Provas Malatesta Ler

A Lgica das Provas em Matria Criminal
LIVRARIA CLASSICA EDITORA
Nicola Framarino dei Malatesta

ADVOGADO
A Lgica das Provas

em Matria Criminal
Com um prefcio do Prof. EMILIO BRUSA
TRADUO DE J. ALVES DE S
2. EDICO
LISBOA
LIVRARIA CLSSICA EDITORA
DE A. M. TEIXEIRA & C. (FILHOS)

PRAA DOS RESTAURADORES, 17
1927
A SANTA MEMRIA
DE
MINHA MAE
Angiola de Nataristefani
Junto de quem a minha vida lo doce, da uma doura qna nunca mais se encontra e da qual tda a recordao para mim um exemplo a uma inspirao de bem.
PREFCIO1
Desde que as modernas legislaes teem abandonado pouco a pouco as frmulas do processo inquisitoria, a antiga teoria das provas avaliadas priori pela lei, tem cedido sucessivamente o lugar a convico ntima do juiz. J ningum duvida, hoje em dia, que ste facto constitui um grande progresso nos julgamentos penais. E fcil, porm, cair no exagro ao determinar-lhe os benefcios. As frmulas da acusao, da discusso oral, ou exame imediato das provas, do julgamento contraditrio entre partes juridicamente iguais, e da publicidade, so as que permitem, no melhor modo e graus possveis, a reproduo viva, directa e sincera do drama criminoso nas salas dos tribunais. O juiz, que no processo inquisitrio, favorecido pela lei com uma confiana ilimitada, reunia em suas mos as duas funes de acusador e defensor, parecia mais oprimido sob o pso enorme das faculdades que tinha, do que verdadeiramente senhor da matria, com que devia construir a sua sentena. Mesmo depois da abolio da tortura, que trouxe atrs de si uma profunda transformao da verdade judiciria em verdade substancial, de formal que era nos indcios necessrios para a aplicao da tortura e na confisso que com ela se obtinha, mesmo depois, dizia, sem o expediente da confisso, raras vezes, e no sem trabalhos, teria o juiz soberano podido desembaraar a sua conscincia, comquanto afeita
1 So postas aqui, como prefcio desta obra, as palavras que, em 1895, o ilustre Prof. Brusa proferiu perante a Accademia Reale delle Scienze di Torino, por ocasio da primeira publicao da Logica delle prove in criminale.
Prefcio
ao hbito formalstico, das numerosas contradies em que a todo 0 instante mais se deixava enredar nas frias informaes que colhia nos autos escritos: sobretudo para a prova especfica do autor do facto imputado e da sua criminalidade, mantinha-se em todo o caso, como consequncia necessria daquele sistema, uma luta entre inquirente e inquirido. Se a tudo isto se junta o vnculo imposto a esta mesma conscincia do juiz pela obrigao de se subordinar ao valor genricamente atribudo pelo legislador para todos os casos a cada elemento de prova, quer considerado em si mesmo isoladamente, quer combinado com outros elementos, e isto prescindindo absolutamente da convico dsse juiz, ver-se h fcilmente ste descer no poucos degraus da altssima ctedra em que o colocara, delegado da sua autocracia, o monarca no antigo regime centralisador. Pois bem, no obstante as mais vlidas e mais seguras garantias de longa durao, que s. liberdades civis oferecem as frmulas acusatrias em confronto com as inquisitoriais, quem h que suspeitasse, precisamente nas primeiras, aninhada, antes guardada com os mais zelosos cuidados por um direito incomparvelmente precioso, aquela ntima, inverificvel convico, fruto indistinto, quer de um raciocnio srio e prudente, quer de uma irreflexo instintiva e indmita, a que hoje por tda a parte os legisladores submetem o critrio das sentenas criminais, no somente de absolvio, mas tambm de condenao dos homens? Talvez que a lei da compensao deva ser to verdadeira na ordem dos factos morais e sociais, como na dos factos fsicos e mecnicos, e que, quando a soberania absoluta do juiz tenha j completado o seu tempo por uma dada forma de manifestao, tenha ela que tornar inevitvelmente em revindita uma outra? Estas consideraes e outras semelhantes sugeriram na mente do criminalista e do historiador o espectculo das alternativas, a que de h sculos tem sido sujeito o ordenar dos processos judiciais para a investigao da verdade em trno dos crimes e de seus autores. Sem desenvolver a cadeia destas ideias de ndole geral, convm no entanto notar o facto de que nos processos
Prefcio
hodiernos, conduzidos segundo um sistema mixto, ou intarsiati (como lhes chamava Carmignani que no tinha f nles), na Europa continental, juntamente com a ntima convico foi-se difundindo pouco a pouco na doutrina e na prtica a importncia das regras probatrias. No por que no tenham j aparecido obras de grande valor; pois que para demonstrao consoladora do contrrio bastaria, para nos limitarmos s mais afoutadas, recordar as de Glaser, o exmio autor do cdigo do processo penal austraco de 1873: em que decerto se deixou ao juiz togado, no menos que ao jri, a plena liberdade de sentenciar segundo a prpria e ntima convico e sem freios legais de avaliao das provas. Mas mais talvez do que os trabalhos desta natureza, no campo da doutrina, agrada aos estudiosos a investigao dos institutos probatrios sob o aspecto histrico e de erudio; e no da jurisprudncia prtica, j de h tempo introduziu e se vai cada vez mais alargando o hbito, especialmente perante os juzes populares, mas tambm perante os juzes jurisperitos, de excitar os sentimentos de uns e de outros, de comover os nimos, descurando mais ou menos, ou antes pondo em segunda linha, os argumentos severos da razo lgica e da experincia. E que este, e no outro, o facto, pode fcilmente deduzir-se mesmo da freqente ligeireza e por vezes nulidade dos motivos, que na vaga e indeterminada origem da sua convico os juzes permanentes, obrigados como so a enunci-los, costumam tomar como suficientes para justificar as suas declaraes sbre a existncia do corpo de delito da criminalidade do arguido. Estamos, em resumo, na poca em que a pacincia do investigador e do crtico parece exaurir-se tda, ou em grande parte, na investigao de competncia scientfica. Quanto aos outros cuidados em prega-se a rapidez adequada s condies e razes prprias das outras coisas de todos os dias. Permanecem bem assim, pelo menos na Itlia, complicados e lentos os processos; mas quanto aos julgamentos finais, o esprito irrequieto teve um tal poder, que a sua instaurao no s tem que ser imediata, mas costuma at ser rapidssima, como uma inspirao espontnea, irresistvel, de uma mente privilegiada.
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Prefcio
Em um tal estado de coisas, escrever entre ns um tratado completo das regras da lgica judiciria em matria de provas penais, torna-se j de per si um facto muito notvel. E esta a razo por que eu julguei chamar, com algumas ideias gerais, a ateno dos estudiosos sbre a obra do snr. Framarino. No en tanto, atendendo sua natureza de ndole necessriamente ana ltica, nada direi dela, a no ser que, comquanto restrita no seu conjunto talvez um pouco formal da lgica smente, constitui uma obra rica de grande valor, e, sobretudo, sob o ponto de vista da constituio esquemtica, do rigor e da frca do racio cnio, e mesmo da clareza da exposio (se bem que um pouco carregado por frequentes referncias s demonstraes preceden tes). O autor, com uma agudeza rara sempre que ocorra penetrar em questes da natureza das que se suscitam desde o princpio de qualquer estudo srio sbre a prova, conseguiu entrar, sob mais de um ponto de vista, talvez mais profundamente do que anteriormente se conseguira, nas dificuldades espinhosas e que to freqentemente se mostram rebeldes crtica dos tratadistas e dos prticos. Manifestam-no abertamente as suas demonstraes, aqui felizes e alm muito importantes, ora da insuficincia, umas vezes do testemunho nico, outras da mera confisso, e ora igual mente da necessidade da prova do corpus criminis, sempre que seja o caso, no de absolver ou de livrar da acusao, mas de afirmar a criminalidade e pronunciar a condenao; como tambm as belas declaraes acrca do onus da prova, sbre a verdadeira natureza dos crimes de facto permanente e suas consequncias judicirias, como do que respeita grave questo de muito inte rsse prtico, relativa aos limites das investigaes probatrias no crime, dependentes da existncia de um contracto, que o for malismo prprio da lei civil probe provar mediante simples testemunhos. I No que respeita ao plano geral da obra, basta advertir, que o tratado completo se desdobra em cinco partes. Analisados em primeiro lugar os estados de alma relativamente ao conhecimento da realidade, ela ocupa-se por isso da discusso da prova: at aqui genricamente. Passando em seguida ao vivo das dificul-
dades jurdicas, examina para esse fim a prova nas suas varias espcies, que o autor distingue nitidamente em objectiva, subjectiva e formal; subdistinguindo, como racional, a primeira em directa e indirecta, a segunda em real e pessoal, emquanto que a terceira, concernente as formas da prova, resume-as tdas nas trs categorias de testemunhal, documental e material. para augurar qne uma obra to meditada e de um valor no comum, encontre entre ns um digno acolhimento, e tal, qne at o seu jovem aator tenha de ser recompensado, assim como reconfortado nos seus srios e doutos estudos futuros.
E. BRUSA.
INTRODUO
0 crime, que, individualmente, o facto do homem que com as suas contingncias particulares se concretisou como uma violao particular de um direito particular, pode ser considerado especfica e genricamenie: especificamente, em relao s condies essenciais que constituem, por aquele facto particular humano, uma determinada violao do direito; genricamente, em relao s condies essenciais pelas quais sse facto humano constitui, no esta ou aquela espcie de violao, mas uma violao do direito em geral. Considerando o facto humano como uma individualidade que constitui uma dada espcie de violao criminosa, tem-se distinguido o crime em instantneo e continuado, conforme a violao do direito se extingue num s momento, ou prossegue mesmo depois do momento da sua consumao. Ora, se o crime, considerado especificamente, se apresenta, como instantneo ou como continuado; considerado ao contrrio sob o aspecto genrico, apresenta-se sempre como continuado. No pode conceber-se um direito, sem obrigao correlativa; no pode conceber-se um direito, sem a ideia do respeito que le deve legitimamente inspirar: se o reconhecimento ou a negao de reconhecimento do direito de um, dependesse do capricho dos outros, o direito deixaria de ser direito. Esta crena em que os direitos devem legitimamente inspirar respeito, constitui a tranquilidade jurdica do individuo e da sociedade. Esta opinio do respeito pelos direitos, sendo essencial ao conceito dos direitos, tambm ela um direito: o direito da tranquilidade jurdica, direito genrico que constitui no s a fra, mas, direi qusi,
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Introduo
o ambiente em que respiram, vivem e teem valor prticamente todos os direitos particulares. Ora, todo o facto criminoso particular, considerado genricamente, emquanto constitui um crime em geral, viola o direito da tranquilidade jurdica; e emquanto se resolve numa tal violao, constitui sempre um crime continuado. Todo o crime particular no , com efeito, mais que uma afirmao explcita da falta de respeito ao direito; no seno a exteriorizao, em um facto externo, de uma ameaa contra todos os direitos, iguais ou inferiores ao direito violado: uma afirmao explcita e com factos, de que se est pronto a calcar algum direito, de respeitabilidade igual ou menor do que o direito violado, sempre que entre em luta com as prprias paixes. Esta ameaa no se extingue com o acto consumativo da violao do direito particular, mas continua ainda a sua vida criminosa; at que esta continuao de sua vida seja detida pela pena. A pena no vem j ferir o delinqente pela sua violao consumada de um direito particular: relativamente a esta, factura infectum fieri nequit, e s ficaria como legtima a aco civil. A pena vem ferir o delinqente, para interromper a continuao da sua aco criminosa contra a tranquilidade jurdica do ofendido e da sociedade inteira. Sob ste aspecto compreende-se claramente como o direito de punir encontra o seu princpio superior, e a sua legitimidade, na defeza directa do direito, tanto quanto s penas cominadas pelo legislador, como quanto s penas impostas pelos juzes: a pena no se impe legitimamente, s porque foi legitimamente, porque, desde que imposta, se resolve numa defeza actual e prtica do direito, contra a aco criminosa, continuada, do violador. Sob ste aspecto, compreende-se facilmente como a pena, negando o crime, afirma o direito. A pena j no nega o crime, porquanto consiste na violao particular de um direito; esta violao particular, por isso que se efectuou concretamente, no pode ser anulada por nenhuma fra humana. A pena impede, ao contrrio, eficazmente, o crime, porquanto ste consiste numa violao, continuada, do direito da tranquilidade jurdica: A pena
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impede e susta esta continuao: e assim, impedindo que a aco criminosa continui a negar o direito da tranquilidade jurdica, torna-o firme. Sob ste aspecto, a afirmao e a especificao do direito contra o delinquente, no tanto uma aco, quanto uma reaco penal; e a pena resolve-se prpriamente em uma interrupo do crime 1. Sob este aspecto, se a pena atinge o crime por que uma violao, continuada, da tranquilidade jurdica, compreende-se em todo o caso, que ste crime genrico da violao da tranquilidade maior ou menor, segundo a maior ou menor gravidade que apresenta o crime concreto contra o direito particular; e por isso proporcionando a pena ao crime particular cometido, proporciona-se violao da tranquilidade jurdica. Resumindo, a pena uma interrupo do crime, porquanto ste viola, com uma aco continuada, a tranquilidade jurdica. Esta interrupo do crime, que constitui a pena, esta interrupo da continuao da ameaa contra os direitos, encontra a sua legitimidade substancial na defeza directa do direito; e encontra a sua legitimidade formal, ou na restrio perptua da liberdade do que ameaa, eliminando-o da sociedade, ou na restrio temporria da sua liberdade; restrio perptua ou temporria de liberdade, que, ao mesmo tempo que susta materialmente a eficcia da ameaa, deve tambm procurar anul-la moralmente, corrigindo o criminoso e desanimando os que teem ms inclinaes. A defeza directa do direito, exercida com frmulas que impedem materialmente a continuao do crime, e que moralmente se dirigem correco do delinquente e intimidao dos maldosos: eis a pena legtima: eis o que pode restabelecer aquela tranquilidade social que o crime, com aco continuada, perturbava. Portanto, como o princpio da pena consiste na defeza do
1 Considerando assim a pena, no h sistema que valha para pr em perigo a sua legitimidade racional; se me no engano, mesmo para a nova escola penal ste o melhor ponto de vista para a legitimidade da pena.
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Introduo
direito, assim a sua finalidade consiste no restabelecimento da tranqilidade social. Ora, dste modo o princpio como o fim da pena levam a uma e mesma concluso: a pena s deve atingir quem certamente ru. Quanto ao princpio da defeza jurdica, le em princpio universal, compreendendo em si a defeza de todos os direitos. Ora, em face do direito, que a sociedade ofendida tem, de punir o ru, existe em todo o juzo penal, o direito do que tem de ser julgado a no ser punido, se no ru. O fim supremo, por isso, de tda a ordem processual, que se inspire na defeza jurdica, deve ser conciliar e defender ao mesmo tempo stes dois direitos; e a conciliao obtem-se punindo smente no caso de certeza sbre a criminalidade. E na verdade, se a sociedade ofendida tem o direito de punir o ru, no tem comtudo o direito de ver sacrificar no seu altar uma vtima, seja ela qual fr, culpada ou inocente; no: o direito da sociedade s se afirma racionalmente como direito de punir o verdadeiro ru; e para o esprito humano s verdadeiro o que certo. Por isso, absolvendo em caso de dvida razovel, presta-se homenagem ao direito do que tem de ser julgado, e no se calca o direito da sociedade. Se se atende ao fim da tranquilidade social, a que a pena deve dirigir-se, descobrir-se h que a pena s pode servir para esse fim, quando atinja quem realmente ru. A pena que ferir um inocente, perturbar mais profundamente a tranquilidade social, do que a teria perturbado o crime particular que se procura punir; porquanto todos se sentiriam na possibilidade de serem, por sua vez, vtimas de um rro judicirio. Lanai, pequena que seja, na conscincia social uma dvida sbre a aberrao da pena, e esta deixar de ser a segurana dos honestos, mas ser a grande perturbadora daquela mesma tranquilidade para cujo restabelecimento foi chamada; ela no ser mais a defensora do direito, mas a fra imane que pode, por sua vez, esmagar o direito imbele. Se a pena pudesse cair tambm sbre quem no realmente ru, alm da agresso do nosso direito por parte do indivduo, produziria o pavor da agresso
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por parte da lei. s fras do indivduo que comete a agresso podem sempre, por fim, opr-se as fras do agredido: a luta entre homem e homem. Mas aquilo que espantaria os mais corajosos, seria a consumao da agresso da prpria lei sbre o nosso direito: cada um perceberia que tda a sociedade, sob o falso nome e a falsa divisa de Justia social, poderia de um momento para outro cair sbre cada indivduo, esmagando-o, como um gro de trigo sob a m de um moinho. Uma matrona, com a fronte olmpicamente serena, e que pesa as aces humanas, j no seria o smbolo da justia; no: a Justia no apareceria aos cidados, bons ou maus, seno qual uma Deusa temvel, monstruosamente sca e surda verdade: na sua figura ver-se-iam as linhas e as sombras, com que a imaginao dos antigos devia ter revestido a terrvel e impenetrvel figura do Fatum! A possibilidade, por isso, de condenar sem a certeza da criminalidade, deslocaria a pena da sua base legtima, da defeza do direito, e torna-la-ia inimiga do prprio fim da tranqilidade social, para que deve tender. Por isso a pena, j pelo princpio em que se inspira, j pelo fim a que tende, s pode impr-se legitimamente, quando se obteve a certeza do facto da criminalidade. Estudar as leis racionais que regem a verificao do facto da criminalidade, o objecto da scincia que se denomina lgica judicial; estudar as fras judiciais que melhor concretisam e garantem esta certeza do facto, o objecto da arte judicial. Naquela scincia e nesta arte, assenta o paldio das liberdades dos cidados. * Assim como o cdigo das penas deve ser a espada infalvel para ferir os delinquentes, assim tambm o cdigo das frmulas, inspirando pelas teorias da lgica s, ao mesmo tempo que deve ser o brao que guia com segurana aquela espada ao peito dos rus, deve ser tambm o escudo inviolvel da inocncia. E sob ste aspecto que o Cdigo de processo penal, que o corolrio legislativo da scincia e da arte judicial, o ndice seguro do respeito pela personalidade humana, e o termmetro fiel da civilisao de um povo.
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Introduo
Lgica judicial, Arte judicial, Processo: eis a trilogia racionalmente decrescente, que conduz a um juzo justo. Referindo-nos particularmente ao juzo penal, tentamos neste livro um prospecto da Lgica judicial: scincia rdua e importante, sem a qual o direito de punir nas mos da sociedade no seria mais que um aoute nas mos de um louco. Se o tempo e os cuidados urgentes da vida nos permitirem, tentaremos, em outro livro, o desenvolvimento da arte judicial; e em um terceiro livro tentaremos talvez mesmo, finalmente, um estudo sbre o Processo penal positivo, coordenando-o sob os princpios j expostos, de Lgica e de Arte judicial.
Giovinazzo (Prov. di Bari), janeiro, 1894.
PRIMEIRA PARTE
Estados de esprito relativamente ao conhecimento da realidade
PREMBULO
Sendo a prova o meio objectivo pelo qual o esprito humano se apodera da verdade, a eficcia da prova ser tanto maior, quanto mais clara, ampla e firmemente ela fizer surgir no nosso esprito a crena de estarmos de posse da verdade. Para se conhecer, portanto, a eficcia da prova, necessrio conhecer como a verdade se refletiu no esprito humano, isto , necessrio conhecer qual o estado ideolgico, relativamente coisa a verificar, que ela criou no nosso esprito com a sua aco. Conseguintemente, para estudar bem a natureza da prova, 6 necessrio comear por conhecer os efeitos que ela pode produzir na conscincia, e para ste conhecimento necessrio saber antes de mais nada os estados em que pode encontrar-se o esprito, relativamente ao conhecimento da realidade. Conhecendo, portanto, qual dstes estados de conhecimento se induziu na conscincia pela aco da prova, obter-se h a determinao do valor intrnseco desta. O estudo dos vrios estados de esprito, relativamente ao conhecimento da realidade, o objecto desta primeira parte do livro. Relativamente ao conhecimento de um determinado facto, o esprito humano pode achar-se em estado de ignorncia, de dvida ou de certeza.
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A dvida um estado complexo. Existe dvida, em geral, sempre que uma assero se apresenta com motivos afirmativos e motivos negativps: ora, pode dar-se a prevalncia dos motivos negativos sbre os afirmativos, e tem-se o improvvel; pode existir igualdade entre os motivos afirmativos e os negativos, e tera-se o crvel no sentido especfico; pode dar-se, finalmente, a prevalncia dos motivos afirmativos sbre os negativos, e tem-se o provvel. Mas o improvvel no prpriamente seno o contrrio do provvel: o que provvel pelo lado dos motivos menores, e por isso a dvida reduz-se prpriamente s duas nicas sub-espcies simples do crvel e do provvel. assim que, recapitulando, o esprito humano, relativamente ao conhecimento de um dado facto, pode encontrar-se no estado de ignorncia, ausncia de todo o conhecimento; no estado de credulidade, no sentido especifico, igualdade de motivos para o conhecimento afirmativo; no estado de certeza, conhecimento afirmativo, triunfante. Pondo de parte a ignorncia, que um estado absolutamente negativo, que no interessa examinar, a principal matria desta primeira parte do livro, o estudo dos trs estados positivos que consistem na credibilidade, na probabilidade e na certeza. Mas se o esprito humano chega ao conhecimento de um objecto dado por um caminho ascendente, comeando pelo estado negativo da ignorncia, e subindo sucessivamente aos estados, gradualmente mais perfeitos, do crvel, do provvel e do certo, o estudo dstes estados, por isso, sob o ponto de vista do mtodo, tornar-se h mais eficaz prosseguindo por ordem inversa: depois de falar da espcie mais perfeita do conhecimento, tornar-se h metdicamente mais claro falar das espcies menos perfeitas. Procederemos assim no nosso tratado estudando era primeiro lugar a certeza, que o estado mais perfeito do conhecimento afirmativo, passando sucessivamente a estudar as espcies gradualmente menos perfeitas, da probabilidade e da credibilidade.
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CAPITULO 1 Certeza, sua natureza e espcies A verdade, em geral, a conformidade da noo ideolgica com a realidade; a crena na percepo desta conformidade a certeza. A certeza , portanto, um estado subjectivo do espirito, que pode no corresponder verdade objectiva. A certeza e a verdade nem sempre coincidem: por vezes tem-se a certeza do que objectivamente falso; por vezes duvida-se do que objectivamente verdade; e a prpria verdade que parece certa a uns, aparece por vezes como duvidosa a outros, e por vezes at como falsa ainda a outros. E no j, por assim dizer, porque se tenha a pretenso de romper todas as relaes existentes eutre a alma humana e a realidade exterior: no porque haja pretenso de destacar por um corte ntido a certeza da verdade, caindo em pleno pirronismo. Ns admitimos que a certeza deriva normalmente do influxo da verdade objectiva; mas dizemos que, comquanto derive normalmente da verdade, ela no a verdade: no mais que um estado da alma, que pode, por vezes, devido nossa imperfeio, no corresponder verdade objectiva. Ns dizemos que a certeza, considerada na sua natureza intrnseca, qual , no qual seria melhor que tosse, consistindo em um estado subjectivo da alma, estudada como tal, e no j confundida com a realidade exterior. Os escritores de lgica que admitiram a uatureza subjectiva da certeza, quando quizeram determinar as suas espcies, deixaram-se gniar frequentemente, como todos os outros, pelo critrio da verdade objectiva, sem atenderem a que, por esta forma, acabavam por retratar a premissa de que tinham partido. Quando a certeza classificada em espcies determinadas, no pode admi-tirse certeza que no entre em uma dessas espcies; e se o critrio que determina as espcies objectivo, no h certeza que no seja determinada por critrio objectivo: a subjectividade da
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certeza perde-se por isso durante o caminho. Em seguida veremos os rros a que isto conduz. Por agora, urge afirmar que, admitida a natureza subjectiva da certeza, quando se queira determinar lgicamente as suas espcies, no deve recorrer-se se no a critrios subjectivos: se a certeza um estado da alma humana, nesta que devem procurar-se as determinaes especficas daquela: procedendo de modo diverso, desnatura-se a certeza. Mas, em particular, quais sero em tal matria os critrios que conduzem determinao das espcies? Considerando a certeza em si, como estado da alma, ela simples e indivisvel; e portanto sempre idntica a si mesma. No podem por isso deduzir-se os critrios diferenciais, determinantes das espcies, da natureza intrnseca da certeza: a certeza, como tal, sempre e para todos, a crena na conformidade entre a noo ideolgica e a verdade ontolgica; sempre e para todos, por outros termos, a posse que se cr ter da verdade. Mas o esprito humano pode chegar a esta posse que se cr ter da verdade por caminhos diversos. E parece-nos que nestes diversos caminhos pelos quais o esprito humano chega conquista da certeza, devem pdr-se de lado os critrios subjectivos, a que necessrio recorrer para determinar as suas vrias espcies. Vejamos como o esprito humano chega crena de possuir a verdade. Ns no possumos a verdade emquanto no existe no esprito a sua percepo; e dentre as vrias faculdades do esprito humano uma h cuja funo indispensvel para a percepo da verdade, seja de que natureza fr. Esta faculdade a inteligncia. Mas a inteligncia umas vezes chega por si s posse da verdade, outras necessita do auxlio dos sentidos. As verdades, consideradas subjectivamente, emquanto ao modo como o esprito se apodera delas, dividem-se por isso, em primeiro lugar, em duas grandes categorias: a verdade cuja posse o esprito adquire pela simples percepo intelectiva, a verdade puramente inteligvel; a verdade cuja posse o esprito no pode
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adquirir sem o concurso dos sentidos, nos limites desta necessidade a verdade sensvel. Mas no basta: continuemos na anlise. A inteligncia, dissemos, faculdade indispensvel para a percepo da verdade de qualquer natureza, qner seja puramente inteligvel, quer sensvel. Mas para chegar verdade, a inteligncia tem duas funes diversas: a intuio e a reflexo. por isso bom considerar estas duas funes intelectivas, tanto relativamente s verdades inteligveis, quanto s sensveis, para determinar as vrias espcies de certeza que delas derivam. Comecemos por considerar as duas sobreditas funes intelectivas relativamente s verdades inteligveis. Como a verdade em geral a conformidade da noo ideolgica com a realidade, dizemos, por isso, que a crena da percepo desta conformidade a certeza. Ora referindo-nos em especial verdade puramente inteligvel, a certeza, esta opinio de ter a verdade, pode, antes de tudo, derivar da sua percepo imediata: o caso da intuio pura, o caso da intuio, primeira funo intelectiva, em relao intelectiva, em relao s verdades puramente inteligveis: tem-se em primeiro lugar a realidade ideolgica que Be afirma; e a certeza que se tem, filha da evidncia ideolgica, e certeza intuitiva puramente lgica. Outras vezes a verdade puramente inteligvel no se percebe por via imediata: chega-se a ela por intermdio da outra realidade ideolgica presente na nossa mente. Esta outra verdade percebida directamente, fazendo-nos conhecer a verdade que procuramos e que no percebemos directamente, constitui a sua demonstrao, e d-nos a sua certeza. A funo do intelecto que neste caso nos conduz de uma verdade conhecida a uma ignota, a reflexo; e o meio com que a reflexo conduz o nosso esprito de uma a outra verdade sempre o raciocnio. A verdade que chegamos a conhecer, revela-se-nos sob a luz de uma verdade mais geral: a luz das verdades mais gerais que se expande sbre as particulares, fazendo-as conhecer. Ora, quando se trata do conhecimento de verdades puramente inteligveis, a verdade geral que as demonstra, percebe-se directamente; e desta, por
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deduco, extrai-se a verdade particular, demonstrada, que se pretende verificar: o mtodo evolutivo das scincias puramente racionais. A certeza que dle deriva a certeza reflexa puramente lgica. I Das verdades puramente inteligveis, como tais, s pode pois obter-se, quer por intuio quer por reflexo, a certeza puramente lgica. Mas esta certeza puramente lgica, quer intuitiva quer reflexa, nunca a de que necessrio tratar-se no crime. Em matria criminal trata-se sempre da verificao de factos humanos; e no decerto a propsito de um facto humano, como o facto criminoso, que pode falar-se da evidncia de uma verdade puramente inteligvel, e assim de uma certeza intuitiva metafisicamente axiomtica: no h facto humano sem a materialidade que o exteriorise, e esta s se pode obter por meio dos sentidos. Da mesma forma no pode obter-se no crime a certeza reflexa puramente lgica. Esta baseia-se no mtodo evolutivo, pelo qual de uma verdade puramente inteligvel, percebida directamente, se deduz outra. Ora, quando se trata da verificao de factos materiais e contingentes, no pode haver uma tal certeza; pela prpria materialidade e contingncia de tais factos, no possvel deduzi-los sem a percepo sensria, evolutivamente, de uma verdade puramente inteligvel. Conseguintemente, a intuio pura, ou a evidncia ideolgica, como o raciocnio puro, ou a deduo ideolgica, no so fundamentos de certeza aproveitveis no crime. Passemos a considerar a intuio e a reflexo relativamente quelas verdades que chamamos sensveis. So verdades sensveis tanto as que em si mesmas so constitudas por uma materialidade s perceptvel por meio dos sentidos, e que podem chamar-se em particular verdades sensveis materiais, quanto as que, comquanto sendo em si mesmas factos psquicos, como os factos da nossa conscincia, s podem perceber-se atravs da materialidade em que se exteriorisam, e que podem chamar-se em particular verdades sensveis morais. ste o campo da certeza em matria criminal.
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As verdades sensveis materiais podem perceber-se tanto pela intuio como pela reflexo. As verdades sensveis morais s se podem perceber por meio da reflexo. Consideremos era primeiro lagar as verdades sensveis materiais em quanto so perceptveis por meio da intuio; coisa que d lugar a uma espcie simples de certeza. Passaremos em seguida a considerar a verdade sensvel tanto material como moral, emquanto perceptvel por meio de reflexo; coisa que d lugar, como veremos, a uma certeza mixta. Relativamente, pois, s verdades seusveis da primeira classe, s que consistem em materialidade perceptvel smente pelos sentidos, relativamente a estas, dissemos, a certeza pode antes de tudo derivar da percepo imediata da realidade fsica, de que se tem a noo: tem-se em frente a coisa material que se afirma; a certeza filha da evidncia fsica, e certeza intuitiva Jisica. A intuio sempre uma funo intelectiva, mesmo relativamente s verdades sensveis de que aqui falamos. Mas a propsito do tais verdades sensveis percebidas directamente, necessrio observar que a aco do intelecto simplicssima e, direi, acessria da aco dos sentidos: afirma, apreendendo, o que os sentidos lhe fornecem: a intuio, direi assim, sensitiva, a intuio dos sentidos, a percepo intelectiva do que se sente. isto, sempre que se considere a verdade sensvel, como aqui considerada, em si mesma, e no nas possveis dedues no sujeitas aos sentidos, que podem extrair-se dela. Tratando-se, pois, de verdades materiais percebidas directamente, o trabalho do intelecto simplicssimo, e acessrio da aco dos sentidos: afirma aquilo que os sentidos lhe apresentam. por isso que a esta certeza intuitiva das materialidades fsicas chamamos, sem mais, certeza fsica, desprezando na denominao a indicao do elemento intelectivo que acessrio, e que no consiste numa cooperao prpriamente activa do intelecto. Eis, segundo nos parece, as duas espcies primitivas da certeza, bem distintas entre si: certeza puramente lgica, relativa s verdades puramente inteligveis, e que a que se obtem pelo trabalho exclusivo do intelecto, mediante a intuio ou a refle-
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xo; certeza principalmente fsica, relativa s verdades sensveis, e que a que se obtem principalmente por obra dos sentidos, a que adere acessriamente o intelecto com a intuio dos sentidos. Chamando simplesmente lgica a primeira certeza, poder-se h chamar simplesmente fisica a segunda, no j, repito, porque no concorra para ela o intelecto, mas porque no intervem nela com um trabalho prpriamente activo e principal. So estas, segundo a nossa opinio, as que so consideradas como as duas nicas espcies simples da certeza: certeza simplesmente lgica, que a crena na posse da verdade, qne nos revelada smente pelo intelecto; certeza simplesmente fsica, que a crena na posse da verdade, revelada em ns pelos sentidos, a que se junta acessriamente o intelecto com a intuio dos sentidos. Mas estas duas espcies simples nem sempre andam separadas; muitas vezes combinam-se entre si. Neste caso tem-se uma terceira espcie de certeza: a certeza mixta; e esta a certeza mais frequente em matria criminal. percepo da realidade fsica por obra dos sentidos, a que se janta acessriamente a inteligncia intuindo os sentidos, vem juntar-se freqentemente o concurso activo da inteligncia, qne, pela reflexo, conduz da realidade fsica percebida directa e materialmente afirmao de uma realidade fsica ou moral no percebida em si, directa e materialmente. Isto tem sempre lugar no qne respeita ao conhecimento daquelas verdades sensveis que chamamos morais, porque consistem em uns fenmenos do esprito humano que se percebem atravs da materialidade em que se exteriorisam: os sentidos recebem estas materialidades, e a inteligncia, pela reflexo, sobe delas afirmao dos factos morais da conscincia. isto mesmo tambm tem lugar, freqentemente, quando se trata do conhecimento de verdades sensveis materiais: a percepo sensria da materialidade de uma verdade sensvel pode conduzir, por meio da reflexo intelectual, afirmao de uma outra verdade sensvel material, em relao com a primeira, e no percebida directamente. Em outros termos, ns consideramos a verdade sensvel em relao intuio, primeira funo da inteligncia, supondo-a
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percebida por via imediata; e chamamos certeza fsica, a que dai deriva. Agora consideramos a verdade sensvel no que respeita segunda funo intelectual, que a reflexo, e encontramo-nos em face da certeza mixta. A verdade sensvel nem sempre percebida, nem sempre se pode perceber, por via imediata; muitas vezes chega-se a ela por via mediata: partindo de uma verdade sensvel percebida directamente passa-se afirmao de uma outra verdade no percebida directamente. Um facto fsico conduz-nos ao conhecimento de outro facto fsico ou moral; e o facto que nos conduz ao conhecimento de outro no percebido directamente, constitui a sua prova. sempre a reflexo intelectual que nos conduz do conhecido ao desconhecido; e a nos conduz por meio do raciocnio. O raciocnio, instrumento universal da reflexo, a primeira e mais importante fonte da certeza em matria criminal. to pobre o campo das nossas verificaes pessoais que, limitando-nos a le, seramos envolvidos pelo desconhecido: o raciocnio que, alargando seus augustos limites, alarga a nossa viso intelectual para horisontes indeterminados. Quando, partindo de uma verdade sensvel percebida directamente, a inteligncia, por meio da reflexo, nos conduz afirmao de uma outra verdade, a certeza que deriva em ns de tais percepes, certeza mixta de fsica e de lgica. certeza fsica emquanto verdade sensvel percebida directamente: certeza lgica emquanto verdade no percebida pelos sentidos, e a que nos conduz a inteligncia; e, esta ltima, certeza lgica, comquanto tambm tenha por objecto uma realidade fsica, por isso que esta realidade fsica, na nossa hiptese, percebida pelo esprito imaterialmente, por um trabalho completamente intelectual. Vejamos em que consiste ste trabalho intelectual, que, de uma realidade fsica conhecida, nos conduz a uma realidade fsica ou moral desconhecida, fazendo-a perceber sempre imaterialmente. A propsito da reflexo relativamente s verdades puramente inteligveis, dissemos que a luz das verdades mais gerais, que se derrama sbre as particulares, tornando-as conhecidas, e que o instrumento de que a reflexo se serve para recolher, direi
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assim, os raios das verdades gerais, e concentr-los sbre as verdades particulares, o raciocnio. Dissemos que, tratando-se de verdades paramente inteligveis, a verdade geral, que as demonstra, percebida directamente, e desta por deduo se extrai a verdade particular que se quer verificar; e ste precisamente o mtodo evolutivo das scincias abstractas. Tambm dissemos que quando se trata da verificao de factos particulares, stes, devido a sua materialidade e contingncia, no podem deduzir-se evolutivamente de verdades puramente inteligveis. Ora, passando a falar particularmente da reflexo relativamente s verdades sensveis, observaremos que, mesmo tratando-se destas, para concluir, por via do raciocnio, qualquer coisa sbre um facto particular, h sempre necessidade de uma verdade mais geral de que se parta. No emtanto, esta verdade mais geral, para concluir sbre verdades sensveis, no pode ser uma verdade puramente intelectual, pois que, como dissemos, das verdades puras da razo no podem deduzir-se as contingncias fsicas: de que natureza ser pois esta verdade? Qual portanto o mtodo que segue a inteligncia para concluir sbre factos particulares? Na grande e indefinida variedade dos factos fsicos e morais, existem analogias no modo de ser e de actuar das coisas e dos homens. Tdas estas analogias, observadas sbre o ponto de vista das causas que as produzem, constituem as que se chamam leis naturais: leis fsicas e leis morais. Se estas conformidades se observam ao contrrio sob o ponto de vista da harmonia da sua existncia, constituem o que se chama ordem, que se concretiza no constante, ou no modo ordinrio, de ser e de actuar da natureza. Ora, quando se trata de chegar por via mediata ao conhecimento de verdades sensveis, a reflexo deriva precisamente desta verdade geral, que, sob um ponto de vista, se chama lei natural, e sob outro, ordem; verdade geral que no uma verdade puramente da razo, mas uma verdade experimental, por isso que o esprito humano sobe para ela por induo da considerao das vrias contingncias particulares no percebidas directamente. Estas leis naturais, a que a reflexo chega por induo, e que resolvem tdas, concretamente, no modo de sr e
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de actuar constante ou ordinrio da natureza, so a luz perene que ilumina a multido, de outra forma obscura e desordenada, das contingncias fsicas; sob esta luz que uma coisa tem valor para verificar outra; assim que se determina a eficcia probatria em uma coisa ou em uma pessoa, que funcionam como prova. Partindo-se da ideia geral da ordem como modo de ser e de actuar constante da natureza, deduzem-se conseqncias certas; partindo-se da ideia de ordem como modo de ser e de actuar ordinrio da natureza, deduzem-se conseqncias provveis. Gomo a relao especfica constante entre um efeito e uma dada causa conduz a afirmar com certeza esta causa, quando se percebe concretamente aquele efeito, assim a relao especfica ordinria entre um efeito e uma dada causa leva, ao contrrio, a afirmar simplesmente com probabilidade esta causa, quando se percebe concretamente aquele efeito. Como a relao especfica constante entre uma substncia e um atributo conduz a afirmar com certeza ste atributo na substncia indivisa que se considera, assim a relao especfica ordinria entre uma substncia e um atributo leva a afirmar simplesmente com probabilidade ste atributo na substncia indivisa. Mas esta teoria da lei natural, como ideia geral experimental, a que a mente chega por induo, e de que sobe por deduo, a propsito de uma verdade fsica que se percebeu, afirmao de outra verdade a esta conexa, esta teoria, dizia, ser mais detalhada e claramente desenvolvida, quando falarmos do caminho lgico do esprito humano relativamente s provas indirectas. Aqui basta-nos observar que a reflexo, segunda funo da inteligncia, aplicando-se s verdades sensveis, d lugar a uma terceira espcie de certeza, e que esta terceira espcie de certeza a certeza mixta. Principia-se pela percepo sensria de uma dada materialidade: os sentidos colhem directamente e principalmente uma dada materialidade, relativamente qual se tem uma certeza fsica. A reflexo, em seguida, funo intelectual, subordinando esta materialidade particular ideia geral experimental da ordem, faz com que desta materialidade, conhecida por
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percepo directa, sejamos conduzidos ao conhecimento de um ignoto que, com quanto seja material por sua natureza, no percebido material e sensivelmente, e por isso, para o nosso esprito, como que uma realidade ideolgica. quele ignoto, conhecemo-lo como objecto de uma simples operao intelectual, e no de uma sensao; e por isso a reflexo emquanto nos leva por um trabalho todo le intelectual ao conhecimento dsse ignoto, percebido assim imaterialmente, gera em ns uma certeza lgica. Temos portanto razo de chamar certeza miada a esta espcie de certeza, proveniente da reflexo em relao s verdades sensveis. Esta certeza mixta , pois, subdividida em trs subespcies, determinadas pela diversa orientao do trabalho racional: a reflexo pode desenvolver a sua aco aclarando a relao entre a afirmao e a coisa afirmada, estabelecendo a verdade da afirmao, o que sucede nas provas materiais indirectas; pode desenvolver tambm a sua aco aclarando simplesmente a relao entre o afirmante e a afirmao, estabelecendo a veracidade do afirmante, o que sucede nas provas pessoais directas; e pode, finalmente, desenvolver a sua aco para aclarar a dupla relao entre o afirmante e a afirmao e entre a afirmao e a coisa afirmada, o que sucede nas provas pessoais indirectas, isto , no caso de que a afirmao de uma pessoa tenha por objecto uma afirmao indirecta de alguma coisa. Mas veremos tudo isto claramente dentro em pouco. Concluindo, temos pois trs espcies de certeza: certeza simplesmente lgica, certeza simplesmente fsica e certeza mixta; e esta ltima subdivide-se em trs subespcies, que dentro em pouco determinaremos claramente. A certeza simplesmente lgica, quer intuitiva quer reflexa, no possvel relativamente ao facto do delicto, pelas razes que expozemos anteriormente. A certeza simplesmente fsica possvel para o juiz relativamente ao delicto, mas em casos raros. Esta certeza verifica-se no caso do crime cometido em audincia, sob os olhos do juiz que tem de o julgar, e verifica-se limitadamente materialidade percebida do facto criminoso ocorrido. Esta certeza verifica-se
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tambm no caso de materialidade criminosa, que, comquanto produzida fora do juzo, no emtanto, pela sua permanncia, apresentada em juzo, e submetida percepo directa do juiz. Tda a materialidade por isso que faz f da prpria existncia fonte de certeza fsica. E digo: por isso que faz f da prpria existncia, porque de uma materialidade directamente percebida pode por meio de um trabalho de raciocnio, ser-se conduzido afirmao de uma outra verdade contingente, e emquanto a esta outra verdade j no se obteria certeza fsica, mas lgica. A propsito, digamos, quanto a um escrito falso, se se apresenta em juzo o escrito materialmente alterado, esta alterao percebida directamente, emquanto a si mesma fonte de certeza fsica. Mas poder-se-ia de uma tal alterao material, de cuja existncia se tem a certeza fsica, ser tambm levado a determinar a pessoa que o alterou, o meio empregado para a alterao, e finalmente a inteno que se tinha ao alter-lo. Ora, relativamente a estas afirmaes ulteriores, a certeza j no seria fsica, mas lgica. fonte, repita-mo-lo, de certeza fsica, tda a materialidade percebida directamente, por isso que faz f da sua prpria existncia ; por outros termos, fonte de certeza fsica aquela espcie de prova que ns chamamos prova material directa, por isso que directa. Aqui, entre parentesis, uma observao explicativa: colocando-nos sob o ponto de vista da forma probatria, pelas razes que exporemos em seu lugar, ns chamamos prova material, a que se indica geralmente com o nome de prova real. fecho oparentesis. Passemos a falar da terceira espcie de certeza, isto , da certeza mixta. E esta a rica e importante certeza, sbre que assenta principalmente a lgica criminal. Esta espcie de certeza, dissemos, subdivide-se em trs subespcies. Ora, estas trs subespcies da certeza mixta, distinguimo-las com as denominaes de certeza fisico-lgica, certeza fisico-histrica e certeza fisico-lgico-hisirica. Procedamos, pois, ao exame de cada uma destas subespcies, para determinar claramente a sua natureza especial.
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1. Certeza fsico-lgica, ou lgica, por antonomasia. Suprimindo a indicao do elemento sensrio desta certeza, por isso que ste elemento comum a tdas e trs subespcies da certeza mixta, podemos por antonomasia chamar-lhe lgica, sem receio de equvocos; porquanto sabemos que relativamente ao facto criminoso no pode haver certeza simplesmente lgica; e por isso sempre que em matria criminal se fala de certeza lgica no pode entender-se prpriamente, seno a certeza fisico-lgica. Esta certeza verifica-se, portanto, DO caso em que da percepo sensria imediata de um facto material, de cuja existncia se tem por isso a certexa fisica, se passa por meio do trabalho do raciocnio a afirmar um outro facto no percebido sensvel e imediatamente, criando, por isso, relativamente a ste, uma certeza lgica. Percebe-se imediatamente uma materialidade diversa do delicto, e subordinando esta materialidade ideia geral experimental do modo de ser e de actuar constante da natureza, passa-se afirmao do delicto em um dos seus elementos. Assim, a propsito de adultrio, a percepo do recente parto de uma mulher casada, separada material e constantemente, suponhamos, h dois anos, do marido, conduz afirmao da reunio venrea dela com um homem que no seu marido, isto , afirmao do seu adultrio: obter-se h por isso dste adultrio uma certeza fsico-lgica. Como se v, nesta espcie de certeza, o trabalho do raciocnio dirige-se principalmente a aclarar a relao que existe entre o facto indicativo e o facto indicado, isto , entre afirmao e coisa afirmada. Tendo-se percebido sensvel e directamente um dado facto, a reflexo desenvolve a sua aco para mostrar como que, partindo daqule dado facto, se deve concluir pela verdade de um outro facto no percebido directamente. fonte de certeza fsico-lgica a prova material indirecta, o indcio que se funda na percepo directa das coisas materiais. Veremos depois, em lugar prprio, como o indicio s se subordina normalmente ideia do modo de ser e de actuar
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ordinrio da natureza, e s pode por isso conduzir normalmente a conseqncias provveis, e no certas. 2. Certeza fsico-histrica, ou histrica por antonomsia. Esta certeza verifica-se quando, havendo a percepo imediata e sensria da palavra articulada ou escrita de uma pessoa que atesta, e havendo, assim, certeza fisica da existncia de tal palavra, por meio de trabalho de raciocnio se passa a estabelecer rdito na pessoa que faz f, isto , se passa a estabelecer a veracidade na pessoa que atesta, para concluir pela verdade da coisa atestada. Como se v, fonte desta certeza a afirmao directa da pessoa, ou, noutros termos, a prova pessoal directa. A testemunha afirma ter visto Tcio perpetrando o furto. Quando a reflexo chega a estabelecer a veracidade do testemunho, passa-se naturalmente, sem qualquer outro trabalho lgico, afirmao da aco furtiva de Tcio. Desta noo deduz-se que a certeza fsico-histrica no prpriamente mais do que uma determinao particular da certeza fisico-lgica, determinao particular que se funda no indicio particular da reflexo. Nos outros casos de certeza lgica, compreendidos na classe precedente, o trabalho do raciocnio encaminha-se a esclarecer e estabelecer a relao entre a afirmao e a coisa atestada; encaminha-se a esclarecer como a afirmao de uma coisa deve fazer crer em uma outra coisa, que , assim, a coisa atestada. Nos casos de certeza lgica compreendidos sob a denominao particular de certeza histrica, ao contrrio, o raciocnio dirige-se a esclarecer e estabelecer a relao entre a pessoa que afirma e a afirmao. E o raciocnio que, na afirmao de pessoa, nos esclarece sbre a natureza desta relao, indu-zindonos a hav-la como uma relao de veracidade ou de falsidade; isto , fazendo-nos dizer: o testemunho verdico; ou viceversa: o testemunho falso. E, como em tda a relao, tambm nesta a luz provm da natureza dos termos: a natureza do testemunho (verosmil, no contraditrio, etc), a natureza da testemunha (proba, desinteressada, etc), a natureza dstes termos subordinada ideia do modo de ser e de actuar constante da natureza, que nos leva afirmao de que a relao
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que existe entre afirmante e afirmao, uma relao de veracidade. Quando pois, na afirmao directa de pessoa, se estabeleceu pelo trabalho do raciocnio a relao de veracidade entre a pessoa que atesta e a afirmao, a relao de conformidade entre a afirmao e a coisa atestada uma consequncia natural, espontnea, que no requer trabalho algum activo da inteligncia. sob o ponto de vista da relao entre afirmao e coisa afirmada, relao que na prova material indirecta afirmada por trabalho do raciocnio, e que na prova pessoal directa afirmada naturalmente, sem esfro algum lgico, sob ste aspecto que o indcio foi considerado pelos tratadistas como uma prova artificial, e o testemunho foi considerado como uma prova natural; coisa que, sempre sob ste aspecto, s verdade emquanto se considera o indcio em relao com o testemunho directo, como melhor veremos em lugar prprio. Repitamos, concluindo: fonte da certeza histrica a afirmao directa de uma pessoa, e a certeza histrica difere da certeza lgica em que na primeira o raciocnio dirige-se unicamente ao esclarecimento e determinao da relao entre a pessoa que afirma e a afirmao, e na segunda, ao contrrio, dirige-se principalmente ao esclarecimento e estabelecimento da relao entre a afirmao e a coisa afirmada; na primeira a coisa provada est em imediata conexo com a prova, e a mente, de um modo natural, sem esfro, passa dama para a outra; na segunda, ao contrrio, por meio de trabalho do raciocnio que se passa da prova coisa provada. 3. Certeza fisico-histrico-lgica, ou simplesmente histrico-lgica. Esta certeza resulta da concomitncia das duas certezas precedentes; verifica-se quando a afirmao de uma pessoa tem por objecto uma afirmao indirecta de uma coisa, isto , quando o facto material que serve para indicar o delito ou o delinquente no imediatamente percebido na sua materialidade pelo juiz, mas , ao contrrio, afirmado pela testemunha. Neste caso, depois de ter percebido imediatamente, por via dos sentidos, a palavra atestado da testemunha, de cuja palavra, articulada ou escrita,
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se tem por isso certeza fsica, necessrio passar por isso por meio de trabalho do raciocnio determinao da veracidade da testemunha, a qual veracidade acreditada por um trabalho de reflexo constitui em especial a certeza histrica; e passar finalmente, por meio de ontro trabalho do raciocnio, determinao da relao probatria, que o facto afirmado pela testemunha, tem com o delito que por le se quer determinar: e ste outro trabalho do raciocnio constitui em especial a certeza lgica. Eis porque chamamos a esta certeza fsico-lgico-histrica, que tem por fonte a prova pessoal indirecta, isto , a afirmao indirecta, de uma coisa, como contedo da afirmao de uma pessoa. Eis, pois, determinadas as espcies e subespcies, em qne classificamos a certeza. No h prova possvel que no encontre o seu lugar em alguma das classes por ns designadas. Com efeito, uma prova s pode ser rial ou pessoal: a prova rial e a prova pessoal s podem pois ser directas ou indirectas. Ora, considerando estas vrias espcies probatrias, vemos que elas se subordinam, todas, nossa classificao da certeza: a prova rial directa fonte de certeza fsica; a prova rial indirecta fonte de certeza lgica (no sentido de fisico-lgica); a prova pessoal directa fonte de certeza histrica; a prova pessoal indirecta fonte, finalmente, de certeza histrico-lgica. Qualquer que seja a prova encontra o seu lugar natural em uma das classes por ns designadas; esta a luminosa contra-prova da exactido da nossa classificao. Mas se ns, partindo de uma noo subjectiva da certeza, do conceito da certeza como estado de alma, temos procedido determinao das suas espcies com critrios igualmente subjectivos, no assim, digamo-lo, que se tem feito geralmente. Tem-se procedido, geralmente, determinao das espcies de certeza sob o critrio objectivo das verdades, que podem ser objecto dela. Atendendo a que existem verdades necessrias, como a da inferioridade da parte ao todo, verdades constantes como a da maleabilidade do ouro, e verdades eventuais como a da conquista que Csar fz das Glias, com stes mesmos trs critrios da necessidade, da constncia e da eventualidade, faz-se distino da cer-
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teza em metafsica, fsica e eventual 1. E esta distino objectiva foi adoptada at por aqueles que tinham afirmado a natureza subjectiva da certeza, sem atenderem a que, procedendo assim, caiam em flagrante contradio: admitia-se como subjectivo um gnero, cujas espcies eram consideradas, tdas e sempre, objectivas. A distino da verdade em necessria, constante e eventual exactssima, emquanto se refere verdade. Mas se se quer aplicar esta mesma distino determinao das espcies de certeza, e da sua natureza, no se faz mais do que desnaturar a certeza. A certeza no mais do que um estado subjectivo do esprito humano: seja de que natureza fr a verdade, ela s certa para o esprito humano emquanto se julga conforme ao conceito que dela se tem. nesta crena da conformidade da noo ideolgica com a verdade ontolgica, que assenta a essncia da certeza ; e por isso quando a verdade ontolgica nos parece conforme com a noo que dela temos, ela sempre, e do mesmo modo, igualmente certa para ns, seja qual fr a sua natureza. Uma, objectivamente, ser verdade necessria, outra constante, outra eventual; mas se tdas as trs nos parecem existentes no mundo da realidade, tal qual nos so presentes ao pensamento, tdas as trs sero do mesmo modo certas para ns. Esta classificao da certeza com critrios objectivos, no tem sido, pois, formulada por todos com a exactido ontolgica que reconhecemos, emquanto verdade em si, na distino supracitada de verdade metafsica, fsica e eventual. H tratadistas que, ao contrrio, tem falado de certeza metafsica, fsica e moral, e tem tomado como certeza moral a que deriva da afirmao pessoal, e nste sentido os mais correctos chamaram-lhe histrica. Pode ser que me engane, mas parece-me que, reduzida assim, a classificao s serve para originar cada vez maiores confuses. Em primeiro lugar v-se fcilmente que a certeza moral, neste sentido, no corresponde certeza eventual: dos
Veja GALLUPPI, Elementi i filosofia, vol. IV.
