FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1 agosto Monitor: pigargo_p@hotmail.com Comprar libro de Ospina Fernndez Jorge soscun Melo Calificaciones: Dos parciales

Cada uno 30 por ciento Final 35 por ciento Participacin 5 por ciento

Fechas parciales: Primer parcial 29 agosto Segundo parcial 13 de octubre D3 T ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

Fuente es de donde nace una obligacin, de donde proviene, de donde emana. Las fuentes de las obligaciones son contrato cuasicontrato delito y cuasidelito. Esta clasificacin se remonta al derecho romano, en el derecho romano clsico se da la clasificacin de gayo donde se habla del contrato y del delito, el derecho romano clsico se regia por el ritualismo, los contratos deban ser tpicos, para que yo pudiera suscribir un contrato deban estar las dos partes y la tipicidad, el delito se entenda como ciertas situaciones delictuosas que no generaban una pena de privacin dela libertad sino una consecuencia pecuniaria, eran 4 delitos, hurto, rapia, injuria, injuria causada injustamente, una es una obligacin contractual y la otra extra contractual, la rigidez de la tipicidad impeda que surgieran nuevas figuras aparte de las figuras tpicas y surgan nuevos contratos que no se entidad como contratos, estas figuras se entendan cuasi contrato, parecido a un contrato, casi un contrato, el derecho del pretor permiti surgir nuevas figuras del contrato, la tipicidad no era -til

pero se mantiene, en la clasificacin de Justiniano se encuentra la figura del contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito, el cuasidelito son todos los hechos ilcitos que el pretor fue decantando generando acciones para desarrollarlo, no coincidan con los delitos iniciales, sino que iban surgiendo con la practica, a estos se les llamaba cuasidelitos , el cuasicontrato era toda figura obligacional entre las partes no tipificado, hechos lcitos no contractuales, entonces se permite que se hagan pactos no tipificados en la ley, por ejemplo, la oferta es un acto jurdico donde hago una invitacin a celebrar un negocio, es un acto jurdico que me OBLIGA a cumplir la oferta, y no necesariamente es un contrato, hay actos jurdicos que no caben en la figura de contrato pero que genera obligaciones, as se entiende el cuasi contrato, un contrato son todos los vnculos contractuales cuasicontrato que es todo hecho licito que genera obligaciones ,y el delito que es un hecho ilcito que genera obligaciones, el derecho romano termina con esta clasificacin, contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, en el siglo 17 se suma una quinta fuente, el estado como tal tiene el derecho de imponer cargas a sus asociados que son las obligaciones, por esa poca el concepto de delito y cuasidelito empieza a evolucionar, se establece una distincin diferente a la del pretor, y se establece la intencionalidad del delito, en el delito hay dolo, en el cuasidelito hay negligencia, impericia, culpa, se quita el punto de vista histrico para poner el punto de vista intencional, esa ultima clasificacin la recoge nuestro cdigo civil en el articulo 1494

ART 1494: Se encuentran las fuentes de las obligaciones, la primera el contrato, la segunda el cuasicontrato (hechos voluntarios), la tercera delitos, la cuarta la ley, ese artculo vemos que esas son las fuentes de las obligaciones segn el cdigo civil colombiano.

Subsiste una duda y es que son cuasicontratos? Qu se entiende por cuasicontrato y que son los delitos?

ART 2302: definicin de cuasicontrato, delito y cuasidelito. Entonces se agrega como la quinta fuente de la obligacin el cuasidelito.

El cdigo civil recoge la diferencia del siglo 17. El cuasicontrato es un hecho lcito que no nace de una convencin.

ART 2303: hay tres principales cuasicontratos, agencia oficiosa, pago de lo no debido, y la comunidad.

Agencia oficiosa: una persona se otorga obligaciones por solidaridad, por ejemplo si hay un incendio en la casa del vecino, el esta de vacaciones, la persona salva sus cuadros y objetos de valor configurando una obligacin, la obligacin de una contraprestacin, es un hecho no convencional que genera obligaciones, nacen obligaciones sin que exista convencin o contrato.

Pago de lo no debido: le pago al que no era, le pago lo que no le debo, nace una obligacin de restitucin. Estas dos figuras buscan evitar el enriquecimiento injusto, se busca el equilibrio y la justicia.

Comunidad: Art 2322, comunidad de una cosa universal o singular sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad. Son situaciones en las cuales dos personas quedan dueas de la misma cosa sin acuerdo previo.

Hay muchas crticas al cuasicontrato puesto que no existe una definicin tcnica, y se busca que el derecho sea lo mas tcnico posible si se encuentra otra figura diferente de estas, que se hace?, posiciones ms modernas dice que no se hable de cuasicontrato sino de enriquecimiento sin causa, en ultimas el enriquecimiento sin causa genera obligaciones, cuando alguien se enriquece injustamente usualmente no hay contrato pero no hay hecho ilcito, pero igualmente genera la obligacin de compensar, de devolver ese indebido enriquecimiento.

Los contratos son una figura muy puntual, el cdigo lo define como la convencin de dos personas para generar obligaciones, qu pasa si se habla de mas personas?, qu pasa si se habla de figuras que no quieren generar sino extinguir obligaciones, esta definicin entonces es insuficiente, por lo cual en la doctrina moderna se habla de acto jurdico o de negocio jurdico.

El delito y el cuasidelito, intencional y no intencional, pero entonces se da la figura de la preterintencin, y no se miran figuras modernas como la actividad peligrosa por medio de la cual puedo generar daos a terceros, cuando se realiza por mi responsabilidad se mira entonces el aspecto objetivo, no subjetivo como la intencin por la preterintencin, no se mira la intencin sino el dao, hay dao? Hay responsabilidad, el delito y el cuasidelito es insuficiente puesto que no recoge figuras modernas de responsabilidad, as que se habla entonces de hecho ilcito.

Por ltimo se mantiene la ley, que continua siendo fuente de las obligaciones.

Esta clasificacin es bsicamente la clasificacin de autor francs Josserand, y es la clasificacin que se va a seguir en la clase. RESUMEN:

1. El acto jurdico bsicamente incluye actos unilaterales y es ms amplio que el concepto de contrato.

2. El hecho ilcito obedece a la responsabilidad patrimonial en general e incluye la responsabilidad patrimonial a pesar de que no haya dolo y culpa.

3. El enriquecimiento sin causa cobija las dems figuras como el pago de lo no debido, la agencia oficiosa, etc... Y recoge otras actividades que no se entienden dentro de los cuasidelitos legales.

4. La ley.

El autor colombiano Fredy Sandoval critica la figura tradicional de las fuentes de las obligaciones como las de Josserand, y establece la siguiente clasificacin.

1. Relaciones voluntarias que incluye acto jurdico.

2. Relaciones de familia que incluye matrimonios, uniones maritales, filiacin.

3. Relaciones patrimoniales que incluye enriquecimiento sin causa, buena fe, abuso del derecho.

4. Relaciones de autoridad que sera por ejemplo sentencias legales.

5. Costumbres.

6. Relaciones naturales que sera por ejemplo derechos humanos, dao moral, condiciones inherentes a la personalidad.

PREGUNTA Qu hay de diferente en esta clasificacin de la de Jossenard?

Cuando hablamos de estas fuentes de las obligaciones el anlisis es en torno al derecho privado, en la nueva clasificacin se recogen figuras del derecho pblico, como los derechos humanos.

Leer sentencia

6 agosto

Veamos que la clasificacin tradicional de las fuentes de las obligaciones no era suficiente para explicar muchos fenmenos, por lo cual acogemos la clasificacin de Josserand. Entonces el concepto de contrato y cuasi-contrato podran reunirse en el concepto de acto jurdico que es ms amplio, as mismo que ciertas figuras cabran dentro del concepto de enriquecimiento sin causa puesto que este es el fundamento de la obligacin, el delito y el cuasidelito en el cdigo civil se distinguen por la intencionalidad, y esos dos se podran acoger dentro del concepto de hecho ilcito porque existen otras figuras que no son culposas o dolosas y que los acoge esta figura como el de las actividades peligrosas o la preterintencin mirando la responsabilidad objetiva. Por ltimo se encuentra el concepto de la ley que es comn a ambas definiciones.

LA PRIMERA FUENTE DE LAS OBLIGACIONES: LA LEY

La ley tiene bsicamente dos funciones:

1. la ley se puede ver como fuente directa de las obligaciones, como causa inmediata de las obligaciones.

2. la ley se puede ver como causa remota de las obligaciones, causa indirecta de las obligaciones.

->La ley como causa directa de las obligaciones: Cuando la ley establece obligaciones a los padres respecto a sus hijos por ejemplo, los impuestos es otro ejemplo, igualmente la ley penal, la ley como fuente directa de las obligaciones tiene unas caractersticas para que genere obligaciones:

* Que sean taxativos

1. El sujeto activo, a quien va dirigida la ley

2. Hecho generador, que me lleva a m a que esa ley me sea aplicable, tiene que haber un hecho generador que me cause una consecuencia jurdica.

3. La obligacin como tal, la consecuencia jurdica, cunto me toca pagar?

Siempre que se est en presencia de la ley como fuente directa de la obligacin se presentan estos tres elementos.

Otra caracterstica de la ley como fuente directa es que la ley debe ser clara, porque si no es clara se corre el riesgo de que quede sujeta a interpretacin, aplicacin analgica por lo cual el ciudadano obtendra cargas que no tiene porque soportar.

-> La ley como causa indirecta de las obligaciones: La ley cumple esa funcin como fuente mediata o indirecta de las obligaciones, cuando yo acudo ante un juez, cuando el ordenamiento jurdico me faculta a m para acudir ante un juez para hacer cumplir mi obligacin, por otro lado es una fuente mediata de las obligaciones respecto de las otras fuentes puesto que la ley es quien le da la potestad a las otras fuentes de generar obligaciones.

LA SEGUNDA FUENTE DE LAS OBLIGACIONES: ENRIQUECIMIENTO SIN CASUSA

Hay que tener claro que se habla principalmente desde dos perspectivas o dos puntos de vista porque el enriquecimiento sin causa cumple con dos funciones:

1. Como principio general del derecho

2. Como fuente de las obligaciones

*Nos vamos a centrar en la segunda

El fundamento filosfico del enriquecimiento sin causa es la equidad, se quiere que en el ordenamiento jurdico exista un equilibrio patrimonial que siempre se mantenga, el problema que quiere solucionar esa figura como fuente es la ausencia de causa.

El concepto de ausencia de causa puede concebirse como ausencia de fuente, igualmente tambin se habla de causa como la falta de una razn de ser de ese desplazamiento patrimonial. En el caso del pago de lo no debido el fundamento es un error. Ante todo se quiere evitar el rompimiento de un equilibrio patrimonial por una ausencia de causa, ya sea ausencia de fuente o ausencia de razn.

1. El enriquecimiento sin causa tiene dos elementos, primero una atribucin patrimonial, es decir, un desplazamiento de riqueza de un patrimonio a otro.

2. Falta de causa.

SENTENCIA:

*Partes

*Pretensiones

*Excepciones

*Hechos relevantes

*Instancias

*Consideraciones

Partes: Avianca y los hijos del seor Perry.

Pretensiones: Declarativas (que se declare el derecho que yo tengo): Que se declare responsable a Avianca De condena (Que se condene, que se ordene a pagar): Que se le condene a pagar un monto de dinero.

Excepciones de Avianca:

1. Peticin de ms

2. Inexistencia de la obligacin.

Hechos del caso:

1. Fallecimiento del padre de los demandantes

2. EL padre responda por sus hijos econmica y moralmente.

3. Se haba ya iniciado un proceso al que se le declara la prensin.

PERENSIN: Sancin al litigante descuidado. Hoy en da no existe esta figura, ahora existe el desistimiento tcito, donde si una de las partes no cumple con sus deberes procesales el juez da por terminado el caso.

Instancias: Existen dos acciones, la contractual y la extra-contractual, nos encontramos ante una accin contractual. Es irrelevante puesto que ya haban prescrito las acciones contractuales, el tribunal dice que no cabe la accin puesto que se encuentra el principio de subsidiariedad.

La actio in rem verso no es indemnizatoria.

En el enriquecimiento sin causa se genera una obligacin de indemnizacin, ante esto se busca una accin indemnizatoria. Cuando se habla de compensacin se habla de devolver, la indemnizacin nace del incumplimiento, la compensacin no posee incumplimiento.

Consideraciones de la corte: El enriquecimiento sin causa tiene ciertos elementos:

1. Que haya un enriquecimiento donde el obligado obtenga una ventaja patrimonial la cual puede ser positiva o negativa:

a) Positiva: El dinero sali de mi patrimonio

b) Negativa: El dinero no entr a mi patrimonio

2. Que haya un empobrecimiento correlativo, es decir que haya un vnculo entre el empobrecimiento y el enriquecimiento

3. Sin causa jurdica. Falta de justificacin, sin fuente; se asimila el concepto de causa a fuente.

4. Subsidiariedad, eso quiere decir que no puede haber otra accin procesal para ejercer la accin in rem verso

5. Que no vaya en contra de la ley, que no soslaye disposiciones imperativas.

Se tienen que dar todos los elementos, para ejercer una actio in rem verso se deben entonces probar todos los elementos anteriores.

Jaime Alberto Arrubla, antiguo magistrado de la corte suprema de justicia habla de un elemento adicional que dice que el enriquecimiento y el empobrecimiento subsistan al momento de la accin.

Si no subsiste no ay enriquecimiento o empobrecimiento y entonces no hay accin.

La corte entonces niega la accin puesto que viola el elemento de subsidiariedad y de ir en contra de una disposicin imperativa.

Existen dos figuras donde el enriquecimiento sin causa se usa mucho:

1. Ttulos valores. El cdigo de comercio permite expresamente que cuando el ttulo valor prescriba se pueda ejercer la actio in rem verso para exigir el cumplimiento.

ARTCULO 882. <PAGO CON TTULOS VALORES>. La entrega de letras, cheques, pagars y dems ttulos-valores de contenido crediticio, por una obligacin anterior, valdr como pago de sta si no se estipula otra cosa; pero llevar implcita la condicin resolutoria del pago, en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera.

2. En el contexto del derecho contencioso administrativo, puesto que en muchas situaciones se intenta hacer un contrato estatal el cual es un contrato solemne que pide una serie de requisitos, y pasa mucho que una persona contrata con el estado, el Estado no completa los requisitos del contrato, no cumple con su prestacin y la persona puede ejercer la actio in rem verso. Esta situacin genera debate puesto que existen acciones administrativas muy puntuales, pero en estos casos no se sabe si es una responsabilidad patrimonial o extra-patrimonial por lo cual el consejo de estado ha permitido esta posibilidad.

8 agosto

En la actio in rem verso se establece una sancin legal que dice que si la persona conoce la falta de causa o de causa ilcita la persona no se le otorga una restitucin, solo se le otorga al otro sujeto.

En el cdigo de comercio se reconoce el enriquecimiento sin causa, ARTCULO 831. <ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA>. Nadie podr enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.

A pesar de esto por subsidiariedad no es tan aplicable la actio in rem verso en el rgimen civil, en el rgimen administrativo s.

ACTO JURDICO

Con el contrato hablamos de una especie de acto jurdico, el acto jurdico es ms genrico y nos permite una mayor amplitud de figuras, por lo cual el concepto de contrato es insuficiente ante lo cual se derrota el concepto de acto jurdico.

La figura de negocio jurdico es germano italiana, de la escuela pandectista, el acto jurdico es de la escuela exgesis francesa, figura que acogemos en el cdigo civil, la de negocio la acogemos en el cdigo de comercio

La escuela francesa, siglo 17, se desarrolla esta teora en un contexto de la reaccin en contra de la monarqua y de principios de la revolucin francesa, el contrato va a ser entonces la herramienta que me permita expresar mi razn y ejercer la libertad, el contrato entonces es ley para las partes.

Yo por medio del contrato ejerzo mi autonoma de la voluntad siempre y cuando el ordenamiento jurdico le lo permita, no puedo ir en contra del orden pblico y de las buenas costumbres.

La escuela talo germana es posterior, siglo 19 y se le deja de dar importancia al contrato, la libertad es tan importante, se busca prevalecer la sociedad sobre el individuo, inters general sobre el inters del individuo, el negocio jurdico no crea ley sino que crea relaciones jurdicas, se busca proteger a los terceros para proteger a la sociedad, hay cada vez mas derecho en favor de los terceros,

La caracterstica del acto jurdico es:

1. Concepto abstracto del contrato porque me permite a mi hay contratos sobre lo que quiera, sobre cualquier derecho o figura. Se desarrolla entonces conceptos como el consentimiento obliga

2. El concepto del contrato es la base de sistematizacin, los cdigos se crean alrededor del contrato, se forma o basa alrededor del concepto de contrato.

3. El contrato es una herramienta para desarrollar la libertad.

4. Los lmites son el orden pblico y las buenas costumbres.

La escuela alemana tiene las siguientes caractersticas:

1. Posee un punto de vista abstracto del contrato pero es ms de hechos y menos jurdica

2. Se le da menos importancia a la voluntad.

3. Establece ms controles que se reflejan en la proteccin de terceros y de la sociedad, ya no es tanto una herramienta individual sino social.

Acto jurdico definiciones

1. Ospina Fernndez: manifestacin de voluntad directa y reflexivamente dirigida a la produccin de efectos jurdicos.

2. Jorge Cubiedes Camacho: toda manifestacin de voluntad intencionalmente dirigida a la produccin de efectos en derecho.

3. Betti: acto de autonoma privada reconocido por el derecho como productor de nacimiento, extincin o modificacin de relaciones jurdicas entre particulares. (Alemana- reconocido. Por derecho, relaciones jurdicas-)

4. Bon Tuhr: Manifestacin de voluntad de uno o ms particulares que suelen denominarse con el trmino procesal parte encaminada a producir efectos de derecho, esto es crear, modificar o extinguir un derecho o una relacin jurdica.

ARTICULO 1495. <DEFINICION DE CONTRATO O CONVENCION>. Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.

El acto jurdico no siempre es bilateral, puede provenir de una sola parte, la convencin siempre es bilateral.

El cdigo de comercio tambin tiene una definicin de contrato

ARTCULO 864. <DEFINICIN DE CONTRATO>. El contrato es un acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial

Diferencia cdigo civil

No solo habla de crear, tambin de regular o extinguir, adems se habla de relaciones jurdicas patrimoniales.

El concepto de relacin jurdica es ms amplio que el de obligacin.

CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURIDICOS

1. Unipersonales (manifestacin de voluntad de un nico agente) y convencionales (dos o ms partes)

Unipersonales simples y complejos (rgano colegiado) Por regla general los actos jurdicos son convencionales.

2. Formales e informales. Depende la manera como la ley exiga que se manifieste la voluntad, la informal requiere solo la consensualidad que es la regla general, consensualidad que puedo expresar libremente, la excepcin en Colombia es la exigencia de ciertos formalismos, que hay dos tipos requisitos ad solemnitatem que me permite poseer el derecho, sin esa solemnidad no hay acto jurdico, y ad probationem cuya solemnidad me permite probar el derecho, me dicen como tengo que probar una actuacin.

3. Tpico o atpico.

4. Gratuito y oneroso.

Los actos de las fundaciones son gratuitos?

13 agosto

El acto jurdico es un concepto moderno, por lo cual la clasificacin que estamos viendo es una clasificacin doctrinal, no est en el cdigo, el cdigo tiene otras clasificaciones.

4. Actos jurdicos gratuitos u onerosos

Los actos de las fundaciones son gratuitos?

El criterio diferenciador de esta clasificacin es la utilidad, para esto se mira la intencin de la parte que sufre el gravamen, si espera algn tipo de utilidad por parte de una de las partes o no.

La finalidad de una de las partes no espera un lucro.

Lo importante de esta distincin son sus efectos prcticos

1. los actos gratuitos son vistos con recelo por lo cual el ordenamiento tiene ciertas precauciones con ellos, por ejemplo cuando hay un error in personam, el ordenamiento jurdico me permite echar ese acto para atrs.

2. Cuando se piensa hacer una donacin encima de una determinada cuanta toca ir a donde un notario para poder hacer la donacin

3. En la accin pauliana, existe un periodo de sospecha, es decir los 18 meses anteriores.

4. No aplica la lesin enorme en estas figuras.

5. El ordenamiento jurdico colombiano acepta la triparticin de la culpa, culpa grave, leve o levsima, en los contratos gratuitos es culpa leve.

La clasificacin es importante sobre todo en cmo se empiezan a ver ciertos lmites o control del ordenamiento jurdico hacia la voluntad de las partes.

5. Aleatorios y no aleatorios.

El criterio diferenciador es la certeza de la prestacin, si existe incertidumbre respecto de la prestacin es aleatorio, la regla general es que los contratos sean no aleatorios. Los efectos prcticos en los contratos aleatorios la ley les da ciertos efectos, o acciones.

6. Entre vivos y a causa de muerte.

La anterior es la clasificacin doctrinaria, la legal es:

1) ARTICULO 1496. <CONTRATO UNILATERAL Y BILATERAL>. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente.

La regla general es la bilateralidad.

Existen algunos contratos meramente unilaterales, existe una clasificacin que es la de contrato bilateral imperfecto, esto es un contrato que en un comienzo se entiende que nace como unilateral pero con el tiempo se vuelve bilateral por las obligaciones que asumen las partes.

Las consecuencias de esta clasificacin son:

1. Slo en los bilaterales puedo ejercer la excepcin de contrato no cumplido.

2. Aplica la condicin resolutoria en los bilaterales, no en los unilaterales. (Tiene que haber incumplimiento grave)

3. Teora de los riesgos.

El common law exige una condicin para que se entienda la existencia del contrato tiene que haber consideration, es decir, que se espera que siempre una de las partes se obligue de alguna manera, all no se aceptan los contratos unilaterales, cada una de las partes debe adquirir alguna obligacin o carga que se debe dejar expresamente en el contrato, si las dos partes no se obligacin de alguna manera no hay contrato.

El cdigo de comercio adems de los unilaterales y bilaterales menciona los plurilaterales

ARTCULO 903. <NULIDAD EN NEGOCIOS JURDICOS PLURILATERALES>. En los negocios jurdicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen a la obtencin de un fin comn, la nulidad que afecte el vnculo respecto de uno solo de ellos no acarrear la nulidad de todo el negocio, a menos que su participacin, segn las circunstancias, sea esencial para la consecucin del fin previsto.

Un ejemplo puede ser una sociedad. Esa definicin del cdigo de comercio parece limitarse slo a las sociedades.

2) ARTICULO 1497. <CONTRATO GRATUITO Y ONEROSO>. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.

3) ARTICULO 1498. <CONTRATO CONMUTATIVO Y ALEATORIO>. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio.

Cuando se habla de conmutativo se refiere a la equivalencia de las prestaciones, si no son equivalentes las prestaciones entonces va a ser aleatorio.

4) ARTICULO 1499. <CONTRATO PRINCIPAL Y ACCESORIO>. El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.

Un ejemplo es la hipoteca, esta clasificacin sigue el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la idea del contrato principal es la garanta, un contrato que busca garantizar uno principal.

La regla general es que el contrato sea principal

ARTICULO 1500. <CONTRATO REAL, SOLEMNE Y CONSENSUAL>. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

La regla general es que los contratos sean consensuales.

Ospina critica que esta exigencia que el contrato sea real es un vestigio del derecho romano donde la rigidez del derecho exiga la solemnidad, hoy en da rige la consensualidad, por lo cual en la prctica se ha ido perdiendo el esta clasificacin de real o no real.

CONTRATOS DE ADHESION Y LIBRE DISCUSIN

Hoy en da la mayora de contratos son de adhesin, en estos contratos existen ciertas limitaciones a las clusulas respecto de los consumidores, donde la ley les impide pactar ciertas clusulas y en caso de que sean pactadas se entendern por no estipuladas.

CONTRATOS DE EJECUCIN INSTANTNEA Y SUCESIVA.

El criterio diferenciador es el momento de ejecucin de la prestacin, Ospina critica esta clasificacin puesto que usualmente hay cosas de ejecucin sucesiva como el arrendamiento, que se paga en cuotas ciertas, o de ejecucin instantnea en que se puede pactar que se pague a cuotas.

Adems critica los efectos prcticos de la figura ante la teora de la imprevisin que se da segn el cdigo de comercio para contratos de ejecucin sucesiva, tambin existe la duda de la prescripcin.

REQUISITOS DE CONFIGURACIN DEL ACTO JURDICO

ARTICULO 1502. <REQUISITOS PARA OBLIGARSE>. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario:

1o.) que sea legalmente capaz.

2o.) que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lcito.

4o.) que tenga una causa lcita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra.

Entonces los requisitos que establece el cdigo son:

1. Capacidad

2. Consentimiento libre de vicios

3. Objeto lcito

4. Causa lcita

Se dice que estos requisitos son insuficientes,

1. En primera razn por la definicin del cdigo habla de obligarse, se restringe a hablar de requisitos para obligarse y no para todo acto jurdico o contrato y no nicamente para obligarse.

2. Existen requisitos de existencia y de validez del acto jurdico, no menciona los requisitos de existencia y de validez dejando por fuera los requisitos de existencia del acto jurdico sino que se concentra en los requisitos de validez.

3. No incluye las solemnidades legales.

4. Deja por fuera requisitos de validez como la lesin enorme.

5. La causa no debe estar ah, es una crtica de los anti-causalistas, qu pasa si no hay una causa real del contrato? Cul es la consecuencia?

Ospina basa su crtica en el artculo 1501

ARTICULO 1501. <COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS>. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.

Este artculo no habla de los elementos esenciales por lo cual esta clasificacin es insuficiente, Ospina hace su propia clasificacin la cual est compuesta de dos columnas.

1. Condiciones para la existencia del acto jurdico (existenciales)

1. Voluntad manifiesta.

2. Consentimiento.

3. Objeto

4. Forma solemne

5. Realidad de la causa

2. Requisitos de validez

1. Capacidad

2. Ausencia de vicios del consentimiento.

3. Objeto y causa lcitos

4. Ausencia de lesin enorme

5. Plenitud de solemnidades

Si la consecuencia de que falten los requisitos de existencia del acto jurdico es la inexistencia, la consecuencia de la falta de los requisitos de validez es la invalidez, que se refiere principalmente a la nulidad absoluta y a la nulidad relativa.

CAPACIDAD

Se debe ver desde dos puntos de vista

Capacidad de goce que tienen todos los seres humanos y la facultad que tiene una persona para obligarse, la capacidad de goce es irrelevante para efectos de esta clase, la facultad de obligarse es la capacidad negocial.

ARTICULO 1503. <PRESUNCION DE CAPACIDAD>. Toda persona es legalmente capaz, excepto aqullas que la ley declara incapaces.

ARTICULO 1504. <INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA> Son absolutamente incapaces los {dementes}, los impberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito.

Son tambin incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitacin de edad* y los disipadores que se hallen bajo interdiccin. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.

Ambas partes que se obligan deben poseer capacidad, esta clasificacin busca proteger la autonoma de la voluntad. Se busca proteger a los menores, a los incapaces, porque es el incapaz ms que todo el que puede pedir la nulidad.

Existe una distincin entre la capacidad negocial y delictual, por ejemplo un nio de 12 aos que es una lacra coge las llaves del carro del padre, y con el carro tumba el buzn del vecino, mata al perro de otro vecino y accidenta el carro contra la casa de otro vecino, el nio responde a pesar de ser incapaz, puesto que una cosa es la incapacidad delictual y otra la capacidad negocial.

La capacidad delictual se adquiere a los 10 aos y la negocial a los 18 aos.

Existen incapacidades absolutas y relativas:

La incapacidad absoluta se encuentran las personas con discapacidad mental, impberes y aquellas personas que no puedan darse a entender. Se busca que estas personas no participen de ninguna forma en el comercio.

La incapacidad relativa se refiere a los menores adultos y a aquellas personas que han sido interdictas como cualquier razn como los disipadores.

El incapaz absoluto, los actos realizados por ellos los actos realizados por ellos podrn ser sancionados nulidad absoluta, el acto no es inexistente, es declarado vlido hasta que exista una declaracin de nulidad, esta nulidad puede ser saneada por la aceptacin por parte del curador de la persona. Cualquier persona puede pedir la nulidad.

El incapaz relativo es sancionada con nulidad relativa, la nulidad la puede pedir el incapaz relativo nada ms, cuando deja de serlo o a travs de su representante.

Las personas jurdicas las asimilamos a incapaces relativos? si si las consecuencias de sus actos es la nulidad relativa.

15 agosto

EXISTENCIA voluntad Consentimiento Objeto Forma solemne/ requisitos esenciales Causa**

VALIDEZ capacidad Objeto/causa lcita Ausencias de vicios del consentimiento Ausencias de lesin enorme Formalidades

Incapacidad de las personas jurdicas:

El artculo 1504 deca Texto original del Cdigo Civil:

INCISO 3. Son tambin incapaces los menores adultos, que no han obtenido habilitacin de edad; los disipadores que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo; las mujeres casadas, y las personas jurdicas. Pero la incapacidad de estas cuatro clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.

Se excluyen actualmente las personas jurdicas y las mujeres.

Hoy en da se habla de una inoponibilidad frente a las personas jurdicas, no que son incapaces. Si una persona jurdica realiza una accin por fuera de ese objeto social que debe seguir hay dos posiciones, es incapaz relativo, por lo cual el acto es vlido hasta que se declare su nulidad, la inoponibilidad es la otra figura, que permite que sea inoponible a la sociedad, en la incapacidad relativa el acto es oponible pero est sujeto a la nulidad, la doctrina y la prctica prefieren la segunda

Existe otra figura de incapacidad, las incapacidades particulares

ARTICULO 1741. <NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA>. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay as mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.

Qu sucede cuando por ley determinadas personas no pueden hacer ciertos actos.

