Si el nuevo empresario decide no continuar o suspende la actividad del anterior, deber incoar expediente de regulacin de empleo. 12. La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extincin de los contratos de trabajo, deber ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el nmero de los trabajadores afectados, previo expediente. El expediente se iniciar mediante solicitud de la empresa, acompaada de los medios de prueba que estime necesarios y simultnea comunicacin a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarn la condicin de parte interesada en la totalidad de la tramitacin del expediente. La resolucin de la autoridad laboral se dictar, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco das desde la solicitud, y surtir efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podr acordar que la totalidad o una parte de la indemnizacin que corresponda a los trabajadores afectados por la extincin de sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garanta Salarial, sin perjuicio del derecho de ste a resarcirse del empresario. 13. Todas las actuaciones a seguir y las notificaciones que deban efectuarse a los trabajadores se practicarn con los representantes legales de los mismos. 14. Las obligaciones de informacin y documentacin previstas se aplicarn con independencia de que la decisin relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza el control sobre l. g) Los despidos colectivos por fuerza mayor. La Ley de enero de 1944 entenda por fuerza mayor: incendio, inundacin, terremoto, explosin, plaga del campo, guerra, tumulto, sedicin.... El 49.1 h) lo simplifica: fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestacin de trabajo, siempre que su existencia haya sido debidamente constatada. Es un supuesto diferente al despido colectivo (fundado en causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin). Como vimos ms arriba, el expediente lo inicia la empresa, se prescinde del perodo de consulta-negociacin, substituida por una comunicacin a los trabajadores, los efectos se retrotraen a la fecha del hecho causante de la fuerza mayor, y aunque la indemnizacin es la misma que en los casos de despido colectivo, la autoridad podr acordar que la totalidad o una parte de la indemnizacin sea satisfecha por el Fondo de Garanta Salarial. h) El despido disciplinario. Art. 54:

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1. El contrato de trabajo podr extinguirse por decisin del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se considerarn incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. c) Las ofensas verbales o fsicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. d) La trasgresin de la buena fe contractual, as como el abuso de confianza en el desempeo del trabajo. e) La disminucin continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. f) La embriaguez habitual o toxicomana si repercuten negativamente en el trabajo. Formalizacin del despido disciplinario: 55.1: 1. El despido deber ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendr efectos. Por convenio colectivo podrn establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical proceder la apertura de expediente contradictorio, en el que sern odos, adems del interesado, los restantes miembros de la representacin a que perteneciere. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato, el empresario deber dar audiencia previa a los delegados sindicales de la seccin sindical correspondiente a dicho sindicato. 2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podr realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que slo surtir efectos desde su fecha, slo cabr efectuarlo en el plazo de veinte das, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondr a disposicin del trabajador los salarios devengados en los das intermedios, mantenindole durante los mismos en alta en la Seguridad Social. 3. El despido ser calificado como procedente, improcedente o nulo. 4. El despido se considerar procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicacin. Ser improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artculo. 5. Ser nulo el despido que tenga por mvil alguna de las causas de discriminacin prohibidas en la Constitucin o en la Ley, o bien se produzca con violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas del trabajador. 6. El despido nulo tendr el efecto de la readmisin inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. 7. El despido procedente convalidar la extincin del contrato de trabajo que con aqul se produjo, sin derecho a indemnizacin ni a salarios de tramitacin. i) Extincin del contrato por causas objetivas (52). El contrato podr extinguirse: a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocacin efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un perodo de prueba no podr alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento. b) Por falta de adaptacin del trabajador a las modificaciones tcnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables y hayan transcurrido como mnimo dos meses desde que se introdujo la modificacin. El contrato quedar en suspenso por el tiempo necesario y hasta el mximo de tres meses, cuando la empresa ofrezca un curso de reconversin o de perfeccionamiento profesional a cargo del organismo oficial o propio competente, que le capacite para la adaptacin requerida. Durante el curso se abonar al trabajador el equivalente al salario medio que viniera percibiendo. c) En los casos de despido colectivo (51 ET). Los representantes de los trabajadores tendrn prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto a que se refiere este apartado.

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d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hbiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un perodo de doce meses. No se computarn como faltas de asistencia, a los efectos del prrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duracin de la misma, el ejercicio de actividades de representacin legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, licencias y vacaciones, ni enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duracin de ms de veinte das consecutivos. j) La extincin del contrato por voluntad del trabajador. El trabajador puede extinguir unilateralmente el contrato de trabajo por decisin propia (dimisin, desistimiento voluntario, abandono constitutivo de incumplimiento) o con fundamento, como respuesta a un incumplimiento previo del empresario. Resolucin del contrato por incumplimiento del empresario: 50.1. Sern causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extincin del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formacin profesional o en menoscabo de su dignidad. b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, as como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artculos 40 ET (movilidad geogrfica) y 41 ET (modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo), cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados. 2. En tales casos, el trabajador tendr derecho a las indemnizaciones sealadas para el despido improcedente. Resolucin del contrato por dimisin voluntaria del trabajador: Es un derecho constitucional (35.1 CE). No requiere de la concurrencia de ninguna causa, aunque debe ser comunicada previamente al empresario. El incumplimiento del preaviso (generalmente, con 15 das de antelacin a su marcha) no invalida la decisin extintiva ni convierte su marcha en abandono del trabajo, pero puede suponer una indemnizacin por daos y perjuicios a favor de la empresa. El abandono del trabajador: El abandono supone una extincin del contrato en toda regla, que se debe indemnizar con arreglo a los art.s 1102 y 1103 CC. (responsabilidad por dolo y responsabilidad por negligencia). No es abandono la ausencia injustificada del puesto de trabajo, o el abandono reiterado del mismo (que pueden dar origen al despido). S es abandono una dimisin sin preaviso. k) La incapacidad permanente y la jubilacin. Hay que distinguir si el supuesto es del empresario (51, 52 c) o del trabajador (49.1). Muerte del trabajador: produce automticamente la extincin del contrato, pero no supone la liberacin de las deudas salariales que el empresario tuviera con el trabajador fallecido, que se abonarn a su cnyuge o sucesores. Si haba un proceso en curso del trabajador contra la empresa, se producir la necesaria sucesin procesal. El empresario no tiene obligacin de indemnizar o ayudar a la familia, salvo que esta ayuda se contemple en el convenio. Es distinto si la muerte se ha producido por incumplimiento empresarial de las normas de prevencin de riesgos laborales Jubilacin del trabajador: tambin es causa de extincin del contrato. La jubilacin es un derecho, y aunque en los convenios se fija una edad de jubilacin, parte de la doctrina considera que no es correcto, y otra lo acepta. Tampoco tiene la empresa obligacin de indemnizar por jubilarse, aunque es normal que haya primas incentivadoras y otras ventajas (prejubilaciones). Tambin es frecuente que en los convenios se establezcan mejoras voluntarias de la jubilacin y planes de pensiones que complementen los haberes de la SS. Incapacidad permanente del trabajador: En sus grados de Total, Absoluta o Gran Invalidez< es causa legtima para la extincin del contrato de trabajo.

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La declaracin de estas incapacidades se rije por las normas de la SS, con los lmites del 48.2 ET: En el supuesto de incapacidad temporal... con declaracin de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesin habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, si a juicio del rgano de calificacin la situacin de incapacidad del trabajador podra experimentar una mejora que permita su reincorporacin al puesto de trabajo, subsistir la suspensin de la relacin laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un perodo de dos aos a contar desde la fecha de la resolucin por la que se declare la invalidez permanente. El empresario ha de comunicar al trabajador invlido la extincin del contrato de trabajo (aunque de mutuo acuerdo se puede otra actividad compatible con la reduccin de su capacidad). El empresario no tiene obligacin de indemnizar, pero es habitual que los convenios contemplen unas mejoras complementarias a la pensin de la SS. Empresarios. El contrato se extinguir por muerte, jubilacin o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 44 (continuidad de empresa y subrogacin de derechos y deberes) o por extincin de la personalidad jurdica del contratante (49.1.g). Dicho art. diferencia entre los supuestos relativos al empresario persona fsica y empresario persona jurdica. a) Empresario individual: (persona fsica): - Muerte sin sucesin en la titularidad de la empresa: no constituye causa de extincin automtica del contrato de trabajo. Adems de la muerte fsica, ha de producirse la extincin o cesacin de la actividad empresarial. La extincin debe comunicarse a los trabajadores por escrito. La Ley reconoce a los herederos un plazo prudencial para valorar la situacin real de la empresa a fin de adoptar una decisin con conocimiento de causa. En caso de no proseguir, se indemnizar al trabajador con un mes de salario. - Jubilacin del empresario sin sucesin de empresa: Igual que en muerte. No se exige la comunicacin escrita. - Incapacidad del empresario acompaada de cierre de la empresa: Slo podr aducirse si el empresario diriga la empresa de modo personal y directo, no si meramente era el titular. Abarca los tres grados de incapacidad fsica (total, absoluta y gran invalidez);la incapacidad jurdica declarada judicialmente; y la incapacidad o inhabilidad profesional que es muy discutida por la doctrina. b) Empresario persona jurdica: El contrato se extinguir en los casos de extincin jurdica de la empresa, 49.1.g). Pero si hay continuidad de empresa, se cumple el 44 ET (subrogacin en los derechos y obligaciones del anterior) cualquiera que haya sido la forma de transmisin (inter vivos o mortis causa ), sin perjuicio de que el nuevo empresario pueda incoar un expediente de regulacin de empleo segn lo previsto en el 51 ET. Artculo 44. La sucesin de empresa. 1. El cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autnoma de la misma, no extinguir por s mismo la relacin laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior. Cuando el cambio tenga lugar por actos inter vivos, el cedente, y, en su defecto, el cesionario, est obligado a notificar; dicho cambio a los representantes legales de los trabajadores de la empresa cedida, respondiendo ambos solidariamente durante tres aos de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisin y que no hubieran sido satisfechas. 2. El cedente y el cesionario respondern tambin solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisin, cuando la cesin fuese declarada delito. 8. LAS RELACIONES ESPECIALES DE TRABAJO. A) El ET las trata en el art. 2. Algunas de estas relaciones especiales: personal de alta direccin, servicio domstico, deportistas profesionales, artistas de circo, representantes de comercio, penados, minusvlidos en centros especiales de