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factos eventuais, que so no s os factos livres do homem, mas tambm os factos particulares e extraordinrios da natureza fsica, dos factos eventuais, dizia, pode haver certeza no s por relaes alheias, mas tambm por percepo prpria directa. Disto concluise que a certeza moral, ou histrica se assim se quer dizer, como espcie de certeza, no pode incluir-se na classificao objectiva acima exposta: considerada em si, com critrio particular; e ste critrio particular um critrio subjectivo, como vimos na nossa classificao, falando precisamente da certeza histrica, como de uma subespcie da certeza mixta. A distino, pois, da certeza em metafsica, fsica e histrica, uma distino heterognea, que comea com critrios objectivos, e vai terminar num critrio subjectivo, que s serve para criar confuses. Tambm tem havido quem, precavendo-se da monstruosidade lgica de uma distino heterognea nas suas partes, tenha dado uma significao homognea e subjectiva supracitada distino de certeza metafsica, fsica e histrica: metafsica, dizem, a certeza proveniente do simples raciocnio; fsica a proveniente dos sentidos corporais; histrica a proveniente das afirmaes alheias. Mas, compreendida assim a classificao da certeza, conquanto tenha o mrito da subjectividade homognea, contudo incompleta e inaceitvel. Para nos convencermos da inexactido de tal classificao, basta lanar um golpe de vista sbre as provas, e procurar subordin-las s espcies de certeza. Consideremos em matria particular a prova material indirecta, isto , o indcio puro percebido directamente na sua materialidade pelo juiz, e no j acreditado sob a f da afirmao pessoa]: de que certeza ser fonte a prova material indirecta? De certeza metafsica, no; reconhe-cer-se h facilmente, quando se no trate de verdades puramente racionais. De certeza histrica, tampouco; pois que estamos na hiptese da materialidade do indcio ser percebida directamente pelo juiz. Ser, ento, fonte de certeza fsica? Examinemos. Para julgar da natureza de uma dada certeza, necessrio referi-la ao seu objecto, isto , coisa que se verifica. Ora, quando se fala de prova material indirecta, fala-se de um facto material
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directamente percebido, que serve para nos fazer conhecer um outro facto, no percebido directamente, e que queremos verifir car: a ste outro facto, que no percebemos com os nossos sentidos, somos conduzidos pela reflexo; chegamos a por meio do trabalho do raciocnio; e no entanto dste outro facto, que precisamente o que verificamos com a prova material indirecta, no temos certeza fsica, mas certeza lgica. Talvez se diga que deve falar-se de certeza fsica, s porque se parte da percepo sensria, directa, das materialidades do facto indicador? De modo algum! , esta, uma lei comum a tda a certeza mista: comea-se sempre por perceber directamente com os nossos sentidos as materialidades daquilo que constitui a prova, para passar era seguida a crer, por trabalho lgico, na coisa provada. Isto verifica-se tambm no caso de afirmao pessoal; comea-se pela percepo material e directa da palavra da testemunha, para passar em seguida a crer nas coisas afirmadas. Ser o testemunho tambm fonte de certeza fsica? Concluamos: com a classificao, em sentido subjectivo, da certeza em metafsica, fsica e histrica, a prova material indirecta fica fora do campo, no podendo subordinar-se a qualquer das trs classes. Voltemos agora a considerar a classificao objectiva da certeza na frmula, ontolgicamente exacta, precedentemente exposta, da certeza metafsica, fsica e eventual: classificao que se funda na trplice natureza possvel da verdade, necessria, constante ou eventual. J consideramos aquela classificao na sua natureza, e demonstramos ser inaceitvel para a certeza; considere-mo-la agora nas suas conseqncias. A primeira consequncia errnea a que levou a errnea classificao objectiva da certeza, foi esta: considerando que a verdade necessria superior a qualquer outra verdade, sendo aquela cujo contrrio impossvel; considerando que a verdade constante superior verdade eventual, emquanto a primeira no admite o contrrio, a no ser no caso de uma lei natural diversa e no conhecida, e a segunda admite normalmente a possibilidade do contrrio; considerando estas coisas, chegou-se assim concluso de uma relao maior ou menor entre as vrias espcies de certeza.
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Disse-se: se a certeza metafsica consiste na verdade necessria presente ao esprito, esta certeza deve ser maior que qualquer outra; e se a certeza fsica consiste na verdade constante presente ao esprito, esta certeza ser menor que a certeza metafsica, e maior que a certeza eventual. Ora, tal consequncia errnea, como errnea a premissa. A certeza um estado de alma simples e indivisvel, e no entanto sempre igual e idntico a si prprio. A certeza consiste na crena da conformidade entre a prpria noo ideolgica e a verdade ontolgica: e portanto ou se cr nesta conformidade entre a prpria noo ideolgica e a verdade ontolgica, e se tem igualmente a certeza, ainda mesmo que se trate de verdade necessria, constante ou eventual; ou no se cr, e no se tem certeza de modo algum. Fazer comparaes sbre a quantidade das vrias certezas no razovel; a certeza, estado simples e indivisvel da alma, sempre igual, qualquer que seja a verdade objectiva a que se refira. Quem percebeu bem pessoal e directamente o lacto eventual da facada vibrada por Tcio sobre Gaio, quem percebeu pessoal e directamente o facto eventual de uma rocba que destacando-se da montanha se precipita no vale, est to certo desta verdade eventual, quanto o est de que a parte inferior ao todo, verdade necessria e por isso de ordem suprema entre as verdades. A natureza diversa das verdades em que se cr, no induz a diferenas de quantidade na certeza, como estudo determinado da alma; um tal estado de alma no tem mais nem menos; sempre idntico e igual a si prprio. necessrio porm observar que, em um momento psicolgico e ideolgico diverso da certeza concreta, pode, considerando em abstracto as vrias espcies dela, afirmar-se, relativamente, uma maior ou menor possibilidade de rro: o que no o mesmo. Eu me explico: quando consideramos separadamente trs pareceres, podemos encontrar, sob o ponto de vista da espcie a que sses pareceres pertencem, que o primeiro mais capaz de rros que o segundo, e o segundo que o terceiro. Mas atendei bem; eu disse: considerando-os em abstracto; e aqui que est o ncleo do problema, pois que, em concreto, quando chegamos certeza de
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uma determinada proposio, quer dizer que regeitamos tdas as relativas possibilidades de rro, sem o que no teremos certeza. Trata-se de momentos ideolgicos e psicolgicos diversos. Quando o esprito humano em um momento psicolgico e ideolgico que no o da certeza concreta, considera em abstracto diversas espcies de certeza, se acha que uma espcie oferece menores garantias que outra para corresponder verdade objectiva, afirma lgicamente que a primeira apresenta maiores possibilidades da rro que a segunda. Quando, pois, o esprito humano chega a ter a certeza de uma verdade determinada, quer dizer, repitamos, que ps de parte tda a possibilidade de rro; e no emtanto a certeza sempre igual para o esprito humano, tanto quando se refere a uma verdade necessria, como quando a uma verdade constante ou eventual. A rapidez dos movimentos intelectuais chega muitas vezes a no deixar distinguir a sucesso e a diferena dos momentos intelectuais, simulando a sua simultaneidade e por vezes a sua identidade; mas isto no deve enganar o olhar do filsofo. O que h de sucessivo e de diverso no esprito, revelado pela lgica, quando dissimulado pelo tempo. Concluindo, no racional andar procura de qual de entre as vrias certezas a maior, porque a certeza no tem graus nem quantidade; tem-se a certeza ou no se tem. S lgico procurar qual das certezas seja mais ou menos sujeita a rros. B isto lgico sob o ponto de vista da certeza especfica, considerada em abstracto, pois que a certeza particular, considerada em concreto na conscincia de um dado homem, julga sempre ter garantias suficientes contra o rro, sem o que no existiria certeza. Esta investigao da maior ou menor possibilidade de rro nas vrias espcies de certeza nasce espontnea e natural da considerao de que a certeza nem sempre corresponde verdade. No podemos por isso deixar de examinar ste problema relativamente nossa classificao particular da certeza.
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Mas qual ser o mtodo segundo o qual possamos proceder soluo de um tal problema? Devemos tambm deixar-nos guiar pelo critrio objectivo da necessidade ou da contingncia das verdades? Em primeiro lugar, em matria criminal, tratando-se do verificar factos humanos, e portanto verdades sempre contingentes, o critrio da necessidade e da contingncia das verdades no bastaria para nos elucidar sbre a diversa capacidade dos rros, relativamente a verdades igualmente contingentes, das vrias espcies e subespcies da certeza. Em segundo lugar, a maior ou menor capacidade de rros no deriva prpria e directamente da natureza especial da verdade, mas do modo como o espirito dela se apodera. Compreendo que a verdade, tendo uma natureza diversa, entra diversamente na posse do esprito; o que explica porque que mesmo partindo em tal questo de critrios objectivos, se possa chegar- a conseqncias verdadeiras, sempre na esfera da eficcia dstes critrios: mas fica sempre de p que o| rro, consistindo no na realidade objectiva, mas na percepo do esprito, no, em outros termos, na coisa, mas na sua percepo, a possibilidade do rro seja prpria e imediatamente estudada, no na verdade, mas no modo como o esprito se apossa dela. Se se quer ser exacto, pois com critrios subjectivos, tomando para guia o diverso modo como o esprito se apossa da verdade, que se deve estudar o problema da maior ou menor possibilidade de rro nas vrias espcies de certeza. Procedamos, com tal mtodo, quele exame, relativamente nossa classificao. Ns admitimos como espcies primitivas da certeza, a puramente lgica e a fsica, e dissemos que a certeza puramente lgica a crena da posse da verdade revelada em ns pela simples inteligncia, e a certeza fsica a crena da posse da verdade revelada em ns pelos sentidos, a que se junta acessriamente a inteligncia. Ora considerando que certeza puramente lgica se chega pelo simples trabalho dos sentidos e da inteligncia, v-se que o rro menos fcil na primeira, em que
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pode insinuar-se por uma nica via, e mais fcil na segunda em que h duas vias para se introduzir. Esta diferena de possibilidade de rro mxima quando se considera a certeza fsica em relao primeira subespcie da certeza puramente lgica, isto , certeza puramente lgica intuitiva, ou evidncia ideolgica, diga-se assim, do que o rro pode considerar-se directamente excluido. Vice-versa, esta diferena mnima quando se considera a certeza fsica em relao segunda subespcie de certeza puramente lgica, isto , a certeza puramente lgica reflexa, era que o rro no difcil. Tdas as scincias puramente racionais desenvolvem-se por uma cadeia de ideias evolutivamente deduzidas umas das outras; e a histria dos rros, em que tais scincias teem cado, resolve-se na histria dos rros em que cau a certeza reflexa puramente lgica. Mas deixemos de parte a certeza puramente lgica, que, como dissemos, se no pode nunca ter relativamente ao facto criminoso que se quer verificar em matria criminal; e passemos a considerar a certeza fsica e as vrias subespcies da certeza mixta, emquanto sua capacidade relativa de rro. Em tdas estas certezas, existe o concurso da inteligncia e dos sentidos; mas importa considerar que o trabalho dos sen tidos idntico em tdas. Na certeza fsica, como nas trs subes pcies mixtas, na lgica, na histrica e na histrico-lgica, a percepo sensria sempre a mesma; e s tem uma impor tncia diversa, segundo o diverso concurso da inteligncia, con curso diverso pelo qual determinada a espcie particular de certeza que se tem. O trabalho dos sentidos no pode por isso oferecer-nos critrio algum diferencial da facilidade do rro; ste critrio diferenciai assenta todo no trabalho, mais ou menos complicado, pelo qual a inteligncia chega posse consciente da verdade. Examinemos a certeza fsica e as subespcies da certeza mixta luz dste critrio. Partindo dste critrio, encontra-se, em primeiro lugar, que a certeza fsica, espcie simples, , menos que qualquer outra, susceptvel de rro; e menos susceptvel de rro, porque na afirmao directa de uma coisa, proveniente da certeza fsica, o
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trabalho do esprito simplicssimo: resolve-se na percepo pura e simples dos sentidos. O rro no por isso fcil na certeza fsica. Vem em seguida a certeza fsico-histrica, subespcie da certeza mixta, em que a possibilidade de rro maior que na certeza fsica. Na certeza fsico-histrica, que deriva da afirmao directa de uma pessoa, no se trata j de uma percepo intelectual simples e directa, como na certeza fsica; o trabalho do esprito mais complicado. necessrio o raciocnio para estabelecer a veracidade do afirmante, veracidade fundada na negao do engano e da vontade de enganar do afirmante; depois de se estar convencido disto pelo trabalho do raciocnio que se conclui natural e simplesmente a verdade do facto afirmado. Quem h que no veja a maior possibilidade de rros, em que se pode car da parte do julgador? Depois da certeza fsico-histrica, apresenta-se a certeza fsico-lgica, como mais susceptvel de rro. Esta certeza deriva da afirmao indirecta de uma coisa, da prova material indirecta; e o trabalho do raciocnio mais rduo e mais complicado, que na certeza precedente. No se trata aqui simplesmente de nos convencermos de que orna testemunha se no engana e no mente; trata-se, ao contrrio, de alguma coisa maia difcil: trata-se de procurar as razes por que uma coisa diferente do delito indica o delito. E, uma vez que no campo das contingncias, todo o facto pode derivar de mais de uma coisa, e pode produzir mais de um efeito, a relao do facto que indica com o facto indicado j no absolutamente unvoca; e o raciocnio tem precisamente a difcil tarefa de guiar neste incerto e indefinido labirinto das contingncias possveis, que se ligam, como causa a efeito, com um dado facto. rdua tarefa, na verdade; caminho dedleo, e insidioso, em que o esprito pode fcilmente afastar-se do caminho direito. O cmulo, finalmente, da possibilidade de rro encontra-se, como natural, na subespcie mais complicada de certeza mixta, na subespcie que ns chamamos fsico-histrico-lgica. Esta subespcie de certeza, como vimos, deriva da afirmao pessoal indi-
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recta de uma coisa atravs das formas da afirmao pessoal, isto , da prova real indirecta, como contedo da prova pessoal: natural, por isso, que tdas as possibilidades de rro da certeza histrica, e tdas as da certeza lgica, se encontrem acumuladas nesta terceira subespcie de certeza, que resulta do concurso das duas subespcies precedentes. At aqui, em seguida a ter mostrado que a diviso objectiva da certeza levou afirmao da existncia de certezas maiores e menores, temos vindo combatendo essas afirmaes irracionais, e demonstrando como a certeza, estado simples e indivisvel da alma, sempre idntica e igual a si mesma, pelo que s pode falar-se lgicamente da sua maior ou menor capacidade de rros emquanto se considera em abstracto; e viemos por isso considerando esta diversa possibilidade de rros, tal qual resulta da considerao abstracta das diversas espcies de certeza. Mas alm disso no intil observar, que a diviso objectiva da certeza, e a consequente relao de mais ou de menos entre as suas vrias espcies, levaram tambm a outras conseqncias errneas. Em primeiro lugar, admitindo certezas maiores e certezas menores, admitindo uma relao de mais ou de menos entre as vrias espcies de certeza, chegou-se concluso de que, sendo elas mensurveis entre si, fssem mensurveis em si mesmas, e passou-se assim afirmao da existncia, no campo probatrio, de provas plenas, de provas semi-plenas, e de fraces de prova, indefinidamente descendentes, da certeza: rro ste, de que nos ocuparemos em particular noutra parte desta obra. Em segundo lugar, considerando a certeza sob o ponto de vista objectivo, considerando-a sob o ponto de vista da sua correspondncia com a verdade, concluiu-se que verdadeira certeza a que corresponde absolutamente, sem possibilidade de rro, verdade objectiva; e como esta certeza absoluta- no de esperar em matria criminal, chegou-se por isso tambm concluso de que a certeza criminal s probabilidade, pois que existe sempre possibilidade de rro: outra teoria falsa de que tambm teremos ocasio de nos ocupar particularmente, em seguida.
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Aqui concluiremos observando que com estas noes inexactas se faz um jgo contnuo de palavras na crtica criminal, insinuando nos nimos aquele pirronismo scientfico que gera, por sua vez, o pirronismo prtico, fundamento fcil das decises arbitrrias e injustas; pois que certas mximas, como a que confunde a certeza com a probabilidade, so feitas propositadamente para servir de cmodo apoio indolncia, instigando a descansar sbre elas com a hipocrisia de uma boa conscincia.
CAPITULO II Certeza emquanto ao sujeito, e convencimento judicial As nossas investigaes, at aqui, teem-se encaminhado a determinar e analisar a natureza e as espcies da certeza. Voltemos agora as nossas investigaes para a determinao do sujeito da certeza. Esta segunda investigao muito mais fcil que a pri-meira: quando se tenha j determinado a natureza da certeza, a determinao do sujeito no mais do que uma simples deduo lgica. Ao darmos a noo de certeza vimos que ela consiste em um estado da alma; e s com isto temos determinado o sujeito. Se a certeza tem uma natureza subjectiva, o sujeito natural da certeza no , nem pode ser, seno o esprito do julgador. Por virtude de uma simples deduo, poder-se-ia obter sem necessidade de qualquer outra investigao, sob o ponto de vista racional. Mas o movimento histrico gradualmente ascendente da humanidade conduziu, em matria probatria, preponderncia da substncia das provas, com critrios fixados pela lei, determinando em que condies probatrias se deve estar certo, e em quais no: obtiveram-se assim as provas legais. E falei das pro-
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vas legais como de um progresso histrico, porque elas substituram as ordalias e os duelos judicirios,, sistema probatrio barbaramente taumatrgico, atingido pelos anteu do quarto conclio de Latro. Assim, se bem que o sistema do livre convencimento seja historicamente mais antigo, no entanto as provas legais, para o tempo em que floresceram, foram realmente um progresso; e ste progresso foi tanto mais benfico quanto certo que elas foram substitudas ao processo inquisitorial, tornando-se assim um correctivo ao arbtrio judicial, temvel em tal forma de processo. O aparecimento histrico das provas legais levou os crticos a falar de certeza legal, como se existisse na lei um segundo sujeito possvel da certeza. E eis porque no podemos agora dispensar-nos de falar da certeza relativamente a um duplo sujeito. Se a certeza em matria criminal se confia conscincia autonmica do juiz, em que ela deve produzir-se como na de qualquer outro homem racional, e com os mesmos critrios livres, apenas subordinados s leis eternas da razo, tem-se a certeza natural, a certeza do homem, que podemos designar com o nome de certeza moral; especificao respeitante, para ns, sem equivoco ao sujeito da certeza, tendo ns, na classificao deduzida da sua natureza, abolido semelhante nomenclatura. Se a certeza, pois, se faz apenas consistir em certas condies predeterminadas pela lei, e impostas ao esprito do juiz, tem-se a certeza legal, uma certeza que se busca no no esprito do juiz, mas nos critrios legislativos. Esta certeza legal, legislativamente, pode ter uma compreenso maior on menor. Pode em primeiro lugar, no admitir de modo algum os critrios livres do juiz, que, desta forma, julgando, se verifica as condies probatrias para a imputabilidade determinada pela lei, deve condenar, e, se as no encontra, deve absolver; oerteza esta que completamente legal. A lei pode, em segundo lugar, deixar ao juiz uma determinada aplicao do seu livre critrio, e tem-se a certeza parcialmente legal.
A Lgica das Provas em matria Criminal
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O limite, pois, sob um ponto de vista mais geral, pode ser de duas espcies diversas, dando assim lugar a duas subespcies de certeza parcialmente legal. Pode o limite referir-se unicamente condenao, dizendo a lei ao juiz: tu tens sempre plena facul-dade de duvidar da culpabilidade e de acreditar mais ou menos na inocncia, e podes por isso sempre absolver; mas a tua certeza da culpabilidade no ligtima, e no podes por isso condenar, seno nestas determinadas condies. Ter-se-ia uma certeza legal condenatria, juntamente com a certeza moral absolutria. A limitao pode referir-se unicamente a absolvio, declarando a lei ao juiz: no ponho limites tua convico relativamente condenao; mas no poders legitimamente, duvidando da culpabilidade, crrj mais ou menos na inocncia, e por isso absolver, seno nestas determinadas condies. Ter-se-ia neste outro caso uma certeza legal absolutria e uma certeza moral condenatria. Esta segunda subespcie de certeza parcialmente legal, que chamei certeza legal absolutria, opondo-se a que se faa valer a certeza natural do juiz, eventualmente gerada no seu esprito relativamente inocncia, ope-se com maior fra a fazer valer as convices menores do juiz, que no entanto poderiam lgicamente ser suficientes para absolver, pois que, como sabemos, para legitimar a absolvio no ocorre a certeza da inocncia, bastando que esta se julgue possvel, bastando a incerteza da culpabilidade. Portanto, para sermos mais completos e exactos, poder-se h nesta hiptese falar antes de crena legal absolutria: compreender-se h assim no s o caso em que o juiz tenha na sua conscincia a certeza da inocncia, e no possa absolver, porque a lei no partilha da sua certeza, como tambm o caso em que o juiz, comquanto no esteja certo da inocncia, tambm no tenha certeza da culpabilidade, e comquanto isto bastasse para absolver, le no o pudesse, porque a lei no partilha com le esta crena maior ou menor da inocncia possvel, crena que sempre includa ha incerteza da culpabilidade. Esta segunda subespcie da certeza parcialmente legal seria pois contra o acusado, e teria uma tendncia odiosa e cruel; como a primeira, em favor do acusado, teria uma tendncia benigna e simptica.
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Tudo isto, relativamente ao fenmeno histrico da certeza legal, e possibilidade da sua aplicao legislativa, mais ou menos extensa. Coloquemo-nos agora sob o nosso ponto de vista, que o ponto de vista racional, a examinar ste assunto. lgico falar de certeza legal? possvel predeterminar, sem rro, as condies particulares e concretas, de que deve provir uma certeza particular e concreta? I Em vista do que temos vindo dizendo a respeito da natureza da certeza, v-se que se a certeza pode reduzir-se categoria das suas espcies, no susceptvel de ser determinada nas suas individualidades particulares e concretas. A certeza, dissemos, um estado subjectivo; e acrescentamos que ste estado subjectivo no pode ser considerado como independente da realidade objectiva: um estado psicolgico produzido pela aco das realidades percebidas, e da conscincia daquelas percepes. Ora, como no julgamento criminal se trata sempre de realidades contingentes, e estas podem variar indefinidamente de natureza e de relao, a certeza por isso que a elas se refere concretamente, no pode ser predeterminada por critrios fixos. O delicto, por um lado, tem, por si mesmo, formas indefinidamente multplices de apario; por outro, tem relaes indefinidamente multplices com as cousas e com as possoas, que depois so empregadas para a verificao do mesmo, tornando-se provas dle. Assim como varia a relao entre o delito particular e a coisa ou pessoa que se faz servir de prova, assim tambm varia o valor probatrio, que encontra naquela relao a sua eficcia. Como predeterminar as vrias relaes, e portanto a vria eficcia das provas ? Do delito podem prviamente determinar-se as espcies, e na classificao e graduao das espcies delituosas encontra fundamento e justificao o Cdigo penal, mas nunca se podem de antemo determinar tdas as formas de apario particulares e concretas. E a certeza judicial que deve servir de fundamento condenao, no se pode referir ao delito espcie, refere-se ao delito indivduo, e por isso indeterminvel como o seu
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objecto. 0 objecto, pois, das provas leva a concluir contra a certeza legal. Por outro lado, as realidades contingentes que funcionam como prova, so tambm s determinveis emquanto s espcies, e no estudo e na determinao destas espcies que consiste precisamente a crtica criminal. Mas se as realidades contingentes que funcionam como prova se consideram quanto sua individualidade, elas j no so determinveis, pois que a sua individualidade, como a individualidade de qualquer realidade contingente, indefinidamente varivel na sua concretizao. Ora, surgindo a certeza no da prova especfica, mas da prova individual, portanto indeterminvel como a prova de que provm. O sujeito das provas tambm leva por isso a concluir contra a certeza legal. Em suma, a prova tem um objecto e um sujeito. O objecto da prova concreta em matria criminal a individualidade criminosa que se quere provar; o sujeito da prova so a coisa e a pessoa que fazem a prova. Sendo o delito concreto, ou individualidade criminosa, se assim se lhe quere chamar, variabilssimo, resulta que a prova tem um objecto variabilissimo em matria criminal. A coisa e a pessoa que constituem a prova so por sua vez tambm realidades contingentes e variveis at ao infinito na sua individualidade; resulta daqui que o sujeito da prova em matria criminal tambm , em concreto, variabilissimo. A certeza, no entanto, s criada no esprito pela percepo da relao intercedente entre o sujeito, que faz a prova, e o objecto provado; e como estes dois termos so individualmente variabilssimos, variabilssima individualmente tambm a sua relao, e por isso variabilssima a certeza que a viso delas. E digo variabilssima a certeza sempre debaixo do ponto de vista das suas origens; porque, emquanto a si mesma, sabemos que, consistindo a certeza em um estado simples da alma, sempre idntica a si mesma. Parece-me assim claramente demonstrada a irracionalidade de tda a prvia determinao do valor das provas individuais e concretas, e assim a irracionalidade de tda a certeza legal; com
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a diferena de que a certeza Malmente legal totalmente irracional, e as certezas parcialmente legais so parcialmente irracionais: relativamente a elas a racionalidade termina onde comea o limite legal. A certeza legal um rro lgico que se resolve em um rro juridico, pela condenao que obriga a infligir a quem se tem por inocente, e pela impunidade que obriga a conceder a quem se tem por culpado. E ste rro jurdico, por sua vez, converte-se em um rro poltico, devido perturbao que origina na conscincia social, constituda espectadora da condenao fatal do inocente e da absolvio fatal do delinqente. Basta que se repercuta na conscincia social o eco de uma nica condenao, reconhecida injusta e no obstante infligida ao inocente; basta que se repercuta na conscincia social o eco de uma nica absolvio, reconhecida injusta e no obstante concedida ao delinqente, para que tda a f na justia humana se desvanea e no fique mais nos coraes, ao nome da justia, seno um sentimento de receio e de desnimo. Falando das provas em geral, voltaremos ainda a falar das provas legais. Mas sob o aspecto de noo da certeza podemos pr ponto. Posta de parte a certeza legal, resta-nos smente dizer alguma coisa em particular a respeito da certeza moral, emquanto se integra prpriamente no que ns chamamos convencimento judicial. Dissemos que a certeza a crena na conformidade entre a noo ideolgica e a realidade ontolgica. Agora, necessrio observar que em matria criminal as relaes de conformidade entre uma noo ideal proveniente de provas que, em rigor, so sempre, sejam como forem, imperfeitas, e o facto criminoso que se quere verificar; estas relaes, dizia, j no so absolutas; no se referem a verdades da razo evidentes, mas a verdades de facto sempre contingentes. E no entanto, como vmos, a certeza em matria criminal susceptvel de rro, admitindo, assim, a possibilidade do contrrio. Quem diz: estou certo, no faz maia do que afirmar as grandes, mas no absolutas, relaes de con-
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formidade entre o pensamento prprio e a verdade objectiva; no faz seno afirmar preliminarmente a suficincia dos motivos em favor da verdade. Mas esta afirmao preliminar, em que consiste a certeza, nem sempre arrasta consigo o assentimento seguro e definitivo da vontade; e sucede por vezes estarmos intelectualmente certos, sem que estejamos moral e seguramente convencidos da verdade. Quando isto sucede, para termos ste convencimento seguro, so novamente avaliados e pesados os motivos que determinaram a certeza, para que ela no se desvanea, mas se confirme. Neste assentimento seguro e definitivo da vontade que, esclarecida pela razo, regeita definitivamente as possibilidades contrrias, fao consistir o convencimento racional, que, como necessrio para julgar, chamo tambm convencimento judicial. A certeza diz: vejo relaes de conformidade entre o meu pensamento e a verdade. O convencimento acrescenta: nesta viso intelectual no b rros, estou certo de que o pensamento conforme com a verdade. A certeza a afirmao preliminar da verdade, significando que a noo ideolgica se apresenta como verdadeira; o convencimento a afirmao necessria da posse da certeza, significando que a certeza legtima, e que o esprito no admite dvidas sbre aquela verdade. O convencimento racional, em suma, no seno ura juzo sucessivo, determinador e aperfeioador do primeiro, que constitui a certeza: a certeza a crena da verdade; o convencimento, por sua vez, a opinio da certeza, como legtima. Por um lado, portanto, a certeza moral encontra a sua perfeio no convencimento racional, por isso que ste se resolve na conscincia da certeza consentida e segura; por outro lado, ste convencimento prpriamente, em especial, o acto volitivo e definitivo de assentimento verdade, como integrao da certeza: o assentimento da vontade, o assentar do esprito sbre a certeza l.
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A distino que GALLUPPI faz entre sentimento e juzo da certeza, anloga minha distino entre convencimento racional e certeza. Eis as suas palavras: necessrio distinguir o sentimento da certeza do juzo sbre a cer-
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Em linguagem comum, quem diz, simplesmente: convico, entende dizer menos que certeza; por isso, para evitar equvocos, falei de convencimento racional. Convicto, neste sentido, alm de certo, exprime o mximo ponto da persuaso: a persuaso por uma segura viso intelectual, e no pelo impulso cego do esprito. Para determinar melhor a noo do convencimento judicial, mencionemos rpidamente alguns dos seus principais requisitos; os que teem maior importncia relativamente s provas judicirias criminais. Em primeiro lugar, em vista do que temos dito, resolvendo-se o convencimento judicial na certeza aceita e segura, e portanto em um acto simples e indivisvel do esprito, resulta da que le no susceptvel de graduao, nem mais nem menos que a prpria certeza. No h mais ou menos convencimento, como no h mais ou menos certeza: est-se convencido, ou no se est convencido. Em segundo lugar, ste acto volitivo em que, especificamente, assenta o convencimento que torna perfeita a certeza, para que conserve a sua natureza genuna e racional, no deve ser determinado por razes estranhas verdade, quela verdade que a suprema metade do esprito; verdade de que a certeza no mais que a crena da sua posse, e a que o convencimento no seno uma homenagem. O convencimento deve, por isso, ser em segundo lugar, natural no juiz, isto , tal qual surge da
teza. O primeiro a conscincia de ura juzo sem o receio de engano. O segando um juzo verdadeiro ou falso, com o qual se pensa, que o nmero dos motivos a favor de certo juzo suficiente. Resulta daqui que um homem pode julgar que uma dada proposio certa, tendo ao mesmo tempo um sentimento de incerteza, relativamente a ela. GALLUPPI, Elementi di filosofia, vol. iv, cap. v. Disse que esta distino entre sentimento e juzo anloga, e no idntica, minha, porquanto ste sentimento de quo fala GALLUPPI um sentimento no raciocinado, mas instintivo, em quanto que o convencimento racional, de que eu falo, o convencimento esclarecido pela vontade, proveniente do exame atento dos motivos sbre que se funda a certeza.
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aco genuna das provas, e no artificial, isto , produzido por razes estranhas sua natureza intrnseca e prpria. Estas razes estranhas que perturbam a naturalidade do convencimento, podem por isso encontrar-se no exame indirecto das provas, como quando o juiz pelo debate tenha formado a sua convico pessoal, no examinando e pesando as provas directas por sua conta, mas segundo as apreciaes feitas sbre elas pelo juiz instrutor que as relata. Podem, alm disso, estas razes estranhas consistir no influxo legal, que faz atribuir substncia das provas uma eficcia probatria predeterminada; pelo que o juiz deduz o valor, no da prova directamente examinada, da prpria prova individualmente considerada, mas do preceito legislativo que quere se lhe atribua aquele determinado valor. Destas duas espcies de influncia externa que perturbam a naturalidade do convencimento judicial, e que se concretizam em geral no exame no directo, ou na simples apreciao no directa das provas, teremos ocasio de falar a propsito das importantes regras que derivam da naturalidade do convencimento relativamente s provas. Finalmente, estas razes estranhas verdade, perturbadoras da naturalidade do convencimento, podem surgir ainda da pr-pria alma do magistrado, consistindo em uma disposio particular do seu esprito, que influa na determinao do convencimento. Esta espcie de influncia, esta influncia interna no menos perigosa que as externas para o triunfo da verdade. Parecer, pois, claro, que as disposies do nosso esprito podem influir sbre a convico, conduzindo at ao rro a inteligncia, quando se atenda a que a vontade que determina a ateno do pensamento mais a uma considerao que a outra; a vontade que, excluindo sem exame um argumento, pode firmar o pensamento sbre um argumento contrrio; quando se atenda finalmente a que a vontade est exposta aos ventos das suas paixes. A fra do nosso temperamento, a fra dos nossos hbitos, das nossas inclinaes e das nossas prevenes, pode facilmente arrastar-nos a juzos falsos. preciso por isso que a nossa vontade no per-
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turbe com a sua influncia a liberdade e a serenidade das vises intelectuais; e esta liberdade e serenidade da inteligncia no sero salvas, se o nimo que se dispe a julgar, no se prepara para isso com a expurgao de que falara Plato no Phedon, e que o grande filsofo julgava necessria para chegar verdade: necessrio expurgar o esprito das paixes. Mas, alm de natural, o convencimento judicial deve ser tambm raciocinado. O convencimento de que falamos, j o dissemos, no o que surge de impulsos cegos e instintivos do nimo, como o sentimento da certeza, de que fala Galluppi; nem mesmo o que surge de uma percepo indistinta e involuntria das razes, o que autorizaria a caracteriz-lo simplesmente racional; mas sim o que determinado pela viso distinta e pela apreciao das razes: isto , no deve ser cego, nem simplesmente racional, mas raciocinado. Mas dizer que a convico deve ser raciocinada, no determina qual a natureza que devem ter as razes que legitimam o convencimento; e muitas vezes as preocupaes e prevenes subjectivas da pessoa do um tal pso a motivos fteis, que os fazem considerar como razes suficientes. Ora, importante para a noo do convencimento judicial, acrescentar que as razes que o determinaram devem ser de natureza tal que criem a convico em qualquer outra pessoa racional a quem sejam expostas. O convencimento no deve ser, por outros termos, fundado em apreciaes subjectivas do juiz; deve ser tal, que os factos e as provas submetidas ao seu juzo, se fssem submetidas apreciao desinteressada de qualquer outra pessoa racional, deveriam produzir, tambm nesta, a mesma convico que produziram no juiz. ste requisito, que eu creio importantssimo, o que eu chamo sociabilidade do convencimento. Quando se fala do convencimento, como caminho da certeza ocorrida em um juzo penal, fala-se dele relativamente ao facto da criminalidade: a criminalidade que no pode afirmar-se quando no seja prpriamente e bem verificada. Ora necessrio no esquecer que em nome da conscincia social que se exerce a justia punitiva; nesta conscincia social que est a legiti-
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mao do direito de punir: pune-se para destruir a perturbao social que o delito produz. Por tudo isto, compreende-se que a certeza moral do juiz, a certeza da criminalidade, para ser fundamento legtimo de condenao, deve encontrar apoio na conscincia social. contradio entre a conscincia social e a do juiz, deve levar sempre absolvio, e nunca pode levar condenao. Se o juiz, embora quando se sinta pessoalmente convencido da criminalidade do imputado, acha que as suas razes no so tais que possam criar uma igual convico em qualquer outro cidado racional e desinteressado, deve absolver. Assim como, quando o juiz, devido natureza dos motivos conducentes afirmao da criminalidade, cr que por les a condenao do arguido seria legitimada mesmo em face da conscincia social, embora o juiz creia nisso, deve no obstante absolver o arguido, se ste, perante a sua conscincia de juiz, no se apresenta, sempre racionalmente, com certeza culpado. Devendo, contndo, o convencimento ser sempre raciocinado, devendo, contudo, aspirar-se sempre sua sociabilidade, esta sociabilidade do convencimento apesar disso uma limitao absoluta para a condenao, e no para a absolvio. O juiz s pode, julgando legtimo o seu convencimento, condenar legitimamente, quando julgue que os factos e as provas submetidas sua apreciao, quando, submetidas apreciao desinteressada de qualquer outro cidado racional, produziriam tambm nste a mesma certeza, que produziram no seu esprito. Devendo aspirar-se sempre sociabilidade do convencimento indiciai, e devendo le quanto criminalidade ser sempre indispensvelmente social, segue-se que o juiz nunca dever fundamentar as suas persuases naquilo que conhece como homem particular. Emquanto sua conscincia, nada h mais certo que aquilo que le percebeu directamente; mas no o mesmo relativamente conscincia social. Se o juiz tem particularmente conhecimento do facto criminoso, ou de factos comprovativos da inocncia, declina o ofcio de juiz e apresenta-se como tstemunha: o seu tstemunho ser avaliado e pesado no s pelo magistrado que julgar, mas pela sociedade.
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ste princpio da sociabilidade do convencimento judicial, ainda no exposto anteriormente, que eu saiba, por pessoa alguma, da maior importncia. Esta sociabilidade encontra a sua origem unificadora na razo humana, em que se inclui a harmonia espi ritual dos homens. Nesta sociabilidade, que uma espcie de objectivao da certeza, est a melhor determinao do conven cimento judicial, determinao que impede que le se resolva, mais ou menos hipcritamente, em um arbtrio do juiz. I Mas, para que ste princpio da sociabilidade da convico no seja uma estril aspirao do pensador, preciso que tenha uma concretizao exterior e judicial. E esta concretizao entra no nmero daquelas condies que tornam possvel a apreciao da sociedade sbre aquela mesma matria, que objecto do juzo do magistrado. Nisto est a garantia concreta e prtica da sociabilidade: na fiscalizao que a prpria sociedade pode exercer sbre a apreciao do magistrado, reprovando-a como disforme, ou aprovando-a como conforme sua prpria. A sociedade pode, pois, exercer a sua fiscalizao por duas formas: ou com um juzo sucessivo, ou com um juzo contemporneo declarao do magistrado. Os fundamentos da sentena so o meio prtico, que torna possvel a verificao da sociedade por meio de uma apreciao sucessiva do magistrado. A obrigao de fundamentar a deciso obriga, por um lado, o juiz a declarar as razes do seu prprio convencimento, e torna, por outro, possvel sociedade fiscalizar essa convico 1.
obrigao de fundamentar a deciso, princpio inconcusso para as sentenas do juiz permanente, no pode aplicar se s do jri. O facto de ser o jri composto de concidados do acusado, chamados, relativamente, em grande nmero para o julgarem em audincia pblica, e o amplo direito de recusa concedido, contra les, aos argidos, fazem crer que a sociabilidade do convencimento seja suficiente garantia, para no ser necessrio dar os fundamentos do veridicto. Se isto justo, e ato que ponto; se a instituio do jri, como existe hoje, um bem ou um mal, no 6 ste o lugar para o dizer: matria, no de lgica, mas de arte criminal.
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O meio prtico, pois, que torna possvel a fiscalizao da sociedade com um juzo directo, contemporneo ao do magistrado, a publicidade dos debates. Concluindo, os dois cnones judiciais da publicidade dos debates e dos fundamentos da sentena, de que teremos ocasio de falar mais largamente noutro lugar, no so mais que duas conseqncias do princpio da sociabilidade do convencimento, princpio que ns julgamos da mxima importncia, por isso que aquele, pelo qual a justia primitiva se resolve em uma funo verdadeiramente social, e no no arbtrio, mais ou menos hipcritamente disfarado, do homem sbre o homem.
CAPTULO III A probabilidade em relao com a certeza Tem sido dito por alguns tratadistas, e repetido por qusi todos, que a certeza em matria criminal apenas probabilidade. Eis uma afirmao que falsa sob o ponto de vista da lgica, e perniciosa sob o ponto de vista do direito: uma afirmao que funciona como um narctico sbre a conscincia do magistrado, adormecendo-lhe aquele sentido de actividade, que a garantia da justia, por isso que faz sentir viva a necessidade das investigaes para se chegar verdade com certeza. Que diriam os senhores tratadistas, se lessem numa sentena: Tcio condenado a tal pena, por ter provvelmente cometido tal crime? Os proclamadores da premissa insurgir-se-iam contra a concluso lgica: a costumada fatalidade a que conduz uma premissa que no verdadeira. Para radicar nos espritos esta premissa falsa, contriburam escritores de alto valor, alguns dos quais no hesitaram, at, em colocar no princpio do seu tratado de lgica judiciria o ttulo equivoco de Lgica das Probabilidades, sem pensarem na funesta confuso, que por esta forma se vem a criar ou a acreditar.
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Analisemos, pois, as relaes entre certeza e probalidade, e procuremos determinar as suas diferenas. A certeza , de sua natureza, subjectiva; mas pode ser considerada sob o ponto de vista das suas relaes objectivas. A certeza, sob o ponto de vista objectivo, confunde-se com a verdade: a verdade emqiianto seguramente percebida. Ora, a verdade, em si mesma, no mais que a verdade; e por isso, como objectividade, nica em si, da certeza, s se revela ao nosso esprito apresentando-se como uma conformidade simples e sem contrastes entre a noo ideolgica: o que tem lugar, ao primeiro aspecto, como verdades intuitivas, quer sejam contingentes, quer necessrias, e portanto como certezas intuitivas. Considerando a objectividade da certeza, emquanto se revela assim ao esprito, no b quem no veja a sua diferena da probabilidade, tomada tambm objectivamente; e sob ste aspecto, a distino no necessita de defeza. A probabilidade, objectivamente, no tem por contedo a simples verdade, como a certeza; tem um objecto multplice: tem por objecto os motivos maiores que convergem afirmao, juntamente com os motivos menores que divergem da afirmao. A certeza olbada objectivamente, na verdade, no pode ter motivos divergentes da sua crena; a probabilidade, deve t-los; a certeza tem um objecto nico, a probabilidade, objecto multplice. Se a verdade, de que o esprito se apodera, fsse sempre percebida directamente, imediatamente; no sendo a verdade, em si mesma, seno uma, nunca existiriam para a certeza motivos divergentes da sua crena, nem mesmo relativamente a verdades contingentes; e a simplicidade objectiva da verdade reproduzir-se-ia subjectivamente na certeza. I Mas, j o vimos, no pelo caminho da inteno que se chega sempre verdade e certeza; tambm por outro absolutamente diverso. O esprito humano, limitado nas suas percepes, no chega, na maior parte das vezes, verdade, seno por meios indirectos. A evidncia ideolgica e a fsica, e conseguinte mente a certeza intuitiva em geral, no teem seno um campo limitadssimo nos nossos conhecimentos; e ste campo cada vez mais
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limitado quando se trata daquela certeza intuitiva fsica de que necessrio ocupar-nos na crtica criminal. por isso que chegando ns qusi sempre por caminhos indirectos percepo da verdade contingente da criminalidade, e sendo multplices os caminhos indirectos que podem conduzir verdade, pois que multplices so tambm as relaes da verdade; ainda quando os mesmos factos tenham relaes com verdades contingentes opostas entre si e que podem conduzir a elas; segue-se que mesmo em matria de certeza nos encontramos qusi sempre em face no s de vrios motivos convergentes credibilidade, mas tambm de motivos divergentes da credibilidade. Se se pretendesse que a certeza em matria criminal nos fsse afirmada sempre como uma percepo simples e imediata da verdade, conforme, em suma, unidade objectiva do seu contedo, se se pretendesse a ausncia absoluta de motivos que possam destruir a certeza do magistrado que deve servir de base condenao, seria necessrio renunciar a esta grande misso da justia punitiva, to difcil seria o caso que autorizasse a ferir o delinqente. Na crtica criminal no essa a espcie de certeza que se refere ao convencimento judicial; no se exige a ausncia absoluta de motivos divergentes. Oontentamo-nos mesmo com que existam motivos convergentes e motivos divergentes, contentamonos, em suma, com a objectividade do provvel, uma vez que ela seja espeeialisada por uma determinao subjectiva, sem a qual no poderemos sar do provvel. A determinao subjectiva, que nos faz sar da probabilidade, e nos abre as portas da certeza, consiste no repdio racional dos motivos divergentes de acreditar. A certeza que deve servir de base ao parecer do magistrado s pode ser a de que o juiz se acha de posse: a certeza como estado de alma seu. Nste ponto de vista, a certeza no seno a afirmao intelectual, por parte do magistrado, da conformidade entre a ideia e a realidade. Ora, esta afirmao pode ter lugar no obstante a percepo de motivos contrrios afirmao: o esprito v stes motivos contrrios, e no os achando dignos de serem tomados em conta, regeita-os, e afirma.
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E nste caso no se deixa de estar em face da certeza, porque se est sempre diante da afirmao da conformidade entre a noo ideolgica e a realidade ontolgica; e se no obstante existem, na nossa percepo, motivos divergentes da crena, que se no harmonizam com a unidade objectiva da verdade, mas antes com a multiplicidade objectiva do provvel, no necessrio deduzir, por isso, que na nossa afirmao existe antes probabilidade, que certeza: foi esta deduco, creio eu, que conduziu em rro os tratadistas; ou, pelo menos, nesta deduo que est a nica, explicao scientfica do seu engano ao afirmarem a identidade entre probabilidade e certeza. Se os tratadistas tivessem reflectido e analisado um pouco melhor, teriam visto que a existncia de motivos divergentes da crena, contrapostos ao mesmo tempo aos motivos de crr, tanto em caso de probabilidade como de certeza, no era seno uma simples e dbil analogia entre a probabilidade no seu aspecto objectivo e a certeza na sua limitao subjectiva, que d uma aparncia multplice a um objecto nico; analogia que no devia levar concluso da sua identidade. E a luz teria vindo fcil e clara de considerar igualmente,. na integridade subjectiva, tanto a certeza como a probabilidade.. Para sermos exactos, repitamo-lo, sempre no nimo de quem julga, sempre subjectivamente que devem ser consideradas a certeza e a probabilidade; porque uma e outra s teem natureza subjectiva. E j no h, j o dissemos, quem pretenda, considerando assim a certeza, destac-la com um corte ntido da verdade. Deus nos defenda! no nos queiramos lanar, de cabea para baixo, em pleno pirronismo. Admitamos que a certeza provm do influxo objectivo da verdade; mas digamos que, comquanto derive da verdade, no a verdade: no mais que um estado da alma, que pode por vezes, devido nossa imperfeio, no corresponder verdade; e contudo de natureza subjectiva, como a probabilidade. Em suma, no julgamos dever separar o que no existe separado, a certeza e a verdade, mas no julgamos tampouco dever confundi-las: distinguimo-las.
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E o que dissemos quanto certeza, repetimo-lo para a probabilidade. Tambm no entendemos considerar a probabilidade como separada das realidades percebidas que em ns a produzem. Deus nos livre disso! no nos queremos julgar embalados nos braos de um perptuo delrio fantstico. Admitamos que a probabilidade deriva de dados objectivos, mas digamos que a probabilidade no consiste nesses dados: consiste antes naquele estado de alma que produzido pela sua percepo; e tem, por isso, uma natureza subjectiva, como a certeza. Tambm aqui no queremos separar e no queremos confundir: distinguimos. Pode, por isso, falando-se da certeza e da probabilidade, consider-las sob o ponto de vista objectivo; mas smente no sentido de se estudar uma das suas relaes; no no sentido de se estudar a sua natureza. O estudo da relao pode tambm trazer luz para o estudo da natureza; mas a relao de um ente nunca constituir tda a natureza do ente. E quem troca a simples relao, conquanto importante, pela natureza de um ente, falseia fundamentalmente o seu conceito. Em um tratado sbre a lgica da crena, s pode atender-se certeza e possibilidade, emquanto uma e outra se apresentam conscincia de quem se dispe a crr. Posto isto, se os sobreditos escritores tivessem analisado melhor a natureza subjectiva da certeza e da probabilidade, teriam achado imediatamente a diferena entre elas. Em que consiste subjectivamente a probabilidade? Consiste na percepo dos motivos convergentes e divergentes, julgados todos dignos, na proporo do seu diverso valor, de serem levados em conta. Eis como j fcil estabelecer a diferena entre a probabilidade de um lado, e a certeza com motivos divergentes do outro. A probabilidade atende aos motivos convergentes e divergentes, e julga-os todos dignos de serem tomados em conta, se bem que mais os primeiros, e menos os segundos. A certeza ao contrrio acha que os motivos divergentes da afirmao no merecem racionalmente considerao, e por isso afirma. Esta afirmao apresenta-se ao esprito humano como correspondendo
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verdade; e a certeza que dela deriva, como qualquer outra certeza, no mais que conscincia da verdade. Como que pode confundir-se ate estado de esprito com o precedente? ste repdio dos motivos divergentes necessrio, para se ter a certeza; isto necessrio para se poder pronunciar a condenao com justia: a simples probabilidade no bastaria. Desde que se encontre um motivo para no acreditar, digno de ser tomado em conta, falta a certeza, e no pode condenar-se. Nas vrias e ordinrias contingncias da vida, o homem deixa-se guiar por apreciaes provveis, e est bem. Se para obrar fsse necessrio a certeza dos resultados do trabalho, tdas as fontes da actividade humana secar-se-iam. Qual a indstria que podia surgir, se fsse necessria a certeza antecipada do lucro? O trabalho industrial seria assim destrudo e abolido. Gomo encontrar capitais para as emprsas, se para as emprsas fsse sempre necessrio a certeza antecipada do lucro? Os capitais iriam dormir o sono da sua inrcia no fundo dos cofres. Quem mais cultivaria a terra, se para a cultivar fsse preciso a certeza antecipada de uma produco remuneradora? terra abandonada, acabaria por se tornar estril. E isto verdadeiro, no s no mundo econmico, como em qualquer outro ramo da actividade humana. No sendo o homem impelido a obrar seno por um fim mais ou menos prximo, mas sempre futuro, e no sendo dado ao homem julgar do futuro seno por juzos provveis, exigir a certeza para obrar, abolir a actividade humana. O homem deixaria de se mover, porque todo o seu movimento poderia exp-lo a um risco. Seria condenado a uma imobilidade infecunda, que o conduziria at extino da famlia humana. E com efeito, se quem associa a si na vida uma companheira, tivesse de estar certo antecipadamente de no ir de encontro a alguma daquelas calamidades fsicas ou morais, a que pode levar o matrimnio pelo duplo lado da mulher e dos filhos, quem poderia casar-se? Imobilidade, solido e sterilidade aniquilar dora, eis o destino do homem que no quisesse absolutamente deixar-se julgar por juzos provveis nos actos ordinrios da sua vida.