Artculo 1504 inciso 3: Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

Ospina se basa en este inciso para justificar las incapacidades particulares. Por el artculo 1741 se puede decir que la incapacidad particular producir una nulidad relativa. El efecto va a ser la nulidad relativa, y el sujeto que est bajo la incapacidad particular, en el acto toca ver la incapacidad particular en el caso en concreto, para poder saber si es incapaz absoluto o relativo

OBJETO Y CAUSA LCITA

El objeto lo regula el cdigo en los artculos 1517 al 1519 y del 1521 al 1523

ARTICULO 1517. <OBJETO DE LA DECLARACION DE VOLUNTAD>. Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin.

*El objeto se entiende como la prestacin, si la prestacin involucra una cosa, va a ser la cosa.

ARTICULO 1518. <REQUISITOS DE LOS OBJETOS DE LAS OBLIGACIONES>. No slo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.

La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.

Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.

Cuando se habla del objeto como elemento del acto jurdico se habla de las siguientes caractersticas.

1. Que sea posible

2. Que exista

3. Que sea determinable

4. Que sea lcito

Cuando se habla de una de las tres primeras se habla de la existencia, cuando se habla del cuarto elemento, de la licitud, se habla de su validez

1. Posibilidad del objeto: Que sea susceptible de cumplimiento o de ejecucin, que pueda ser ejecutado por la otra parte. Se habla especficamente del artculo 1518 inciso 3.

Cuando se habla de posible ejecucin se divide entonces la posibilidad en dos

1. Fsica: Contrario a la naturaleza.

1. Imposibilidad inicial: Se mira el momento del pago de la prestacin.

2. imposibilidad subjetiva: Se analiza la condicin del sujeto para determinar la posibilidad o no. Se debe hablar de imposibilidad universal, no de dificultad, no algo que sea imposible slo para m en un determinado momento, sino que ninguna persona por sus aptitudes pueda cumplir. Si la persona pacta sabiendo que es imposible para l, hablamos de responsabilidad por hecho ilcito.

Existe una imposibilidad permanente que es una imposibilidad no subsanable con el paso del tiempo porque puede que la imposibilidad sea subsanable en el tiempo

2. Moralmente:

2. Existencia: Se habla ms de todo de las cosas, que existan o que se espera que existan, cosas presentes o cosas futuras. El pacto de venta de cosa futura es permitido, la cosa no existe y aun as es posible tomarla como el objeto de la obligacin, segn Hiniestrosa el objeto no es la cosa futura sino el azar, as surgen entonces dos probabilidades, o pactamos una cosa con una condicin a futuro de que la cosa que nazca en un futuro es ma, o pacto sobre el azar de que esa cosa surja.

3. Determinado o determinable: Que sea susceptible de ejecucin, que es lo que es susceptible de ejecucin, qu se exige, hay que especificar la obligacin que la persona va a ejecutar. Para que sea determinable, de especie, deben mencionarse las caractersticas, cuando es de gnero debe haber peso, cantidad o calidad, cuando la obligacin es de hacer se debe expresar claramente le hecho, lugar, tiempo, etc. Sujeto a lo que diga el tercero, para esto las partes deben haber estipulado que se remitan ante un tercero o juez.

4. Licitud: ARTCULO 1519. <OBJETO ILICITO>. Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico de la nacin. As, la promesa de someterse en la repblica a una jurisdiccin no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.

Lo que va en contra de las leyes del derecho pblico y de la nacin.

ARTICULO 1520. <CONVENCIONES EN MATERIA SUCESORAL>. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, an cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.

Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo de las asignaciones forzosas.

ARTICULO 1521. <ENAJENACIONES CON OBJETO ILICITO>. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:

1o.) De las cosas que no estn en el comercio.

2o.) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.

3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

Hay objeto ilcito en la transferencia de ciertas cosas:

1. Derecho pblico de la nacin: Orden pblico y buenas costumbres.

2. Contratos prohibidos por la ley:

ARTICULO 1522. <CONDONACION>. El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.

La condonacin del dolo entonces es tambin ilcita.

22 Agosto

ARTICULO 1524. <CAUSA DE LAS OBLIGACIONES>. No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.

As, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.

Qu es la causa?

-Motivo que induce al contrato o acto

-Fuente- (no se entiende por lo general como fuente, pero puede drsele este concepto) fundamento, la existencia de una contrapartida.

En la sentencia la causa se relaciona a la deuda. Dos situaciones:

1. Realidad de la causa, existencia

Una primera nocin de causa es la contrapartida, yo hago esto porque usted va a hacer esto, luego vino la escuela anti-causalista porque decan que la causa es una quimera, es intil la causa porque en todos los casos donde hay inexistencia de causa o ilicitud de esta, siempre hay objeto ilcito o falta de este, se asimila la causa al consentimiento, a la voluntad, finalmente se lleg a la figura que se encuentra en el cdigo civil colombiana de causa como mvil o motivo que me lleva a contratar.

En el cdigo entonces se habla de contrapartida, el artculo 1741 no habla de falta de causa, hay entonces o no falta de causa?

No hay una posicin clara respecto a esto:

Prez Vives dice respecto al tema reconoce la falta de causa por falta de deuda, acepta la concepcin de causa como motivo y como contrapartida. Motivo = licitud, realidad = contrapartida.

Ospina Fernndez dice que no se puede hablar de falta de causa puesto que todo acto humano obedece a ciertos mviles verdaderos o falsos que motivan a la voluntad. Para Ospina la causa es slo el motivo.

Error de hecho: Los vicios del consentimiento

ARTICULO 1508. <VICIOS DEL CONSENTIMIENTO>. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.

ARTICULO 1509. <ERROR SOBRE UN PUNTO DE DERECHO>. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

ARTICULO 1510. <ERROR DE HECHO SOBRE LA ESPECIE DEL ACTO O EL OBJETO>. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.

ARTICULO 1511. <ERROR DE HECHO SOBRE LA CALIDAD DEL OBJETO>. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante.

El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.

ARTICULO 1512. <ERROR SOBRE LA PERSONA>. El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato.

Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.

Nocin legal de la falsa causa de Ospina Fernndez: Es basada en los artculos anteriores para asimilar causa a motivo, habr una falsa causa siempre que los mviles sean errneos, que recaer entonces en un error sobre la voluntad, ante lo cual generar una nulidad relativa y no una inexistencia.

2. Licitud de la causa

Respecto a este tema si no hay discusin, cuando es contraria a la ley, buenas costumbres o del orden pblico, entonces habr nulidad. Casi no hay jurisprudencia respecto de esto, puesto que no es necesario declarar la causa segn el artculo. Hay ms casos de objeto ilcito por su facilidad.

VOLUNTAD

Requisito existencial, gran protagonista de la escuela del acto jurdico.

Autodeterminacin o decisin de una o ms personas, de agentes para la celebracin de un acto.

Proceso decisorio que me lleva a m a realizar el negocio jurdico

La voluntad presenta un problema y es que tiene que ver con mi fuero interno, es una decisin de fuero interno, para esto el ordenamiento jurdico exige que exteriorice mi voluntad de alguna manera, excepcionalmente la ley exige que exteriorice mi voluntad de determinada manera (solemnidades)

Existen varios casos problemticos:

Reserva mental: Quiero una cosa pero manifiesto otra conscientemente

Lapsus mental: Lo mismo que lo anterior pero inconsciente

Simulacin

Debe prevalecer la voluntad real o la declaracin de esta? El ordenamiento jurdico colombiano cul de estas dos prefiere?

Hay diferentes teoras respecto a esto:

1. Teora de la prevalencia de la voluntad sobre la declaracin: Ospina sostiene que esta teora es la aplicable en Colombia por varias razones.

- En Colombia est la figura de los vicios del consentimiento, se quiere que el consentimiento sea sano (que sea concordante con la voluntad, si se manifiesta lo que no se quera entonces el ordenamiento protege la voluntad) y libre

ARTICULO 1502. <REQUISITOS PARA OBLIGARSE>. Para obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario

que una persona se

1o.) que sea legalmente capaz.

2o.) que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio.

3o.) que recaiga sobre un objeto lcito.

4o.) que tenga una causa lcita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra.

- ARTICULO 1618. <PREVALENCIA DE LA INTENCION>. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. [Este artculo es una herramienta de interpretacin que aplica el juez en caso de que el contrato no sea claro]

2. Teora de la prevalencia de la declaracin sobre la voluntad: Una vez la voluntad se exterioriza es un hecho objetivo con efectos frente a terceros, debo entonces proteger a los terceros y a su confianza sobre esta declaracin. Esta tesis no aplica por las dos figuras, los dos artculos que sostienen la teora anterior.

3. Tesis de la responsabilidad: Teora eclctica, punto intermedio entre las anteriores dos, primero se ha de tener en cuenta la declaracin, si esta declaracin no es acorde a la voluntad, y causa un perjuicio a un tercero se ha de responder por este perjuicio. Esta responsabilidad es reconocida por nuestro cdigo.

4. Tesis de la buena fe: Se presume la buena fe de terceros, se va a proteger la buena fe de terceros, y por lo tanto voy a hacer que prevalezca la declaracin a menos que se demuestre que la voluntad era otra. Protejo al tercero pero coloco en cabeza de la parte la carga de demostrar que su voluntad era otra y se da pie para una indemnizacin.

En Colombia se mantiene la figura de el consentimiento sano, figura psicolgica y lo expreso en el artculo 1502 y 1618, igualmente aplica la buena fe y la responsabilidad pre contractual que se genera en la tesis de la responsabilidad.

En la reserva mental va a prevalecer la manifestacin puesto que no hay ningn error, dolo o fuerza, es decir, no hay vicio.

En el lapsus mental va a prevalecer la voluntad por error, siempre que haya error. Puede generar responsabilidad.

En la simulacin para las partes prevalecer la voluntad y para los terceros la declaracin. Aun as el tercero puede escoger la que le beneficie ms.

Cuando se habla de formalidades se habla tanto de un requisito de existencia como un elemento de validez

De qu manera debo yo manifestar la voluntad?

El cdigo establece como regla general la consensualidad, excepcionalmente se manifiesta siguiendo ciertas ritualidades y formas solemnes.

Por qu un ordenamiento jurdico todava exige las formalidades?

Se quiere proteger la tierra, que las personas sepan quienes son los dueos de la tierra, existen varios factores que justifican las formalidades, seguridad jurdica, los posibles problemas frente a terceros.

Cuando se habla de formalidades se habla de la sujecin de manifestaciones de voluntad privada a formas predeterminadas, es decir que la voluntad se tiene que manifestar a travs de las formas que establece el legislador, yo solamente voy a entender que usted manifest su voluntad si sigue estas normas preestablecidas, de lo contrario, entender bien sea que usted no manifest su voluntad y pro lo cual estamos en presencia de un acto jurdico inexistente, o ay ciertas formalidades que no tienen que ver con su existencia sino con su validez.

El formalismo por excelencia de la edad media es el juramento, porque se juraba ante Dios, lo cual le daba ms fuerza, adems de tener la ventaja de ser simple.

Finalmente al terminar la edad media salimos con el principio de que el simple consentimiento obliga, este principio se establece porque se presenta ms adelante la historia un factor econmico, haba una economa netamente familiar, se acuda al comercio excepcionalmente, en el renacimiento la economa empieza a cambiar, empieza a generarse una economa mucho ms agresiva, se da un efecto de desconfianza ante lo cual regresan los formalismos, hoy en da se llega a una percepcin mixta la cual tiene como regla general la consensualidad pero aun as existen los formalismos

Las formalidades se clasifican en:

1. Ad solemnitatem: La simple voluntad no es suficiente, hay requisitos para manifestar la voluntad, si no sigo determinaos ritos preestablecidos en la ley hay un problema de inexistencia como consecuencia

2. Ad probationem: Tiene incidencias frente a la prueba del acto jurdico, este requisito no tiene incidencia frente a la configuracin del acto, tiene incidencia frente a la prueba.

En Colombia encontramos el artculo 1500 del cdigo civil:

ARTICULO 1500 C.C. <CONTRATO REAL, SOLEMNE Y CONSENSUAL>. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne

cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

Un ejemplo son las promesas de compraventa que se exigen que estn por escrito.

Si se realiza un acto sin seguir las formalidades, en principio se da una inexistencia, pero en la prctica las partes le dan validez ejecutndolo de todas formas.

El segundo requisito de las formalidades en Colombia son las ad probatio, hoy en da hay libertad de prueba, como la confesin, testigos, peritazgo, etc...

Los requisitos ad solemnitaten tienen tambin el carcter de ad probatio, slo puedo probar esos actos por medio de los requisitos ad solemnitaten, es una carga de prueba muy importante, para eso es que el legislador exige esos ritos en esos actos, para poder tener una prueba de dicho acto.

Una tercera modalidad de formalidades son las formalidades voluntarias, es posible establecer formalidades voluntarias? Ms que todo uno est estableciendo una condicin, porque ya existe un acuerdo, lo que se hace es una condicin de solemnidad, la existencia de ese contrato va a estar sujeto a la condicin de realizar una determinada formalidad, entonces se entiende que la formalidad voluntaria se entiende como una condicin.

Uno no puede modificar las normas procesales, puesto que las normas procesales son de orden pblico, no se puede pactar en contrario de la norma que permite la libertad probatoria, por eso no se puede pactar que estos requisitos sean ad probationem, puesto que existe libertad probatoria.

Si hay una condicin, para probar la existencia y efectiva realizacin de esta se prueba con la determinada formalidad que se pact, puesto que yo no puedo probar pretensiones negativas, se debe probar con la formalidad estipulada en la condicin.

ARTCULO 888 C.Co. <FORMAS PARA HACER LA CESIN>. La sustitucin podr hacerse por escrito o verbalmente, segn que el contrato conste o no por escrito.

Si el contrato consta en escritura pblica, la cesin podr hacerse por escrito privado, previa autenticacin de la firma del cedente, si sta no es autntica o no se presume tal, pero no producir efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente registro.

Si el contrato consta en un documento inscrito que, a pesar de no ser ttulo-valor, est otorgado o tenga la clusula "a la orden" u otra equivalente, el endoso del documento bastar para que el endosatario se sustituya al endosante en las relaciones derivadas del contrato.

LA FORMA SOLEMNE COMO REQUISITO DE EXISTENCIA O DE VALIDEZ

El artculo 1500 nos habla de la importancia de la solemnidad, y dice que no tendr efectos, cuando uno lee el artculo 1501 de cdigo civil

ARTICULO 1501. <COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS>. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.

Entonces Ospina dice que hay tres tipos de requisitos,

Las esenciales: Compromete la existencia del acto jurdico

Para el valor de los actos: Son solemnidades que si no se siguen, no llevan a la inexistencia sino a la invalidez. Esta conclusin se da con base en el artculo 1741

ARTICULO 1741. <NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA>. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay as mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato. Las formalidades que comprometen la validez del acto son ms excepcionales.

CONSENTIMIENTO

Cuando dos o ms personas se ponen de acuerdo en realizar el acto jurdico, es bsicamente la manifestacin y recepcin de mi voluntad, entonces implica la bilateralidad. La regla general para la formacin del consentimiento son los contratos de adhesin, sin embargo el cdigo de comercio contempla otra figura que es la oferta y la aceptacin.

FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO

Es un requisito de existencia del acto jurdico.

Lo primero que hay que ver es la propuesta, la propuesta se puede definir como la invitacin que una o ms personas hacen a otras personas para hacer una convencin. En la propuesta se puede decir que participan personas determinadas e indeterminadas.

Determinadas, yo te hago una oferta a ti, indeterminadas una propaganda con un precio, no tengo ni idea a quin le propongo.

Es una fase pre contractual que invita a hacer ese contrato.

La propuesta se divide en dos, la oferta y la policitacin:

La oferta: Se diferencia de la policitacin porque en la oferta se hace una invitacin de una o ms personas hacia otras pero las personas son determinadas para hacer una convencin. La oferta debe contener como mnimo los elementos esenciales del acto que se quiere

realizar. La ley estipula que deben estar los elementos esenciales, si la persona le pone adhesiones o modificaciones a esa oferta que estoy dando, se puede decir que est dando una oferta nueva, no es una contraoferta. Existen dos clases de oferta, la expresa y la tcita, la expresa es aquella que se formula por escritos o medios verbales, entonces se da algo que es el tiempo de la aceptacin. La oferta no puede estar indefinida en el tiempo, tiene que tener un lmite, en la oferta verbal, cuando te digo quieres un marcador, tengo que decidir al instante, pero hay una excepcin, cuando yo estipulo el tiempo de la oferta, si no respondo nada al instante, en ese mismo instante, caduca la oferta, si al otro da hago la misma oferta, se vuelve una oferta diferente por esa caducidad. En la escrita debe ser aceptada o no primero dentro de lo que estipulen las partes, y si no lo estipulan viene el legislador y dice que son 6 das y que la duracin depende del medio por el cual se da la oferta, depende del medio en que se haga el trmino, y ese medio abarca ida y vuelta. La oferta es un acto unipersonal, simple o colectivo, la oferta se forma con la voluntad del oferente, con la cual debe concluirse la convencin propuesta de la voluntad de los destinatarios, no se concreta el acto sin la aceptacin, siempre tiene que haber una aceptacin. En el sistema legal colombiano, hay unas teoras que abarca Ospina Fernndez, el sistema legal colombiano consagra la teora de la obligatoriedad, es decir que el que oferta no puede retractarse una vez haya hecho la oferta, y si se retracta debe pagar perjuicios que hubiere causado al destinatario. Para que haya convencin debe exteriorizarse la voluntad del destinatario. Hay una responsabilidad extracontractual, yo puedo pedir perjuicios por incumplimiento. Est el caso de la contraoferta que es en donde A hace una oferta y B hace una contraoferta y pueden seguir as hasta que lleguen a u punto en el que se va a dar una aceptacin pura y simple, es decir, si o no. Policitacin: La policitacin es una invitacin a contratar dirigida al pblico en general, para que se constituya una oferta o una policitacin debe tratarse de un artculo que tenga un precio, existen 4 tipos de policitacin:

PROPAGANDA EXHIBICIN DE MERCANCAS

No es vinculante salvo que destinatarios estn determinados.

los

S es vinculante, solo si estn presentes todos los elementos, cosa

y precio. LICITACIN PRIVADA O PBLICA PROMESA DE PREMIO S es obligatoria, se forma el contrato con el mejor postor. Si es obligatoria porque lo dice la ley

PROPAGANDA: Es dirigida a varias personas y no es vinculante cuando se exhibe como tal, es vinculante cuando una persona me dice que acepta esa oferta.

EXHIBICIN DE MERCANCAS: Esta es vinculante solo si estn presentes todos los elementos esenciales, por ejemplo en la compraventa est el objeto y el precio, al oferente que se le acaba la mercanca que est exhibiendo tiene la obligacin de decir, notificar, sealar que est agotado.

LICITACIN PRIVADA O PBLICA: Cuando hablamos de licitacin hacemos referencia a la subasta, la subasta es privada o pblica, es obligatoria y es vinculante, se forma el contrato con el mejor postor.

PROMESA DE PREMIO: Si es obligatoria y el contrato se perfecciona solamente con una persona, la persona que cumple con la condicin y gana el premio.

La aceptacin: Es el acto de adhesin a la propuesta por la persona o personas a quien esta se ha dirigido. Concepto de Ospina

Formas de aceptacin: Puede ser expresa o tcita, expresa es cuando digo s o no, es explcita, no deja dudas sobre el consentimiento a obligarse, y la tcita se produce y se induce por efectos inequvocos que la persona acept o no acept. Existe otra clasificacin de aceptacin, la pura y simple y la aceptacin condicionada

Pura y simple: Es la normal, si o no

Condicionada: Es la contraoferta, la oferta en algn momento va a parar y se convertir en una aceptacin pura y simple.

Las partes durante ese trmino responden de buena fe, si no y cusa perjuicios puede reclamar.

Hay otras dos clasificaciones de aceptacin:

Tempornea: se da en el tiempo acordado por el oferente

Extempornea: Si responde por fuera del tiempo se da una nueva oferta.

5 de septiembre

Lectura Suescn

ACTOS PREPARATORIOS

El autor habla de contratos preparatorios pero podemos ir un paso ms atrs y llamarlos actos para incluir la oferta. La diferencia entre la oferta y la tratativa es que la tratativa no es vinculante, no genera obligaciones, es simplemente una invitacin a contratar. Oferta + aceptacin = contrato, eso es un acto preparatorio, ahora vamos con los actos preparatorios, esa es una gran diferencia que veremos ms adelante dentro de la opcin.

Contratos preparatorios:

El primer contrato que vamos a ver es la opcin, la opcin est regulada en la ley 51 de 1983, consiste en la facultad de celebrar contrato, no es un contrato muy comn, pero en la prctica si se usa el contrato, un ejemplo de contrato de opcin es el lising, que bsicamente por ejemplo un ao, yo celebro un contrato de arrendamiento con opcin de compra, en la que dentro de los cnones voy dando una cuota extra para al final poder comprar la casa si decido comprarla, entonces es un arrendamiento con opcin de compra, al final del arrendamiento yo decido si lo que he pagado puede servir como parte del precio y pago la diferencia para obtener la casa ya a ttulo de compraventa, ya la casa deja de ser arrendada para ser una casa de mi propiedad, eso es muy comn en los contratos de lising, arrendamiento con opcin de compra.

Entonces, en los elementos de la esencia de la naturaleza y los accidentales, los elementos de la esencia son aquellos sin los cuales no existe el contrato o deriva en otro, los elementos de la naturaleza son los que por disposicin de la ley se entienden que aplican al contrato salvo que las partes digan que no aplican, y los elementos accidentales son esos que las partes por parto expreso indican que deben aplicar, entonces, la oferta por naturaleza es un contrato gratuito, por naturaleza no tiene precio, pero accidentalmente es oneroso, es decir, las partes podemos acordar por pacto expreso que va a tener un precio, cuando es gratuito estamos hablando de un contrato unilateral, los contratos unilaterales son aquellos en los que hay consentimiento de ambas partes pero una sola es la parte que se obliga, en este caso la nicas parte que se obliga es la parte que se obliga a mantener esa facultad de celebrar un contrato posterior.

Un ejemplo en el contrato de lising, si yo lo que pagaba durante los doce meses fe nicamente arrendamiento, que no estuviera pagando nada para que la contraparte me mantuviera la opcin, estaramos hablando de una opcin gratuita y el nico que tendra una obligacin ah es la entidad financiera de mantener esa promesa, de mantener esa facultad que la otra parte pueda decir si va a comprar el inmueble o no del contrato de arrendamiento, y el arrendatario no est pagando nada porque le mantengan esa opcin, en ese caso sera gratuita y la nica parte que adquirira la obligacin sera la entidad financiera de mantener su palabra y decir que al final del contrato de arrendamiento le va a dejar comprar el inmueble.

Tambin se puede ver que accidentalmente es oneroso, caso en el cual se pacta un precio, caso en el cual parte de lo que yo pago en el canon hace parte del arrendamiento y otra parte pequea es un precio para que a m me mantengan esa opcin.

Hay que distinguir muy bien el precio que se paga para que me mantengan esa facultad del precio que despus voy a pagar por la cosa, entonces digamos en este caso yo estoy pagando mensualmente $100 durante 12 meses para que la entidad financiera me mantenga la facultad para poder comprar el inmueble, despus voy a tener que pagar $2000 por el inmueble, pagu $2000 por el inmueble y pagu $1200 para que me mantuvieran la opcin, entonces hay que diferenciar esas dos cosas, igual hay casos en que la entidad dice que abona eso que se pago al precio del inmueble.

Los elementos esenciales son que: 1. Que haya una concesin que le da una parte a la otra, la facultad que le da una parte a la otra para que en algn momento decida si quiere realizar ese contrato principal.

2. Exclusividad, esa opcin se le da solo a una persona, a nadie ms.

3. Plazo cierto, la opcin no puede ser indefinida en el tiempo, sino que yo mantengo mi palabra durante un tiempo determinado, durante un trmino de tiempo. 4. No debe se debe someter a ninguna otra condicin, solamente si usted dice que si, solo est el plazo.

La diferencia entre la oferta y la opcin es que la oferta no es convencional, la opcin si, la oferta es un acto unipersonal y la opcin es un contrato, es pluripersonal.

Una de las especies, o uno de los tipos de opcin puede ser el pacto de retro venta, que consiste en que una persona le vende a otra persona una cosa pero el vendedor queda con la opcin de decirle yo le vuelvo a comprar esa cosa, devulvame y le pago tanto por eso, es un contrato de compraventa con una opcin por el vendedor de recibir nuevamente la cosa pagando un precio. Un pacto de retroventa es bsicamente una opcin de re comprar la cosa dentro de un contrato de compraventa.

Contrato de preferencia:

Es el otro contrato preparatorio, est regulado en el artculo 862 del cdigo de comercio.

ARTCULO 862. <PACTO DE PREFERENCIA>. El pacto de preferencia, o sea aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusin de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga, ser obligatorio. El pacto de preferencia no podr estipularse por un trmino superior a un ao. Si la preferencia se concede en favor de quien est ejecutando a virtud de contrato una explotacin econmica determinada, el anterior plazo se contar a partir de la expiracin del trmino del contrato en ejecucin. Todo plazo superior a un ao quedar reducido, de derecho, al mximo legal.

Una persona que tiene una tienda en un momento no vende bombombunes, y resulta que alguien un da le ofrece bombombunes y le dice 'yo no vendo bombombunes pero el da que yo decida vender

bombombunes le compro a usted', firman entonces un contrato donde dice eso, y resulta que en un momento el vendedor empieza a vender bombombunes y lo que tiene que hace es ir con la persona que firm el contrato y mirar a cuanto le vende los bombombunes, y va a tener prioridad, pero si llega otra persona vendiendo ms barato yo puedo simplemente no celebrar el contrato con esa persona pero primero tengo que ir a donde l a ver si puede igualar el precio de la otra persona, si l dice que no lo puede igualar entonces puedo ir a donde la otra persona.

Bsicamente consiste en que Y contrata con X si Y decide algn da contratar, ac hay un punto interesante y es la diferencia entre las obligaciones simplemente potestativas y las meramente potestativas, ac el cdigo civil dice que son nulas, adolecen de nulidad absoluta las obligaciones meramente potestativas, es decir, si en un contrato yo pacto yo le compro esos zapatos si yo quiero eso sera una obligacin nula por objeto ilcito, uno podra pensar que el seor de la tienda est diciendo yo le compro los bombombunes si yo quiero pero ah hay que hacer la diferenciacin, no estamos ante una obligacin meramente potestativa sino ante una obligacin simplemente potestativa, no es yo le compro los bombombunes si yo quiero sino que es yo le compro los bombombunes si algn da empiezo a vender bombombunes, es una obligacin simplemente potestativa y si es vlida.

Aqu hay algo que diferencia al pacto de preferencia al de opcin y es que es facultativo para las dos partes, por ejemplo llega el momento en que voy a comprar bombombunes y le digo oiga, le quiero comprar bombombunes a usted, en todo caso todava falta que me diga cuanto y si el todava tiene los bombombunes o si no los tiene, todava tiene la facultad de decir si le quiero vender o no, es decir, la parte a favor de la cual se pacta el pacto de preferencia no tiene la obligacin de venderlo, el puede decir que no me quiere vender, es una facultad que nace para ambas partes, no es una obligacin de venderme en ese momento sino que es una facultad, es un derecho, el derecho que tiene el seor de los bombombunes a que el seor de la tienda le pregunte si le quiere vender los bombombunes o no, nace una obligacin a favor de la persona que se va a preferir, nace un derecho y no una obligacin, mientras en el contrato de opcin para la otra persona nace una obligacin, el da que le digan que si le quieren comprar esa persona le tiene que vender, esa es la diferencia entre la opcin y el pacto de preferencia. Contratos de adhesin:

Un ejemplo es el transmilenio, facebook, cuando compro un celular

La sentencia contra bancaf, tenemos unos demandantes que recibieron 1500 millones de prstamo del banco Bancaf, diciendo que el banco haba hecho un cobro en exceso de 1247 millones de pesos, bsicamente les haba prestado 1500 y adems de eso pagaron 1247 millones de pesos y dijeron que eso haba sido injusto porque los 1247 los haban pagado porque cuando celebraron el contrato la entidad financiera en el contrato de adhesin adems de los intereses haba que pagar otros gastos por temas de papelera, temas de estudios de ttulos, y que por esos gastos, cuando

hicieron gastos que deban imputar intereses se los hicieron a papelera, entre otros, entonces ellos dicen que la clusula estableci una posicin dominante al celebrar el contrato.

Lo que dice la corte es que hay una norma que dice que estos gastos aun cuando en un contrato no se hayan dado a entender como intereses se entiende como tales porque los intereses son cualquier remuneracin que reciba el banco, pero hay unos gastos como los ttulos que si se pueden cobrar por aparte, entonces determina de cuanto es el exceso, y al determinar todo eso entre muchas cosas, haban unos cargos, los cargos son los que se presentan en la decisin en contra de la sentencia en segunda instancia, nos menciona solamente uno, habla del contrato de adhesin, dice que bsicamente los contratos de adhesin se dan cuando hay una demanda masiva por parte del pblico, un ejemplo es si por cada parte que va por la maana a comprar en el transmilenio se pusieran a negociar el precio, el precio ira en contra de la prestacin del servicio y perjudicara a las otras personas que tambin quieren usar el servicio, entonces simplemente establece el precio y dice usted decide si celebra el contrato conmigo o no, entonces se da cuando hay una demanda masiva por parte del pblico como en el caso del transmilenio o en el caso de la telefona.

La posicin dominante se da en el momento de celebrar el contrato, debe haber habido una aceptacin, antes de firmar ese contrato de adhesin ya hubo una parte que me puso las clusulas y yo no pude decidir, no pude modificarlas, yo solo acept lo que me impusieron, por eso se habla del artculo 871 de la buena fe en la etapa pre contractual,

ARTCULO 871. <PRINCIPIO DE BUENA FE>. Los contratos debern celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarn no slo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, segn la ley, la costumbre o la equidad natural.

La parte que impone las clusulas debe entonces siempre actuar de buena fe, si en algn momento acta de mala fe tiene que responderle de perjuicios a esa otra parte, entonces tambin es el fundamento de pedir una indemnizacin de perjuicios cuando hay una posicin dominante a la hora de imponer el contrato y de redactarlo, el artculo 871 del cdigo de comercio es el fundamento de eso.