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empleo, personal civil en establecimientos militares, personal espaol en bases USA, estibadores portuarios, Trabajadores de la minera? B) Cuestiones generales. a) La enumeracin de estas relaciones es cerrada. Si se aade algn supuesto nuevo, debe hacerse por Ley. Ms all de las relaciones especiales cerradas hay otras que no son an objeto de inclusin ni de atencin para la doctrina. Ej. los MIR. b) Carcter jurdico de las relaciones especiales. Son relaciones laborales en sentido material (esto es, se formalizan a travs de contratos de trabajo). Su rgimen jurdico normativo se configur en el ET a travs de dos preceptos bsicos: la Disp. Adic. 2 y el art. 2.2 ET. c) El derecho supletorio. El TCE no considera discriminacin (no se vulnera, por tanto, el 14 CE) que los contratos especiales tengan un rgimen jurdico diferenciado, precisamente porque son unas relaciones especiales. Su derecho supletorio es el ET. d) El procedimiento de regulacin de las relaciones especiales de trabajo. El 2.2 ET y la Disp. Adic. 2 (hoy desaparecida del Texto Refundido ET) autorizan al Gobierno a establecer la normativa de acuerdo con la CE. a) Con esta delegacin que hace el ET al Gobierno (remisin normativa) se extralimita la potestad reglamentaria del Gobierno, pues la facultad de regular las materias laborales debe hacerse por Ley (35 CE) mientras que las disposiciones del Gobierno son Decretos Legislativos. Adems, otro defecto es utilizar el 2.2 ET como fuente de remisin (es un art. muy genrico) cuando una fuente, para ser tal, debe contener una delimitacin del contenido, as como los criterios y principios que se deben seguir para elaborar la ley. b) La doctrina se inclina por considerar que el ET no utiliza la delegacin, sino la tcnica de la deslegalizacin. Pero esta tcnica puede servir para alguna de las relaciones especiales (servicio domstico) pero no para todas. De todas formas, es irrelevante cul sea la figura jurdica aplicada: baste saber que las relaciones especiales, en cuanto materia laboral, exigen Ley formal, (LO) y que esto no se cumple, por lo que el Gobierno se extralimita y puede dar origen en cualquier momento a la nulidad de la regulacin normativa. C) RGIMEN JURDICO DE LAS RELACIONES ESPECIALES. a) Personal de alta direccin. RD 1382/1985: 1. 2. Se considera personal de alta direccin a aquellos trabajadores que disean los objetivos generales de la empresa, con autonoma y plena responsabilidad slo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de los rganos superiores de gobierno y administracin de la Entidad. rganos de representacin: el personal de alta direccin no participar como elector ni como elegible .Tambin quedan excluidos de los convenios. (16) Contrato: se formalizar por escrito. En ausencia de este pacto, se considerar que el empleado es personal de direccin a) cuando su actividad se corresponda con el 1.2 RD b) cuando se den los supuestos del 8.1 ET (se presume que existe contrato cuando alguien presta un servicio por cuenta y direccin de otro, a cambio de una retribucin) . Duracin: tendr la duracin que las partes acuerden. A falta de pacto escrito se presume celebrado por tiempo indefinido (6 RD). Tiempo de trabajo: en cuanto a jornada, horarios, fiestas y permisos, as como para vacaciones, ser el fijado en las clusulas del contrato (7 RD). Se regula un Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa distinto al de los dems trabajadores Salario: se fijar por acuerdo entre las partes, con utilizacin de frmulas por rendimiento, objetivos o resultados. Las retribuciones del personal de alta direccin gozarn de las garantas del salario establecidas en los artculos 27.2, 29, 32 y 33 del ET. (Disp. Adic. 5 ET) - Si el contrato se extingue por voluntad del alto directivo, deber mediar un preaviso mnimo de 3 meses (o de 6 meses, si as se establece en los contratos indefinidos o de duracin superior a 5 aos). El empresario tiene derecho, en caso

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de incumplirse el preaviso, a una indemnizacin equivalente a los salarios correspondientes a la duracin del perodo incumplido. Tambin puede extinguir su contrato por algunas de las causas del 50 ET (son causas justas para que el trabajador solicite la extincin del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formacin profesional o en menoscabo de su dignidad. b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. c) Cualquier otro incumplimiento grave por parte del empresario). - Si el contrato se extingue por voluntad del empresario , RD 11.1: comunicado por escrito y debiendo mediar un preaviso. El alto directivo tendr derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnizacin ser equivalente a siete das del salario en metlico por ao de servicio con el lmite de seis mensualidades. En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendr derecho a una indemnizacin equivalente a los salarios correspondientes a la duracin del perodo incumplido. El contrato podr extinguirse por decisin del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo; si el despido es declarado improcedente, se indemnizar con la cuanta pactada en el contrato, siendo en su defecto de veinte das de salario en metlico por ao de servicio y hasta un mximo de doce mensualidades (11.2). 11.3. Cuando el despido sea declarado improcedente o nulo, el empresario y el alto directivo acordarn si se produce la readmisin o el abono de las indemnizaciones econmicas citadas, entendindose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones econmicas. Si el despedido se reintegrase a la Empresa, el trabajador tendr la opcin de reanudar la relacin laboral de origen la anterior a ser alto cargo-, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho. Procedimientos concursales: en ellos, la Adm. puede suspender o extinguir los contratos del empresario con el personal de alta direccin. Suspensin: el alto directivo puede optar por la extincin con derecho a la indemnizacin (debe dar preaviso con un mes). Extincin: el juez puede rebajar la indemnizacin del alto directivo (salvo la pactada en el contrato individual). (Ley 22/2003, Concursal). b) El contrato de servicio domstico. RD 1424/1985. Su regulacin es la que ms se acerca al ET. RD 1: Se considera relacin laboral especial del Servicio de Hogar familiar la que concierten el titular del mismo (empleador) y la persona que presta servicios retribuidos en dicho hogar. El objeto de esta relacin especial son los servicios habituales prestados en un hogar (limpieza, cuidado de los pequeos o ancianos, jardinera, conduccin de vehculos, etc.). RD 2.1. Quedan fuera del mbito: a) Las relaciones concertadas por empresas de trabajadores de la limpieza, que estn sometidas a la normativa laboral comn. b) Las relaciones concertadas entre familiares. c) Los trabajos realizados a ttulo de amistad, benevolencia o buena vecindad. d) Si la persona, adems de prestar servicios domsticos, debe realizar otros servicios ajenos al hogar familiar en actividades o Empresas del empleador, se presumir la existencia de una nica relacin laboral de carcter comn. Dicha presuncin admite prueba en contrario mediante la que se acredite que la realizacin de estos servicios no domsticos tiene un carcter marginal o espordico con respecto al servicio puramente domstico. 2.2. Hay relacin laboral cuando existe remunerabilidad, dependencia y la ajenidad. Se presumir, salvo prueba en contrario, que las notas sealadas no concurren en las relaciones denominadas au pair, mediante las que se prestan algunos servicios como cuidados de nios, la enseanza de idiomas u otros, a cambio de comidas, alojamiento o simples compensaciones de gastos. En materia de nacionalidad se estar a lo que se disponga en la legislacin vigente para los trabajadores extranjeros en Espaa (es la LO 4/2000). Agencias Privadas de Colocacin: estuvieron prohibidas, pero hoy se admiten (RD 735/1995). Modalidades y duracin del contrato de trabajo domstico.: (4 RD). 90

Contrato de trabajo: podr celebrarse por escrito o de palabra. En defecto de pacto escrito, el contrato de trabajo se presumir concertado por un ao, prorrogable tcitamente por perodos igualmente anuales, de no mediar denuncia con anterioridad a su vencimiento (preaviso, 7 das). Perodo de prueba: 15 das. Retribuciones: El SMI. Dicho salario mnimo se entiende referido a la jornada de trabajo completa, percibindose a prorrata si se realiza una jornada inferior. Tambin tiene derecho a un incremento del salario de un 3 % por cada 3 aos naturales de vinculacin con un empleador, con un mximo de 5 trienios. Este salario podr ser objeto de mejora a travs de pacto individual o colectivo. Prestaciones en especie (alojamiento o manutencin): se podr descontar por tales conceptos el porcentaje que las partes acuerden, sin que pueda resultar un porcentaje de descuento superior al 45 %del salario total. Pagas extraordinarias: se percibirn, salvo pacto en contrario, al finalizar cada uno de los semestres del ao y en proporcin al tiempo trabajado. Su cuanta ser, como mnimo, igual al salario de 15 quince das naturales. Trabajador por horas en rgimen externo: el salario mnimo de referencia ser el que se fije en la normativa correspondiente para los trabajadores eventuales y temporeros, que incluye todos los conceptos retributivos; este salario mnimo se abonar en proporcin a las horas efectivamente trabajadas. Tiempo de trabajo. 1. La jornada mxima semanal ser de 40 horas de trabajo efectivo, sin que en ningn caso las horas ordinarias de trabajo efectivo al da puedan exceder de 9. El horario ser fijado libremente por el titular del hogar familiar. Entre una y otra jornada deber mediar un mnimo de 10 horas, si el empleado de hogar no pernocta en el domicilio, y de 8 horas, en caso contrario. El empleado interno dispondr de al menos 2 horas para las comidas principales, y este tiempo no se computar como trabajo. Una vez concluida la jornada de trabajo diario, el empleado no est obligado a permanecer en el hogar familiar (salvo las horas de presencia, a disposicin del empleador, que pudieran acordarse entre las partes). Horas extraordinarias: se sigue el rgimen establecido en el ET. Descanso semanal: 36 horas de las que, al menos, 24 horas sern consecutivas y preferentemente coincidiendo con el domingo. Mediante acuerdos entre las partes se determinar el sistema de disfrute del resto de horas de descanso. Podrn pactarse otras modalidades de disfrute del descanso, respetando en todo caso la cuanta mnima del mismo. Cuando el empleado de hogar no preste servicios en rgimen de jornada completa, la retribucin correspondiente al perodo de descanso se reducir en proporcin a las horas efectivamente trabajadas. Fiestas laborales previstas en el 37.2 ET : se ajustar a lo dicho para el descanso semanal. (los festivos de mbito estatal, autonmico y local). Vacaciones anuales: 30 das naturales; 15 al menos de forma continuada, siendo el resto susceptible de fraccionamiento en la forma que se acuerde. Conservacin del contrato de trabajo domstico: 8 RD: 1. Se presume subrogacin contractual cuando el empleado de hogar siga prestando servicios al menos durante siete das en el mismo domicilio, pese a haber variado la titularidad de ste o la del hogar familiar. Tambin puede hacerse por acuerdo. En los supuestos de cambio del hogar familiar por traslado de ste a localidad distinta se aplicar el rgimen establecido para los supuestos de cambio de la persona del empleador, presumindose por tanto la conservacin del contrato de trabajo cuando se continuase prestando servicios durante siete das en el nuevo domicilio. Cuando el traslado sea de carcter temporal podr acordarse la suspensin del contrato. Suspensin del contrato por incapacidad temporal del empleado de hogar debido a enfermedad o accidente, si aqul fuera interno tendr derecho a permanecer alojado en el domicilio un mnimo de treinta das, salvo que por prescripcin facultativa se recomiende su hospitalizacin. Extincin del contrato: 9 RD: 1. Por mutuo acuerdo de las partes. 2. Por las causas consignadas vlidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empleador. 91