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Mas se bem que para as ocorrncias ordinrias da sua vida o homem confie em juzos, pensados quanto quiserem, mas simplesmente provveis, tal j no permitido na verificao do facto criminoso que se diz ter sucedido, j no permitido para exercer o sagrado e terrvel mister da justia punitiva: sagrado e terrvel, porque um mister divino nas mos do homem. Se se podesse condenar em consequncia de juzos simplesmente provveis, a justia punitiva, j o dissemos, perturbaria mais a conscincia social, que o prprio delito: os cidados pacficos achar-se-iam expostos, no s s agresses dos delinqentes particulares, como s mais temveis, por isso que mais irresistveis, da denominada justia social. sempre a certeza, e no pode ser seno a certeza como estado do esprito, que deve servir de base condenao. Mas ste estado da alma pode ser relativo a uma verdade percebida sem motivos contrrios, e em matria criminal um caso rarssimo de certeza, smente possvel em relao a algum dos elementos criminosos, e impossvel relativamente totalidade do delito; pode, contudo, ste estado de alma ser relativo a uma verdade percebida tambm com motivos contrrios, e um caso frequente de certeza criminal. Mas tambm nste segundo caso, nste caso freqente, no permitido falar de probabilidade, smente porque se perceberam motivos contrrios ao acreditar: trata-se sempre de certeza, do momento em que os motivos contrrios ao acreditar tenham sido repudiados. V-se daqui que em matria criminal, de que nos ocupamos, se bem que a certeza no seja a probabilidade, como demonstramos, nem por isso a probabilidade deixa de ser o caminho mais freqente da certeza. Comea-se por tomar em conta motivos de err e motivos de no crr; isto , principia-se pela probabilidade; depois, rejeitando os motivos que levam a no crr, passa-se certeza. conveniente observar que muitas vezes, pela imperfeio do esprito humano, no se atende a motivos dignos de serem tomados era conta; e ento julga-se estar na certeza, e no se est, ao contrrio, seno na probabilidade. Por isso, sob o ponto
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de vista da possibilidade objectiva do contrrio do que se cr, o] que ns julgamos ser certeza, no passa de probabilidade. Mas nem por isso, repitamo-lo, isto autoriza a concluir pela identidade entre o certo e o provvel. A possibilidade objectiva 4o contrrio no est na natureza da certeza; e est ao contrrio na natureza da probabilidade. possibilidade objectiva do contrrio, no uma parte da natureza da certeza, mas sim a sua imperfeio; e a imperfeio nunca poder ser considerada por um bom lgico como elemento constitutivo da natureza de um [ser: ao contrrio uma negao parcial. Portanto, no pode sob aspecto algum, afirmar-se que a probabilidade seja o mesmo que a certeza; e para pronunciar uma condenao, ns j o demonstramos, sempre necessrio a certeza. A probabilidade s entra por isso ao servio da criminalidade, ou legitimando a potestas inquirendi, ou ento como um primeiro passo para a certeza. ste segundo caso verifica-se, quando prova da probabilidade, que apresenta motivos convergentes crena e divergentes da crena, se vem juntar uma outra prova que exclui os motivos divergentes da crena: tem-se assim, em concluso, o que ns chamamos prova cumulativa da certeza, isto , aquela soma de provas que, criando a certeza, pode servir de base legtima para se pronunciar uma condenao. ste modo de funcionar da probabilidade em proveito da certeza, analis-lo hemos melhor ao falarmos das provas. Julgamos no ser possvel estudar bem a probabilidade sem se ter em vista a certeza; e procedemos assim adiante na nossa investigao. Do que temos dito at aqui, parece claro que se erra na definio, quando se faz consistir a probabilidade na percepo das mais fortes razes que induzem afirmao. Se esta definio basta para distinguir o provvel do simplesmente crvel, que, como veremos, consiste na percepo de razes iguais para a afirmao e para a negao, no basta porm para o distinguir da certeza; e confunde-o particularmente com a certeza, que na nossa limitao subjectiva acompanhada de motivos para no crr.
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Nem mesmo basta para a integridade da definio, dizer que a probabilidade a percepo das maiores razes que conduzem afirmao e das menores que conduzem negao. ste aditamento precisa um pouco mais o conceito da probabilidade, mas nem por isso chega a distingui-la da certeza. Na nossa certeza ordinria e defectiva, relativamente a factos contingentes no percebidos directamente, apresentam-se ao nosso esprito, j o dissemos, no s motivos para crr, mas tambm motivos para no crr. E, no obstante isto, quando e porque dizemos ns estar certos? Smente ento, e smente pelo facto de a inteligncia ter rejeitado por si mesma os motivos para no crr. A probabilidade nunca rejeita os motivos para no crr; aceita-os como tendo um valor inferior aos motivos para crr. Apresentemos um exemplo. Sabemos que numa urna se encontram noventa e oito esferas pretas e duas brancas. Tcio tirou daquela urna, ao acaso, uma das esferas a contidas. Na hiptese de no o podermos saber directamente, trata-se de saber por meio indirecto se a esfera extrada preta ou no. Encontramos noventa e oito motivos que induzem a acreditar que a esfera extrada preta; encontramos contemporneamente dois motivos que induzem a no crr que a esfera extrada seja preta. Por stes dados objectivos podemos afirmar, com grandssima probabilidade, que a esfera extrada preta, atendendo a que os motivos que induzem a esta afirmao so em nmero muito superior aos que induzem negao: entre os motivos convergentes afirmao, e os divergentes dela d-se a mesma relao proporcional que entre noventa e oito e dois. Mas j assim no se pensarmos em que rejeitamos os dois motivos divergentes; se os rejeitarmos, a nossa afirmao seria certa e no provvel.- No os rejeitamos; aceitmo-los como dignos tambm de serem levados em conta, mas em conta inferior quela em que merecem ser levados os noventa e oito motivos convergentes. Eis a especializao da probabilidade: ela a percepo dos motivos maiores convergentes a crr, e dos menores divergentes de crr, julgados todos les dignos
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de serem levados em conta, segundo a diversa medida do seu valor. importante uma ltima observao a propsito da probabilidade. Ns, falando de certeza, sustentmos que ela era imensurvel; e por isso no s se no pode estabelecer a relao entre as quantidades das vrias espcies, como tambm impossvel graduar, em si mesmas, cada espcie: tem-se a certeza, ou no se tem. Somos levados a esta afirmao pela considerao da natureza da certeza. Ora, a considerao da natureza da probabilidade conduz-nos a uma deduo oposta. Existindo na noo da probabilidade motivos convergentes, e divergentes, que so levados todos em conta; medida que os motivos convergentes aumentam,. e diminuem os divergentes, cresce a probabilidade; e vice-versa, medida que diminuem os motivos convergentes e aumentam os divergentes, diminui a probabilidade. Compreende-se que nste segundo caso s se supe o aumento dos motivos divergentes dentro de uma medida sempre inferior dos convergentes; de outra forma, chegando a nmero igual, extinguir-se-ia tda a a probabilidade, e, ultrapassando-a, obter-se-ia uma probabilidade oposta. Conseguintemente, a probabilidade graduvel. Mas a sua graduao no pode determinar-se com limites fixos; porquanto o nmero dos motivos que em abstracto podem vir a influir nela indefinido; e quanto aos motivos que, em concreto, so levados em conta, existe sempre nles, em primeiro lugar, alguma coisa indeterminada que foge adio numrica, e, depois, no simplesmente o nmero dos motivos que determina o grau da probabilidade, mas especialmente a sua importncia, valor lgico que no se pode determinar aritmticamente. Portanto, se se pode falar de mais ou menos no que respeita a probabilidade, coisa que se no pode fazer no caso da certeza, no contudo possvel determinar de modo fixo e numrico os vrios graus de probabilidade. A graduao da probabilidade, portanto, se se no quere ir de encontro ao fantstico, reduz-se simplesmente a dizer que pode ter-ae, relativamente a um objecto, uma probabilidade
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mnima, a que eu chamarei, e depois direi a razo porque, o verosmil, ama probabilidade mdia, que poder cbamar-se, simplesmente, o provvel, e uma probabilidade mxima que ser o probabilssimo. Determinar, pois, os limites precisos que separam o verosmil do provvel, e ste do probabilssimo, 6 impossvel quando se no queira cair em fantasias e inexactides indignas da soincia. CAPTULO IV A credibilidade em relao certeza e probabilidade Quando se discute sbre a existncia ou no existncia de determinados factos, o facto no considerado seno como realidade em aco, e no em simples potncia. E por isso a certeza e a probabilidade, de que se fala a propsito de um determinado facto criminoso, so uma certeza e uma probabilidade que a le se referem como a uma realidade j efectuada, e no para se efectuar. O fim supremo da crtica judiciria 6 portanto a verificao de uma realidade verificada. Assentemos isto antes de mais, para se determinar o ponto de vista em que nos colocamos para ver as relaes da certeza e da probabilidade com o que crvel: a credibilidade, como a certeza e a probabilidade, sob o ponto de vista do processo judicial, s considerada relativamente realidade j verificada, objecto das investigaes judicirias. O que ontolgicamente possvel, por isso que pode ter tido vida no mundo da realidade, lgicamente crivei no mundo do esprito, por isso que pode ter sido reputado objecto real de um conhecimento. O possvel a potncia capaz do actuar, e sob o nosso ponto de vista, o ter podido ser uma realidade : a realidade a potncia j exercida. A percepo de um
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objecto, como possibilidade de uma realidade j verificada, para ns, o crvel; a percepo de um objecto como realidade de que se no duvida , para ns, certeza. O possvel portanto, direi assim, a potncia embrionria da realidade, como o crvel a potncia embrionria da certeza. No sendo a realidade mais que uma potncia realizada, o seu conceito inclui o de uma potncia realisvel; isto , o real inclui o possvel. Daqui o velho e incontestado aforismo dos lgicos: ab esse ad posse valet illatio. Por outro lado no sendo a certeza seno a percepo da realidade de que se no duvida, como o crivei a percepo da realidade possvel, segue-se que a certeza, por sua vez, inclui a credibilidade. O que certo no pode deixar de ser crvel; o prprio axioma dos lgicos, transferido do mundo das realidades para o do conhecimento. E nem smente o certo inclui o crvel. No podendo pensar-se seno o que possvel, segue-se que no pode haver conhecimento humano afirmativo sem a premissa tcita da credibilidade. No s o certo, mas o provvel e at o improvvel, sob o seu ponto de vista afirmativo da possibilidade de ser, incluem sempre, em geral, a credibilidade. O que aparece mesmo minimamente possvel no mundo dos factos, sempre crvel no mundo do esprito. Mas ste modo de considerar a realidade muito vasto para os limites do nosso tratado, e por conseguinte pretenciosamente acadmico e intil. Quando se supe que o esprito humano, partindo de uma verdade real, chegou at certeza, seria acadmico falar ainda da credibilidade. Quando relativamente a uma verdade real, se supe que o esprito humano atingiu o provvel que mais do que a mera credibilidade, seria acadmico falar ainda do crvel puro e simples. O crvel, como se acha includo no certo e no provvel, no mais que uma premissa tcita da certeza e da probabilidade, de que j falamos. Resta-nos falar do crvel no sentido especfico: procuremos deteterminar a sua noo. Relativamente a um facto, o esprito pode achar-se no estado
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ignorncia, ausncia de qualquer conhecimento; no estado de dvida em sentido restrito, conhecimento alternativo, incluindo igualmente o sim e o no; no estado de probabilidade, prevalncia do conhecimento afirmativo 1; no estado de certeza, conhecimento afirmativo triunfante. A dvida e a probabilidade no so muitas vezes seno duas etapas para passar das obscuras regies da ignorncia, s regies luminosas da certeza. E digo muitas vezes, porque, geralmente, h verdades to cheias de esplendor intrnseco que o esprito se apodera delas directamente, sem passar atravs das transies da dvida e da probabilidade. Nas noes que demos sbre a certeza e sbre a probabilidade vimos, que a certeza no tem j motivos divergentes da crena dignos de serem levados em conta; que a probabilidade, ao mesmo tempo que tem mais motivos convergentes crena, tem menos motivos divergentes dela, dignos todos les de serem tomados em considerao. Pois bem, senhores, quando se d a paridade entre motivos convergentes e divergentes, tem-se a dvida em sentido especfico, aquela dvida que eu chamo mera credibilidade. E compreende-se porque preferimos falar de credibilidade e no de possibilidade, como outros teera feito; porquanto, segundo o que temos dito, a possibilidade uma determinao exclusivamente ontolgica, e ns no entendemos dever ocupar-nos aqui do ser em si, mas do ser emquanto objecto do conhecimento. Ora sob o ponto de vista do conhecimento do ser, inexacto falar de possibilidade; ao contrrio necessrio falar de credibilidade, para pr em relevo a natureza subjectiva daquilo que se quere indicar. Alguns, falando sempre do possvel, julgaram por isso podlo indicar indiferentemente com o nome de verosmil. Ora,
Na noo da probabilidade, a prevalncia dos motivos convergentes sobre os divergentes, inclui-se o improvvel, por isso qne ste no seno o contrrio da probabilidade: o qne provvel do lado dos motivos maiores, improvvel do lado dos motivos menores.
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parte a inexactido do tema, em que, como dissemos, se incorre falando do possvel, que um estado ontolgico, deve no entanto dar-se a noo dos vrios estados subjectivos do esprito humano, em face da verdade; parte, dizia, a inexactido do assunto, parece-me que nem mesmo exacta a correspondncia entre verosmil e possvel. Atendendo patente etimologia, verosmil no o que pode ser uma verdade real, mas o que tem parecena disso. E para haver semelhana de verdade real no basta a simples condio da possibilidade, exige-se mais alguma coisa. Exige-se algum motivo que nos indusa a crr numa verdade, mais que como simplesmente possvel, como real: nesta aparncia de realidade que assenta, direi assim, o perfil e o escoro da verdade real, que se chama verosimilhana. Em uma infinidade de casos, ns, com quanto no possamos fazer sem admitir a possibilidade de certas verdades reais, tdavia, sem descobrir aquele tal perfil da realidade, achmo-lo inverosmil. Basta que apelemos para a linguagem comum, mais exacta, nste ponto, que a linguagem scientfica de alguns. E verosmil para ns, no o que nos aparece simplesmente possvel mas o que, por uma razo mais ou menos determinada, nos inclinamos a julgar real. por isso que marcamos com a verosimilhana o primeiro grau da probabilidade: verosmil, provvel, probabilssimo. No falamos portanto de possibilidade, no falamos de verosimilhana; parece-nos mais exacto falar de credibilidade. Para ns, tanto como a certeza e a probabilidade, tambm a credibilidade um estado subjectivo, que no deixa de ser tal, s pelo facto de ser determinado por motivos objectivos. Existe simples credibilidade para ns, credibilidade em sentido especfico, sempre que a conscincia se encontra em face de motivos iguais para a afirmao e para a negao; na percepo das razes iguais para crr e para no crr, pe-se de parte a sua natureza especfica. Se no existissem motivos de espcie alguma, no existiria conhecimento algum. Se os motivos deixassem de ser iguais, no existiria mais o crvel em sentido especfico: ter-se-ia o provvel, que mais que o crvel especfico, atendendo aos motivos maiores; e ter-se-ia o improvvel, que menos que
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o crvel especfico, atendendo aos motivos menores. Se existissem apenas motivos de uma s espcie, dignos de serem levados em conta, nem mesmo haveria conhecimento do crvel em sentido especfico, mas do certo, pleno de credibilidade genrica, do lado dos motivos nivocamente convergentes, e conhecer-se-ia o incrvel, ausncia absoluta de credibilidade, do lado oposto. Ponhamos de parte a probabilidade e a certeza, que no so seno desenvolvimentos e aperfeioamentos da credibilidade em geral, estados mais perfeitos do esprito, dos quais um est mais prximo da verdade, e o outro j a atingiu; ponhamos de parte, repito, a certeza e a probabilidade, de que j falamos, no nos convindo falar nelas s pelo facto de incluirem o crvel em geral. Mas convm observar que no reverso dstes estados mais perfeitos dos nossos conhecimentos, encontram-se os dois grandes adversrios do crvel, que devem ser tomados em considerao: o contrrio da probabilidade, o improvvel; o contrrio da certeza, o incrvel. O improvvel no destri a credibilidade seno na sua fra mdia: destri nicamente a paridade dos motivos para crr e para no crr, aquela paridade que constitui a credibilidade especfica; mas no tem fra para destruir a credibilidade genrica, que por isso, no obstante o improvvel, continua a subsistir. Vice-versa, o incrvel arranca pelas razes tda a credibilidade, especfica e genrica. No , pois, necessrio ocupar-nos do improvvel em particular, porquanto, no chegando a destruir a credibilidade genrica, no autoriza a suspender as investigaes da justia, e a basear sbre le, sem mais, a sentena do magistrado. Se a inocncia no se pode provar, nem por isso se pode condenar; se a criminalidade se no prova, no por esta improbabilidade, como tal, que se deve absolver, e deve bastar menos do que a improbabilidade do delito para absolver; bastando a credibilidade especfica, pura e simples, que provm da paridade de razes para a inocncia e para a culpabilidade; bastando at menos do que isso, bastando- mesmo nicamente a simples existncia de motivos menores para a inocncia, dignos de serem
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tomados em considerao, se bem que existam motivos maiores para a criminalidade, isto , bastando mesmo a prpria improbabilidade da inocncia. Quando se tenha presente que a condenao s pode ser baseada na certeza da criminalidade, v-se imediatamente que a credibilidade racional, mesmo mnima, da inocncia, sendo destruidora da certeza da criminalidade, deve conduzir necessriamente absolvio. De tudo isto deriva, que ste primeiro inimigo da credibilidade, o improvvel, no pode ser causa de graves e perniciosas conseqncias judicirias. O improvvel no um trmo para as investigaes judicirias; , ao contrrio, uma transio. Por outro lado, estes mesmos rros e aquelas razes de rro que viciam o incrvel, so comuns tambm ao improvvel. in til, por isso, ocupar-nos disto em especial. No entanto, porm, necessrio dizer uma palavra a respeito do incrvel. O incrvel, s por se apresentar como tal, fecha as portas na face de tda a afirmao contrria, sustando tda a investigao judiciria: no pode por isso deixar-nos de falar dle na crtica criminal. percepo inexacta do incrvel pode conduzir em rro o esprito humano por duas vias, quere porque faz julgar incrvel o que na verdade crvel, quere porque faz julgar crvel o que em verdade incrvel: h um falso incrvel no primeiro caso, e um falso crvel no segundo. O falso incrvel conduz a rro o esprito humano, fazendo-o rejeitar o que est admitido. Surgem contudo mil provas, fachos radiosos como luz do sol, a revelarem uma realidade ontolgica, aonde o falso incrvel pe o impossvel e o nulo; surge porm uma multido, mil vozes vibrantes, a afirmar como verdadeiro um dado facto; pois bem, o juiz j no cr nelas, se, julgando aquele dado facto impossvel no mundo da realidade, o tem como incrvel na sua conscincia. O falso crvel, por sua vez, faz car noutros rros o esprito humano, arrastando-o a admitir o que rejeitado. importante, por isso, determo-nos um pouco ao falarmos do incrvel, que pode enganar a conscincia do juiz, tanto sendo afirmado sem razo, como no sendo reconhecido com razo.
A Lgica das Provas em Matria Criminal 7 3 A noo geral do incrvel apresenta-se em duas palavras: o incrvel o oposto da certeza. Quando o esprito humano est certo de uma verdade, o oposto quela verdade , por isso" mesmo, ontolgicamente impossvel, e lgicamente incrvel. Como as trevas so o oposto luz, como o nada o oposto ao ser, como o falso o oposto verdade, assim tambm o incrvel o oposto ao certo. Certeza e incredibilidade so, assim, duas faces do mesmo conhecimento humano, a face positiva e a face negativa. Segue-se daqui que o incrvel tem uma natureza subjectiva, como a certeza, e que, segundo a proviso de verdades verificadas que tem o esprito humano, se determina o horizonte para alm do qual comea a incredibilidade. O incrvel , assim, um estado subjectivo, criado por outro estado subjectivo que a certeza. Desta noo, derivam consideraes que no devem ser desprezadas. Eis aqui uma primeira. Se o incrvel o oposto ao que se julga verdade certa, segue-se que, segundo a diversa espcie de verdade, e o diverso modo em que ela conseguintemente se apresenta como certa ao esprito se haver uma diversa espcie de incredibilidade. Ora, julgamos importante, sob ste critrio,. distinguir duas espcies de incrvel, uma das quais exclui tda a necessidade de provas, e a que sem provas nada faz. H verdades patentes por si mesmas em tda a sua compreenso, verdades necessrias e de senso comum; e a estas verdades necessrias so assimiladas as verdades contingentes, quando percebidas directamente na sua individualidade: o oposto a estas verdades para o esprito o incrvel patente. Existem verdades no patentes, verdades contingentes, e no percebidas directamente; e a estas verdades contingentes vem-se assimilar as verdades necessrias que no so de senso comum, e que necessitam ser demonstradas particularmente para serem admitidas: o oposto destas verdades , para o esprito humano, o incrvel condicional; isto , incrvel se a verdade a que se ope se torna certa. O facto de os corpos slidos no poderem penetrar-se e entrar um para dentro do outro, uma verdade da primeira espcie, prpriamente uma verdade necessria e de senso-
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comum. Ora se se diz que Tcio roubou em uma casa fechada, passando atravs da continuidade dos muros; eis que ste facto particular asseverado cai no incrvel patente. Para alegar, como defeza, esta espcie de incredibilidade, no so necessrias provas, porque a verdade a que se ope ste facto incrvel, est na conscincia de todos. Poder haver necessidade de tstemunhas para nos convencermos de que um corpo no pode passar atravs da continuidade de outro? O alibi afirmado por Tcio para repelir a acusao de ter pessoalmente consumado um furto, a afirmao apresentada por Caio, de no saber escrever para repelir a acusao de ter redigido um libelo difamatrio, so verdades contingentes e particulares: podem ser e no ser. Mas quando estas verdades particulares so admitidas, subordinando-se a uma verdade geral e no contingente, induzem a incredibilidade do facto contrrio: subordinando o alibi, como o no saber escrever, ao princpio de contradio, segundo o qual no se pode admitir que uma coisa seja e no seja ao mesmo tempo e sob as mesmas relaes, subordinando aquelas verdades contingentes a um princpio geral e no contingente, que se induz a incredibilidade do facto contrrio. incrvel que Tcio tenha roubado em Npoles, emquanto estava em Londres; incrvel que Caio tenha escrito um libelo difamatrio, no sabendo escrever: incredibilidades estas condicionais, pois que so dependentes de verdades relativas: o furto imputado ao primeiro e o libelo difamatrio imputado ao segundo vo de encontro a uma condio particular que, subordinada ao princpio geral, constitui o incrvel condicional. E estas verdades contingentes, em que se baseiam as condies particulares do incrvel, necessitam provas, para poderem ser afirmadas. J no se trata de verdades patentes em tda a sua compreenso, e que, como tais, existem na conscincia de todos; trata-se, ao contrrio, de consolidar em primeiro lugar verdades contingentes e particulares, que podem ser ou no ser. Assim, no primeiro dos casos supracitados, para tornar incrvel a acusao da execuo do furto, necessrio verificar com provas particulares, a permanncia de Tcio em Londres ao tempo do furto em Npoles;
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assim, no segundo dos casos, para tornar incrvel a acusao de ter escrito o libelo difamatrio, necessrio provar com provas particnlares o facto de Caio no saber escrever; e em seguida, naturalmente, subordinando estas duas condies particulares ao princpio da contradio, tornar-se h incrvel a criminalidade de Tcio e a de Caio. Passemos agora a outra considerao, derivada tambm da noo do incrvel. Dissmos que o incrvel o contrrio da verdade certa; acrescentmos que sempre relativo ao estado dos nossos conhecimentos: ste acrescentamento faz sentir a necessidade de uma investigao posterior. Admitido que o incrvel relativo ao estado dos conhecimentos humanos, importante perguntar: existem ou no conhecimentos imutveis? Existe, por isso, ou no existe, um incrvel que permanea e deva permanecer tal imutvelmente? Por ontros trmos, existe um incrvel absoluto ? Ns, ao distinguirmos o incrvel em patente e condicional, colocmo-nos sob o ponto de vista da necessidade, ou no necessidade, das provas: necessria a prova no incrvel condicional, por isso que le o oposto de uma verdade no notria por si s; no precisa a prova no incrvel patente, por isso que ste no mais que o oposto de uma verdade evidente. necessrio agora proceder a uma outra distino do incrvel, relativamente sua fra intrnseca. E para o fazer necessrio atender natureza da ideia geral, cujo contrrio o incrvel. Dissmos que tambm no caso do incrvel condicional, que consiste no oposto de uma verdade contingente, existe sempre uma ideia geral, por meio da qual, subovdinando-lhe a condio particular verificada, se obtem o incrvel. Ora pondo de parte a considerao da existncia, ou no existncia, de uma condio contingente, dirijamos a nossa ateno simplesmente para a natureza da ideia geral, de que nasce o incrvel: pela considerao daquela ideia geral que poderemos ver se existe, ou no existe, um incrvel imutvel. conveniente no entanto comear por observar que, quando, para ver se h ou no um incrvel absoluto, se empreende o
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estudo das vrias espcies de verdades, que podem ser o contedo da ideia geral presente nossa mente, cujo oposto para ns incrvel, necessario proceder a esta investigao, levando nicamente em conta as verdades que teem o consenso universal. Se existe um incrvel absoluto que tenha o direito de se apresentar como tal conscincia, s pode encontrar-se no oposto de verdades geralmente consentidas; porquanto desde que uma verdade admitida por uns e negada por outros, o seu oposto ser incrvel para uns, e crvel para outros, e os primeiros podero ser vencidos pelas razes dos segundos e passar, naturalmente, a tomar como crvel o que primeiro tinham por no crvel. O incrvel absoluto, se o h, que se apresente como tal conscincia humana, s pode consistir, repetimo-lo, no oposto de verdades geralmente aceitas. Psto isto, duas categorias de verdades h, bem distintas, que teem o consenso geral da humanidade. A humanidade, em primeiro lugar, percebe dois modos de ser constantes e nunca mudveis das coisas e dos homens, e induz dles leis naturais. Estas leis so verdades geralmente aceitas, sempre que se referem a factos de observao comum; mas no sendo estas leis para ns seno ideias experimentais, resultantes da soma das observaes particulares, segue-se que, apenas se nos apresenta uma observao de espcie diversa, a lei muda lgicamente: estas verdades no so assim necessriamente imutveis. A assero da existncia de um homem da altura de dez metros incrvel, por que a soma das observaes particulares leva a tomar como lei natural, nunca mudada, a altura humana inferior a dez metros. Mas nada de intrnseco se ope a crr que amanh se descubra uma raa de gigantes em uma ilha perdida no Oceano, onde os homens tenham, todos, mais de dez metros de altura. Qual seria a consequncia? Que a lei mudaria, e o incrvel desapareceria por sua vez. ste incrvel no pois imutvel: um incrvel relativo ao estado dos conhecimentos. Outra categoria de verdades h que so evidentemente imutveis por um princpio de razo. So as verdades apodcticas da conscincia; e o contrrio delas sempre absolutamente incrvel. Poder por ventura mudar-se alguma vez a verdade do que os
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lgicos chamam princpio de contradio? No; h-de ser sempre verdade a impossibilidade de uma coisa ser e no ser ao mesmo tempo e sob as mesmas relaes; e o contrrio dste princpio nunca deixar de ser incrvel. Suponhamos mesmo que uma simples verdade de facto, uma verdade contingente mas verificada, se acha subordinada a um princpio necessrio, como o de contradio; e o contrrio daquela verdade de facto, que emquanto a si mesma contingente, ser sempre, para todos e em tda a parte, considerado como incrvel. Suponhamos que Tcio acusado da morte de Caio, efectuada em um dado lugar e em uma dada poca, e suponhamos que se prova que Tcio naquela ocasio estava em outro lugar: a presena de Tcio no local do crime, que o contrrio daquela verdade contingente, mas verificada, que consiste na presena contempornea de Tcio em um lugar diverso, ser sempre e em tda a parte incrvel. Nunca poder acreditar-se em parte alguma do mundo que, quem est em um lugar, possa estar contemporneamente em outro, pela fra necessria e imutvel do princpio de contradio. Se existe pois um incrvel que pode deixar de ser assim, devido a uma mudana de estado dos conhecimentos, deve existir tambm um incrvel sempre e por tda a parte necessriamente incrvel. Das noes acima expostas, resulta pois que pode ser, quanto ao seu valor intrnseco, absoluto ou relativo, tanto o incrvel, que chamamos patente, como o que chamamos condicional sob o ponto de vista da necessidade de provas. absoluta e patentemente incrvel que uma coisa seja e no seja ao mesmo tempo e sob o mesmo respeito; incrvel patentemente, mas relativamente, a existncia de um homem da altura de dez metros. incrvel condicionalmente, mas absolutamente, que Tcio tenha cometido um crime em Npoles ao mesmo tempo em que se achava em Roma; incrvel condicional e relativamente que Tcio tenha cometido um crime na Itlia, estando, dois dias antes daquele crime, na Amrica. Julgamos agora oportuno passar considerao dos rros em que se pode car a propsito do incrvel. Indicamos prece-
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dentemente, a propsito de incrvel, como por duas vias pode ser insidiada a conscincia do juiz. conveniente voltar a tratar destas consideraes. Em primeiro lugar, derivando o incrvel do estado doe conhecimentos, segue-se que uma deficincia de conhecimentos pode, levar a reputar como incrvel o que, na realidade das coisas, crvel; e esta espcie de rro, que leva negao de factos verdadeiros, a primeira das vias porque pode ser insidiada a conscincia do jniz. Em segundo lugar, o incrvel, por razes inerentes ao seu contedo especial em relao s paixes humanas, exerce por vezes uma tal fascinao sbre a conscincia, que a induz a reput-lo crvel; e factos, que deveriam rejeitar-se pela sua incredibilidade, so ento aceitos como crveis. Esta espcie de engano, que arrasta a afirmar factos falsos, a segunda via pela qual pode ser insidiada a conscincia do juiz. I Examinemos particularmente cada uma destas espcies de rro. A possibilidade do primeiro rro que leva negao de factos verdadeiros, por pretensa incredibilidade, aparece claramente logo que se atenda a que o incrvel tem uma natureza subjectiva, e sempre relativo ao estado dos nossos conhecimentos. esta natureza subjectiva que necessrio nunca esquecer, para se estar em guarda contra as insdias possveis do incrvel sbre o esprito humano. Por vezes, aquilo que parece uma verdade verificada pela conscincia, no seno um rro; e ento o incrvel que da deriva, no seno ignorncia. Suponhamos que das excavaes feitas em uma cidade sepultada, das excavaes de Herculano e de Pompeia, se extrai vivo e meditando um sbio dos velhos tempos: suponhamos que o pobre Plnio, o velho, que amou a scincia at sacrificar-lhe a vida, desenterrado, e se encontra vivo, vencedor duas vezes milenrio da morte. Pois bem, quem lhe narrasse ter atravessado o Oceano, sem fra de velas nem de remos; quem lhe narrasse ter um amigo residente em outra parte distante do mundo, v-lo-ia sorrir desdenhosamente de incredulidade, exclamando: incrvel. E o sorriso desdenhoso do velho sbio seria simplesmente ignorncia.
A Lgica das Provas em Matria Criminal 7 9 Quanto menor o nmero das verdades que o homem possui, tanto maior o nmero dos seus rros; rros que toma por verdades verificadas, de que deduz, por isso, falsas incredibilidades. A ignorncia de tdas as leis da natureza conduz a dar s leis que se conhecem um contedo mais amplo que o verdadeiro; isto , conduz afirmao de leis falsas, que origiuam falsas incredibilidades. Eis porque, medida que a humanidade segue a sua marcha, o falso incrvel diminui: que a humanidade, avanando no nmero de anos, avana tambm nos conhecimentos. O pensamento humano fz sempre novas conquistas: explorador formidvel, avana sempre mais atravs das regies inexploradas; e medida que avana, o ignoto retrocede diante dle, e o campo do incrvel, do incrvel originado pela ignorncia, tor-nase cada vez mais apertado. A criana toma como ltimos confins do mundo o cume da montanha que v ao longe envolta pelas nuvens da porta de sua casa; e medida que avana em idade descobre que por trs daquela montanha outros mundos existem, outras terras e outros mares. ste alarga-se do horizonte, que se d na vida individual do homem, verifica-se tambm como lei na vida da humanidade: as ideias conquistadas por uma gerao iluminam o caminho s geraes que se lhe seguem; os corolrios do sculo que morre tornam-se postulados para o sculo que nasce. V-se daqui que o que parece falsamente incrvel ignorncia de uma gerao, pode exactamente revelar-se crvel aos conhecimentos da gerao que lhes sucede, igualmente ao que se verifica quanto aos diversos perodos da vida de uma mesma gerao, ou de um mesmo indivduo, para a adquisio de um novo conhecimento. Quem que no se recorda de ter ouvido na sua infncia contar feitos estranhos e maravilhosos de mgicos e feiticeiros ? stes contos povoaram ento de espectros as nossas noites de criana, aqueles contos que faziam rir de incredulidade os nossos velhos; aquelas histrias, cuja lembrana tambm nos faz depois, na nossa primeira juventude, sorrir de incredulidade. E no entanto senhores, em mil daquelas histrias fantsticas, trror das crianas e das amas, se ao nome de Mgico, substituirdes
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hoje o de hipnotizador, se s pobres vtimas daqueles poderes misteriosos, deres boje o nome de nevropatas, j no vos encontrareis em face do incrvel. As fantsticas fbulas podem encontrar o apoio de documentos humanos, nem mais nem menos do que as narrativas de um realista moderno. Para nos convencermos basta ler as experincias feitas em nossos dias na Salp-trire sob os olhos do grande Charcot, e com o mtodo da hipnotizao pela simples fixao de ura objecto resplandecente. So experincias maravilhosas que fazem vir aos lbios as solenes palavras de Hamlet:
Vha di ta cose, Orazio, che la nostra Filosofia non ha sognate msi !
In cielo e in terra,
Com Charcot, o hipnotismo sau do reino da fbula e da superstio, para evitar triunfantemente no da histria e da scincia; pois que Ale, o grande neuro-patologista morto h pouco, determinou, com a observao doa fenmenos nevro-mus-culares, as notas fisiolgicas do que le classifica como estados fundamentais do hipnotismo: letargia, catalepsia, sonambulismo. A simulao j no assim possvel, e a fbula mnda-se em histria: o que se tinha como incrvel revelou-se crvei. Se a princpio o juiz penal ouvindo afirmar certos factos anormais, de natureza hipntica, no os admitindo mesmo prova, os rejeitava sem mais com uma simples palavra: incrvel; agora, sentir a necessidade de proceder cautelosamente, admitindo-os prova, e reservando-se nicamente a faculdade de no admitir os factos, no por serem incrveis, mas por no serem verdadeiros. Concluindo: para evitar as insdias do falso incrvel sbre a conscincia do juiz, no h a aconselhar-lhe seno ponderao e uma modesta prudncia no seu juzo. O juiz que no se sente suficientemente esclarecido quanto ao conhecimento de uma matria, no deve, sentando-se presumidamente na ctedra, julgar levianamente. Que consulte os peritos sbre a matria controvertida, e com o esprito desapaixonado e serno, que se esclarea
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por meio das suas respostas. E se em seguida a isto, e no obstante isto, devido a uma certa imperfeio, sempre inerente aos nossos conhecimentos, vem a car em rro ste rro, no ser imputvel a ningum: ser a conseqncia fatal da imperfeio humana. Passemos agora a falar da segunda espcie de rro; do rro que leva o admitir, como verdadeiros, factos que seriam rejeitados como incrveis. Tda a histria est cheia dstes rros de humanidade. Se a ignorncia que torna possveis stes rros da humanidade, porm sempre nas paixes que se criam as causas impulsivas dles: o que impele os homens a acreditar no incrvel sempre a paixo humana na sua dupla determinao de amor e de dio, de desejo do bem, que se resolve no til, e de mdo do mal, O desejo do bem explica-se umas vezes na forma positiva do simples apetecer de um bem que se no goza, outras resolve-se na forma negativa de querer afastar um mal que se sofre, ou que se deve sofrer. Querer poder, um provrbio bom para manter os esforos da perseverana; mas, na realidade, devido imperfeio humana, so bem dbeis as nossas fras para a adquisio dos bens que no possumos, so bem dbeis os nossos esforos para o afastamento dos males que nos afligem! E o esprito humano, sentindo a sua impotncia, e sentindo no entanto forte o seu desejo do bem, vai ansioso procurar um poder superior que o ajude a alcanar o bem e a afastar o mal. E ste desejo ansioso da procura, torna-o propenso a acreditar na influncia de poderes misteriosos e auxiliadores. Assim, pois que quod volumus facile credimus, se explica a f prestada em todos os tempos aos vaticnios pelos antigos, orculos solenes da pitonisa no seu templo, s modernas e infantis adivinhaes da cigana vagabunda; s respostas dos augures, dos auspices e dos arspices entre os Romanos, aos horoscpios medievais da astrologia judiciria, scincias loucas que no dcimo terceiro e no dcimo quarto sculo chegaram a ter cadeiras e professores em duas cidades clebres da Itlia; s consultas a
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dos falsos videntes da antiguidade, s consultas espiritistas dos mdiums dos nossos dias. Quo til seria conhecer o futuro, para alcanar o bem e afastar o mal! e eis, por diversas formas, ao servio da humanidade uma pretendida scincia divinatria, e em vista da qual o esprito humano experimenta, quando no creia nela, qusi que um ntimo desalento. O conhecimento do futuro coloca o homem em condies de se prevenir contra os males, e encaminhar-se para o bem, na medida das suas fras. Mas seria bem melhor para os destino humanos, que os poderes ocultos interviessem directamente, no s para nos revelar simplesmente os males e os bens, mas para combater uns e fazer-nos conquistar os outros. E assim que, como sempre, pela mesma razo, pois que quod volumus facile credimus, se explica a inclinao que a humanidade teve sempre para dar f a fras misteriosas, capazes de nos fazerem alcanar a felicidade, e afastar os males da vida, as doenas, at a morte. Do elixir de longa vida, sonho de perptua juventude e de imortalidade, do conde de Cagliostro, aos remdios secretos e s panaceias misteriosas de algum charlato obscuro dos nossosdias; da antiga f nos talismans e nos amuletos, com figuras e palavras misteriosas, at aos vulgares cominhos de nossos dias contra a jettatura: uma contnua cadeia de credulidade humana, de que cada anel um desejo de felicidade. Seria assim til ao homem ter um aliado misterioso para se defender doa males, e para frar os bens a serem nossos! E eis aqui uma pretendida scincia taumatrgica, em virtude da qual, no acreditando nela, o esprito humano experimenta uma secreta e inexprimvel sensao de amargura! O desejo do bem, pois, na sua dupla forma, positiva e negativa, torna-nos propensos a crr em poderes misteriosos que o prometem, e conseguintemente em factos incrveis que so a sua conseqncia. Mas, como dissmos, outro estmulo, para acreditar em factos incrveis nos vem do mdo do mal como mal, do mdo que pertnrba as faculdades mentais, e no permite mais uma serna apreciao. Atendei bem que eu falo de mdo, e no de.
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temor: ste nasce da percepo serna do esprito, e raciocinado, e no equilbrio espiritual, que no se perdeu, converte-se em desejo do bem; aquele irracionado e instinctivo; e converte-se apenas em perturbao intelectual. O homem, por vezes, sentindose fatalmente predestinado a graves males, sentindo-se desarmado em face dles, presa de uma agitao de esprito em consequncia da qual se julga alvejado por um poder misterioso e malfico. O terror da peste, em Milo, faz ver, aos espritos do dcimo terceiro sculo, a causa de todo o mal em um liquido espargido sbre os homens e sbre as coisas: faz acreditar nos untori. O terror da clera, nos nossos dias, fz crer em pequenas garrafas malficas cujo contedo, dado a beber pelos mdicos, propagava o mal. Os ignorantes do nosso sculo, e os do dcimo terceiro sculo, encontraram o seu rro fantstico numa fonte comum: o mdo irracional do mal. Sempre, e em tda a parte, o bem com as suas fascinaes, o mal com os seus mdos, actuando violentamente sbre s esprito humano, teem feito crer entre os homens em um poder irracional, misteriosamente malfico e em um poder irracional misteriosamente benfico, um Ormusd e um Arimane, em virtude do qual o incrvel se torna crvel. Dever, por isso, quem julga, estar prevenido, no s contra aquela primeira espcie de rro, que leva a rejeitar como incrveis factos que na verdade so crveis, mas tambm contra esta espcie de engano, que leva a admitir, como crveis, factos incrveis. E conseguintemente dever le, com esprito serno, unicamente sequioso de verdade, colocar-se fora e acima daquelas correntes apaixonadas de ideias, e daqueles ambientes viciados, que so motivados na multido tanto pelas fascinaes irracionais do bem, como pelos mdos irracionais do mal.
SEGUNDA PARTE
Da prova em geral
CAPITULO I Prova e regras genricas probatrias A prova pode considerar-se sob um dplice aspecto: pode considera-se quanto sua natureza e sua produo, e quanto ao efeito que produz sbre o esprito daqueles perante quem produzida. Sob ste segundo aspecto resolve-se na certeza, na probabilidade e na credibilidade, assuntos tratados na parte geral precedente, sob o primeiro aspecto, isto , o da sua natureza e da sua produo, que ns consideraremos a prova em todo o resto dste livro, comeando aqui por consider-la em geral, para passar depois a consider-la nas especialidades derivadas do sujeito, do objecto e da forma que a prova pode ter. Como as faculdades perceptivas so a fonte subjectiva da certeza, as provas so por isso o modo de apreciao da fonte objectiva, que a verdade. A prova , portanto, sob ste aspecto, o meio objectivo por que a verdade chega ao nosso esprito; e como o esprito pode, relativamente a um objecto, chegar por meio das provas tanto simples credibilidade, como probabilidade e certeza, existiro assim provas de credibilidade, provas de probabilidade e provas de certeza. A prova, em geral, portanto a relao concreta entre a verdade e o esprito humano nas suas determinaes especiais de credibilidade, de probabilidade e de certeza.
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necessrio, porm, observar que na crtica criminal no se fala do facto seno como realidade verificada. Ora, aquelas provas que chamamos de credibilidade no so prpriamente provas quanto ao facto real, mas quanto a uma ideia. Quando o nosso esprito, relativamente a um dado facto, chega a ter uma ideia da sua simples possibilidade, acha-se num estado especial que constitudo pela igualdade de motivos para crr e para no crr nle; com a ideia da simples possibilidade de um facto, no se tem razo alguma preponderante para crr na sua realidade. Ora, visando-se em juzo criminal a estabelecer a realidade dos factos, s so prpriamente provas as que induzem no nosso esprito uma preponderncia de razes afirmativas para crr em tais realidades; e conseguintemente s so prpriamente provas as da probabilidade, que a simples preponderncia maior ou menor das razes afirmativas sbre as negativas, e as da certeza, que o triunfo das razes afirmativas para crr na realidade do facto. necessrio observar tambm que o fim supremo do processo judicirio penal a verificao do delito, na sua individualidade subjectiva e objectiva. Todo o procedimento penal, no que respeita ao conjunto das provas, s tem importncia sbre o ponto de vista da certeza, alcanada ou no, relativamente ao delito; porquanto todo o juzo s pode resolver-se em uma condenao, ou em uma absolvio, e precisamente a conquista da certeza do crime que legitima a condenao, assim como a dvida, ou, por outras palavras, a no conquista da certeza do delito, que obriga absolvio. O objecto principal da crtica criminal consiste por isso em indagar como que da prova pode legitimamente nascer a certeza do delito; o objecto principal das suas investigaes , por outros trmos, o estudo das provas da certeza. No s por ste facto que as provas de probabilidade devem banir-se do processo criminal; elas, alm de servirem para a legitimao da potestas inquirendi, podem mais servir, no seu conjunto, para constituir uma prova cumulativa de certeza, capaz de legitimar a condenao por parte da potestas judicandi. Mas disto mesmo deriva que as provas de probabilidade, como
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tais, s so consideradas quando capazes de constiturem uma prova cumulativa de certeza; e por isso sempre verdade que o objecto principal das investigaes da crtica criminal o exame das provas da certeza. E aqui no se pode passar adiante sem esclarecer como que as provas de probabilidade podem, acumuladas de certa forma, converter-se em provas de certeza, e conseguintemente em que sentido as provas de probabilidade, apresentando-se como elementos da prova que chamamos prova cumulativa de certeza, podem autorizar legitimamente a condenao. Para esclarecer isto, ocorre lembrar a noo do provvel. O provvel, como dissemos em lugar prprio, tem por sua natureza motivos convergentes afirmao, e motivos divergentes dela. Admitamos, pois, que exista uma prova de probabilidade: existiro nela motivos convergentes e divergentes. Mas se a esta primeira prova de probabilidade juntarmos outra prova excluindo os motivos divergentes, eis que resultar da uma prova cumulativa de certeza. Por amor da preciso e da clareza, mesmo sob pena de sermos acusados de pedantismo, exemplifiquemos prticamente; e refiramo-nos prpriamente ao exemplo exposto, anteriormente a propsito de probabilidade. Tnhamos suposto que em uma urna estavam cem esferas: noventa e oito pretas e duas brancas. Suponheroos agora o caso de Tcio ter extrado uma esfera daquela urna, sem que se possa saber por meio directo se ela preta se branca: depois da extraco, a urna foi despejada sbre a gua de um ribeiro, deixando cair a, sem as ver, as esferas nela contidas. Quer-se saber com certeza se foi branca ou negra a esfera tirada. A prova da certeza de se conterem na uroa noventa e oito esferas pretas e duas brancas, ser uma prova de probabilidade grandssima da extraco de uma esfera preta. Suponhemos agora que a esta prova de probabilidade de extraco da esfera preta se vem juntar outra prova de certeza de se conterem na urna, posteriormente extraco, duas esferas brancas, porque, suponhemos, banhadas de uma substncia viscosa, se colaram s paredes da urna. Eis que pela excluso dos motivos divergentes, chegamos a uma prova cumulativa de certeza. Ns queramos,
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bom precisar isto, verificar se a extraco foi de ama esfera branca ou preta. A prova de certeza de se conterem na urna noventa e oito esferas pretas e duas brancas, simplesmente uma prova de probabilidade da extraco de uma esfera preta. Conseguinteraente, para a verificao da extraco, no temos at aqui seno uma prova de probabilidade. A prova de certeza da aderncia das duas esferas brancas urna, por si s, relativamente extraco que queremos verificar, no prova de espcie alguma, nem de certeza, nem de probabilidade. Mas esta segunda prova, esta prova de certeza da aderncia das duas esferas brancas, excluindo os motivos divergentes apresentados pela primeira prova, pela prova de probabilidade da extraco de uma esfera preta, d-nos como resultado uma prova cumulativa de certeza da extraco de uma esfera preta. Tal prova de certeza por isso rigorosamente incontestvel, no caso rarssimo de existir, como no nosso exemplo, determinao numrica e incontrovertvel dos motivos convergentes e divergentes; s ento que, excluindo os motivos divergentes, se devem necessriamente admitir os motivos convergentes, e a prova de probabilidade resolve-se, pela acumulao das outras provas, em prova absoluta de certeza. fim concluso, portanto, as provas de probabilidade, comquanto no possam servir de base a uma sentena condenatria, no so contudo banidas do juzo penal. Mas, atendendo a que o estudo das provas em crtica criminal tem em vista estabelecer se elas so capazes, ou no, de produzir a certeza do delito, por isso que esta certeza que serve de base condenao, como a falta de certeza serve de base absolvio; tomando isto em conta, seguese que o estudo, o prprio estudo das provas de probabilidade em juzo penal, s tem importncia quando as revela capazes ou incapazes de produzir a certeza, capazes no seu conjunto, incapazes individualmente. E por isso, voltando ao que dizamos, fica sempre como verdadeiro que, sendo o objecto principal da crtica criminal indagar a forma como da prova nasce, ou no nasce, a certeza do delito, o seu objecto principal o estudo das provas de certeza.