Tambin habla la sentencia de la interpretacin contra proferente que es del que habla el artculo 1624 del cdigo civil:

ARTICULO 1624. <INTERPRETACION A FAVOR DEL DEUDOR>. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella.

Consiste en que cuando una de las partes impone una clusula y exista una ambigedad o confusin frente a esa clusula, esa clusula se interpretar en contra del que la redact, uno de los efectos de los contratos de adhesin es que aplica el 1624 del cdigo civil.

En la otra sentencia, una entidad del estado realiza una rifa, finalmente la entidad el estado decide no pagar porque las personas que se ganaron el premio aparentemente se haban apropiado de un nmero como de 500 boletas y decidi no pagar el premio e iniciar un proceso penal contra esas personas, pero entre tanto se demanda a internacional de seguros que era la aseguradora de la entidad estatal para que en caso de que no cumpliera iba a cumplir la aseguradora, la aseguradora se niega a pagar diciendo que ellos no son parte del contrato de seguros y segundo que para poder hacer ese pago la entidad estatal debi haber expedido un acto administrativo diciendo que ha incumplido y que efectivamente pueden cobrar la pliza, como no se dio eso no pueden entrar a cobrarle, entonces bsicamente lo que dice la corte suprema de justicia en este contrato dice que un contrato de adhesin con clausulado en el contrato de seguros, lo que nos interesa de esa sentencia es que define cuales son las caractersticas de los contratos de adhesin, que son:

1. Debe haber la imposicin de un clausulado de una parte

2. La contraparte debe tener un papel pasivo, acepta o rechaza

3. El formato que se le est pasando a esa parte debe ser el mismo que le ser presentado a otras personas, ese formato debe constar en un documento que no necesariamente es un documento escrito, puede ser un video o una grabacin

4. El objeto recae sobre servicios o bienes

5. El contrato de adhesin existe por la imposibilidad de discusin, porque hay una demanda masiva

6. Permite la interpretacin contra preferente que establece el artculo 1624 del cdigo civil

Estos no son elementos esenciales, son caractersticas comunes a los contratos de adhesin

Los contratos de adhesin tambin se llaman contratos uniformes o contratos de clausulado uniforme.

Finalmente se decide que si se le tiene que pagar el premio a los seores.

La diferencia principal entre la oferta y el contrato de adhesin es que ante la oferta puedo yo hacer una contraoferta, modificar clusulas o quitarlas, y la otra parte tiene la posibilidad de aceptar esa contraoferta o no, en el contrato de adhesin si no se aceptan las clusulas no hay contrato. Otra diferencia es que la oferta no es un contrato.

10 de septiembre

Hay como dos momentos del acto jurdico, un elemento de formacin y un elemento de ejecucin, y en los elementos de formacin vemos lo que se haba visto anteriormente en clase, las necesidades de que existan solemnidades de un acto y las consecuencias de un acto, ac se va a hablar de algo diferente y es que la voluntad tiene que estar libre de vicios, cuando la voluntad est viciada no estamos ante inexistencia sino que vamos a estar frente a nulidad, y la diferencia es muy sencilla, en la inexistencia el acto no existe y no produce efectos pero en la nulidad el acto produce efectos hasta que un juez la denuncie, es decir, si el acto por ejemplo hoy 10 de septiembre se celebra un contrato de compraventa sobre un inmueble sin escritura pblica, el efecto es la inexistencia y uno nunca podra ejecutar ese contrato, el comprador no podra exigirle al vendedor que le hiciera el registro de la casa y que le entregara las llaves de la casa y el vendedor no le podra exigir al comprador el precio de la casa, no podra ir a donde un juez a pedir esto, mientras que en la nulidad el contrato se forma con una voluntad viciada, el contrato existe y si el vendedor va y me pide el precio, el puede pedirme el precio salvo que yo vaya donde un juez y el juez declare el contrato nulo, el contrato surte efectos y lo debo cumplir.

Esa es una primera diferencia, depende tambin lo que uno quiera pedirle al juez, hay que ver caso por caso que es mejor, si pedir la nulidad o si pedir el incumplimiento, digamos que el comprador

pag el precio y quiere que le entreguen las llaves de la casa y le registren la casa en la oficina de registros pblicos, si el pidiera incumplimiento, el vendedor le tendra que pagar perjuicios al comprador por no tener su casa, mientras que si pide inexistencia lo que va a pasar es que se le devuelve el precio y se retrotraen los efectos, entonces hay que ver caso por caso lo que ms beneficia a la parte que uno est representando.

Cuando se est formando el contrato, es decir, antes de que exista el contrato, existe lo que se denomina la responsabilidad precontractual que se encuentra en el art. 863 del cdigo de comercio y con base en la responsabilidad pre contractual se pueden exigir perjuicios aun cuando no se haya formado el contrato.

ARTCULO 863. <BUENA FE EN EL PERIODO PRECONTRACTUAL>. Las partes debern proceder de buena fue exenta de culpa en el perodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.

Entonces los vicios del consentimiento son error, fuerza y dolo:

1. ERROR:

No es nada diferente al error como se entiende en cualquier otra materia, es una falsa nocin de la realidad, pero entonces vale la pena hacer una diferenciacin, existe el error de hecho y de derecho, en Colombia el error de hecho es el nico que vicia el consentimiento, el error de derecho no es un vicio de consentimiento, y si hay un error de derecho no se puede pedir la nulidad del contrato, en Francia no hay esa diferenciacin y en ambos casos se puede pedir, pero enfoqumonos en Colombia en el artculo 1509 del cdigo civil.

ARTICULO 1509. <ERROR SOBRE UN PUNTO DE DERECHO>. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

El ejemplo que da Ospina Fernndez es si yo estoy contratando con un menor de edad sin saber que es un menor de edad eso es un error de hecho, porque el error de derecho recae sobre la norma jurdica, el error de hecho recae es sobre un hecho que no es la norma, sobre la edad de la persona y no sobre la norma que dice que yo no puedo contratar con menores de edad, en cambio un error de derecho sera por ejemplo el del contrato de compraventa sin escritura, resulta que el comprador no tena ni idea que en Colombia el contrato de compraventa se perfecciona por escritura pblica, y

simplemente firma un documento y lo lleva a la notara, claro, ah tambin habra un error del agente de la notara al no decirles, pero digamos simplemente firman un documento y lo dejan por escrito pero no lo hacen por escritura, ese error, el comprador no puede decir al juez que no saba que existe en Colombia una norma que exige que sea por escritura pblica para perfeccionar el contrato de compraventa de un inmueble, ah habra inexistencia y el comprador no va a poder pedir la nulidad y tampoco va a poder pedir perjuicios por incumplimiento contractual.

La ignorancia de la ley no es excusa, esto parte de una presuncin y es porque en Colombia la simple publicacin de una norma en el diario oficial se entiende que es suficiente para entender que todo el mundo la conozca, en la prctica no es tan cierto, incluso hay abogados ni siquiera negligentes, porque hay abogados que se enfocan en una rama del derecho y no saben todas las normas de otras ramas, pero para efectos prcticos se entiende entonces que la ignorancia de la ley no es excusa lo que lleva eso es que las partes siempre deben asesorarse de un abogado en caso de que no conozcan la ley.

Entonces tenemos dos clases de error, adems hay otra clasificacin, existe tambin el error esencial o error dirimente cuyo efecto es nulidad relativa, y el error accesorio o indiferente.

El error esencial es cada uno de los casos que vamos a ver ahorita, cada uno de los 6 que define el cdigo civil siempre y cuando se cumplan los elementos que en cada uno se establecen, si no se cumple alguno de ellos estamos ante un error indiferente, las 6 clases de error son:

1- Error sobre la naturaleza de la cosa: El error recae sobre el negocio que se celebra, hay una discordancia entre el negocio que quieren las partes y el que en realidad estn realizando.

2- Error sobre la identidad de la cosa: El error recae sobre la cosa que se quiere, por ejemplo pido un caballo y me dan un tractor. Las identidades de una cosa son cualitativas y cuantitativas. Entonces si yo por ejemplo voy a comprar 10 zapatos, no solo voy a comprar zapatos sino que deben ser 10.

3- Error sobre la sustancia de la cosa: Pido una barra de plata y me dan una barra de otro metal diferente, esto es un criterio objetivo en la medida que un tercero puede ir a mirar el contrato que diga barra de plata y lleva la barra donde un cientfico y le hace un anlisis y se da cuenta que no es de plata sino de un metal inferior, en este sentido es un criterio objetivo, no es necesario determinar la voluntad de las partes sino que solo se necesita que la cosa coincida con esas cualidades que se queran, por eso es objetivo, tambin nos queda la critica que haca Potier y es que ese criterio si

bien es objetivo lo cual es bueno porque da seguridad jurdica porque cualquier persona puede ir a un laboratorio y probar que la barra no es de plata sino de cualquier otro metal, tambin es materialista y asume que el mvil de la gente al contratar el material siempre es un elemento objetivo, pero el problema es por ejemplo las personas que compran antigedades, si la barra de plata era una antigedad, y la persona que fue a comprar esa barra el mvil no era que fuera una barra de plata sino que el mvil era que era una barra del medio evo y quera comprarla porque es coleccionista, realmente no tendra sentido que se anule, que se retrotraigan los efectos del contrato porque la parte que compr la barra no estaba buscando que fuera de plata, le era indiferente eso, y eso nos lleva al siguiente error.

4- Error sobre una calidad accidental de la cosa: Esta teora se introduce en Francia, y en el sistema jurdico si es vlido alegar esto como un elemento sustancial para pedir la nulidad del contrato, en Colombia es claro que para que exista un error en el consentimiento, para que el consentimiento se entienda viciado debe ser una calidad esencial pero entonces viene la pregunta qu es esencial? Y an cuando pueda parecer objetivo toca determinar qu es lo que se est vendiendo para determinar que es de la esencia de la cosa, por ejemplo el marcador, la esencia del marcador es que sirva para escribir en un tablero, si no escribe, independientemente que los elementos esenciales del marcador como el tipo, la forma, la mina, si no escribi, cuando uno lo usa para escribir en el tablero no me sirve para el objeto para el que lo contrat, igual an cuando el cdigo hable de las calidades esenciales deja un campo abierto para determinar que es la esencia de la cosa que sigue siendo algo muy etreo y hay que ver en la prctica que es de la cenca de cada cosa.

En todo caso el cdigo salva esta ambigedad porque establece que igual la calidad, el error sobre una calidad accidental de la cosa tambin vicia el consentimiento pero pone un elemento adicional, que ese mvil adicional se conozca al momento de celebrar el contrato, y no necesariamente tengo que expresarlo, si es entendible tcitamente, si se puede presumir ese mvil entonces no es necesario expresarlo tcitamente.

El concepto Reps & Warrants o declaraciones y garantas, Representation + Warranties, es interesante porque pasa mucho que cuando un cliente viene de afuera de Colombia tiene a sus abogados en otro pas en otro sistema jurdico diferente, por ejemplo el common law, y el abogado que asesora a ese cliente desde otro pas tiene un modelo de contrato y dice mire, usted solamente va a estar seguro si contrata con este mismo modelo de contrato, y normalmente estos modelos de contrato traen una clusula que se llaman declaraciones y garantas, y el efecto de esto en la prctica es que tenemos contratos con ley Colombiana con esta clusula que se llama declaraciones y garantas, y la pregunta es el efecto en el common law de decir que cuando compr el marcador hubisemos hecho un contrato donde se incluye una clusula de declaraciones, y garantas que ah el seor de la papelera declara y garantiza que el marcador escribe, y el vendedor declara y garantiza que el marcador va a ser usado para una clase, en estados unidos eso me puede generar un incumplimiento contractual, entonces voy a poder pedir permisos, pero aqu en Colombia eso no es una obligacin as que no se puede hablar de incumplimiento contractual, aqu para lo nico que me servira es para probar el mvil y el conocimiento de la causa, en Colombia las declaraciones y

garantas no constituyen incumplimiento contractual sino que constituyen solamente para alegar este tipo de error, lo que es importante sobre este tipo de error es que no es necesario decir mi mvil, no es necesario hacerlo conocer sino que en algunos casos se puede suponer, porque es algo obvio.

5- Error en la persona: Nos lleva a una clasificacin muy importante que Ospina Fernndez no incluye en los contratos en el libro de l y es los contratos intuito personae, es decir, que se busca a una persona especfica, solo en esos casos puedo hablar de un error en la persona, por ejemplo, si yo quera contratar con Shakira, el mvil de la persona es contratar con Shakira, que este ella cantando en un evento, no me puede llegar Shakiro. Por lo general los contratos gratuitos son intuito persona, por lo general yo hago una donacin a una fundacin porque es determinada fundacin, porque se dedica a una determinada actividad como nios con cncer, o vctimas del conflicto, pero entonces si pensaba que le iba a dar una donacin a pas libre y resulta que en verdad se la da a una con nios con cncer, la persona puede decir que pensaba que estaba contratando con una fundacin que se dedicaba a atender las vctimas del conflicto pero en verdad le est dando la plata a otra persona jurdica, a otra fundacin y pues habra ah un error, normalmente las donaciones son dadas por la calidad de la persona que va a recibir la donacin, en los contratos onerosos no siempre es intuito personae, por ejemplo a un mdico o a un abogado se le paga, y eso no quiere decir que deje de ser intuito personae, se puede alegar error en la persona en los contratos onerosos pero hay que mirar cada caso en concreto.

El error puede recaer sobre la identidad de la persona (Shakira - shakiro) o sobre una calidad (una persona va donde alguien que pensaba que era un artista y no era artista sino carpintero, o quera ir a donde un mdico y contrata y resulta que en verdad era quiroprctico)

6- Error en la causa: La redaccin del cdigo es muy casuista, as que adems de esos 5 tipos de error el cdigo tambin introdujo uno que es el error en la casusa, podra decirse que incluye el 3, 4 y 5 porque se ve que hay un error sobre el mvil que me llevo a contratar, el mvil que me llev a contratar en la sustancia era que la barra fuera de plata o que fuera antigua, o el mvil era contratar con Shakira y no con Shakiro, entonces es ms general e incluye el requisito de que la causa sea conocida.

Hay algunos contratos que antes de incluir las clausulas tienen una parte que se llaman considerandos o consideracin, que es similar a los reps and warrents y muchas veces ponen todo lo ocurrido antes del momento del que estn contratando y esas partes de los considerandos me va a servir para probar al juez que yo compr determinada cosa bajo determinado mvil, entonces muchas veces esa seccin de considerandos es til para alegar un error.

Los anteriores son errores dirimentes, en ellos puedo pedir la nulidad, en los errores indiferentes no.

El error dirimente causa nulidad, el error indiferente no causa nada pero podra causar perjuicios si hay una obligacin, pero cuando estamos en la ejecucin de error, la existencia de un error no afecta la existencia de un contrato.

La diferencia entre nulidad relativa y absoluta, es que en la primera solo la pueden alegar las partes, en la segunda cualquier persona y puede ser alegada de oficio.

DOLO

Es el engao, es el artificio para engaar, sirve tambin para alegar a nulidad, si me reconocen un error indiferente puedo mirar otra opcin que es el dolo, mirar si hubo dolo para pedir la nulidad del contrato, puede consistir en maquinaciones (maas artificiosas), mentiras, omisin (silencio) y reticencia (negativa a contestar, respuestas dudosas).

Hay que probar que si no hubiese existido la conducta doloso yo no hubiese contratado, lo que me llevo a contratar fue ese dolo de esa persona, esa mentira o ese engao, no es excluyente la accin de nulidad por dolo con la accin de perjuicios, puedo pedir que se declare nulo el contrato pero solamente en el dolo adems puedo pedir perjuicios, en el error solo puedo pedir que se declare la nulidad y se retrotraigan los efectos del contrato, no puedo pedir perjuicios, ah no puedo pedir perjuicios, pero en el dolo yo puedo pedir que se declare la nulidad del contrato por dolo y que adicionalmente me paguen perjuicios.

El error y el dolo solo lo pueden alegar una de las partes, la parte afectada porque nadie puede alegar su propia culpa.

Hay dos requisitos para que yo pueda alegar el dolo:

1- Que se hubiese cometido por una de las partes

2- Que yo pruebe que si no hubiese sido por el dolo, por esa conducta dolosa, yo no hubiese contratado

Hay un dolo bueno, que es cuando es obvio que lo que est diciendo la otra persona es mentira, por ejemplo, si alguien en la 19 vende una bebida que da la vida eterna, y empiezan a publicitar la bebida diciendo que da la vida eterna, est diciendo mentiras pero es algo obvio, se llama dolo bueno y por el dolo bueno no se vicia en el consentimiento.

12 septiembre

Los elementos con los que todo contrato debe contar son capacidad, consentimiento libre de vicios, causa y objeto, una vez tengamos esos elementos tenemos un contrato formado, y a partir de ese momento tambin tenemos otras opciones, si ya formado el contrato yo encuentro que el consentimiento no era libre de vicios pues yo le puedo pedir al juez la nulidad para que retrotraiga los efectos, o si por ejemplo encuentro que lo que no hay es un error en la causa sino que es una falta de causa lo que le pido al juez es la inexistencia.

Cuando ya se form el contrato, el contrato trae obligaciones para las partes, entonces por ejemplo en el contrato de compraventa el comprador tiene la obligacin de pagar el precio, el vendedor tiene la obligacin de dar la cosa, si una de esas partes no cumple con su obligacin, se le puede pedir al juez que declare que hubo un incumplimiento del contrato y que por ese incumplimiento que se le condene en perjuicios al que no cumpli, en la nulidad o inexistencia se mira si estn o no los elementos, no si se cumpli o no la obligacin.

Los elementos por los cuales se puede viciar el consentimiento son error, fuerza y dolo.

FUERZA

ARTICULO 1513. <FUERZA>. La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo

temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.

El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

ARTICULO 1514. <PERSONA QUE EJERCE LA FUERZA>. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aqul que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.

En el primer artculo hay un elemento que es muy subjetivo, el temor es algo muy subjetivo, no a todas las personas les da miedo las mismas cosas, este artculo abre un mundo de posibilidades para pedir la nulidad de un contrato pues a una persona le puede dar miedo una cosa y a otra persona le puede dar miedo otra cosa, cuando una persona influenciada por ese miedo contrata puede decir despus que su consentimiento est viciado y puede alegar la nulidad relativa del contrato para que se retrotraigan los efectos del contrato, en todo caso, pone un lmite, hay cierta clase de temor que no vicia el consentimiento, el temor reverencial, por ejemplo, con un jefe, una persona tiene un contrato de trabajo y aparte de ese contrato de trabajo el jefe le dice compre este carro, y esa persona por miedo a lo que haga el jefe por no comprar el carro le compra el carro, ese temor no viciara el consentimiento.

SENTENCIA

El seor Salomn Gonzales y Eduardo Suan son las partes de este proceso, Eduardo Suan tena antes un contrato de arrendamiento con Elieser, y Elas (el arrendador siempre puede venderle a otra persona la casa que se est habitando como arrendatario pero pues el comprador tiene que en todo caso respetar los derechos que existen bajo un contrato de arrendamiento) vende, y el nuevo arrendador no respet los derechos de arrendamiento de uso y goce de la persona que estaba en ese local, y lleg por medio de unos procesos policivos, lleg con la polica, aparentemente hubo maniobras fraudulentas con la polica para convencerlos de sacar al seor y rompieron el candado del local y empezaron a sacar las cosas del local del arrendatario, empez a llover y el seor no tena donde ms ir porque pareca que el seor viva tambin en el local, que viva con la familia, y el seor estando en la calle, y lo que le dijo el nuevo propietario, el nuevo arrendador, le dijo usted se puede quedar solo si me empieza a pagar un canon de $25 000 cuando estaba pagando un canon de $10 000, el seor finalmente porque estaba la lluvia y tena a su familia en la calle, lo que hace es celebrar el contrato y hasta el otro da logra celebrar el contrato y volver al inmueble, y mientras pasa todo eso, las cosas que tena fuera unas fueron robadas y otras se daaron por la lluvia.

Lo que hace el seor Suan es demandar la nulidad del contrato por un lado, y lo hace mal porque pide la nulidad absoluta pero el juez dice que no importa si hay imprecisiones, de todos modos va a dar la nulidad, va a entender que est pidiendo la nulidad relativa de en todo caso anula el contrato, y por otro lado pidi perjuicios no por la nulidad sino por un hecho jurdico, el hecho jurdico fue que se le daaron las cosas y otras fueron robadas, en la parte de la responsabilidad los elementos son que tiene que haber un hecho causal, y un perjuicio, osea que el hecho caus un perjuicio bsicamente, cuando estamos frente a un contrato, el hecho es el incumplimiento a una obligacin, cuando estamos en responsabilidad extracontractual el hecho es el incumplimiento no de una obligacin contractual sino de un deber legal, pero igual en ambos casos tiene que haber perjuicios.

Ac hay varias cosas importantes que dice la corte, dice que en el cdigo civil no es taxativo en esos artculos anteriores, es un artculo abierto porque cuando se habla de fuerza no se debe pensar solamente que estoy pensando un contrato con una pistola en la cabeza para que yo firme, esa fuerza tambin viciara el consentimiento, pero dice que no solamente esa fuerza, no solamente debe ser una coaccin humana, hay que ver la esfera subjetiva de cada persona, hay que ver el medio donde acta cada persona para ver que es temor para esa persona y que no es temor, eso hasta un lmite, el temor reverencial no va a ocasionar un vicio en el consentimiento, entonces empieza diciendo que por definicin de cada una de las palabras, la libertad es contraria a la violencia, y se supone que tenemos que tener un consentimiento libre de vicios, si no tenemos esta libertad frente al consentimiento, si hay violencia, no hay consentimiento libre de vicios y se puede alegar la nulidad del contrato para que se retrotraigan los efectos, ante esto empieza a hablar de la coaccin moral.

La coaccin moral es aquella coaccin que se ejerce sobre una persona aprovechndose de su situacin o de su estado de necesidad, entonces ah la diferencia es que la fuerza no es solo cuando una persona ejerce esa coaccin directamente sobre otra sino que tambin est el tipo de coaccin que es la coaccin moral que es cuando alguien se aprovecha de ese estado de necesidad, de esa presin de otra persona, ese estado de necesidad se puede dar por fuerzas extraas o por fuerzas de la naturaleza, fuerzas mayores que pasa sobre quien recae la coaccin, puede recaer sobre la persona, sobre sus bienes, sobre la familia, es como una cuestin de equidad que el juez debe medir segn su discrecionalidad, es ese aprovechamiento de un estado de necesidad que no necesariamente debe ejercerse por la otra persona con la que se est contratando directamente, sino por hechos de la naturaleza o por un tercero.

La corte define esta clase de consentimiento, un consentimiento que no est libre de violencia es un consentimiento que no es espontneo, es un consentimiento arrancado, y el tema que hablbamos, el efecto es la nulidad relativa, aun cuando el demandante pidi nulidad absoluta la corte dijo no importa, los efectos son los mismos y la norma dice que es nulidad relativa, entonces el contrato se anula por nulidad relativa y no por absoluta.

Luego empieza a hablar del tema de perjuicios, empieza a hablar de normas que se vern ms adelante que hablan es de responsabilidad civil extracontractual frente a los daos que le ocurrieron a los bienes de esta persona por las circunstancias de hecho, pero son dos cosas diferentes, si uno alega una nulidad no se puede pedir perjuicios por la nulidad, se puede pedir perjuicios si hay hechos jurdicos que causaron perjuicios, pero no por la nulidad, la nulidad nunca va a generar perjuicios.

El consentimiento arrancado del que habla la sentencia es lo contrario a un consentimiento libre de vicios.

- Normatividad del acto jurdico:

ARTICULO 1602. <LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES>. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Es el principio del pacta sunt servanda, que consiste en que las partes se obligan a lo pactado, ese principio tambin aplica a los contratos entre particulares, en el derecho internacional aparte de los tratados y de la costumbre, no hay un congreso internacional, la ONU saca modelos que pueden ser armonizados en cada sistema jurdico, pero no hay un congreso internacional que regule a todo el mundo, por eso la fuente principal del derecho internacional es el principio del pacta sunt servanda, son los tratados y convenios que las partes suscriben y los congresos ratifican. A nivel inter partes ocurre lo mismo, los contratos son leyes para las partes, pero entonces hay varias diferencias:

1. Lo primero que hay que analizar si se ve desde un punto de vista constitucional es la pirmide de Kelsen, la soberana la expresa el pueblo y le otorga el poder a las tres ramas por medio de la constitucin, la constitucin faculta la ley para que en algunos casos regule algunos temas y la ley faculta a las partes para que regulen sus relaciones entre s, el contrato es ley para las partes solo porque la ley que est encima lo dice, entonces es a primera diferencia, el contrato est subordinado a la ley, ley mata contrato, pero solo en algunos casos.

Hay una clasificacin de ley que son las leyes imperativas, supletivas y dispositivas, si yo pacto en contra de una norma de orden pblico, de una norma imperativa, la consecuencia es la nulidad absoluta por objeto ilcito, no hay inexistencia porque si hay objeto.

2. Otra diferencia entre las leyes y los contratos es que los contratos tienen efectos interpartes y las leyes tienen efectos erga omnes.

3 El contrato solo es derogable por mutuo acuerdo, la ley solo puede ser derogada por el ente que la expidi, por medio de otra ley.

4. La ley no hay que probarla, la ley se presume que existe una vez que fue promulgada, en un proceso judicial uno no tiene que probarle la ley al juez, uno no tiene que probarle al juez que el congreso se reuni y expidi la ley y llevarle el diario oficial, no, el juez conoce la ley y uno solo debe llevarle los hechos, de ah el principio de dame los hechos y te dar el derecho, lo nico que tengo que probarle al juez son los hechos. Hay dos excepciones a esto:

1. La ley extranjera, si yo tengo que probar la ley de otro pas en un proceso ac en Colombia yo tengo que seguir lo que me dice el cdigo de procedimiento civil, y probarle al juez esa ley.

2. Las normas de carcter regional, entonces por ejemplo una ordenanza departamental expedida por los diputados de los departamentos, yo tengo que probarle al juez esa ordenanza.

El contrato si tengo que probarlo, muchos contratos son de carcter consensual, no quedan por escrito, entonces en algunos casos yo voy a decir existe este contrato y la contraparte me va a decir no existe entonces tengo que probarle al juez que existi el contrato, mientras que la ley no.

5. El juez no juzga la ley, juzga el contrato, hay una excepcin a eso y es cuando la Corte Constitucional juzga la ley cuando es contraria a un principio constitucional.

6. La diferencia entre los actos unilaterales (dos consentimientos una parte e obliga) y unipersonales (un consentimiento una parte se obliga) es el nmero de partes, para los franceses no es posible que una persona adquiera un derecho sin su voluntad, mientras que en los sistemas germnicos (nosotros tenemos un sistema romano- germnico) para nosotros, si es posible que las personas adquieran derechos sin su consentimiento, por ejemplo para los franceses la oferta antes de ser aceptada no genera obligaciones para el oferente, porque para ellos si el destinatario no ha aceptado no podra existir un derecho a su favor, para ellos solo existen derechos a favor de una persona cuando hay un contrato, cuando acepta, desde ese momento tiene derechos. Otros ejemplos son la agencia oficiosa.

19 de septiembre

Principio de representacin

Ese principio se encuentra consagrado en el artculo 1505 del cdigo civil:

ARTICULO 1505. <EFECTOS DE LA REPRESENTACION>. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.

Dice facultada por la ley o por el representado, entonces viene una diferenciacin importante y es que la misma ley en algunos casos le da poder a ciertas personas para que representen a otras, y si no es as las partes contractualmente por medio de un poder pueden establecer que una persona represente a otra, que B represente a A, un ejemplo en que la ley otorga esa facultad son los curadores, los guardadores, los padres de familia, por el hecho de que una persona sea registrada como hijo de sus padres, estas personas van a poder actuar a nombre del sujeto hasta que cumpla la mayora de edad.

La excepcin de la representacin se encuentra en el artculo 1060 del c.c.

ARTICULO 1060. <INDELEGABILIDAD>. La facultad de testar es indelegable Yo no puedo otorgarle el poder a otra persona para que escriba el testamento de los bienes que voy a dejar despus de que muera.

La representacin posee 4 requisitos bsicos que Ospina Fernndez nombra en su lectura para que se de esta ficcin que es la representacin.

1- Que exista la intervencin del representante, adems de tener el poder por la ley o por el contrato, debe haber una ejecucin de ese poder realizada por el representante.

2- Se refiere solamente a actuaciones jurdicas, el artculo 1505 dice contratar, es decir que primero dice ejecutar actos pero despus ms adelante dice que es para contratar, y uno no se debe limitar solamente a que es para contratar sino que es solamente para actuaciones jurdicas.

3- Debe actuar a nombre del representado, no es necesario que el representante expresamente diga que est actuando en nombre del representado, si las circunstancias demuestran inequvocamente que la persona est actuando en nombre de otra, pero si no es as esta persona si debe decir que est actuando en nombre de otro.

Ac es donde Ospina Fernndez hace la diferencia entre representante y reemplazante, que no es ms que un representante est actuando a nombre de otro, mientras que un reemplazante no dice que est actuando a nombre de otro, pero en ambos casos est actuando por nombre y cuenta de otro, entonces en ambos casos est actuando con recursos de otra persona, por ejemplo, si A le dice a B necesito que vaya y compre un taladro petrolero, y vaya usted como representante legal y comprometa a la compaa en la compraventa de ese taladro petrolero, en ese caso, el representante legal est actuando en nombre de la sociedad, en el contrato va a creer que est actuando en nombre de la sociedad y est actuando por cuenta y riesgo de la sociedad, est actuando con los recursos de la sociedad.

Puede que por diferentes motivos la compaa le diga al representante legal, compre el taladro petrolero, no lo compre a nombre de la sociedad, cmprelo usted a nombre propio pero igual use los recursos de la compaa, igual usted pague y acte por cuenta y riesgo de la compaa pero no diga que es representante legal, ah est actuando como reemplazante y no como representante.