3. Por expiracin del tiempo convenido. Simultneamente a la notificacin de la extincin, el empleador deber indemnizar al trabajador con el salario correspondiente a 7 das naturales multiplicado por el nmero de aos de duracin del contrato, incluidas las prrrogas, con el lmite de 6 mensualidades. 4. Por dimisin del trabajador, debiendo mediar un preaviso de 7 das. 5. Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente, total o absoluta, del trabajador. 6. Por jubilacin del trabajador. 7. Por muerte o incapacidad del empleador. 8. Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestacin del trabajo. 9. Por voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empleador. 10. Por despido del trabajador. 11. Por desistimiento del empleador. c) Deportistas profesionales. Antes, el deportista profesional era inusual (pelotaris), incluso haba deportes que slo aceptaban amateurs (tenis). Los futbolistas fueron los primeros en integrase en el mbito laboral; despus sigui el baloncesto, etc. hasta los ciclistas. El problema (inconstitucional) es la existencia de una clusula que les impide acudir a la justicia ordinaria, debiendo resolver sus conflictos dentro de la respectiva federacin. Hoy se regulan por varios RD y Leyes, la ltima es la Ley 53/2002 sobre Medidas Fiscales. Tambin existen las Becas para deportistas de alto nivel. 1.2 del RD 1006/1985: 1.2 Son deportistas profesionales, quienes, en virtud de una relacin establecida con carcter regular, se dediquen voluntariamente a la prctica del deporte por cuenta y dentro del mbito de organizacin y direccin de un club o entidad deportiva a cambio de una retribucin. Quedan excluidas del mbito de esta norma aquellas personas que se dediquen a la prctica del deporte dentro del mbito de un club percibiendo de ste solamente la compensacin de los gastos. 3.-Quedan incluidas en el mbito del presente RD las relaciones con carcter regular establecidas entre deportistas profesionales y empresas cuyo objeto social consista en la organizacin de espectculos deportivos, as como la contratacin de deportistas profesionales por empresas o firmas comerciales, para el desarrollo de actividades deportivas. 4.-Las actuaciones aisladas de deportistas profesionales para un empresario u organizador de espectculos pblicos estarn excluidas de la presente regulacin, sin perjuicio del carcter laboral comn o especial que pueda corresponder a dicha contratacin. 5.-Los actos de los deportistas profesionales se regirn por su normativa especfica. Se entienden por tales, la determinacin de la forma, clase y naturaleza de las competiciones, su organizacin, el sealamiento de las reglas del juego y el rgimen disciplinario aplicable. 6.-Las presentes normas no sern de aplicacin a las relaciones entre los deportistas profesionales y las Federaciones Nacionales cuando aqullos se integren en equipos o selecciones organizadas por las mismas. Nacionalidad: (2 RD) Se estar a lo que disponga la legislacin vigente para los trabajadores extranjeros en Espaa, sin perjuicio de la aplicacin de las normas especficas sobre participacin en competiciones oficiales (en ftbol, no ms de 3 extracomunitarios en la cancha). La famossima Ley Bosman de 1995 acab con el cupo de extranjeros para los futbolistas UE. Despus se acab con los comunitarios B... El camino abierto quiere llegar a permitir el trabajo como deportistas a todos los extranjeros que residan legalmente en Espaa, cualquiera que sea su pas. Controles sanitarios. Todos los deportistas aceptan someterse a ellos, dentro o fuera de la competicin, debiendo facilitar a los Comits Antidopaje su localizacin y su plan de entrenamiento. (Ley 53/2002). Retribuciones. 8 RD: 1.-La retribucin de los deportistas profesionales ser la pactada en convenio colectivo o contrato individual. 2-Tendrn la consideracin legal de salario todas las percepciones que el deportista reciba del club o entidad deportiva, bien sean en metlico o en especie, como retribucin por la prestacin de sus servicios profesionales. Quedan excluidas

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aquellas cantidades que con arreglo a la legislacin laboral vigente no tengan carcter salarial. Jornada. 9 RD: 1.- Comprender la prestacin efectiva de sus servicios ante el pblico y el tiempo en que est bajo las rdenes directas del club a efectos de entrenamiento o preparacin fsica y tcnica para la misma. 2.-La duracin de la jornada laboral ser la fijada en convenio colectivo o 3.-No se computarn a efectos de duracin mxima de la jornada los tiempos de concentracin previos a la celebracin de competiciones o actuaciones deportivas, ni los empleados en los desplazamientos hasta el lugar de la celebracin de las mismas, sin perjuicio de que a travs de la negociacin colectiva se regule el tratamiento y duracin mxima de tales tiempos. Descansos y vacaciones. 10 RD: 1.-Los deportistas profesionales disfrutarn de un descanso mnimo semanal de da y medio, que ser fijado de mutuo acuerdo, y que no coincidir con los das en que haya de realizarse ante el pblico la prestacin profesional del deporte de que se trate. Si el descanso semanal no pudiera disfrutarse ininterrumpidamente, por exigencias deportivas del club o entidad deportiva, la parte no disfrutada ser trasladada a otro da de la semana. En los supuestos en que existiesen compromisos de inmediatas actuaciones deportivas, el descanso semanal mnimo ser de 36 horas. 2.-Cuando no puedan disfrutarse las fiestas incluidas en el calendario oficial, por exigencias deportivas del club o entidad deportiva, se trasladar el descanso a otro da de la semana. 3- Los deportistas profesionales tendrn derecho a unas vacaciones anuales retribuidas de treinta das naturales, cuya poca de disfrute, as como su posible fraccionamiento; se acordarn por convenio o en contrato individual. Cesiones temporales. 11 RD: 1.- los clubes o entidades deportivas podrn ceder temporalmente a otros los servicios de un deportista profesional, con el consentimiento expreso de ste. 3.-En el acuerdo de cesin se indicar expresamente la duracin de la misma, que no podr exceder del tiempo que reste de vigencia del contrato del deportista profesional con el club o entidad de procedencia. El cesionario quedar subrogado en los derechos y obligaciones del cedente, respondiendo ambos solidariamente del cumplimiento de las obligaciones laborales y de SS. 4.-Si en la cesin el club cedente recibiera contraprestacin econmica, el deportista tendr derecho a percibir una cantidad acordada en pacto individual o colectivo, que no podr ser inferior al 15 % bruto de la operacin. En el supuesto de cesin recproca de deportistas, cada uno de ellos tendr derecho, frente al club de procedencia, a una cantidad equivalente a una mensualidad de sus retribuciones peridicas, ms una doceava parte de los complementos de calidad y cantidad de trabajo percibidos durante el ltimo ao. Suspensin del contrato 12 RD: lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores.. Extincin del contrato: 13 RD: a) Por mutuo acuerdo de las partes. b) Por expiracin del tiempo convenido. c) Por el total cumplimiento del contrato. d) Por muerte o lesin que produzca en el deportista incapacidad permanente total o absoluta o gran invalidez. El deportista o sus beneficiarios tendrn derecho a percibir una indemnizacin de seis mensualidades si la muerte o lesin tuvieran su causa en el ejercicio del deporte. Todo ello sin perjuicio de las prestaciones de Seguridad Social a que tuvieran derecho. e) Por disolucin o liquidacin del club o de la entidad deportiva correspondiente. En estos casos se aplicar el 51 ET. f) Por crisis econmica del club o entidad deportiva que justifique una reestructuracin de la plantilla de deportistas; se aplicar el 51 ET. g) Por las causas vlidamente consignadas en el contrato, salvo que constituyan manifiesto abuso de derecho por parte del club o entidad deportiva. h) Por despido del deportista. i) Por voluntad del deportista profesional. Extincin del contrato por expiracin del tiempo convenido : 14 RD: 1- Si tras la extincin del contrato por expiracin del tiempo convenido el deportista estipulase un nuevo contrato con otro club o entidad deportiva, deber el nuevo club a pagar al antiguo una compensacin por preparacin o formacin. 2.-Cuando a la contratacin por clubes espaoles de deportistas extranjeros les sean de aplicacin reglas distintas de las anteriores, de acuerdo con el rgimen 93