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Psto isto, podem os considerar a prova referindo-nos principalmente certeza, que a oica base legtima da condena o judicial; e considerando-a assim, a prova a relao con creta entre a verdade objectiva e a sua certeza subjectiva. E como a certeza encontra a sua perfeio na convico racional, que se resolve na conscincia da certeza sentida e segura, por isso, em concluso, pode dizer-se que a prova a relao parti cular e concreta entre a verdade e o convencimento racional. evidente, portanto, que a relao entre o esprito convicto e a verdade se individualiza na prova intermdia. I Abro aqui um parntesis. Ns falamos da prova como sendo uma coisa sempre diversa da verdado que procuramos. Como pode ser isso? No h verdades que se revelam por si mesmas? E da realidade criminosa, que se revela na sua forma imediata ao esprito do julgador, no se fala talvez em critica criminal, como uma espcie de prova? E pois um rro da crtica criminal falar-se de prova, quando a prpria verdade, sem intermedirios, que se apresenta ao esprito que a rocolhe? A verdade percebida directamente , ou no , prova? Em crtica criminal, considerando tdas as vias pelas quais a verdade pode chegar ao esprito, tdas estas vias compreendem-se no nome gen-rico das provas, incluindo-se nela tambm imprpriamente o caso de a prpria verdade se apresentar directamente percepo do juiz. E ns tambm, no seguimento dste tratado, entre as outras provas falaremos tambm daquela espcie de prova que consiste na prpria verdade procurada, que se apresenta directamente ao esprito. Mas, para nos justificarmos, a ns e aos ontros, necessrio observar que a verdade investigada, que em juzo penal a do facto criminoso, revelando-se ordinriamente em via imediata e directa smente em parte: se esta parte, emquanto a si mesma, mais que prova em sentido prprio, a prpria evidncia da verdade, pois, quanto s outras partes da verdade, no percebidas em si mesmas, uma verdadeira prova. E uma parte da verdade investigada que, emquanto se apresenta imediatamente percepo relativamente a si mesma, serve por vezes para provar as outras partes da verdade que se quere veri-
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ficar: eis em que consiste a exacta especializao e a justificao daquela prova directa que ns chamamos real relativamente ao sujeito, e material quanto forma. Fica, em todo o caso, estabelecido que scientificamente a evidncia no prova, e no rigor lgico quando se fala da prova, ela considera-se como sendo diversa do facto provado. E, dito isto, sigamos no nosso caminho. A prova, dissemos ns, , em concluso, a relao particular e concreta entre o convencimento e a verdade. Ora visto que a natureza de tda a relao determinada pela natureza de seus trmos, por isso na considerao dos dois trmos daquela relao, que se chama prova, na considerao da verdade objectiva e da convico subjectiva, que ns encontramos os princpios supremos da prova em geral. Principiemos pela considerao do trmo objectivo da prova: o convencimento. I Ao determinarmos a noo de convencimento jmdicial, dissemos em primeiro lugar que le no pode graduar-se como a certeza. Deriva da que as provas, sem mais nada, ou geram o convencimento, e teem a eficcia e a verdadeira natnreza da prova, ou no chegam a produzir o convencimento, e no merecem o nome de provas, no tendo a eficcia, nem a verdadeira natureza persuasiva delas. Deve por isso rejeitar-se, relativamente certeza, a graduao ilgica da prova em plena e no plena; deve rejeitar-se porque, como a convico no plena no convico, a prova no plena no por isso prova. Nem a autoridade dos grandes nomes tem valor para abalar a f na lgica. As grandes intelectualidades tambm se deixam arrastar a. defeza de afirmaes errnias; e isto, muitas vezes, por um rro primordial aceito sem ser a benefcio de inventrio. a altivez e a nobreza da natnreza do homem, mesmo nos seus rros: aceita uma premissa, a razo, nobre privilgio do homem, a razo
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arrasta-a as suas conseqncias; a evoluo indefinida dos conhecimentos humanos: evoluo progressiva de verdades, se se desenvolve segundo premissas verdadeiras; evoluo regressiva de rros, se se desenvolve segundo premissas falsas. Para falar simplesmente da questo de que nos ocupamos aqui, trmos admitido que existe uma relao de mais ou de menos entre as vrias espcies de certeza, levou lgicamente conseqncia de ser determinvel tambm um mais e um menos em cada espcie, considerada era si mesma. a mensurabilidade que torna determinvel o mais e o menos; ora cada uma das espcies de certeza no pode ser mensurvel entre as outras quando o no seja em si mesma; e portanto conclu a lgica, que a certeza, sendo mensuravel em si mesma, susceptvel da graduao. A graduabilidade da certeza conduz pois, por sua vez, graduabilidade das provas. Da as fantsticas determinaes de prova plena, semi-plena, semi-plena maior, semi-plena menor; os estranhos fraccionamentos das metades, dos quartos e dos oitavos de prova. Mas felizmente, podemos poupar-nos fadiga dstes trabalhos aritmticos de fraces: a prova no nem pode ser seno um inteiro. Em matria de certeza, repetimo-lo, no existe meio trmo: tem-se a certeza ou ns se tem. A lgica no admite fraces de certeza; a meia certeza uma antinomia nos trmos, perdovel na retrica do vulgo, mas que no deve ter cabimento na linguagem severa da scincia. E como no existem fraces de certeza, fraces de prova no podem existir: ou a prova no chega a produzir no esprito a certeza judicial, e no prova de certeza de modo algum, ou chega a produzir esta certeza, e prova plena de certeza relativamente ao objecto provado. E atendei a que no foi por acaso que nomeei o objecto provado, pois que sempre e nicamente em relao a le que deve atender-se eficcia da preva de dar a certeza: uma prova que chega a dar a certeza de um elemento criminoso, no julgada na sua eficcia probatria seno relativamente a sse elemento, e no relativamente aos outros elementos de que se compe o facto criminoso, aos quais ela se no refere. rro vulgar, e no raro, o de atender fra da prova de produzir a
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certeza, relativamente quilo a que ela no destinada a provar: no podendo desta forma existir nma prova boa para afirmar tndo o que provvel, no possvel existir prova plena; tda a prova ser incompleta relativamente ao que no prova e qne se desejaria ver provado. nma aberrao bem estranha da lgica querer medir a fra de uma prova, levando em conta aquilo a que a prova se no refere. Repitamo-lo, a eficcia da prova de dar a certeza sempre considerada em relao ao objecto provado. Mas h uma outra premissa falsa que tem feito acreditar a graduao das provas. Muitos partiram da afirmao, j por ns combatida, de qne a certeza em matria criminal no seno probabilidade; e esta confuso entre certeza e probabilidade extraviou-os por isso, naturalmente, no exame dste objecto. Dissemos qne, contrriamente certeza, a probabilidade admite um roais e um menos, se bem que no determinveis por limites bem marcados. Dissemos, com relao a estas ideias, existir o verosmil que vem ser a mnima probabilidade; o provvel em sentido especfico, que a probabilidade mdia; e o probabilissimo que a probabilidade mxima. Em ordem a esta graduao das probabilidades, podem as provas dividir-se em provas de verosmil, do provvel e do probabilissimo. Ora, que rendo adoptar esta linguagem, que substncialmente errnia quando dela se usa a propsito da certeza, pode considerar-se como prova plena a da maior probabilidade, e chamar-se h por isso, sempre com a mesma linguagem, prova semi-plena, a da probabilidade mdia, e semi-plena menor a do verosmil. Esta graduao que j no seria substancialmente ilgica falando-se do provvel, ter sempre, porm, aquela indeterminao quo ns demonstramos existir na graduao do provvel; e esta indeter minao, natural nesse objecto, ser depois aumentada pela inexactido das palavras, com a adopo da nomenclatura de prova plena e semi-plena; porquanto a prova de probabilidade nunca pode ser verdadeiramente plena. De tda a forma, a probabilidade no certeza, e se falando de probabilidade se pode admitir uma graduao de prova, ela absolutamente rejeitada quando se fala de certeza.
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Relativamente s provas prpriamente de probabilidade, podem pois considerar-se graduveis, mas no deve esquecer-se que elas no podem servir de base a uma afirmao de criminalidade seno quando se apresentam como elementos de uma prova cumulativa de certeza. Segue-se daqui, que quando se fala de uma afirmao de criminalidade supem-se sempre provas, individual ou cumulativamente, de certeza; e, no existindo provas semi-plenas de certeza, segue-se tambm que sem prova plena nunca se pode, em concluso, pronunciar uma condenao. E no se creia que sejam estas questes puramente acadmicas. As meias provas. que so condenadas em nome da lgica, condena-as a histria em nome da justia. A histria diz-nos que, admitindo as fraces de certeza e as fraces da prova da certeza, tdas estas fraces um belo dia se colocaram complacentemente ao servio da imbecilidade e da ferocidade humana; e julgava-se legtimo esmagar um acusado sob o pso de fraces de prova, pela imputao de delitos que o pedantismo cruel chamou privilegiados. Triste privilgio, na verdade: o privilgio que a estultcia humana concedia barbaridade; o de punir um inocente, como se fsse um ru. Depois de terem esfarrapado a lgica, a ponto de sbressaltarem at a sombra do pobre Aristteles no outro mundo, eis o estranho epifonema a que chegaram os antigos criminalistas: in atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet judici jura transgredi. E no pensavam os pregoeiros desta mxima, que as criminalidades mais atrozes so as menos crveis, devido aos obstculos maiores que encontram, quer na repugnncia natural do homem, quer no temor da pena judicial e no da pena social, que consista na reprovao pblica. No pensavam nisto; e para se verificarem os crimes mais improvveis, julgavam bem contentar-se com as provas menores! 1
1 Mrio Pagano observa que o argumento da menor credibilidade do delito derivar da sua maior atrocidade, um sofisma, quando o delito se acha objectivamente verificado. Por esta forma de raciocinar nunca existiria a presuno da inocncia, a no ser em face de crimes objectivamente incer-
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Nem mesmo os antigos criminalistas pararam aqui: no limitaram nicamente aos delitos atrozes o triunfo da meia certeza e das meias provas. Proclamavam tambm um outro aforismo, anlogo ao primeiro: para os delitos de prova difcil, so suficientes as provas no plenas. E no atendiam, os qne afirmavam ste outro aforismo, a qne os verdadeiros delitos de prova difcil so tais, no s relativamente ao delinqente, mas tambm relativamente ao delito objectivamente considerado. Ora, a sociedade s tem o direito de punir quando o delito tenha perturbado a tranquilidade social: a pena deve assegurar aquela tranqilidade, tirando aos perversos a coragem para deliuquir, e animando, assim, os bons no gzo pacfico dos seus direitos. Mas a sociedade s se sente legitimamente perturbada na sua tranqilidade com a certeza do delito: e quando um delito, mesmo porqne de prova difcil, no se conseguiu verifar, a sociedade no tem direito de punir. A pena deve reprimir a perturbao que nasce do delito certo, atingindo o delinqente certo, e no deve, tomando em conta a perturbao fantstica que pode nascer da suposio do delito, atingir um delinqente suposto. Infligir a pena a um delinqente suposto, infligi-la a um ino-
toa. Mas isto um rro. Quando se fala da menor credibilidade do delito, derivando-a da sua maior atrocidade, j se no fala de credibilidade mnor do facto objectivo da criminalidade, qne poderia ser inelnctvelmente certo; mas fala-se da sua imputao a um cidado qne, normalmente, considerado no delinqente. A presuno de inocncia refere-se ao sujeito da imputao, e no ao facto objectivo da criminalidade, e por isso essa presuno j no inclui a incerteza do delito: mesmo que o crime seja certssimo objectivamente, o cidado dle acusado defendido pela presuno de inocncia, emquanto no fr vencido pelas provas da sua criminalidade. Ora, sob ste ponto de vista, que o verdadeiro, a presuno de inocncia tanto mais forte, e por isso tanto menos crvel a criminalidade, quanto mais atroz o delito; porquanto se o homem no comete ordinriamente crimes, no comete ordinarssimamente os crimes atrocssimos. E por isso, se da atrocidade do delito se devesse deduzir uma diferena nas provas necesrias para o imputar a um homem, dever-se iam exigir maiores provas, em vez de menores, para os crimes mais atrozes.
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A Lgica das Provas em Matrta Criminal
cente possvel; uma perturbao da conscincia social superior produzida pelo prprio delito. I Mas a lgica das barbaridades no atendia a tudo isto, e chegava at a deixar-se levar por um mpeto de clera, que tomava ares de santa, contra os que combatiam as suas mximas. Com delinqentes da peor espcie, dizia ela, como os autores dos crimes mais atrozes; com delinqentes que jogam com a impunidade, como so os autores de crimes difceis de provar, no necessrio usar de tantas cautelas: peor pala eles, que caram em semelhantes crimes. E aqui os pregoeiros de semelhantes teorias perdiam-se logo nos caminhos insidiosos do sofisma. Falavam de delinqentes da peor espcie e de delinqentes que jogam com a impunidade, e falando assim, no reparavam que tomavam como verificado aquilo cuja verificao se discutia; no reparavam que, por essa forma, estando em face de simples arguidos les os consideravam como rus, a priori, antes de qualquer apreciao. Devendo, em outros trmos, estabelecer o que seria necessrio para a verificao da criminalidade de um acusado, comeavam logo por consider-lo criminoso, perdendo-se, assim, em um impudente crculo vicioso. E cobrindo-se com semelhantes sofismas, como com um nobre manto, que a justia humana tem feito por vezes car cabeas inocentes, sem pensar, finalmente e sbretudo, que uma s condenao injusta mais fatal para a tranquilidade humana que dez absolvies no merecidas! II Continuando a determinar a natureza do convencimento judicia], vimos tambm que le deve ser natural para o juiz e no artificial; isto , no criado pelo influxo de razes estranhas verdade. Ora a naturalidade da convico leva como conseqncia imprescindvel naturalidade das provas; naturalidade das provas
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que consiste em que a sua voz deve chegar ao nimo do juiz sem ser alterada por influxo algum estranho sua natureza. Da algumas regras relativas s prvas. A) Em primeiro lugar, para que a voz das provas chegue inalterada ao nimo do juiz, necessrio que as provas se apresentem, tanto quanto possvel, de uma maneira imediata ao juiz, para que le possa examin-las directamente, e no atravs da nvoa das impresses de outras pessoas, ou atravs das expres-ses equvocas de outras coisas. A coisa ou a pessoa que servem de prova, devem, tanto quanto possvel, apresentar-se directamente perante os olhos do juiz: esta a regra da originalidade das provas. A prova no original, no sendo prpriamente uma prova, mas a prova de uma prova, fonte menos pura de certeza. O ser oral a prova no seno uma aplicao parcial da regra geral da originalidade das provas; no mais que a perfeio formal da originalidade relativamente afirmao pessoal, por isso que a manifestao natural e originria do pensamento humano a palavra articulada. E a palavra articulada a manifestao natural e originria do pensamento humano, pois que o prprio pensamento tem como forma natural a palavra, como instrumento de reflexo. E da palavra que se serve a reflexo para determinar a ideia que tem em vista; e por isso as ideias vo-se determinando como palavras pensadas. A expresso externa, originria e natural, do pensamento humano, por isso a palavra articulada. Mas o ser oral a prova, s por si, no fixa todo o conceito da originalidade da afirmao pessoal; serve simplesmente para excluir aquela espcie de inoriginalidade, que, como depois veremos, prpriameete uma originalidade menos perfeita, e que deriva das formas sucessivas de manifestao do pensamento humano; formas sucessivas que consistem, em geralr na representao da palavra articulada, e em particular, na representao por meio da escrita. A palavra articulada a representao perfeitamente original do pensamento; a palavra escrita a representao perfeitamente original da palavra articulada, mas no do pensamento: ora, o ser oral a prova
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s por si, no leva excluso, dentro de certos limites, desta expresso escrita, emquanto a expresso no perfeitamente original do pensamento. Pode por isso tambm com a prova verbal dar-se, por outro modo, a inoriginalidade da afirmao pessoal. Suponhemos que uma tstemunha, se bem que verbalmente refere simplesmente o que ouviu de uma primeira, e por isso original, tstemunha de vista, e teremos um depoimento oral e inoriginal ao mesmo tempo. Para que o preceito de ser oral a prova seja a completa aplicao do da originalidade perfeita relativamente afirmao pessoal, necessrio juntar mais alguma determinao. A originalidade perfeita da afirmao pessoal determina-se tda na prova oral da tstemunha de scincia prpria, isto , da tstemunha que teve a percepo pessoal dos factos que constituem o contedo do seu tstemunho. Mas falando de originalidades de provas em geral, e em especial da prova oral, no se enuncia de modo algum uma regra absoluta: nem sempre possvel, no encadear das provas, elas apresentarem-8e perante o juiz na sua perfeita originalidade; e por isso na enunciao da nossa regra no se afirma seno o seguinte: o desideratum da scincia 6 a originalidade perfeita das provas, e para ste fim necessrio atender aos limites da possibilidade judiciria. Infelizmente stes limites so muito estreitos, especialmente no que respeita afirmao de coisas; esta, ordinriamente, no se apresenta seno como contedo da afirmao pessoal, e por isso a prova real, original, superior que transmitida, s raras vezes se apresenta. De resto, no aqui o lugar de entrar em detalhes sbre a originalidade das provas; em outro lugar falaremos dela. Aqui era necessrio smente determinar a regra da originalidade das provas, e notar como ela e a consequente natureza verbal so uma deduo derivada da natureza do convencimento. B) Para que a voz das provas actue com a sua eficcia natural sbre o nimo do juiz, necessrio que ste no seja violentado na sua conscincia, nem mesmo por aquilo que chamamos, a propsito de convico, influxo legal.
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A lei no deve colocar-se acima da eficcia das provas, e dizer ao magistrado: a tua convico estar vinculada a estas determinadas provas. J rejeitamos as provas legais sob o ponto de vista superior e mais geral da certeza, considerada quanto ao seu sujeito; e poderemos, sem mais, passar adiante. Mas conveniente dizer aqui mais algumas palavras, para maior clareza e integridade de exposio. Combatendo a certeza e conseguintemente a prova legal, no h j quem pretenda negar lei tda a possibilidade de preceitos quanto produo das provas. Temos combatido nicamente a lei que, no se contentando com prescrever frmulas para a produo das provas, se deixa levar prvia avaliao da sua substncia, e demonstramos, segundo nos parece, com clareza de razes quo ilgica em si esta avaliao prvia da substncia das provas, e origem de rros judicirios nas suas conseqncias. A convico o resultado de uma multido de motivos que se no podem predeterminar, e funda-se sbre uma srie indefinida e impossvel de prever de pequenas circunstncias. Mesmo quando o legislador, por meio de um longo e paciente trabalho de anlise, quisesse pr de lado tdas as variedades possveis nas contingncias das provas; depois de ter feito um cdigo com milhares de artigos, encontrar-se ia necessriamente sem ter previsto tudo: teria smente, com certeza, multiplicado por milhares os vnculos postos conscincia do juiz, para a qual cada um dstes artigos poderia, em dadas circunstncias, no ser seno uma porta fechada em frente da verdade. Nem mesmo necessrio opr s provas livres o argumento do arbtrio judicial que opem os defensores das provas legais. Em primeiro lugar, as provas legais no fazem mais do que substituir o arbtrio da lei ao do juiz; e depois, ste arbtrio possvel do juiz encontra o seu correctivo naquela sociabilidade da convico, de que anteriormente falamos; sociabilidade que garantida pela fundamentao das decises, e pela publicidade do juzo, como dissemos. A primeira destas garantias, os fundamentos, torna possvel a fiscalizao da sociedade por meio de um juzo sucessivo ao proferir da deciso; a segunda, a publici7
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dade, torna possvel a fiscalizao da sociedade por meio de um juzo contemporneo da deciso. E se com tudo isto nem sempre se chega a evitar os rros, isso devido imperfeio humana e no falta de provas legais, que no faziam assim seno multiplicar os rros, tornando-os fatais, porque obrigariam a comet-los, mesmo quando reconhecidos como tais. Combatendo as provas legais, repetimos, no se quere dizer que a lei no possa emitir preceito algum em matria de provas. A lei pode, em primeiro lugar, emitir preceitos obrigatrios, taxativos, relativamente s provas que so sempre e absolutamente excludas por razes superiores s eventualidades da sua concretizao particular. No , assim, ilgico dizer a lei que no admitido como tstemunha o pai, nem quem tenha conhecimento dos factos por confidncia inerente ao seu estado, sua profisso, ou ao seu ofcio: existe um princpio superior eventualidade dos singulares e concretos depoimentos daquela espcie, existe um princpio superior que se ope sua produo. No h nisto a falta de lgica das provas legais. A lei pode tambm prescrever preceitos taxativos quanto frma das provas, preestabelecendo, para a sua produo, condies formais. Nem mesmo seria ilgico, por si mesmo, que a lei, mesmo quanto prpria eficcia substancial das provas, prescrevesse regras com valor de conselhos, regras que se no devam seguir quando as particularidades do facto individual, no susceptveis de serem previstas pela lei, a isso se opozessem. A investigao e a convenincia das regras obrigatrias sbre a forma, como das regras facultativas sbre a substncia das provas, so, por isso, objecto de investigaes da arte judiciria. No h em tudo isto a falta radical de lgica do que a organizao das provas legais. querer dar a priori, necessriamente, um dado valor s provas concretas, querer determinar a priori o vrio pso que devem ter as suspeitas inerentes s provas particulares, e o vrio influxo que estas devem ter sbre a deciso do magistrado; tudo isto, que constitui a soberba Taidade das provas legais contra que se combate.
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E se do campo da prova criminal se rejeitam as provas legais, com maioria de razes devem rejeitar-se as provas autnticas, que no so mais do que provas legais privilegiadas. Na organizao das provas legais, no se d um valor determinado s provas, se no na hiptese de elas no terem sido paralisadas e destrudas por provas em contrrio: ao contedo das provas legais sempre licito por isso contrapor outras provas. Mas ao contedo dos actos autnticos no permitido contrapor outras provas; no pode combater-se aquele contedo seno tomando o caminho longo, difcil e nem sempre possvel, da argio de falsidade. Podeis ter na mo mil provas para demonstrar que o contedo de um acto autntico no verdadeiro; e de nada isso valer, se no conseguis provar igualmente a falsidade do acto. No h quem no veja o absurdo do acto autntico, como prova em matria criminal; mas desta exportao do direito civil, e do valor determinado que a lgica lhes atribui em direito penal, ocupar-nos hemos em particular, falando da fra probatria do documento. Mas h ainda uma prova legal mais privilegiada que o prprio acto autntico: a presuno juris et de jure. Contra o contedo das provas legais em geral, pode sempre fazer-se prova; contra o contedo das provas legais privilegiadas, que so os actos autnticos, no licito provar seno por meio da arguio de falsidade; contra a presuno juris et de jure, prova indirecta e privilegiada na mais elevada potncia, no lcito provar de modo algum, sendo ela inatacvel na sua substncia de prova indirecta: precisamente a mscara do silncio sbre a face da verdade. Basta simplesmente enunciar, em crtica criminal, a natureza da presuno juris et de jure, para ser rejeitada; mas ela por vezes, importada das teorias civis, introduz-se clandestinamente na prova penal. Sob ste aspecto, ocupar-nos hemos dela em particular, a propsito de provas indirectas. Quanto ao estado da nossa legislao, no se admitem provas prpriamente legais. Mas, dissemo-lo h pouco, s vezes as provas legais condenadas genricamente, introduzem-se em especial, escondendo-se artificiosamente em disposies que no res-
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peitam s provas: muitas vezes encontra-se uma presuno juris et de jure insidiosamente anichada em um artigo hipcrita do cdigo das penas. Assim as penas especiais para alguns actos, quando proveem de pessoas que foram declaradas suspeitas, actos que, quer sejam indiferentes quer preparatrios, nunca so punveis para a generalidade dos cidados; aquelas penas especiais, dizia, ao mesmo tempo que se explicam e se justificam com a ideia de punir aqueles determinados actos, em si mesmos, como crimes mi generis, que pem a sociedade em sbressalto pela condio pessoal do autor que se qualifica de suspeito; aquelas mesmas penas, repito, por pouco que se considere a altura desproporcionada a que as elevaram alguns cdigos, deixaram transparecer claramente como que, na redaco dos respectivos artigos, possa ter tido fra sbre o nimo do legislador uma presuno juris et de jure de um crime cometido, ou ao menos de uma inteno punvel, presuno juris et de jure aceita pelo legislador, e imposta ao nimo do juiz. Antes de passar adiante, necessrio mencionar aqui um problema relativo influncia da lei sbre as provas. Ao combatrmos as provas prpriamente legais, reconhecemos como legtima a aco da lei, tanto para excluir precisamente algumas provas por princpios superiores s eventualidades da sua particular concretizao, como para prescresver as frmulas protectoras da verdade. Ora, quando a lei impe restries produo das provas, quando impe frmulas legais para a sua manifestao, qual ser a fra obrigatria da lei vigente, relativamente ao tempo e ao espao? isto , relativamente s normas da lei anterior e da lei estrangeira, sob cujo regimen teve, em hiptese, lugar o crime? Quaisquer que sejam as normas que a lei julgue impr em matria de prova, elas s podem tender garantia da correcta formao do convencimento: a convico presume-se garantida na sua legitimidade pelas normas que a lei vigente impe, ao tempo e no lugar do julgamento. sempre por isso a lei do lugar e do tempo em que se julga, que deve imperar, quanto s provas, em matria penal. Em matria penal a verdade objectiva
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que se procura, acima de tudo; e a convico da verdade no deve presumir-se garantida dos enganos, seno pela lei em vigor quando e onde se julga. Voltando ao nosso ponto de partida e concluindo, no devem impr-se vnculos convico do juiz. A eficcia da prova determinada pelas suas fras naturais e individuais: cada prova concreta deve poder provar mais ou menos, segundo as suas fras naturais, no modificveis pela lei; e no deve existir prova contra cujo contedo se no possa insurgir vlidamente uma outra prova. Tudo isto constitui o que chamarei liberdade objectiva da prova: ser a segunda regra derivada da naturalidade do convencimento. o) Mas para a naturalidade do convencimento no basta a originalidade, isto , que a prova seja percebida directamente; no basta a liberdade objectiva, isto , que a prova no tenha limitao preestabelecida de valor quanto ao objecto provado; necessrio alm disso, que se respeitem as condies genuinas da existncia, como prova, do sujeito que prova; isto , necessrio a liberdade subjectiva das provas. Esta liberdade subjectiva das provas pode ser violada, quer alterando-se materialmente a coisa que faz a prova, quer alterando-se moralmente a pessoa que faz a prova: e digo moralmente nesta segunda hiptese, no quanto natureza do meio em que se opera, que pode ser tambm material, mas quanto ao sujeito probatrio sbre que se opera, que sempre moral, supondo-se que o meio actua sbre o sujeito da afirmao pessoal; pois que o sujeito da afirmao, como revelao, consciente da pessoa, no prpriamente a pessoa fsica, mas a pessoa moral; a pessoa fsica, em rigor, no seno o instrumento de que a pessoa moral se serve para exteriorisar sua afirmao. No falaremos da primeira espcie de violao da liberdade subjectiva das provas, que consiste na alterao material da coisa que faz a prova, porque isso constitui diversos crimes, segundo os casos e no nos compete falar de crimes. Por isso, quando a alterao da coisa que faz a prova tem em vista inculpar algum, tem-se a calunia real; quando a alterao tem em vista fazer crr em um crime sem inteno de o atribuir a algum, tem-se
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a simulao do crime; quando a alterao destinada a iludir a justia, desculpando o arguido, tem-se o crime de favoritismo; e assim por diante. Quanto outra espcie de violao da liberdade subjectiva das provas, outra espcie que consiste na alterao introduzida no nimo da pessoa que afirma, no nos compete ocupar-nos dela relativamente forma criminosa que pode assumir, tanto com a ameaa como com o subrno. Compete-nos smente ocupar-nos daquela aco sbre o esprito do que afirma, que, envolvendo-se na hipcrita capa de amor pela verdade e zlo pela justia, o leva a dizer diversamente do que teria dito, e a produzir, assim, uma afirmao no conforme s condies espontneas e genunas do sen esprito. Esta forma de violao da liberdade subjectiva das provas, s pode exercer a sua influncia malfica da parte do magistrado que intrroga, que, procedendo assim, no s se furta ao Cdigo Penal, mas mais ainda, procedendo assim, encontrou por vezes legitimao nos cdigos do processo, e qusi sempre incitamento na prtica judiciria: j o compreenderam, falemos da sugesto. Para considerar exactamente esta sugesto, necessrio principiar por observar que nem tda a sugesto se apresenta como uma violao da liberdade subjectiva do tstemunho, e como um meio destinado a fazer desviar da verdade: nem tda a sugesto ilcita. Por pouca prtica que se tenha da matria judiciria, sabe-se que muitas vezes a tstemunha, no percebendo a razo do inqurito, divaga em detalhes inteis para o julgamento, desprezando os factos que interessam. Ora, em tal caso, chamar a tstemunha ao assunto til para o exame, sugerindo-lhe aquilo sbre que deve depr, no por certo prejudicar a verdade; , ao contrrio, dirigir o esprito da tstemunha revelao da verdade que se procura. Sabe-se tambm que muitas vezes a tstemunha, por uma fraqueza natural de memria, ou por perturbao, no est em condies de expr a verdade; e que, no entanto, bastaria a recordao de uma data, de uma circunstncia, de um facto, para a colocar novamente no caminho das recordaes da verdade. Ora, em tais casos, sugerir-lhe esta data,
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esta circunstncia, ste facto, j no uma violao da sua liberdade subjectiva, j no prejudicar a verdade; , ao contrrio, colocar o esprito da tstemunha em condies de prestar servio verdade. H pois uma sugesto que no contrria aos fins da justia, uma sugesto licita, que determinada pelo duplo fim do auxlio da memria e do auxlio da inteligncia da tstemunha, uma sugesto lcita que, dirigindo-se a despertar as recordaes adormecidas, ou a afastar divagaes inteis, serve para o triunfo da verdade. Mas para que a sugesto tendente a stes dois fins sirva ao triunfo da verdade, necessrio que se apresente quer com a forma realmente e substancialmente dubitativa, quer com a forma afirmativa directa e explcita. A sugesto ilcita auxilia sem mostrar auxiliar: nisto est principalmente a sua natureza insidiosa. bom que se saiba se a tstemunha fz uma afirmao por iniciativa sua e por sua lembrana espontnea, ou se por um incitamento, que a chamou ao assunto, ou lhe despertou as recordaes adormecidas; bom saber-se tudo isto, para o levar em devida conta. E para sse fim, bom, como veremos, que nas inquiries escritas as respostas da tstemunha sejam precedidas das preguntas formais do magistrado que intrroga. Isto emquanto sugesto licita. Mas ordinriamente a sugesto apresenta-se como uma violao da liberdade subjectiva da tstemunha, e por isso ilcita. A sugesto ilcita pode ser de trs espcies: violenta, fraudulenta e culposa. A sugesto violenta sugere as respostas por meio do temor, a fraudulenta por meio do engano originado pelo dolo do intrrogante, a culposa por meio do rro originado pela negligncia do intrrogante.
ro gado arrastado a responder de um dado modo porque teme: a violncia que lhe sugere a resposta, a violncia nas suas vrias formas, a comear pela tortura da idade mdia, e a acabar pela carranca feroz e pela voz grossa de alguns dos instrutores dos nossos dias. Em face da tortura, o intrrogado era acometido pelo trror do sofrimento fsico, pelo trror de uma pena corpo-
Na primeira espcie, no caso de sugesto violenta, o intr-
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ral e directa, em que incorria, no satisfazendo ao inquisidor Em presena da ameaa implcita do instrutor, o interrogado acometido pel temor de uma pena, ou de um aumento de pena, indirecta e aflitiva, que, comquanto no ofenda o corpo, produz uma dor moral, restringindo a liberdade: o acusado receia ver aumentar os rigores do crcere preventivo, anterior ao julgamento, ou do posterior ao julgamento, por no ter contentado os interrogantes; a testemunha teme a possibilidade de um processo e a possibilidade de uma pena por falso testemunho, no se submetendo aos seus desejos. Na segunda espcie de sugesto, no caso de sugesto fraudulenta, por meio de um artificioso rodeio de palavras, ou com uma artificiosa apresentao de coisas, o juiz produz no esprito do interrogado uma determinada convico, para obter da uma resposta anloga; ou ento, por meio do equvoco, arrasta-o a uma resposta, dada num sentido, e tomada e registada em outro. Nestas duas primeiras espcies de sugesto ilcita, o juiz no faz mais do que tomar o lugar dos delinqentes, a quem rouba as armas: a violncia e a fraude. Mas a pregunta sugestiva enganadora pode derivar tambm, alm do dolo, da negligncia do inquiridor: tem-se assim a terceira espcie de sugesto: a sugesto culposa. Sob o ponto de vista de quem interroga, as preguntas sugestivas dolosas podem chamar-se prpriamente insidiosas, como as preguntas culposas podem chamar-se simplesmente capciosas; mas sob o ponto de vista do interrogado as preguntas insidiosas no se distinguem das simplesmente capciosas, produzindo idntico efeito. O juiz incluindo na sua pregunta uma dada resposta, quer o faa por impercia, quer por dolo, prejudica do mesmo modo a causa da verdade: relativamente ao esprito do interrogado, a resposta sempre igualmente inspirada pelo interrogante; e a impercia dste, produz o mesmo efeito do dolo, prejudicando igualmente verdade. Ns consideramos em geral a sugesto, como violao da liberdade sugestiva do interrogado; mas a sugesto 6 contrria verdade mesmo quando pode prestar eventualmente ao inter-
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rogado armas para mentir, dando-lhe um conhecimento dos factos que podem facilitar e tornar mais verosmeis as suas mentiras. Sob ste aspecto, ainda mais perigosa a sugesto culposa. E basta quanto a sugesto. Concluindo, a terceira regra proveniente da naturalidade -da convico conseguintemente a liberdade subjectiva das provas, III Falando da convico judicial, determinamos uma outra condio natural dela na sociabilidade. Isto , a convico no deve ser a expresso de uma condio subjectiva do juiz: deve ser tal, que os factos e as provas submetidas soa apreciao, se se submetessem apreciao desinteressada de qualquer outro cidado razovel, devessem produzir tambm nste aquela certeza que produziram no juiz. isto que chamamos sociabilidade do convencimento. Mas esta sociabilidade que encontra a sua origem unificadora na razo humana, em que assenta a harmonia espiritual dos homens, esta sociabilidade resolver-se ia em uma mera aspirao de um pensador solitrio, se no tivesse uma concretizao exterior e judiciria. Para que a conformidade entre a convico do juiz e a hipottica apreciao social no se reduza a uma estril aspirao, necessrio que as provas se apresentem apreciao do juiz] de uma forma que torne possvel a apreciao contempornea do pblico. E eis a outra regra das provas: a sua publicidade. E na publicidade que assenta o preservativo e correctivo do arbtrio judicirio, mais do que mesmo no fundamento das decises, de que falamos a propsito da convico. O fundamentar, dissemos, torna possvel a fiscalizao da sociedade por meio da apreciao sucessiva ao proferir da deciso. Mas mesmo admitindo que o sistema processual d a maior notoriedade deciso do magistrado, no entanto ste juzo sucessivo, que se torna possvel pelos fundamentos, 6 uma apreciao indirecta; no
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tem como matria de observao seno as impresses e os motivos correspondentes do juiz. E sabe-se que a cultura superior e a flexibilidade do engenho de um homem, como o magistrado, habituado contnua ginstica intelectual, tornam possvel, narrando factos e provas, dar, a uns e a outros, uma natureza e um valor que no corresponde sua realidade. Os fundamentos servem principalmente para a fiscalizao por parte da magistratura superior, na hiptese de vrios graus de jurisdio. O que coloca a sociedade altura de julgar eficaz, directa e contemporneamente ao magistrado, a publicidade do julgamento. Pelas portas abertas da sala da audincia, juntamente com o pblico, entra muitas vezes a verdade e a justia. Entre aquelas mil cabeas sem nome, da multido que se espalha pelas salas da justia, entre aquelas mil cabeas, o juiz temer sempre a superioridade de um observador mais atento e de uma inteligncia mais perspicaz, pronta a observar e a julgar melhor que le no observe e julgue; entre aquelas mil cabeas sem nome o juiz temer sempre uma conscincia mais serna e lcidamente justa que a sua, pela qual le, juiz, poder por sua vez ser julgado e condenado. E le, juiz, sob a influncia salutar dste receio, pr-se h em guarda contra as suas possveis prevenes, defender-se h das suas prprias fraquezas, ser circunspecto no cumprimento dos seus deveres, e s procurar ter em pista a verdade e a justia. Isto quanto ao juiz. tstemunha, por sua vez, na solenidade pblica de uma sala de audincia, exposta observao indagadora do pblico, pensar, por um lado, que naquele pblico pode achar-se quem conhea os factos melhor que le; e temer, por outro, a reprovao social, caso no desempenhe bem a sua obrigao moral e jurdica: mais fortemente lhe falar no nimo a voz do dever e o zlo pela verdade. Quanto ao acusado, tambm para le o influxo da publicidade todo em vantagem da verdade e da justia. H no homem um sentimento misterioso e inexplicvel, que lhe faz crr que a sua conscincia no est bastante encoberta aos olhos investigadores da sociedade; e nste sentido misterioso e divino
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assenta a eficcia daquela sano social, que torna o homem hesitante no mal e firme no bem. E ste sentir misterioso e divino falar mais que nunca ao nimo daquele que alvo de uma acusao. O inocente fortalecer-se h com a presena do pblico; julgar sentir que lhe vem da multido um spro forti-ficante de simpatia. Quem sabe o que seria das suas fras de nimo, se se achasse s na presena do seu juiz ? Ao culpado, ao contrrio, s lhe parecer poder esperar da multido um spro de reprovao. Quer inocente, quer culpado, a publicidade do julgamento e das provas no servir conseguintemente, seno para o triunfo da verdade. No h seno a injustia que tenha necessidade da couraa temvel do segrdo; a justia, ao contrrio, tranqila e segura, no tem razo de temer o olhar de pessoa alguma: deita por terra todos os escudos e todos os vus, e mostra-se no seu olmpico esplendor coram populo. No deve esquecer-se que o benefcio social da justia intrnseca seria perdido, se ela extrin-secamente no se mostrasse qual , serna e inexorvel. Para que pois a justia, alm de o ser, aparea como tal, necessrio abrir as portas ao pblico; ste aprender a respeit-la. At aqui examinamos as regras respeitantes prova derivada da natureza do convencimento. E procedendo assim, no atendemos seno influncia, sbre a natureza das provas, de um dos trmos daquela relao em que assenta a essncia da prpria prova: a influncia do trmo subjectivo. Passemos agora a examinar a influncia do outro trmo que assenta na verdade objectiva. IV Qual a verdade que se procura em matria penal ? , j o dissemos, a verdade objectiva, por isso que essa nicamente, que entrando, por meio da prova, em relao com o esprito do julgador, pode gerar legitimamente, nle, a convico racional da criminalidade. Ao chamarmos objectiva esta verdade,
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A Lgica das Provas em matria Criminal
j com isso determinamos a sua natureza: no se trata de uma verdade formal, qual a que resulta do estado das provas, quer sejam suficientes, quer insuficientes, mas de uma verdade substancial, extra subjectiva, a cuja verificao se chega por meio de provas suficientes. Para ns que puzemos de lado, na primeira parte dste livro, a confuso que os crticos fazem frequentemente entre a certeza e probabilidade, para ns que partimos da premissa de que se no pode condenar emquanto se no est certo da criminalidade, para ns, em matria criminal, no possvel o equvoco: quando se fala de verdade do delito, trata-se sempre daquela verdade que se apresenta ao esprito como uma reali dade certa e indubitvel, no da que se apresenta como prov vel, mesmo que seja cora a mxima probabilidade, e por isso como susceptvel de dvida. Da natureza da verdade, que necessria em matria penal para se poder proferir uma condenao, derivam outras regras respeitantes natureza das provas. A) Em primeiro lugar, se a verdade formal no basta para servir de base a uma condenao penal, mas necessrio a ver dade substancia], necessrio sempre portanto em matria penal procurar as melhores provas, porque so as que melhor podem fazer chegar conquista da verdade substancial: necessrio no nos contentarmos com as provas que nos fornecem, se no quando elas so as melhores que possam obter-se concretamente, e quando a lgica das coisas no leva a crr que devam existir melhores provas ainda. E esta uma regra fecundssima de aplicaes em crtica criminal; e no seguimento do nosso trabalho poderemos apreciar melhor a sua importncia, a propsito de alguma questo probatria. Dste princpio, segundo o qual a prova, produzida para nela se apoiar a convico, deve ser a melhor que possa haver em concreto, resulta a conseqncia de que necessrio no nos contentarmos com as provas inorigmais, quando possamos obter as originais; no deve recorrer-se s tstemunhas de ouvir dizer,. quando se pode obter a declarao original das tstemunhas do
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scincia prpria: necessrio exigir as provas subjectivamente melhores. Do mesmo princpio deriva a conseqncia de que necessrio no nos contentarmos com provas indirectas quando possvel obter provas directas; necessrio no nos contentarmos com os depoimentos de quem viu o acusado a fugir com um punhal na mo, quando h quem se achava presente ao consu-marse o crime, e pode depr a respeito dele: devem exigir-se as provas objectivamente melhores. Sempre devido ao mesmo princpio necessrio no nos contentarmos com as formas de prova menos perfeitas, quando podem obter-se formas mais perfeitas; necessrio no nos contentarmos com o depoimento escrito, quando pode lgicamente obter-se a prova oral: devem exigir-se as provas formalmente melhores. ste princpio, de que o convencimento deve apoiar-se nas melhores provas que podem obter-se, , repetimo-lo, de uma grandssima importncia e de uma multplice aplicao. E a enunciao dste princpio tanto mais importante, se se considerar que nenhum tratadista, que eu saiba, procurou coloc-lo em relvo; e se se considerar tambm que a prtica judiciria o desprezar freqentemente. Quantas sentenas h que por desprso de provas so uma violao flagrante desta regra de crtica judiciria! B) Pela prpria natureza da verdade ocorrente em matria criminal, no bastando a probabilidade, mas sendo necessria a certeza para poder infligir-se a condenao, segue-se que no lcito deduzir convico alguma de criminalidade do estado das provas, se elas no so suficientes para reflectir no esprito a verdade substancial. No isto o que sucede em matria civil onde se vai em busca daquela verdade formal que deriva do estado das provas, sejam ou no suficientes. Deriva de tudo isto que em matria de prova necessrio ser mais exigente em matria penal que em matria civil; e que por isso o campo das provas penais mais restrito que o das provas civis. Mas porque que, emquanto em matria criminal se pro-
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cura a verdade substancial, em matria civil nos contentamos com a simples verdade formal ? E pela diversa natureza doe direitos em questo. bom v-lo com ura pouco de anlise: 1. Em matria civil entrara em questo direitos alienveis; conseguintemente, lgico, em geral, admitir renncias de direitos e aceitao de obrigaes, tda a vez que no vo de encontro aos princpios, sempre superiores, da ordem pblica. Em matria penal, ao contrrio, trata-se de direitos inalienveis. Explica-se por isso em matria civil a admisso de transaces, de juramentos decisrios, e de perenes de prova; explica se por isso em matria civil a inexorabilidade da contumcia e do silncio da parte: coisas que tdas elas seriam o triunfo do absurdo em matria penal. 2. Pela mesma alienabilidade dos direitos em questo em matria civil, segue-se que quando as partes se apresentam em juzo, cada uma se sujeita a ver aceita ou rejeitada a prpria alegao. Na apresentao de uma falsa alegao civil, inclui-se uma renncia especial: o que produz uma alegao que no verdadeira, mostra ter renunciado alegao verdadeira que eventualmente lhe pudesse respeitar. O juiz, pois, nada mais tem a fazer do que pronunciar-se entre as duas alegaes opostas de facto. E ainda que o juiz se convencesse de que nem uma nem outra corresponde verdade objectiva, mesmo quando a parte a ela tenha implicitamente renunciado, deve le contudo pronunciar-se necessriamente pela alegao que lhe parea menos infundada, se bem que no corresponda verdade objectiva. Em matria penal, ao contrrio, mesmo que a acusao se apresente maia bem fundada por um lado, e que do outro se apresente manifestamente falso o mtodo de defesa adoptado pelo argido, , porm, sempre verdade objectiva da criminalidade dste, que se deve atender; e por isso se no se obtm essa verdade, embora resulte ser falsa a afirmao da defesa do arguido, e se torna mais fundada a acusao, ser sempre necessrio absolver. 3. Os direitos privados no podem ficar em suspenso entre os contendores, sem que se perturbe tda a tranqilidade na
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convivncia social. 0 magistrado civil obrigado por isso a atribuir os direitos a um dos contendores. Mas devido prpria natureza dos direitos privados, no pode pronunciar-se a favor de uma das partes, sem se pronunciar contra a outra, por isso, qualquer que seja a convico a que se chegou per allegata et probata, necessrio condenar uma parte para dar o direito outra, e emitir assim uma sentena qualquer. A necessidade pois de se pronunciar, resolvendo-se na necessidade de condenar algum pronunciando-se, obriga na condenao civil a con-tentar-se com uma certeza fictcia, correspondente a uma verdade mais convencional, que real. Em matria penal, porm, comquanto em face do argido steja a sociedade como contendente, a deciso a favor do acusado no contra a sociedade; ao contrrio em seu favor, pois que de intersse social que no se condene seno o delinqente indubitvelmente verificado tal. O juiz no por isso colocado na alternativa de condenar algum para absolver o acusado, ou de condenar o acusado para salvar os direitos de outrem; e aquir no levamos em conta os intersses civis do que se diz ofendido, porquanto stes intersses so acessrios no julgamento penal, e le poderia ainda faz-los valer no juzo civil, quando se lhe feche o caminho no prprio juzo penal. No julgamento penal, pois, deve pronunciar-se sempre a absolvio emquanto se no alcana a certeza substancial da criminalidade; smente nste caso que a sentena a favor do acusado seria em prejuzo da sociedade. 4. Em matria civil, trata-se de direitos particulares e determinados que entram em questo: cada um pode, por isso, prevenir-se contra as agresses possveis aos prprios direitos. Quem no se previne com provas, um descuidado, e peor para le: jus civile vigilantibus scriptum est. No se tendo munido de provas a verdade real do prprio direito, fica-se por isso obri-gado a ver triunfar a verdade formal contrria, resultante das provas produzidas. Em matria penal, ao contrrio, em primeiro lugar a inocncia um facto negativo e indeterminado, que no pode rodear-se
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de provas contnuas; e por isso, mesmo que existisse o mximo descuido em provar a prpria inocncia, o acusado inocente deve ser sempre absolvido, porquanto a absolvio do inocente de primria ordem pblica. No pode existir condenao penal pelo descuido que houver nas provas da inocncia: sempre e sempre, a condenao penal no pode atingir seno a criminalidade verificada como verdade real. E basta quanto diferena entre o sistema probatrio penal e o civil. Eis aqui, pois, mais dois cnones probatrios, derivados da considerao da verdade substancial, como fim objectivo da prova em matria criminal. Conseguintemente, recapitulando, tanto para a considerao do trmo subjectivo como do trmo objectivo daquela relao em que assenta a essncia das provas, existem as seguintes regras gerais de crtica judiciria: 1. Ingradnabilidade das provas da certeza. 2. Originalidade e produo oral da prova. 3. Liberdade objectiva das provas. 4. Liberdade subjectiva das provas. 5. Publicidade. 6. Produo da melhor prova. 7. Em matria penal, as provas devem ser tais que revelem a verdade substancial, no bastando a verdade formal como em matria civil. As primeiras cinco regras derivam da considerao do con vencimento, isto , do trmo subjectivo da relao em que assenta a eficcia das provas; as duas ltimas, da considerao da ver dade, isto , do trmo objectivo da relao probatria. E da considerao do mesmo trmo objectivo, deriva tambm uma observao importante para a metodologia da lgica judiciria. Deriva da que, quanto essncia das provas, no tem importncia a diferena dos sistemas processuais: em qualquer sistema, seja acusatrio, inquisitrio ou mixto, sempre verdade substancial que deve atender-se. No compete por isso ocupar-nos das variedades processuais: a lgica criminal ter sempre
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os mesmos e imutveis preceitos, 6 arte criminal que compete moitas vezes variar os seus. Mas necessrio no entanto observar tambm que, se debaixo do ponto de vista da razo indiferente essncia das provas o sistema processual, porquanto todos os sistemas processuais, considerados nos seus princpios lgicos fundamentais, devem tender para a verdade substancial, contudo, sob o ponto de vista 8o facto, os diversos sistemas processuais, considerados nos seus princpios prticos e fundamentais, determinadores da sua natureza especfica, do uma orientao diversa investigao da verdade. O ponto de partida para chegar verdade sempre a imparcia lidade da investigao, por um lado, e a igualmente livre pro duo das provas, por outro, tanto por parte da defesa como da acusao. Mas esta imparcialidade da investigao, e esta livre produo das provas, no so igualmente garantidas pelos diversos sistemas. O sistema acusatrio que, tendo por origem histrica a luta judiciria do particular contra o particular, inspira-se na paridade dos direitos entre acusador e acusado, mais conforme investigao imparcial da verdade. O sistema inquisitrio que, tendo por origem histrica a luta judiciria do Estado ou da autoridade teocrtica contra o particular, inspira-se, ao contrrio, na superioridade da acusao sbre a defesa, pouco escrupuloso quanto investigao da verdade favorvel ao acusado. O sistema minto, que tem um primeiro perodo inquisitrio e um segundo acusatrio, apresenta-se na primeira fase pouco propcio ao triunfo da verdade favorvel ao acusado, ao passo que na segunda apre senta-se, ao contrrio, igualmente propcio, em geral, ao triunfo da verdade objectiva, quer desfavorvel quer favorvel ao acusado. O sistema mixto o sistema processual que prevalece; e ste sistema, se bem que comece por uma fase inquisitria para acabar por uma acusatria, deve sempre e de todo o modo, necessrio no o esquecer, inspirar-se na investigao imparcial da verdade, tanto na primeira como na segunda fase, se quere. ser digno de povos civilizados, atendendo verdade substancial, que o desideratum lgico do julgamento criminal.
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necessrio, finalmente, observar que as regras probatrias precedentemente expostas se referem, em geral e principalmente, s provas emquanto so apresentadas no julgamento pblico, porquanto sbre o estado das provas nos debates pblicos que deve basear-se a convico judicial da criminalidade, para poder legitimamente infligir a condenao. Mas as provas teem tambm a sua produo em um estdio processual diverso do dos debates pblicos, como seria no estdio inquisitrio, que inicia o sistema que se denomina mixto. Ora, num tal estdio, as regras probatrias expostas por ns teem tambm o seu valor quando se tem em vista preparar as provas para o julgamento pblico, aproximando-se o mais possvel da certeza: por isso, sob ste aspecto, mesmo nste estdio, procuram-se de preferncia as provas originais, e em geral, as melhores provas; tambm nste estdio, as provas devem ser apreciadas segundo o que valem naturalmente; tambm nste estdio, se deve respeitar a sua liberdade subjectiva; tambm nste estdio, se ter em vista sbretudo a descoberta da verdade objectiva em geral. Emquanto, pois, as provas se produzem no perodo preparatrio em servio da instruo, a aplicao das regras probatrias revela-se em duas limitaes: na natureza particular dste perodo, e no fim a que le se dirige. Sob o ponto de vista da natureza particular do perodo instrutrio, necessrio observar que a arte criminal pode aconselhar frmulas incompatveis com algumas das regras probatrias, como o caso do segrdo instrutrio, que se ope publicidade das provas. Sob o ponto de vista do fim a que se dirige o perodo instrutrio, necessrio no esquecer que a instruo no atende & certeza da criminalidade, bastando-lhe a simples probabilidade para legitimamente mandar seguir nojulgamento. Para o estdio judicial que tem necessidade de certeza, as regras so absolutas; para aquele para que basta a simples probabilidade, as regras subordiuam-se ao sistema processual, tendo no entanto sempre em vista o favor da verdade e da justia, em que deve tambm inspirar-se a arte criminal para aconselhar esta ou aquela concretizao de um sistema processual.