No es necesario que el representante diga que est actuando a nombre de otro si las circunstancias en cada caso en concreto permiten obviar que la persona est actuando a nombre de otro, por ejemplo, el caso del representante legal, es un caso muy especfico, normalmente si uno pide un certificado de existencia y representacin de una persona en una cmara de comercio ah va a decir quin es el representante legal, y si llega pepito Prez que es el representante legal de una compaa y llega diciendo que necesita para su operacin diaria un taladro petrolero, muy seguramente si tengo el certificado de existencia y representacin podra decirse que el est actuando a nombre de una sociedad, y si queda as en el contrato ms an puede obviarse que est actuando a nombre de la compaa de la que es representante legal. 4- El poder puede ser dado por mandato legal (padres de familia o curadores) o puede ser dado contractualmente del representado al representante.

La falta de poder, si una persona acta sin poder para celebrar un acto, lo que genera sobre ese acto celebrado sin poder es la inoponibilidad de ese acto frente a terceros, pero hay ciertas excepciones:

1- Si una persona va sin poder a celebrar un contrato en nombre de otro y despus el otro, es decir el representado ratifica posteriormente que esa persona est actuando a nombre suyo se sanea ese vicio, o mejor, la falta de poder no sera un obstculo para que el acto generado sin poder genere efectos sobre el representado, entonces, si el representado ratifica posteriormente el acto que el representante celebr sin poder, ese acto va a generar efectos sobre el representado

2- Cuando por ejemplo el representante legal de la sociedad estaba facultado para actuar en nombre de la sociedad, pero resulta que a esta persona la echaron, hoy es mircoles, y a esa persona le terminan el contrato de trabajo el lunes y el martes, despus de terminado el contrato de trabajo y despus de que el ya no fuera representante legal y le hubiesen revocado todas las facultades que tena, el celebra un contrato con otro proveedor, y el proveedor no saba que para ese momento el ya no era representante legal, es decir, normalmente se registra un acta para cambiar de representante legal frente a la cmara de comercio, y en esa acta se dice se cambia este representante legal por este, y resulta que la sociedad no haba hecho eso, es decir, no haba informado, no haba publicado en el registro mercantil que esa persona ya no era representante legal, y el proveedor que es un tercero de buena fe celebr con ese representante legal el martes cuando ya no era representante legal internamente, pero no tena forma de saberlo, entonces es una excepcin porque ah este seor ha a costo y poder de la sociedad, pues ya no estaba facultado por la sociedad, pero contrat con un tercero de buena fe que no tena como saber que esta persona ya no era el representante, entonces en ese caso el representado tambin se ve obligado porque el tercero de buena fe no puede verse afectado. Es un caso muy especfico y la nica forma en que podra darse es que la sociedad no registrara el acto mediante el cual cambia de representante legal, o mediante el cual revoca las facultades que tenga el representante legal.

Cuando Ospina Fernndez habla de la agencia oficiosa lo que est diciendo es, que estas eran las dos excepciones por las cuales cuando una persona acta sin poder compromete al representado, y despus de decir eso dice miremos que pasa en todo caso cuando no estamos en ninguna de esas dos excepciones, y lo que hace es relacionar la representacin con una institucin que es la agencia oficiosa, el lo que dice bsicamente es si en el caso concreto se cumplen los requisitos de agencia oficiosa, la persona que actu sin poder y que no le notificaron despus ese acto o que actu sin poder y un tercero de buena fe no podra decir que no saba que estaba actuando sin poder, en todo caso puede constituirse una agencia oficiosa, y esa persona que actu sin poder podra en ese caso pedirle a la persona de la que fue agente que le restituyera los costos en que incurri por haber actuado como agente oficioso. Siempre tienen que cumplirse los elementos de la agencia oficiosa, los elementos de la agencia oficiosa son:

1. Tiene que ser un caso de urgencia

2. El agente debe haber incurrido en costos

Hay tres casos en los que el representante se obliga en nombre propio:

1- El representante acta sin poder y no hay una ratificacin posterior por parte del representado.

2- Cuando el representante no le da conocimiento al tercero de buena fe sobre el poder que tena, y cuando no haba forma para el tercero de saberlo, cuando no era obvio que estaba actuando en nombre del representado, en ese caso se obliga personalmente el mandatario, es decir, si el representante no dice que est actuando a nombre de otra persona, y el tercero tampoco puede saber que est actuando a nombre de otra persona quien se va a obligar es el representante personalmente.

3- Cuando el representante voluntariamente quiere actuar en nombre propio

Esa ficcin jurdica de la representacin nos permitira llegar a una situacin que en algunos pases es prohibida y que en Colombia es permitida, y es que el representante legal de la sociedad podra celebrar un contrato con el mismo en un lado actuando como persona natural, es decir, actuando en nombre propio, y por otro lado actuando en nombre de la sociedad adems de ser trabajador de esta tienda tambin tuviera un negocio propio de vender bombombunes, muy seguramente hay un conflicto de inters, que es la razn por la cual en otros sistemas jurdicos no permiten el auto contrato, pero tambin es cierto que el podra celebrar un contrato consigo mismo, es decir, l como representante de la tienda celebra un contrato con el mismo como persona natural para que el provea bombombunes a la tienda, en un lado acta como tienda y en el otro lado acta como persona, como el mismo, la conclusin es que en pases como Alemania, Suiza e Inglaterra no est permitido el auto contrato, y la razn es que podra haber un conflicto de inters entre las calidades en las que est actuando la persona, podra haber un conflicto de inters del seor como representante de la tienda porque pues por un lado puede que haya una persona vendiendo bombombunes ms baratos y podra haber un conflicto de inters de este seor actuando como persona propia porque a l lo que le interesa es vender los bombombunes independientemente de que haya personas que los vendan ms baratos.

El cdigo civil no prohbe el auto contrato, solo establece ciertas limitaciones, por ejemplo:

ARTICULO 1852. <VENTA ENTRE CONYUGES Y ENTRE PADRE E HIJO>. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Es nulo el contrato de venta entre cnyuges no divorciados, y entre el padre y el hijo de familia.

TEORA DE LA IMPREVISIN

El artculo 868 del cdigo de comercio trae la definicin abstracta o como regla general de lo que se conoce en Colombia y el resto del mundo como teora de la imprevisin.

ARTCULO 868. <REVISIN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS>. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebracin de un contrato de ejecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o agraven la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podr sta pedir su revisin.

El juez proceder a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenar, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretar la terminacin del contrato.

Esta regla no se aplicar a los contratos aleatorios ni a los de ejecucin instantnea.

Ese artculo que se va a comentar ms adelante atiende a una realidad del derecho contractual y es que un contrato no rige una realidad esttica sino dinmica y entonces durante el tiempo de la ejecucin del contrato pueden variar las circunstancias que haba inicialmente al tiempo de celebrar, entonces lo que uno se pregunta es por ejemplo el contrato de construccin, tena entendido que el suelo tena ciertas caractersticas y cuando voy a construir me doy cuenta que hay unos residuos de rocas que impiden construir los cimientos, estoy obligado a cumplir aun si el contrato me va a generar prdidas sustanciales?

Hay que notar que casi no hay imposibilidad de cumplimiento sino una excesiva onerosidad que hace excesivamente oneroso el cumplimiento del contrato, ese es el problema que atiende la teora de la imprevisin.

Sentencia

Esta sentencia slo se entiende si uno sabe que sucedi con la crisis del UPAC

Se haba celebrado un contrato de mutuo con una hipoteca abierta con la garanta de las obligaciones que consagraba el contrato, las obligaciones eran para crdito de vivienda, y por lo tanto de acuerdo con la poltica que se segua en Colombia en el gobierno de Misael Pastrana, se haba pactado el crdito en UPACS, con el paso del tiempo el UPAC dej de basarse en IPC y se comenz a ajustar de conformidad con la tasa DTF, eso gener un aumento en los crditos los cuales se hicieron impagables, en este caso los deudores solicitan que se reajuste el contrato en razn de la variacin que signific el UPAC, y la discusin entonces, Puede ajustarse el contrato en estas circunstancias atendiendo al hecho de que se haba cumplido el contrato en primer lugar y que adems el problema del UPAC ya haba sido atendido por el legislador a travs de una ley? Ese es el problema jurdico que aborda la corte.

La corte aprovecha la oportunidad para desarrollar el tema de la teora de la imprevisin.

Se parte del hecho de que un contrato rige una realidad dinmica y puede requerir ajustes, haba dos posibles aproximaciones iniciales a ese problema:

El primero, sostener con fundamento el principio del pacta sunt servanda que en el derecho civil colombiano se encuentra expresado en el artculo 1602 del cdigo civil, que el contrato es inmutable y que no puede modificarse, a pesar del cambio de las circunstancias y obligar a las partes a cumplirlo.

Una segunda posibilidad es pedir que se reajuste el contrato, y que el reajuste del contrato pueda llegar a cambiar el contendi obligacional del mismo durante su ejecucin, o si no es posible reajustarlo que se termine el contrato.

La corte despus de reconocer esas dos posibles soluciones hace un ejercicio de remontase a los orgenes histricos de la teora de la imprevisin. Despus de hacer ese ejercicio histrico la corte pasa a hacer un ejercicio de derecho comparado y analiza por lo menos unos 8 sistemas jurdicos para mirar cmo ha evolucionado en cada uno la clusula.

En la teora de la imprevisin en el derecho colombiano, se parte de la decisin entre derecho civil y derecho mercantil en este punto, porque en materia civil no hay una consagracin abstracta de la teora de la imprevisin mientras que en materia mercantil si la hay, sin embargo lo cierto es que la teora de la imprevisin no llega al derecho civil Colombiano con el cdigo de comercio, sino que viene de mucho antes, en materia civil algunas normas del cdigo civil deban a entender que poda haber un reajuste del contrato en trminos similares a lo que consagra como regla general el cdigo de comercio, la Corte menciona un ejemplo que es el artculo 2060 numeral segundo del cdigo civil que trata de la construccin de edificios por precio nico.

2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda.

Es un artculo que permite acudir al juez para que el juez reajuste el contrato, y eso exista desde 1887.

La Corte Suprema de Justicia haba reconocido desde sentencia de 1930 que la teora de la imprevisin poda mirarse como una especie de principio general del derecho y poda traerse por esa va al derecho civil colombiano, y en sentencias de esa dcada desarrollan lo que en ese momento se consideraron las condiciones fundamentales para que operara la teora de la imprevisin sin acogerla expresamente y de manera general. En ese momento la corte deca:

1. Que se trate de hechos extraordinarios posteriores a la celebracin del contrato

2. Que fueran hechos imprevisibles para las partes

3. Que la ejecucin de la obligacin, si bien no fuera imposible, fuera tan onerosa que el contrato perdiera su sentido y finalidad.

Hoy en da podra trabajarse la teora de la imprevisin en materia civil y tambin acudiendo por analoga al cdigo de comercio con fundamento en la ley 153 de 1887. El derecho colombiano tambin la prev en contratacin estatal.

De la lectura del artculo del cdigo de comercio se puede deducir que existen 6 condiciones para que opere la teora de la imprevisin:

ARTCULO 868. <REVISIN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS>. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebracin de un contrato de ejecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o agraven la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podr sta pedir su revisin.

El juez proceder a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenar, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretar la terminacin del contrato.

Esta regla no se aplicar a los contratos aleatorios ni a los de ejecucin instantnea.

- Condiciones:

1- Que haya un contrato existente y vlido, la corte ha dicho en reiteradas ocasiones que para que haya un ajuste contractual por va de la teora de la imprevisin tiene que haber contrato y tiene que ser vlido, porque si no hay contrato hay inexistencia y por lo tanto no se reajusta sino que nunca hubo contrato, y si no es vlido entonces los efectos que se dan son los efectos de la nulidad de los contratos y no un reajuste pro va de la teora de la imprevisin.

2- Que se trate de contratos de ejecucin sucesiva, peridica o diferida y se excluyen en el ltimo inciso los contratos aleatorios y los de ejecucin instantnea. Los contratos de ejecucin sucesiva son contratos que se ejecutan en el futuro en cierto tiempo posterior a la celebracin, es decir, que se van ejecutando poco a poco despus de su celebracin y no como una compraventa que uno paga el precio e inmediatamente recibe la cosa, la razn es simple, la idea de la teora de la imprevisin es corregir la excesiva onerosidad que generen eventos posteriores a la celebracin del contrato y anteriores a su celebracin, y que no hubiesen sido previstos al tiempo de la celebracin, si la celebracin del contrato y la ejecucin coinciden en el tiempo no tendra sentido que operara la teora de la imprevisin. Tambin se habla de ejecucin peridica, es decir contratos que se ejecutan por instalamentos, es decir, la prestacin o primer instalamento se pague apenas se celebre el contrato pero instalamentos posteriores se vayan pagando poco a poco en un periodo determinado de tiempo, podra darse el caso en que en la mitad de la ejecucin del contrato se genere el evento causante de la excesiva onerosidad y que d lugar a la aplicacin de la teora de la imprevisin. Y habla de ejecucin diferida, puede ser que se trate de una prestacin que se ejecute en un solo

momento, pero que se ejecute en 5 aos, y en esos 5 aos podra ocurrir un evento que d lugar a la aplicacin de la teora de la imprevisin.

3. Que los eventos ocurran despus de la celebracin del contrato, si ocurrieron antes, y se ignoraba en el momento de la celebracin del contrato, poda surgir la pregunta si ah opera la teora de la imprevisin, la corte rechaza esa posibilidad, si se desconocan esas circunstancias al momento de la celebracin podra buscarse un ajuste por otra va pero no por la va de la teora de la imprevisin. Por ejemplo la buena fe, que en Colombia se divide en dos conceptos, la buena fe objetiva (serie de deberes secundarios de conducta, uno de esos deberes es el deber de informacin) y buena fe subjetiva (creencia exenta de culpa que se est obrando conforme a derecho), entonces en estos casos, puedo alegar que la contraparte viol el deber secundario de conducta, no actu de buena fe y obtener una indemnizacin en vez de acudir a la teora de la imprevisin. Esta condicin tiene una implicacin y es que la teora de la imprevisin no opera para las prestaciones que estn cumplidas o extinguidas, entonces la pregunta es si no deben estar cumplidas y no deben estar extinguidas las obligaciones, en caso de que haya una excesiva onerosidad yo podra entonces no cumplir justificando que voy a alegar despus que el contrato debe reajustarse por teora de la imprevisin? La corte dice que no, la teora de la imprevisin no excusa el incumplimiento.

4. Que las circunstancias sean extraordinarias, el carcter extraordinario de las circunstancias se determina con base en el estado actual de la ciencia y de las circunstancias del caso.

5. Que las circunstancias sean imprevistas e imprevisibles.

6. Tiene que tratarse de circunstancias extraas a la parte afectada, cuando hablamos de cosas extraas a la parte afectada se trata de un requisito que tiene diferentes implicaciones, no se trata solamente que la circunstancia no sea causada por la parte afectada, sino que por ejemplo sus efectos no sean agravados por la parte afectada, y entonces sobre esta base uno podra hablar del deber de mitigar los daos, cuando yo sufro un dao, tengo un deber de evitar que los daos crezcan por culpa ma.

Hay una cuestin implcita en todo esto y es que un contrato es una distribucin de riesgos y lo que uno tiene que mirar es si se asumi el riesgo o no, algunos estableceran un sptimo requisito y es que el riesgo no haya sido asumible, hay quienes dicen que est implcito en los anteriores pero se puede tratar separadamente.

El tema de la prestacin no cumplida y extinguida algunos lo tratan tambin separadamente.

Exclusiones del artculo:

Excluye contratos aleatorios y de ejecucin instantnea.

Hay que aadir un punto y es Quin determina la excesiva onerosidad? Y quien determina como se debe poner el contrato, el en derecho colombiano bajo el artculo 868 del cdigo de comercio es el juez, es el juez el que determina si hubo un cambio en las circunstancias que hiciera el cumplimiento del contrato excesivamente oneroso, y corresponde a l en un criterio que debe ser razonable y ponderado determinar cmo debe corregirse ese desequilibrio.

El artculo 868 dice la corte no impide que las partes negocien un reajuste sin acudir al juez, y de hecho es lo que generalmente ocurre, sobre todo en temas de construccin, de hidrocarburos, las partes se sientan a negociar el reajuste, y realmente son pocos los casos en los que se aplica la teora de la imprevisin.

La corte en esta sentencia trata el deber de negociar, dice que las partes tienen el deber de renegociar el contrato cuando sea necesario para que el contrato mantenga sus efectos, pero tambin puede haber un tipo de adaptacin diferente y es la adaptacin que proviene de la ley misma, entonces la corte est discutiendo 3 escenarios:

1. La posibilidad de que ante circunstancias sobrevinientes el contrato sea reajustado por las negociaciones de las partes.

2. La posibilidad de que el legislador mismo regule los contratos

3. La teora de la imprevisin.

En este caso la corte est analizando un tema del paso del UPAC al UVR, y lo que va a decir la corte al final de analizar el caso es que el legislador se encarg de restablecer el equilibrio del contrato al derogar el UPAC a travs de una ley, entonces que puede ser mediante acto legislativo,

la corte puede hallar el fundamento de esa teora en el 18 de la ley 153 para la posibilidad de ajustar contratos por va legislativa.

Entonces el tema es que si no hay revisin legal o convencional puede pedirse al juez que reajuste el contrato directamente, y ah lo que va a hacer el juez es aplicar la teora de la imprevisin. En este caso la corte dice respecto de los hechos concretos que estaban examinando, y es que habindose pagado la prestacin y habiendo habido un reajuste o un restablecimiento del equilibrio de los contratos que estaban establecidos en UPACS por el mismo legislador no poda operar la teora de la imprevisin, de un lado porque si ya se ha pagado la prestacin no se podra aplicar la teora de la imprevisin para corregir lo que ya haba sido cumplido porque la teora de la imprevisin aplica para obligaciones no vencidas o no cumplidas y en segundo lugar porque ya se haban tomado medidas legislativas y haba habido un ajuste legislativo no era necesario un reajuste judicial.

Hay dos momentos claves en un contrato, uno es la formacin del acto, y formado el acto, viene todo el tema de la ejecucin contractual, en la ejecucin contractual yo puedo ver si me estn cumpliendo o no o tambin puedo pedir al juez que entre a revisar si debera reajustar de alguna manera el contrato de la manera como fue celebrado, entonces hay que tener en cuenta los requisitos pero tambin hay que tener en cuenta que la teora de la imprevisin solo se puede alegar cuando el contrato ya se ha formado, cuando existe y es vlido.

En la sentencia de la agencia comercial lo importante era ver como en esa sentencia el juez se encuentra con una clusula que es la clusula de la terminacin de contrato, el contrato de agencia comercial tiene una particularidad y es que el contrato, el agente, osea, el representante que est actuando a nombre de la empresa puede pedir algo que se llama cesanta comercial y puede pedir una indemnizacin por una terminacin injusta adems de una indemnizacin de perjuicios, entonces lo que estaba diciendo la persona que acta en nombre de la otra es declare que exista un contrato de agencia comercial, declare que lo terminaron injustamente y entonces me tiene que pagar la indemnizacin, y declare que a la terminacin de esa agencia comercial me tiene que pagar esa cesanta comercial, en primera instancia el juez le dice que no hay agencia comercial entonces no condena a la parte demandada, en segunda instancia el tribunal lo que dice es que si hay un contrato de agencia comercial pero fue terminado de manera justa porque se mand el preaviso de 90 das y mandado el preaviso y cumplidos los 90 das qued terminado el contrato entonces solo se procede a pagar la cesanta comercial, pero entonces la Corte Suprema de Justicia dice un momento, me voy a poner a ver esa clausula que dice que tengo que dar un preaviso de 90 das y dice que ac no qued claro 90 das con anterioridad a que, si 90 das al momento que se va a prorrogar el contrato o 90 das en cualquier momento y simplemente mando una carta donde en los 90 das siguientes termino el contrato, entonces la corte lo que hace es entrar a interpretar el contrato, entrar a interpretar esa clausula, entonces ac entran las reglas de interpretacin que se encuentran en los artculo 1618 a 1624.

ARTICULO 1618. <PREVALENCIA DE LA INTENCION>. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. ARTICULO 1619. <LIMITACIONES DEL CONTRATO A SU MATERIA>. Por generales que sean los trminos de un contrato, solo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado. ARTICULO 1620. <PREFERENCIA DEL SENTIDO QUE PRODUCE EFECTOS>. El sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. ARTICULO 1621. <INTERPRETACION POR LA NATURALEZA DEL CONTRATO>. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen. ARTICULO 1622. <INTERPRETACIONES SISTEMATICA, POR COMPARACION Y POR APLICACION PRCTICA>. Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras, dndosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra parte. ARTICULO 1623. <INTERPRETACION DE LA INCLUSION DE CASOS DENTRO DEL CONTRATO>.Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se entender por solo eso haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda. ARTICULO 1624. <INTERPRETACION A FAVOR DEL DEUDOR>. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella.

La primera regla de interpretacin es que la intencin de las partes prima sobre las palabras, y eso es lo que en la sentencia trat de hacer la corte, lo que empez a ver la corte suprema de justicia fue ver cul era la intencin de las partes frente a la clusula, haban determinado ya que haba un contrato de agencia comercial, estableci que una de las caractersticas del contrato de agencia comercial es la estabilidad, ya dems por el comportamiento de las partes trat de ver cul era la intencin de las partes, entonces dijo, si la intencin de las partes fue entrar en un contrato de agencia, la intencin de las partes fue tener una estabilidad, entonces no tiene sentido que yo diga

que en cualquier momento despus de haber tenido 10 aos de relacin comercial me diga que dentro de 90 das me va a terminar el contrato porque yo como agente puedo haber entrado en inversiones, por ejemplo puedo haber celebrado un contrato de arrendamiento para tener mis oficinas, puedo haber contratado personas para las labores de mercadeo y me llegan con una carta diciendo que dentro de 90 das se va a acabar el contrato, en 90 das no puedo terminar los diferentes contratos que tena, el de arrendamiento, el de trabajo, entre otros, porque una de las caractersticas del contrato de agencia es la estabilidad, entonces la corte dice que no tendra sentido interpretar la clusula en contra de esa estabilidad, no tendra sentido que fueran 90 das a partir de cualquier momento, entonces hace tambin una interpretacin sistemtica con toras clausulas y dice que a lo que se refieren las partes era a que en el momento en que el contrato pudiera prorrogarse, si 90 das antes, si a ms tardar 90 das antes de ese momento, una parte le deca a la otra que no quera seguir con el contrato, se entenda que el contrato terminaba y no se prorrogaba, que es diferente decir que en cualquier momento de la relacin mandar una carta 90 das antes de la fecha de terminacin quedaba terminado, entonces la corte dice que confirma que hay un contrato de agencia, confirma que la terminacin deba pagar la cesanta comercial, adems determina que el contrato fue terminado de manera injusta.

Lo importante ac es que ya formado el contrato, ya teniendo un contrato existente y vlido, el juez puede entrar a interpretar las clusulas del contrato, eso tambin lo veamos en las diferencias entre contrato y ley y es que el juez puede interpretar el contrato pero no puede interpretar la ley salvo casos excepcionales, pero frente al contrato el juez tiene la discrecin de interpretarla.

Esa discrecionalidad del juez est limitada a ciertas normas de interpretacin:

1. El juez puede llegar a encontrar la intencin de las partes, y si el juez encuentra pruebas que la intencin es diferente a lo que dice el contrato puede hacer primar la intencin sobre las palabras.

2. Cuando el juez encuentra trminos muy generales en el contrato, solamente los va a poder aplicar a la materia de la que trata el contrato

3. La interpretacin eficiente, la interpretacin que haga el juez de una clusula no puede dejar sin efectos otra clusula, el juez solamente puede preferir una interpretacin del contrato cuyo efecto sea que las clusulas tengan efectos.

4. La interpretacin conforme a la naturaleza del contrato, esta regla de interpretacin dice que salvo que las partes expresamente hubiesen dicho lo contrario, es decir que si las partes guardaron silencio frente a un tema, frente a una norma que dispositivamente podra entrar a aplicar, el juez

puede entrar a aplicar esa norma, incluso ms all, no solamente normas dispositivas sin o las clusulas de uso comn en ese tipo de contratos.

5. La interpretacin sistemtica que consiste que el juez puede valerse de otras clusulas, e incluso de otros contratos que las mismas partes hayan celebrado sobre la misma materia, puede valerse de la aplicacin que una de las partes le haya dado a una clusula para interpretar esa clausula

6. Interpretacin contraproferente que consiste que ante la ambigedad de una clusula o de un trmino en el contrato, el juez puede ordenar que esa ambigedad se interprete en contra del deudor o en contra de quien hubiere impuesto la clusula siempre y cuando ninguna de estas normas de interpretacin se hubiese podido aplicar, entonces es subsidiaria, se tiene que dejar de ltimo, y segundo, si la ambigedad se debe de una falta de explicacin de parte de quien impuso la clusula.

24 de Septiembre

Los efectos de las obligaciones se esperan que se cumplan, y si no se cumplen yo puedo acudir al ordenamiento jurdico para que me lo haga cumplir, una ejecucin coactiva de las obligaciones y todos esos derechos que eso implica, en ese sentido lo siguiente que vimos eran los principios orientadores del acto jurdico, ya son principios que gobiernan todos los actos jurdicos que se aplican indistintamente y que hay que tener presente siempre que se est en presencia de un acto jurdico, y de esos principios se pueden destacar como los ms importantes dos:

1. El principio de la buena fe: La buena fe es un precepto o un principio constitucional y que adems ha sido reconocido por el cdigo de comercio y por el cdigo civil, y cuando hablamos de esta buena fe hablamos de la buena fe objetiva que establece obligaciones a las partes, no solamente se obliga a actuar lealmente sino que se obliga a realizar ciertas conductas que hacen parte de la naturaleza del acto, entonces, con base en ese precepto de buena fe objetiva que es como se espera que yo acte se han establecido deberes secundarios de conducta, entonces con base en ese principio de la buena fe se espera y se entiende que hay un deber de informacin, que hay un deber de seguridad, un deber de no abusar de los derechos, un deber de mitigar los daos. Entonces vemos que adems de que yo puedo tener un contrato donde se establecen las obligaciones de las partes, ese principio de la buena fe me incluye otras obligaciones por las cuales yo puedo hacerme responsable y por la cuales yo puedo tener el deber de indemnizar si los incumplo. En eso radica la importancia del principio de buena fe, en que establece obligaciones adicionales que las partes tienen que cumplir que el contrato no establece, sino

que se entienden implcitamente impuestos en todos los contratos. 2. Pacta sunt servanda o principio de la normatividad: Se desprende del artculo 1602 del cdigo civil que dice: ARTICULO 1602. <LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES>. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Nos dice que los contratos son para cumplirse, los contratos son ley para las partes y son para cumplirse salvo disposicin en contrario bien sea voluntaria o legal, osea, si las partes pactan en contrario o si la ley establece lo contrario, y aqu hay que entender la estructura del programa porque despus de ver esos principios se vio un punto importante que era interpretacin y modificacin, y cuando hablamos del principio de pacta sunt servanda se habla de que los contratos son para cumplirlos y no se pueden terminar, salvo las causas legales, y una de las causas legales que hay que tener muy presente es la teora de la imprevisin, porque la teora de la imprevisin me permite a mi modificar el contrato y en un debido caso terminar el contrato, entonces vemos que es una excepcin a ese principio de la normatividad o principio del pacta sunt servanda, ahora, muy excepcional, tendr que cumplir con una serie de requisitos para que se pueda llevar a cabo esa bien sea terminacin del contrato o revisin del contrato.

En la prctica profesional esta teora de la imprevisin es muy debatida, curiosamente poco aceptada en el derecho civil y ampliamente aceptada en el derecho administrativo, pero se puede ver lo excepcional que es y lo difcil del debate tan arduo que genera la posibilidad de modificar el contrato y que efectivamente se entienda que hay una situacin de imprevisin por todas las caractersticas que presenta la figura.

Anotado el tema de interpretacin se entr a ver temas de modificacin, y pareca muy importante la sentencia de la agencia mercantil para entender como una clausula que en principio se ve tan clara es tan ambigua y las distintas herramientas que tiene el juez para buscar su claridad, entonces si se mira en esa sentencia el juez casi que echa mano de 4 de los diferentes criterios que existen, el aplica la mayora de los criterios e incluso acude a los criterios como la naturaleza o la razn de ser de la clusula que estn en el cdigo de comercio, por eso era importante saber cules son las normas de interpretacin y como se aplican en la prctica.

Anotado eso entonces uno podra decir que est aislado de todo lo dems que es el tema de la representacin y la estipulacin por y para otros, ah bsicamente se vieron las normas legales, Ospina es bastante directo frente al tema, ah la ley es muy clara. Importante el tema de la representacin presunta y aparente, la representacin aparente es norma legal del cdigo de comercio que dice que quien d pie a que unos crean que lo representa, podr efectivamente creer que lo representa, si no modifica, si se entiende que el actu con cierta injerencia y permiti que se

creara esa apariencia en el mercado, ah se ve la proteccin a los terceros, si un tercero cree que esa apariencia de la otra persona de que es representante se le podra incluso vincular a su esfera jurdica. Cuando hablamos de representacin hablamos de esferas jurdicas, estamos hablando de una parte que hace un contrato con otro, esa otra parte es el representante, al ser un representante de C las consecuencias de ese acto jurdico que este celebre irn directamente a C, es la virtud de la representacin.

ABC

Ahora puede que no estemos hablando de representacin como en la estipulacin para y por otro, pero no por cuenta de otro. La representacin presunta es bsicamente que la ley presume que ciertas personas tienen facultades para representar amplias y sin limitacin alguna, es el caso por ejemplo del representante legal de una sociedad, el representante legal de una sociedad se presume que puede realizar todo lo que se encuentre dentro del objeto social de la sociedad, que hoy en da con las SAS es cualquier cosa, en ese caso lo que se hace y lo que es usual en el mundo de los negocios y que se sugiere hacer es establecer lmites a esa representacin, porque o si no la ley presume que es amplia y que se puede hacer todo lo que se encuentre dentro del objeto social. Con base en eso acabamos lo que tiene que ver con requisitos de configuracin, principios y representacin y entramos a ver el ltimo captulo dentro del estudio de la fuente de la obligacin acto jurdico que es la ineficacia del acto jurdico.