jurdico del pas de procedencia del deportista, se aplicarn criterios de reciprocidad en la contratacin por clubes o entidades deportivas extranjeras de deportistas vinculados a clubes espaoles. 4.-Los pagos en moneda extranjera debern ajustarse a las disposiciones del Real Decreto 2402/1980, en materia de control de cambios, debiendo tener la correspondiente autorizacin de la Dir. Gral. de Transacciones Exteriores. Entrenadores y cuerpo tcnico: Aunque la jurisprudencia los consider alguna vez como personal de alta direccin, hoy se les considera como al resto de los deportistas profesionales (salvo los seleccionadores nacionales). d) Artistas en espectculos pblicos. RD 1435/1985. No se trata aqu de los contratos de las grandes figuras, que generalmente son contratos de arrendamiento de servicios, o incluso de ejecucin de obra. RD 2: esta relacin especial se establece entre un organizador de espectculos pblicos y quienes se dediquen a pastar esta actividad a cambio de retribucin. 3. Quedan incluidas en el mbito de aplicacin del presente RD todas las desarrolladas directamente ante el pblico o destinadas a la grabacin y en medios como el teatro, cine, radiodifusin, televisin, plazas de toros, instalaciones deportivas, circos, salas de fiestas, discotecas, y, en general, cualquier local destinado habitual o accidentalmente a espectculos pblicos,. 4. Estarn excluidas las actuaciones artsticas en un mbito privado, que se regirn por la normativa laboral comn. 5 Las presentes normas especiales no sern de aplicacin al personal tcnico y auxiliar que colabore en la produccin de espectculos. La autoridad laboral podr autorizar excepcionalmente la participacin de menores de 16 aos en espectculos pblicos, siempre que dicha participacin no suponga peligro para su salud fsica ni para su formacin profesional y humana. La autorizacin habr de solicitarse por los representantes legales del menor, acompaando el consentimiento de ste, si tuviera suficiente juicio, y la concesin de la misma deber constar por escrito. Duracin: el contrato de trabajo puede ser para una sola actuacin (gala, concierto), por una temporada (una gira, una orquesta en un club), por el tiempo que la obra se mantenga en cartel, etc. Derechos y deberes: derecho a la ocupacin efectiva, no pudiendo ser excluido de los ensayos ni de las dems actividades preparatorias. Este pacto de plena dedicacin debe figurar en el contrato, pudiendo recibir el artista compensacin econmica. Si lo incumple, deber indemnizar al empresario. Retribuciones: la pactada en convenio o en contrato (con respeto a la normativa sobre salarios mnimos). Tiempo de trabajo: Comprender el trabajo ante el pblico, as como el tiempo de ensayo, grabaciones, etc. Queda excluida la realizacin de ensayos gratuitos. Para la duracin de la jornada se estar a lo que disponga el convenio colectivo o el pacto individual, con los lmites marcados por el ET. Descanso: 36 horas mnimo a la semana. Si no es posible la continuidad, 24 horas y se acumular el resto. Vacaciones: 30 das naturales. Si el artista no presta sus servicios todos los das, este tiempo se reducir proporcionalmente. Extincin del contrato: por expiracin del tiempo convenido, o por total incumplimiento o inejecucin de una parte (no llegar a empezar). Si la duracin del contrato (incluida la prrroga) es superior a un ao, se indemnizar con 7 das de salario por ao de servicio, o lo pactado en el contrato. e) Agentes mercantiles por cuenta ajena (representantes de comercio). RD 1438/1985. Es la persona que promueve o concierta personalmente operaciones mercantiles por cuenta de uno o ms empresarios, a cambio de retribucin, sin asumir el riesgo de tales operaciones. Dicha actividad puede ir o no ir acompaada de la distribucin o reparto de las mercancas. Quedan excluidos los trabajadores de la empresa que hagan esta funcin en los locales de la empresa y sujetos al horario laboral de la misma,

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Forma del contrato: escrita. Duracin del contrato: la prevista en el mismo; si no se fija, se considera contrato indefinido. Contratos por tiempo determinado: no podrn tener una duracin superior a los 3 aos. Si se contrata por menos tiempo, se puede ir prorrogando en perodos de 6 meses hasta llegar a los 3 aos. Tiempo de trabajo: No hay jornada u horario concreto. Vacaciones: las que marque el convenio o el contrato individual (lo mejor). Clientela: estos trabajadores tienen el derecho de que la empresa les reconozca y respete sus clientes. Asimismo, se incluyen normas singulares sobre Muestrario e instrumentos de trabajo, tarifas, etc. Retribucin: puede ser comisiones sobre operaciones cerradas, o una parte fija y otra en comisiones, o sueldo fijo. Tambin se suelen pactar incentivos. Suspensin y extincin: en caso de dimisin del trabajador, debe comunicarlo con 3 meses de antelacin. Las indemnizaciones por despido improcedente se fijarn de acuerdo con el ET, calculndose el salario mensual en base al promedio de ingresos de los 2 aos anteriores. Tambin recibir una indemnizacin especial distinta, por el incremento de clientela conseguido. Es vlido el pacto en virtud del cual el trabajador no ir a empresas de la competencia por un tiempo (generalmente 2 aos), siempre que: el despido no sea improcedente y el trabajador reciba una compensacin econmica extra. f) Trabajo de penados en instituciones penitenciarias: RD 782/2001: Sujetos de la relacin laboral . 2.1. los internos que desarrollen actividades laborales de produccin por cuenta ajena en los talleres productivos de los centros penitenciarios. 2.2. El empleador ser en todos los casos el Organismo Autnomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias (OATPP). Acceso a los puestos de trabajo . 3. El OATPP mantendr una oferta de puestos de trabajo, clasificada por actividades, especificando la formacin requerida y las caractersticas de cada puesto, y elaborar peridicamente la lista de puestos vacantes en los talleres productivos, detallando sus caractersticas. La Junta de Tratamiento adjudicar los puestos a los internos, siguiendo el siguiente orden de prelacin: internos en cuyo programa individualizado de tratamiento se contemple el desarrollo de una actividad laboral; internos penados sobre los preventivos; aptitud laboral del interno en relacin con las caractersticas del puesto de trabajo; conducta penitenciaria; tiempo de permanencia en el establecimiento penitenciario; cargas familiares. Objeto y finalidad de la relacin laboral. 4.1. La finalidad esencial del trabajo es la preparacin para la futura insercin laboral del interno. 4.2. El trabajo que realice el penado deber ser productivo y remunerado. Derechos laborales. 5.1.: a no ser discriminados para el empleo por razones de nacionalidad, sexo, estado civil, por la edad, raza, condicin social, ideas religiosas o polticas, as como por el idioma. A su integridad fsica (prevencin de riesgos laborales). Al trabajo productivo y remunerado, al descanso semanal y a las vacaciones anuales. Al respeto a su intimidad, con las limitaciones exigidas por la vida en prisin, y a la consideracin debida a su dignidad, comprendida la proteccin frente a ofensas verbales o fsicas de naturaleza sexual. A la formacin para el desempeo del puesto. A que se valore el trabajo realizado para la concesin de beneficios penitenciarios Deberes laborales. 6 RD: Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, con arreglo a las reglas de la buena fe, diligencia y disciplina, as como con las que se deriven de su programa individualizado de tratamiento. Observar las medidas de prevencin de riesgos laborales que se adopten. Cumplir las rdenes e instrucciones del personal responsable de la organizacin y gestin de los talleres, en el ejercicio regular de sus funciones. Duracin de la relacin laboral: La de la obra o servicio encomendado (7RD) Suspensin de la relacin laboral. Adems de las razones vlidas para cualquier trabajador (Mutuo acuerdo de las partes. Incapacidad temporal de los trabajadores penitenciarios, Maternidad y riesgo durante el embarazo, Fuerza mayor temporal, etc.), la relacin laboral especial penitenciaria podr suspenderse por las siguientes causas (9 RD): Suspensin de empleo y sueldo por el cumplimiento de sanciones 95

disciplinarias penitenciarias de aislamiento. Por traslados de los internos siempre que la ausencia no sea superior a 2 meses, as como durante el disfrute de los permisos o salidas autorizadas. Razones de disciplina y seguridad penitenciaria. La suspensin de la relacin laboral exonerar de las obligaciones recprocas de trabajar y de remunerar el trabajo. El Director del centro penitenciario podr designar a otro interno para el desempeo del puesto de trabajo mientras dure la suspensin. Extincin de la relacin laboral. 10.1: Por mutuo acuerdo de las partes. Por la terminacin de la obra o servicio. Por ineptitud del interno, conocida o sobrevenida con posterioridad al desempeo del puesto de trabajo. Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador penitenciario. Por jubilacin del interno. Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestacin del trabajo. Por renuncia del interno. Por falta de adaptacin del trabajador a las modificaciones tcnicas operadas en su puesto de trabajo, siempre que hayan transcurrido, como mnimo, 2 meses desde que se introdujo la modificacin. Por la excarcelacin del trabajador penitenciario. Por ser contratado con empresas del exterior (en el caso de internos clasificados en tercer grado). Por traslado del interno a otro establecimiento penitenciario por un perodo superior a 2 meses. Por razones de disciplina y seguridad penitenciaria. Por incumplimiento de los deberes laborales bsicos en la relacin laboral especial penitenciaria. g) Minusvlidos en Centros Especiales de Empleo. Personas con una minusvala igual o superior al 33% y que prestan sus servicios laborales dentro de estos CEE. Queda excluido el personal laboral no minusvlido que trabaje en estas empresas, as como el personal minusvlido que no trabaje en CEE. Son empresarios las personas fsicas o jurdicas que sean titulares de CEE. Los minusvlidos que deseen acceder a un CEE deben apuntarse en una Oficina de Empleo, que clasificar a los demandantes en razn al tipo y grado de minusvala. Por su parte, los CEE debern solicitar a la Oficina de Empleo los trabajadores que deseen contratar, explicando detalladamente los puestos a cumplir y las caractersticas tcnicas de los mismos. Modalidades del contrato: el de formacin se ajustar al 11 ET. Previamente, el equipo multiprofesional deber informar sobre la adecuacin del trabajo concreto a las caractersticas del trabajador. Derechos y deberes. Prevencin de Riesgos laborales: igual que los dems. Salario: se sigue el ET, aunque no se podrn utilizar incentivos que puedan daar la salud del trabajador, ni hacer horas extraordinarias. Trabajo a bajo rendimiento: cuando el rendimiento del trabajador, por su deficiencia, sea inferior al normal, se puede estipular este tipo de contrato, reducindose proporcionalmente el salario (como mximo un 25%). Tiempo de trabajo: se prevn las ausencias del trabajador, previo aviso y justificacin, para rehabilitacin y formacin profesional, con el tope de 10 das por semestre. Representacin colectiva: lo dispuesto en el ET. Extincin del contrato: lo dispuesto en el ET. h) Personal civil en establecimientos militares . RD 2205/1980. Esta relacin especial de trabajo es una reliquia histrica, ms parecida a las antiguas Ordenanzas laborales. Rige las relaciones del personal laboral civil de las Fuerzas Armadas, quedando excluido el personal de las empresas suministradoras de material o servicios. Los mayores problemas se plantean en el mbito de la representacin colectiva y en el derecho de reunin de los trabajadores. Igualmente, parece inconstitucional que se regulen exclusiones personales concretas Tambin la facultad de huelga queda subordinada a la necesaria eficacia operativa del Servicio que se trate, pues en ningn caso se puede entorpecer los intereses ni la seguridad de la Defensa nacional. El personal laboral s tiene derecho a instar peticiones colectivas en materia de salario, y asistenciales. 96