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CAPTULO II Classificao fundamental das provas deduzida da sua natureza

O esprito humano, se, colocado em face de uma ideia geral, pode alcanar com um golpe de vista as suas linhas gerais, direi assim, constitutivas da sua estrutura genrica, no consegue com igual facilidade perceber as linhas diferenciais, constitutivas das espcies contidas naquela ideia. necessrio que sntese inicial suceda a anlise, para que a luz da ideia geral se derrame sbre as espcies. a analise que, concentrando sucessivamente o lume da inteligncia sbre cada uma daquelas partes de que se compe um todo intelectual, faz com que cada uma destas partes se torne transparente ao esprito; e por isso, da clara e determinada viso das partes tomadas singularmente, passa-se em seguida sua viso complexa, harmnicamente clara e determinada, naquela luz meridiana da inteli-gncia meditativa, que a sntese final. No sendo a scincia mais que um sistema harmnico de conhecimentos claros e determinados, e no vindo a clareza e a determinao seno da anlise, segue-se que esta a grande e paciente operria da scincia. Chamemo-la, pois, a trabalho. Comecemos pela classificao das provas, para podermos estudar cada uma das suas classes. Mas qual o critrio com que devemos proceder a esta diviso das provas? Lembra-me aqui uma criana minha conhecida, que querendo tomar conhecimentos mais completos relativamente sua boneca, aplicou-lhe uma forte martelada reduzindo-a a fragmentos; era ste tambm um mtodo analtico; mas infelizmente as partes no mais foram reconhecveis, e o todo no mais pde ser reconstruvel. Pois bem, senhores, escritores h, capazes destas anlises "infantis tambm na scincia; h esctitores,
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que, em seguida a terem despedaado, com grande espanto, um objecto ideal, apresentam ao pobre leitor os restos das insignificantes particularidades que da extraram; e julgam, procedendo assim, ter feito anlise scientfica. No com critrios acessrios e acidentais que pode proceder-se classificao na scincia; se assim que se procede, no b a esperar clareza alguma e ordem nas ideias; se se pro-cede assim, em vez de se chegar, com uma viso lcida das partes, harmnica e clara viso do todo, chega-se, por meio do indeterminado e arbitrrio esmiuamento das partes, confuso tenebrosa do todo. Procedendo-se por ste modo, no basta ter classificado em dez, vinte, e cem, um dado objecto ideal'; os aspectos acessrios de cada objecto so indefinidamente multplices, e poder-se h continuar a juntar outras dez, outras vinte, outras cem classes, sem nunca ter esgotado as sries possveis das classificaes. Que ste estudo dos aspectos mesmo acessrios de uma ideia possa fazer-se como preparao interior do escritor relativamente organizao scientfica, compreende-se; que dste estudo dos acessrios tambm se queira fazer participar o leitor, mantendo-se-lhe porm sempre a sua qualidade de acessrios, tambm se compreende. Mas que stes acessrios se faam passar por principais, colocando-os no topo das classificaes, um rro imperdovel, que torna impossvel tda a organizao scientfica. E nesta falta caram alguns escritores de crtica criminal, multiplicando classificaes no essenciais; classificaes no tomadas a srio pelos prprios autores, pois que no passaram em seguida a organizar o seu estudo sbre elas, mas sbre uma classificao aceita, pelo consenso geral dos escritores, como critrio indiscutvel e metdico do estudo das provas. O leitor j conhece qual o mtodo de classificao geralmente aceito pelos escritores, com variantes no fundamentais: costumam dividir-se as provas em indcios, prova tstemunhal, confisso e documento, tomando o documento no seu sentido lato de tda a coisa material que funcione como prova; muitos por isso reduzem o largo sentido h pouco mencionado de
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documento, referindo ste, em sentido restrito, prova escrita, e indicando qualquer outra materialidade probatria com uma denominao ulterior como a de prova real ou de inspeco judicial. Mas, importante notar isto, todos, na classificao e no consequente tratado das provas, costumam colocar o indicio, ou prova indirecta se assim se quere dizer, a par do depoimento, da confisso e do documento, no colocando em primeiro lugar nem mesmo a prova directa. Devemos seguir o mesmo caminho? Em verdade, confesso no saber explicar como que um tal mtodo de classificao tenha podido ser aceito at por prprios intelectuais. Quem h que no veja que o depoimento, a confisso, o documento so especialidades da prova relativamente jorma. ao passo que o indcio uma especialidade da prova relativamente substncia? O testemunho, a confisso, o documento podem ter por contedo um indicio como uma prova directa; o indcio um dos contedos possveis das trs espcies precedentes. Que espcie de lgica scientfica esta, que toma para base de uma classificao fundamental um critrio Jormal, caindo ao mesmo tempo em um critrio parcial substancial? No com uma classificao essencialmente heterognea e incompleta como esta, que pode esperar-se uma organizao scientfica. O que se diria de um naturalista, que depois de ter dividido a humanidade na espcie caucsica, na negra, na monglica e na americana, viesse a lume com uma quinta espcie, a masculina? Risum teneatis amici ? Masdizer-se-lhe-ia, se houvesse vontade de lhe dizer alguma coisa,tanto entre os caucsicos como entre os negros, os monglicos, os americanos, existem machos e fmeas! Vs tomais, dizer-se-lhe-ia, como espcie particular o que uma possibilidade comum a tdas as espcies precedentes: vs comeais por estabelecer as vossas classes com um critrio formal, e em seguida apresentais uma classe deduzida de um critrio sexual parcial; critrio sexual, que substancial ao organismo fsico: a vossa espcie masculina um despropsito que no tem por onde se lhe pegue. Pois bem, o despropsito do naturalista classificador seria
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nem mais nem menos do que um despropsito anlogo ao do escritor da crtica criminal. Tda a classificao que, sem fazer uma classe especial da prova directa, coloca o indcio como uma espcie probatria a par do tstemunho, da confisso e do documento, uma classificao absolutamente heterognea e incompleta, e no pode produzir seno confuso. No podemos por isso absolutamente aderir a um tal mtodo de classificao. Antes de passarmos a classificar a prova, julgamos oportuno repetir uma observao j feita noutro lugar. A prova pode considerar-se relativamente ao efeito que produz sbre o esprito; e sob ste aspecto resolve-se na certeza e na probabilidade, de que no nos compete aqui tratar. A prova pode, pois, considerar-se emquanto sua natureza e sua produo; e sob ste aspecto que aqui a consideramos, e teremos de classificar. Ora, para procedermos por nossa vez classificao da prova, considerando-a como considerada, emquanto sua natureza e sua produo, lanaremos mo de trs critrios essenciais e homogneos em si mesmos. Parece-nos que so apenas trs aspectos prpriamente essenciais prova: a prova pode considerar-se emquanto ao seu contedo, ou emquanto ao sujeito de que dimana, ou emquanto forma como se apresenta. Considerando a prova emquanto ao objecto, ou contedo, se assim se quiser dizer, todos vem que a prova pode respeitar tanto coisa que se quere verificar, como a uma coisa diversa de que se deduz a primeira; e quanto ao julgamento penal em particular, pode respeitar ao delito ou a uma coisa diversa do delito, de que por meio do trabalho racional do esprito do juiz se deduz o delito. A prova divide-se portanto, emquanto ao objecto, em duas classes: 1. Prova directa; 2. prova indirecta. Considerando a prova emquanto ao sujeito de que dimana, todos vem que no pode haver dois sujeitos possveis: como produzindo a prova, pode apresentar-se uma pessoa ou uma coisa perante a conscincia de que tem de verificar, que em matria penal o juiz que julga plenamente, com faculdade de absolver
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e de condenar, ou, em outros trmos, o jri dos debates. Quanto ao sujeito, a prova divide-se, portanto, tambm em duas classes: 1. Prova pessoal, ou afirmao de pessoas; 2. prova real, ou afirmao de coisas. Considerando a prova quanto Jorma, v-se em primeiro lugar que a afirmao pessoal pode assumir perante quem tem de a verificar, que em matria penal o juiz dos debates, a forma transitria e inseparvel da pessoa, da prova oral, ou uma forma permanente, que se destaca da pessoa, e que se reduz principalmente forma escrita. A afirmao derivada de coisa, portanto, quer se apresente como contedo de uma das formas da afirmao pessoal, e nste caso no d lugar a classe especial quanto forma; quer se apresente na sua forma original e material sob os olhos do juiz dos debates, e ento d lugar a uma classe especial. prova, por isso, emquanto forma, falando genricamente, divide-se em trs classes: 1. A prova tstemunhal, que em geral a afirmao pessoal na forma real ou possvel, como explicaremos, da prova real. A prova tstemunhal, emquanto provm de tstemunhas que interveem in facto, e tem por matria coisas perceptveis pela generalidade dos homens, chama-se prova tstemunhal comum; quando, ao contrrio, provm de tstemunhas escolhidas post factum, e tem por matria coisas perceptveis s a quem tem uma percia especial, chama-se prova tstemunhal pericial. O tstemunho comum compreende portanto o de terceiro, o do acusado e o do ofendido. Conseguintemente a prova por peritos, o depoimento de terceiro, o depoimento do acusado e o do ofendido, no so mais que outras tantas subespcies desta classe que denominamos prova tstemunhal. 2. A prova documental, que a afirmao pessoal na forma de escrito, ou de outras materialidades permanentes, quando essa afirmao no pode ser reproduzida oralmente, como precisaremos em tempo e lugar prprio.
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3. A prova material, que a afirmao de uma coisa na materialidade das suas formas directamente perceptveis. Em concluso, recapitulando, a prova pode considerar-se sob trs aspectos igualmente essenciais: quanto ao objecto, quanto ao sujeito, e quanto forma. Quanto ao objecto a prova divide-se em prova directa e indirecta; quanto ao sujeito, em prova pessoal e real; quanto forma em prova tstemunhal, documental e material. E eis o programa do nosso estudo. Procederemos desenvolvendo distintamente, em primeiro lugar a classificao relativa ao objecto; depois, a relativa ao sujeito; e finalmente, a relativa forma da prova. E orientados por ste trplice critrio, julgamos assim desenvolver racional e ordenadamente tda a matria probatria criminal. Mas antes de passar adiante, necessrio fazer aqui uma observao de ordem geral, importante, segundo nos parece, no s para classificar as provas em abstracto, mas mais ainda principalmente para determinar a classe a que pertence cada prova em concreto. Falando da classificao emquanto ao objecto, determinamos no delito o objecto da prova em matria criminal. Falando da classificao quanto ao sujeito e quanto forma, consideramos tanto o sujeito como a forma sempre relativamente conscincia do juiz dos debates. Pois bem, chamamos a ateno do leitor para estas nossas determinaes, porque nos parecem de grandssima importncia em crtica criminal. E importantssimo no esquecer que os dois pontos de vista, os dois plos para no perder a orientao em matria de provas, so precisamente, de um lado, a coisa que necessrio verificar, que em matria criminal o delito, do outro o espirito que a deve verificar, que em matria judiciria sempre o esprito do juiz dos debates, no julgamento pblico. E digo, no julgamento pblico, por quanto, segundo o princpio da sociabilidade do convencimento, em matria penal, a par da conscincia do juiz, que julgou plenamente, existe tambm a conscincia social que deve formar a sua convico; e isto verifica-se por meio da publicidade do julgamento. No fazemos por isso mais do que referir
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a prova a esta dupla conscincia, quando, referiu do-a ao juiz dos debates, ajuntamos: no julgamento pblico. O primeiro critrio, o das coisas a verificar, serve para determinar a prova sob o ponto de vista do seu contedo; o segundo critrio, o do esprito que deve verific-las, serve para a determinar sob o ponto de-vista do sujeito e da forma. No se tendo firmes stes dois pontos de vista ao raciocinar sbre a natureza e valor das provas, nunca se obtero ideias precisas e scientficas: atribuir-se h, a cada momento, natureza e valor diverso a cada prova, segundo ela se refira a contedo diverso e a diversa conscincia, e cair-se h por isso num contnuo e indeterminado vaguear da mente de um conceito para outro, fazendo assim perder ao leitor tda a f scientfica. grande importncia dos pontos fixos acima mencionados aparece fcilmente. Se se no tem sempre em vista o delito, como objecto da prova em matria criminal, como que se pode chamar com segurana e imutvelmente directa ou indirecta uma dada prova ? O que prova indirecta relativamente a um delito, prova directa relativamente s circunstncias imediatamente provadas. Oonseguintemente, indeterminao do conceito sbre prova directa e indirecta; pois que tdas as provas so directas relativamente ao que imediatamente provado; e so tdas indirectas relativamente ao no imediatamente provado; oonseguintemente, confuso geral das provas, quanto ao objecto. Se o sujeito de que dimana a prova no fr considerado sempre relativamente conscincia do juiz dos debates, nunca encontraremos coisa alguma estvel na classificao das provas quanto ao sujeito: o que deriva da prova pessoal, emquanto conscincia do juiz, deriva de provas reais relativamente conscincia do prprio afirmante, que vem referir em juzo a sua percepo das coisas: conseguintemente, confuso das provas, emquanto ao sujeito. Quanto prpria forma, se a no considerarmos sempre relativamente conscincia do juiz dos debates, encontrar-nos
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hemos tambm aqui obrigados a designar ora uma classe formal, ora uma outra, mesma prova: o que documento, segundo os nossos critrios, relativamente ao juiz do debate, o que documento emquanto se apresenta em juzo como afirmao escrita, que j no pode reproduzr-se oralmente, devido morte daquele cujo depoimento recolhido pelo juiz instrutor representa, ver dadeiro tstemunho oral para ste ltimo, perante quem a tste munha deps oralmente: confuso, por isso, das provas emquanto forma. Dste modo uma confuso geral e bablica apodera-se da crtica criminal, e no h j scincia possvel. As reflexes precedentes referem-se determinao da natureza das provas. Mas convm aqui fazer uma outra reflexo de ordem geral, relativamente determinao do valor das provas. Tendo tda a prova um sujeito que a coisa ou a pessoa afirmante, e uma forma que aquela porque a afirmao se realiza, segue-se que uma prova em concreto no pode conduzir legitimamente certeza, no tendo sido avaliada particularmente sob ste trplice aspecto. por isso necessrio observar que o sujeito conserva-se distinto da forma na afirmao pessoal, porquanto nas provas pessoais, a pessoa que atesta sempre diversa da sua afirmao formal; e por isso para as provas pessoais, como o tstemunho e o documento, necessrio proceder com critrios distintos avaliao subjectiva e avaliao formal. Mas na afirmao de coisas, ao contrrio, o sujeito e a forma confundem-se, porquanto a coisa no se individualiza seno naquela mesma forma material com que aparece; e por isso procede-se avaliao subjectiva e formal das provas materiais cora critrios comuns. Concluindo, urgente notar, sob um ponto de vista geral, que no pode apreciar-se concretamente uma prova seno avaliando a sua credibilidade subjectiva e formal, e a sua concluso objectiva: smente em conseqncia desta dupla avaliao (que se torna trplice nas provas pessoais, que teem o sujeito distinto da forma), pode chegar-se a determinar em concreto o valor de uma dada prova.
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CAPITULO III Classificao acessria das provas derivada dos seus fins especiais A finalidade suprema e substancial da prova a verificao da verdade; e qualquer que possa ser a espcie da verdade que se quere verificar, ela s actua como finalidade sbre a natureza substancial da prova pelo seu lado genrico de verdade, e no pelo seu lado especfico, consistente nesta ou naquela verdade determinada: qualquer que seja a verdade a verificar, a prova, como tal, no a reflectir no esprito, seno como verdade e emquanto verdade; seja qual fr, por outros trmos, a natureza da verdade especfica a que a prova se refere, a natureza da prova conserva-se sempre a mesma. No seria por isso lgico estabelecer uma classificao fundamental e metdica das provas, deduzindo-a da diversa natureza das verdades que se querem verificar por meio delas. , porm, necessrio observar que, de facto, no juzo penal, perante as provas destinadas a estabelecer a certeza da criminulidade, desenvolvem-se as provas destinadas a combat-la, estabelecendo a crena na inocncia; e falo de certeza no primeiro caso e de crena no segundo, porquanto a acusao no tem nada de provado se no conseguiu estabelecer a certeza da criminalidade, ao passo que a defesa tem tudo provado se conseguiu abalar aquela certeza, estabelecendo a simples e racional credibilidade, por mnima que seja, da inocncia. Por isso, emquanto, conforme costuma fazer-se geralmente, em crtica criminal podem as provas ser consideradas nicamente sob o ponto de vista principal da capacidade ou da incapacidade que teem de gerar a certeza da criminalidade, como a afirmao dessa certeza que conduz legitimamente condenao, tambm por isso a negao de uma tal certeza que conduz legitimamente absolvio; atendendo porm a que no
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debate judicirio se produzem de facto categorias distintas de prova, determinadas por fins especiais das partes na causa, bom distinguir tambm as provas nste ponto de vista ulterior, dos fins diversos a que tendem no julgamento penal. Sob ste aspecto, tendo em conta os dois fins principais e opostos a que visam as provas em matria criminal, elas podem distinguir-se genricamente em provas da criminalidade e provas da inocncia. E com isso, ter-se-ia tudo dito, se aos fins da defesa fsse preciso estabelecer a certeza da inocncia, como aos fins da acusao convm estabelecer a certeza da criminalidade. Mas, repetimo-lo, aos fins da defesa no precisa a certeza; basta-lhe estabelecer a simples crena da inocncia; basta-lhe, noutros trmos, provar que a inocncia razoavelmente crvel, seja mesmo em um grau mnimo, destruindo assim a certeza contrria da criminalidade. E, por isso, tambm no intil considerar um pouco esta distino das provas, derivada dos fins especiais que teem no debate judicirio, porquanto essa distino determina por modo diverso as obrigaes do que quere provar, e que produz a prova no juzo criminal. s obrigaes de quem quere provar a inocncia so muito mais restritas que as obrigaes de quem quere provar a criminalidade. Antes de entrar no estudo desta distino, deduzida dos fins especiais das provas, necessrio, por isso, observar que ela sempre considerada como acessria e subordinada s distines fundamentais que deduzimos da natureza das provas; e por isso no pode alterar em nada o programa do nosso estudo, que continua a ter como sua base imutvel as distines precedentes que derivamos da natureza das provas: quer tenda a estabelecer a criminalidade ou a inocncia, a prova nunca poder ser seno directa ou indirecta emquanto ao objecto, pessoal ou real emquanto ao sujeito, tstemunhal ou material emquanto forma. Psto isto, consideremos as provas emquanto se distinguem pelos seus fins especiais. Dissemos j, que as provas visam, em geral, como fim superior, no juzo penal a provar a criminalidade ou a inocncia; pro-
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curemos agora examinar um pouco mais determinadamente esta distino das provas derivada de seus fins; procuremos chegar por meio da anlise a essa distino, afim de precisar e justificar a sua noo. Quais so, em primeiro lugar, os fins que podem distinguir as provas de um modo determinado? Como tda a aco humana, tambm a produo de uma prova pode ser destinada a fins diversos: no s a um fim imediato, mas a multplices fins mediatos, mais ou menos prximos, mais ou menos remotos. Pode at produzir-se uma prova para um fim estranho ao debate judicirio em que produzida: um acusado pode confessar-se ru de um pequeno delito que lhe imputado, de um pequeno delito sucedido onde le no se achava presente, para procurar assim com a sentena condenatria um alibi, que o ponha a salvo da pena em que incorreu por um grave crime cometido em outra parte; um acusado pode confessar-se ru do estupro que lhe imputado, para procurar uma condenao, que lhe faa vencer a questo que lhe intentou sua mulher com o fim de nulidade do matrimnio, por impotncia. Quando pois se quere, sob o ponto de vista do fim, distinguir as provas sob um determinado modo, necessrio principiar pela determinao do fim de que se quere falar. Ora, rejeitando a indefinida multiplicidade dos possveis fins mediatos, cada um entende que o critrio determinado e determinante da distino s pode ser o fim imediato das provas. Sob ste ponto de vista, as provas criminais podem distinguir-se particularmente em quatro classes. As provas, como tais, podem em primeiro lugar referir-se, como fim imediato, criminalidade principal, ou a uma criminalidade acessria, que se resolve em um aumento de criminalidade: e tanto em um como noutro caso so sempre provas absoluta ou relativamente incriminatrias. As provas podem, ao contrrio, como fim imediato, referir-se tanto inocncia, como a uma diminuio de criminalidade: tambm aqui, tanto num caso como noutro, existem sempre provas absoluta ou relativamente dirimentes. As provas podem tambm ter por fim 'imediato, no juzo
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penal, no a criminalidade, nem a inocncia, mas a credibilidade de uma prova da criminalidade ou da inocncia. E nste caso a prova produzida com o fim de fortificar a credibilidade de outra prova, prova corroboradora; a produzida no intuito de enfraquecer a sua credibilidade, prova infirmativa. E a propsito desta classe especial de provas das provas, que se concretiza nas duas categorias das provas corroboradoras e infirmativas, necessrio um esclarecimento que se resolve em uma determinao maior. Uma prova pode acreditar ou desacreditar outra, tanto referindo-se ao lado subjectivo da outra (e aqui, falando do lado subjectivo em geral, compreendo tambm o lado formal), mostrando a sua perfeio ou defeito, quanto referindo-se ao lado substancial, isto , ao contedo da prova que se quero acreditar ou desacreditar. No primeiro caso, no nasce confuso alguma; mas no segundo caso, quando uma prova a favor ou contra o contedo de outra prova, no intil chamar a ateno do leitor para como e quando deve ser tomada como prova de prova, quer corroboradora, quer infirmativa, de preferncia a uma prova incriminatria ou dirimente. Quando por meio de uma prova se aumenta ou dminni a credibilidade de outra j produzida de criminalidade, chega-se sempre a acreditar por conseqncia prxima a hiptese da mesma criminalidade, ou a contrria da inocncia. E do mesmo modo, quando se aumenta ou diminui a credibilidade de uma prova do inocncia, acredta-se tambm sempre, por conseqncia prxima, na mesma inocncia ou na criminalidade. Mas nem por isso se ter sempre, nstes casos, uma prova incriminatria ou dirimente, porquanto as provas incriminatras e dirimentes so provas da inocncia e da criminalidade em um sentido especfico, isto , no sentido de que a inocncia e a criminalidade sejam o fim imediato da prova. Quando uma prova a favor ou contra a subjectividade de outra prova determinada, descobre-se primeira vista que o seu fim imediato j no provar a criminalidade ou a inocncia, mas acreditar ou desacreditar a credibilidade dessa outra dada prova. Quando, pois, uma prova a favor ou contra o contedo de uma outra prova, necessrio
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distinguir: se ste contedo, que se comprova ou se reprova, um facto em que consiste a inocncia ou a criminalidade, tem-se uma prova incriminatria ou dirimente, pois que nesta hiptese apresenta-se como fim imediato, principal, provar a inocncia ou a criminalidade; se ao contrrio ste contedo, que se comprova ou reprova, um facto em que no consista nem a inocncia nem a criminalidade, tem-se simplesmente uma prova de prova, corroboradora ou infirmativa, porquanto nesta segunda hiptese, no h outro fim imediato que no seja o de fortificar ou enfraquecer a credibilidade das provas. Suponhamos que se apresenta uma prova tstemunhal da inocncia, e que esta prova teria o mximo valor se no houvesse no seu contedo um facto, na afirmao do qual no consiste a inocncia, e que primeira vista parece incrvel. A defesa, visto que a incredibilidade daquele facto, se bem que no consista nela a inocncia, tiraria contudo f prova da inocncia, visto ste lado fraco da sua prova, recorre a outra prova, para demonstrar a credibilidade daquele facto: esta segunda prova por isso que tende de um modo imediato nico a fortalecer a credibilidade do contedo da primeira, prova corroboradora. Esta prova corroboradora, por via mediata conduz tambm prova da inocncia, e por isso tambm, em sentido genrico, prova da inocncia; mas imediatamente no visa seno a acreditar a prova da inocneia, e no prpria inocncia, e portanto no sentido especfico simplesmente prova corroboradora: atendendo a que esta classificao das provas foi deduzida do seu fim especial imediato, temos assim uma prova que corrobora o contedo da dirimente, mas que no dirimente. De tudo isto que temos dito relativamente s provas corroboradoras e infirmativas, resulta que elas tendem imediatamente a acreditar ou desacreditar as provas, dirigindo-se sempre ao fim mediato, prximo e inferior, de fazer acreditar a assero da criminalidade, ou a da inocncia; e por isso as provas corroboradoras e as infirmativas, sob o ponto de vista do fim superior prximo a que tendem sempre no julgamento penal, resolvem-se igualmente em provas da criminalidade e provas da inocncia.
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Recapitulando, portanto, as provas, sob o ponto de vista do fim especial imediato a que tendem, dividem-se particularmente em quatro classes: 1. Provas incriminatrias; 2. provas dirimentes; 3. provas corroboradoras; 4. provas infirmativas. Estas quatro classes agrupam-se por isso, sob o ponto de vista do fim superior imediato ou prximo a que tendem sempre no julgamento penal, em duas categorias: 1. Provas da criminalidade: estas compreendem, por um lado, as incriminantes, que teem por fim imediato a prova da criminalidade; e compreendem por outro as provas corroboradoras das da criminalidade, e as provas infirmativas das da inocncia, tendentes, umas e outras, ao fim superior prximo de fazer triunfar a afirmao da criminalidade, em cuja prova se resolvem, as primeiras por conseqncia mais prxima, as segundas por conseqncia menos prxima. 2. Provas da inocncia: estas compreendem, por um lado, as provas dirimentes, tendo por fim imediato provar a inocncia; e compreendem, por outro, as provas corroboradoras das da inocncia e as provas infirmativas das da acusao, tendentes, umas e outras, ao fim superior prximo de fazer triunfar a afirmao da inocncia, e resolvendo-se em provas da inocncia, as primeiras por conseqncia mais prxima, as segundas por conseqncia menos prxima. primeira categoria, constituda pelas provas da criminalidade em geral e das incriminatrias em especial, a que tem principalmente em vista, e de que se ocupa de preferencia a teoria das provas: todos os problemas mais importantes de crtica criminal no teem por objecto seno as provas e a verificao da criminalidade. Dissemos que existiam provas de certeza e provas de probabilidade, e dissemos tambm que a criminalidade s pode provar-se de um modo certo. Quando, por isso, se fala de provas da criminalidade em geral, e de provas incriminatrias em especial, fala-se sempre de provas de certeza, seno na individualidade singular de cada uma, pelo menos no conjunto probatrio de tdas aquelas que formam o fundamento legitimo
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da sentena condenatria; e mostramos anteriormente o modo como as provas de probabilidade, no seu conjunto, podem tor-narse prova de certeza. Tdas as vezes, pois, que se fala de provas da criminalidade, fala-se de provas de certeza, por isso que no pode afirmar-se a criminalidade quando no steja verificada; e todo o nosso tratado dirigir-se h principalmente ao estudo da eficcia, verificante ou no, das provas que chamamos, em particular, incriminatrias, por se destinarem imediatamente a provar a criminalidade. No assim quanto s provas da inocncia, em geral, e s dirimentes, em especial. Se para provar a criminalidade necessrio provas, pelo menos no seu conjunto final, de certeza, para provar a inocncia ou a menor criminalidade bastam, no s as provas de probabilidade, e as nfimas provas de probabilidade que denominamos de verosimilhana, mas bastam, em geral, tambm as que s so provas imprpriamente, isto , as provas de simples credibilidade. Desde o momento que se tornou racionalmente crvel a hiptese da criminalidade e a da inocncia, deve esta ter-se como provada; desde que se tornou racionalmente crvel a hiptese de uma criminalidade maior, e a de uma criminalidade menor, deve esta ter-se como provada. Relativamente s provas da prova em particular, isto , relativamente s corroboradoras e s infirmativas, para se ver qual a fra que devem ter para poderem ter eficcia no julgamento penal, necessrio atender natureza da prova para cuja corroborao ou infirmao so chamadas, porquanto, da natureza desta prova em relao com a sua, depende o facto de elas deverem resolver-se em provas da criminalidade ou da inocncia. Se as provas corroboradoras so chamadas a fortalecer a credibilidade duvidosa de uma prova incriminatria, para terem eficcia judicial necessrio que sejam provas de certeza; isto , necessrio que no deixem dvida sbre a credibilidade da prova incriminatria: uma prova incriminatria, mesmo mnima, mas sempre racionalmente duvidosa, no pode servir de base a uma condenao. Se ao contrrio as provas
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corroboradoras so chamadas a fortalecer a credibilidade vacilante de uma prova dirimente, mesmo que no sejam provas de certeza, podem ter sempre a sua eficcia no julgamento penal: basta, ao lado da hiptese da no credibilidade, fazer acreditar a hiptese da credibilidade de uma prova dirimente, para que esta possa ter, nos devidos casos, o seu valor judicial, bastando a simples dvida para justificar a afirmao da inocncia. Quanto pois s provas infirmativas, se so chamadas para enfraquecer a f de uma prova incriminatria, no necessrio que sejam de certeza; basta mesmo serem de simples credibilidade para poderem ter, nos devidos casos, uma eficcia judicial. Basta mesmo produzirem a mnima dvida racional sbre a credibilidade das provas incriminatrias, para que estas j no possam servir de base legitima condenao. Se, pois, as provas infirmativas so chamadas para enfraquecer a f de uma prova dirimente, necessrio ento que sejam provas de certeza: no basta a simples dvida para tirar todo o valor a uma prova dirimente; , ao contrrio, necessria a certeza. Todos stes preceitos sbre a diversa fra que, para terem eficcia judicial, devem encontrar-se nas provas, conforme so incriminatrias ou dirimentes, e conforme corroboram ou infirmam uma incriminatria ou uma dirimente, todos stes preceitos no so mais que a aplicao de um s e mesmo princpio; basta a simples dvida para justificar a afirmao da inocncia, necessria a certeza para justificar a afirmao da criminalidade. E isto basta quanto exposio da classificao das provas, derivadas do fim a que se destinam.
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CAPITULO IV O onus da prova Antes de o esprito humano se encontrar, relativamente ao conhecimento de um facto, no estado de dvida, ou de probabilidade, ou de certeza; antes de percorrer esta escala ascendente psicolgica que conduz posse luminosa da verdade, pode o esprito humano achar-se naquele estado negativo e tenebroso que se denomina ignorncia. Se ao esprito que ignora se apresentam duas asseres contrrias, relativas ao facto ignorado, necessrio; se se quere percorrer aquela escada ascendente do conhecimento, de que a dvida o primeiro degrau, e a certeza o ltimo, necessrio comear por impor a obrigao da prova a uma ou outra daquelas afirmaes contrrias. Mas poder isto fazer-se arbitrriamente? No; h afirmaes que teem direito a obter f, antes de qualquer prova em contrrio; deve existir um princpio da razo, que determine, por um lado, ste direito a ter f antes do desenvolver das provas, e que determine, por outro a obrigao contrria da precedente produo das provas. A investigao e o exame dste princpio de razo: eis o problema de ordem geral que vamos tratar relativamente s provas. Snpozemos que se apresentam duas afirmaes contrrias. Ora, quando estas duas afirmaes se consideram antes que qualquer prova, extrnseca a elas, venha fazer prevalecer a credibilidade de uma ou de outra, no possvel julg-las seno segundo a sua natureza intrnseca, e segundo as presunes de credibilidade que se acham ligadas a esta sua natureza; se, portanto, da considerao das duas afirmaes em si mesmas resulta uma ser mais crivei do que a outra, lgico e natural que, devendo impor-se a obrigao da prova a uma delas, se imponha que no traz consigo a presuno prevalente de credibilidade.
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, pois, nas presunes que necessrio procurar o princpio superior determinativo do onus da prova. Mas qual a presuno em que consistir prpriamente ste princpio superior.? Eu creio que o critrio dirigente supremo para a soluo do problema deve ser procurado prpriamente naquela presuno genrica que a graude me das presunes especficas e particulares, naquela presuno que nasce do curso natural das coisas humanas. Observando que uma coisa se verifica na maioria dos casos, o esprito humano, no conhecendo se ela se verifica ou no no caso particular, inclina-se, por um juzo de probabilidade, a cr-la verificada, sendo mais crvel, que em particular se tenha verificado o que sucede ordinriamente, e no o que sucede extraordinriamente. O ordinrio presume-se: eis a presuno me, eis a arvore genealgica das presunes. Mas se o ordinrio se presume; quando uma afirmao de um facto ordinrio se prova em face da afirmao de um facto extraordinrio, a primeira merece mais f que a segunda, e por isso pela prova da segunda que deve comear-se. Se o ordinrio se presume, o extraordinrio prova-se; eis o princpio supremo para o onus da prova; princpio supremo que denominarei ontolgico, porquanto encontra o seu fundamento no modo de ser natural das coisas. Quem afirma o que est no curso ordinrio dos acontecimentos, no tem obrigao de provar; tem por si a voz universal das coisas que se apresenta como prova em juzo; tem por si a voz universal das pessoas, que afirma aquela voz das coisas, como verificada num conjunto de experincias e de observaes. O ordinrio, conseguintemente, presume-se. Mas quem afirma, ao contrrio, o que est fora do curso ordinrio dos acontecimentos, tem contra si, como contrria, a voz universal das coisas, afirmada pela experincia universal das pessoas; tem, por isso, a obrigao de sustentar com a prova particular a sua assero: o extraordinrio prova-se. Apresentando-se, pois, duas afirmaes opostas, uma ordinria, a outra extraordinria, a primeira presume-se verdadeira, a segunda deve ser provada.
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Apresentando-se duas afirmaes desigualmente ordinrias (visto que tanto DO ordinrio, como no extraordinrio, h um mais e um menos), a mais ordinria presume-se verdadeira, a menos ordinria tem de provar-se. Apresentando-se duas afirmaes desigualmente extraordinrias, a menos extraordinria presume-se verdadeira, a mais extraordinria tem de provar-se. A percepo de uma coisa ser mais ou menos ordinria ou extraordinria ser difcil, mas isto no diminu a exactido da teoria, nem a sua integridade. Assim como a observao exterior nos deu o princpio supremo para o onus da prova, o princpio ontolgico; assim tambm a observao interior nos d outro princpio subordinado ao primeiro, e a que eu chamarei lgico; um princpio que tem origem nos meios de prova que o homem possui para indnzir a certeza em outro homem: denominamos ste princpio lgico, porquanto a sua origem imediata encontra-se nos meios de convico que o esprito humano possui, se bem que a sua origem mediata e primordial se encontre tambm, naturalmente, no modo de ser das coisas. Eis o princpio que chamamos lgico: na coliso entre um facto positivo e um facto negativo, quem afirma o facto positivo tem de o provar, com preferncia a quem afirma o facto negativo. o velho brocardo: probatio incumbit ei qui dicit, non
qui negat.
Disse que ste princpio nasce da observao dos meios de verificao que o esprito humano possui. Com efeito, se atendermos um pouco, veremos que o facto positivo tem uma dupla espcie de provas possveis: provas directas e provas indirectas. Quanto ao facto negativo, ao contrrio, s possvel haver provas indirectas. E na verdade, como possvel provar directamente, isto , pela sua percepo directa, o que no existiu ? Em rigor, o que no existiu no pode ter sido percebido em si, e portanto no pode ser directamente provado. No pode haver seno provas indirectas para a verificao 'de um facto negativo. E estas provas indirectas so tambm menos numerosas relativamente ao facto negativo, que ao facto positivo; porquanto o facto positivo
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deixa atrs de si o rasto da sua exteriorizao, vestgios que o facto negativo no pode deixar, atendendo a que o nada, nada produz. Atenta, pois, a maior facilidade em provar o facto positivo, quem o afirma que deve de preferncia prov-lo. Labora em equvoco quem, para combater ste princpio que ns chamamos lgico, pretenda deduzir o onus da prova, a cargo do que afirma o facto positivo, da impossibilidade de provar o facto negativo. No: o facto negativo pode provar-se, mas nicamente por meios indirectos; o facto positivo pode, ao contrrio, provar-se por meios directos e indirectos. Esta maior facilidade de prova que tem, em geral, o facto positivo, obriga quem o afirma a apresentar as provas, de preferncia a quem o nega, e tem por isso meios de prova mais limitados. necessrio, porm, esclarecer ainda ste princpio lgico, determinando a sua extenso. O principio lgico, racionalmente, stende-se apenas s verdadeiras negaes; fora destas j no tem valor algum. Algumas pessoas, iludidas pelas aparncias, no teem visto seno negaes em tudo o que se apresentava negativamente. Outras, tendo observado que na maior parte das negaes existia um contedo afirmativo, teem sustentado que se resolve qualquer negao em uma afirmao; e por isso teem negado valor distino entre assero positiva e assero negativa. A verdade que h negaes formais, cujo contedo imediato uma assero do facto positivo, e que no teem de negativo seno a simples forma; e negaes h substanciais, isto , verdadeiras negaes, que teem no s a forma, mas tambm a substncia negativa, e que por isso no se resolvem imediatamente em alguma assero de facto positivo. s negaes substanciais que se refere o princpio lgico; no s formais, que, na realidade, no so negaes. H espcies de negao, que so sempre formais; outras que podem ser formais e substanciais. A negao de uma qualidade determinada, e a de um direito determinado, so sempre formais. A qualidade no mais do que o modo de ser da substncia, e no pode conceber-se substncias sem qualidade. No
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pode conseguintemente negar-se uma dada qualidade de um sujeito, nicamente pelo facto de se afirmar, de modo imediato, uma qualidade contrria, ou pelo menos incompatvel com ela. No se nega a qualidade de branco a um objecto, seno por se asseverar que a sua cr vermelha, verde, amarela, ou qualquer outra cr, contrria ao branco. A negao de uma qualidade por isso sempre negao formal, tendo por contedo imediato a afirmao de outra qualidade. O direito concreto no mais que uma relao obrigatria entre uma pessoa e outra, ou entre uma pessoa e as coisas; e a existncia real de todo o direito concreto est sempre ligada existncia de condies positivas. Conseguintemente, por um lado, o Bujeito exclusivo do direito a pessoa humana, e no pode conceber-se um direito, direi assim, suspenso fora do sujeito; por outro, a existncia de todo o direito concreto acha-se ligada existncia de determinadas condies positivas, e no por isso admissvel pela existncia de condies positivas contrrias. Quando, pois, se nega um direito a uma pessoa, afirma-se a outra, ou pelo menos afirma-se uma condio positiva, incompatvel com a existncia do direito em questo. O acusado que para fugir imputao de furto, nega o direito do queixoso sbre a causa, afirma o prprio direito, ou o de outrem que tenha consentido na apropriao que se lhe quere imputar. Esta negao do direito, por isso, simplesmente formal: a forma o direito negado a um, a substncia o direito afirmado a outro. Mas um direito concreto, dissemos, pode negar-se a um sujeito, no s atribuindo-o a outro sujeito determinado, mas tambm afirmando uma condio positiva incompatvel com a existncia do direito em questo. Assim, para as nossas leis, as simples pessoas morais no gozam de direitos civis; para gozarem dles, devem ser legalmente reconhecidas. Conclue-se daqui que pode impugnar-se o direito de propriedade de uma pessoa moral sbre um imvel, sem atribuir ste direito de propriedade a outro sujeito determinado, mas contentando-se com a simples condio de ser uma pessoa moral, no reconhecida, o sujeito cujo direito se nega.
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Esta condio do sujeito incompatvel com o direito de propriedade; e a negao do direito, mesmo neste caso, formal, resolvendo-se na afirmao de uma condio positiva. Por isso quando se impugna um direito testamentrio por falta de uma condio exigida para a validade do testamento, afirma-se em concluso um vcio material no testamento, uma condio positiva, incompatvel com a transmisso testamentria de direito; e tambm nste caso, a negao do direito testamentrio de outrem, sempre negao formal, resolvendo-se de um modo imediato, na afirmao de uma condio positiva, incompatvel com aquele direito. Sempre e por qualquer modo, as negaes de uma qualidade, como as de um direito, so por isso negaes formais. s negaes de facto, ao contrrio, podem ser formais e substanciais: so formais, quando s se nega um facto, de um modo imediato, e se admite outro em seu lugar; so substanciais, quando se nega um facto admitindo a inrcia e o nada em seu lugar. Voltando ao que estavamos dizendo, o princpio lgico no se refere seno s verdadeiras negaes; e negaes verdadeiras so smente as negaes substanciais de facto. A negaes formais so to fceis de provar, como as afirmaes positivas que teem por contedo; no h por isso razo para as dispensar da prova. Mas aqui apresenta-se uma dificuldade: h negaes formais que no se podem provar; como se explica isto? Se nas negaes formais h sempre a facilidade de provar as afirmaes que conteem, no deveria haver negaes formais dificilmente provveis. Tem lugar aqui uma considerao complementar. As negaes formais no provveis so negaes indefinidas. Ora, necessrio atender a que nas negaes indefinidas, a dificuldade da prova no deriva da sua forma negativa, mas sim do indefinido do seu contedo. E isto to verdadeiro, que tdas as asseres, mesmo as substancial e formalmente positivas, quando indefinidas, so sempre e do mesmo modo improvveis. Tanto aquele que diz:Eu nunca puz os ps naquele
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caminho, como o que diz:Eu trouxe sempre ste amuleto ao pescoo, no pode fornecer a prova da prpria afirmao. Seria necessrio ter havido tstemunhos indivisveis de tda a nossa vida, que tivessem atendido a tudo o que nos respeita, para chegarmos prova da negao indefinida do primeiro, e da afirmao indefinida do segundo. Mas h uma diferena entre a afirmao (que compreende] a negao simplesmente formal) indefinida, e a negativa substancial indefinida. A existncia de um dado facto em momentos diversos, autoriza a presumi-lo existente nos momentos intermdios; portanto, da afirmativa indefinida pode produzir-se uma prova, que completada pelas presunes. Mas no sucede o mesmo relativamente negativa substancial indefinida. A inexistncia de um facto em momentos diversos, no autoriza a presumir a sua no existncia nos momentos intermdios, quando o facto podia realizar-se naqueles momentos intermdios. O estado substancialmente negativo, ao contrrio, no tem continuidade, como no tem existncia. Provando-se que em momentos multplices e diversos de sua vida Tcio trouxera consigo um amuleto, ser lcito supor que o tenha trazido nos momentos intermdios; mas por se ter provado que Tcio, seja mesmo em mil momentos da sua vida, no passou por um caminho, no ser lcito supor que le nunca por a tivesse passado nos momentos-intermdios, precedentes ou sucessivos. Recapitulemos a teoria sbre o onus da prova, e vejamos as ltimas determinaes. O princpio supremo, regulador da obrigao da prova, o princpio ontolgico: o ordinrio presume-se, o extraordinrio prova-se. E ste princpio funda-se em que o ordinrio, como tal, apresenta-se j, por si mesmo, com um elemento de prova, que assenta na experincia comum, ao passo que o extraordinrio, pelo contrrio, apresenta-se destitudo de todo o princpio mesmo o mais remoto de prova; e por isso compete-lhe a obrigao da prova quando se encontra em anttese com o outro. O princpio lgico, que, entre uma afirmao positiva e uma afirmao negativa, achando-se mais facilmente provvel a
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primeira, pe a seu cargo o onus da prova, um princpio que tem valor por se referir s verdadeiras negaes, que so as negaes substanciais. Ora, para complemento e determinao da teoria, necessrio observar que o princpio lgico se acha subordinado ao princpio ontolgico. O princpio lgico no tem eficcia reguladora sbre as provas, seno quando se trata de duas afirmaes, uma positiva e outra negativa, mas igualmente ordinrias ou igualmente extraordinrias. Em caso de conflito entre os dois princpios, o ontolgico deve sempre prevalecer. conveniente esclarecer isto. O caso de conflito entre os dois princpios, verifica-se quando o facto negativo extraordinrio, e o facto positivo ordinrio; e o conflito est em que sendo extraordinrio o facto negativo, pelo princpio ontolgico o facto negativo que deve comear-se a provar, por isso que extraordinrio; ao passo que, para o princpio lgico, sendo positivo o facto ordinrio, a ste que ao contrrio competiria a obrigao da prova, por isso que positiva. Em tal caso, dando-se conflito, dizemos, sempre o princpio lgico que deve ceder ao princpio ontolgico. Vejamos porque. O princpio lgico tem fundamento em que a afirmao negativa menos fcilmente provvel do que a positiva; e por isso entre duas afirmaes de igual credibilidade, uma mais facilmente provvel, e outra menos facilmente provvel, parece natural dar o encargo da prova mais facilmente provavel, que a afirmao positiva. Mas tudo isto, entende se sempre na hiptese de que ambas as afirmaes, a positiva e a negativa, se apresentem igualmente no provadas. Ora quando o facto negativo extraordinrio, e o facto positivo ordinrio, no que est, como dissemos, o conflito, o facto positivo, por ser ordinrio, apresenta-se j com um princpio de prova (que consiste na afirmao da experincia comum), e o facto negativo, por ser extraordinrio, apresenta-se destitudo de todo o princpio mesmo mais remoto de prova; e ento entende-se que a afirmao negativa, conquanto menos fcil de provar, apresentando-se,
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porm, sem prova alguma, tem necessidade de principiar por provar, se quere ter fra para contradizer a afirmao positiva, que se apresenta j com um principio de prova. I Suponhamos que surge a imputao de um crime de omisso: que se imputa a uma me a morte do seu filho por lhe ter negado o leite. O acusador diz me: no dstes, dolosamente, leite ao teu filho. A me responde: dei-lho. A afirmao da me positiva, e a do acusador negativa: segundo o princpio lgico me que competiria a obrigao da prova. Mas, atendendo a que o facto afirmado pela me ordinrio, realmente ao acusador pblico que incumbe a obrigao da prova, devido superioridade do princpio ontolgico. Eis aqui, parece-nos, determinada genricamente a teoria sbre a obrigao da prova. Vejamos agora a sua aplicao relativamente ao seu desenvolver nos debates judiciais, e mais particularmente no julgamento penal. O vulgar nos homens a inocncia, por isso ela presume-se, e acusao que compete a obrigao da prova no juzo penal. Mas necessrio esclarecer esta presuno de inocncia, determinando o seu contedo. Quilibet praesumitur bonus, donec contrarium probetur: eis o celebre adgio, que serviu para demonstrar a obrigao da prova a cargo da acusao. Mas como deve compreender-se esta presuno de bondade? Ser esta a presuno da inocncia de que falamos? O homem presumir-se h inocente, porque deve presumir-se bom? Na verdade, necessrio uma grande dose de optimismo, para aceitar, na sua amplitude, esta presuno de bondade. Semelhante presuno, tomada como se acha formulada, e levada s suas conseqncias, conduz presuno no s de que o homem no incorre em aces ou omisses conscientes, contrrias bondade, mas que, alm disso, pratica todos os actos bons de que se saiba ser capaz. Quanto ao lado positivo da presuno, relativamente presuno de que o homem pratica todos os actos bons de que se sabe capaz, at os optimistas dle duvidaro; e no ste, de resto, o lado porque se faz uso da presuno no problema probatrio. Mas ser talvez verda-
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deira a presuno pelo seu lado negativo, que lera a acreditar que o homem no incorre em aces e omisses, contrrias bondade? Ser por ventura verdade que o homem ordinriamente no comete aces ms? Infelizmente, tanto pelo lado positivo, como pelo lado negativo a triste experincia do mundo elucida-nos sbre a falsidade da presuno. No sou pessimista; mas, basta lanar um olhar fugaz sbre a vida tal qual ela , para deitar por terra tdas as iluses cr de rosa relativas bondade do homem: a vida humana repleta de desejos acres, de cobia insaciada, de combates sem nome, sem trgua e sem lealdade, entre homem e homem; a vida humana, digo, no um jardim em que floresam ordinriamente os actos bons. E se o homem nasce naturalmente bom, aquilo que se chama o mundo, girando em volta dle, despoja-o de-pressa de um nobre entusiasmo, ou de uma modesta virtude, como o vento doinverno faz s flhas de uma rvore; e fica ento, o que se chama homem do mundo, que o tronco que perdeu as flhas e as flores, as flhas dos bons pensamentos, e as flores das boas aces. A experincia, pois, no nos permite aceitar esta presuno indeterminada de bondade humana, nem mesmo entendendo-a smente sob o lado negativo, que consiste em presumir que o homem no pratica aces ms. Mas tudo isto, emquanto se entenda por aces ms o que se costuma entender, isto , todos os actos conscientemente contrrios bondade. Mas se por ms aces se entendem, ao contrrio, as aces criminosas, ento a presuno j no uma rsea iluso de optimista, mas uma observao severa de estadista. A experincia mostra-nos que so, felizmente, em nmero muito maior os homens que no cometem crimes, do que aqueles que os cometem; a experincia afirma-nos por isso que o homem ordinriamente no comete aces criminosas, isto , que o homem ordinriamente inocente: e como o ordinrio se presume, a inocncia por isso presume-se. Eis a que se reduz a presuno indeterminada e inexacta de bondade, quando se queira determinar dentro dos limites racionais. No falamos portanto de presuno de bondade; falamos de presuno de
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inocncia, presuno negativa de aces e de omisses criminosas, presuno sustentada pela grande e severa experincia da vida. O homem no maior nmero dos casos no comete aces criminosas, o homem ordinriamente inocente; a inocncia por isso presume-se. presuno da inocncia no portanto mais do que uma especializao de grande presuno genrica, que exposemos: o ordinrio presume-se. E como, pelo princpio ontolgico, presumindo-se o ordinrio, o extraordinrio que deve provar-se, segue-se da que, aberto o debate judicirio penal, acusao que cumpre a obrigao da prova. Relativamente ao princpio lgico, demonstrmos que le deve sempre ceder ao princpio ontolgico no caso de conflito. Mas conveniente observar que le, ordinriamente, ou concorre harmnicamente com o primeiro, ou no tem influncia alguma na matria. Aparte o caso raro de crimes de omisso, em virtude dos quaia, como veremos, tem lugar o conflito entre os dois princpios; nos crimes de comisso a afirmao do acusado no mais que uma negao. Ora esta negao ordinriamente substancial, e, freqentemente, indefinida, e em tais casos o princpio lgico concorre com o princpio ontolgico para pr a prova a cargo da acusao. Quando, pois, esta negao do argido se apresenta formal e indefinida, achando-se ento em face da afirmao implcita do acusado e da afirmao explcita do acusador, tratando-se de duas afirmaes contrrias, o princpio lgico no tem influncia alguma, e domina smente o princpio ontolgico na determinao da obrigao da prova. De todo o modo, qualquer que possa ser a iufluncia do princpio lgico, le sempre acessrio quanto determinao da obrigao da prova, devendo subordinar-se sempre ao princpio ontolgico, que o principio supremo do onus da prova. Mas o princpio ontolgico pe o onus da prova a cargo da acusao, por isso que atende s duas afirmaes contrrias, a do acusador e a do acusado, antes do desenvolver das provas. Mas desde o momento em que o acusador reuniu as suas provas para sustentar a sua assero, se o acusado, em contes-
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tao da assero do acusador, apresenta uma simples assero contrria, no faz seno contrapor uma assero no provada, a uma assero provada, e como a assero provada tem direito a ser tomada por verdadeira de preferncia no provada, sendo a presuno de verdade nste segundo momento a favor do acuador, a obrigao da prova incumbe ao acusado. dentro dstes limites que deve compreender-se a presuno de dolo, de que se fala em crtica criminal. O que geral nos homens, quando praticam qualquer acto, saberem a natureza das suas aces e a meta a que as dirigem. por isso se o homem, sem relao alguma com a aco, se presume inocente, quando, ao contrrio, se tenha provado que praticou uma aco que tem exterioridade criminosa, presume-se ru, por isso que se presume consciente da natureza da sua aco, que in se dolum habet. Esta presuno de dolo apenas uma presuno juris tanium, que encontra a sua justificao na exterioridade criminosa da aco j provada, por isso que res ipsa in se dolum habet, por outros trmos, por isso que o facto material criminoso, em si mesmo, se apresenta susceptvel de uma inteno dolosa. Quando, portanto, perante a aco criminosa que se prova e inclui o dolo, o argido se apresenta negando ste dolo, contrape a uma assero provada, uma assero totalmente improvada e que le tem obrigao de provar. Mas necessrio no esquecer que a obrigao de provar entende-se sempre de um modo muito limitado relativamente aos fins da defesa penal. Se as provas da acusao, para terem conseqncias jurdicas, devem conduzir certeza da criminalidade, as provas da defesa produzem o seu efeito quando alcanam simplesmente abalar aquela certeza; e alcanam sse fim fazendo admitir simplesmente a credibilidade do prprio objecto. Antes de passarmos adiante, julgamos til, sob o ponto de vista geral do problema que examinamos, atender a uma objeco que se tem feito. Disse Pietro Ellero que em matria penal a obrigao da prova compete ao juiz, porquanto o juiz penal deve le prprio procurar alcanar a verdade substancia], que o fim supremo
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de todo o processo penal; e que por isso dizer-se que essa obrigao respeita ao -acusado ou ao acusador um modo de dizer imprprio, extrado do direito civil 1. Salvo o devido respeito ao perspicaz pensador, parece-nos que le cae em um equvoco. Se se considera a prova no processo de instruo, compreende-se que no possa falar-se de obrigao de provar por parte do acusado ou do acusador; no perodo de instruo obrigao do instrutor procurar cbegar verdade por todos os meios, tanto com as provas favorveis, como com as contrrias ao acusado; e no pois ao perodo instrutrio que se deve referir o problema do onus da prova. Se atendemos prova no momento em que sbre ela se baseia a sentena judicial de condenao, compreende-se tambm que o juiz tenha a obrigao da prova sbre que basear a sua deciso; e isto tambm verdadeiro em matria civil, com a diferena de que em matria civil basta a prova formal que induza certeza, ao passo que em matria penal necessria a prova da certeza substancial. E o problema do onus da prova no se refere por isso ao momento da sentena do magistrado. Tudo isto se compreende. Mas quando se fala em geral do onus da prova no julgamento penal, fala-se da obrigao de a produzir em sustentao de uma dada afirmao. Ora aberto o juzo penal, deve a haver sempre uma imputao de crime, e conse-guintemente um acusador e um acusado, e portanto uma afirmao acusadora e uma eventual afirmao defensiva; a estas duas asseres que se refere o problema do onus da prova, e tem em vista estabelecer qual das duas deve provar-se primeiro. Nste caso nunca ser possvel dizer-se que a obrigao da prova incumbe ao juiz que tem de julgar; o juiz, como tal, no afirma coisa alguma; le deve julgar entre as vrias afirmaes e as provas; e a sua obrigao, como juiz, no momento da produo das provas, limita-se a colher tdas as provas que possam conduzir verdade judicial, fim supremo de todo o processo.