Cuando estamos hablando de la ineficacia del acto jurdico estamos hablando de situaciones en las cuales el ordenamiento jurdico no permite que un acto jurdico produzca efectos, estamos hablando de situaciones muy puntuales en las cuales la ley dice que no le van a dar efectos jurdicos a un determinado acto, y cuando estamos hablando de ineficacia del negocio jurdico hay que entenderlo como el gnero que incluye diferentes especies, la ineficacia del acto jurdico es el gnero, hablamos de en general cuando la ley entiende que un acto no va a producir efectos o que no podr producir efectos o le aniquila los efectos, son esos casos muy puntuales, ahora, especficamente hay 4 situaciones que se entienden incluidas dentro de la ineficacia del acto jurdico que son

1. Inexistencia del acto jurdico

2. Invalidez del acto jurdico

3. Ineficacia de pleno derecho del acto jurdico

4. Inoponibilidad

Cuando estamos hablando de ineficacia de pleno derecho estamos hablando de una especie, importante no confundir la ineficacia como gnero, y la ineficacia de pleno derecho que es una especie.

1. Inexistencia del acto jurdico

Bsicamente se entiende que hay inexistencia del acto jurdico cuando los sujetos no recorren a plenitud el supuesto de la norma que permite que la voluntad sea fuente de relaciones jurdicas. Hay que acordarse de que la voluntad es un acto que inicia en el inters de las personas, que tiene que ver con lo que ellos quieren, con su intencin, con su experiencia, y que esa voluntad eventualmente de ese ser raciona, inteligente, mayor de 18 aos, consiente, que participa en el mercado, se tendr que exteriorizar, y usualmente se tendr que exteriorizar bien sea siguiendo las formalidades o de manera consensual. Si ese acto no se manifiesta como lo dice la ley, se entiende que ese acto no existe, se entiende que es inexistente ese acto, se entiende que ese acto no produce efectos, por eso dice que los sujetos no recorren a plenitud el supuesto de la norma que permite que la voluntad sea fuente de relaciones jurdicas, es decir, es un acto jurdico incompleto, el acto jurdico en ltimas no nace a la vida jurdica, las partes tratan de hacer los pasos, tratan de seguir los pasos para que ese acto se entienda que exista pero no los completan, no los terminan y por lo tanto estamos ante un acto jurdico inexistente.

- Antecedentes de la figura de la inexistencia.

Se menciona el caso tpico que es el caso en roma de cuando los sujetos no realizaban las formalidades o los ritualismos que estableca la ley para que se completara el acto jurdico, en ese caso, si no sigo el ritualismo o las formalidades que me exige la ley para llevar a cabo el acto jurdico pues el acto jurdico se entiende inexistente.

Tambin ms adelante existen antecedentes de la inexistencia del acto jurdico en la edad media cuando se habla del matrimonio del mismo sexo, vemos que es un debate que incluso hoy continua y que vemos hoy en da que si en Colombia una pareja homosexual va ante un notario para casarse entonces podramos hablar de que ese acto jurdico es inexistente, porque no se cumplen los

supuestos de la norma desde un punto de vista meramente tcnico, jurdico sin entrar en consideraciones sociolgicas o filosficas.

- Caractersticas de esta especie de ineficacia del acto jurdico:

1. Se entiende que opera in limine o que es liminar, es decir que opera de pleno derecho, que opera ipso iure, porque si estoy en presencia de algo que no existe porque tengo que ir ante un juez y decirle diga que esto no existe eso sencillamente no existe, si la cosa no recorre los pasos para ser pues no es, y por lo tanto si no es yo porque tengo que pedirle a un juez?, entonces se entiende que es liminar, pero se puede dar que las partes si entiendan que el acto produjo efectos y hagan las cosas propias que se obligaron a hacer en su contrato a pesar de que dicho contrato no existe.

2. Se deriva de que el acto no llegue a existir, se deriva de que no nace a la vida jurdica, que no procede el saneamiento o la ratificacin o la confirmacin , evidentemente, no estamos hablando de un vicio por invalidez, no estamos hablando de un supuesto error, yo pens que contrat con Daniela, resulta que contrat con Mara, pero me parece bien que Mara realice este contrato entonces lo ratificamos, usted contina este contrato, se entiende ratificado se entiende curado el vicio, en este caso no se puede curar porque estamos en presencia de una acto inexistente, tampoco se podr sanear, se procede en este caso a volver a hacer el contrato con todas las formalidades y los requisitos, porque no estamos en presencia de un acto, no hay nada que ratificar Cmo puedo yo ratificar algo inexistente? Toca hacer otro acto jurdico, no estoy saneando la conducta, simplemente hago el acto jurdico de nuevo.

3. Aplica la prescripcin extintiva frente a la opcin de alegar la inexistencia , se plantea que lo que todo en derecho genera consecuencias de hecho, usualmente cuando por ejemplo prescribe la accin de nulidad, se entiende entonces que se consolida el contrato, ya no se puede hacer nada al respecto, se entiende que el contrato es vlido para las partes a pesar de que hubieran vicios en el consentimiento que no se aleg oportunamente, o no se excepcion oportunamente, entonces se consolida el contrato, en este caso de la inexistencia se puede hablar de la consolidacin del acto jurdico? O se habla de la consolidacin de qu? Opera la prescripcin extintiva pero frente a los hechos, digamos que objeto de ese acto jurdico que supuestamente se llev a cabo porque evidentemente no naci, osea es la consolidacin de la situacin jurdica, no frente al acto jurdico sino esa consolidacin frente a los hechos, objeto de las partes, obviamente yo en 20 aos no voy a poder venir a alegar que lo que se hizo es inexistente, obviamente me van a decir que prescribi, se consolid la situacin jurdica pero no se consolid el acto jurdico porque el acto jurdico es inexistente, no naci.

En la prctica el efecto prctico es bsicamente el mismo, pero hay que entender la sutileza porque hay que diferenciarlo con lo que sucede con la invalidez.

- Diferencias entre inexistencia e invalidez:

1. Para poder alegar la invalidez tengo que estar en presencia de un acto jurdico existente, para considerar si el negocio es vlido o no, para poder tener un juicio de valor sobre ese acto jurdico pues tengo que estar en presencia de un acto jurdico, la inexistencia es previa.

2. El tipo de sentencia que se profiere con ocasin de una u otra situacin, en el caso del acto jurdico inexistente se profiere una sentencia declarativa porque una sentencia declarativa lo que hace es reconocer algo, se declara esa situacin de hecho, en teora no hay una modificacin porque no hay un acto jurdico, ese acto jurdico no ha modificado las cosas, en el caso de la invalidez es una sentencia constitutiva, las sentencias constitutivas es bsicamente aquella que modifica el estado de las cosas, esto es bsicamente la consecuencia natural de que el acto jurdico existe, digamos ese acto jurdico tiene ciertos efectos por lo tanto hay una modificacin en las cosas, modificacin de la situacin de hecho, cuando se declara la sentencia de nulidad se aniquila ese acto jurdico y se ordena a las partes devolver las cosas, entonces llegamos a una situacin de modificacin del estado de las cosas, las cosas se modificaron.

3. Cuando estamos en presencia de la invalidez se entiende que procede la ratificacin y el saneamiento.

- La fuente de la inexistencia:

Se puede ac en Colombia decir que un acto jurdico es inexistente y si s, por qu?

Cuando estamos hablando de la fuente de la sancin inexistencia, o de la figura de la inexistencia tenemos que analizar los dos cuerpos normativos que nos rigen, el cdigo civil y el cdigo de comercio.

El cdigo civil por ninguna parte menciona expresamente lo que tiene que ver con la inexistencia, el cdigo de comercio por su parte en el artculo 898 dice lo siguiente:

ARTCULO 898. <RATIFICACIN EXPRESA E INEXISTENCIA>. La ratificacin expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionar el acto inexistente en la fecha de tal ratificacin, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa.

Ser inexistente el negocio jurdico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formacin, en razn del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.

Es decir, vemos expresamente que el cdigo de comercio si establece o es la fuente de la figura de la inexistencia como especie de la ineficacia del acto jurdico, ahora Ospina Fernndez tiene una tesis en la cual l dice, efectivamente el cdigo de comercio establece expresamente la figura de la inexistencia, pero el cdigo civil la establece implcita, el argumento que el esboza para sostener esto es el artculo 1501

ARTICULO 1501. <COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS>. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.

Diferencia que existen 3 tipos de elementos en los contratos, los elementos esenciales, naturales y accidentales, en ese orden de ideas Ospina dice, el cdigo civil para qu hablara de elementos esenciales y hablar de no produce efecto alguno, al hablar de no produce efecto alguno uno podra hablar entonces que tcitamente est hablando de la inexistencia del acto jurdico, est permitiendo la inexistencia del acto jurdico. Esa figura posee una crtica en cuanto a que el artculo 1740 y 1741 del cdigo civil establecen la invalidez como sancin, nulidad absoluta y relativa, y establece expresamente las causales de nulidad absoluta, y establece una regla que es las dems se entender relativas, es decir, residual, la nulidad relativa se entiende como residual en el cdigo civil, el punto es que si eso es as, figuras como la falta del objeto, la falta de causa o la falta de consentimiento tendra que quedar dentro de nulidad relativa, y pues eso es un despropsito, por ende apoyara a la tesis de Ospina Fernndez.

Cdigo civil

Cdigo de comercio

No menciona expresamente la figura de la Menciona la figura de la inexistencia en el inexistencia inciso 2 del artculo 898

Ramrez Baquero propone un argumento adicional, el no propone la tesis de Ospina, pero el artculo 898 del cdigo de comercio establece expresamente la inexistencia, y el artculo 8 de la ley 153 de 1887 me permite a mi aplicar analgicamente figuras, cuando no hay normas para aplicar a la figura me permite aplicar la analoga, l dice que con base en esta norma de la analoga yo podra aplicar la inexistencia que establece el cdigo de comercio al mundo civil, entonces tenemos dos tesis que nos dicen que la inexistencia puede placarse al mundo civil, la primera de Ospina Fernndez que dice que est implcitamente incluido en el cdigo y que as se puede deducir, y la otra que dice que analgicamente que acudamos a la figura de la analoga que dice que cuando no haya norma especfica aplicable a la situacin en concreto se aplicar la norma similar, la norma similar est en el cdigo de comercio, entonces la traemos al mundo civil.

ARTCULO 8. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.

Esta tesis posee una crtica que tiene que ver con las restricciones que tiene la analoga, la analoga no puede ser aplicada cuando diga sancin, no se puede aplicar una sancin analgicamente porque est el principio de legalidad, que dice que la sancin debe estar previamente establecida, y entonces surge la duda, la inexistencia es una sancin?

ARTICULO 6o. <SANCION Y NULIDAD>. La sancin legal no es slo la pena sino tambin la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresin de sus prohibiciones. En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibicin de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, as como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos.

De este artculo podemos deducir que la sancin es cuando la ley establece penas o recompensas, y que la nulidad es una sancin como se establece en el inciso segundo, entonces se puede entender que la inexistencia que es posterior, es de 1971, ms de 100 aos despus de ser expedido el cdigo, cabe dentro de lo que se entiende como sancin? La nulidad segn el artculo se entiende como sancin suficiente, el cdigo civil nicamente establece la nulidad como sancin, el cdigo civil expresamente nunca habla de inexistencia, eso es indiscutible, entonces en 1971 se expide el cdigo de comercio donde dentro de las figuras de la ineficacia, adems de la invalidez se establecen otras, como la inexistencia y la ineficacia de pleno derecho, entonces puedo entender esa inexistencia como una sancin con base en este artculo?, si cabe como sancin se cae la tesis de Baquero, entonces se ve un debate si procede o no la aplicacin analgica de la inexistencia depender de si yo entiendo que la inexistencia es una sancin o no, la ley es clara en decir que la nulidad o la invalidez si es una sancin, la duda es la inexistencia es una sancin?

A manera de conclusin la fuente principal e indiscutible es el cdigo de comercio el artculo 898, en el cdigo civil por ningn lugar se menciona la inexistencia, las sanciones que establecen los artculos 1740 y 1741 son la nulidad absoluta y relativa, sin embargo uno podra argumentar como lo ha hecho la doctrina que se encuentra implcitamente la figura de la inexistencia a partir del artculo 1500 y dems o mediante la aplicacin analgica del artculo 898 a las situaciones civiles con base en el artculo 8 de la ley 153, quedando la duda sobre si la inexistencia es sancin o no.

- Causales que establece el cdigo de comercio para la inexistencia

Son bsicamente dos que establece el 898:

ARTCULO 898.

Ser inexistente el negocio jurdico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formacin, en razn del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.

1. La falta de formalidad o la forma solemne

2. La falta de los elementos esenciales

Aqu hay dos puntos que hay que tocar, primero es lo que son los elementos esenciales, que se entiende por elementos esenciales, porque la ley dice que se habla de inexistencia cuando falten los elementos esenciales, entonces qu son?

Se pueden mirar esos elementos esenciales a la luz del artculo 1501

ARTICULO 1501. <COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS>. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la

naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.

No nos dice cuales son, no deja claros cules son esos elementos esenciales, no nos da respuesta, entonces queda una duda primera de si ese elemento esencial ser tambin una forma solemne, si por ejemplo el error, la verdad es que siempre es elemento esencial, solamente procede la inexistencia cuando falta un elemento esencial, un elemento esencial es la solemnidad, osea lo que dice, aqu usted est estableciendo un elemento esencial, y un elemento esencial es siempre la forma, la pregunta entonces es qu otros elementos esenciales hay? Una de las especies de elementos esenciales es evidentemente las solemnidades ad solemnitatem.

Ahora, qu otros elementos esenciales ser que estn ah incluidos? Acaso son como dice el cdigo todos aquellos sin los cuales el acto no produce efectos, el objeto, la causa, el consentimiento, el objeto, la causa, las solemnidades ad solemnitatem, y Acevedo aadira una ms, que es los elementos esenciales de cada contrato o de cada acto jurdico, cuando uno estudia contratos lo primero que uno ve son los elementos esenciales para cada contrato, por ejemplo un elemento esencial del contrato de compraventa es el precio y la cosa, si faltan algunos de esos elementos uno dira que es inexistente el acto, ahora uno dira que es subsumible en el objeto, pues si pero sirve para ver cuando se est en presencia de la inexistencia, bsicamente la falta de elementos esenciales, el consentimiento, el objeto la causa y se aadira los elementos esenciales de cada acto jurdico o contrato, en la prctica esas seran las causales para que proceda la inexistencia del acto jurdico.

Un punto frente a la inexistencia es el artculo 898 en el inciso primero se incurre en un error segn lo que habamos visto y es que en l se dice lo siguiente:

La ratificacin expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionar el acto inexistente en la fecha de tal ratificacin, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa.

La verdad es que no es una ratificacin sino que hay que hacer el acto de nuevo, y el acto producir efectos a partir de que se realice de nuevo conforme a todas las solemnidades.

Entonces vemos a manera de conclusin que la inexistencia es una figura moderna que se encuentra contenida en el cdigo de comercio, que bsicamente es una consecuencia lgica del principio filosfico de que las cosas no pueden existir si no llevan a cabo el recorrido de formalidades, y vemos que con base en eso se derivan todas esas consecuencias, entre ellas que es liminar, que no

puede ser ratificada y que procede la prescripcin pero solamente respecto de los efectos y tambin vemos las causales que establece la ley para que proceda la inexistencia que bsicamente son la falta de elementos esenciales que vemos en clases pasadas Ospina establece como requisitos de existencia para la configuracin del acto jurdico.

La segunda especie de la ineficacia del acto jurdico que es la invalidez, cuando estamos hablando de invalidez estamos hablando de un acto jurdico existente, estamos hablando de un acto jurdico que existe, que recorri a plenitud sus requisitos para existir pero que no cumple con ciertos requisitos legales para producir efectos, para tener el valor de acto, ciertos requisitos que normalmente tienen que ver con el orden pblico, con la proteccin a terceros y con la proteccin de las partes, no cumple con ciertos requisitos legales y entonces se entiende que el acto no es vlido para producir efectos, y usualmente esos requisitos buscan normalmente bien sea proteger el orden pblico, proteger a las partes o proteger a terceros, no se cumplen esos requisitos entonces no se permitir que produzca efectos, cuando estamos hablando de invalidez hablamos de un gnero y entramos a ver dos sub especies de esta especie que son:

1. Nulidad absoluta 2. Nulidad relativa o anulabilidad (cdigo de comercio)

El primer punto a debatir es por qu hay esta diferenciacin? Es decir, por qu hablamos de absoluta y por qu hablamos de relativa? Cul ser la razn de ser? Por qu queremos diferenciar estas dos figuras?

Se ha intentado establecer un criterio diferenciador, entonces se ha hablado por ejemplo de que hay que mirar la naturaleza del acto, es un acto subjetivo u objetivo, es decir, si es objetivo llegara el ordenamiento jurdico y ah est el ms grave, ah est la nulidad absoluta, pero entonces se dan crticas como que la lesin enorme es un acto objetivo y se sanciona con nulidad relativa, entonces e hace la diferencia de inters general y colectiva pero se llega al punto de la incapacidad absoluta donde se protege es al particular, entonces cada tesis tiene sus crticas y por ende se concluye que es una diferenciacin legal, porque si, porque el legislador decidi establecer esa diferenciacin, sin embargo Ospina si habla de un punto interesante y es el antecedente que tiene la nulidad absoluta y relativa en el derecho en general, el punto que el menciona que es importante es que consecuencia de todo ese debate de si se haca nulidad de pleno derecho y otro tipo de nulidades o no se termin llegando a esta figura donde se hace esa diferenciacin, hay ciertas nulidades donde se va a permitir que se declaren de oficio, hay otras que va a ser por la peticin de las partes, entonces fue como un punto intermedio para no llega a establecer una sancin tan drstica como esa nubilidad de pleno derecho pero si establecer ciertas herramientas para que el juez pueda ser ms estricto y en otros ser ms laxos. En ltimas la diferenciacin es meramente legal y es muy particular en Colombia, el criterio de la gravedad es el que ms se acerca al tema.

En ltimas y a manera de conclusin los criterios que ha intentado la doctrina sirven de gua pero lo que hay que tener claro es que el criterio que ms se asemeja es el de la gravedad y es con el cual el legislador se decidi para hacer la diferenciacin, entonces en ltimas fue una decisin del legislador que tenemos que tratar, entonces vamos a ver ms adelante esto porque es importante cuando se vea la ineficacia de pleno derecho.

Dividamos el anlisis en dos, tenemos las dos figuras de nulidad absoluta y nulidad relativa, hay unas figuras y consecuencias que son propias a una y otra figura, hay unas que son iguales y otras que son diferentes, primero vamos a ver las situaciones de diferenciacin:

NULIDAD ABSOLUTA Causales: (1741 c.c y 898 c.co): Objeto y causa ilcita, ausencia de formalidades que la ley prescribe para la validez de los actos e incapacidad absoluta. El cdigo de comercio habla de contrario a norma imperativa. Se encuentra legitimado para alegarla el interesado, la parte protegida, cualquier tercero interesado (hay que demostrar el inters), ministerio pblico (procuradura y personera) en casos de inters pblico (se tiene que demostrar), los herederos y cesionarios de la parte. Puede ser declarada de oficio Se puede declarar de oficio tanto como pretensin como excepcin La ratificacin y el saneamiento proceden salvo objeto y causa ilcita.

NULIDAD RELATIVA Causales: (1741 c.c y 900 c.co): Cualquier otra especie de vicio, es una regla residual. El cdigo de comercio son la capacidad relativa, vicios del consentimiento, y Acevedo aadira lesin enorme (esa la incluye el cdigo civil) Se encuentra legitimado para alegarla el interesado, la parte protegida que bsicamente va a ser el incapaz relativo, y la victima del error, fuerza o dolo, los herederos y los cesionarios de la parte.

Tiene que haber solicitud expresa de parte Se tiene que alegar como excepcin expresamente. La ratificacin y el saneamiento proceden siempre, y solamente proceden de dos maneras, bien sea ratificacin expresa o tcita de las partes o por el paso del tiempo. La prescripcin el cdigo civil establece un trmino de 4 aos mientras que el cdigo de comercio establece un palco de 2 aos.

La prescripcin es ordinaria, es decir, 10 aos, salvo para el contrato de sociedad que es de 2 aos

Cuando el cdigo de comercio habla de contrario a una norma imperativa se est hablando de un objeto ilcito, se subsume una en otra.

El cdigo de comercio no establece la ausencia de formalidades por su carcter de consensualidad, se ve una de las problemticas de la diferenciacin es que el cdigo civil no establece la inexistencia, entonces toca ver cada formalidad para ver si es de existencia o invalidez todo por la dicotoma del cdigo de comercio y del cdigo civil.

ARTCULO 900. <ANULABILIDAD>. Ser anulable el negocio jurdico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Cdigo Civil. Esta accin slo podr ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribir en el trmino de dos aos, contados a partir de la fecha del negocio jurdico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contar el bienio desde el da en que sta haya cesado

La lesin enorme se puede aplicar al cdigo de comercio por remisin directa del 822, no es aplicacin analgica.

En la ratificacin de la nulidad se presenta un problema jurdico, yo no puedo ratificar cosas contrarias al orden pblico u objeto ilcito, el problema es si al cabo de 10 aos de suscrito ese contrato de compraventa de cocana se entiende saneado? Por el paso del tiempo no se puede alegar la nulidad de ese acto y el juez tampoco la podr alegar de oficio porque hay dos situaciones que se enfrentan, ese inters pblico y la consolidacin de los hechos, porque si han pasado y han pasado los aos y de repente tumban esa situacin jurdica se crea una inseguridad jurdica, situacin que se quiere evitar, despus de 10 aos prevalece el inters porque es mayor el riesgo que esas situaciones consolidadas se desmoronen.

Un punto importante a destacar es lo que establece el artculo 1724 y es que esa ratificacin ya de las partes puede ser expresa o tcita, expresa por documento por ejemplo y tcita cuando las partes hacen una ejecucin voluntaria, se entiende consolidado y va de la mano con la prescripcin.

La prescripcin opera diferente dependiendo de cada una de las diferentes clases de nulidad, entonces estamos hablando de la nulidad relativa, de la incapacidad relativa, el trmino opera desde que adquiere la mayora de edad, desde que adquiere la capacidad, si se trata de error o dolo ser desde que se celebra el acto jurdico, frente a la fuerza la regla es que es desde que cesa la violencia o la fuerza.

26 de Septiembre

Partes comunes de la nulidad relativa y la nulidad absoluta

PRIMERA REGLA: La primera regla general es que tienen los dos los mismos efectos, es decir que se retrotraen los efectos, es decir que hay que restituir las cosas a la etapa pre contractual, es decir, como si no hubiese existido el contrato, por ejemplo, en la compraventa, si yo pido la nulidad, me tienen que devolver la plata y yo devuelvo la cosa.

Esa regla general presenta unas excepciones, si por ejemplo tenemos un objeto ilcito o causa ilcita, entonces vemos el artculo 1525

ARTICULO 1525. <ACCION DE REPETICION POR OBJETO O CAUSA ILICITA>. <Ver Notas del Editor> No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.

Entonces lo que sucede es que es nulo por objeto ilcito pero yo saba que ese objeto era ilcito por lo tanto a mi no se me puede devolver la cosa, es una sancin que se impone donde yo restituyo la cosa pero a m no me restituyen lo mo, esa es la excepcin, esa sancin.

Entonces a la persona que se le est restituyendo todo se est enriqueciendo sin justa causa? No, porque uno de los factores del enriquecimiento sin casusa es que tiene que ser legal y otra excepcin que se ve en el artculo 1747

ARTICULO 1747. <RESTITUCIONES POR NULIDAD DE CONTRATOS CON INCAPACES>. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gasto o pago en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz.

Se entender haberse hecho est ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.

La persona que contrat con el incapaz no puede pedir entonces la restitucin salvo que el incapaz se enriquezca.

* En un contrato de obra, se firma el contrato para construir un puente, y es nulo el contrato, es ilgico que haya una restitucin de la cosa porque no se puede destruir la cosa y entregar los materiales de nuevo, entonces como no se puede devolver lo que se hace es poner un valor a lo que se hizo, no se debe entender como una indemnizacin por perjuicios sino que solamente se valora lo que cuesta esa obra.

SEGUNDA REGLA: La segunda regla es que las dos tienen que ser declaradas judicialmente pero ese tipo de sentencia tiene que ser constitutiva, la declarativa es para inexistencia, constitutiva es porque el juez tiene que ver que no vaya a haber ningn efecto hacia futuro de ese contrato, el contrato existe pero el juez debe analizar el porqu de esa nulidad.

Qu sucede cuando hay varias partes en el acto jurdico y yo quiero demandar la nulidad de ese acto jurdico? Ser necesario que yo demande a cada una de las partes o solo es necesario que demande a una de ellas? Por ejemplo, un contrato de sociedad, son varias partes, a quin tengo que demandar y por qu?

En este caso estamos frente a una litis consorcio, nace de la naturaleza del acto jurdico, ya todos estn obligados por la naturaleza del acto jurdico, sus efectos son el mismo para todas las partes, por lo tanto se necesita en un proceso que estn todas las partes presentes, en ese sentido, si hay varias partes suscribiendo un contrato a excepcin de la sociedad, y uno quiere demandar la nulidad de ese contrato pues tendr ese un litis consorcio necesario y tendr que demandarlos a todos para que ese efecto de nulidad se d respecto a todos los que suscribieron el contrato.

El cdigo de comercio frente a esta situacin establece:

ARTCULO 902. <NULIDAD PARCIAL>. La nulidad parcial de un negocio jurdico, o la nulidad de alguna de sus clusulas, solo acarrear la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habran celebrado sin la estipulacin o parte viciada de nulidad. ARTCULO 903. <NULIDAD EN NEGOCIOS JURDICOS PLURILATERALES>. En los negocios jurdicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen a la obtencin de un fin comn, la nulidad que afecte el vnculo respecto de uno solo de ellos no acarrear la nulidad de todo el negocio, a menos que su participacin, segn las circunstancias, sea esencial para la consecucin del fin previsto.

Establecen dos modalidades adicionales de nulidad o ms bien reglas para hacerla ms prctica que es lo que tiene que ver con la nulidad parcial, la nulidad parcial se realiza desde dos puntos de vista:

1. Desde el punto de vista del contrato

2. Desde el punto de vista de las partes

El artculo 902 es por ejemplo un contrato que contiene una clusula compromisoria que es aquella que me obliga a m a acudir a arbitraje, puede haberse suscrito sin los requisitos legales, o puede ser una clusula compromisoria nula, el hecho de que esa clusula sea nula anula todo el contrato o solo esa clusula? El artculo propone la solucin que consiste en:

1. Tiene que analizarse que es lo que se est declarando nulo, si una clusula o el contrato, si es una clusula hay que ver si es determinante para el contrato, hay que saber que en caso de que esa clusula sea nula si yo hubiese celebrado ese contrato. Hay que demostrar que las partes no habran celebrado el negocio jurdico como tal si supieran que esa clusula o esa parte parcial del negocio eran nula. Obedece al principio general de la conservacin del acto jurdico, debemos conservar el acto jurdico. Esta es una primera modalidad de la nulidad parcial que es frente a las clusulas del contrato.

2. Un segundo tipo de nulidad que tambin obedece al principio de conservacin del acto jurdico es la nulidad en negocios plurilaterales que est en el artculo 903 donde se habla de un contrato de sociedad porque habla de que se encamina a la obtencin de un fin comn, un ejemplo en donde se afecta la nulidad del vnculo de una de las partes y no de las otras es la capacidad, resulta que hay un socio que es menor de edad y los otros no, esa nulidad afecta solo a la parte pero no a las dems partes y el contrato es vlido. Frente al contrato de sociedad se reconoce que se le puede declarar la nulidad frente a algunos de los vnculos de esa sociedad conservando el contrato de sociedad como tal y los dems vnculos a ese contrato.

Un ltimo punto es lo que tiene que ver con el artculo 904, los anteriores artculos obedecen al principio de conservacin del acto jurdico, sin embargo el artculo 904 establece una regla de lo que se llama la conversin en contrato diferente.

ARTCULO 904. <TRANSFORMACIN DE CONTRATO NULO>. El contrato nulo podr producir los efectos de un contrato diferente, del cual contenga los requisitos esenciales y formales,

si considerando el fin perseguido por las partes, deba suponerse que stas, de haber conocido la nulidad, habran querido celebrar el otro contrato.

Hay varios contratos que son similares y que yo a veces quiero realizar un contrato pero de la manera como lo ejecuto termino haciendo otro, un ejemplo es el contrato de agencia mercantil y el contrato de distribucin, o la compraventa y la permuta y todos estos contratos que tienen caractersticas similares, ac lo que dice es que si este contrato se declara nulo pero se puede configurar en otro pues es mejor conservarlo y se hace que ese otro contrato sea el que tenga efectos y no el primero.

Ser que es preciso hablar de que esta figura de la conversin del acto jurdico aplica frente a la nulidad o frente a alguna otra figura?

Ospina dice que no pera frente a la nulidad sino frente a la inexistencia porque cuando faltaba algn elemento esencial se podra transformarlo y darle vida, en cambio a la nulidad ese no opera, no opera frente a la nulidad porque las causales de la nulidad no se refieren a cada contrato, las causales de la nulidad son generales, si uno tiene un objeto o causa ilcita ese objeto va a seguir siendo aplicable independientemente del contrato, desde el punto de vista de la existencia en cambio no se llegaban a configurar los elementos de ese contrato y por lo tanto no existe, lo que dice es bueno, no se llegaron a configurar los elementos de este contrato pero si los de este, no existe el que ustedes queran pero existe este otro, dmosle efectos a este otro. Esa es la crtica de Ospina, que no debera hablar del contrato nulo sino del contrato inexistente.