i) Personal espaol que trabaja en bases USA . Ms reliquia. La Resolucin de 14/7/1997 publica el Convenio colectivo de este personal. j) Estibadores portuarios. RD 2/1986 completado con los convenios y con el Acuerdo Marco para la regulacin de las relaciones laborales en el Sector Portuario. La competencia sobre puertos pertenece a las CCAA. Se trata de una actividad temporal e intermitente, dependiendo de que lleguen a puerto barcos para carga o descarga. De estas operaciones se encargan unas sociedades, que son las que contratan a los trabajadores. Los trabajadores se apuntan en listas y son llamados por turno. En caso de insuficiencia, podr solicitarlos de las Listas de Estibadores del INEM. Si hay que manipular mercancas peligrosas, se deber contratar personal cualificado. Hay que distinguir entre el personal de las sociedades gestoras (las Concesionarias del Servicio), que son trabajadores comunes, y los trabajadores de estiba y destiba. Estos mantienen una relacin doble, con la sociedad gestora y con la naviera concreta para la que prestan sus servicios. Los trabajadores pueden ser contratados por la Sociedad Estatal (debe proporcionarles formacin profesional permanente) o por una Concesionaria concreta, teniendo en este caso la consideracin de contrato laboral comn, aunque con algunas diferencias: a) el contrato de trabajo slo puede concertarse por tiempo indefinido; b) en el contrato a tiempo parcial no se produce la suspensin, quedando la relacin novada. Jornada: se distinguir entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. El contrato se extinguir si el estibador en relacin laboral especial rechazase varias ofertas de empleo de empresas que desean hacerle contrato comn. El empresario queda obligado a respetar la legislacin vigente en materia laboral y fiscal, as como la proteccin en materia de seguridad e higiene en el trabajo. La direccin de los trabajos pertenece a la Empresa estibadora, que a su vez deber respetar lo que mande la Autoridad Portuaria y el Capitn del buque en lo que concierne a la estiba y desestiba. En lo no regulado se seguir el ET. k) Trabajadores de la minera? RD 3255/1983. Las normas del presente Estatuto del Minero sern de aplicacin a las relaciones laborales desarrolladas en las empresas dedicadas a las labores de explotacin y aprovechamiento de los yacimientos minerales y dems recursos geolgicos, quedando, asimismo, incluidas las labores mineras de investigacin. La presente norma ser aplicable en las empresas que desarrollan las labores descritas, bien sea en forma directa o como contratistas, subcontratistas o compaas auxiliares, y respecto de los trabajadores mineros de los distintos grupos profesionales de interior y exterior (obreros, empleados y tcnicos de grado medio y de grado superior). No ser de aplicacin a las actividades distintas de las mencionadas. La contratacin, que se presume por tiempo indefinido, se llevar a cabo segn lo previsto en el 15.1 ET Los trabajadores comprendidos en el mbito de esta norma, con carcter previo a su contratacin se sometern a reconocimiento mdico. Dicho reconocimiento mdico deber producirse, asimismo, si por cualquier causa se extinguiera la relacin laboral. En el contrato de trabajo, que se formalizar por escrito, deber existir constancia expresa de haberse practicado los correspondientes reconocimientos mdicos. Los representantes de los trabajadores vigilarn y controlarn el cumplimiento de lo dispuesto en este artculo. La jornada mxima empezar a computarse desde la entrada de los trabajadores en el pozo o galera y concluir con la salida a bocamina. La jornada de trabajo subterrnea se reducir a 6 horas diarias en los casos de especial penosidad (humedad, calor excesivo, posicin inhabitual del cuerpo). El descanso semanal (2 das) podr fraccionarse, acumulando un da a otros ms y disfrutndolos seguidos, en el perodo de 4 semanas. Las horas extraordinarias slo podrn realizarse para reparacin de siniestros, riesgo grave para las materias primas, o casos similares. En la Prevencin de Riesgos laborales se sigue el RD comn (1389/1997). 97

9. EL SISTEMA DE GARANTAS. A) LA DUALIDAD DE VAS DE RECLAMACIN. Los derechos bsicos del trabajador se configuran en la CE como derechos pblicos subjetivos. El reconocimiento constitucional de estos derechos no slo vincula a los particulares, sino tambin a los derechos pblicos. Esta doble faz se reproduce en las llamadas garantas secundarias de los derechos: la potestad sancionadora administrativa y la penal. El lesionado puede acudir a la jurisdiccin laboral, contencioso-administrativa, penal o civil. B) RGIMEN SANCIONADOR ADMINISTRATIVO Y PENAL. a) La garanta administrativa. A la Adm. Laboral le corresponde la facultad de sancionar los incumplimientos verificados por la Inspeccin. Las reglas y principios jurdicos son comunes, con matices, al resto del Derecho Pblico sancionador: principio de legalidad, de tipicidad, de non bis in idem, de culpabilidad y derecho a la presuncin de inocencia. Infracciones: RD Legislativo 5/2000. Es toda accin u omisin de los sujetos responsables, que est tipificada y sancionada en la presente Ley y en las Leyes de orden social. El RD diferencia las infracciones laborales segn el diferente mbito personal de los infractores: mientras que en las infracciones tpicamente laborales slo se contempla como sujeto infractor al empresario, en las infracciones en materia de empleo o de prevencin de riesgos laborales quedan afectados trabajador y empresario. Infracciones del empresario: Tipificacin de las infracciones: leves, graves y muy graves. Las primeras son incumplimientos relativos a deberes formales o documentales; las graves y muy graves, a lesiones sobre el derecho del trabajador. Sanciones: se aplicarn segn el tipo de infraccin. La ms tpica es la multa, cuya cuanta viene estipulada y se actualiza peridicamente. Leves: 30-300 . Graves: 300-3000 . Muy graves: 3000-90000 . Las multas por infraccin de la prevencin son muy elevadas. No obstante, existe una atenuacin en las multas por razones socioeconmicas. Otras medidas: paralizacin inmediata de la actividad (que no es una medida sancionadora, sino cautelar), suspensin temporal o cierre del centro de trabajo. Siempre debe respetarse el Procedimiento sancionador. Procedimiento sancionador: comienza siempre de oficio, por acta levantada por la Inspeccin de Trabajo. El documento se notifica al sujeto responsable, para que presente las alegaciones que crea conveniente, pudiendo acceder al documento abierto y aportar los medios de prueba oportunos. La instruccin y resolucin del expediente corresponde al Jefe de la Inspeccin Provincial (u rgano homlogo de la CA), o al Subdelegado del Gobierno, en el caso de extranjeros. El recurso contra las sanciones corresponde a la jurisdiccin laboral, aunque en 2003 (fecha del libro) an no se haba desarrollado el procedimiento adecuado, siguiendo por la va C-Adm. b) La tutela penal de los derechos socio-laborales. El Ttulo XV del CP (311318) los califica como Delitos contra los derechos de los trabajadores : 1) imponer y mantener condiciones ilegales de trabajo, concurriendo el abuso de situacin de necesidad; 2) trfico ilegal de trabajadores, incluido el favorecimiento de la inmigracin, clandestina mediante la simulacin de contrato; 3) conductas discriminatorias en el empleo por razn de sexo, raza, etc. 4) delitos contra los derechos fundamentales colectivos (libertad sindical y huelga); 5) ausencias de las medidas de salud y prevencin de riesgos; 7) delito de acoso laboral, en su doble vertiente de acoso sexual o moral. La mayor dificultad es delimitar entre los tipos administrativos y penales ya que el primero da origen a sancin, y el segundo a la privacin de libertad. El otro gran problema es la exigencia del non bis in idem. C) LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE LOS DERECHOS DERIVADOS DE LA RELACIN LABORAL. 98