ELLERO : Delia critica criminale, xxxviii, xxxix.
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No portanto um rro falar de prova relativamente ao acusado e ao acusador. Voltando ao que estvamos dizendo, e concluindo, a ino cncia presume-se; e por isso no juzo penal a obrigao da prova incumbe acusao. A presuno da inocncia, to determina a obrigao da prova em juzo penal, no seno uma deduo daquele princpio ontolgico que afirmamos ser o princpio supremo para o onus da prova. I ste princpio, precisamente por ser supremo, tem tambm valor em matria civil para determinar o onus da prova. Instaurado um processo civil, o autor no pode, sob um ponto de vista muito geral, levar vante mais do que a impugnao de um direito gozado pelo chamado a juzo, ou a afirmao de uma obrigao sua. Ora a experincia mostra-nos que so mais os direitos gozados legitimamente, que os gozados ilegitimamente; mostra-nos, por outros trmos, que no maior nmero dos casos, os direitos gozados por uma pessoa so direitos legitimamente gozados; e por isso ordinrio que se goze de um direito que nos respeita, e extraordinrio que se goze de um direito que nos no pertence. A experincia mostra-nos tambm que maior o nmero das obrigaes reconhecidas e cumpridas extrajudicialmente, que as reconhecidas e cumpridas judicialmente; mostra-nos, por outros trmos, que no maior nmero dos casos as obrigaes so reconhecidas e cumpridas sem necessidade de recorrer a juzo; e portanto o reconhecimento das obrigaes sem contestao judicial ordinrio, e o no reconhecimento extraordinrio. Deriva daqui que o autor que impugna um direito gozado pelo demandado, o autor que pede judicialmente o reconhecimento ou cumprimento de uma obrigao, no faz mais que afirmar um estado de coisas contrrio ao que est no curso ordinrio, um estado de coisas extraordinrio; e conseguintemente com-pete-lhe a prova; porquanto a presuno de ter razo assiste ao demandado. ste ponto de vista parece-me claro e determinado para se compreender e admitir a mxima romana: onus probandi incumbit actori.
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Bertham quere deitar por terra esta mxima. Considerando que as causas ganhas pelos autores so em proporo bem superior s causas ganhas pelos demandados, le pretende deduzir a menor credibilidade dstes, e conseguintemente a obrigao da prova a seu cargo. Mas o agudo engenho do filsofo ingls no reflectia, aqui, que se as causas ganhas pelos autores so em maior nmero, isso devido obrigao a que se veem sujeitos de provar a sua pretenso; por esta obrigao s se apresenta ordinriamente como autor em juzo quem possui uma bagagem suficiente de provas, respeitantes verdade da sua assero. Mesmo que a obrigao da prova se pusesse a cargo do demandado, ver-se-ia logo aparecer uma multido de autores temerrios e mentirosos; e ento a estatstica mudaria, e as causas ganhas pelos demandados tornarse-iam bem superiores em nmero s ganhas pelos autores. O seu argumento no tem portanto valor contra a verdade da mxima que pe a prova a cargo do autor. Gomo vemos, esta mxima aplica-se tambm em tda a sua extenso em matria penal, atribuindo-a ao acusador. Mas a mximaprobatio incumbit auctori uma mxima' que atende s duas asseres contrrias antes de qualquer prova, e determina a qual delas incumbe a obrigao de provar. Quando, pois, o autor reuniu as suas provas para fundamento da sua afir mao, o demandado, que em contestao da afirmao do autor apresenta uma simples assero contrria, no faz seno contra por uma assero no provada, a uma assero provada; e como a afirmao provada tem direito a ser havida como ver dadeira de preferncia no provada, a presuno de ver dade sendo nste segundo momento a favor do autor, a obri gao da prova fica a cargo do demandado: reus excipiendo fit auctor. Esta segunda mxima, porm, tem valor diverso em matria civil e em matria penal. O demandado que ope uma excepo aco contrria, tem obrigao de fazer uma prova completa da sua excepo, ou pelo menos de uma prova superior da aco de que quere defender-se. O acusado, que apresenta
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uma justificao ou uma desculpa, ao contrrio, no incorre na obrigao da prova completa; basta que a sua assero seja crvel: mesmo quando a prova da defesa seja inferior v da acusao, e se chega smente o tornar crvel a justificao ou desculpa apresentada, s por isso le triunfa. E por isso, para evitar confuses, melhor no falar de excepo em matria penal.
TERCEIRA PARTE
Diviso objectiva das provas
CAPITULO I Prova directa e indirecta A prova faz reflectir nicamente no esprito humano a verdade objectiva; por meio da prova que chegamos posse da verdade. A coisa, ou a pessoa, que faz a prova, reverberando no nosso esprito a sua relao com a verdade, faz-nos tambm perceber esta. Por isso na relao que a prova tem com a coisa provada que assenta o contedo, ou o objecto da prova; contedo ou objecto que a sua substncia de prova. Parecer por isso natural que, no estudo especial da prova, se tome para ponto de partida a sua natureza objectiva: o critrio substancial da prova. Mas para que ste critrio substancial no se perca em indeterminaes necessrio comear por precis-lo. Em que consiste prpriamente ste critrio substancial e objectivo, a que necessrio referirmo-nos, para a primeira classificao das provas? Sempre que se fala de substncia de provas, no se fala da relao da prova com a verdade abstracta, ou com uma verdade concreta qualquer que seja, cuja verificao no se tem em vista; no: fala-se da relao determinada da prova concreta com a verdade concreta que se quere verificar. As provas, portanto, como tais, para se classificarem emquanto ao objecto, devem
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considerar-se relativamente verdade concreta que se quere verificar, e em cujo servio so chamadas a funcionar como provas. nesta relao das provas com a verdade que se quere verificar que assenta o seu critrio objectivo, que serve para classific-las segundo a sua natureza substancial. E por isso necessrio, em primeiro lugar, determinar qual a verdade cuja verificao se tem em vista, para passar em seguida a examinar a relao concreta que pode existir entre a prova e aquela determinada verdade, e determinar assim, a vria natureza da prova relativamente ao objecto. Ser fcil determinar o que, em particular, se considera como verdade a verificar em crtica criminal. Todos sabem que o julgamento criminal pode tender tanto afirmao da criminalidade, como afirmao da inocncia do acusado. Mas a afirmao da inocncia no demonstra seno a inanidade do incio do julgamento; porquanto o procedimento penal no se inicia por certo com o fim de se afirmar a inocncia dum homem, para dar-lhe o prazer de no ser suspeitado de criminalidade. Se o julgamento tivesse em vista ste fim acadmico, seria necessrio, para cada delito cometido por um autor desconhecido, instaurar tantos processos quantos so os indivduos que constituem a sociedade, se nenhum particularmente suspeitado, ou quantos so os particularmente suspeitados, no caso de os haver; para dar a cada um a amarga satistao de se ver declarar inocento, depois de ter sofrido todos os inevitveis vexames precedentes. O juzo penal s se instaura quando existe a f de poder chegar verificao da criminalidade, para que se faa justia. A verdade por isso, a cuja verificao tende o juzo criminal, o delito; e a crtica criminal tem em vista precisamente achar as regras lgicas pelas quais a certeza do delito seja, o mais possvel, isenta de rro e correspondente verdade objectiva; e todos os grandes problemas de crtica criminal teem nicamente por objecto as provas a verificao da criminalidade. Conseguintemente, ao examinar e classificar as provas emquanto ao seu contedo, devem elas referir-se em crtica crimi-
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nal, como ponto fixo, ao delito, que a verdade particular que se procura verificar, instaurando o processo. Ora, psto isto, a prova pode referir-se, como a objecto imediato, ao delito, seja mesmo em um dos seus mnimos elementos, ou pode consistir no prprio elemento delituoso; e ento ela denomina-se prova directa. Pode, ao contrrio, a prova, como a objecto imediato referir-se a uma causa diversa do delito, de que pelo trabalho do raciocnio se passa ao delito, referindo-se, por isso, a ste mediatamente, ou pode consistir directamente nessa coisa diversa; e ento a prova denomina-se indirecta. Biparti a hiptese das condies constitutivas, quer da prova directa, quer da indirecta, para tornar completa a sua noo, atendendo diversa natureza subjectiva das provas, isto , da sua natureza pessoal ou real. A primeira frmula da hiptese, que considera o caso de a prova ter por objecto imediato o delito ou uma coisa diversa do delito, refere-se categoria das provas pessoais. Uma tstemunha vem depor ter visto Tcio matando Caio; o homicdio, que prprio e directamente atestado, o objecto imediato da afirmao: uma prova pessoal directa. Uma tstemunha vem, ao contrrio, dzer-nos ter visto Tcio fugir pouco depois de ter sido cometido o homicdio. A fuga de Tcio, que objecto imediato da assero, uma coisa diversa do delito, que no entanto faz concluir pela existncia do delito: uma prova pessoal indirecta. A segunda frmula, que supe o caso de a prova consistir em um elemento criminoso, ou em uma coisa diversa do delito, referese s provas reais. A letra falsificada apresentada em juzo uma prova que no tem por objecto imediato o delito, mas que consiste no delito, e prpriamente naquele seu elemento, que dentro em pouco especificaremos com o nome de evento material criminoso: eis como se concretiza a direco da prova real. O tremor, suponhamos, que se apodera do argido na sala da audincia, vista do fato do indivduo assassinado, no j uma prova que tem por objecto imediato uma coisa diversa do delito, mas sim uma prova que consiste em uma coisa diversa,
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de que se conclu o delito: eis como se concretiza a natureza indirecta da prova real. Esta distino objectiva de prova directa e indirecta, que encontra a sua confirmao na distino entre prova inartificial e artificial, se bem que remonte aos mais antigos escritores, parece-me, no entanto, no ter sido sempre tomada em devida conta, nem ter sido clara e exactamente determinada. Em muitos livros de critica criminal, esta distino encon-trase, geralmente, incluida na multido bastarda de cem outras distines sem importncia; o que faz supr que no se lhe atribui o seu justo valor, pois que no se lhe designa o seu devido lugar. E que no se lhe atribui o seu justo valor, deduz-se claramente do facto de o escritor no se deter mais longamente nesta do que em qualquer outra distino. Alguns, por isso, falando de prova directa e indirecta, mostraram no tomar como prova directa e indirecta, mostraram no tomar como prova directa seno a prova de todo o delito, como se fsse possvel com uma nica prova comprovar todo o crime. Admitamos que uma tstemunha tenha visto todo o desenrolar-se da aco criminosa: tenha visto Tcio matar Gaio. Ser esta porventura uma prova de todo o delito? No ser talvez necessrio mais alguma prova? Quando outra coisa no sucedesse, ser necessrio estabelecer a inteno criminosa por meio das presunes, que, como veremos, so provas tambm da espcie das indirectas. E o prprio cadver, no ser necessrio talvez que seja verificado pelo exame de peritos? Devemos contentar-nos com a palavra da tstemunha, e no procurar outra prova do facto homicida? Mas Gaio pode ter cado morto no pelas feridas, mas por um aneurisma; ou pelo menos, no simplesmente por motivo das feridas, mas pelo concurso de qualquer causa orgnica: tudo isto, no o sabe a tstemunha ordinria, nem pode sab-lo. O tste munho de Tcio, comquanto satisfaa, no contudo uma prova completa; no prova de todo o delito, e no poder ser, em vista da noo supracitada, uma prova directa. Uma tal noo, como se v, exclui tda a possibilidade de provas directas; equivaleria a dizer que, provas directas no existem; porquanto,
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neste sentido, no as h realmente. Para ns prova directa a que tem o seu objecto imediato, ou que consiste, tambm em um elemento mnimo e fracionrio do crime. Outros escritores, em seguida a terem distinguido as provas em directas e indirectas, vieram dizer que so provas directas o depoimento, a confisso, o documento, e que prova indirecta o indcio; e a jurisprudncia tem frequentemente adoptado esta linguagem. Mostra-se com isto no existir conceito algum justo do que seja prova -directa e do que seja prova indirecta: no se atendeu a que o tstemunho, a confisso, e o documento so classificaes formais da prova, e a que o indcio uma classificao substancial; no se atendeu, conseguintemente, a que a prova, em forma de depoimento ou em forma de documento, pode ter por contedo tanto a prova directa, como o indcio. Outros escritores, finalmente, combateram abertamente esta distino atacando-a nas suas razes, mostrando que na prova denominada artificial, como na denominada inartificial, existe sempre necessidade da arte crtica, e por isso de artifcio da razo, para a avaliao da prova. E esta que parece uma objeco contra a nomenclatura, de artificial e inartificial, da distino, mais do que isso: uma objeco contra a importncia substancial da prpria distino, quere se chame por um ou por outro modo. Abstraindo desta objeco precedente, cumpria-nos sempre a obrigao, para a integridade das noes de prova directa e indirecta, de indagar como a razo do juiz vem a actuar em face de uma como em face da outra. Ora desempenhemos voluntriamente esta obrigao de tratadistas, porquanto no que diremos h-de haver, no s o complemento da noo da nossa distino objectiva, mas ainda a resposta objeco acima mencionada. Tda a prova tem um sujeito e um objecto: o sujeito da prova a pessoa, ou a coisa que afirma; o objecto da prova a coisa que atestada. Tanto o sujeito como o objecto da prova necessitam duma avaliao especial. Quando o esprito humano quere alcanar a certeza dum facto por meio das provas, tem
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necessidade, em primeiro lagar, de avaliar a credibilidade subjectiva da prova e, depois, de avaliar a sua concluso objectiva. Falemos em particular de cada uma destas avaliaes, principiando pela avaliao subjectiva. Apresenta-se em juzo fazendo uma afirmao uma pessoa ou uma coisa. necessrio comear por avaliar a credibilidade dste sujeito pessoal ou real de prova; e a credibilidade consiste na relao entre o sujeito que afirma e a afirmao: relao de verdade ou de falsidade entre a pessoa que afirma e a sua assero; relao de verdade ou de falsidade entre a coisa que atesta e as suas atestaes possveis. Falo de afirmao relativamente pessoa que afirma; e falo de afirmaes possveis relativamente coisa que afirma; porquanto a afirmao pessoal sempre unvoca e determinada; ao passo que a afirmao de coisa as mais das vezes polvoca e indeterminada, excepto quando se trata de prova real-directa, em que, atestante e assero se identificam, tornando-se unvocos, relativamente ao elemento directamente provado; caso de prova real-directa em que a qualidade de polvoca s se mantm relativamente aos elementos criminosos no provados directamente por esta prova, que, por isso, relativamente a tais elementos, sempre indirecta e conseguintemente polvoca. Ora esta relao de veracidade ou de falsidade entre a pessoa afirmante e a assero, esta relao de veracidade ou de falsidade entre a coisa afirmante e o que ela atesta, esta credibilidade, em suma, do sujeito probatrio, tem sempre necessidade de ser igualmente avaliada pela razo, quer se trate de prova directa ou indirecta. Tanto no caso de a tessemunha dizer ter visto Tcio assassinando Caio, como no de a tstemunha dizer ter visto Tcio fugindo em tempo posterior ao crime, tanto no primeiro caso de prova pessoal directa, como no segundo caso de prova pessoal indirecta, necessrio avaliar por meio da razo a credibilidade da tstemunha; credibilidade derivada da sua veracidade ou falsidade; veracidade ou falsidade que consiste em ter-se, ou no, a tstemunha enganado, e em querer, ou no, enganar; veraci-
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dade ou falsidade que a razo estabelece por meio de raciocnios presuntivos, sbre cuja natureza faremos uma referncia analtica ao falarmos dentro em pouco, particularmente, das provas indirectas. Isto, quanto ao que respeita avaliao subjectiva das provas pessoais, directas e indirectas. Quanto s provas reais tambm se d o mesmo. Tanto no caso de, num processo por calnia, se apresentar em juzo a querela caluniosa escrita, como no de, em um processo de homicdio, se apresentar em juzo o casaco ensanguentado, encontrado em casa do acusado, tanto no primeiro caso de prova/ real-directa, como no segundo de prova real-indirecta, ocorre igualmente avaliar por meio da razo a credibilidade subjectiva da prova real, credibilidade derivada da sua veracidade ou falsidade, que a razo estabelece ainda por meio de presunes. A veracidade, pois, da prova real consiste em primeiro lugar na segura identidade da coisa que faz a prova, emquanto sua substncia: em no haver dvida de que a coisa que se apresenta como prova prpriamente a que se julga, e no coisa diversa. Apresentando-se um objecto, encontrado junto do argido e que se julga pertencer ao ofendido, necessrio ter-se a certeza de que ste objecto precisamente o do ofendido e no um objecto semelhante; necessrio ter-se a certeza da identidade substancial dsse objecto, para que sse objecto possa subjectivamente ter eficcia de prova. A veracidade da prova real consiste tambm em no apresentar a coisa probante suspeita de ter sido falsificada, emquanto s suas modalidades. A voz das coisas nunca pode ser falsa por si mesma; smente, por as coisas serem polvocas, que nem sempre se percebe qual a voz que, emanando da genuinidade das coisas, corresponde verdade. Mas se as coisas no podem ser falsas por si mesmas nas suas modalidades, podem contudo ser falsificadas por obra do homem, que pode introduzir-lhes maliciosamente uma alterao enganadora de lugar, de tempor ou de modo de ser. A querela caluniosa que se imputa, pode ter sido modificada de forma a torn-la criminosa, por dolo, suponhamos, dum escrivo ou dum secretrio; o casaco encon-
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trado em um lugar pertencente ao acusado, pode ter sido colocado a, suponhamos, depois de ter sido manchado de sangue, por malcia dum inimigo, ou por precauo do verdadeiro culpado. E assim por diante. Mas porque que falando das modificaes da coisa, como pertinentes avaliao subjectiva das provas reais, no levamos em considerao seno a hiptese de alteraes maliciosas? Convm esclarecer aqui ste facto. As coisas, devido sua natureza passiva, acham-se normalmente subordinadas s modificaes que lhes so impressas por outras coisas ou pessoas; e justamente por isso, que as coisas podem funcionar como prova. Tdas estas modificaes normais, no introduzidas no intuito duma falsa afirmao, no alteram a genuinidade nas coisas, e no devem por isso ser examinadas pela avaliao subjectiva; entram no estudo objectivo da prova real, porquanto com o estudo objectivo da prova real, com o estudo do seu contedo, que deve examinar-se, se as modificaes aparentes esto, ou no, ligadas ao crime, e podem, ou no, conduzir sua descoberta. O que no 6 normal na vida das coisas, o que destri a sua subjectividade natural, ou a sua genuinidade, se assim se qnere dizer, a sua alterao, introduzida no intuito de produzir uma falsa afirmao, para que fique assim insidiado o juzo de quem quere tirar, das coisas um argumento probatrio; em suma, , numa palavra, a sua falsificao. Eis porque, falando da avaliao subjectiva das coisas, falamos de alteraes maliciosas, e no de alteraes casuais e no maliciosas. Em vista do que temos dito sbre a veracidade da prova real, v-se como a avaliao subjectiva das provas reais tem um campo limitadssimo, e tem uma importncia muito menor que a das provas pessoais. E a pouca importncia da avaliao subjectiva das provas reais parece mais clara, quando se atenda a que o tomar conta das coisas em juzo, para as fazer funcionar como prova, tem lugar qusi sempre imediatamente ao crime, e que pela posse judicial imediata das coisas assegurada por um lado a sua identidade, e por outro so elas subtradas s fceis
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falsificaes, por meio das mil garantias de que costume cerclas. Voltando ao assunto principal, e concluindo, o que importava demonstrar que, tanto na hiptese de provas pessoais como na de provas reais, a prova directa e a indirecta requerem de certo modo a arte lgica para a sua avaliao subjectiva. At aqui no h pois diferenas entre uma e outra espcie de prova. Entremos agora no exame da avaliao objectiva, isto , da avaliao do contedo da prova. Est aqui a diferena no notada pelos contraditores. Vejamos analiticamente esta diferena: primeiro, entre a prova pessoal directa e a prova pessoal indirecta; depois, entre a prova real directa e a prova real indirecta. Comecemos pela prova pessoal. Uma tstemunha vem depor em juzo ter visto Tcio disparar uma espingarda contra Caio. Perante esta prova pessoal directa da exploso, desde que a razo do juiz tenha fixado por argumentos lgicos a credibilidade da tstemunha, no pode deixar de afirmar o contedo do tstemunho. A exploso da espingarda contra Caio, materialidade criminosa que se contm no tstemunho, afirmada espontneamente, directamente, naturalmente, sem esfro algum racional, desde que se admite a crena na tstemunha. Quando, por fra da avaliao subjectiva, se veio a admitir a veracidade da assero directa, a verdade da coisa afirmada, a cuja investigao se dirige a avaliao objectiva, deve admitir-se por conseqncia imprescindvel sem trabalho algum de raciocnio. Mas j assim no quando se trata de prova indirecta. Continuemos no exame da prova pessoal. Uma tstemunha vem depor em juzo ter visto o acusado fugindo no dia tal, a tal hora. Estamos em face dum tstemunho indirecto. Depois de trmos estabelecido a credibilidade da tstemunha, e depois de trmos por isso concludo pela verdade da fuga, que a coisa imediatamente provada, nada h feito relativamente concluso final da prova, isto , relativamente ao delito que se quere verificar. necessrio uma segunda avaliao, a avaliao objectiva
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da prova, a avaliao da relao que o facto da fuga tem com o crime; necessrio que a razo, atendendo s condies pessoais do argido, e s condies do tempo e de lugar, chegue a concluir com um trabalho de raciocnio, que aquela fuga indicativa do crime j cometido. Eia como a razo tem necessidade, para a prova indirecta, de fazer um segundo trabalho, que no necessrio quanto prova directa: o trabalho de concluso objectiva. E passemos ao exame da diferena da avaliao directa entre prova directa e prova indirecta real. Numa causa, por meio dum libelo difamatno, apresenta-se em juzo o escrito incriminado. Relativamente materialidade do crime de libelo, materialidade de que prova directa o escrito apresentado, relativamente quela materialidade criminosa, ocorrem acaso trabalhos de raciocnio para se chegar certeza? No; aqui a coisa que faz a prova e a coisa provada so uma s coisa; aqui, a fra da prova consiste antes na percepo do escrito incriminado, do que em argumentaes de raciocnio; a concluso objectiva desta prova, por isso que directa, no resulta dum trabalho dedutivo da razo, mas da afirmao pura e simples do que se v. E bem diverso o caso da avaliao objectiva por meio da prova real indirecta. Encontrou-se um homem assassinado facada num campo onde o terreno argiloso. Em casa do acusado encontraram-se sapatos enlameados, parece, com aquela espcie de terreno; e so apresentados em juzo. Eis aqui uma prova real indirecta. Os sapatos enlameados, que querem aproveitar-se para a verificao do crime, so uma coisa bem diversa do crime: aqui a coisa probatria s pode associar-se coisa provada por meio do trabalho do raciocnio. E necessrio principiar por excluir tdas as hipteses que podem explicar como no criminosa a presena daquela espcie de lama sbre os sapatos do acusado; 6 necessrio, por exemplo, excluir a hiptese dle ter passado sbre aquele terreno antes do crime, de por a ter passado em seguida a le, de ter passado sbre outro terreno da mesma natureza, situado em outro lugar; e assim por deante. depois
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de excludas tdas estas hipteses, no criminosas, por meio de argumentos lgicos, que a razo pode achar a ligao que aquela prova tem indirectamente com o crime: a concluso objectiva desta espcie de provas no pode, pois, afirmar-se, seno por meio do trabalho do raciocnio. Em suma, se sob o ponto de vista da avaliao subjectiva das provas, no existe diferena entre prova directa e prova indirecta, por isso que a razo desenvolve a sua actividade dum s modo para uma e para outra; sob o ponto de vista da avaliao objectiva, ao contrrio, existe uma grandssima diferena entre a prova directa e a indirecta. Por meio da simples percepo da prova directa afirma-se a concluso objectiva; s pode afirmar-se a concluso da prova indirecta passando-se por meio do trabalho de raciocnio da sua percepo do crime. De tudo isto que temos dito sbre a diversa participao da razo na avaliao das provas, resulta tambm claramente a superioridade da prova directa, em geral, sbre a indirecta, porquanto a primeira, tendo naturalmente a concluso objectiva, devida sua maior facilidade de avaliao est menos sujeita aos rros, que a segunda. A prova directa real, portanto, , em particular, superior directa pessoal, porquanto, como vimos, para as provas reais a avaliao subjectiva , em geral, menos rdua do que relativamente s provas pessoais. Por esta mesma razo, devido maior facilidade de avaliao subjectiva, tambm as provas indirectas reais so superiores s indirectas pessoais. I Concluindo: depois de trmos em primeiro lugar determinado o conceito da distino das provas em directas e indirectas sob o ponto de vista das diferenas ontolgicas entre umas e outras, passamos em seguida a determinar o conceito sob o ponto de vista das diferenas lgicas, derivadas do diverso modo por que a razo participa na avaliao de umas e de outras. Temos completado assim a noo diferencial desta distino. Resta-nos simplesmente fazer uma observao complementar. No tendo falado at aqui seno das diferenas que existem entre o que chamamos prova directa e o que chamamos prova indirecta, pode naturalmente apresentar-se uma dvida ao
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esprito de leitor: estas duas espcies de prova acham-se sempre separadas, entre si, distintamente, sem ligao alguma? No ser intil uma palavra a ste respeito. Segundo o que se disse anteriormente, quando falamos de prova directa no entendemos j falar da prova imediata de todo o crime; para ns prova directa a prova imediata, ainda que seja duma fraco mnima dum elemento criminoso. Ora, psto isto, tendo as fraces dum elemento criminoso uma relao natural entre ti, segue-se que, por meio de argumentos lgicos, duma fraco pode passar-se outra, e que portanto a prova mediata das outras fraces, isto , a prova directa relativamente a uma parte, ao mesmo tempo indirecta relativamente a outras partes do elemento criminoso. E o que dizemos relativamente s fraces dum mesmo elemento criminoso, verdadeiro tambm relativamente ao elemento inteiro, em face dos outros elementos. Ns analisaremos, no captulo especial sbre as provas directas, quais sejam os vrios elementos criminosos, de cuja certeza resulta a certeza do crime; ora, stes elementos tambm teem uma relao natural entre si, relao natural que os associa na unidade do crime, e que torna possvel passar dum ao outro, por meio de argumentos lgicos. Pelo que, se entende como que a prova | directa emquanto a um elemento do crime pode ser prova indirecta relativamente a outro elemento. Conseguintemente para a prova do crime na sua totalidade no b prova directa que no se apresente com um mixto de prova indirecta. Assim: uma tstemunha diz ter assistido ao levantar-se uma rixa entre Tcio e outros, dum lado, Sempronio e outros, do lado contrrio; ter em seguida visto, de repente, Tcio puxar por um punhal, e ter ento fugido, no sabendo por isso mais nada. Sempronio acha-se ferido. A tstemunha no apresenta seno a prova directa duma fraco daquele elemento criminoso que consiste na aco; ela viu Tcio empunhar a arma, mas no viu Tcio ferir. A prova directa, de Tcio empunhar a arma, serve como prova indirecta para o ferimento que lhe atribudo: a prova directa duma fraco da aco, serve de prova indirecta para o resto da aco criminosa. Assim portanto, Tcio
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desapareceu; Caio viu numa lacta Sempronio feri-lo com facadas; no viu maia coisa alguma, e fugiu. Esta prova directa da aco criminosa, que um dos elementos do crime, pode servir de indicio a outro elemento, do facto homicida que se imputa a Sempronio. Um ltimo exemplo: Tcio encontra-se morto, e cortado aos pedaos; o exame anatmico do cadver, verificao directa do facto criminoso, pode servir para indicar indirectamente a pessoa do delinqente devido grande e particular percia manual que revela na consumao do crime. E basta. Mas se temos afirmado que no h prova directa sem um mixto de indirecta, ver-se-h que, ao contrrio, a prova indirecta pode apresentar-se sem mistura alguma de prova directa.
CAPITULO II Prova directa em especial Em vista do que temos dito, prova directa a que tem como objecto imediato a coisa que se quere verificar, ou consiste nessa coisa; e dado o caso de se querer no julgamento criminal verificar o crime que se imputa, prova directa a que tem por contedo imediato o crime imputado. Para determinar, pois, em especial, a prova directa em crtica criminal, necessrio principiar por determinar aquilo que constitui, sob o aspecto probatrio, o crime que se quere verificar. Ora, em geral, para que um crime se atribua como Jacto certo a um acusado, necessrio provar trs coisas: 1. Que se deu um facto criminoso: objectividade criminosa; 2. Que ste facto foi produzido por aco do argido, ou de outrem sbre quem influiu a vontade do argido: subjectividade criminosa; 3. Que esta aco, ou esta influncia sbre a aco, foi animada de inteno criminosa: subjectividade inferior criminosa.
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criminalidade, em sentido jurdico, de cada um dstes elementos, resulta do concurso de todos os trs; e por isso, sob ste aspecto, eles so concomitantes entre si: no pode admitir-se um sem se admitir os outros. Facto criminoso: como pode le entender-se, abstraindo da aco e da inteno criminosa? Se suprimirmos a inteno crimiuosa, ou a aco criminosa que associa esta inteno ao facto, encontrar-nos hemos em face dum facto simplesmente casual. A aco criminosa, por sua vez, no pode ser afirmada sem a suposio necessria da inteno dolosa na pessoa que a I praticou, e sem a conseqncia dum facto qualquer, ainda que seja um simples perigo real, que dle resulte. Sem inteno ou sem [ efeito algum, pode por acaso chamar-se criminosa uma aco? inteno, finalmente, pode ser, como criminosa, chamada a responder em juzo, sem uma aco correspondente, ou sem algum facto produzido, quere mesmo um simples perigo de violao do direito? De tudo isto resulta a observao importante, que no deve esquecer-se, de que a prova, tomada singularmente, dum dstes elementos no se apresenta seno hipotticamente como prova dum elemento criminoso, e no aparece efectivamente como prova directa do crime, seno quando se associa com a prova suficientemente completa de todos os trs elementos constitutivos do crime. Se se no prova um dstes elementos, no pode haver certeza do crime. Mas a importncia da prova, relativamente verificao do que constitui o crime, decresce medida que se passa da prova objectiva do facto prova subjectiva do acto, e prova subjectiva da inteno. O facto que se apresenta com aparncia criminosa, exceptuando os poucos casos em que pode aparecer juntamente com as outras hipteses crveis da causalidade casual, o facto aparentemente criminoso, dizia, faz supr uma aco criminosa em geral que o ocasionou. Para julgar, no necessrio mais do que determinar melhor e mais seguramente a natureza da aco, referindo-a a uma pessoa determinada.
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aco por sua vez aparentemente criminosa, atribuda a uma pessoa determinada, faz supor a inteno no agente, conhecendo-se por experincia geral que o homem obra sabendo para onde dirige a sua aco, e dirigindo-a por meio da vontade. O facto, portanto, que a concretisao do crime, faz subir por uma cadeia de presunes 1 ao elemento subjectivo da aco como a uma causa fsica, e ao elemento subjectivo da inteno como a uma causa moral. Estas presunes no dispensam por certo da prova dos elementos subjectivos, mas servem para mostrar como o ponto de partida do processo probatrio o elemento objectivo; o elemento objectivo que, com quanto faa sbressair os elementos subjectivos, no tem presuno alguma em apoio da hiptese da sua criminalidade, tendo ao contrrio ordinriamente (quando se trata de um facto que possa ser interpretado como no criminoso) uma poderosa presuno em contrrio: a presuno de que os factos humanos so geralmente inocentes, no sendo os factos criminosos mais do que uma excepo. Isto, sob o ponto de vista puramente probatrio. Sob o ponto de vista da imputabilidade, portanto, h por acaso possibilidade de imputao penal, sem um facto sinistro? Haja embora uma aco dolosa, mas sem mais coisa alguma, haja embora uma aco correlativa, mas sem facto algum, nem mesmo de um perigo que tenha podido correr o direito; poder acaso falarse de imputao e da pena? Das intenes perversas, que se conservaram simples intenes, Deus que se ocupa. Das aces inanes que no tiveram fra de produzir sequer um simples perigo para o direito, no h razo para a sociedade se ocupar: deve ocupar-se, acaso, tambm da criana que tenta esvaziar o mar com uma pequena concha? A sociedade s tem direito de pedir contas de uma aco humana, quando tenha produzido algum facto sinistro, ainda que fsse um simples perigo para o direito. E no facto, que se radica a responsabilidade do indivduo ' para com a sociedade.
Emprego aqui a palavra presuno no sentido lato que geralmente se lhe costuma atribuir, no sentido de argumento lgico indirecto.
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Sob o ponto de vista probatrio, pois, como sob o da imputabilidade, o ponto de partida deve ser sempre o elemento objectivo. De todo o modo, tanto o elemento objectivo, como os elementos subjectivos, devem ser igualmente certos, para que o crime seja certo. Tda a prova portanto que tem por contedo imediato, no todo ou em parte, quer o facto criminoso, quer a aco ou a inteno criminosa, prova directa, mais ou menos parcial, do crime. bom por isso lanar uma vista de olhos particular sbre cada um dstes elementos, de cuja determinao depende a determinao das provas, emquanto ao seu contedo, como directas e como indirectas. I. FACTO CRIMINOSO No h crime, sem um facto externo violador do direito. Todo o crime tem por isso um duplo objecto: objecto material que a coisa ou a pessoa sbre que recae a aco; objecto ideal,. que o direito que sofre a violao. Resulta daqui uma dupla espcie de factos: facto material, resultante da aco sbre as pessoas ou sbre as coisas; facto ideal, resultante da aco sbre o direito. Apresentemos as razes de cada um dstes factos. Quanto ao jacto material, falando dle, no entendo j falar do fim do delinqente. O facto material de que falo simplesmente o efeito fsico da aco criminosa, em que se concretisa objectivamente a figura fsica do crime e a sua essncia de facto;. e ste efeito tsico pode coincidir com o fim do delinqente, como o cadver, no homicdio por dio, e pode ser nicamente um simples. meio, tambm criminoso era si mesmo, relativamente ao fim ltimo a que se prope o delinqente, como o cadver, no homicdio por lucro. necessrio porm observar que a materialidade-meio, produzida pela aco, no pode considerar-se como constitutiva do jacto material seno emquanto pela sua gravidade criminosa se considera como constitutiva da essncia de facto do crime em questo: se assim no , a materialidade-meio deve ser julgada como fazendo parte no do jacto, mas do outro elemento* criminoso consistente na aco.
A Lgica das Provas em Malria Criminal
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A materialidade em que assenta a figura fsica do crime e que constitue o facto, s vezes, devido sua natureza, diversa da aco criminosa, de que simplesmente o resultado extrnseco e nitidamente distinto; como no caso de homicdio, mesmo quando cometido por dio ou por lacro, caso em que o cadver, que da resulta, nunca se confunde com a aco criminosa, mas naturalmente diferente dela. Por vezes a materialidade produzida pelo crime, comquanto no seja originriamente diversa da aco, torna-se tal emquanto aco criminosa, medida que se exteriorisa, fixa-se em uma materialidade permanente que se espera do agente, constituindo a figura permanente do crime, como na publicao falsa para lucro o escrito falsificado. Nesta segunda hiptese, de originalidade igual entre aco e facto, a aco criminosa, direi assim, fica fotografada na materialidade do facto; na primeira hiptese, ao contrrio, de diferente originalidade entre aco e facto, o facto material no reproduz o desenvolvimento da aco, de que se revela no como espelho, mas como um simples resultado. H crimes, finalmente, cuja materialidade uma s coisa com a aco humana, ao passo que o facto material est todo na percepo ou na paixo da aco criminosa passageira: o caso dos crimes de facto transeunte, dos crimes que no deixam atrs de si efeitos fsicos permanentes. Assim, na ameaa verbal e na injria verbal, o facto material est todo no som, que vai ferir os sentidos de outrem, da palavra ameaadora e injuriosa. Nstes casos, a prova objectiva do facto est tda na prova subjectiva da aco, ou, para me exprimir na linguagem brbara da escola, no existe prova genrica distinta da prova especfica. Emquanto ao facto ideal ou jurdico, parecer estranho falarse aqui dle, a propsito de prova judicial, quando as provas em matria criminal s se dirigem verificao do crime como Jacto. Mas com um pouco de anlise, vr-se h que temos razo em falar dle, porquanto h casos em que no pode falar-se do facto do crime, se primeiro no se estabeleceu para prova o facto do direito. Vejamo-lo. O direito s pode ser objecto de violao criminosa quando
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6 actualmente gozado por ama pessoa-; e falo de gzo actual, relativamente ao direito, no em relao coisa a que o direito se refere. Ora sob o ponto de vista do gzo actual, o homem tem diversos direitos. Tem direitos inberentes essencialmente sua natureza de homem, direitos que pela sua simples qualidade de homem, lhe so atribudos como gzo actual e pessoal: tambm o selvagem, em face do selvagem, tem sempre iguais direitos, como, por exemplo, o de conservar a sua integridade pessoal. O homem tem tambm direitos naturais sua qualidade de membro de uma sociedade civil, direitos que, pela sua simples qualidade de cidado, lhe so atribudos como gzo actual e pessoal. Os primeiros direitos, que denominarei direitos congnito-humanos, no teem que ser provados; a existncia de tais direitos, e a sua prova, est tda na natureza de homem do sujeito em questo. Os segundos direitos, que chamarei congnito-sociais, referindo-se ao indivduo como membro da sociedade, ou a tda a sociedade, tambm no teem necessidade de prova particular; a existncia dstes direitos, e a sua prova, est tda, para os direitos individuais, na natureza, que tem o ofendido, de membro da sociedade civil, e para os direitos colectivos, na natureza da prpria sociedade civil constituda. Quando se fala portanto de prova particular do direito, necessria para a prora do crime, j no se fala de direitos congnitos, quere humanos quero sociais. Mas alm dstes direitos congnitos, direitos h cujo gzo pessoal e actual provm de relaes particulares estabelecidas entre uma pessoa e outra, ou entre uma pessoa e uma coisa: so, stes, os direitos adquiridos. Ora, quando se trata da violao, quere consumada quere tentada, de um dstes direitos, necessrio ter provado a existncia de facto da relao particular geradora do direito, para poder dizer que o direito um estado violado, e que um crime foi cometido. Por exemplo, a aco sbre a coisa, em geral s tem imputao quando ofenda uma pessoa individual ou colectiva, a pessoa que segundo a linguagem exacta da escola clssica se chama o paciente do delito; e eis a razo
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porque sempre que se trata de aco criminosa que recai sbre as coisas, necessrio atender sua relao com a pessoa do paciente. Imputa-se um furto: no basta o facto de se apossar da coisa para se dizer realizado o delito; necessrio tambm a prova da relao particular entre outrem e a coisa, necessrio a prova de que a coisa de outrem. Imputa-se o adultrio a uma mulher: no basta a prova do comrcio sexual passado entre ela e um homem; necessrio verificar tambm a sua relao particular com outro homem, a sua relao matrimonial que d ao marido o direito fidelidade que, na hiptese, ser o direito violado. Sem o direito de outrem sbre a coisa de que se apossou, no haveria furto; sem o direito do marido fidelidade da mulher, no existiria adultrio; sem a verificao da existncia de facto dstes direitos, no poderia existir certeza dos crimes respectivos. E necessrio no perder de vista que o crime uma entidade jurdica, que se compe de materialidade e de idealidade; tanto uma como outra, so constitutivas do crime, e so por isso o crime. Tanto a prova imediata do facto material, como a prova imediata do Jacto ideal, so provas imediatas, ou directas se assim se lhes quero chamar, do crime. A prova imediata do direito de outrem sbre a coisa, , tanto como a prova imediata de se ter apossado dela, uma prova directa do furto: a prova directa daquele elemento criminoso que consiste no direito violado, ou, se o preferem, na violao do direito. A prova imediata do direito matrimonial fidelidade, assim como a prova imediata do comrcio sexual com pessoa diversa da do cnjuge, uma prova directa do adultrio: a prova directa do elemento criminoso que consiste no direito violado. II. AO CRIMINOSA Na enunciao dste segundo elemento, falei de aco ou de simples influncia sbre a aco, porquanto se sabe que pode participar-se em um crime mesmo com a simples vontade quando
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eficazmente manifestada, sem o concurso da aco: o caso da cumplicidade de quem nicamente causa moral do crime; o caso do mandante, do que aconselha, do scio no executor; hipteses, tdas elas, em que a inteno criminosa de quem causa moral, influindo, qusi, por assim dizer, se encarna na aco do cmplice executor, encontrando assim nela o vinculo que a liga ao facto. Procuremos trazer algumas determinaes ao conceito da aco criminosa. Se atendermos a todo o caminho que percorre a actividade humana para chegar da inteno perversa interior exteriorizao do facto criminoso, encontraremos uma longa srie de actos externos, os primeiros dos quais se confundem com a multido dos actos indiferentes, no tendo, E por si, direco determinada para o crime, e no podendo por isso produzir sequer aquele perigo do direito, de onde nasce a imputabilidade da tentativa. Ora, ns, falando de aco criminosa, no entendemos compreender nela stes primeiros actos que no teem uma direco determinada para o crime, stes primeiros actos que a escola chama preparatrios, e que se confundem com os actos indiferentes. No compreendemos na aco criminosa, seno os actos que univocamente conduzem ao facto criminoso 1; nles que se encontra precisamente a execuo e a consumao do crime; nles que deve encontrar-se prpria e lgicamente a aco criminosa. Os actos preparatrios no unvocos, apresentam-se na produo da prova criminal como coisas diversas do crime, e conducentes a le por meio de argumentos lgicos; os actos preparatrios, portanto, como os actos indiferentes, s podero fornecer matria de prova indirecta; e nunca de directa. A adquisio da espingarda e do veneno, ainda que feita com o fim de servirem para matar, a adquisio da gazua, ainda
Para a determinao do que seja acto preparatrio o acto unvoco, veja as perspcuas doutrinas de FRANGESCO CARRARA, a propsito de tentativa no Programa e nos Opsculos.
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que feita no intuito de roubo, so actos preparatrios, porque so conciliveis com hipteses inocentes, porque no apresentam univocidade criminosa; e por isso nunca faro parte da aco criminosa prpriamente dita, e nunca sero matria de prova directa do crime: s podero funcionar entre as provas como indcios. Ficam, assim, marcados os limites daquilo que entendemos por aco criminosa. Mas a actividade da pessoa fsica, funcionando como aco criminosa prpriamente dita, nem sempre actua imediatamente sbre a coisa ou sbre a pessoa em que produz o facto material, de que anteriormente falmos. Qusi sempre, para atingir a meta do crime, serve-se de meios no pessoais que tornam fcil e eficaz o progresso da aco criminosa em direco ao seu fim. Querendo penetrar-se em um lugar fechado para a roubar, no se recorre unicamente fra simples e una dos prprios msculos, ou a recursos da prpria agilidade; mas usa-se da gazua para abrir as fechaduras, da alavanca para frar as portas, da escada para altar os muros. Quando se quere matar, no se recorre fra una dos prprios braos, mas usa-se de um punhal, da espingarda ou do veneno. stes meios, instrumentos inconscientes, mudos e cegos, nas mos do delinqente, quando aplicados ao eu fim, identificam-se com a sua aco, e so, direi assim, animados pela aco criminosa que os guia. Mesmo quando stes meios tivessem sido criados pela aco do delinqente, como se o ladro construsse uma escada e dela se servisse para roubar, mesmo ento stes meios nunca seriam o produto da aco criminosa, nunca poderiam considerar-se como facto, porquanto sendo inofensivos em si mesmos, sob o ponto de vista da criminalidade no so e no ficam sendo mais do que simples meios. Em geral, tda a materialidade produzida no como concretizao do crime, mas como meio univocamente conducente concretizao do crime, quando no seja criminosa em si mesma, no entra no facto criminoso, mas na aco criminosa: assim, a porta derrubada, que, para evitar a hiptese da criminalidade intrnseca do dano efectuado ao derrub-la, supomos pertencente ao prprio agressor, a porta derrubada, dizia, para alcanar e
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matar um homem, no um facto criminoso, mas um simples meio criminoso, uma parte da aco criminosa. Voltando ao assunto principal, tambm os meios pessoais, tendentes execuo do crime, desde que se dirigem univocamente meta criminosa, passam por isso a fazer parte da aco criminosa; e necessrio considerar a prova imediata, que lhe* respeita, como prova directa, mais ou menos parcial, da aco criminosa. A arma arrancada do peito da pessoa assassinada uma prova real, que tem contedo de prova directa; o depoimento sbre a natureza e aspecto da arma homicida uma-. prova pessoal, que tem contedo de prova directa. I necessrio fazer aqui uma reflexo respeitante a esta espcie de prova directa, que consiste DOS meios no pessoais-empregados. Mas antes de entrarmos na reflexo que julgamos conveniente fazer, necessrio principiar por chamar a ateno para uma observao j feita genricamente a propsito de prova directas e indirectas. Dissemos j que a prova, que considerada directa emquanto respeita imediatamente ao crime em um do seus elementos, prova indirecta relativamente aos outros elementos do mesmo crime. Segue-se daqui que uma prova directa da aco pode funcionar como prova indirecta emquanto ao facto e emquanto aco. Assim, do facto de levar escondida a coisa alheia, modo de exerccio da aco fsica provado directamente, pode concluir-se duma forma mais ou menos eficaz, mas sempre indirecta, a inteno criminosa de roubar. Assim, tambm, do tacto de ter-se usado contra algum duma arma homicida, modode exerccio da aco fsica provado directamente, pode concluir-se dum modo mais ou menos eficaz, mas sempre indirecto, a natureza criminosa do facto; como se, tendo desaparecido Caio, uma tstemunha presencial afirmasse ter visto Ticio disparar contra Caio um tiro de espingarda, e Caio car; a natureza do meio empregado funcionaria como prova indirecta do facto homicida, na falta da prova directa do cadver. Em seguida a trmos recordado tudo isto, passemos agora reflexo que queramos fazer relativamente aos meios no pes-
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soais empregados. Tomando a aco criminosa em um sentido restrito e insolnvelmente pessoal, a sua prova directa tambm prova directa do agente. Mas quando o agente incorpora, direi assim, na prpria aco estrictamente pessoal meios estranhos e destitudos, por sua natureza, de vnculo indissoluvelmente pessoal; quando faz entrar na ordem da prpria actividade criminosa uma alavanca, uma escada, um punhal, a prova imediata desta alavanca, desta escada, dste punhal, sempre rigorosamente uma prova directa, por isso que prova imediata dum fragmento de aco criminosa. Mas stes meios, provados directamente, no se achando por sua natureza ligados pessoa, no podem s por si funcionar seno como provas directas da pessoa do agente; por outro lado, portanto, relativamente ao facto da consumao so tambm provas indirectas como tdas as provas directas da aco una. Conclue-se daqui que emquanto aos fins principais do julgamento, consistentes na verificao do 'ru e do facto criminoso, s por si, as provas directas desta espcie s funcionam eficaz e utilmente como provas indirectas. A tudo isto necessrio juntar que estas coisas, relativamente prpria substancialidade das provas directas, tendo a sua natureza criminosa nicamente no uso, prpriamente emquanto teem certamente prestado aquele dado uso, que constituem um fragmento da aco criminosa; e por isso, para trmos contedo de prova directa, devem ter sido percebidas como tendo certamente' tomado parte no conjunto da aco. Um punhal, suponhamos, que se encontra na casa de Ticio, acusado de ferimentos, no mais do que uma prova indirecta, um simples indcio. O punhal ser, ao contrrio, um objecto de prova directa da aco criminosa quando tenha sido visto no momento da aco, na mo do agressor, ou no peito da vtima. Como o punhal, assim tambm qualquer outro meio de execuo, no pode ser objecto de prova directa, seno quando se verifica a sua incorporao na aco criminosa. A escada, quando tenha servido com certeza para saltar o muro, a gazua, quando tenha com certeza servido para abrir a porta, o punhal, quando tenha certamente servido para a agres- j
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so, so, todos les, verdadeiros fragmentos da aco criminosa; e, nste sentido, podem dar lugar prova directa. necessrio ter-se a certeza de que stes meios foram encaminhados pela aco dirigente do delinqente ao fim criminoso; necessrio que se apresentem com a univocidade criminosa, como quando a gazua encontrada na fechadura aberta, a alavanca junto da porta arrombada, a escada em frente do muro escalado. Tudo isto mostra como rara a utilidade, e raro o caso desta espcie de provas como directas; tudo isto mostra a razo por que estas provas s costumam tomar-se como indcios; e tudo isto finalmente servir para explicar ao leitor aquele sentimento de repugnncia que, primeira vista, pode prevenir a conscincia a admitir que stes meios materiais, destinados execuo dum crime, possam considerar-se como matria de provas directas do prprio crime. Uma ltima palavra sbre a aco criminosa. Falamos da aco como meio de conjuno entre a inteno criminosa e o facto; mas casos h em que a inaco que liga uma ao outro: o caso do crime de omisso, do crime que tem lugar omitindo uma aco, a que outrem tenha um direito exigvel, como, por exemplo, no caso de infanticdio, perpetrado pela me negando o leite sua criana. Ora, a propsito do crime de omisso, poder-se h perguntar se possvel a prova directa da inaco criminosa. ste um exame que entra na questo da prova do facto negativo, tratada por ns a propsito do onus da prova. A inaco um facto negativo; um facto que no existiu, e que por isso no pode perceber-se directamente; e no podendo perceber-se directamente, em rigor no pode provar-se directamente. Mas quando a inaco imputada determinada emquanto ao tempo e ao lugar, podendo observar-se directamente a natureza positiva do seu estado pessoal, negativo daquela dada aco, a prova directa daquele estado, incompatvel com a aco, resol-vese em prova qusi directa da inaco. firmando-se, por quem observou a me e a criana ao tempo que se fixa como sendo o 4a inaco criminosa, afirmando-se, dizia, que a me se conservou sempre afastada da criana, apresenta-se uma prova directa dum
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estado positivo da me (o seu afastamento da criana), estado que incompatvel com a aco de amamentar, e que por isso se resolve em prova qusi directa de no ter amamentado, ou seja da inaco criminosa. III. INTENAO CRIMINOSA Antes de passar adiante, necessrio observar que a determinao da pessoa do delinqente, por prova directa, s tem lugar na prova directa da simples aco, ou na cumulativa da aco e da inteno: um indivduo no pode ser, por meio de prova directa, designado como o delinqente, seno quando resulte por meio da prova directa ser le o autor da aco criminosa. Eis porque no nos ocupamos aqui da determinao da pessoa do delinqente como matria especial de prova directa. Tendo por isso no nmero precedente falado da aco, passamos aqui a tratar do terceiro e ltimo elemento criminoso, que consiste na inteno. propsito de inteno, como matria de prova directa, necessrio principiar por notar uma diferena dste elemento criminoso dos dois outros precedentes. A aco e o facto criminoso sucedem-se imediatamente, so dois elementos que se consideram conjuntos: j isto no sucede com a inteno criminosa relativamente aco e ao facto. A inteno pode nascer na conscincia 'em poca muito anterior aco, e pode afirmar-se por um modo indeterminado e destacado da aco. Ora a inteno, s por si, considerada na conscincia, como separada da aco, no elemento criminoso. Sob o ponto de vista da imputao, e sob o ponto de vista das provas, a inteno precedente, emquanto no se realiza a sua continuidade at ao crime, um simples facto interno diverso do crime, um simples facto interno insusceptvel de se verificar, como todos os factos internos, um facto que, sendo diverso do crime, no pode servir para sua prova, seno por meio indirecto: a inteno precedente e destacada um simples indcio que conduz concluso da inteno sucessiva
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concomitante da aco, em que em ltimo lugar consiste pr pria mente o elemento criminoso intencional. A inteno, portante, s pode considerar-se como elemento criminoso quando se supe ligada aco. ste o ponto de vista sob que se considera o elemento criminoso da inteno: passemos agora a determin-lo. O crime que tem uma natureza externa fsica, tem tambm uma natureza interna moral. A sua natureza interna moral a inteno; e esta o movimento interno do esprito para o crime. Para que o esprito se mova para um fim necessrio que descubra sse fim e o caminho que a le condas: eis a inteligncia, lho da alma, primeiro elemento necessrio da interioridade moral. Mas para integrar esta natureza moral interna do crime no basta a simples funo intelectual: necessrio, alm disso, que o esprito se determine a alcanar aquele fim, e a percorrer o caminho que a le conduz, dando assim impulso e finalidade aco. E eia a vontade em aco, actividade radical do esprito, e ponte de passagem entre o mundo interno e o mundo externo; actividade radical que arranca o esprito da solido da conscincia, e o conduz a manifestar-se no mundo externo dos homens e das coisas. Para integrar o elemento moral do crime necessrio por isso a participao da inteligncia e da vontade. Tda a prova que tem por objecto imediato a participao da inteligncia e da vontade no crime, prova directa. Mas a inteligncia e a vontade, escondidas nos secretos recessos do esprito, onde s penetra o olhar de Deus e o da prpria conscincia, subtrando-se percepo directa dos outros homens, subtraem-se possibilidade de serem objecto de prova directa. No h seno a afirmao da prpria conscincia que possa ter por contedo directo as modalidades do prprio esprito, sempre que a conscincia no tenha perdido a sua lucidez normal; s a confisso pode ser prova directa do elemento intencional. Exceptuando o caso da confisso, no possvel chegar-se verificao do elemento intencional, seno por meio das provas
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indirectas: percebem-se coisas diversas da inteno prpriamente dita, e dessas coisas passa-se a concluir pela sua existncia. De tda a forma, necessrio determinar era que consiste ste concurso da inteligncia e da vontade, para determinar em que consiste ste elemento subjectivo interno do crime, que assenta na inteno, e que o terceiro contedo possvel da prova directa. A matria vasta; mas ns mencion-la hemos rpidamente, e da forma mais compreensiva que conseguirmos. Procedamos por ordem. A) Inteligncia.A prova subjectiva , em primeiro lugar, chamada para verificar o concurso de facto da inteligncia, rela tivamente aco praticada e s conseqncias da aco. Esta viso intelectual da aco e do facto contrrio ao direito que se lhe segue, necessria para haver dolo. Se faltasse a previso do facto contrrio ao direito, no existiria dolo; mas culpa, se o facto era de prever; acaso, se o no era. necessrio, portanto, verificar em primeiro lugar o modo como funcionou de facto a inteligncia, relativamente ao crime, para determinar se houve ou no dolo; e para poder, assim, na segunda hiptese, afirmar a culpa ou a casualidade, com o critrio da natureza do facto susceptvel ou no de ser previsto. Mas da inteligncia tambm se determina, alm da actividade concreta ou de facto, o grau de amplitude derivado da potncia da faculdade: a maior ou menor perfeio, ou a imperfeio completa e irresponsvel do acto intelectual, por motivo de condies inherentes faculdade intelectual. Sob ste aspecto, o concurso da inteligncia pode ser excluido, ou enfraquecido, por causas fisiolgicas, como a idade, o sonambulismo, o surdomutismo, a loucura; e por causas ideolgicas: o rro. Concurso de facto e concurso potencial, eis tudo o que chamado para verificar a prova subjectiva relativamente inteligncia. B) Vontade. Relativamente ao segundo elemento da inten o, que a vontade, a prova subjectiva deve tambm em pri meiro lugar verificar o concurso de facto desta, podendo com efeito a vontade dirigir-se prpriamente ao facto criminoso, ou
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a outro, mas aceitando o facto criminoso como conseqncia incerta da prpria aco: dolo determinado, no primeiro caso, e indeterminado, no segundo. Distino, esta, que respeita a uma diversidade fundamental da natureza do dolo, diversidade que deriva da tendncia diversa que em concreto teve a inteno, podendo a inteno dirigir-se ao facto criminoso como a um fim mais ou menos certo da aco, ou dirigir-se a outro, aceitando tdavia o facto criminoso como uma conseqncia incerta da aco. Admitida a viso intelectual do facto criminoso, o estudo da diversa tendncia da vontade que deve determinar a diversa natureza do dolo 1. E necessrio, portanto, verificar, em primeiro lugar, o modo como juncionou de Jacto a vontade, para vr se o dolo determinado ou indeterminado. Mas tambm relativamente ao concurso da vontade, alm do modo de funcionar concreto ou de Jacto, necessrio verificar a sua plenitude, derivada da liberdade potencial da faculdade; a maior ou menor perfeio do acto volitivo por razo de condies inerentes faculdade volitiva. Esta perfeio maior ou menor da vontade pode considerar-se relativamente sua energia intrnseca espontnea, e relativamente ao influxo das causas extrnsecas, que actuam sbre ela. Quanto energia intrnseca, ela maior ou menor segundo a maior ou menor fra vencedora da vontade criminosa; e a medida desta fra vencedora dada pela serenidade e pela durao da determinao criminosa. prova compete por isso verificar se o dolo foi sereno e perseverante, isto , premeditado, ou se foi imprevisto. Relativamente ao influxo de causas extrnsecas, elas podem, actuando sbre a liberdade humana, actuar sbre a liberdade como faculdade de exteriorizao, ou sbre a liberdade como
1 Para se achar uma diferena jurdica entre dolo determinado e dolo indeterminado, necessrio fazer consistir o dolo indeterminado na previso de coisa incerta, porquanto a previso de coisa certa, como direi melhor dentro em pouco, se identifica com a vontade dirigida prpria coisa.