INEFICACIA DE PLENO DERECHO

La tercera especie est contenida en el cdigo de comercio en el artculo 897:

ARTCULO 897. <INEFICACIA DE PLENO DERECHO>. Cuando en este Cdigo se exprese que un acto no produce efectos, se entender que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial.

Entonces de este artculo podemos deducir dos caractersticas principales:

1. Tipicidad, se exige que el cdigo diga que un acto no produce efectos, entonces aplicar cuando el cdigo efectivamente diga que cualquier tipo de acto que est regulado dentro de ese cdigo no produce efectos.

2. Opera de pleno derecho, aplica in limine, es liminar, no requiere de declaracin judicial.

Un ejemplo de cuando el cdigo dice que un acto es ineficaz es el artculo 122

ARTCULO 122. <CAPITAL SOCIAL-DEFINICIN>. El capital social ser fijado de manera precisa, pero podr aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley. Ser ineficaz todo aumento de capital que se haga con reevalo de activos.

ARTCULO 1244. <INEFICACIA DE ESTIPULACIONES>. Ser ineficaz toda estipulacin que disponga que el fiduciario adquirir definitivamente, por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos.

Cul es el criterio que me lleva a decir que un acto es ineficaz de pleno derecho? Mirbamos que en la inexistencia el criterio es que no se llevaron a cabo los elementos esenciales de ese acto por lo tanto ese acto no puede existir, en la invalidez hay cierto juicio de valor con los requisitos legales que establece la ley para la validez del acto, proteccin de terceros, proteccin de las partes, etc. En la ineficacia el criterio que aplica es confuso, porque no hay un criterio que me permita a mi decir cuando estoy en presencia de una ineficacia de pleno derecho, el nico criterio claro que yo tengo es cuando la ley lo diga, es decir, cuando la ley usa la palabra ineficaz, da a entender que es ineficacia de pleno derecho, y no solo cuando la ley lo diga sino cuando lo diga el cdigo de comercio. Entonces cuando uno est en presencia de una disposicin mercantil que le hable de ineficacia tendr que echar mano de la ineficacia de pleno derecho, no de la invalidez o de la inexistencia.

Se ha dicho que la razn de ser de colocar esta figura de la ineficacia de pleno derecho es precisamente permitir la agilidad de comercio, es decir, que no tenga que acudir ante un juez para que me declare la invalidez y me demore varios aos, sino que lo que se quiere con esta figura es que se agilice el mercado, el comercio. Muchas veces surgen debates de si se est en presencia de una ineficacia o no y por ende su objeto, su razn de ser muchas veces no se cumple.

Esta figura se ha vuelto bastante comn, hay ciertas disposiciones ms recientes que incluyen la ineficacia de pleno derecho, por ejemplo:

El estatuto del consumidor, Articulo 42. Concepto y prohibicin. Son clusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, sern relevantes todas las condiciones particulares de la transaccin particular que se analiza. Los productores y proveedores no podrn incluir clusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. En caso de ser incluidas sern ineficaces de pleno derecho.

INOPONIBILIDAD

Una ltima especie de la ineficacia es la inoponibilidad, el primer punto que hay que tratar es si se trata o no de una especie de la ineficacia, es un debate muy importante que hay ahorita, la inoponibilidad est regulada en el artculo 901 del cdigo de comercio, que est dentro del captulo ineficacia, nulidad, anulacin e inoponibilidad, por lo tanto uno entendera que si es una de las especies de la ineficacia del acto jurdico, y el artculo dice:

ARTCULO 901. <INOPONIBILIDAD>. Ser inoponible a terceros el negocio jurdico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija.

La duda es estoy hablando ah de un acto jurdico ineficaz o de un acto jurdico que no le puedo hacer oponible a terceros? Que no le puedo hacer valer frente a terceros eso es ineficacia o no? Es una figura de la ineficacia o de los efectos?

Entonces Ospina Fernndez plantea que si la eficacia entre partes tiene siempre que ser reconocida por los terceros o si estos por el contrario estn legitimados para rechazar esa eficacia. Tiene que ser reconocida por terceros siempre o si estos pueden desconocer esa eficacia del contrato y por lo tanto se habla de inoponibilidad frente a esos terceros?

Algunos tratadistas hablan de inoponibilidad dentro del concepto de ineficacia, el dice me parece muy forzado hablando de ineficacia cuando lo que estamos diciendo que la inoponibilidad me permite es que los terceros desconozcan el acto pero que es un acto vlido y eficaz entre las partes, ese es el debate.

La regla general es que los contratos tienen que ser conocidos por esos terceros y respetados por esos terceros, por lo tanto la regla general es la oponibilidad, y la excepcin es la inoponibilidad, es decir, que ellos tengan la facultad de desconocer los efectos de ese acto jurdico y Ospina se forma tres situaciones en las que se podra formar esa situacin excepcional de no reconocer los efectos de ese acto jurdico por parte de los terceros, habla primero de lo que nos dice el cdigo de comercio.

1. Inobservancia de los requisitos de publicidad, cuando hago un requisito de publicidad se presume que el tercero ya conoce el acto, por ejemplo el registro de inmuebles, una vez se haga el registro un tercero no puede desconocer los efectos de ese acto jurdico y sern oponible a ellos, mientras tanto yo no lo haga la ley dir que ser inoponible. En la cesin de crditos, cuando yo cedo un crdito lo puedo ceder sin la autorizacin del deudor porque al deudor no me interesa la calidad de la persona que le pague, si yo no notifico al deudor de la cesin el me va a pagar a m, y no le puedo decir despus que lo ced, hasta que el no sepa le va a ser inoponible ese acto jurdico

Qu pasa si yo tengo un acto que se exige un registro, que no se hizo el registro pero que el tercero tena el conocimiento de ese acto? Acevedo opina que si se le puede hacer oponible a esa persona el contrato.

2. Tambin ser inoponible si ese acto se hizo sin la observancia de las solemnidades legales o de los requisitos para su existencia y validez, es decir, esa inobservancia de solemnidades afecta a terceros y por lo tanto los terceros pueden desconocer los efectos de ese acto. En este caso es ineficaz para las partes, y declarada esa ineficacia es ineficaz para todos, no solamente para las partes.

3. Cuando se quiere proteger a los terceros de actos fraudulentos, y ac la ley establece explcitamente esa situacin, estn entonces las acciones de simulacin y revocatorias.

La jurisprudencia y la doctrina ha entendido que el efecto de estas demandas de revocatoria y simulacin es la inoponibilidad, es decir, si yo demuestro que ese acto es sospechoso, se hizo dentro de los 18 meses de sospecha, y uno lo hizo para afectar a los acreedores, van a decir, revoque ese acto, y al revocarlo lo que hace es que el acto que el realiz inicialmente, el acto simulado no me es oponible a m, y por lo tanto yo podr desconocer ese acto, el acto que inicialmente es oponible, por medio de esa sentencia judicial se vuelve inoponible, yo ya voy a desconocer ese acto y puedo perseguir esos activos para que me pague, entonces en ese caso el efecto es la punibilidad, y es tal vez el ms comn junto con el tema de la validez. Usualmente ese tema aplica a acciones revocatorias y acciones simulatorias, en las acciones simulatorias, la simulacin tiene que haberse hecho para defraudar a terceros y a ese tercero le permite hacer prevalecer el acto que ms le convenga, usualmente va a hacer inoponible el acto simulado, pero puede que le convenga a es

tercero que se haga oponible el acto oculto, en la revocatoria es igual, el acto jurdico se revoca, y por lo tanto deja de ser inoponible, y por lo tanto se vuelve oponible y yo podr perseguir esos activos. La posicin de Edgar Ramrez Baquero frente a la inoponibilidad, el empieza diciendo que hay terceros absolutos y relativos, los terceros relativos es los que nos interesa, frente a estos terceros relativos usualmente hay dos tipos de efectos, o dos tipos de consecuencias, unos efectos presenciales y unos efectos relacionales:

1. Efectos presenciales: El efecto presencial es bsicamente que yo no puedo negar la existencia del acto, yo como tercero no puedo negar la existencia del acto. Yo como tercero no puedo negar la existencia del acto, yo se que ese acto existe y no lo puedo negar, es el caso del acreedor, yo como acreedor se que el deudor hace ciertos actos y no los puedo negar.

2. Efectos relacionales: Que los efectos de ese acto jurdico vinculan a mi esfera jurdica, me obligan, yo resulto obligado.

Si estamos en presencia de los efectos presenciales, mirmoslo desde el punto de vista de la inoponibilidad presencial, la regla general es la oponibilidad presencial, es decir, como regla general no voy a poder desconocer la existencia de que ese acto existe, que es parte del mundo jurdico, excepcionalmente yo podra negarlo pero nicamente cuando la ley me lo permite, es el caso del registro o el caso de cuando la ley exige una notificacin que no se ha llevado a cabo, pero tiene que ser expresamente permitido por la ley, entonces esa es una manera de ver la oponibilidad e inoponibilidad desde el punto de vista presencial, yo presencio ese acto, yo conozco ese acto y no puedo negarlo, la regla general es que no puedo negar ese acto salvo que la ley me lo permita expresamente.

Un segundo efecto que es cuando vincula mi esfera jurdica, entonces vemos igual, oponibilidad relacional e inoponibilidad relacional, la regla general ser la inoponibilidad relacional, los actos que realicen otras partes por regla general y por lgica no me van a poder vincular, la regla general es que son inoponibles a m, es decir, terceros no pueden imponerme obligaciones, el tercero est al margen del contrato salvo que acepte que se le vincule su esfera, estipulacin por y para otro, sobre todo para otro, donde el tercero acepta contraer una obligacin a favor de otro, la excepcin es que sea oponible, esa excepcin tambin requiere de disposicin de ley, la ley tiene que establecer las situaciones en las cuales una persona puede quedar obligada por actos de terceros. Esto puede suceder por ejemplo en el caso de las convenciones colectivas, una convencin colectiva la celebra por ejemplo un sindicato y eso puede vincular a las partes que posteriormente hagan parte del sindicato o pueden vincular a personas que no estn de acuerdo con lo que se est negociando y sin embargo las vincula, en ese caso hay una oponibilidad excepcional.

La conclusin del Doctor Ramrez es que la oponibilidad nada tiene que ver con la eficacia del negocio jurdico porque la eficacia del negocio jurdico tiene que juzgarse entre las partes, el negocio jurdico siempre tiene que juzgarse entre las partes, otra cosa es que una parte por expresa disposicin legal pueda hacerlo inoponible relacionalmente u oponible relacionalmente.

Sentencia de Arrubla:

Frente a la inexistencia y la nulidad, el cdigo civil no contempla la inexistencia del cdigo de comercio, y de esa sentencia se pueden desprender unas conclusiones:

1. La persona alega que se pidi nulidad absoluta y se declar la inexistencia, el juez de justicia rogada solo puede decidir lo que las partes le piden, y en ese caso decide ms all de lo que le pidieron porque decidi inexistencia cuando lo que se est pidiendo es la nulidad, la Corte en ese caso dice que no hay incongruencia porque la inexistencia se puede declarar de oficio, entonces vemos una situacin particular que no establece la ley expresamente pero le establece una consecuencia propia que tiene para la nulidad absoluta a la inexistencia, es decir, la inexistencia en teora se podra declarar de oficio.

2. Que reconoce expresamente que el cdigo civil no regula la inexistencia, la clase pasada hablbamos que implcitamente se podra entender o por analoga y llega la corte y dice que efectivamente en el cdigo civil no hay una regulacin especfica sobre la inexistencia, y que por lo tanto cuando se alegue la inexistencia se tiene que hacer a la luz de la anulacin, de la nulidad, y dice que las casuales de la nulidad absoluta incluan la omisin de algn requisito para la validez del acto, y dice que eso bsicamente es lo mismo a lo que dice el cdigo de comercio cuando habla de inexistencia de los elementos esenciales, Ospina dice que eso es una causal de nulidad, cuando estamos frente a una norma solemne es inexistencia.

3. Cuando se est en presencia de un tema de inexistencia en un contrato civil hay que plantearlo desde la rbita de la nulidad absoluta, entonces e ve lo confuso que es el tema.

1 de octubre fuentes

HECHO ILCITO

El objeto del derecho penal es sancionar, castigar, el derecho penal es sancionatorio, un derecho sancionador, quiere castigar ciertas conductas, pero eso no es todo lo que entendemos por el derecho penal, el objeto principal es sancionar, pero tiene otras finalidades como re socializar, mandar un mensaje que coacciona a las personas para prevenir la realizacin de ciertas personas, se busca desincentivar conductas criminales.

En el derecho romano se poda pedir la venganza privada o exigir del otro una indemnizacin frente al dao, ese tema indemnizatorio era pague una plata, paulatinamente se quita la venganza privada para dejar solo el pago de una suma de dinero.

Van surgiendo dos figuras, completamente diferentes, el derecho penal y la responsabilidad civil, nosotros nos centraremos en la segunda porque tiene una funcin completamente diferente del derecho penal, la responsabilidad penal busca sancionar, resocializar al reo, desincentivar conductas, prevenir conductas punibles, las responsabilidad civil tiene una funcin completamente diferente, es una funcin meramente reparatoria o indemnizatoria, y eso es clave porque uno tiene que saber que con el derecho civil yo no busco sancionar, la responsabilidad civil no busca sancionar, ni nada de eso, con la responsabilidad civil lo que busco es indemnizar a la persona afectada, y si mi objetivo es indemnizar a la persona afectada, el objetivo y alcance de la ley solamente llegar hasta que la victima vuelva al estado en el que habra estado si no hubiere ocurrido el dao.

Otro punto de distincin entre el derecho penal y civil es que como el derecho penal busca prevenir todas estas conductas frente a la sociedad en general, busca mandar un mensaje y en cierta manera investigas ciertas conductas que no se quieren que sucedan en la sociedad, la entidad que tiene la funcin de investigar delitos y llevar a que el poder judicial sanciones lo tiene el Estado, el Estado es el legitimado para investigar y sancionar esa conductas, por lo tanto existe la fiscala, en el mundo civil no es as, porque se habla de relaciones entre particulares y por lo tanto la persona que tendr que iniciar todo el proceso judicial para que se lleve a cabo, para que se de esa reparacin, tendr que ser el privado, la persona afectada, y entonces vemos que una segunda distincin ser desde el punto de vista de la legitimacin.

Aqu es importante hacer una distincin entre el derecho anglosajn y el derecho civil o el derecho continental, cuando se da esta distincin entre el derecho penal y el derecho civil, la responsabilidad penal y la responsabilidad civil, algunos pases anglosajones conservaron esa sancin punitiva de los daos, por eso se oye de que en algunos casos se habla de los daos punitivos, sobre todo en estados unidos, y es cuando se usa la responsabilidad civil con un fin penal, que es el caso de la seora que se quema con su caf, el caf estaba excesivamente caliente y se quema los labios, ella demanda a McDonalds por la reparacin integral de su dao, pero adicionalmente exige daos punitivos, dice mire, impngale una indemnizacin adicional que tenga la funcin de sancionar esa conducta, es lo que en estados unidos se denomina ese dao punitivo, en Colombia no est esa figura porque para nosotros y los pases del derecho continental la reparacin integral del dao es el objetivo de la responsabilidad civil, buscamos que el dao se repare integralmente pero no buscamos sancionarlo, en ciertos casos, en ciertas situaciones se permiten que con la responsabilidad civil se cumplan las funciones de la responsabilidad penal, sobre todo para desincentivar la conducta, mandar un mensaje a la sociedad para que siempre pongan cuando sirvan una bebida caliente precaucin y ese tipo de cosas.

Entonces tenemos que la responsabilidad civil y la responsabilidad penal se distinguen primero por su funcin, en penal tiene una funcin sancionatoria o de prevencin, mientras que en civil tiene una funcin de indemnizar un dao, busca dejar a la vctima en el estado en que deba estar si no se hubiese causado el dao , en segundo lugar podemos decir la consecuencia del derecho penal es la imposicin de una pena, de una sancin previamente establecida en la ley con base en el principio de legalidad, la consecuencia de la responsabilidad civil es la reparacin integral de la vctima, y la ltima diferencia es la legitimacin, el legitimado para llevar la responsabilidad penal a cabo, para instaurarla y llevarla a su fin es el estado, el legitimado para llevar a cabo la responsabilidad civil es la persona privada, la vctima que debe ser reparada ntegramente. Con base en todo lo anterior, es importante concluir que la responsabilidad penal y la responsabilidad civil no son excluyentes, una persona puede no ser responsable penalmente y si responsable civilmente.

Hoy en da cuando se inicia una accin penal la fiscala investiga, decide acusar, se lleva a un juicio, si en el juicio se considera responsable penalmente una vez se dicte la sentencia se inicia un incidente de reparacin, que es bsicamente un mini juicio civil donde se busca establecer la reparacin integral del dao. Tambin puede suceder que se lleven a cabo procesos diferentes, porque son jurisdicciones diferentes, por ejemplo, las personas que en estado de embriaguez atropellaban a otro, eso lleva un elemento de responsabilidad penal por el homicidio o lesiones personales causadas, pero tambin lleva una responsabilidad civil, pero sucede que los seguros de responsabilidad, los seguros por regla general no cubren el dolo, eso lo que hace es que una vctima civil termine sin la posibilidad de esa responsabilidad por seguros, entonces vemos las dificultades que tiene un caso penal en el mundo civil, esta persona lo que podra hacer es que en vez de desgastarse en la accin penal diciendo que es dolo eventual podra iniciar antes un proceso civil. Si en el mundo penal se

encuentra que no se caus delito en el mundo civil tampoco se encuentra responsabilidad, porque se busca evitar un riesgo, se busca evitar la inseguridad jurdica porque se pueden dar decisiones contradictorias, se le condena en un lado y se le exonera en el otro, se quiere evitar la inseguridad jurdica manifestada en decisiones contradictorias. Lo que se puede dar es que no haya dolo penalmente pero si hay culpa civilmente, por ejemplo en la legtima defensa putativa no hay responsabilidad penal, pero hay responsabilidad por actividad peligrosa, es decir, responsabilidad civil.

En el mundo civil existe una regla general que dice que el que cause un dao a otro tiene la obligacin de indemnizar, se puede ver otra diferencia entre responsabilidad civil y penal, en penal se exige tipicidad, y en civil no, es un deber general de cuidado, es ms genrico, hay una diferencia en cuanto a elemento de ilicitud.

El hecho ilcito es fuente de obligaciones, el acreedor es la vctima, el que caus el dao y el deudor es el victimario, el que causa el dao, es una obligacin indemnizatoria, una indemnizacin de perjuicios, en el hecho ilcito siempre se genera una obligacin de indemnizacin de perjuicios, esa indemnizacin es la prestacin como objeto de la obligacin, por eso se habla del hecho ilcito como fuente, genera esa obligacin de indemnizar a la vctima.

Cuando hablamos de ilicitud hablamos de injustificado, no existe ninguna causal de justificacin que le permita al ordenamiento jurdico decir que ese dao se caus legtimamente. Hay un hecho ilcito cuando el particular sufre una carga que no tiene porque soportar en derecho administrativo, ac hablaremos y nos centraremos de ilcito como un dao no justificado. Hay situaciones que el derecho legtima, justifica ese dao, por ejemplo en la legtima defensa, si es un dao justificado ser un hecho comn y silvestre y no generar una indemnizacin.

Entonces entendiendo el hecho ilcito como fuente de la obligacin dentro de ese contexto civil, hay que ver cules son los elementos de la responsabilidad civil?, Qu tiene que estar presente para que yo pueda decir que habr una responsabilidad civil?, entonces entramos a ver responsabilidad civil contractual y extracontractual.

Elementos:

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Existencia de un contrato vlido Incumplimiento del contrato

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Una conducta Un dao

El incumplimiento gener un perjuicio Un nexo causal entre el incumplimiento y el perjuicio Culpa o dolo

Nexo causal entre la conducta y dao Culpa o dolo -----------------------------------------------------

Entonces vemos elementos comunes entre ambas responsabilidades, dao, nexo causal y culpa o dolo, esos son los elementos clsicos de la responsabilidad, pero esta clasificacin resulta insuficiente ante lo cual hay una clasificacin ms moderna.

Los elementos de la clasificacin moderna son:

Accin u omisin Un factor de atribucin Dao Nexo causal Esos son entonces los elementos de la responsabilidad en general desde el punto de vista moderno, se podra aadir una quinta para efectos de claridad pero no es un factor esencial y es la ausencia de causales de exoneracin y o justificacin.

Cuando se habla de factor de atribucin se habla bsicamente de cul es ese elemento que me permite a mi imputarle esa conducta a la parte y por lo tanto generarle una obligacin de indemnizacin, puede ser subjetivo u objetivo, si es subjetivo hablo de una culpa y un dolo, si hablo de objetivo hablo de que el factor de atribucin en este caso es el riesgo.

Para que nazca la obligacin de indemnizacin tengo que acudir ante un juez de la repblica y tengo que probar que la persona que yo alego que me caus un dao, cumple esos 4 requisitos.

La responsabilidad extracontractual tambin se denomina responsabilidad aquiliana.

Diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual Existencia de un contrato Cuando estoy hablando de responsabilidad contractual bsicamente lo que estoy incumplimiento es una obligacin contractual, es decir una obligacin contenida o bien sea en las normas supletiva que establece la ley o incluso los deberes secundarios de conducta que establecen la buena fe. En la contractual es una relacin conocida por las partes, en la extracontractual es un encuentro social ocasional. En la responsabilidad extracontractual estoy incumpliendo un deber de diligencia, de cuidado. En la responsabilidad extracontractual no hay arbitraje porque no hay clausula compromisoria. Normas especficas de prescripcin Desde el punto de vista de la prescripcin, la regla general es que para ambas aplica el trmino de la prescripcin ordinaria que hoy en da son 10 aos, sin embargo la legislacin sobre todo en temas de contratos reduce la prescripcin reduce la prescripcin en muchos casos como en el tema de seguros, de transporte, pero sucede lo propio en la responsabilidad extracontractual, entonces la responsabilidad por la ruina de un edificio la prescripcin suele ser ms corta, entonces frente al margen de esas normas especficas no parece haber diferenciacin porque en ambas se aplica la prescripcin ordinaria. Capacidad para hacer un contrato se requiere capacidad negocial que se obtiene a los 18 aos de edad, es decir, se requiere tener 18 aos para tener responsabilidad contractual, mientras que para responsabilidad extracontractual los mayores de 10 aos pueden ser responsables que es lo que se entiende como capacidad delictual que es esa posibilidad de distinguir entre el bien y el mal. Desde el punto de vista legal, la distincin es: ARTCULO 1616. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LA CAUSACION DE PERJUICIOS>. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas. esas normas pareciera aplicar a la responsabilidad contractual, la regla que est estableciendo es que el incumplimiento genera obligaciones de indemnizar nicamente los perjuicios previsibles, salvo que se muestre que se obr con dolo, s se demuestra que se obro con dolo tambin sern indemnizables los previsibles, ese es uno de los ejemplos donde se ve que se sanciona el dolo, donde la conducta dolosa puede llevar a una sancin mayor, la

responsabilidad civil extracontractual no hace distincin de esa naturaleza y por lo tanto la obligacin que generar ser la obligacin de indemnizacin integral y en consecuencia se entiende que desde el punto de vista extracontractual sern indemnizables tanto los previsibles como los imprevisibles.

Solidaridad La regla es: ARTCULO 2344. <RESPONSABILIDAD SOLIDARIA>. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artculos 2350 y 2355. Todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas produce la accin solidaria del precedente inciso. La regla general en materia de responsabilidad extracontractual es que hay solidaridad, ac lo que buscbamos es que se repare a la vctima legalmente por lo cual puede acudir a cualquier patrimonio para obtener la responsabilidad integral, ya despus entre los otros integrantes del dao podrn arreglar cuentas. En materia contractual hay que distinguir los regmenes, porque la solidaridad la impone la ley, en este caso, en el cdigo civil no se presume la solidaridad., en el cdigo de comercio se presume. Culpa El factor de atribucin principal sigue siendo la culpa, sin embargo la culpa se analiza de distintas maneras en la responsabilidad contractual y extracontractual, porque el artculo 1604 del cdigo civil nos establece que para la responsabilidad contractual se tiene que graduar la culpa, es decir, nos establece la triparticin de la culpa, la culpa ser grave, leve o levsima. ARTICULO 1604. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR>. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio. Vemos ah que el artculo 1604 acepta la triparticin de la culpa en el contexto contractual, la regla general es que la mayora de los contratos son bilaterales y onerosos, por lo tanto la regla general es que en el acto se aplique la culpa leve, excepcionalmente se aplica la culpa grave o levsima. Una segunda regla est en los incisos 2 y 3 del artculo 1604 que dicen El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Con base en este articulo se ha entendido que existe una presuncin de culpa en cabeza del deudor, cuando yo demande contractualmente a alguien, segn esta norma se dice que se invierte la carga de la prueba y habr una presuncin de culpa porque a esa persona le toca demostrar que obr con diligencia y cuidado, desde el punto de vista contractual entonces hay triparticin de culpa y presuncin de culpa. En materia extracontractual no aplica la triparticin de la culpa porque el artculo 1604 habla de la responsabilidad contractual, entonces se analiza la culpa de manera abstracta, no se graduara la culpa dependiendo de la utilidad que genere a las partes sino que ser una sola culpa, y segundo, no existe ningn artculo tampoco que establezca una presuncin de culpa y por lo tanto estar en cabeza del demandante o vctima o acreedor probar la culpa del demandado, deudor o victimario. Jurisdiccin y competencia En los dos tengo que demandar en el domicilio del demandado, sin embargo hay unas excepciones que son en materia contractual yo puedo demandar en el domicilio o en el lugar donde se cumplan las obligaciones, en la responsabilidad civil extracontractual puedo demandar en el domicilio del demandado o lugar donde acaecieron los hechos. Rgimen aplicable Desde el punto de vista de la responsabilidad contractual aplican los artculos 1602 y siguientes y desde el punto de vista de la responsabilidad civil extracontractual aplican los artculos 2341 y siguientes.

Las diferencias entre la contractual y extracontractual son insignificantes, por lo tanto muchos doctrinantes han sugerido que se elimine esa distincin, y siempre se responde que la diferencia es que la responsabilidad contractual yo tengo la posibilidad de limitar esa responsabilidad, en ejercicio de la autonoma de la voluntad yo tengo la facultad de manejar esa responsabilidad, por lo tanto la gran diferencia entre responsabilidades es esa facultad que tendr de limitar o exonerar mi responsabilidad. El lmite a esa limitacin es que esas clusulas no sean vlidas si obro con dolo o culpa grave.

22 de octubre Estamos viendo los elementos de la responsabilidad extracontractual, ya vimos la accin/omisin, el factor de atribucin y el nexo causal ese nexo causal tiene que generar un dao, si es una conducta riesgosa o peligrosa esa conducta tiene que tener un hecho causal sobre el dao que genera, y si es una conducta que resulta culposa pues esa culpa tiene que verse ese nexo de causalidad. Entonces se ve que el elemento fundamental de la responsabilidad extracontractual es la existencia del dao.

EL DAO

Definicin de Javier Jaramillo Menoscabo a la facultad jurdica que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extra patrimonial

Gonzlez Briseo Alteracin negativa e ilcita de los bienes o intereses patrimoniales o extra patrimoniales de la vctima como consecuencia del hecho daoso Otros autores hablan de un menoscabo patrimonial, que el dao es un menoscabo patrimonial, el concepto es bastante amplio, Tamayo habla de facultad jurdica, Gonzlez habla de alteracin jurdica de los bienes o intereses patrimoniales, la gran discusin que se genera cuando se habla de dao es si uno puede hablar de sinnimo entre dao y perjuicio, la mayora de los doctrinantes hablan indistintamente de dao y perjuicio, lo asimilan como sinnimos, incluso para Javier Tamayo l lo entiende como tal, sin embargo existe otra corriente que si le reconoce una diferencia a dao y perjuicio, esa diferencia es que el dao es la lesin, es el hecho, se causa un dao, y el perjuicio es la consecuencia patrimonial que tiene esa lesin o ese hecho en el patrimonio de la persona individualmente considerada.

La mayora de la doctrina dice que entre dao y perjuicio no hay ninguna distincin, bsicamente porque ambos buscan lo mismo, ambos van de la mano de un menoscabo patrimonial o extramatrimonial, incluso para hacer ms amplio el concepto se puede hablar de todo lo que afecte las facultades de disfrute que se tiene sobre un bien, o un inters, una facultad, es completamente amplio incluso algunos han dicho que es el derecho que uno tiene de hacer o tener lo no prohibido, cualquier actividad lcita que pueda ser menoscabada se tiene el derecho a exigir la indemnizacin de esa actividad, en ese orden de ideas Tamayo rescata la distincin entre dao y perjuicio, para decir que uno si podra decir que el dao es una lesin, es un hecho, una consecuencia daosa pero

que existe un segundo estadio que es la afectacin a su patrimonio particular, es decir la afectacin ya individualizada a la persona, en ese orden de ideas se presenta un dao y como consecuencia se presenta u perjuicio, cuando no existe esa modificacin patrimonial de esa situacin, y el trata de plantear esto y dice que la utilidad de esta distincin se refleja si miramos desde el punto de vista de la legitimacin, es decir, quien se encuentra legitimado para reclamar un dao, que en teora es el que sufri un menoscabo patrimonial, la persona cuyo patrimonio sufri un menoscabo, l dice no, esa es solamente la persona que sufri el perjuicio, pero pueden presentarse daos que no han generado perjuicios todava, o que no generen perjuicios, pero hay un dao, hay un hecho, una lesin y en ese sentido tenemos que legitimar a esas personas para que puedan exigir la reparacin de ese dao, reparacin de ese dao que no es necesariamente econmica, para esto se encuentran las acciones populares, que son acciones que buscan evitar un dao contingente, una situacin que puede afectar a la comunidad pero que lo que buscamos es que ese dao no se genere, no se presente.