Aunque en materia laboral todos los rdenes jurisdiccionales tienen reconocido un mbito de intervencin, lo peculiar de nuestro ordenamiento laboral es la creacin de un orden jurisdiccional propio, la jurisdiccin social con un Juzgado propio (antao, la Magistratura de Trabajo) y un Proceso a a medida del trabajador (contratante dbil). El criterio utilizado para delimitar el mbito jurisdiccional y competencial del orden social es: la materia laboral; los conflictos individuales o colectivos de trabajo; y las reclamaciones en materia de SS. En la prctica surgen muchos conflictos de jurisdiccin. Los mayores se dan con la jurisdiccin C-Adm. a veces con sentencias diferentes sobre un mismo asunto, segn la jurisdiccin que haya juzgado. Con esto se resiente el principio de seguridad jurdica, por lo que sera conveniente que un orden jurisdiccional se atenga a los criterios fijados por otro en materias de su competencia. Pero la propia Sala de Conflictos adopta una posicin vacilante. Menor es la conflictividad entre el Juez civil y el Juez Social, ya que el 37.2 LEC exige del juez civil la abstencin en casos que corresponda al juez social, lo que no siempre cumple (es corriente que el juez civil exija responsabilidad extracontractual por los daos producidos a consecuencia de accidentes de trabajo o derivados de conductas empresariales lesivas de los derechos del trabajador). Una cuestin especialmente conflictiva es la determinacin de la competencia judicial internacional en el orden social. Debe recordarse que las normas internacionales de los Tratado y Convenios priman sobre las nacionales El Proceso laboral: a) principios inspiradores del proceso: atenuacin del principio dispositivo, justicia rogada; b) principios informadores: oralidad, concentracin de las actuaciones, celeridad, inmediacin y publicidad. c) Capacidad y legitimacin procesal: la tienen los empresarios, ya sean personas fsicas o jurdicas, o entidades sin personalidad jurdica (comunidades de bienes) representadas por sus directores o gestores; los sindicatos y las asociaciones empresariales; y el litisconsorcio pasivo o activo (relaciones triangulares con pluralidad de sujetos empresariales). d) representacin y defensa procesales: la presencia de abogado es facultativa en la fase declarativa o de instancia, pero es preceptiva en la presentacin del recurso. No obstante, el trabajador tiene derecho a que se le asigne un abogado de oficio. Los Sindicatos tienen concedida la facultad de representacin y defensa de sus afiliados, contando con su autorizacin. e) Conciliacin previa: tras la presentacin de la demanda, el proceso tiene una fase previa en la que se intenta llegar a la conciliacin de las partes ante un organismo de Mediacin, evitando el proceso. Si se llega a un acuerdo, es ejecutivo. En el caso de la Adm. se llama reclamacin administrativa previa, y representa un autntico privilegio para la Adm. pues lo usual es que sta no acepte la reclamacin y vaya a proceso, pero conociendo ya los argumentos de la otra parte. f) Cumplido este trmite procesal previo, as como los eventuales actos preparatorios y medidas precautorias (la prctica de prueba anticipada) se iniciar el proceso en sentido estricto. g) Las actuaciones procesales deben realizarse en los trminos y plazos legalmente previstos, en jornadas y horarios hbiles. Los escritos se presentarn en la Secretara del Tribunal competente, hasta las 15 horas del da hbil siguiente al del vencimiento del plazo, o en el Juzgado de Guardia de dicha circunscripcin, cuando se presente el ltimo da fuera del horario del registro correspondiente. h) Juicio oral: admitida a trmite la demanda, se sealar da y hora para la celebracin de un segundo acto de conciliacin, en este caso judicial: si se llega a un acuerdo el proceso finaliza, pero no por sentencia sino por transaccin. De no haber avenencia, se pasara a juicio oral. La estructura del juicio es muy sencilla: alegaciones, pruebas, conclusiones. La complicacin depender del asunto concreto y de los usos de cada juzgado. En relacin a los medios probatorios, hay mayor implicacin del Juez Laboral en la bsqueda de la verdad. A diferencia del Juez civil, cuenta con las llamadas diligencias para mejor proveer (que l mismo encarga que se realicen) con la prueba estadstica y con la prueba de expertos.

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Carga de la prueba: suele corresponder al empresario, ya que el trabajador goza de menores medios para buscarla, pues la empresa no se las facilitar. En las conductas de discriminacin es importante la prueba indiciaria (estar embarazada puede hacer pensar al juez que el despido es por este motivo). Modalidades procesales: responde a las reglas del proceso ordinario, salvo algunos casos perentorios con plazos escasos para ejercitar la accin (el mes de agosto es hbil). El juez determinar la modalidad adecuada. Clases de Procesos: 1) por despido disciplinario y sanciones. 2) por despido objetivo o despido colectivo. 3) por pretensiones en materia de vacaciones. 4) por impugnacin de laudos arbitrales y resoluciones denegatorias del depsito de las Actas. 5) por pretensiones relativas a la clasificacin profesional. 6) por modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. 7) por movilidad geogrfica. 8) por reclamaciones sobre permisos de lactancia. 9) por reduccin de jornada por motivos familiares. 10) el procedimiento de oficio. 11) proceso de conflictos colectivos. 12) proceso de impugnacin de convenios colectivos. 13) impugnacin de estatutos sindicales o de su modificacin. 14) proceso de tutela de los derechos de libertad sindical y del resto de derechos fundamentales. j) Recursos. Tras la correspondiente sentencia o Auto, la parte disconforme puede oponer: 1) contra las Providencias y Autos dictados por el Juez de los Social, el recurso de reposicin. 2) Contra los dictados por las Salas de lo Social, el recurso de splica (al estar ste derogado por la LEC, dice el 186 LPL que se substanciar en ambos casos por el recurso de reposicin). 3) Contra las Sentencias y Autos resolutorios del recurso de reposicin de los Juzgados de lo Social cabe recurso de Suplicacin, del cual conoce la sala de lo Social de los TSJ. Es un recurso diferente al de apelacin en el mbito civil, pues es un recurso extraordinario que slo puede interponerse contra las resoluciones que la Ley prevea expresamente y por los motivos legalmente tasados, teniendo un conocimiento limitado sobre la revisin de hechos. 4) Recurso de casacin ante la sala IV del TS, con carcter devolutivo y extraordinario. Dos modalidades: recurso de Casacin Ordinario, que se limita a las sentencias dictadas en nica instancia por las Salas de los Social de los TSJ y la de la Audiencia Nacional; o el Recurso de Casacin para la Unificacin de Doctrina, que en su momento despert grandes expectativas (hay ms de 20 salas de lo Social en todo el Estado) pero que se ha mostrado inoperante ante sus muchas limitaciones y el elevado nmero de inadmisiones (80%). Este recurso slo es vlido para las sentencias dictadas en Suplicacin en las que concurra el presupuesto de contradiccin (que haya otra sentencia divergente a la dada en un caso anlogo, dictada por otro TSJ). 5) Recurso de Revisin de las sentencias ya firmes: de escassima aplicacin. k) Proceso de ejecucin: una vez ganado el pleito, hay que ejecutarlo. Es una vergenza la dilacin que en nuestro pas sufre la ejecucin de sentencia. En el mbito laboral la cuestin se mitiga por la cobertura que presta el FOGASA. La Ejecucin de sentencia puede ser: Ejecucin definitiva; comn (prestaciones dinerarias); especial (sentencias de despidos, sentencias frente a Entes Pblicos); provisional; ejecucin de sentencias condenatorias en materia de SS; ejecucin de sentencias de despido; ejecucin de sentencias recadas en procesos de conflicto colectivo; ejecucin de sentencia de impugnacin de convenio colectivo. D) PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD DE LAS ACCIONES EN DEFENSA DE LOS DERECHOS DERIVADOS DE LA RELACIN JURDICO-LABORAL. El trabajador no dispone de un tiempo ilimitado para ejercer sus derechos (debe hacerlo en tiempo). Ambas figuras responden a un mismo fin, la proteccin de la seguridad jurdica por encima de la justicia material. Prescripcin: el 59 y 60 ET sealan los plazos de prescripcin de las infracciones laborales, tanto de las administrativas como de las disciplinarias. La regla general fija 1 ao a contar desde la terminacin real del contrato. Excepciones: para las reclamaciones de cantidad y para las obligaciones de tracto nico, se empieza a contar (dies a quo) desde el da siguiente al determinante de la deuda, finalizando el plazo (dies ad quem) el da siguiente a la notificacin o emplazamiento judicial.

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Caducidad: se aplicar en cualquier decisin extintiva del contrato, salvo por jubilacin anticipada; en los casos de movilidad geogrfica o de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. El trabajador dispone slo de los 20 das hbiles siguientes.

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V. ORDENACIN JURDICA DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO. A) PLANTEAMIENTO GENERAL: LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS E INTERESES. En el campo de las relaciones laborales, el ordenamiento jurdico reconoce el principio de autotutela. En tal sentido, la CE garantiza el derecho a la huelga de los trabajadores como medida de presin directa para defender sus intereses colectivos (28.2 ) as como el derecho a la solucin autnoma (sin intervencin del Estado) de los conflictos colectivos (37.1 y 2). Lo caracterstico del conflicto colectivo es que una pretensin que afecta a un grupo de trabajadores se convierte en una reivindicacin de todo el colectivo afectado (aunque a algunos individualmente no les toque). El inters debe ser legtimo, actual, concreto, efectivo y controvertido. Tipos de conflictos colectivos: 1) conflictos sobre derechos o conflicto jurdico: se discute sobre la correcta interpretacin de una regla de Derecho que previamente contempla la regulacin del conflicto en cuestin. 2) conflictos sobre intereses o conflictos econmicos: los trminos en que se plantea el conflicto no estn contemplados en ninguna regla previamente establecida. El conflicto trata de crear una va de Derecho. Los primeros se llaman tambin litigios, los segundos controversias. La bsqueda de la solucin jurdica del conflicto puede requerir la utilizacin de ciertos procedimientos: Conciliacin (intervencin de tercero no dirimente que trata de encontrar la avenencia entre las partes); Mediacin (id, que propone una solucin de compromiso para alcanzar un acuerdo) y Arbitraje (id. que establece la solucin del conflicto a travs de un laudo de obligado cumplimiento). Estos procedimientos pueden combinarse. Solucin heternoma: slo con carcter subsidiario y excepcional, el principio de heteronoma pblica (la intervencin del Estado) puede desplazar al de autonoma. El predominio de las soluciones heternomas es propio de los regmenes autoritarios. La huelga y el cierre patronal es el recurso a la fuerza. No resuelven el conflicto, sino que buscan establecer una correlacin de fuerzas ms favorable para la posterior negociacin. B). LOS PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS DE INTERESES. a) Heteronoma y Autonoma : En la primera, los poderes pblicos imponen una norma jurdica (ya existente o un arbitraje obligatorio. En la Autonmica, el conflicto se resuelve mediante acuerdo de las partes implicadas. El Acuerdo colectivo es la va seguida en los Estados democrticos (37.1 CE), mientras que la del Arbitraje obligatorio (salvo en casos excepcionales) est prohibida por la OIT y la Carta Social Europea. b) Rgimen jurdico de los procedimientos de solucin de los conflictos colectivos. El 37.2 CE reconoce el derecho de los representantes de los trabajadores y empresarios para resolver los conflictos colectivos que les afecten. Veremos dos procedimientos de solucin de conflictos: 1) El procedimiento administrativo de resolucin de conflicto colectivo: Se regula en el RDLegislativo 17/1977, dictado en plena transicin poltica. Deja excesivamente en manos del poder pblico la solucin del conflicto, aunque la intervencin del TC lo ha depurado. El procedimiento de conflicto colectivo queda restringido a los conflictos de intereses. Quedan prohibidas las llamadas huelgas novatorias. Es decir: no se podr plantear procedimiento de conflicto colectivo para modificar lo ya pactado en convenio colectivo, o que haya sido establecido por laudo. La legitimacin para instar el procedimiento de conflicto colectivo la ostentan los representantes de los trabajadores en el mbito correspondiente al conflicto, y el empresario o los representantes empresariales. La competencia para conocer del conflicto colectivo corresponde (segn el mbito del conflicto) a la Direccin Provincial de Trabajo o a la Direccin general de Trabajo mbito estatal- o a sus correspondientes en las CCAA. 102