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faculdade funcional interna. Isto, quanto ao objecto das causas influentes. Relativamente ao efeito que o influxo externo pode produzir, h causas que aniquilam completamente a liberdade, e causas que a enfraquecem. Apresentemos ste assunto o mais claramente possvel. liberdade pode ser completamente destruda na sua faculdade de exteriorizao por uma causa fsica que actue sbre o corpo; e tem-se o homem dominado, que o homem transformado totalmente em um instrumento passivo nas mos de outro homem, ou nas do destino; assim, se outra pessoa agarra na minha mo em que introduziu um punhal, e mata com le; assim, se um furaco me atira para cima de uma criana que morre por ste motivo. A liberdade pode no ser destruda, mas completamente paralisada na sua faculdade funcional interna por uma fra moral (e digo moral, emquanto ao objecto sbre que actua, que o esprito humano); e tem-se o coagido. Assim, se, no trror do naufrgio, arrebatamos a tbua de salvao a outro nufrago, que devido a isso se afoga: coaco interna que motivou a aco; assim, se, no trror de sermos assassinados, matamos o agressor: coaco interna que provocou a reaco. A liberdade pode finalmente no ser destruda, nem completamente paralisada, mas paralisada em parte, sempre na sua faculdade funcional interna, e sempre por uma causa moral; e tem-se o violentado, em quem a espontaneidade de determina-o no completa. Por isso, em todos os casos compreendidos no ttulo genrico de mpeto de afecto, que, comquanto consista em uma coaco interna, s se entende quando tenha tido o seu impulso em uma causa externa que actuou sbre o esprito: a ira tem o seu impulso externo em um mal que se sofreu; o temor, em um mal a sofrer. Tudo o que temos dito chamado para a verificao da prova subjectiva emquanto vontade. E eis sumriamente indicado o que constituo o concurso da inteligncia e da vontade no crime. Indiquei e no desenvolvi,.
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A Lgica das Provai em Matria Criminal
porque sse desenvolvimento pertence teoria da imputao, e no crtica criminal. 0 que importa notar sob o ponto de vista da crtica criminal que o elemento intencional, sendo uma coisa distinta do elemento material, necessita de uma prova especial. Na prtica afirma-se muitas vezes sem mais nada o elemento intencional, mediante a simples prova do elemento material; e no direi qne a prtica nunca tenha razo, mas que certamente nem sempre a tem. A deduo do elemento intencional do elemento material lgica smente quando o elemento material in se dolum habet. O homem, ser racional, no obra sem dirigir as suas aces a um fim. Ora quando um meio s corresponde a um dado fim criminoso, o agente no pode t-lo empregado seno para alcanar aquele fim; a deduo, portanto, do elemento intencional da prova do elemento material lgica nste caso, quando mesmo o fim criminoso se no tenha alcanado. Ticio prendeu um lao corredio a uma trave, e, introduzindo nle fra o pescoo de Gaio, fugiu deixando-o a pendurado. Quer Caio morra disso, quer seja salvo por algum que sbrevenha imediatamente, o elemento intencional necessrio para se afirmar o homicdio no primeiro caso, e a tentativa de homicdio no segundo, ficar provado pela simples prova do elemento material. Por isso, quando se tenha provado que Ticio prendeu uma mecha incandescente a um palheiro, e largou a fugir para se pr a salvo; realize-se ou no o incndio, o elemento intencional da tentativa, como o do crime consumado, encontra a sua prova no prprio facto material. Assim tambm, quando se tenha provado o elemento material do estupro, no' ser por certo necessria uma prova especial do elemento intencional: res ipsa in se dolum habet. Assim, quem entrega uma fortaleza ao inimigo, quem num bilhete onde se acha inscrito o valor de mil francos o substituo por uma soma de dez mil, no tem certamente o direito de exigir da acusao a prova da sua inteno criminosa. Nstes casos e nos semelhantes, admitindo-se normalmente
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a faculdade intelectual e a volitiva no agente, necessrio admitir que funcionaram lcida e activamente para o nico fim possvel da aco, que o fim criminoso. Nstes casos s se pode impugnar a inteligncia e a 'vontade como faculdades potenciais do agente, por virtnde de condies anormais, inerentes concretamente a estas faculdades. Poder-se h assim alegar a falta de juzo para excluir o concurso intelectual, e o estado de domnio ou de coaco para excluir o livre concurso da vontade: necessrio pelo menos que a credibilidade surja destas condies anormais, para obrigar prova especial do elemento intencional positivo. Mas fora dstes casos em que a materialidade no tem mais que um sentido e um nico fim possvel/ em todos os outros casos necessrio uma prova especial para a verificao do elemento intencional. Um individuo deitou abaixo uma rvore alheia que se encontrava nos limites de uma sua propriedade, e levou-a dali: necessrio provar a inteno de se apropriar de coisa alheia, para lhe imputar um furto; ou necessrio provar a inteno de atribuir-se a propriedade de uma coisa que julga pertencer-lhe, no obstante a posse alheia, para o imputar por esta razo; ou necessrio provar a inteno de fazer injria ao proprietrio, para o acusar de dano voluntrio. Se se no prova espcie alguma destas intenes criminosas, o ru, em face da imputao de um dos trs crimes supracitados, tem sempre o direito de ser acreditado, quando afirma que arrancou a rvore na boa f de legtimo proprietrio. Se se no prova a especialidade da inteno criminosa, a prova da materialidade da aco no serve de coisa alguma. A prova especial da inteno, por isso, sempre importante, ainda mais importante em matria de tentativa que de crime consumado. E eis as razes disto: Em geral, quere para o crime consumado, quere para a tentativa, tanto vale ter querido o facto criminoso, como t-lo previsto como conseqncia certa da prpria aco; nste ltimo caso, a vontade e a aco, se bem que se dirigissem a outro fim, inocente ou menos criminoso, aceitavam, comtudo, a certeza da12
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supervenincia do facto criminoso, como conseqncia da prpria aco. A previso de coisa certa identifica-se, por isso, com a vontade aplicada ao mesmo acto; existe sempre dolo determinado, tanto para a tentativa, como para o crime consumado. Mas quando, ao contrrio, a previso do facto como de uma coisa incerta, resultam ento da conseqncias mais importantes para a tentativa do que para o crime consumado; ento s se manifesta o dolo indeterminado, e esta espcie de dolo s se concilia com o crime consumado. A indeterminao do dolo destri a imputabilidade da tentativa, ao passo que no faz seno enfraquecer a do crime consumado. Pelo que respeita ao crime consumado, esta distino de dolo determinado e indeterminado tem apenas um valor de simples graduao do dolo, ao passo que ao contrrio, quando se trata de tentativa, esta distino tem o valor de admisso ou excluso da imputabilidade. E compreende-se a razo. Perante o facto criminoso verificado, natural que, t-loprevisto como coisa certa ou incerta, no tem uma tal importncia que exclua a imputabilidade. A imputao radica-se, de certo modo, no facto material produzido pela aco, bastandoa sua simples previso para se afirmar o dolo do agente. Mas quando se trata de tentativa, o facto criminoso noexiste, ou pelo menos no existe o facto criminoso correspondente ao maior fim criminoso que se imputa; a imputao radica-se totalmente no elemento moral, isto , na inteno, que para ser imputvel, deve conseguintemente ser bem determinada. E a vontade excedente aco, que se imputa na tentativa; e esta vontade, para ser imputada, deve dirigir-se explicitamente ao crime que se pretende imputar em razo da tentativa. Conseguintemente, se o dolo indeterminado, no h mais que falar de tentativa; existir uma aco no imputvel, ou uma aco imputvel pelo que , e no pelo que podia ser, pelo que produzia, e no pelo que podia ter produzido. Todos vem daqui a grande importncia da prova subjectiva da inteno na tentativa. E eis a razo porque falamos do facto, da aco e da inten-
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o, isto , dos trs elementos constitutivos do crime. Quando a prova tem por contedo imediato, no todo ou em parte, um dstes elementos, a prova directa. Isto sob o ponto de vista da diviso das provas emquanto ao contedo. Voltaremos a tratar dste assunto com uma certa largueza quando, a propsito de diviso formal das provas, tratarmos da prova directa em especial que se apresenta, na originalidade da sua forma material, sob os olhos do juiz.
CAPTULO III Prova Indirecta em especial, sua natureza e classificao Se o homem s podesse conhecer pela prpria percepo directa, seria bem pobre o campo dos seus conhecimentos; pobre no mundo das ideias, pobre no mundo dos factos. Para que um facto possa ser percebido directamente, necessrio a coincidncia de lugar e de tempo entre le e o homem que o deve perceber. Ora, o homem simplesmente um ponto na amplido ilimitada do espao; no mais que um tomo fugitivo, no infinito desenvolverse do tempo. grande massa dos acontecimentos passa-se fora da esfera das nossas observaes directas; e so por isso bem poucos os factos que ns podemos conhecer pela viso directa de nossos olhos. Supre isto, em parte, a viso directa dos outros, que nos referem o que perceberam: o conhecimento de cada um serve-se, por isso, do de todos. Mas isto tambm nem sempre possvel, e existe uma multido de coisas que se escapam no s nossa percepo, mas tambm s dos outros que poderiam referi-las. Dever o homem renunciar ao conhecimento destas coisas, e permanecer nas trevas? Felizmente, no. Entre uma coisa e outra existem fios secretos e invisveis aos olhos do corpo, mas visveis aos do esprito; fios tnues que so o meio providencial por que
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esprito chega conquista do ignoto; fios tnues, percorrendo quais o esprito humano, partindo daquilo que conhece directa-ente, chega ao que no pode directamente perceber. por stes caminhos, invisveis aos olhos do corpo, que o esprito humano, achando-se em face das causas, se dirige por meio do pensamento aos seus efeitos, e achando-se em face dos efeitos, se encaminha pelo pensamento s suas causas. E stes caminhos podem conduzir bem longe e bem alto. No porventura subindo a corrente dos homens e das coisas que decorre de h seis mil anos, que os olhos do filsofo e os do santo descobriram DO extremo do horizonte, um, o Infinito, e o outro, Jehovah? Mas deixando de parte tudo o que extra-mundano e que no nos respeita, parece que tda a coisa, na sua realizao no mundo, derrama em trno de si como que uma irradiao de relaes, que a liga a muitas outras coisas. E precisamente pela percepo destas outras coisas, e pela percepo das suas relaes com o que queremos conhecer, que ns chegamos conquista do ignoto; meio de conhecimento indirecto, que o triunfo da inteligncia humana sbre as trevas de que o rodeia a sua natureza finita. to necessrio vida, servir-se tambm dos meios indirectos para o conhecimento das coisas, que a natureza previdente, at na cegueira animal do bruto, creou impulsos instintivos para o guiar em direco quilo que no se lhe apresenta directamente s suas percepes sensrias directas. O co que, farejando o simples vestgio, consegue alcanar o seu dono, no faz mais que dirigir-se para o ignoto por meio do conhecido. O pssaro que, com os simples prdomos do inverno, emigra para regies mais clementes, no faz mais que fugir bruma que ainda no veio, mas que le pressente por meio da percepo dos indcios precursores. Fatalidade benfica, esta, nos animais, que os conduz pelo mesmo caminho por que nos conduz a razo, e os faz chegar a um igual fim: isto , convico deduzida de provas indirectas; convico instintiva e cega, nles; convico racional e esclarecida, em ns. Em ns, sempre a razo que guia o esprito no seu cami-
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nho do conhecido para o desconhecido, por meio daqueles fios ideolgicos que ligam o primeiro ao segundo. E o facho que ilumina a razo nste caminho dedlico em que fcil perder-se, a luz das ideias gerais; luz que se reflecte sbre as ideias particulares, e no-las faz distinguir. O instrumento, pois, de que a razo se serve para recolher, direi assim, os raios das ideias gerais, e concentr-los sbre as ideias particulares, , como vimos ao falarmos da certeza em geral, o raciocnio; o raciocnio, que o instrumento universal da reflexo. Mas qual a base dste raciocnio? A experincia externa e a experincia interna; a experincia do mundo fsico que nos rodeia e a do mundo moral da nossa conscincia: eis a base do raciocnio que nos guia, pelo caminho do conhecido, para o ignoto. O assunto rduo, e merece ser tratado com ateno. Procedamos com ordem. Comecemos por estudar a natureza do raciocnio, que determinada pela natureza lgica da ideia geral conhecida, que nos conduz ao particular ignoto. Passaremos por isso a estudar-lhe a natureza e as diferenas ontolgicas; e estas diferenas dar-nos ho em seguida o critrio para uma classificao das provas indirectas. Qual , portanto, a natureza lgica do argumento probatrio indirecto? Sempre que se fala de raciocnio, fala-se de conseq ncia particular, deduzida de uma premissa mais geral: , em suma, a forma lgica da. deduo. Ora, em matria de argumentos probatrios indirectos, tratando-se de factos particulares, indicadores de um outro facto particular era que se concretiza o crime, apresenta-se mente uma certa dificuldade lgica de admitir a deduo como meio intelectual para conduzir ao conhecimento do crime. Poder acaso o crime deduzir-se por meio de uma evoluo racional de uma ideia geral? Mas tda a dificuldade desaparece, quando se atenda a que o raciocnio, lgicamente, tem uma dupla natureza, relativamente ao nosso duplo modo de perceber o contedo da maior. O contedo geral da maior pode ser percebido imediata-
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mente na sua realidade ideal; e da sua generalidade percebida pode directamente deduzir-se o particular que nela se contm; o caso da deduo pura, o mtodo fecnndo das scincias abstractas, que consistem nicamente na evoluo dos princpios supremos. ste raciocnio, que chamo puro, no tem aplicao possvel s contingncias do crime; e no desta espcie de raciocnio que entendemos falar, quando falamos da forma lgica do argumento probatrio indirecto. Mas o contedo da maior do raciocnio, alm da percepo imediata da sua realidade ideal, pode provir de um trabalho indutivo; a observao das particulares faz-nos subir a uma verdade mais geral: o caso da induo, o mtodo fecundo das scincias experimentais. So as vrias particularidades observadas, que nos do aquela verdade geral, de que nos valemos para em seguida concluirmos pela particularidade do crime. Nste raciocnio, que chamo experimental, para o distinguir do outro que chamei puro, sempre por meio do trabalho dedutivo que se procede do conhecido ao desconhecido; mas a maior dste raciocnio, o princpio geral que o ponto de partida da argumentao, no o tomamos como percepo imediata, mas por trabalho de induo. ste o raciocnio em que se concretiza a forma logica do argumento probatrio indirecto. Com a experincia externa, observando que vrios fenmenos fsicos do mundo externo so conformes no maior nmero dos casos, conclumos pela verdade geral que constituo o ordinrio fsico, isto , a regra do modo de ser e de actuar ordinrio das coisas; servimo-nos por isso dste nosso conceito do modo de ser e de actuar ordinrio das coisas, como de uma premissa, para chegarmos concluso de uma determinada particularidade. Assim, da observao particular e cumulativa de vrias espingardas imediatamente a serem disparadas, sobe-se por induo afirmao geral de que certos e determinados vestgios do cano provam ordinriamente a exploso recente: encontram-se, em seguida, aqueles dados vestgios nos canos de uma determinada espingarda, e conclui-se por uma exploso recente desta espingarda. Por outro lado, com a experincia interna observamos os
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fenmenos morais particulares da conscincia, e destas observaes particulares passamos ao conceito do moral ordinrio, isto , a regra do modo de pensar e de actuar ordinrio dos homens, verdade geral de que nos servimos como premissa para outras espcies de raciocnios. Conseguintemente da observao particular de cada homem, subimos por induo ao princpio geral, de que o homem obra ordinriamente com um fim; examinando em seguida uma dada aco, conclumos que o agente deve t-la praticado com um dado fim. Lgicamente s o raciocnio que chamamos experimental pode funcionar como argumento probatrio indirecto. Procuremos agora examinar a natureza ontolgica dste raciocnio probatrio, isto , a natureza das verdades que podem ser o seu contedo. O raciocnio um juzo deduzido de dois outros juzos; cada um dstes juzos expresso por meio de uma proposio: maior, menor e concluso. Na primeira das premissas, que se chama maior, assenta-se o juzo mais geral, ou seja o princpio em que se contm a ilao que se procura extrair com a concluso; a segunda das premissas, que se denomina menor, no mais que um juzo que declara essa continncia. V-se daqui que a natureza do raciocnio determinada pelo juzo contido na maior; porquanto, de um lado, a concluso se acha contida naquele mesmo juzo, e do outro, a menor s serve para declarar essa continncia. Para estudar conseguintemente a natureza ontolgica do raciocnio, basta, como se fz relativamente ao estudo da natureza lgica, estudar um nico juzo, o juzo expresso na maior. Se para apurar a natureza lgica do raciocnio probatrio, atendemos ao juzo contido na maior, em relao ao modo como se apossa do esprito; para apurar agora a natureza ontolgica, devemos considerar o mesmo juzo em relao d verdade a que se refere. Ora, relativamente verdade, que o seu contedo, quais as espcies de que pode ser ste juzo constitutivo da maior? A resposta acha-se compreendida na questo geral e metafsica da reduo dos primitivos juzos.
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Um juzo no mais do que. a relao entre duas ideias. Ora, estas duas ideias, que constituem os dois trmos de relao, podem ser idnticas entre si, e podem ser diversas. Eis, sob um ponto de vista muito geral, duas categorias de relaes entre as ideias; eis, conseguintemente, duas espcies de juzos possveis, relaes de identidade e juzos analticos; relaes de diversidade e juizos sintticos. Todos os juzos de identidade reduzem-se lgicamente a um s e supremo juzo que se denomina princpio de identidade: o que , . Entre duas coisas diversas, por isso, no pode existir relao, seno quando uma actua sbre a outra, uma desenvolve a sua actividade sbre a outra; por outros trmos, os juzos sintticos reduzem-se a um s e supremo princpio que se denomina de causalidade: todo o fenmeno supe uma causa. Temos, portanto, dois juzos primitivos e supremos: o princpio de identidade, que o tronco primitivo de todos os juzos analticos, o princpio de causalidade que tronco original de todos os juzos sintticos 1.
Os filsofos enumeram ordinriamente oito juzos primitivos, a que se reduzem todos os outros, e que por isso chamam tambm princpios. Alm dos dois por ns supracitados, enumeram outros seis: 1. o princpio de contradio: impossvel que uma coisa seja e no seja ao mesmo tempo e sob a mesma relao; 2. o princpio de conhecimento: o objecto do pensamento o ser; 3. o princpio de substncia: tda a qualidade supe uma substncia; 4. o princpio de excluso do trmo mdio: uma coisa ou no ; 5. o princpio da razo suficiente: no existe coisa alguma sem a sua razo suficiente; 6. o princpio de finalidade: todo o meio supe um fim. Mas stes outros seis princpios, reflectindo bem, reduzem-se, por sua vez, aos dois primeiramente expostos, que ficam, assim, sendo os verdadeiros juzos primitivos. Vejamo-lo rpidamente. l. Uma coisa no pode ser e no ser ao mesmo tempo e sob as mes* mas relaes, precisamente porque o que , ; o princpio de contradio reduz-se, portanto, ao princpio de identidade. 2. O objecto do pensamento o ser, pois que se fsse o nada, pensar-se hia em nada, isto , pensar-se hia e no se pensaria, indo de encontroao princpio de contradio. O princpio de conhecimento, resolvendo-se con1
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Sendo a natureza de todo o raciocnio determinada pela natureza do juzo contido na maior, e como o juzo contido na maior s pode ser de duas espcies, segue-se que o raciocnio em geral s pode ser de duas espcies: raciocnio analtico, em relao . identidade; raciocnio sinttico, em relao causalidade. E em particular, o raciocnio, como argumento probatrio indirecto, que sob o ponto de vista lgico s pode ser, como anteriormente se viu, experimental, sob o ponto de vista ontolgico pode ser, como depois se viu, de duas espcies: argumento probatrio relativamente identidade, argumento probatrio relativamente causalidade.
seguintemente no princpio de contradio, e resolvendo-se ste por sua vez no princpio de identidade, segue-se tambm que o principio do conhecimento se rednz ao princpio de identidade. 3. O princpio de substncia reduz-se tambm ao de identidade, pois que a qualidade supe a substncia, por isso que tda a qualidade no seno o modo de ser da substncia. s qualidades so a substncia decomposta nas suas modalidades, so, direi assim, as aparncias da substncia. Todo o modo de ser da substncia deve supor consequentemente a substncia, de outra forma supor-se hia o nada, e seria, por isso, modo de ser e modo do nada, ao mesmo tempo e sob a mesma relao, o que impossvel devido ao mesmo princpio de contradio que se resolve no princpio de identidade. 4. E pelo mesmo princpio de identidade, pois que o ser o ser, uma coisa ou no . Eis, como, o princpio, de contradio, o de conhecimento, o de substncia, e o de excluso do trmo mdio, se reduzem todos les ao princpio de identidade. Vejamos agora os outros dois juzos: 5. O princpio da razo suficiente reduz-se ao de causalidade, porquanto o que causa emquanto produz, razo emquanto explica. 6. O princpio de finalidade, por ltimo, reduz-se tambm ao de causalidade, porque sempre o fim que determina a natureza do meio-, a natureza do meio , assim, uma conseqncia ou um efeito por assim dizer da natureza do fim. Os filsofos, chamando, ao princpio de finalidade, princpio das causas finais, mostraram concordar no que afirmamos. Eis, pois, os outros dois princpios, o da razo suficiente e o de finalidade, reduzidos, por sua vez, ao princpio de causalidade. Concluindo, temos portanto razo para dizer que os verdadeiros juzos primitivos e supremos so dois: o princpio de identidade e o de causalidade.
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O estado destas duas especialidades do argumento probatrio deve conduzir, segundo o nosso parecer, a duas classes da prova indirecta: prova indirecta era relao de identidade, em cuja prova assentamos especial e prpriamente o que se chama presuno; prova indirecta em relao de causalidade, em cuja prova assentamos especial e prpriamente o que se chama indicio. Determinemos estas noes. Admitamos que na maior do raciocnio probatrio, quando se atribue uma qualidade a um sujeito, existe relao de identidade, pois que todo o ser compreende na sua totalidade tambm os seus atributos, e entre o atributo e o ser existe, sempre, por isso, identidade parcial. Posto isto, sempre que, a propsito de argumentao indirecta, na maior do raciocnio probatrio se est em face da atribuio de uma qualidade a um sujeito, o raciocnio leva a uma presuno prpriamente dita. Quando, por isso, na maior do raciocnio probatrio, se atribui uma causa a um efeito, ou vice-versa, o raciocnio indicativo; isto , raciocnio que conduz a um indcio prpriamente dito. Posto isto, para nos no perdermos em abstraces, vejamos como se raciocina a propsito de presuno e como a propsito de indcio. Comecemos por uma presuno qualquer. Pela observao dos vrios indivduos constitutivos de uma espcie, sobe-se indutivamente afirmao de um determinado predicado daquela determinada espcie, e conseguintemente na maior de um raciocnio diz-se, por exemplo: os homens so ordinriamente inocentes. Na menor afirma-se a continncia do indivduo na espcie, afirma-se o facto indirectamente probatrio (que chamarei facto presuntivo), como pertencente quela espcie; diz-se o argi do um homem. Na concluso, atribui-se ao acusado o que na maior se atribui a todos os homens, o ser ordinrio a inocncia, e conclui-se: portanto o argido ordinriamente inocente; ou por outros trmos: o acusado portanto provvelmente
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inocente; ou noutros trmos ainda: conseguintemente o acusado presumese inocente. esta a presuno de inocncia, por ns desenvolvida a propsito do onus da prova. Porque que, nstes raciocnios, se passa a considerar o homem como ordinriamente inocente? Devido relao ordinria de identidade parcial, afirmada entre o sujeito da maior que a humanidade e o seu atributo de inocente; devido a que, compreendendo-se o indivduo na espcie, passa-se a atribuir ao indivduo o que se atribui a espcie. Examinai, pois, tdas as presunes prpriamente ditas, e ser sempre ste o caminho percorrido pela razo humana para dar valor concluso: o caminho da relao de identidade. Tomemos, agora, um indcio qualquer. Cometeu-se um crime; Ticio, logo que foi suspeitado como seu autor, fugiu. Esta fuga serve de indcio de culpabilidade. Qual o caminho que a inteligncia segue para, segundo a nga Ticio, concluir pela culpabilidade? Ei-lo. Da observao dos vrios factos particulares sobese afirmao da relao especfica de causa e de efeito entre a fuga e a conscincia do crime; afirma-se conseguintemente na maior do raciocnio: a uga, logo em seguida a ser-se suspeitado de um crime, ordinriamente causada pela conscincia do crime. Na menor, passa-se a afirmar o facto particular da fuga de Ticio, o facto indicador, e diz-se: Ticio fugiu. Na concluso, passa-se a atribuir fuga particular de Ticio a causa que ordinriamente se atribui fuga, em geral, de qualquer outra pessoa naquelas condies, e diz-se: logo Ticio tem provvel mente a conscincia da sua criminalidade. Eis, em concreto, o caminho da inteligncia no argumento probatrio que se chama prpriamente indcio. Um parntesis: na concluso dste raciocnio indicativo, assim como na do precedente raciocnio presuntivo, falei de probabilidade; pois que, como declarai falando da certeza, e como direi dentro em pouco, partindo da premissa do modo de ser ordinrio das coisas, chega-se apenas a concluses provveis; partindo ao contrrio da premissa do modo de ser constante das coisas chega-se a dedues certas. E fecho o parntesis. Concluindo, o raciocnio presuntivo deduz o conhecido do
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desconhecido por ria do princpio da identidade; o raciocnio indicativo por via do princpio de causalidade. Mas qnereis uma contraprova da verdade da nossa tese? A contraprova est na orma diversa em que costuma expressar-se a presuno e o indcio; forma diversa, que s se explica com a nossa teoria. O raciocnio indicativo reduz-se ordinriamente a um entimema, em que a maior omitida; costuma dizer-se, por exemplo: Ticio fugiu; logo culpado. O raciocnio presuntivo, ao contrrio, reduz-se ordinriamente simples concluso, suprimindo-se as duas premissas, maior e menor; costuma dizer-se, por exemplo, simplesmente: o argido presume-se inocente. Na nossa teoria clara a razo. Est no diverso caminho que se toma para chegar ao conhecido, a razo porque ao enunciar como prova a presuno, se costumam omitir ambas as premissas, e ao enunciar como prova o indcio, se costuma suprimir nicamente a maior. Vejamos. Tanto o raciocnio presuntivo como o indicativo teem sempre uma maior, que dada pela experincia comum. Referiudo-nos aos exemplos precedentes, tanto o princpio especfico da identidade, expresso pela proposio: os homens so ordinriamente inocentes; como o princpio especfico da causalidade expresso pela proposio: a fuga em certas condies dadas ordinriamente ejeito da conscincia do crime', tanto um princpio como o outro, dizia, so atingidos pela experincia comum, e julga-se por isso intil enunci-los. Eis porque a maior, tanto no raciocnio presuntivo como no indicativo, pode omitir-se igualmente: ela supe-se em tdas as conscincias. Quanto menor, o caso diverso, para ambos os raciocnios. No raciocnio presuntivo, a maior s afirma a compreenso da pessoa ou da coisa particular no sujeito da maior, para poder em seguida atribuir pessoa ou coisa particular o que se atribui ao sujeito da maior. Assim, depois de se afirmar na maior do raciocnio, que os homens so ordinriamente inocentes, passa-se na menor a afirmar que o argido um homem, para poder-se em seguida concluir que le tomado como inocente
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at prova em contrrio. Ora, tanto nste caso, como no de qualquer outro raciocnio presuntivo, a compreenso do particular no geral, a continncia do indivduo na espcie, uma percepo de consenso comum: compreendido por todos intuitivamente: e eis porque se cr tambm completamente intil enunciar a proposio que afirma esta continncia, e se omite a menor como a maior. ste raciocnio presuntivo, como qualquer outro, costuma reduzirse, por isso, na linguagem comum, simples concluso, e enuncia-se, nicamente, com as palavras: o argido presu-me-se inocente. J assim no , relativamente menor do raciocnio indicativo. No raciocnio indicativo, a menor afirma em primeiro lugar tda a verificao de ura efeito particular, para atribuir-lhe em seguida a causa que na maior se atribui ao efeito especfico, em que por intuio se compreende o efeito particular. Por isso, depois de trmos enunciado na maior do raciocnio que a fuga, primeira suspeita, ordinriamente causada pela conscincia do crime, passa-se na menor a afirmar a fuga do acusado, para poder depois concluir que le tem a conscincia da sua criminalidade, e , conseguintemente culpado. Na menor dste raciocnio admite-se, por isso, sempre em primeiro lugar um facto particular, a que se quer atribuir uma dada causa; trata-se sempre de afirmar ou verificar um efeito particular, e todos vem que no pode omitir-se a menor nste caso. No s necessrio enunciar a menor; mas, mais ainda, necessrio prov-la; necessrio provar que aquele dado facto particular que se considera como efeito, de onde se quer subir ao conhecimento da causa, que aquele dado facto, que constitui o material do indcio, se tenha verificado. Conseguintemente, na enunciao do raciocnio indicativo, se permitido omitir a maior, nunca pode permitir-se a omisso da menor; necessrio dizer, pelo menos: o acusado fugiu, logo ru. Nste caso sucede o mesmo que no raciocnio indicativo; no se pretende deduzir a causa do efeito, mas o efeito da causa: a menor, em vez de conter a afirmao de um facto particular que se considera como efeito, deve conter a afirmao de um- facto particular que se considera como causa.
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A Ilgica das Provas em Matria Criminal
Isto no muda nada: ser sempre igualmente necessrio enunciar e provar ste facto particular causal, se quere concluir-se a sua relao com um outro facto que se considera como seu efeito. I A diversa natureza, portanto, como ns a determinamos, do raciocnio presuntivo e do indicativo explica-nos a diversa maneira como costuma enunciar-se a presuno e o indcio; coisa que serve de contraprova verdade do que afirmamos. Mantenhamos, pois, as nossas noes como as determinamos sob o ponto de vista da classificao; o desenvolvimento particular de cada uma das classes esclarecer e completar melhor o nosso pensamento. necessrio agora fazer um passo para trs. Comeamos nste captulo por determinar a natureza lgica do argumento probatrio, e vimos que se parte sempre de uma ideia geral, conhecida, pela qual, supondo um facto particular conhecido, se chega ao conhecimento de um facto particular ignoto; procuramos determinar que espcie de ideia geral serve de premissa s provas, e vimos que pelo argumento probatrio s pode permitir-se uma ideia geral experimental. Agora que determinamos tambm a natureza ontolgica do argumento probatrio, e aa classes em que conseqentemente se divide a prova indirecta, julgamos oportuno tornar a considerar a natureza lgica especial da ideia geral de onde se parte, para poder em seguida referi-la a cada uma das classes da prova indirecta, presuno e ao indcio. Qual a regra lgica, pela qual o esprito humano se acha no direito de tirar de factos gerais uma concluso particular? Deu-se um crime: os factos gerais da criao que ligao podem ter com esta individualidade criminosa, que chamamos delito? No grande e indefinido acervo dos factos fsicos e morais, existem conformidades no modo de ser e de actuar fsico e moral da natureza. Tdas estas conformidades, atendidas sob o ponto de vista da causa que as produz, constituem as que chamamos leis naturais, leis fsicas e leis morais. Se, ao contrrio, atendermos a estas mesmas conformidades sob o ponto de vista da sua harmnica coexistncia, constituem o que. se chama a ordem, que se concretiza no facto constante,
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ou no modo de ser e de actuar constante da natureza. constante, o que se apresenta como verdadeiro em todos os casos particulares que se compreendem na espcie; ordinrio o que se apresenta como verdadeiro no maior nmero dos casos que se compreendem na espcie. Partindo da ideia de ordem como modo de ser e de actuar constante da espcie, deduzem-se conseqncias certas relativamente ao indivduo; partindo da ideia de ordem como modo de ser e de actuar ordinrio da espcie, deduzem-se conseqncias provveis relativamente ao indivduo: o constante da espcie lei de certeza para o indivduo; o ordinrio da espcie lei de probabilidade para o indivduo. Dissemos que o esprito partindo do conhecimento de uma coisa chega ao conhecimento de outra, quer sob a luz do princpio de causalidade, quer sob a luz do princpio de identidade. Emquanto relao de causalidade, como meio de conhecimento, quer se parta da ideia geral do modo de ser e de actuar constante da natureza, quer se parta da ideia geral do modo de ser e de actuar ordinrio da natureza, tem-se sempre uma prova indirecta, tem-se sempre um indcio, porquanto a causa sempre uma coisa diversa do efeito, e a percepo de uma relao, constante ou ordinria que seja, entre causa e efeito, no destri a sua diversidade; e por isso conhecer por relao de causalidade, sempre conhecer uma coisa pelo conhecimento de outra, sempre conhecer por meio indirecto; sempre conhecer por meio de indcio. Conseguintemente, no indcio pode partir-se em tese geral, tanto da ideia do ordinrio, como da ideia do constante modo de ser e de actuar da natureza. Mas importante vr, em particular, como que as coisas costumam funcionar como indicio, se subordinadas ideia do ordinrio, ou do constante modo de actuar da natureza. Um dado facto s pode ser revelador de outro pelo seu natural modo de ser, ou pelas alteraes introduzidas no seu natural modo de ser; e ste facto revelador pode ser um facto interno da conscincia humana, ou um facto externo fsico. Relativamente aos factos internos do esprito humano, no necessrio fazer distines. stes nunca podem referir-se a leis-
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infalveis; pois que as diversas casualidades do esprito, e principalmente o influxo do livre arbtrio, produzem anomalias contrrias lei: pode por conseguinte, relativamente a facto internos da conscincia, haver leis para o maior nmero dos casos, e no para todos os casos; leis morais de probabilidade, e no de certeza. Por outros trmos, a propsito de fenmenos morais, tomados como reveladores de outro facto, s possvel colocarmo-nos sob o ponto de vista do que ordinrio para a espcie, e no do que constante. O dio feroz de Tcio para com Gaio, nunca poder, como causa em relao ao efeito, indicar com cer-teza em Ticio o assassino de Caio. O prazer mal dissimulado por Ticio plo assassinato de Caio, tambm no poder, como efeito em relao causa, indicar com certeza em Ticio o assassino de Caio. Emquanto s coisas materiais, conveniente distinguir. Comecemos por consider-las como efeito revelador da causa, para passar depois a consider-las como causa reveladora do efeito. Uma coisa material pode ser, como efeito, reveladora de um facto causal, quer pelas modificaes nela introduzidas, quer pelas modalidades naturais que lhe so prprias. As modificaes introduzidas nas coisas materiais resol-vem86, como veremos ao falar das provas reais, nas modalidades extrnsecas de alterao ou de locomoo das coisas. Ora, podendo, tanto a alterao como a locomoo, ser determinadas, quer pela livre aco de qualquer homem, quer pela possvel influncia mltplice de mil coisas sbre uma, segue-se que estas modalidades introduzidas nas coisas no podem referir-se a leis infalveis, ao revelarem a sua causa; podendo apresentar anomalias. Elas podem referir-se a leis para o maior nmero de casos, no para todos os casos; a leis fsicas de probabilidade, no de certeza. Noutros trmos, a propsito de modificaes materiais, tomadas como reveladoras de um dado facto causal, no podemos colocar-nos seno sob o ponto de vista do que ordinrio, e no do que constante. Mas as coisas, por vezes, fazem pensar, j no na causa de uma modificao sua; mas fazem pensar na sua causa, devido ao
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seu natural modo de ser: isto , quando a coisa considerada nas modalidades prprias da sua natureza, no em uma modificao extrnseca que lhe foi introduzida, isto , quando a coisa 4 considerada como produzida, e no como modificada. Ora, entre os efeitos desta espcie e as suas causas, o esprito percebe por vezes no s relaes ordinrias, mas constantes; e existem ento os rarssimos indcios necessrios. Assim, a criana que, devido s suas condies naturais de ser de recm-nascida, revela um parto recente, revela-o no s pelas alteraes introduzidas na sua modalidade natural, no s por alteraes ou por locomoes, mas pelo seu modo de ser natural e constante; e revela-o de um modo constante. O nascimento portanto de uma criana de uma mulher, leva a afirmar com certeza a cpula carnal precedente dela com um homem; e tratando-se de mulher casada, admitindo-se a certeza do afastamento do marido durante o periodo possvel da concepo, leva a afirmar com certeza o adultrio dela. Mas os indcios necessrios desta espcie so raros, alm de tudo o que se diz, em juzo penal. Passemos a considerar as coisas materiais como causa reveladora do efeito. Sob ste ponto d vista, a coisa s considerada emquanto ao seu modo natural de ser, intrnseco ou extrnseco: uma coisa devido ao seu modo natural de ser faz pensar em outra coisa como seu efeito. Ora, uma coisa no funciona como prova indirecta, indicando outra como causa do efeito, seno porque por sua natureza se considera capaz de produzir aquela outra coisa como efeito, e no porque a tenha realmente produzido. Por outros trmos, uma coisa contingente no pode s por si, levar suposio de que tenha necessriamente produzido um efeito, mas que o podia ter produzido. Num julgamento penal trata-se de verificar um facto humano, o facto do crime; ora as coisas no podem actuar sbre ste facto humano com uma influncia necessria, mas simplesmente com uma influncia provvel. esta influncia causal das coisas, nos factos humanos, realiza-se freqentemente assumindo a funo de prova, logo que o homem incorpora, direi assim, na prpria aco estric-tamente pessoal, coisas estranhas, para as fazer funcionar como 19
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meio, como quando o delinqente faz entrar na ordem da sua actividade criminosa uma alavanca, uma escada, um punhal. Um dado punhal, confrontado com uma dada ferida, pode ser o que na realidade a produziu; uma dada alavanca, confrontada com a porta frada, pode ser a que a forou realmente; uma dada escada, confrontada com um muro que foi escalado, pode ser a que na realidade serviu para o escalar. Para a verificao, pois, daquele facto que se chama crime, uma coisa no pode servir para o indicar como causa daquele efeito, seno com probabilidade, e no com certeza, isto , sob o ponto de vista do que ordinrio para a espcie, e no do que constante. E concluindo: no argumento probatrio, em geral, que se chama indcio, parte-se qusi sempre da ideia geral do que ordinrio, e rarissimamente da ideia geral do que constante para a espcie. E passemos a considerar a presuno, que, como dissemos, tem por ponto de partida a relao de identidade. Emquanto relao de identidade como meio de conhecimento, necessrio observar que esta relao no pode ser geradora daquela prova indirecta, que se chama presuno, seno quando se parte da ideia geral do ordinrio modo de ser da natureza. Se, a propsito de relao de identidade, se parte, ao contrrio, da ideia do constante modo de ser da natureza, o quase percebe como constante na espcie, percebe-se como infalvel. no indivduo; e o que se percebe como infalvel no indivduo, atribuise-lhe de um modo directo, e no de modo indirecto. No pode obter-se, repetimo-lo, pela via da identidade, aquela prova indirecta que se chama presuno, quando se parta da ideia do ordinrio modo de ser da natureza; ento, que perce-bendo-se um atributo como respeitante a uma espcie, e conse-guintemente em relao de identidade parcial com ela, se passa a atribu-lo ao indivduo, no como infalvel nle, mas como provvel; passa-se a atribu-lo ao individuo, no como respeitante sua natureza individual, o que seria atribu-lo d um modo-directo, mas como respeitante espcie que o indivduo per-
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tence; o que atribu-lo ao indivduo de um modo indirecto. Quando se fala, pois, da prova indirecta que constitui a presuno, supe-se sempre que no argumento probatrio se parte do ordinrio modo de ser da natureza. I E assim que, parte os casos excepcionais em que a fra probatria do indcio derive de uma lei constante, o ordinrio 6 portanto a base fundamental e lgica da prova indirecta em geral: eis a relao entre os factos gerais do mundo fsico e do mundo moral, por um lado, e o facto particular do crime, do outro. O ordinrio da espcie, emguanto aos sujeitos em si e nos seus atributos, faz presumir o particular do indivduo: eis a rvore genealgica de tdas as presunes. O ordinrio da espcie emguanto relao de causalidade entre diversos sujeitos, faz com que uma coisa, individualmente, indique a outra: eis a rvore genealgica de qusi todos os indcios. A teoria do ordinrio, portanto, a base tanto dos indcios, como das presunes: influncia ordinria entre causa e efeito; aderncia ordinria de uma quantidade a um sujeito. Antes de fechar ste captulo, e de passar ao exame particular das classes, julgamos oportuno fazer uma observao complementar de ndole comum. Expuzemos o critrio fundamental, que julgamos exacto, para a distino entre a presuno e o indcio; vimos, assim, que] no deve confundir-se uma com o outro. Mas no se julgue por isso, que o indcio e a presuno ficam separados nitidamente, de maneira que quando existe um se no possa falar da outra. Isso no seria verdadeiro. Antes de mais nada, como a presuno presta sempre o seu servio para estabelecer a credibilidade subjectiva de qualquer prova, concorre tambm por isso para estabelecer a credibilidade subjectiva do indcio: depois de se ter presumido a genuinidade subjectiva do facto indicador, dedu-zindo-a do ordinrio modo de ser dos factos daquela espcie; depois de se ter julgado que le no se apresenta assim por obra da malcia humana, isto , por obra de uma aco destinada a enganar; depois de uma tal presuno, que se passa a fazer valer o indicio na sua substncia probatria, como indicativo
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daquele dado facto que se pretende verificar. a presuno que comea por acreditar a subjectividade do indcio, como, de resto, a de tda e qualquer prova. Mas alm disso, parte o concurso da presuno na apreciao subjectiva do indcio; mesmo emquanto ao contedo, muitas vezes a presuno e o indcio cruzam-se e auxiliam-se. Por isso, em todos os casos em que o elemento material faz admitir o elemento intencional, quando res ipsa in se dolum habet, em suma, nos casos de presuno de dolo, existe sempre a acumulao da presuno e do indcio. Comea-se pela presuno de que o acusado actuou com inteligncia, porquanto todos os homens costumam ordinriamente proceder desta forma; e esta uma presuno verdadeira. V-se depois que o elemento material no pode corresponder seno a um dado fim, e conclui-se que por isso o agente encaminhou a sua aco para aquele fim; o elemento material torna-se, assim, indicio particular do dolo. Eis como a presuno e o indcio se cruzam e auxiliam; e eis como certos argumentos probatrios podem chamar-se por um lado presunes, e por outro, indcios. Mas comquanto a presuno e o indcio se cruzem e se ajudem, no j porque se confundam; conservam-se sempre distintas na sua natureza especfica, que determinada pelo nosso critrio acima exposto. TITULO I DO CAPTULO III Presuno Dissemos em primeiro lugar, que o raciocnio presuntivo deduz o conhecido do desconhecido partindo do princpio de identidade, emquanto que o raciocnio indicativo deduz o conhecido do desconhecido partindo do princpio de causalidade. presuno no para ns mais que uma espcie da prova indirecta. A ste nosso conceito, ainda no apresentado at aqui por pessoa alguma, opem-se duas noes diversas. Disseram alguns:
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a presuno no se distingue do indcio; constitui com le uma coisa nica. Disseram outros: a presuno no s no o indcio, como tambm no prova de modo algum; um meio de certeza estranho prova. conveniente lanar uma vista de olhos a cada uma destas opinies, antes de passarmos confirmao da nossa. Os escritores que confundiram a presuno com o indcio, deixaram-se vencer pela linguagem vulgar; linguagem vulgar que se deixou, por sua vez, arrastar pela etimologia indeterminada da palavra. Praesumer, qusi tomar antecipadamente uma opinio; etimologia genrica e indeterminada do vocbulo, que lana a suspeita sbre a coisa que significa. E a linguagem vulgar, continuando em harmonia com as razes etimolgicas, tambm empregou esta palavra com os seus derivados para significar um vcio moral, prprio dos espritos vulgares; e confirmou com isso a condenao daquele significado equvoco da palavra. Como vcio moral, a presuno a soberba dos insignificantes; como argumento lgico mal usado, a certeza dos idiotas: baixeza, em todo o caso, moral ou intelectual. A linguagem comum no tem dado conseguintemente palavra presuno mais que um sentido muito geral e indeterminado; e isto explica-se tanto nste, como em mil outros casos. O senso comum que se alimenta de vises intuitivas, se tem o poder da sntese, no tem o da anlise. Compete ao homem de scincia destrinar das snteses iniciais, indeterminadas e por isso muitas vezes confusas, do senso comum, as noes analticas, claras, precisas e distintas, afim de as reunir claramente, e coorden-las em seguida nas altas harmonias da sntese scientfica. A lgica criminal tem a obrigao de determinar a noo scientfica da presuno. E que a presuno tem direito a uma noo sua, prpria, deduz-se de que, embora a scincia no tenha at aqui determinado a sua noo, comtudo, muitas vezes, quando fala de presuno, fala dela num sentido especial, que leva lgicamente suposio de que a presuno alguma coisa diversa do indcio. Quereis uma prova disto? Apresentai aos prprios defensores da identidade entre presuno e indcio argumentos
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lgicos, que a scincia s chama com o nome de presunes, e verificai um pouco se les so capazes de consentir que o seu esprito lhes d o nome de indicio. Os prprios defensores da identidade entre presuno e indcio, nunca conseguiro nem podero dizer, por exemplo, que ao acusado assiste o indcio da inocncia at prova em contrrio; diro sempre e sempre que lhe assiste a presuno da inocncia. Porque isto? Porque intuitivamente se v que a presuno uma coisa diversa do indcio, comquanto se no tenham determinado scientificamente as respectivas noes e diferenas; porque se sente, comquanto se no saibam dar as razes, que o argumento lgico, que leva a julgar inocente o acusado, uma verdadeira presuno, e no um indcio. Passemos agora segunda opinio que contradiz a nossa. A presuno, dizem outros escritores, um meio de certeza, mas no uma prova. Esta opinio no nos parece menos errnea que a primeira. Antes de mais nada, julgo perigoso classificar a presuno como uma fonte especial de certeza criminal estranha prova, seja porque isto pode insinuar no esprito o desprzo pela prova, mostrando que sem ela pode alcanar-se a certeza, seja porque a presuno, quando no considerada como argumento probatrio, no revela a sua verdadeira natureza, e adquire por isso na conscincia do juiz leviano uma importncia exagerada. Tirando a presuno, que a espcie, do seu gnero, que a prova indirecta, perde-se todo o critrio lgico para avaliar a sua natureza. Arrastando-o pois directamente para fora do campo das provas, cria-se a perigosssima dualidade de uma convico produzida pelas provas, e de uma convico produzida pelas presunes, que se apresentam, por isso, como argumentos bastardos de uma progenitura duvidosa, indefinidos e indefinveis, no campo da lgica judiciria: no podem trazer seno confuso. Mas porque que, tendo-se admitido a natureza de prova no indcio, se no quis admiti-la na presuno? A razo aparece claramente da diferente noo de uma e de outra; diferena por ns j anteriormente determinada, e para que remetemos. Quando
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(se faz valer a fuga de Ticio como indcio da sua criminalidade, a fuga um facto particular diverso da criminalidade, e que necessita no s ser enunciado, mas tambm ser particularmente provado: v-se em tudo isto claramente a natureza do argumento probatrio. Quando, ao contrrio, se apresenta com a frmula elptica: o acusado Ticio deve presumir-se inocente at prova em contrrio; no se descobre primeira vista qual o facto de que se parte para cbegar presuno, que na realidade no parece dar lugar a concluso; aquele facto dissimula-se no sendo necessrio provlo, e parece portanto no se tratar de prova, mas de uma simples apreciao subjectiva. Mas no assim; h sempre um facto conhecido de que se parte para chegar ao desconhecido que se presume, e aqnle facto de onde se parte um facto que se tem sob os olhos, e que no precisa por isso ser provado, nem enunciado. O facto que nos leva presuno da inocncia do argido, a sua qualidade de homem, que, por incluir o ser pertencente espcie humana, ordinriamente inocente, nos faz concluir pela presuno da inocncia, ou por outros trmos, pela probabilidade da inocncia do acusado. A qualidade de homem no acusado, que o material da presuno, salta aos olhos e prova-se por si s; intil enuncila. A consequente pertinncia dessa qualidade espcie humana, tambm uma verdade intuitiva, que no necessita ser enunciada. No raciocnio presuntivo, procedendo-se em relao identidade, como j vimos, existe uma tal simultaneidade de percepo das trs proposies, que no se enuncia mais que uma s delas: a concluso. Mas no quere isto dizer que na presuno no exista um facto particular de que se parte, nem que se parta de dados sem o apoio da prova. No se sai da esfera das provas; h sempre um facto probatrio; e para afirmar a verdade dste facto probatrio temos a viso directa de nossos olhos, e dos de qualquer outro homem; assim como para a eficcia de prova que se atribui a sse facto temos, alm do nosso tstemunho, os tstemunhos de todos os homens, tstemunhos registados naquele livro precioso da conscincia humana que se chama senso comum. No h por isso razo para negar presuno a sua natureza de prova.