Las acciones populares que se encuentran en la ley 472 de 1998 buscan proteger derechos colectivos (ambiente sano, construcciones aptas,), cuando uno inicia una accin popular uno no busca una indemnizacin de perjuicios, lo que uno busca es que cese el dao o que se evite ese dao, las acciones populares no son indemnizatorias, lo que buscan es evitar el dao o corregir la situacin. La ley permite que cuando se vislumbre que efectivamente se va a ocasionar el dao se pueda colocar una medida cautelar para detener el proceso, y cuando se llega al final el juez puede echar todo para atrs, o decir que se siga con otro procedimiento, etc, esas acciones son muy amplias. Ah es donde dice que la distincin entre dao y perjuicio es til.

Las demandas de grupo a diferencia de las populares si son indemnizatorias, entonces yo podra reunirme con un grupo de personas afectadas por el mismo dao y nexo causal pero diferente perjuicio y ah se entra a demandar. El dao lo que se quiere es que muchas personas puedan tener la legitimacin para exigir su reparacin que no necesariamente va a ser econmico, y por otro lado va a estar el perjuicio que es individualmente considerado, lo que se busca con la diferencia entre dao y perjuicio es legitimar a la sociedad a reclamar la reparacin de daos colectivos.

Hay otra distincin, que es la premisa de la funcin de la responsabilidad civil, la funcin de la responsabilidad civil es la reparacin integral del dao que se encuentra en el artculo 16 de la ley 446 de 1998 que establece el principio de reparacin integral del dao que establece que la vctima debe ser llevada a la situacin que gozara de no haber ocurrido el hecho daoso, en ltimas si acudo a la situacin para que me indemnice debo ser dejado en la situacin en la que hubiese estado o que gozara de no haber ocurrido el hecho daoso, esto genera problemas prcticos porque no se puede revivir un brazo.

El principio de la reparacin integral del dao nos ensea que la responsabilidad civil no puede ser fuente de enriquecimiento, el lmite es el enriquecimiento, en ese orden de ideas se presentan dos situaciones de la cual se puede presentar la reparacin del dao. La reparacin puede ser:

Reparacin in natura: Reemplazar la cosa perdida por otra idntica, se repara efectivamente el dao, se deja en una situacin en la que se hubiese estado si no hubiese ocurrido el dao, perd un taxi, me devuelven un taxi. Por equivalente: Cuando no se puede hacer una reparacin in natura, es decir no existe esa mquina o se perdi un bien precioso, es imposible reparar in natura, la compaa del padre, del hijo, de un amigo, en ese sentido procede la reparacin por equivalente, se habla de el pago de dinero, las obligaciones tienen la capacidad de convertirse en dinerarias, en este caso es igual, es decir se dara dinero a cambio de esa imposibilidad de hacer la reparacin in natura.

De qu depende de si es in natura o por equivalente?

Es a opcin de la parte afectada, es a opcin de la vctima, y por lo tanto se reflejar de las pretensiones de la demanda dependiendo de lo que ella pida, si efectivamente pide el reemplazo del taxi o si pide su valor equivalente a la fecha actual, en todo caso en ltimas lo que se busca es la reparacin integral del dao en cualquier contexto.

ELEMENTOS DEL DAO El autor habla de condiciones de existencia del dao y la teora clsica es que para que efectivamente se presente un dao es que el dao tiene que ser personal, cierto y directo

Directo Se habla de que sea consecuencia directa de la actividad de la persona, es decir, se habla es del nexo causal, no es una caracterstica propia del dao sino que es una caracterstica propia del nexo causal, es decir el dao tiene que ser consecuencia directa de la conducta de la parte que lo ejecuta, en ese sentido cuando se habla de directo se habla es del nexo causal. El autor dice que como se est planteando una diferencia entre dao y perjuicio lo que se podra decir tambin es que cuando se habla de la caracterstica directo se habla de que tiene que haber un nexo causal entre el dao y el perjuicio, en ese sentido uno ya podr pedir la indemnizacin, si solo se habla de dao no se puede pedir indemnizacin porque no se ha reflejado en un menoscabo patrimonial en mi persona, en mi patrimonio. Personal Es que sea efectivamente sufrido por la persona, que el patrimonio de la persona sea el que tenga esa desventaja, que sea sufrido jurdicamente por la persona. Uno de los lmites es que la actividad debe estar permitida. Entonces la caracterstica personal del dao hace referencia a que sea sufrida directamente por la persona, sin embargo, no se puede legalizar una situacin ilegal, ese es el lmite frente a este punto, se tiene que mirar si esa actividad ilcita es peramente y si de ella se

sustentan las ganancias de la indemnizacin1, el lmite en ltimas viene siendo que se puede indemnizar daos que tengan por origen recursos legales del demandante, todo esto obedece al latin El fraude todo lo corrompe (fraus omnia corrumpit), es decir, no vamos a permitir actividades fraudulentas. Hay una presuncin de que la persona que est acudiendo a la jurisdiccin para pedir la reparacin del dao tiene un ttulo legtimo, tiene una presuncin de legitimidad que hay que desvirtuar.2 El autor habla despus de que el carcter personal y la legitimacin procesal en la causa en la prctica se confunde, y entra otra vez a destacar el punto de la importancia de la distincin entre el dao y el perjuicio, y dice que el dao lo podr reclamar cualquier ciudadano y el perjuicio nicamente lo puede reclamar el propietario el titular del patrimonio afectado. Habla de peticin para s yo soy el afectado del dao y yo estoy pidiendo la indemnizacin del perjuicio, la persona afectada puede ser la vctima pero adems segn las normas del cdigo civil tambin pueden ser sus herederos o los poseedores del bien como en el caso del usufructo, frente a estas personas cuando estn exigiendo la reclamacin del dao lo que se exige evidentemente es que se pruebe esa calidad, y la peticin para otro volvemos al tema de las acciones populares, estoy buscando un resarcimiento colectivo del dao, y no el resarcimiento de un perjuicio particular individualmente considerado, busco un resarcimiento colectivo del dao y para tal efecto las normas que establecen esta facultad (art. 2359c.c.) ARTICULO 2359. <TITULAR DE LA ACCION POR DAO CONTINGENTE>. Por regla general se concede accin en todos los casos de dao contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas; pero si el dao amenazare solamente a personas determinadas, slo alguna de stas podr intentar la accin. Ley 472 de 1998 ARTICULO 1o. OBJETO DE LA LEY. La presente ley tiene por objeto regular las acciones populares y las acciones de grupo de que trata el artculo 88 de la Constitucin Poltica de Colombia. Estas acciones estn orientadas a garantizar la defensa y proteccin de los derechos e intereses colectivos, as como los de grupo o de un nmero plural de personal <sic>. ARTICULO 2o. ACCIONES POPULARES. Son los medios procesales para la proteccin de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneracin o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Cierto Entramos a ver el criterio que es la existencia del dao, certeza sobre la existencia del dao, que el dao se haya ocasionado, que tengamos certeza sobre el surgimiento del dao, en ese sentido se ha dicho y la jurisprudencia y la doctrina reconocen que el dao es nicamente es indemnizable cuando es cierto, y en ese sentido no es indemnizable el dao eventual, en este sentido debemos analizar dos situaciones para entender esa distincin entre certeza y eventualidad del dao, y bsicamente es analizar el perjuicio a partir de su consolidacin, la regla general es que cuando
1

Ejemplo del narcotraficante y la pensin que reclama el hijo porque frustraron el negocio de su pap
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Los recursos ilegales no pueden legitimarse a travs de la responsabilidad civil.

estamos en presencia de un perjuicio consolidado. - Perjuicio consolidado El perjuicio existi, sucedi, se exterioriz, el carro se estrell, la obra de arte se quem, lo que pas, sabemos que pas y sabemos las consecuencias de ese detrimento patrimonial, sucedi y es pasado. - Perjuicio no consolidado Hablamos del dao futuro, perjuicio futuro, este perjuicio o dao futuro es indemnizable?, para poder entender el caso tenemos que verlo desde dos puntos de vista, analizarlo a partir de una situacin existente y despus analizarlo a partir de una situacin inexistente. * Existente Hay una situacin que est siendo estudiada por el juez que ya existe, esa situacin en teora ya est consolidada, cuando el juez la califica, lo que el juez entra a analizar es su prolongacin en el tiempo, los efectos en el tiempo, aqu se est en presencia de un proceso judicial, el cual tiene un principio y un final (sentencia), la sentencia judicial se da en un momento en el tiempo en que ms adelante se pueden presentar ms perjuicios, y la idea es que yo solamente acuda a la jurisdiccin una sola vez, el juez se le presenta una situacin difcil porque se le presenta una situacin que yo conozco que sucedi en el pasado pero no tengo claro esa situacin qu efectos tendr hacia futuro, en ese sentido como se ordena la indemnizacin de perjuicios. 3 Se han tratado de establecer diferentes reglas y se ha tratado de establecer un lmite que es un lmite lo razonable en el tiempo, lo que normalmente debe prolongarse. En el caso como en el ejemplo, la lesin o el dao no puede ser fuente de enriquecimiento, y adems tiene que haber una conducta general de buena fe, si usted lleva su taxi al taller, se indemniza por el trmino razonable para reparar el taxi, el criterio es dentro del trmino normal. No hay que perder de vista la reparacin integral del dao, en estos casos la persona vuelve por sus propios medios al estado en el que estara, entonces habra un lucro, tiene que devolver esa parte que se le dio en exceso. *Inexistente Es lo que se denomina la prdida de la oportunidad, por ejemplo la persona que va a un concurso, y alguien me lesiona, es inexistente la situacin, era solamente participar en un concurso, pero yo exijo que me iba a ganar eso, Cmo se determina si hay un perjuicio y adems como se indemniza ese perjuicio? Se parte de un supuesto de que se iba a producir una situacin de no haberse interpuesto el hecho daino. El criterio que se va a utilizar para considerar que efectivamente hay la posibilidad de que se haya causado un perjuicio y de que ese perjuicio sea indemnizable es la seriedad de la probabilidad, mirar si efectivamente se tenan los elementos para ganar, se dice que usualmente los criterios que tengo que mirar para determinar esa seriedad o seguridad de la probabilidad va a ser bsicamente indicios, esos indicios bsicamente se van a mover en dos escenarios las calidades de la persona, y segundo el contexto (si efectivamente en ese contexto se hubiese dado el resultado). El dao se refleja en no poder participar en el concurso, igualmente el dao se refleja en el perjuicio, me tienen que indemnizar por haber perdido la oportunidad.
3

Un ejemplo es el caso del tenista, un da saliendo de un torneo lo atropell un carro en la pierna, los mdicos le dijeron que era muy probable que no vuelva a jugar tenis, el estaba ascendiendo en su carrera, se pide el lucro cesante, hasta qu momento se da ese lucro? El va a ser tenista hasta que se muera, hasta qu punto va a ser tenista? Despus del accidente se recuper y volvi a jugar, no poda jugar en campos duros pero si en campo de polvo de ladrillo, si la sentencia sale y el tipo se recupera qu pasa?

Consejo de estado seccin tercera sub seccin b del 26 de abril de 2012, M.P. Danilo rojas Betancourt expediente 19943

24 de octubre de 2012

Sentencia Estamos ante una reparacin directa, que en el contexto civil sera una responsabilidad extracontractual, en ese sentido cuando se plantea la pretensin se pide que se declare la responsabilidad, que se declare un dao antijurdico4. El municipio de Villavicencio excepciona bsicamente dos cosas, que comprador y vendedor saban que se iba a hacer un relleno, y adems existe una norma de estatuto tributario que dice que si no se ha pagado un impuesto de timbre sobre un contrato, no se puede aportar ese documento como prueba y por ende no se puede aportar el documento.

En primera instancia se resuelve que no se encuentra certeza del dao, que no hay un dao cierto, que es un dao futuro, no se genera la obligacin del estado de indemnizar.

El consejo de estado empieza por el impuesto de timbre, dicen que se aporta como prueba vlida ese contrato, dice que por un lado no hay una prdida de valor del inmueble, dice que no se prob el dao relativo a la clausula penal y respecto de el rembolso, desvirta el testimonio, pero entra un tercer punto en el que se concentra el consejo de estado que es sobre el pago de la indemnizacin, se dice que se est perdiendo la oportunidad de celebrar un contrato, dice que la perdida de la oportunidad es una clase autnoma del dao, hay un elemento de certeza y otro de incertidumbre, lo va reconociendo como un dao autnomo, tiene que haber certidumbre sobre la perdida de la oportunidad, tiene que ser cierto que yo perd la oportunidad, ah est la certeza del dao en este caso, que efectivamente ha perdido una oportunidad, habla de unos elementos, los requisitos para declarar la prdida de una oportunidad 1. La certeza de la oportunidad que se pierde aunque esta sea aleatoria 2. Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o evitar el detrimento 3. Que la vctima se encuentre en una posicin potencialmente apta para conseguir el resultado esperado.
4

En el contexto administrativo es que se le causa una carga que no se debe soportar

Entra a decir un siguiente punto que es clave que es cuando hablamos de la perdida de la oportunidad lo indemnizable es la perdida de la oportunidad, ese dao autnomo, no la ganancia frustrada, el problema es Qu elementos de juicio aplico yo para determinar el valor de esa indemnizacin? Cmo se cuantifica esa prdida de la oportunidad? Distingue dos criterios:

1 Estadsticas y probabilidades5 se trata de hacerlo lo ms cientfico y objetivo posible, si no se puede aplicar ese criterio cientfico por cualquier razn, entonces se tiene que aplicar un segundo criterio. 2 Si no se puede aplicar esos criterios cientficos por cualquier razn, entonces tendr que aplicar un segundo criterio, el juez entonces deber acudir al criterio de la equidad para as reparar de forma integral el dao. La equidad se aplica diciendo que la sala reconoce en muchas ocasiones la perdida de la oportunidad de recuperar la salud, donde ha reconocido entre 40 y 60 salarios mnimos legales vigentes, este caso por ser un tema de la perdida de la oportunidad de hacer un contrato se va a reconocer 15 salarios mnimos, el problema es por qu? Qu razn hay detrs de eso?

TIPOLOGA DEL PERJUICIO Tipos de perjuicio que puedo reclamar con ocasin de un dao en Colombia.

Debemos dividir los perjuicios en dos, patrimoniales o extra patrimoniales o materiales e inmateriales, el autor dice que la clasificacin de la patrimonialidad no lo convence porque en ltimas los daos siempre van a ser patrimoniales, siempre va a haber una representacin patrimonial, por eso se habla de daos materiales e inmateriales porque en ltimas cualquiera de estos daos va a tener una representacin patrimonial.

En Colombia cuando hablamos de daos materiales hablamos de dao emergente y lucro cesante, y los inmateriales se habla de dao moral y del dao a la vida de relacin que en todo caso la jurisprudencia reciente ha puesto en entredicho que este sea el nico dao adicional al moral inmaterial, y se ha hablado ltimamente del dao a la salud. Independientemente del tipo de dao que se est hablado el objetivo ltimo de la responsabilidad civil es la reparacin integral del dao

Cuando se habla de dao moral objetivado, esa era una denominacin que se usaba antes en Colombia para referirse a las consecuencias econmicas del dao moral, las consecuencias econmicas del dolor, hoy en da se habla solo del dao moral.

DAOS MATERIALES
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Por ejemplo cuando se lanza un dado, tengo un 16.6% de ganar.

 Fuente: Se encuentra en el cdigo civil artculo 1613 y 1614 ARTICULO 1613. <INDEMNIZACION DE PERJUICIOS>. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.

ARTICULO 1614. <DAO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE>. Entindese por dao emergente el perjuicio o la prdida que proviene de no haberse cumplido la obligacin o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligacin, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.

Tenemos que es una consagracin legal donde se reconocen esos tipos de daos, a pesar de que est ubicado en un captulo del cdigo civil donde se consagran los contratos e hace extensivo tambin a los temas de responsabilidad extracontractual, cuando hablo de perjuicios materiales, hablo la nocin de dao material es cuando se atenta en contra de un bien de la persona, bienes e intereses de naturaleza econmica, es decir, mesurables en dinero, pueden ser medidos en dinero, el dao emergente es cuando un bien econmico sali o saldr del patrimonio de la vctima con ocasin de un dao (tuve que sacar o tendr que sacar plata de mi bolsillo) y cuando hablamos de lucro cesante hablamos de cuando un bien econmico que deba ingresar al patrimonio de la vctima en el acontecimiento normal de los hechos, no ingres ni ingresar al patrimonio. El criterio diferenciador ac va a ser el desembolso, cuando hablamos de presente, pasado o futuro hablamos del momento en que se dicta la sentencia.

Cuando hablamos de dao emergente se habla entonces de las distintas situaciones que se pueden presentar, y hablamos de lesiones a personas (el bien lesionado es la persona humana en su aspecto fsico) y lesiones a bienes

En lesiones a personas se habla de dos aspectos: 1La muerte de la persona los daos emergentes, los gastos sern los gastos funerarios, y todos los dems gastos que tenga la familia respecto de la muerte en la medida de lo razonable. 6 Los gastos excesivos ya no se cubren como un atad incrustado con diamantes.

Tiquetes de avin, gastos funerarios, etc

2 Lesiones La persona no fallece sino que queda lesionada. Se responde por todos los gastos necesarios para el restablecimiento de la salud, para llevar a la persona en la situacin en la que estara en caso de no haberse ocasionado el dao.7

En las lesiones a bienes se habla de todos los rubros que sean consecuencia directa del hecho daino y cuyo restablecimiento permita volver a la situacin que anteceda el dao, bsicamente son dos situaciones:

1 Que el bien sea objeto de reparacin Tiene que pagar todos los gastos necesarios para que el bien vuelva al estado anterior. 2 Que el bien se destruya Tendr que pagar el remplazo del bien o la indemnizacin por equivalente. Puede ser destruccin total o parcial, si es total se paga el total del bien, el reemplazo del bien y si es parcial se paga el valor en dinero para dejarlo en el estado en que estaba, el lmite es que no supere el valor real el bien al da del accidente. Al igual que pasa con los daos a las personas no solamente tengo que pagar todo para recuperar el bien, para restablecer el bien sino adems todo lo derivado a consecuencia del dao que puede ser usar un bien de uso similar, gastos de hotel y alimentacin si le quemaron la casa, etc

Eso frente al dao emergente, en el lucro cesante sera:

Lesin a personas:

Muerte Lo que deje de percibir el heredero, los dineros que dejen de percibir, el dao tiene que ser personal por lo cual tengo que probar mi calidad de heredero y que reciba un lucro del muerto. La jurisprudencia colombiana usualmente presume ese dao hasta los 25 aos. Lesin a la persona La persona legitimada para reclamar es el lesionado, es el dinero que habra recibid de no haber ocurrido el dao, hablamos de la incapacidad laboral, la diferencia es el deudor aunque en este caso dependiendo de la incapacidad tambin los herederos estn legitimados. La incapacidad puede ser total (ya no puede trabajar) definitiva parcial (perdi la mano izquierda) o temporal (durante 5 meses no pudo trabajar). En este caso se presentan problemas como que la incapacidad definitiva parcial, cmo se valora una mano? Hoy en da se utilizan tablas, una mano vale tanto sin embargo tambin hay que ver las calidades de la persona, si es un pianista el dao ser mucho mayor, y el otro problema es Qu pasa si se fija una indemnizacin pero la persona sigue trabajando?

Terapias, medicinas, enfermeras, sillas de ruedas, muletas, todo tipo de gastos necesarios para recuperar la salud.

Lesin a un bien: Lo que deja de producir en razn a un hecho daino., lo que deja de ganar. Un ejemplo sera estrellar a un taxi, solo se indemniza la ganancia frustrada porque los costos, los gastos se erogan de todos modos.8

PERJUICIOS INMATERIALES

-Fuente: Construccin jurisprudencial, la ley no habla de perjuicios inmateriales, este tipo de daos son de construccin jurisprudencial, la jurisprudencia cre estos daos porque con los daos materiales no se repara integralmente, en ltimas se busca reparar integralmente, de cierta manera el ordenamiento jurdico busca corregir la conducta, y las normas en si tratan de ser eficientes, crear un balance, la jurisprudencia identific esta problemtica y estableci este tipo de daos para reparar integralmente a la vctima y de crear ese orden.

No son de naturaleza econmica, no hay dinero que se deje de percibir en el patrimonio, es de naturaleza meramente compensatoria, no es de restitucin ni de compensacin, se busca compensar un dao causado, busca aliviar una pena y obedece al principio de que es mejor la pena con pan que sin pan. As mismo el autor dice un punto discutible, que es que como estamos en la reparacin integral del dao, esto no busca castigar, lo que busca es reparar, compensar, dejar en el estado en que habra estado, pero eso no se logra, uno no puede revivir una persona por ejemplo, se corre el riesgo de exceder el principio de la reparacin integral, uno le da plata a la persona y esa persona va a seguir sufriendo, entonces lo que se hace es como castigar a la otra persona, adems Cmo se evita que se enriquezca?

DAO MORAL

Es un rubro independiente, tiene identidad propia. Se busca compensar el dolor, la tristeza, la zozobra, la congoja, la desolacin, etc, busca compensar el dolor bsicamente, se da en fallecimientos, padres e hijos, incluso para hijos pstumos (esto presenta problemas), esposos y esposas, compaeros permanentes, cuando se sufre un accidente, perjuicio esttico, la reputacin de una persona. En estos casos hay una presuncin, pero en caso de que se muera un amigo o algo similar, en ese caso se debe probar el dao moral. El dao mora el trasmite a los herederos puesto que ese dolor se manifiesta en el patrimonio, y ese patrimonio es el que reciben los herederos.
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Se paga la ganancia frustrada, porque lo que el tipo pagaba por gasolina y dems gastos se habran erogado en todo caso, eso no se indemniza

Una persona jurdica no puede sufrir un dao moral porque una persona jurdica no sufre dolor. El dao moral a una persona jurdica no procede, procede es un dao material porque las difamaciones sobre una persona jurdica puede generar un lucro cesante por ejemplo. El problema del dao moral es Cmo se tasa ese dao? Cmo calcular ese dolor?

DAO A LA VIDA DE RELACIN

Dao en construccin jurisprudencial, inicialmente se llam perjuicio fisionmico, perder una parte del cuerpo, ms adelante se reconoce la vida de relacin y que reparaba la utilidad de poder hacer otras acciones que hacen agradable la existencia.

29 de octubre de 2012 DAO A LA VIDA DE RELACIN Puede ser padecido por los allegados a la vctima, no solamente por esta. La vida de relacin son las afecciones negativas sobre la vida exterior de la persona, es decir sobre su actividad social no patrimonial, y aunque mesurable en dinero, es indemnizable por el arbitrium judicis, y que la funcin de este tipo de dao est encaminada a mitigar las consecuencias negativas de los padecimientos. La constitucin habla del respeto de la dignidad humana y establece una obligacin de la proteccin de las personas, as se va estableciendo un rango constitucional a estos daos. Con base en ese mandato de la constitucin de proteger la vida y la integridad de las personas entra a analizar la corte si se puede reconocer este dao. Se refleja la dificultad de relacionarse con las personas y hacer actividades cotidianas. Se da la duda de si este dao puede ser igual al dao de la salud pero se dice que no porque el dao a la salud es meramente fsico mientras que el dao a la vida de relacin incluye temas como lesiones a la honra de la persona. Este perjuicio no solo tiene orgenes fisiolgicos, adems no solamente es padecido por la persona que sufre el dao sino tambin puede ser padecido por los parientes, no solamente busca indemnizar el hecho de que no se puedan realizar actividades placenteras, sino tambin lo rutinario y lo cotidiano, en ese orden de ideas la corte dice que las caractersticas de este dao son:

1 Es un dao inmaterial y por ende no es mesurable en dinero 2 Afecta la esfera externa de las personas9, es decir su relacin con los dems.

Esto lo hace para diferenciarlo del dao moral porque el moral afecta la esfera interna (dolor, congoja)

3 Se refleja en la limitacin, impedimentos y privaciones temporales y definitivas en la vida prctica o desenvolvimiento familiar o social de la persona. 4 No solo encuentra su origen en lesiones fsicas, puede ser psicolgicas, lesiones al honor 5 Puede ser sufrido por el lesionado o por las personas cercanas a ella 6 La finalidad es aminorar los efectos negativos de ese hecho, la pena es mejor con pan que sin pan 7 Es un dao autnomo

Con base en qu se puede decretar los daos a la vida de relacin en el mundo civil? Precisamente, los preceptos constitucionales que consagran la garanta del acceso a la administracin de justicia y los que trazan las directrices conforme a las cuales debe ser ejercida sta funcin pblica, en particular, los que disponen la primaca del derecho sustancial, el sometimiento al imperio de la ley, y la tarea primordial que cumplen la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina como criterios auxiliares de la actividad judicial (artculos 228, 229 y 230), en armona con algunas de las disposiciones reguladoras de la responsabilidad civil (cfr. artculos 1613 y 2341 del Cdigo Civil y 4 del decreto 1260 de 1970, entre otros) determinan que sea necesario ahora retomar el estudio del concepto de dao a la vida de relacin, no slo con el propsito de asegurar el acatamiento del mandato impuesto por el artculo 16 de la ley 446 de 1998, en el sentido de que en cualquier proceso judicial la valoracin de los daos irrogados a las personas o las cosas deber estar guiada por los principios de reparacin integral y equidad, sino tambin con la conviccin de que esta es una de las vas a travs de las cuales puede ser preservado el absoluto respeto y la integridad de los derechos superiores contemplados en la Constitucin Poltica Entonces aterrizando un poquito este tema, constitucin poltica, derechos fundamentales y acceso a la justicia, establece como criterios del juez para establecer las indemnizaciones la equidad, la jurisprudencia y principios generales del derecho y despus dice en armona con todo lo dispuesto en el cdigo civil artculo 1613 y 2341 que es todo lo que tiene que ver con la responsabilidad contractual y extracontractual, lo que quiere decir que yo podra pedir un dao a la vida de relacin en un contexto contractual. Aqu entra a un punto la corte que dice que tiene un derecho a establecer nuevos perjuicios para cumplir la funcin de la reparacin integral y de la resarcin adecuada del artculo, entonces se ve el sustento de la corte para poder justificar el hecho de reconocer ese perjuicio adicional. Cmo se cuantifica ese dao? Qu criterio se utiliza para cuantificar? Reconoce que el criterio que va a aplicar es arbitrium judicis.

PROBLEMA: Cmo se hace para establecer criterios objetivos que nos permitan darle cierta predictibilidad y cierta claridad a la indemnizacin de los daos inmateriales?

 Sentencia: cuando hay concurrencia de culpas se reducir el mono de indemnizacin con base en la culpa de las partes. Perjuicios: Hay una presuncin de que una persona sufre un dao moral, se reconoce que la jurisprudencia ha reconocido una presuncin de dao moral y en este contexto el estado no desvirtu que ese dao moral no se haya sufrido, entones pasa a tasar el dao mora, dice que primero ese dao moral es algo discrecional (arbitrium judicis), segundo no se han logrado establecer criterios objetivos sin embargo ciertas sentencias recientes de la corte constitucional, principalmente de acciones de tutela han tumbado muchas sentencias por el defecto fctico debido a que cuando se reconocen los daos morales no se han establecido la motivacin (porque se pide el dao moral) y muchas veces se ha establecidos tasaciones de perjuicios de daos morales sin establecer porque, entonces es necesario establecer criterios probatorios y de motivacin para establecer y tasar el dao moral. Con base en los criterios de la corte se tienen que tomar en cuenta las condiciones particulares de la vctima y la gravedad objetiva de la lesin, y al momento de establecer ese anlisis se tienen que tomar en cuenta los principios de equidad, razonabilidad y reparacin integral, el consejo de estado trae a colacin un test que se llama el test de proporcionalidad.

Test de proporcionalidad

Tiene su origen en los anlisis que hace la corte constitucional cuando analiza violaciones al principio de igualdad, la idea es que cuando encuentre que estoy en situaciones iguales el resultado sea predecible, lo que dice y destaca yo aqu lo que quiero es ser objetivo, ser razonable y lo ms predecible posible, para yo establecer el test de proporcionalidad, esos criterios que se van a tomar en cuenta, este test consiste en: Se va a mirar: 1 El dolor sufrido 2 La intensidad de la congoja 3 La cercana con el ser querido 4 Los derechos vulnerados 5 La conformacin del ncleo familiar del afectado 6 Las diversas relaciones con ese afectado 7 La valoracin ponderada de lo que representa moralmente la angustia, la tristeza y la afeccin.

Curiosamente el consejo de estado sostiene que se trata de criterios objetivos. Dice que este test de proporcionalidad tiene un sustento constitucional y que el criterio determinante en ltimas para

establecer esta tasacin del dao moral es la intensidad del dao, entonces este principio de este test de proporcionalidad a su vez tiene tres sub principios que son la idoneidad, necesidad y proporcionalidad del dao. Cmo se aplica ese test de proporcionalidad? Evidentemente se hace un esfuerzo importante por establecer un test objetivo que de objetivo no tiene nada y se refleja al momento de aplicarlo, se ha reconocido frente al dao moral en el contexto de lo contencioso administrativo el lmite es 100 salarios mnimos

Otro punto interesante de esta sentencia y es entra a tocar lo que tiene que ver con los perjuicios materiales y habla del dao emergente futuro, en este caso el consejo de estado toma la posicin de que efectivamente hay un dao emergente, pero en este caso se debe pagar en especie, es decir tiene que asumir todos los costos que tenga la recuperacin de la salud del joven afectado, todo lo necesario para mantenerlo indemne, debe pagar todo tratamiento, es decir es bsicamente una obligacin de hacer, recupere la salud de la persona, no es solamente pagar una plata.