Mecnica procedimental: el planteamiento del conflicto se formaliza por escrito, identificando personas y mbito, los hechos que originan el conflicto y las peticiones concretas. Dicho escrito se presentar ante la autoridad administrativa correspondiente, que lo trasladar a la contraparte, y las citar posteriormente ante ella. En este acto de comparecencia la autoridad laboral intentar la avenencia entre las partes, ya sea por conciliacin o por mediacin. Si las partes aceptan alcanzar un acuerdo colectivo, dicho acuerdo ex lege tendr la misma eficacia jurdica que lo pactado en convenio colectivo. Tambin pueden las partes diferir la solucin a un tercero con facultades dirimentes (arbitraje voluntario) el cual dictar un laudo arbitral dotado de la misma eficacia jurdica que el acuerdo entre las partes. Si las partes no se ponen de acuerdo ni siquiera en designar un tercero, el conflicto se resolva mediante procedimiento arbitral de sometimiento obligatorio (26 RDL). El TC ha declarado esta medida inconstitucional, quedando el conflicto de intereses abierto. En los conflictos sobre derechos (conflicto jurdico), si las partes no se han puesto de acuerdo la autoridad laboral remitir de oficio las actuaciones practicadas al orden jurisdiccional social. 2) Los procedimientos extrajudiciales para la solucin de conflictos colectivos: La tendencia general es la solucin autnoma de los conflictos, individuales o colectivos, evitando la va administrativa. Tambin es el deseo del legislador (85, 91 ET). En 1996 las organizaciones sindicales y empresariales ms significativas pactaron el ASEC (Acuerdo sobre Solucin Extrajudicial de Conflictos Laborales). El ASEC recogi toda la gama de conflictos planteados, incluidos los jurdicos. Recoge la prohibicin de acudir a la huelga durante la tramitacin del procedimiento colectivo, y tambin el derecho de huelga como medida previa a la tramitacin. Objeto: son susceptibles de acogerse al ASEC los conflictos colectivos por discrepancia en la interpretacin o en la aplicacin de lo recogido en el convenio; los ocasionados por discrepancias surgidas durante la negociacin del convenio, acuerdo o pacto colectivo; los conflictos que se susciten sobre los servicios de seguridad y mantenimiento en caso de huelga; las discrepancias surgidas en los preceptivos perodos de consulta que exigen el 40, 41 y 51 ET (movilidad geogrfica, modificacin de la jornada laboral y despido colectivo). Dichos conflictos pueden someterse a los procedimientos de solucin previstos en el ASEC, cuando el sector de actividad afectado exceda del mbito de una CA o la empresa tenga centros en distintas CCAA. El ASEC no contempla la resolucin de conflictos individuales. Procedimientos: Mediacin o Arbitraje. Se deja a la voluntad de las partes la eleccin del mismo. La Mediacin es realizada por un rgano unipersonal o colegiado que propone unas soluciones, que las partes pueden aceptar o rechazar. La Mediacin es obligatoria: a) cuando la pide una de las partes, b) como requisito previo a la comunicacin formal de huelga; c) como requisito para la presentacin de demandas de conflicto colectivo ante la J. Laboral. Arbitraje: se acuerda por sometimiento voluntario de las partes. La solucin dada (laudo arbitral) excluye otro procedimiento, y slo puede ser recurrido (en el plazo de 30 das) cuando el rbitro se haya excedido de sus competencias, resolviendo cuestiones ajenas al compromiso arbitral, o la resolucin contradiga normas constitucionales o legales. Los actos arbitrales de sometimiento voluntario son jurdicamente equiparables a los convenios colectivos de trabajo. El ASEC-II, de 31.1.2001, y su Reglamento de Aplicacin fue suscrito por UGT y CCOO, y por la CEOE y la CEPYME, con vigencia hasta 31.12.2004. Mantiene el sistema del primer ASEC, perfeccionando algunos aspectos.

C) ORDENACIN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE PRESIN COLECTIVA. a) LA HUELGA. Es una perturbacin del proceso productivo, acordada colectivamente como medida de presin para la defensa de los intereses colectivos o generales de los trabajadores. Las respuestas al hecho de la huelga van en paralelo con la historial del sindicalismo: 103

1) Respuesta represiva, a travs de normas punitivas de naturaleza penal, tanto en el primer liberalismo como en los sistemas autoritarios. 2) Tolerancia de la huelga. Se pretende ignorarla, y as no se castiga el fenmeno colectivo, sino que simplemente se considera incumplimiento laboral del trabajador, individualmente considerado (huelga-libertad) 3) La huelga como un derecho subjetivo del trabajador. Segn el ordenamiento puede tratarse como un simple derecho, o como un derecho fundamental. 1) Configuracin jurdica del derecho de huelga : nuestra CE y los Textos Internacionales consagran este modelo, otorgndole el mximo rango de derecho fundamental (28.2 CE: Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecer las garantas precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad). Esta LO reguladora del derecho de huelga an no ha sido promulgada, siguiendo en vigor la regulacin preconstitucional (RDL 17/1977), aunque corregida por el TC. Los juristas hablan del modelo de huelga del TC. 2) mbito subjetivo del derecho de huelga: Es un derecho de los trabajadores (28.2 CE), siendo de aplicacin directa e inmediata El 28.1 pone algunas limitaciones en su ejercicio a los funcionarios, excluyendo del derecho de huelga a las FF Armadas y dems Cuerpos sometidos a la disciplina militar. El 127.1 prohbe la libertad de sindicacin a los Magistrados y Fiscales, pero ello no excluira su derecho de huelga, ya que el derecho de huelga es un derecho autnomo vinculado a la libertad sindical pero no dependiente necesariamente de ella para ser ejercitado. Derecho de huelga de los funcionarios El TC fue muy claro al sealar que no est regulado y por lo tanto, tampoco prohibido- por el RDL 17/1977. Si no hay regulacin ni prohibicin, mal puede hablarse de inconstitucionalidad por esta causa. La libertad sindical de los funcionarios est directamente reconocida en la Ley Orgnica de Libertad Sindical (LOLS 11/1985, art. 2.2) y en la Ley 31/1991 de Presupuestos Generales del Estado, en donde se contempla la deduccin proporcional de haberes del funcionario en huelga (36). No tienen derecho constitucional de huelga los trabajadores autnomos o independientes, los profesionales liberales, los autopatronos (comerciantes, agricultores), ni los estudiantes (pues no tienen la condicin de trabajadores). 3) Titularidad del derecho de huelga: Hay dos posiciones. La visin anglosajona y centroeuropea liga el ejercicio de la huelga con la negociacin colectiva, siendo titulares del derecho los sindicatos. La otra versin (OIT, Carta Social Europea) considera que el titular del derecho es el hombre individual en cuanto perteneciente a un grupo social; en consecuencia, nuestra CE considera la huelga como un derecho individual que se ejerce colectivamente (28.2). (El RDL 17/1977 no atribuye expresamente el derecho a los trabajadores, pero fue corregido por STC 11/1981). No hay un derecho de huelga individual y otro colectivo. Existe un solo derecho de huelga que puede ser ejercido por los trabajadores individuales en agrupacin con otros (grupo informal de huelga) o por sujetos colectivos formalizados. En el caso de que los sindicatos promuevan la huelga, el TC reconoce que el sindicato dispone de facultades para convocarla o concluirla, pero dejando a salvo el carcter irrenunciable del derecho de huelga de cada trabajador individual. 4) Modalidades de huelga: El derecho de huelga comprende tambin la facultad de elegir la modalidad de huelga. Criterios: a) por el modo de realizacin: cesacin del trabajo o perturbacin de la actividad normal; b) por la finalidad perseguida: huelga laboral o huelga poltico-social. La primera persigue mejorar las condiciones concretas de trabajo, y suele resolverse por la negociacin colectiva. La segunda modalidad expresa el rechazo a una medida general del Gobierno, o reivindica alguna mejora general para los trabajadores (pensiones, desempleo) sin que haya de mediar negociacin inmediata;.c) por la duracin: indefinida, intermitente, a tiempo determinado; d) por la afectacin: huelga primaria (la de los trabajadores afectados) o huelga de apoyo; e) por el modo de participacin: total (de toda la plantilla), rotatoria (el turno de noche), neurlgica (los puestos de trabajo clave en la produccin); f) por los sujetos convocantes: huelga de trabajadores, huelga de funcionarios, huelga sindical. 104