El tercer punto de esta sentencia es el dao a la salud, desde el ao pasado el consejo de estado ha dicho que no se puede hablar ms de perjuicio fisiolgico sino que se tiene que hablar en adelante del dao a la salud, que el dao a la salud tiene como propsito, o que proviene de las afectaciones a la integridad psico-fsica de la persona, su origen entonces es una lesin fsica o psquica, el consejo de estado dice que es ms preciso hablar del dao a la salud porque la salud es un derecho fundamental reconocido en la constitucin, que adems de la mano de la dignidad humana tiene un sustento mucho mapas solido, as mismo es un dao que tiene un criterio ms objetivo por su cuantificacin, es ms objetivo e igualitario porque se analiza un criterio objetivo y uno subjetivo, el criterio objetivo es determinado con base en el porcentaje de invalidez que sufre la persona pero tambin en criterios subjetivos porque puede incrementar el valor de la indemnizacin con base en las condiciones particulares y especficas de las personas, es un dao autnomo, y en ese sentido el consejo de estado dice que el orden de las cosas es: Tenemos dentro de los perjuicios inmateriales el dao moral, el dao a la salud o perjuicio fisiolgico que busca compensar las lesiones psico fsicas y tercero que es donde deja la puerta abierta cualquier otro que no est dentro de los anteriores y que est probado por las partes y en este caso trae a colacin el buen nombre, por ejemplo si se demuestra que al afectar el buen nombre se genera un perjuicio entonces tendr derecho a pedir una indemnizacin que tendr que ser mesurado por el juez.

Qu criterios de tasacin voy a utilizar yo para tasar este dao a la salud? Primero que todo el criterio va a ser el mismo de siempre, arbitrium judicis, es decir criterio del juez, pero si voy a tratar de establecer ciertos criterios objetivos, como por ejemplo la edad de la persona, gravead de la lesin y un tercer factor que sern los factores dinmicos que sern situaciones particulares frente a cada caso en concreto, ya ser ms objetivo, y lo anterior se analiza

en un contexto que no puede exceder los 400 salarios mnimos, segn el consejo de estado el dao moral tiene un mximo de 100 y el dao a la salud de 400. Adems de todos estos perjuicios que reconoce, la corte tiene un captulo adicional que se llama medidas de reparacin no pecuniarias, y establece entre otras todos los demandados acogiendo el precedente de la sala, el precepto de reparacin integral, se ordena con el objeto de responder al principio de indemnidad y a efecto preventivo de la responsabilidad que se realice un acto pblico por parte de las demandadas donde se ofrezca disculpas, adems el consejo de estado de reconocer este perjuicio a la salud que en cierta manera recoge el dao a la vida de relacin ha reconocido que dentro del principio de reparacin integral del dao hay unas medias de reparacin no econmicas, y esto lo que hace es recoger la tendencia del derecho internacional humanitario que ha reconocido que en el contexto de reparacin de vctimas no solamente la reparacin se ofrece a travs de medidas pecuniarias sino que adems hay ciertas actuaciones que permiten esa reparacin como lo es el perdn pblico y todo ese tipo de cosas.

DEBER DE MITIGAR LOS DAOS

Figura del derecho anglosajn y adems en el mundo de los seguros, la idea es hacer el dao menos gravoso para uno y para la otra parte, la pregunta es hasta dnde va esa obligacin ma de indemnizacin? En este orden de ideas el autor dice que se reconoce en Colombia basado en la buena fe contractual, las partes deben tener diligencia para reducir los perjuicios sufridos, de eso mismo de que yo reduzca los perjuicios que se me causen estoy legitimado para pedir una indemnizacin, aparte lo que yo haga para mitigar esos perjuicios tambin ser tenido en cuenta a la hora de la indemnizacin. Hay que tener claro que a pesar de que a uno se le cause un dao, la parte afectada por ese dao tiene un deber de evitar que ese dao se propague, esto tiene el objetivo de reducir el monto de la indemnizacin, si no se mitig se asume parte del monto de ese dao. Otra manera de ver esto es que no es tanto desde el punto de vista de buena fe de mitigar los daos porque si uno mira el sustento de este deber es el principio de buena fe, sino que se mira desde el nexo causal, mi dao, el dao que yo le caus, mi actuacin le gener este dao, de aqu para all es nexo causal por su propia conducta negligente.

31 de octubre

MEDIOS DE DEFENSA

Causales de exoneracin Ausencia de culpa: Mi conducta fue la que ocasion el dao, pero mi conducta no es culposa por lo tanto no soy culpable, la regla general en Colombia es que el factor de atribucin predominante en Colombia es la culpa, sin embargo hay otros factores de atribucin, en ese sentido esta causal de exoneracin no me va a servir de nada cuando el factor de atribucin es el riesgo, o cuando el factor de atribucin es otro diferente a la culpa, esta causal de exoneracin solamente va a ser til cuando el ordenamiento jurdico exija que para ser yo declarado responsable se tiene que demostrar mi culpa, si demuestro la ausencia de culpa me exonero. Esta causal de exoneracin nicamente aplica cuando la culpa sea necesaria para que haya responsabilidad, por lo dems no aplica. La ausencia de culpa se demuestra probando que se actu diligentemente, correctamente, que no hay reproche a mi conducta, eso depender de cada caso en concreto, de cada circunstancia, hay que tener presente que uno de los grandes captulos de la causal de exoneracin es la ausencia de culpa, y que ya depender del caso en concreto de cmo quiero demostrar la ausencia de culpa. No hay que perder de vista que cuando se habla de culpa usualmente se compara la conducta frente a el hombre medio, una comparacin frente a un hombre promedio, si haciendo esa comparacin notamos que la conducta de una parte est inferior a esa conducta de un hombre promedio se podr decir que obr con culpa. Esta causal busca destruir el elemento factor de atribucin culpa y solamente resultar aplicable entonces en el contexto de situaciones que se exija la culpa del demandado para que haya responsabilidad. En adicin de esta causal de exoneracin est la causal de exoneracin denominada causa extraa. Causa extraa: Busca desvirtuar un elemento, busca demostrar que hay un elemento que no est presente, el nexo causal, se habla de una conducta extraa a la conducta del demandado, una causa extraa a la conducta del demandado, y al decir que es una causa extraa de la conducta del demandado digo que no hay un nexo causal, circunstancias que por sus caractersticas rompen el nexo causal, cuando estoy hablando de causa extraa usualmente se entiende que se que se divide en tres especies o sub situaciones, fuerza mayor o caso fortuito; hecho de un tercero; hecho o culpa de la vctima . Esas tres situaciones son las que clsicamente se han entendido que se encuentran subsumidas en el concepto de causa extraa. Esta denominacin de causa extraa viene del cdigo civil francs pero que la doctrina y la jurisprudencia colombiana la ha aceptado, y bsicamente se refiere a un nexo causal, circunstancias que por sus caractersticas rompen el nexo casual y muestran que no hay un nexo causal entre la conducta o la culpa de la persona que realiza la conducta y el dao. - Fuerza mayor o caso fortuito Exonera de responsabilidad a la persona invocando hechos ajenos a ella, es decir, bsicamente que exista una imposibilidad de cumplir o una imposibilidad de evitar los daos, busca su origen en que nadie est obligado a lo imposible, es una

extensin de ese principio, exime de toda responsabilidad, bien sea contractual, extracontractual, penal, disciplinaria, etc, la fuerza mayor y el caso fortuito se encuentra reconocida en el artculo 1604 que habla de responsabilidad contractual, que dice que esta responsabilidad contractual, est en cabeza del demandado demostrar esa fuerza mayor o caso fortuito, adicionalmente dice que no puede sobrevenir por su culpa, son las caractersticas que establece el cdigo civil . En ese mismo artculo se dice que proviene la causa de exoneracin ausencia de culpa. En las obligaciones de medios debo demostrar que hice todo lo posible para poder exonerarme de responsabilidad, en las de resultado si debo alegar fuerza mayor y caso fortuito. Existe diferencia entre fuerza mayor y caso fortuito? El tema que ha intentado la doctrina es la fuerza mayor es una circunstancia externa y el caso fortuito es interno, por lo cual se ha dicho que el caso fortuito al ser interno no exonera siempre, a diferencia de la fuerza mayor, sin embargo hoy en da la jurisprudencia en Colombia se entienden estas dos figuras como sinnimos, se usan en conjunto pero en verdad son un solo concepto, la fuerza mayor tiene dos elementos: 1. Imprevisible Que no se puede prever, en la prctica con base en los avances tecnolgicos y en la imaginacin 10, la verdad es que todo se puede prever, por eso se usa el criterio de probabilidad, es decir, la probabilidad de que ese evento realmente sucediera, entonces lo que importa es que ese evento realmente haya sido tomado en consideracin por la parte dentro de ese criterio de probabilidad, incluso la corte suprema ha hablado de que se habla de eventos normalmente previsibles, es lo probable y lo sorpresivo, dentro de este elemento de imprevisibilidad normalmente se habla de que algo sea sbito, es decir, que sea repentino, al margen de que era previsible o no. 2. Irresistible Imposibilidad de superar las consecuencias del hecho, se ha dicho que esta imposibilidad debe ser absoluta, eso quiere decir que no se habla de dificultad o de excesiva onerosidad lo cual nos demuestra la diferencia entre este concepto y la teora de la imprevisin. Esta determinacin de la imposibilidad se hace en abstracto, es decir, se analiza el hombre promedio, tiene que ser imposible para el hombre medio en ese contexto, las cortes han analizado esa imposibilidad, al analizar los casos de los secuestros donde la vctima no puede cumplir con sus obligaciones, ha dicho que se debe mirar en concreto, se debe mirar los derechos violados y las calidades de las personas, en muchas ocasiones se ha mirado que los parientes de los secuestrados se valen de sus circunstancias particulares para ver si se puede hablar de fuerza mayor o caso fortuito, y en ese sentido la corte ha sido ms laxa, ms suave en ese contexto, mientras que el consejo y la corte suprema lo mira con el hombre promedio, lo que llaman la mediana conducta social. La jurisprudencia ha reconocido que hay otros dos elementos que podramos reducir a uno y es que sea una conducta no imputable al deudor o que sea externo al deudor, imputable o externo, este elemento quiere decir hechos por los cuales el deudor no est llamado a responder, bsicamente al igual que sucede con el derecho contractual bsicamente establece quien responde por los riesgos, quien asume esos riesgos propios de la conducta11.

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Yo puedo imaginarme que maana va a pasar un huracn por Colombia eso hace que ya no me exonere de responsabilidad en caso de que se d?

Tienen que estar presentes todos los elementos o puede que no est algn elemento? El hecho de que sea irresistible es suficiente? O tiene que ser irresistible e imprevisible? El concepto de imprevisibilidad desde el punto de vista contractual se ha entendido como la imposibilidad de ver los riesgos al momento de pactar la obligacin. Algunos autores consideran que en los supuestos de que el hecho sea previsible pero irresistible debera proceder la fuerza mayor, lo que ha dicho la jurisprudencia es que la ley es clara y se tienen que dar las dos condiciones. Tamayo lo que dice es que cuando yo estoy hablando de imprevisible incluye el elemento sbito, repentino, y eso debera ser suficiente para cumplir con el elemento de la imprevisibilidad, entonces de cierta manera el trata de argumentar eso para decir que se est en presencia de un evento de fuerza mayor. Los efectos son: 1 Es una causal de exoneracin, entonces me exonera totalmente de responsabilidad 2 Que si no es definitiva lo que hace es suspenderme el contrato, se ha entendido que si la fuerza mayor no es definitiva sino que hay una huelga por unos das o un paro o algo similar, momentneo, se da la suspensin de la ejecucin del contrato pero no su terminacin. La razn de esto es porque rompe el nexo causal. Estos elementos de la fuerza mayor se puede decir que tambin aplican a las dems causales de exoneracin, esos elementos aplican a las dems causas extraas, tienen que estar presentes en cualquiera de estos eventos. - Hecho de un tercero Es la siguiente sub especie de causa extraa. Tiene que reunir los requisitos de la fuerza mayor, puede haber uno o varios terceros a los cuales yo invoque que fueron responsables del dao y por lo tanto yo me exonere de responsabilidad, si se considera que yo soy parcialmente responsable y otros terceros tambin, me aplica la solidaridad. Si me demandan a m, y yo digo yo no soy el responsable, el responsable es tal y esa persona termina condenada, pero l a su vez dice adems de que yo era responsable ramos responsables otros 5 pero el ya est condenado, lo que tiene que hacer es aplicar la subrogacin frente a los dems.

- Hecho o culpa de la vctima El cdigo civil habla de culpa de la vctima pero la jurisprudencia habla de el hecho de la vctima, aqu parte dos consecuencias, si se demuestra que el hecho de la vctima fue el causante del dao, sin embargo se ha reconocido en ciertas ocasiones que la conducta de la vctima puede contribuir a la generacin del dao pero no es un caso de exclusin,
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No puedo alegar que un hecho es externo porque lo realizaron mis empleados. La parte contratante es la que asume el riesgo, tambin se habla de la huelga, si yo tena un conocimiento de esa huelga no se habla de hecho externo, y tambin otro caso que se ha hablado es la enfermedad del deudor, es decir, una persona va manejando un carro y le da un infarto y causa un dao, puede o no invocar hecho externo dependiendo de si l saba la posibilidad de ese hecho, la previsibilidad de ese hecho.

y en ese sentido la consecuencia ser que la conducta de la vctima al participar en la creacin del dao llevar a una reduccin del monto de indemnizacin. Cmo determina el juez ese nivel de participacin de la vctima? ARTCULO 2357. <REDUCCION DE LA INDEMNIZACION>. La apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l imprudentemente el cdigo habla nicamente de culpa, pero es el hecho tambin, entonces el juez calcula esa apreciacin del monto de indemnizacin aplicando los criterios de gravedad de la culpa, o verlo desde el punto de vista del nexo causal.

7 de noviembre de 2012 Existe una manera adicional de que no se presenta la obligacin de responsabilidad, o que no surja la obligacin de responsabilidad y es lo que la doctrina ha llamado las causales de justificacin.

CAUSALES DE JUSTIFICACIN Causal de justificacin En la exoneracin falta alguno de los elementos, culpa o nexo causal principalmente, en la justificacin se presentan todos los elementos, en principio uno dice hay obligacin de indemnizar, sin embargo el ordenamiento jurdico en ciertos casos justifica esa culpa, y no la considera ilcita, no habra ilicitud porque se entendera que hay una justificacin, y al no ser ilcito no surgira esa obligacin de indemnizacin, en ese orden de ideas se han distinguido en que la exoneracin es responsable materialmente pero no jurdicamente, en la justificacin es responsable materialmente pero no se sanciona teniendo en cuenta las circunstancias en las cuales se da la conducta. Las causales de justificacin tienen su origen en el derecho penal y bsicamente el derecho penal exige tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, en este caso no hay antijuridicidad porque se obra de acuerdo a la justicia, porque se da prevalencia a un bien o a un derecho, efectivamente hay una contraposicin de intereses y estamos haciendo es cual prevalece, se entiende que la conducta es ajustada a derecho y por ser ajustada a derecho no es ilcita y al no ser ilcita no acarrea sancin

Esta figura que nace en el derecho penal tiene cabida en el derecho civil?

El autor dice que efectivamente la causal de justificacin procede en el derecho civil porque estamos hablando de un solo ilcito, la figura del ilcito es una sola bien sea el ilcito que genera una indemnizacin o el ilcito penal, el segundo de los argumentos es que en el derecho penal se consagraba antes tpicamente ciertas conductas que no generan responsabilidad, en el cdigo se consagraba que cuando se presentara una sentencia que determinara que no haba responsabilidad penal esa sentencia tena fuerza de cosa juzgada, entonces si encontraban que no haba responsabilidad penal por una casual de justificacin llegamos a un contexto civil, esta sentencia servira como una sentencia de cosa juzgada lo cual me permitira aplicar estas causales de justificacin en el contexto civil, un concepto ms procesal de cosa juzgada que es tpico porque lo dice la ley, la ley cambi hoy en da no se establece esta posibilidad de esgrimir esa sentencia de cosa juzgada en el contexto civil, la pregunta es en todo caso cabe de todos modos la causal de justificacin en civil? el autor dice que si porque es un solo ilcito, y los principios generales del derecho civil lo permiten.

LEGITIMA DEFENSA

Hay una causal de justificacin porque se defiende un derecho, un inters sobre otro, algo que dice el autor es que esto se debera proceder en el contexto civil porque la persona que es responsable, no debera tener una indemnizacin en el contexto civil, respecto al tema de la legtima defensa objetiva y subjetiva, la segunda es mirar las condiciones particulares de la persona que fue agredida, y la reaccin que tuvo, y entonces se presenta la figura de la legtima defensa putativa que es que yo obr pensando que esta persona estaba atacando mi integridad fsica, es un error, si se presenta este caso en el contexto civil, se mira entonces es el riesgo, la actividad peligrosa, no el aspecto subjetivo de la persona, se mira un aspecto objetivo que es el riesgo, al no analizar aspectos subjetivos no se mira si pens que lo estaban atacando o situaciones similares, sino que se cre un riesgo, y en consecuencia se ordena la indemnizacin de perjuicio, este evento que no genera responsabilidad penal si genera responsabilidad civil, porque en el contexto civil en algunas circunstancias no se mira el aspecto subjetivo de las personas.

Uno puede invocar la causa extraa, una culpa de la vctima, porque en ltimas lo que desencadeno el dao fue la agresin que la otra persona hizo contra m, en ese sentido el responsable de ese dao es l, la vctima al atacarme cre su propio dao que llev a que yo reaccionara, es una opcin diferente de la legtima defensa. Un segundo anlisis de la legtima defensa es que hay un cierto parecido entre la nocin de legtima defensa y culpa, por ejemplo en el caso anterior, uno puede hablar de falta de culpa o falta de diligencia por la amenaza de la otra persona, si yo obro con legtima defensa se podra decir que obro con ausencia de culpa y por ah me exonero de responsabilidad pero ya depender de cada caso en concreto, se dar lgicamente en un contexto donde cabe la culpa. ESTADO DE NECESIDAD

Proteger un bien ajeno superior. A pesar de que se obre en estado de necesidad y no haya responsabilidad penal, si habra un detrimento patrimonial y ese detrimento patrimonial tendra que restablecerse, cabiendo la figura del enriquecimiento sin causa, o incluso cuando se obra a favor de otro se puede hablar de la agencia oficiosa, es decir, se le pide a la ora persona que me indemnice, en el estado de necesidad genera justificacin penal pero hay un menoscabo patrimonial en el contexto civil, uno con base en una de las dos figuras anteriores puede pedir la indemnizacin, pero si el evento generador es una fuerza mayor o un caso fortuito no se puede hablar de indemnizacin sino que estamos en presencia de una causal de exoneracin, se rompe el nexo causal y lleva a que no haya responsabilidad civil. En ltimas traemos un evento de causal de exoneracin para librar completamente de responsabilidad a la parte causante del dao. El estado de necesidad, la mayora de la doctrina ha dicho que a pesar de que se obre en estado de necesidad procede la indemnizacin porque hay un detrimento patrimonial y proceden las figuras del enriquecimiento sin causa y la agencia oficiosa. Pueden generarse casos en los cuales haya una fuerza mayor y entonces no quepa la responsabilidad, pero en base a eso como una causal como una causal de exoneracin.

ORDEN DE UNA AUTORIDAD LEGTIMA O EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

Se dice que no hay responsabilidad porque la persona est obrando con la instruccin de una autoridad legtima, si la autoridad obra con un abuso de poder, ser responsable la persona que genera la instruccin. Vemos que las causales de justificacin caben para demostrar que no hay responsabilidad, sin embargo su aplicacin en el contexto civil es limitada.

ESCENARIOS DE RESPONSABILIDAD ESPECFICAMENTE REGULADOS POR LA LEY

Bsicamente vamos a estudiar la manera en que el cdigo civil estructura eventos especficos de responsabilidad civil, artculos 2341 y siguientes del cdigo civil, de ese artculo en adelante hay una serie de reglas sobre la responsabilidad civil y una serie de situaciones sobre la responsabilidad civil. La doctrina ha calificado estas situaciones en dos captulos, la responsabilidad por el hecho propio y el segundo es las responsabilidades complejas.

Responsabilidad por el hecho propio (art 2341)

Responsabilidades complejas (reguladas en los dems artculos) Se subdividen en: 1. Responsabilidad por el hecho ajeno o de terceros La persona responde por las actividades de otro 2. Responsabilidad por el hecho de las cosas Esta figura es del cdigo civil francs, no se encuentra en el cdigo civil colombiano pero lo vamos a ver ms por mirar la clasificacin. Cuando hablamos de cosas podemos hablar de cosas animadas e inanimadas, cuando hablamos de cosas animadas hablamos de las responsabilidad por animales y las inanimadas son situaciones como la cada de una cosa de un edificio 3. Responsabilidad por actividades peligrosas

Responsabilidad por el hecho propio (art 2341) La regla general de responsabilidad en Colombia, el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido un dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido. Este artculo se ha entendido como la regla general de la responsabilidad en Colombia y tambin se ha dicho que este artculo establece la responsabilidad por culpa probada, la persona responsable es quien directamente comete la conducta y a esta persona es necesario demostrarle que obr con culpa, si se demuestra que obr con culpa o dolo se entender que es responsable por el dao causado. El factor de atribucin es la culpa. Responsabilidades complejas 1. Responsabilidad por un hecho ajeno (art 22347 a 2349) Toda persona es responsable, no slo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el dao sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Tenemos a los padres, a los tutores, a los curadores, a los artesanos o empresarios y a los maestros, es decir en general son situaciones en las cuales se tiene una situacin de cuidado sobre las personas. La responsabilidad de esas personas cesa si no se hubiese podido prevenir el hecho. Hay que probar dos cosas, la carga de la prueba es ms difcil porque hay que probar todos los elementos de la responsabilidad por parte de la persona que est bajo cuidado, luego debo demostrar la culpa de la persona que estaba a cargo en la vigilancia, hay una carga de la prueba bastante estricta. Tengo que demostrar tantos los elementos de la responsabilidad frente a la persona que est cuidada y despus la negligencia por parte del cuidador, o que no obr con la diligencia necesaria. Frente a los empleados y los empleadores de qu manera responde una persona jurdica?

SENTENCIA

Si hay responsabilidad indirecta de las personas jurdicas, habra otra posibilidad y es que responda directamente, las personas jurdicas tienen que responder por la funcin de sus empleados, la responsabilidad directa se da porque no importa quin acte, siempre va a ser responsable la empresa independientemente de que empleado acte, la razn de ser de la responsabilidad directa es porque son personas jurdicas y las personas jurdicas obran a travs de la personas naturales, cualquier persona natural que obre obra como si estuviera actuando la jurdica, as se entiende y se indemniza. Otra cosa son las personas naturales que cuidan a otras personas naturales, en este caso no, es la persona misma. Javier Tamayo Jorge ballesteros 14 de noviembre

ESCENARIOS REGULADOS

1. Responsabilidad por hecho propio (culpa probada) Hecho ajeno 2. Complejas Cosas Actividades peligrosas ACTIVIDADES PELIGROSAS Es una figura de creacin jurisprudencial. Qu entiendo por actividad peligrosa? Y Quin responde por esa actividad peligrosa?

Dice la sentencia que aparte del artculo 2341, existe otro artculo que es el 2356, este artculo lo que dice es:

Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. Son especialmente obligados a esta reparacin: 1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego. 2. El que remueve las losas de una acequia o caera, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all transiten de da o de noche. 3. El que obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por el camino.

Al analizar este artculo la corte dice es este artculo qu est regulando? Regula una situacin muy particular y es situaciones en las cuales casi que existe una obligacin directa de reparar, sin embargo el artculo habla de negligencia o malicia, luego entra a hablar de la teora del riesgo, dice que el que crea un riesgo tiene que venir a responder por el, este factor de atribucin riesgo tiene la funcin de proteger a las vctimas. Para la jurisprudencia colombiana el artculo 2356 es la fuente de la responsabilidad por actividades peligrosas, que es una responsabilidad objetiva, incluso dice que este artculo es diferente del 2341 porque establece una presuncin de responsabilidad, se sigue que la carga de la prueba es del que caus el dao, el entendimiento que se le da a este artculo es que cuando se incurre en este tipo de actividades habr una presuncin de responsabilidad y habr una responsabilidad objetiva, es decir, no se entra a analizar cuestiones subjetivas. La nica forma de exonerarme de este tipo de responsabilidad es demostrando la causa extraa y por lo tanto reconoce que al solamente haber esa causal de exoneracin me estoy moviendo en el contexto del nexo causal, no me estoy moviendo en el contexto de la culpa. Queda una duda y es Qu es una actividad peligrosa? Qu entendemos por actividad peligrosa? Cul es la nocin de actividad peligrosa? La corte dice que los ejemplos dados en la lista del artculo 2356 no es taxativa, hay unos ejemplos que ya nos da la ley, entonces nos basamos en esos ejemplos y hacemos analoga para aplicarlo a los hechos en concreto que se nos presenten. En segundo lugar la corte habla del deber de guarda, se va a considerar responsable al guardin de la actividad, se considera como responsable al guardin de la actividad, a la persona que tiene la guarda de la actividad peligrosa a momento del hecho. Hay una persona que tiene la guarda material de la actividad, la corte dice que es la persona que tiene el poder de direccin, control y gobierno de la actividad, la persona que usualmente tiene el gobierno, control y direccin de la actividad normalmente es el dueo el que tiene ese poder, entonces sobre ese propietario recae una presuncin, pero esa persona puede desvirtuar esa presuncin probando que otra persona era la que tenda ese poder de direccin, control y gobierno de la cosa. Se da adems que la guarda puede ejecutarse de manera compartida, puede haber guarda compartida, puede haber ms de un guardin a la vez, puede haber ms de un responsable en cuyo caso tendrn que responder solidariamente salvo que haya una entidad estatal donde se tendr que pagar proporcionalmente. Toda esta nocin del guardin, del propietario, usualmente es un concepto de bienes, de cosas, el propietario es dueo de una cosa, entonces surge la duda de si es una actividad o una cosa puesto que se habla de propietario que es un trmino que se da cuando se habla de bienes, con base en esta jurisprudencia uno podra decir que una cosa inerte se entiende como una actividad peligrosa, las dems actividades peligrosas se entienden lgicamente, pero si camino por el lado de una caseta podra ser una actividad peligrosa?, Tamayo en el salvamento de voto dice que entiende la actividad peligrosa como al responsabilidad sobre las cosas, dice que en este caso no se puede hablar de actividad peligrosa, aunque la peligrosidad usualmente se mire en la estructura y en el comportamiento, en la estructura es que en s misma la cosa es peligrosa y en el comportamiento como yo utilizo la cosa. Para Tamayo se debe regir por el 2346 cuando la cosa sea peligrosa en su estructura, y se demuestre que el dao sea causado por esa peligrosidad.

Otra cosa que es importante destacar frente a las actividades peligrosas es lo referente a la carga de la prueba En este contexto cuando hablaos de una responsabilidad objetiva, la carga de la prueba

en cabeza del demandante que ha reconocido la jurisprudencia cuando pretende endilgarle al otro la responsabilidad por una actividad peligrosa, el demandante tendr que probar: 1. 2. Actividad peligrosa Dao

3. Nexo causal Tiene que demostrar que el nexo causal proviene de una actividad peligrosa. Sentencia: Cuando hay colisin de actividades peligrosas qu se debe hacer? unas de las reglas que se estableci cuando haba colisin de actividades peligrosas era: 1 Neutralizacin neutralizar las presunciones que existiran de responsabilidad de culpa y me voy entonces a la regla general que es culpa probada, de cierta manera lo dejo de volver objetivo y lo vuelvo subjetivo. 2 A favor de la vctima una de las tesis que se planteaba era esa, solamente considerar que haba actividad peligrosa del demandado, pero del demandante no voy a analizar el tema de la actividad peligrosa 3 Gravedad entrar a analizar la gravedad de cada conducta, si hay una conducta ms grave que la otra a esa conducta le dejamos la presuncin de responsabilidad objetiva.

Vemos dos conceptos adicionales, uno la reincidencia que tiene la condicin de actividad peligrosas y las soluciones que ha tratado de plantear la jurisprudencia frente a ello, y segundo el fundamento porque si se mira la sentencia cuando la corte entra a analizar el fondo del asunto, estos dos puntos van de la mano porque cuando se est hablando de la neutralizacin de presuncin, es decir de presuncin de culpa, la corte dice en este punto hace un anlisis histrico del factor de atribucin de la responsabilidad, diciendo que es el dao, establece el concepto de la culpa, y que el cdigo civil se basa en la culpa pero que hoy en da la culpa es insuficiente, reconoce el riesgo como un factor de atribucin porque eso implica una creacin de exposicin al peligro y que adems las reglas de la responsabilidad tienen que establecer unos criterios claros de distribucin de riesgos, quien tiene que responder. Establece que las reglas de la responsabilidad civil se adapten a estos factores de la modernidad.

Al final se plantea qu es lo que se va a tener como fundamento de la responsabilidad por actividades peligrosas? Una presuncin de culpa, una presuncin de culpabilidad o una responsabilidad subjetiva? Las normas de la responsabilidad subjetiva dicen que se deben tenerse como presuncin de culpa porque se encuentra el cdigo civil estructurado alrededor de la culpa, adems de que ese artculo 2353 nos habla de negligencia o malicia, implica un factor subjetivo.

Dice que no es responsabilidad subjetiva, no hay presuncin de culpa porque la atribucin, porque no sirve que haya presuncin de culpa si no la puedo desvirtuar, esa presuncin de culpa no sirve de nada, despus reconoce que hay responsabilidad objetiva en el ordenamiento jurdico, que en Colombia caben las actividades peligrosas y que entonces de ah en adelante se reconozca que la responsabilidad por actividades peligrosas es objetiva con base en el factor atributivo riesgo y que entonces recalca que el damnificado tiene que probar la actividad peligrosa, el dao y el nexo casual y que si hay concurrencia de causa tiene que reparar en la mediad del dao y que lo exonerar la causa extraa.

Cmo se soluciona la colisin de actividades peligrosas? El juez lo que tiene que hacer de acuerdo con la sana crtica es mirar la causa, mirar cual es la causa determinante y si encuentra que hay una causa que tambin contribuy al dao, tengo que reducir el monto de indemnizacin. La duda que queda es que el artculo 2357 cuando nos habla de la reduccin de la indemnizacin dice que la apreciacin del dao est sujeta a reduccin si el que lo ha sufrido se expuso a l imprudentemente. Este artculo nos muestra que en Colombia la responsabilidad est estructurada alrededor de la culpa, es difcil hablar de objetivo cuando nuestro cdigo civil por ningn lugar habla de objetivo.