- Configuracin legal de las distintas modalidades de huelga: La CE consagra el derecho de huelga (28.2) y lo dota de garantas (53, 81, 161) pero no lo define ni describe. El TC considera que corresponde al legislador confeccionar una regulacin de las condiciones de ejercicio del derecho, de modo que el derecho de huelga slo puede ejercerse por los cauces fijados. a) Tipos de huelgas lcitas: El RDL 17/1977 no delimita el contenido del derecho, ni establece los tipos de huelga, slo expresa de modo general (7.1) la forma tpica de proceder en caso de huelga: mediante la cesacin de la prestacin de servicio de los trabajadores afectados y sin ocupacin por parte de los mismos del centro de trabajo o de sus dependencias. El 7.2 considera ilcitas o abusivas las huelgas rotatorias, las efectuadas por los trabajadores que presten servicios en sectores estratgicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, las de celo o reglamento y, en general, cualquier forma de alteracin colectiva en el rgimen de trabajo distinta a la huelga. Estas limitaciones empobrecen el sentido del 28.2 CE. El TC lo corrige y afirma que, si bien el derecho de huelga no debe entraar necesariamente cualquier foma o modalidad de huelga o de accin directa de los trabajadores, sin embargo esta limitacin ha de interpretarse de forma restrictiva, ya que constituyen limitaciones a un derecho fundamental. Esto significa que se debe aceptar cualquier modalidad de huelga que no est expresamente prohibida. b) Tipos de huelga ilcita: La huelga es ilegal: a) Cuando se inicie o sostenga por motivos polticos o con cualquier otra finalidad ajena al inters profesional de los trabajadores afectados; b) Cuando sea de solidaridad o apoyo, salvo que afecte directamente al inters profesional de quienes la promueven o sostengan; c) Cuando tenga por objeto alterar, dentro de su perodo de vigencia, lo pactado en un Convenio Colectivo o lo establecido por laudo; d) Cuando se produzca contraviniendo lo dispuesto en el presente Real Decreto-Ley, o lo expresamente pactado en Convenio Colectivo para la solucin de conflictos (11, RDL 17/1977). Como ejemplos concretos de huelga ilcita, v. 7.1 y 7.2 (arriba). 5) El procedimiento de realizacin de la huelga: a) La convocatoria o declaracin de la huelga; el acuerdo de declaracin de huelga habr de ser comunicado al empresario o empresarios afectados y a la autoridad laboral por los representantes de los trabajadores. La comunicacin de huelga deber hacerse por escrito y notificada con cinco das naturales de antelacin, al menos, a su fecha de iniciacin. Cuando el acuerdo de declaracin de huelga lo adopten directamente los trabajadores mediante votacin, el plazo de preaviso comenzar a contarse desde que los representantes de los trabajadores comuniquen al empresario la celebracin de la misma. La comunicacin de huelga habr de contener los objetivos de sta, gestiones realizadas para resolver las diferencias, fecha de su inicio y composicin del comit de huelga (3 RDL 17/1977) b) El desarrollo de la huelga: El art. 5 prev la creacin de un comit de huelga que no podr exceder de doce personas. Corresponde al comit de huelga participar en cuantas actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen para la solucin del conflicto. 6.7: el comit de huelga habr de garantizar durante la misma la prestacin de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atencin que fuese precisa para la ulterior reanudacin de las tareas de la empresa. 8.2: Desde el momento del preaviso y durante la huelga, el Comit de huelga y el empresario, y en su caso los representantes designados por los Comits de huelga y por los empresarios afectados, debern negociar para llegar a un acuerdo, sin perjuicio de que en cualquier momento los trabajadores puedan dar por terminada aqulla. El pacto que ponga fin a la huelga tendr la misma eficacia que lo acordado en Convenio Colectivo. c) Piquetes informativos: 6.6.: Los trabajadores en huelga podrn efectuar publicidad de la misma, en forma pacfica, y llevar a efecto recogida de fondos sin coaccin alguna. (Una STC condena a la Ertzaintza por intimidacin de los piquetes informativos mediante la filmacin en vdeo de su actividad). 6.4: Se respetar la libertad de trabajo de aquellos trabajadores que no quisieran sumarse a la huelga. d) Derecho de reunin: el lugar habitual para ejercerlo es el centro de trabajo. Algunos juristas consideran que el 7.1 puede originar interpretaciones ambiguas 105

(7.1: El ejercicio del derecho de huelga habr de realizarse (...) sin ocupacin por los trabajadores del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias). Una STS de 7.3.1985 ha considerado que la ocupacin pacfica del centro de trabajo no convierte la huelga en un acto ilcito. e) Los servicios de seguridad y mantenimiento: Ya hemos visto el 6.7: el comit de huelga habr de garantizar durante la misma la prestacin de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atencin que fuese precisa para la ulterior reanudacin de las tareas de la empresa. En cuanto a los sujetos que deben prestar este servicio, deben ser los propios trabajadores de la empresa, salvo que sean sustituidos por grave incumplimiento de este deber (6.5: En tanto dure la huelga, el empresario no podr sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado nmero 7). Si el comit no garantiza el servicio, el empresario acudir a la jurisdiccin social, pero excepcionalmente y ante la inminencia de la huelga puede designar l mismo los trabajadores. 6) Lmites constitucionales en el ejercicio del derecho de huelga: los servicios esenciales para la comunidad: El derecho de huelga puede ser objeto de suspensin cuando se acuerde la declaracin del estado de excepcin o de sitio (55.1 CE) y cuando afecte al mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad (28.2 CE). El art. 10 RDL 17/1977 establece que cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestacin de servicios pblicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la Autoridad gubernativa podr acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podr adoptar a tales fines las medidas de intervencin adecuadas. Las medidas necesarias dictadas por la Autoridad gubernativa pueden ser impugnadas a fin de evitar extralimitaciones y excesos en la fijacin de los servicios pblicos. 7) Terminacin de la huelga : 8.2: en cualquier momento los trabajadores puedan dar por terminada la huelga. El pacto que ponga fin a la huelga tendr la misma eficacia que lo acordado en Convenio Colectivo. 8) Arbitraje obligatorio: El TC justifica el arbitraje obligatorio como solucin excepcional (ej. huelga de pilotos de Iberia de 2003). Aunque sea obligatorio no se lesiona ningn derecho, pues el rbitro es imparcial. 9) Efectos de la huelga: En un rgimen jurdico de huelga-represin las faltas al trabajo son reprimidas con crcel. En el rgimen de huelga-libertad, el absentismo se considera injustificado y se penaliza con das de haber o incluso con la resolucin del contrato. En el modelo de huelga-derecho, la realizacin de la huelga es un acto jurdicamente lcito que no extingue la relacin de trabajo, ni puede dar lugar a sancin alguna, salvo que el trabajador, durante la misma, incurriera en falta laboral (6.1.). El despido por hacer huelga es nulo. 6.2: Durante la huelga se entender suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendr derecho al salario. La reduccin salarial debe ser proporcional a la duracin de la huelga, pues otra cosa sera castigo. 6.3. El trabajador en huelga permanecer en situacin de alta en la Seguridad Social, con suspensin de la obligacin de cotizacin por parte del empresario y del propio trabajador. El trabajador en huelga no tendr derecho a la prestacin por desempleo, ni a la econmica por incapacidad laboral transitoria. 6.4. Se respetar la libertad de trabajo de aquellos trabajadores que no quisieran sumarse a la huelga. En caso de huelga ilegal se pierde la proteccin especial, pasndose entonces al rgimen jurdico de huelga-libertad. No puede hablarse de extincin de contrato, pues ste queda subsistente y en suspenso; pero el empresario puede ejercer sus facultades disciplinarias y despedirlo, aunque el criterio es el grado de participacin activa del empleado en la huelga ilegal, no slo el mero hecho de hacerla. b) El cierre patronal o lock-out. 1) Es una medida de presin del empleador que consiste en el cierre o la clausura temporal del centro de trabajo en defensa de 106

sus intereses empresariales. Aunque est reconocida en 37.2 CE, con esta medida se rompe el equilibrio entre patronal y trabajadores, que es lo que pretende conseguir el derecho de huelga. El derecho al cierre patronal tiene una garanta constitucional inferior al derecho de huelga. 2) Modalidad de cierre patronal admitida: Es el cierre patronal defensivo. Segn el TC no es inconstitucional este cierre (37.2 CE). RDL, 12.1. Los empresarios slo podrn proceder al cierre del centro de trabajo en caso de huelga (...) cuando concurra alguna de las circunstancias que siguen: a) Existencia de notorio peligro de violencia para las personas o de daos graves para las cosas. b) Ocupacin ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias, o peligro cierto de que sta se produzca. c) Que el volumen de la inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan gravemente el proceso normal de produccin. 13.1. El empresario (...) deber ponerlo en conocimiento de la Autoridad laboral en el trmino de doce horas. 13.2. El cierre de los centros de trabajo se limitar al tiempo indispensable para asegurar la reanudacin de la actividad de la empresa, o para la remocin de las causas que lo motivaron. El cierre patronal lcito tiene los mismos efectos que los atribuidos a la huelga legal (12.2): el contrato de trabajo no se extingue, sino que queda en situacin suspensiva. El trabajador no puede ser sancionado. Entre empresario y trabajador no hay deuda de salario ni de prestacin de servicio. El trabajador permanece en situacin de alta especial en la SS, quedando en suspenso la obligacin de cotizar del empleador y del mismo trabajador. El trabajador no puede acogerse al desempleo ni a la incapacidad temporal. El cierre patronal ofensivo (ilegal) es un acoso a los trabajadores a fin de que acepten unas condiciones salariales o de trabajo, mediante cierres parciales encubiertos (aquellos en que no se menciona para el cierre ninguna causa de las legalmente establecidas). Si se declara ilegal, ha de abonar lo atrasado a los trabajadores, pagar multa administrativa o penal (si hubo coacciones) y hasta delito de sedicin, si se comprueba una finalidad poltica atentatoria contra la seguridad del Estado.

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