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Voltemos por isso a nossa noo: a presuno no mais que uma espcie de prova indirecta. Relativamente qualidade indirecta da presuno 6 necessrio demorarmo-nos um pouco para esclarecer o seu conceito, prevenindo objeces possveis e especiosas. Dissemos que o raciocnio presuntivo deduz o conhecido do desconhecido por meio do principio da identidade. Dissemos que entre um sujeito e os seus atributos h sempre identidade parcial. Ora, considerando que em tda a presuno, no se faz seno apropriar um atributo a um sujeito, e considerando que o atributo o desconhecido que se chega a conhecer, do mesmo modo que o sujeito o conhecido que serve a faz-lo conhecer, resulta, pela identidade parcial que afirmamos existir entre sujeito e atributo, que h identidade entre o conhecido e o desconhecido, ou seja entre a prova e a coisa provada; e parecer por isso que a presuno, como argumento probatrio, tem um contedo de prova directa para o juiz que dela se serve. Mas no assim. Em matria de provas, para determinar a sua natureza, necessrio atender ao caminho pelo qual a mente passa da prova coisa provada. Ora, quando por meio do raciocnio presuntivo se afirma no indivdno um atributo, aquele atributo afirma-se no percebendo-o directamente no indivduo a que se refere, mas percebendo-o na espcie; e portanto aquela afirmao do atributo individual uma afirmao indirecta. Assim, tratando-se do indivdno humano, e dos atributos que, pela sua qualidade de homem, lhe so atribudos pela presuno, deve ser a sua qualidade de homem quese percebe directamente, como uma prova directa real; mas os atributos que se lhe atribuem, porque pertencem espcie humana, atribuem-se-lhe indirectamente, como sendo percebidos na espcie, e no no prprio indivduo a quem so atribudos. J o dissemos, em matria de presuno parte-se da ideia do que ordinrio e no da do que constante para a espcie. Na presuno, atribui-se uma qualidade a um sujeito, pelo facto de se achar ordinriamente ligada aos sujeitos daquela espcie. A ligao ordinria de uma qualidade a um sujeito, a ligao no maior nmero dos casos compreendida na espcie; de modo
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qne casos h, sempre compreendidos na mesma espcie, em que aquela ligao no se verifica. Se ns, raciocinando, atribussemos um predicado a um indivduo, porque o percebemos como predicado constantemente prprio da espcie, e, conseguintemente, infalivelmente ligado a todos os indivduos pertencentes espcie; ento, comquanto seja sempre o caminho indirecto que percorremos para atribuir aquele predicado ao indivduo, acabaremos comtudo por atribu-lo de um modo directo; pois que perceber um predicado como infalvel em um sujeito, perceb-lo no prprio sujeito. Nste caso, no h que falar de percepo e de prova indirecta, comquanto por motivo de mtodo intelectual se tivesse seguido uma via indirecta. Estamos sempre em face de uma percepo directa pura e simples, a que nos conduzia um mtodo lgicamente indirecto: j se no trata de presumir uma dada coisa, mas de a perceber como coisa evidentemente certa. Mas no ste o caso da presuno. Ns no partimos, j o dissemos, da ideia do que constante na espcie, relativamente a todos os seus indivduos; mas da ideia do que ordinrio; e o ordinrio da presuno a ligao de um atributo a um sujeito no maior nmero dos casos compreendidos na espcie, e no em todos os casos; e por isso a ligao ordinria de um predicado colectividade dos indivduos de uma espcie, resolve-se em uma ligao provvel do prprio predicado a um indivduo particular. Existe sempre identidade, porquanto todo o ser compreende na sua totalidade tambm os seus atributos, e entre o atributo e o ser, como aquele se apresenta ligado a ste, h, por isso, identidade parcial; mas esta identidade apresenta-se sempre ao nosso esprito no como identidade efectiva com o indivduo, mas com a espcie; com o indivduo a identidade apresenta-se simplesmente como provvel. No percebemos, por isso, aquele predicado, em si mesmo, no indivduo a quem o referimos, mas percebemo-lo no maior nmero dos indivduos da mesma espcie, e atribuimo-lo por isso, como provvelmente ligado, a um indivduo particular, ou, ento, presumimo-lo no indivduo. Todos vem como nste caso a presuno fica sempre indirecta, e a prova que nos conduz
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a esta presuno sempre prova indirecta. Parece-me ter, assim, esclarecido o carcter de prova indirecta da presuno. Do que temos dito no captulo precedente, e nste, sbre a natureza do ordinrio, isto , sbre a natureza daquela ideia geral e experimental que o contedo da premissa maior de todo o raciocnio presuntivo, resulta claramente qual o valor probatrio da presuno. Como a presuno parte sempre no da ideia do que constante, mas da ideia do que ordinrio para a espcie, segue-se que a presuno argumento probatrio de simples probabilidade, e nunca de certeza. s presunes dividem-se geralmente em simples e legais: presunes simples, as que se entregam, pelo seu valor probatrio, livre apreciao do juiz; presunes legais, aquelas a que a lei atribui um determinado valor de prova. Mas para ns que nos declaramos contra tdas as provas legais, esta distino no tem valor scientifico; para ns as presunes legais so as irracionais; racionalmente para ns, s h que falar, em matria criminal, de presunes simples. Smente sob o ponto de vista do facto legislativo, diremos tambm uma palavra sbre presunes legais, no final desta parte especial, depois de trmos falado dos indcios. E propomo-nos a falar delas no aqui, mas no fim, porquanto, tendo a legislao aceitado da linguagem comum o sentido genrico de prova indirecta dado palavra presuno, compreendeu nela tambm os indcios. B por isso aquelas provas legais que teem corrido na legislao positiva e na escola, sob a simples denominao de presunes, no so na realidade tdas elas presunes, mas compreendem ao mesmo tempo indcios e presunes. lgico, portanto, falar delas depois de ter tratado especificadamente das presunes e dos indcios. Querendo apresentar uma classificao das presunes para as exemplificar, o mais lgico partir do ponto de vista objectivo, isto , do ponto de vista da natureza daquilo que se presume. A presuno no seno a afirmao da ligao ordinria de uma qualidade a um sujeito: conseguintemente, ou se teem presunes sbre o sujeito homem, considerado, exclusivamente ou no, como ente moral, ou sbre a coisa, compreendendo nela
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o homem considerado como ser puramente fsico: presunes do homem, as primeiras; presunes das coisas, as segundas. A importncia probatria das presunes est qus tda nas presunes do homem. tribui-se uma dada qualidade ao homem em geral, ou a uma dada espcie de homens, e conclui-se atribuindo-a ao homem indivduo: o grande campo das presunes que teem valor em tdas as matrias que respeitam a factos humanos ou a afirmaes humanas. assim importante a presuno da inocncia, e a da menor criminalidade, de que falamos a propsito do onus da prova. sempre importante por isso a presuno de que a inteligncia acompanha a aco, presuno que se resolve, em certas condies, na que se chama presuno de dolo, de que falamos a propsito de onus da prova, e a propsito de elemento intencional do crime, e da qual presuno indicamos a prpria natureza, mixta de indicio, no final do captulo precedente. E por isso tambm importante a presuno da veracidade ordinria do homem, presuno, que como veremos, o primeiro e fundamental argumento da credibilidade subjectiva de tda a afirmao pessoal. E em mil casos, repetimo-lo, que as presunes do homem teem grandssima importncia em matria de prova penal. H, pois, as presunes das coisas, quando se atribui uma qualidade s coisas em geral ou a uma espcie de coisas, e conclui-se atribuindo-a coisa indivdua. esta espcie pertence uma presuno importante a que eu chamarei de identidade intrnseca das coisas, e aquela pela qual se cr com probabi lidade, antes de qualquer outra prova, que uma coisa seja actual mente, em si mesma, precisamente aquilo que aparece, pois que ordinriamente as coisas so o que parecem ser, sob a f da experincia comum. O que nos aparece como uma bengala, presume-se ser nada mais que uma bengala, e no uma arma explo siva: uma presuno de identidade substancial e intrnseca. E mesma espcie pertence ainda uma outra presuno mais importante que a primeira, e a que eu chamarei de identi-dade extrnseca, ou de genuinidade das coisas. Esta presuno "tem um duplo contedo.
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Em primeiro lagar, pela presuno de genuinidade, a coisa que, pelas suas determinaes individuais distintivas, parece ser a que Ticio possua, presume-se ser prpriamente a que Ticio possua numa dada ocasio; e de um modo geral, a coisa que pelas suas aparncias distintivas mostra ter uma relao de pertinncia com uma dada pessoa, com um dado tempo ou com um dado lugar, presume-se que tenha esta relao: uma presuno de identidade substancial e extrnseca. Em segundo lugar, sempre pela mesma presuno de genuinidade, cr-se, antes de qualquer outra prova, que uma coisa, nem quanto ao modo, nem emquanto ao lugar, nem emquanto ao tempo no tenha sido falsificada por obra maliciosa do homem ; pois que geral e ordinriamente as coisas se apresentam sem falsificao maliciosa, sob a f da experincia comum. E esta uma presuno de identidade formal e extrnseca. Assim o punhal que aparece manchado de sangue, presume-se ter ficado nas condies particulares em que foi encontrado, quer pelo uso que dle fez o proprietrio, quer por um facto casual, e no adulterado assim pela aco maliciosa do homem, destinada a enganar com aquela aparncia. Assim, tambm, o veneno encontrado no armrio de um indivduo que dle possui a chave, presume-se a psto por le, e no introduzido a dolosamente por obra maliciosa de outrem. Estas duas presunes sbre coisas que chamamos de identidade intrnseca e de identidade extrnseca, so o fundamento da credibilidade subjectiva das provas reais, e so de grande importncia para os juzos humanos. Sem elas achar-nos hemos condenados a vaguear no meio de um grande vcuo de sombras e de fices. O mundo externo no se nos revela seno pelas suas aparncias; as vises do esprito so precedidas e dirigidas pelas do corpo. Se o pensamento humano, em tudo o que aparece fisicamente, no tivesse de descobrir primeira vista seno uma iluso, um lgro e uma insdia, o pensamento, desconfortado e repelido do mundo exterior, s poderia refugiar-se na solido d conscincia, por duvidar de tudo.
A Lgica das Proveu em Matria Criminal
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TTULO II DO CAPTULO III Indcio

Pargrafo 1. do Ttulo II Indicio em geral
Tanto ao desenvolver o conceito genrico da prova indirecta e ao determinar as bases da sua classificao fundamental, como ao falar em particular da primeira espcie das provas indirectas, que a presuno, temos determinado em grande parte o conceito da segunda espcie, que o indcio. Em vista de tudo quanto temos dito, tda a prova indirecta, quer seja presuno quer indcio, tem a forma lgica do raciocnio. Mas emquanto o raciocnio presuntivo parte do conhecido para o desconhecido sob a luz do princpio de identidade, o raciocnio indicativo parte, ao contrrio, do conhecido para o desconhecido sob a luz do princpio de causalidade. O indcio, portanto, uma das duas espcies da prova indirecta, de que a outra a presuno. A esta noo que apresentamos do indcio, opem-se duas escolas. Sustenta-se, por um lado, que o indcio e a presuno so a mesma coisa. J combatemos esta opinio a propsito da presuno, mostrando como ela s tem por base a falta de anlise lgica. Os prprios defensores desta opinio, j o dissemos, quando se encontram em face de algumas presunes verdadeiras, no sabem como resolver-se a chamar-lhes indcios; no sabem nem sabero nunca resolver-se a chamar indcio presuno de inocncia que assiste ao argido at prova em contrrio. Como poder isso ser, se presuno e indcio so uma s coisa? V-se claramente que esta afirmao de identidade no se funda em um convencimento lgico, mas deriva simplesmente da falta de percepo das diferenas substanciais, que existem entre presuno e indcio. Nega-se, em geral, a distino entre uma e outro, nicamente porque se no alcanam as suas noes diferenciais;
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e quando, por isso, em particular, temos em nossa frente uma verdadeira presuno, no temos a coragem de lhe chamar indcio, porque a razo pressente confusamente que existe nela qualquer coisa de especial, que no permite a sua confuso com o indcio. A opinio da identidade entre a presuno e o indcio, no se funda pois sbre convico alguma lgica; e deve por isso ser rejeitada sem mais. Mas outra opinio h que se ope nossa. Alguns, postergando a natureza da prova indirecta do indcio, no viram nela seno uma designao colectiva das provas imperfeitas. Tda a prova imperfeita, qualquer que seja o seu contedo, um indcio. Opinio estranha, esta, que traz uma confuso bablica para o campo das provas. Segundo esta opinio, a mesma prova ora indcio, ora no o , sem que coisa alguma se mude na sua natureza: assim, o tstemunho nico que se considera imperfeito, um indcio; se se junta ontro tstemunho, deixando de existir a imperfeio por motivo de ser nico, j no indcio. O indcio tomado nste sentido, alguma coisa de indeterminado, que s serve para originar confuso. A imperfeio das provas pode referir-se ao contedo, ao sujeito e forma probatria; tudo isto, pois, se compreenderia no indcio, e com que vantagem para as determinaes scientficas, todos o vem. Esta opinio nasceu de alguns artigos da Carolina, que' enumeraram entre os indcios o depoimento de uma s tstemunha, e a confisso extra-judicial, sem atender naturalmente sua natureza de prova, mas sim ao seu valor probatrio. E no para espantar que esta opinio tenha encontrado defensores: qual a opinio que os no encontra? antes para admirar vr como esta opinio tenha sido tambm seguida, inconscientemente, por muitssimos; e ainda mais para admirar, encontrar entre stes adeptos inconscientes tambm homens de alto engenho. Depois de terem estabelecido em princpio a natureza de prova indirecta do indcio, querem enumerar entre os indcios o depoimento de vrias tstemunhas no idneas, o depoimento de uma nica tstemunha, a confisso extra-judicial, o depoimento do ofendido, a acusao de um scio,
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formas de prova, tdas elas, que podem ter um contedo tantodirecto, como indirecto, e que, por isso, principalmente, no so tomadas em conta, e no teem importncia, seno emquanto se apresentam com um contedo directo. O pobre leitor consciencioso, que tem por hbito ler meditando, quando se encontra em face de tais contradies, expostas com uma grande desenvoltura como verdades no contestadas e no contestveis para pessoa alguma, fica, primeira vista, desorientado: no sabe se h de suspeitar do autor, de si, ou da razo humana. O autor fica com a melhor; e o pobre leitor, as mais das vezes, induzido a suspeitar de si; e pensa que nas ideias scientficas h lados que le no sabe atingir. V ento na-scincia uma Deusa misteriosa, que s se revela aos seus sacerdotes, uma Isis que no se desvela perante os olhos profanos; e sente-se profano e no admitido no templo. s vezes, porm, em lugar de se prostrar nesta humilde dvida de si mesmo, o leitor envolve numa s dvida, o que peor, o autor, a si e a todos, e perde a f na razo humana, pelo menos no que respeita scincia. O melhor partido o mais raro; o de atribuir ao autor, o que lhe de atribuir: a sua contradio; e o mais raro por isso que o mais fatigante, obrigando no s a vr em que est lgica e genticamente o rro; mas a fixar, em seu lugar, a verdade, de um modo determinado e racional. Duvidar sempre mais fcil que afirmar, quando se quere assentar na dvida; e por isso ao lado da dvida investigadora, da dvida que no descansa, da dvida dos espritos fortes, dvida que se resolve na tendncia para a afirmao racional, h outra espcie de dvida: uma dvida inerte, que no tende a coisa alguma, e em que se adormenta a grande massa dos espritos fracos, uma dvida que filha natural da inrcia do pensamento, e que constitue a scincia cmoda dos indolentes. Mas a quem escreve em matria scientfica no se consente semelhante preguia. Tem obrigao de apurar e de combater os rros dos escritores que o precederam; os que se lhe seguirem, combatero os seus. O campo dos rros vai-se, assim, restringindo, e o das verdades alargando, e a razo humana, por um progresso incessante, vai-se aproxi-
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mando cada vez mais daquela alta e completa harmonia das verdades, que a nobre aspirao da inteligncia humana. Voltando, pois, ao assunto, o indcio, que pode ser perfeito e imperfeito, no pode ser tomado como equivalente da prova imperfeita. Se aqules indivduos que deram esta significao palavra indcio, tivessem usado outra palava para significar aquela espcie de prova indirecta, que ns classificamos sob o mesmo nome de indcio, a nossa no seria mais que uma questo de palavras. Mas no: aquela espcie de prova indirecta, -que denominamos indcio, fica para les sem nome particular e sem uma noo exacta em crtica criminal. A nossa questo no conseguintemente uma questo de palavras; uma questo de ideias; e por isso, ao mesmo tempo que rejeitamos como errnea a definio do indcio, protestamos contra a estranha contradio dos que em abstracto lhe do um sentido de prova indirecta, e em concreto colocam entre os indcios tambm as provas directas, quando imperfeitas. Confirmamos, por conta prpria, novamente aqui a nossa noo: o indcio aquele argumento probatrio indirecto que deduz o desconhecido do conhecido por meio da relao de causalidade. Mas qual a fra substancial e probatria do indcio? A medida desta fra probatria s pode encontrar-se na natureza ntima da prova que examinamos; natureza ntima, que determinamos em uma relao especfica de causalidade. necessrio, por isso, para conhecer a fra probatria do indcio, investigar em particular a fra da relao especfica de causalidade que nle liga o desconhecido ao conhecido. J vimos, falando da prova indirecta em geral, qual a forma lgica do indcio. A sua forma lgica, dissemos, o raciocnio. Reuni todos os indcios possveis, fazei a sua anlise lgica, e encontrar-vos heis sempre em frente de uma premissa maior, que tem por contedo um juzo especfico de causalidade; de uma premissa menor, que afirma a existncia de um sujeito particular que se contm no sujeito especfico da maior; e de uma
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concluso que atribui ao sujeito particular em questo o predicado atribudo ua maior ao sujeito especfico. Nesta concluso, assenta prpriamente o argumento probatrio. No intil aqui um esclarecimento. Falamos de juzo especfico e de sujeito especifico por exactido de linguagem, porquanto o juzo verdadeiramente genrico de causalidade o prprio principio de causalidade : todo o fenmeno supe a causa. O juzo de causalidade expresso pela maior do raciocnio indicativo no exprime pr priamente seno a relao entre uma espcie de causas e uma espcie de efeitos; eis em que sentido o chamamos especfico. Compreende-se, pois, que ste juzo especfico de causalidade sempre geral relativamente ao juzo particular que se quer dle deduzir. Dado ste esclarecimento, que nos parece til, prossigamos. Vimos tambm, anteriormente, que a ideia mais geral, contida no juzo da maior, nos dada pela experincia, que a deduz por induo da observao das vrias particularidades. Vimos, alm disso, que esta ideia geral de que se parte, consiste, para o indcio quasi sempre, e sempre para a presuno, no modo de ser e de actuar ordinrio da natureza. Remetendo para o completo desenvolvimento das teorias, relativamente a ste ponto, para o que dissemos anteriormente nesta mesma Parte do livro, julgamos oportuno considerar aqui de novo a fra da relao, que no indcio nos conduz do conhecido ao desconhecido, para fixar assim o valor do indcio. No indcio a coisa que se apresenta como conhecida, sempre diversa da coisa desconhecida que se faz conhecer. Ora, uma coisa conhecida s nos pode provar uma coisa desconhecida diversa, quando se nos apresente como sua causa ou como seu efeito, porquanto entre coisas diversas no h, como demonstramos, seno a relao da causalidade que possa conduzir de uma a outra. A coisa conhecida, que, emquanto serve para indicar a desconhecida, pode chamar-se tambm coisa indicadora, pode apresentar-se tanto como uma causa, como um efeito; e esta coisa indicadora pode consistir em um facto interno da conscincia, ou em um facto externo do mundo.
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Quanto aos factos internos da conscincia, vmos bem claramente, que les, quer como causa, quer como efeito, s podem dar lugar a indcios contingentes. til, por isso, smente, falar de novo sbre a eficcia probatria possvel dos factos externos. O facto externo que serve de coisa indicadora, se se apresenta como potncia causal, s pode provar o seu efeito de um modo mais ou menos provvel; nunca de um modo certo; porque no campo das coisas contingentes, causas (no sentido de simples potncias causais) que devem produzir necessriamente um dado efeito, no existem. Tda a causa finita tem necessidade de determinadas condies, no s extrnsecas mas intrnsecas, e nem tdas elas perceptveis para ns, para produzir um efeito; na falta das quais a causa potenciai fica infecunda. No campo das coisas finitas poder apenas afirmar-se, depois da observao das particularidades, que uma dada potncia causal produz um dado efeito no maior nmero dos casos, e no em todos os casos ,s poder afirmar-se a relao ordinria da causa para o efeito, e no a relao constante; e o indcio que dela deriva s poder ser um indcio contingente. Voltemos ao indcio era que o facto indicativo se apresenta como efeito. Uma coisa material pode lembrar outra, como sua. causa, ou pelas suas modificaes formais, ou pelas suas modalidades substanciais. Vimos que as modificaes formais, reveladoras de uma dada cansa, se concretizam na alterao e na locomoo. Ora, podendo a alterao e a locomoo das coisas, derivar naturalmente no s de mil casualidades, mas tambm de mil manifestaes possveis do livre arbtrio do homem, nunca revelam a sua causa de um modo determinadamente constante. Em vista de uma alterao ou locomoo, como prova indirecta, s poder afirmar-se a relao ordinria entre efeito e causa; s poder afirmar-se que no maior nmero dos casos, aquele dado facto que se considera como efeito, deriva daquele outro facto que se considera como causa. O indicio que da deriva no pode, por isso, ser seno contingente. As mancbas de sangue encontradas
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sbre o fato de Ticio, depois do assassinato de Caio, sero apenas um indicio contingente da criminalidade de Ticio, como qualquer outro indicio consistente em modificaes formais das coisas. Mas dissemos que uma coisa faz induzir outra como sua causa no s pelas modificaes formais, mas tambm pelas modalidades substanciais. Por outros trmos, uma coisa pode evocar a sua causa no R emquanto modificada, mas emquanto produzida: no a modificao, mas o natural e substancial modo de ser da coisa pode fazer pensar na sua causa. Assim, a criana que pelas suas condies naturais de ser, de recemnascido, revela um parto recente, revela-o no simplesmente pelos critrios extrnsecos da alterao ou da locomoo, mas pelo seu modo de ser natural. Ora, entre efeitos desta espcie e as suas causas que o esprito humano percebe por vezes relaes no simplesmente ordinrias, mas constantes: e nstes casos o indcio no contingente, mas necessrio. Por esta forma, da percepo das leis nunca alterveis da gerao do homem, deriva uma cadeia de indcios que so necessrios: assim, a gravidez da mulher, ou antes a existncia do feto em gestao no tero da mulher, o indcio necessrio da sua cpula com o homem; assim, as condies naturais que apresenta o recemnascido, podem funcionar como indcio necessrio do parto recente; assim, o ser, em geral, em vida nste mundo, prova necessriamente uma vida intra-ute-rina precedente no seio de uma mulher, e ter-se dado o parto. Conquanto poucos, h sempre contudo indcios necessrios. Da fra que pode apresentar a relao de causalidade entre facto indicativo e facto indicado, relao de causalidade que o trmite lgico do raciocnio indicativo, deduzimos o valor probatrio que pode apresentar o indicio. Ora nesta noo do valor dos indcios que se funda uma primeira classificao dles. Os indcios, sob o ponto de vista do valor, so de duas espcies: indcios necessrios, que revelam com certeza uma dada causa, e indcios contigentes que revelam mais ou menos provvelmente uma dada causa ou um dado efeito; os primeiros, fundados em uma constante relao de causalidade; e os segundos, fundados em uma relao ordinria de causalidade.
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Os indcios contingentes, tomados em um sentido muito geral, compreendem no s os que apresentam uma maior convergncia de motivos para crr, do que para no crr, mas tambm os que apresentam igualdade de motivos para crr e para no crr em um dado facto; indcios contingentes de probabilidade, os primeiros; indcios contingentes de credibilidade, os segundos. Mas stes indcios que chamo de credibilidade, se teem um sentido sob o ponto de vista do conhecimento, no teem sentido sob o de verdadeiras provas: o indcio de credibilidade s prova relativamente possibilidade de um facto, e no relativamente efectiva realidade dsse facto. Falando de provas em geral, mostramos claramente, que as provas de credibilidade no so verdadeiras provas; e intil repeti-lo aqui. Compraz-nos, aqui, observar simplesmente que so precisamente os indcios de simples credibilidade, aqules indcios proteiformes que podem servir igualmente para a acusao e para a defeza, e que, conquanto devessem ser rejeitados, se fazem por vezes valer na prtica judiciria a favor de uma ou da outra, segundo a fra oratria do acusador superior ou inferior do defensor. Tais provas, onde quer que sejam invocadas, devem sempre rejeitar-se. Restam, pois, simplesmente como indcios contingentes os provveis. Ora, podem os indcios provveis subclassificar-se sob o mesmo ponto de vista do seu valor probatrios? Ao falarmos da probabilidade, demonstramos que, se ela susceptvel de graduao, a sua graduao no pode determinar-se com limites fixos; e dissemos que se se pode falar de uma probabilidade mnima, de uma mdia e de uma mxima, que chamamos o verosmil, o provvel e o probabilissimo, no podem no entanto determinar-se precisamente os limites que separam stes graus uns dos outros. Pondo de parte o probabilssimo, cuja delimitao do provvel mais rdua que tudo, os indcios contingentes, sob o ponto de vista do seu valor, poderiam assim distinguir-se em indcios verosmeis ou de probabilidade mnima, e indcios provveis ou de probabilidade mdia e mxima, atendendo sempre que no so susceptveis de se fixar priori, em trmos fixos,
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as condies constitutivas da verosimilhana, e as constitutivas da probabilidade era sentido especial, como demonstramos falando de probabilidade em geral. Recapitulando: o estudo da relao de causalidade no raciocnio indicativo, estudo destinado a conhecer a fra probatria dos indcios, leva-nos a uma primeira distino fundamental dstes raciocnios, relativamente ao seu valor probatrio: indcios necessrios, indcios provveis e indcios verosmeis. Mas esta distino, referindo-se ao valor que, no que respeita grande massa dos indcios contingentes, no pode determinar-se em trmo s fixos, no satisfaz por completo s necessidades da scincia. scincia necessita de uma distino que parta de um critrio substancial e determinado, de tal natureza que, dado um indcio, ste deva, subordinar-se-lhe firmemente e sem deslocaes possveis. parte os critrios necessrios que so de uma eficcia muito rara em matria criminal, os tratadistas teem procurado descobrir divises dos indcios contingentes, segundo critrios que permitam classific-los priori de uma maneira determinada. Emquanto distino precedente de indcios verosmeis e provveis, no podendo esta, repitamo-lo, determinar-se clara e precisamente, segue-se em primeiro lugar que mesmo em concreto possa surgir por vezes a dvida sbre se um indcio provvel se verosmil; em abstracto, pois, por uma classificao feita priori, esta distino tem cada vez menos valor, porquanto a fra probatria do indcio, a que se refere esta distino, sendo determinada pelo conjunto das circunstncias concretas do facto indivduo, e sendo estas circunstncias indefinidamente variveis, segue-se que um indcio que em dadas circunstncias provvel em outras simplesmente verosmil, e vice-versa. Os tratadistas teem-se empenhado em fazer outras distines, sempre na esperana de encontrarem um critrio substancial, capaz de uma classificao fixa e determinada dos indcios contingentes. Vejamos se o conseguiram, examinando rpidamente as distines acreditadas na scincia; e passaremos em seguida a expr um critrio de distino que nos parece ser racional.
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Fz-se correr, em primeiro lugar, na seincia a distino entre indcios prximos e remotos. Esta distino pode ser tomada em dois sentidos: pode tomar-se no sentido que Carrara, segundo o seu costume, formulou com preciso, de indcios conexos consumao do crime, e de indcios conexos sua simples execuo; e pode tomar-se no sentido da classificao, por ns anteriormente feita, entre indcios provveis e verosmeis. Tomada na primeira acepo diga-se ao eminente mestre, com o devido respeito, que a distino se funda em um critrio acidental, que no nos revela coisa alguma da substancialidade probatria do indcio. Parecer que, distinguindo os indcios segundo a sua ligao com a execuo ou com a consumao, les so assim divididos segundo um critrio fixo que revela e explica a sua diversa eficcia probatria; o que no assim. H indcios de execuo que teem uma fra probatria maior que a dos indcios de consumao. Ter sido visto Ticio agachado, com uma espingarda, atrs de um valado que ladeia uma estrada, uma hora antes de, naquele lugar, naquele caminho, ter sido morto um homem com um tiro de espingarda' um indcio remoto que no se liga com a consumao; mas ste indcio remoto tem uma fra probatria muito maior que a simples mancha de sangue que se tivesse encontrado no casaco de Ticio, mancha de sangue que seria um indcio da consumao. Se portanto a distino entre indcios prximos e remotos a tomamos no sentido de indcios provveis e verosmeis, esta distino no faz mais que ligar a grande indeterminao das palavras, indeterminao natural das coisas significadas. E o mesmo se diz das distines do indicio em urgente e no urgente, violento e no violento, grave e ligeiro; nomenclaturas, tdas elas indeterminadssimas, que no fazem seno aumentar aquela indeterminao que j naturalmente se encontra nas graduaes da probabilidade, graduaes da probabilidade que so chamadas pelos seus prprios trmos, uma verosmil, a outra provvel. melhor ento, conservar a distino precedente de indcio verosmil e de indcio provvel, abolindo tda a nomenclatura incerta e equvoca; sabe-se ao menos o que se quer dizer.
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Tambm se dividiram os indcios em comuns e prprios: Comuns, os que existem relativamente a todos os delitos, como a fuga, o suborno das tstemunhas; prprios, os que s existem relativamente a um dado delito, como a adquisio de veneno, que um indicio para o envenenamento, como a clandestinidade da gravidez e do parto, que um indcio para o infanticdio. Esta distino, se bem que se prste a uma certa classificao material dos indcios abstractamente considerados, parece-nos contudo completamente insignificante. Ela no se funda na substancialidade do indcio; no nasce seno de uma considerao extrnseca do todo. A inanidade desta distino resulta claramente do facto de um indcio no poder ser chamado a funcionar em concreto, como prova de ura dado crime, quando no seja considerado como prprio dsse crime; e precisamente por isso que o indcio se apresenta pelas suas condies concretas de prova. O suborno das tstemunhas, dizem, um indcio comum, um indcio que se pode apresentar a funcionar como prova indirecta para qualquer crime. E absolutamente verdadeiro: mas esta uma considerao que no tem valor algum para a substncia probatria do indcio concreto. Desde que o suborno se considera em concreto como um indcio de criminalidade, quer isso dizer que le se considera relativamente s tstemunhas de uma dada causa, e relativamente ao acusado que ai se encontra sub judice; por outros trmos, quer dizer que o suborno se considera como indicio prprio; e no pode ser considerado de outro modo, devido s condies concretas com que se apresenta. O mesmo sucede com todos os outroa indcios comuns: s teem sentido probatrio quando se supem com as determinaes concretas, em virtude das quais se tornam prprios: um indcio que se quisesse continuar a considerar como comum, isto , sem essas tais determinaes concretas, no seria mais que um facto existindo no ar por abstraco, sem eficcia alguma probatria. Qual ser pois a importncia substancial de tal distino? E uma distino derivada de um critrio extrnseco do indcio considerado em abstrato, que no tem assim sentido, nem aplicao, relativamente aos indcios considerados em concreto. ste critrio
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nicamente pode nas exemplificaes funcionar como acessrio ao lado de um critrio substancial, afim de no se perder na infinita miualha dos indcios particulares, que podem verificar-se relativamente a cada delito. Outra distino dos indcios divide-se em antecedentes, concomitantes e subsequentes, tomando como guia o critrio material do tempo em que se deu o facto indicativo, relativamente ao tempo da consumao do delito. Esta distino cronolgica no tem maior importncia que a precedente, conquanto, como a precedente, se prste a uma certa classificao metdica dos vrios indcios. Achamo-nos sempre na mesma grave dificuldade: o critrio material de que se parte nesta distino tambm le um critrio extrnseco que nada revela da natureza substancial do indcio como prova; e por isso a distino que dle deriva no pode ter importncia alguma racional. Emquanto distino entre indcios da criminalidade ou da inocncia, proposta por Weiske, e louvada por Carrara, uma distino que se no funda na natureza especfica do indcio; uma distino que pode referir-se a tdas as provas, consideradas relativamente ao seu fim especial; e por isso, com maioria de razo, nos ocupamos dela falando das provas em geral. Pelo nosso lado, emquanto admitimos, sob o ponto de vista do seu valor probatrio, a distino dos indcios em necessrios e contingentes, e a subdiviso dstes em provveis e verosmeis, encontramos sempre, em vista do que temos dito, sendo a probabilidade e a verosimilhana, como qualquer outra graduao da probabilidade genrica, indeterminveis, encontramos sempre, dizia, que em concreto no se sabe por vezes se um dado indcio deve chamar-se provvel se verosmil; e achamos por isso, que, em abstracto, esta distino tem cada vez menos importncia, porquanto esta distino se refere directamente ao valor dos indcios, e o valor dos indcios no pode calcular-se com exactido, seno em concreto. Sentimos, conseguintemente, a necessidade de outra distino com trmos claros e precisos, sob os quais possamos classi-
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ficar, de um modo fixo, os indcios. Mas esta distino, que procuramos, deve, para ser digna da scincia, inspirar-se em um critrio substancial, isto , em um critrio que enuncie e explique a substncia probatria do indcio. Quando tivermos achado ste critrio determinado e substancial, todo o indcio, quer se considere em abstracto, quer em concreto, dever subordinar-se fixamente s categorias substanciais que dle derivam, por isso que no h coisa que possa separar-se da substncia sem deixar de existir. Se se requer um critrio substancial, claro que le no nos pode vir seno da contemplao da substncia probatria do indcio. Ora, ao darmos a noo de indcio, vimos j em que consiste a substncia probatria do indcio: ela baseia-se no princpio de causalidade. O princpio de causalidade: eis o caminho pelo qual o esprito se dirige do conhecido ao desconhecido, noraciocnio indicativo. Mas o ponto de partida da razo, nesta marcha para o desconhecido, no sempre o mesmo; ora se parte do que consideramos como causa, e nos dirigimos para o efeito que queremos conhecer; ora se parte do que consideramos como efeito, e avanamos para a causa que queremos conhecer; para outros trmos, ora a causa que nos indica o efeito, ora o efeito que nos indica a causa. Eis, segundo nosso parecer, duas classes substancialmente diversas de indcios. O indcio que tem a sua eficcia em uma causa que indica o efeito, poderia cha-mar-se causal; o indcio que tem a sua eficcia em um eleito que indica a causa, poderia chamar-se de efeito. E usando assim estas denominaes, empregam-se, como se v, as expresses causal e de ejeito em um sentido activo, isto , atribuindo-as ao fim activo do indcio, coisa que faz conhecer, e no que se faz conhecer, ao facto indicativo, e no ao facto indicado. Se o facto indicativo como causa, tem-se o indcio de efeito. Convm assim fixar bem o sentido das palavras para que no surjam equvocos.' Esta nossa distino de indcios causais e de ejeito, parece-nos utilssima para a classificao dos indcios. A vantagem dste nosso critrio parecer grandssima, quando se atenda a
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que em muitos factos se admite o valor de indicio de uma forma muito indeterminada, sem se tomar conta da sua substncia de prova. Ora, classificar os indcios, segundo o nosso critrio, sob o seu aspecto substancial, obriga ao estado da sua verdadeira natureza e do seu verdadeiro valor, por isso que exige que se considere a relao particular de causalidade, em que se funda tda a fra probatria do indcio. Procedendo assim, alguns indcios que, pela maneira indeterminada por que so percebidos, figuram por vezes como argumentos probatrios de uma certa fra; considerados na sua verdadeira substancialidade de prova, isto , na relao de causalidade entre facto indicativo e facto indicado, mostraro o seu verdadeiro valor, muitas vezes mnimo e desprezvel. Quando se no consegue, primeira vista, classificar o indcio entre os causais ou os de efeito, quer dizer que se no tem um conceito justo do valor probatrio do indicio; quer dizer que a sua avaliao objectiva se faz por um impulso cego, e no por um clculo raciocinado. necessrio ento prevenirmo-nos contra o indcio, e aceit-lo smente quando, avaliando-o exactamente, se chega a classific-lo. Ora, sob o ponto de vista geral destas duas classes, conveniente observar que os indcios de efeito apresentam sempre uma eficcia probatria maior que a apresentada pelos indcios causais. No quer isto dizer que, em particular, um indcio causal no possa at ter maior fra que um indcio de efeito. Se se escolhe o mais forte dos indcios causais e se compara com o mais fraco dos de efeito, compreende-sc como aquele pode ter maior eficcia probatria do que ste. Mas no assim que se julga lgicamente do valor probatrio das classes; necessrio consider-las na sua totalidade, abrangendo tdas as particularidades que lhes pertencem, umas em confronto com as outras. Ora, sob ste ponto de vista, que ns dizemos que os indcios de efeito, em geral, teem maior eficcia probatria que os causais. E compreende-se a razo. O efeito serve melhor para indicar a causa, do que a causa o efeito, porquanto, no campo das contingncias, todo o facto
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certamente a resultante determinada de uma causa; mas nem todo o facto certamente o gerador real de um efeito. O que se considera como efeito, no pode ser seno o efeito de uma ou de outra causa. O que se considera como causa pode no ser causa de modo algum, pode no ter produzido efeito algum pela falta de determinadas condies internas ou externas que no percebemos. Eis um motivo iufirmante inseparvel dos indcios causais, e um motivo corroborador relativamente aos indcios de efeito. Eis a razo do maior valor de uma classe sbre a outra. E como as verdades se no contradizem, mas antes se harmonizam e completam entre si, o que constitui a sua contraprova, na classe a que atribumos maior eficcia probatria, entre os indcios de efeito que pode encontrar-se a plena perfeio da prova proveniente do indcio, isto , o indcio necessrio. A coisa indicativa que se apresenta como causa, tambm o dissemos noutro lugar, no pode provar o seu efeito, seno de um modo mais ou menos provvel, pois que no campo das coisas contingentes no h potncias causais que devam produzir necessriamente um dado efeito; qualquer causa potencial finita pode conservar-se infecunda por razes intrnsecas ou extrnsecas que no percebemos. H, ao contrrio, factos que uma vez produzidos s podem ser efeito de uma nica causa; a qual , assim, necessriamente indicada pelo seu efeito. Por isso, esfrando-se o esprito humano por descobrir indcios, em sentido prprio, verdadeiramente necessrios, no os encontrar seno entre os de feito. classe dos indcios de efeito tem por isso, em geral, maior eficcia probatria que a dos indcios causais, e compreende em si os indcios mais perfeitos pelo seu contedo, que so os necessrios. Afim de determinar cada vez melhor stes conceitos, digamos tambm uma palavra sbre o valor dos indcios causais, relativamente s leis morais a que podem referir-se, a propsito de delito. O indcio causal do delito , em geral, o indcio que tem o seu fundamento em um facto causador do delito. Ora, o indcio
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causal pode consistir, em particular, num facto que tenha podido gerar a inteno, e sirva para a indicar. 0 indcio causal pode tambm consistir em um facto, que tomado, como manifestao de inteno que pde depois, afirmando-se e determinando-se, produzir a aco criminosa; pelo que o indcio indica a aco, fundando-se na regra geral, que a inteno, mesmo quando vaga, precedente ao delito, a qual afirmando-se cada vez mais em uma inteno determinada, acaba por produzir a aco criminosa. Tanto no primeiro como no segundo caso, o indcio funda-se sbre leis morais. Ora, necessrio ter cuidado ao extrair dedues das leis morais, pois que estas podem sempre naufragar contra as disposies do esprito individual e contra o livre arbtrio, em que se funda o motivo infirmante, fundamental desta espcie de indcios. Vejamos concretamente a fraqueza e a natureza falaz dstes argumentos probatrios. Existe um facto, que pode ter produzido o inteno do delito. E que concluir da? A misria que pode originar a von tade de roubar, pode ser alguma vez um bom indcio da exis tncia real dessa vontade? De modo algum! a misria pode coexistir som a resignao do esprito humano; pode coexistir com o insofrimento mas repugnando-lhe o crime; pode produzir um impulso criminoso, mas imediatamente reprimido por aquele domnio, que, pelo livre arbtrio, o homem exerce sbre as pr prias tendncias. Um homem recebeu uma grave ofensa de outro. E da? Poder-se h por acaso concluir bem pela inteno homicida? Aquela ofensa sofrida pode ter sido perdoada por um esprito profundamente cristo; pode ter gerado dio, mas no criminoso; pode ter produzido um impulso criminoso, mas mediatamente reprimido; e assim por diante. H sempre um cmulo de motivos infirmantes, dignos de serem levados em conta, nstes indcios. Tratemos agora da outra espcie, que mencionamos, de indcios causais; aqules factos, que, emquanto se consideram como manifestaes de uma inteno no contempornea da aco criminosa, se tornam indicativos da inteno criminosa
A Lgica das Prova em Matria Criminal
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concomitante aco, e por isso da prpria aco criminosa de uma dada pessoa. Tambm aqui a impenetrabilidade da conscincia e do livre arbtrio, dominador dos espritos, tornam frgeis stes indcios. Ter dito algum que se quer vingar de Ticio, ter ameaado Ticio, podem ter sido exteriorisaes de uma inteno real de delito, mas uma fanfarronice, uma jactncia; pode ter sido simplesmente um meio empregado para amedrontar Ticio. E mesmo admitindo que existiu realmente a inteno do delito, mesmo admitida a correspondncia entre a inteno e a sua manifestao, aquela inteno pode ter sido fruto da ira sbita, e ter-se apagado com o desaparecimento desta; pode ter sido uma daquelas intenes que o espirito humano, naturalmente bom, s indeterminadamente se inclina a ter, mas que repele em seguida de uma forma precisa e determinada; pode mesmo ter sido friamente determinada, mas ter sido, no entanto, abandonada em seguida, pelo triunfo das boas tendncias que fz prevalecer o livre arbtrio; pode, finalmente, no ser abandonada, mas sim ficar como uma simples tendncia interna, por isso que outrem, antecipando-se, praticou o crime; e assim por diante. No h, pois, quem no veja como e quanto enganadora a| natureza daqules critrios morais, que servem de guia nos indcios causais do delito. Voltando, agora, aos indcios em geral, o que diremos ns da sua importncia probatria no juizo penal? Falaremos por acaso do nmero e das qualidades dos indcios necessrios para que se tenha um legtimo convencimento? Tudo isto seria, para ns, superfluidade de tratadistas, tendo desprezado a prova legal, e tendo determinado a natureza de que deve ser, qualquer que seja a prova de que provenha, o convencimento sbre que deve fundar-se a sentena. Para ns no h mais que um s e mesmo preceito para tda a espcie de prova: para haver uma legitima sentena de condenao, no devo o convencimento que provm das provas ter contra si dvida alguma racional. Os indicios no merecem por certo a apoteose, mas tambm no merecem a excomunho maior. necessrio ter cautela na afirmao dos indcios; mas no pode negar-se que a certeza
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pode por vezes provir dles. E isto claro, quando se atenda a que entre os indcios tambm se encontram os necessrios. Suponhamos que Ticio steve durante um ano na Amrica, longe da sua mulher que ficou em Itlia; suponhemos que no fim do ano, ao voltar, encontra a sua mulher grvida: no lhes parece que Ticio deve estar legitimamente certo do adultrio de sua mulher? No lhes parece que outra pessoa, a quem conste o afastamento de Ticio durante todo aquele tempo de sua mulher, deva legitimamente ter a mesma certeza? E atendei a que nem todos os indcios de certeza se apresentam como tais no princpio do julgamento; h indcios de probabilidade que no decurso do julgamento, pela supervenincia de outras provas, se tornam de certeza. E isto tem lugar quando as provas supervenientes excluem tdas as hipteses, excepto uma, que se refere ao indcio de probabilidade; caso em que aquela hiptese fica sendo a nica e necessria hiptese do indcio. ste ltimo caso ser raro, porquanto sendo de ordinrio indefinida a vria significao dos indcios, no possvel enumerar determinadamente e combater as vrias hipteses, menos uma, que se referem ao indcio; mas no pode negar-se que um caso possvel que se tem de juntar ao nmero, mesmo muito reduzido, dos indcios que se apresentam primeira vista, como necessrios. Em face destas verdades achar-vos beis com coragem para repelir o indcio do campo das provas, ou de o declarar sempre suspeito? Se quereis sempre provas directas para condenar, crimes ha que, pela sua natureza, escaparo qusi sempre pena. Como poderia haver a pretenso de exigir que em juzo as acusaes de adultrio se apresentassem apoiadas absolutamente sbre provas directas? Isso equivaleria a cortar o crime de adultrio do Cdigo Penal. Os inimigos a todo o transe do indcio, devem reflectir tambm, que entre os elementos constitutivos do delito h um que qusi sempre s se pode verificar pelas provas indirectas: o elemento subjectivo, a inteno criminosa. Tirando o caso rarssimo de se ter a confisso, nica prova directa possvel da inteno, sem o auxlio das provas indirectas ficar-se ia sempre nas trevas relativamente ao ele-
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mento moral do delito, e seria necessrio absolver. Tanto valeria abolir de uma vez o Cdigo Penal. No pode, por isso, se quer, pr-se em dvida a grande utilidade dos indcios como gaia, em geral, na investigao das melhores provas, e era particular, na indagao do delinqente. No exageremos portanto. O indcio pode dar a certeza, mas necessrio estar sempre em guarda contra as insdias desta espcie de prova. E para nos salvaguardarmos das insdias necessrio proceder cautelosamente na avaliao do indcio, considerando escrupulosa e ponderadaraente os motivos infirmantes, por um lado, e os contra-indcios, por outro. necessrio dizer aqui uma palavra sbre o que entendemos por motivo infir-mante e por contra-indcio. Na avaliao do indcio, o juiz tem um duplo dever. Deve em primeiro lagar atender aos motivos que baja para no crr inberentes ao indcio por si mesmos; stes motivos para no crr, constituem os motivos infirmantes, que derivam por vezes da considerao da subjectividade do indcio, e derivam sempre da considerao do seu contedo quando se no trata de indcio necessrio. O juz deve alm disso atender s provas infirmantes do indcio; e a prova infirmante do indcio, consista ou no em outro indcio, constitui o contra-indcio, em geral. So duas coisas bem distintas entre si, mas que a escola confunde por vezes. A considerao de que o objecto encontrado junto do acusado e apresentado como pertencente ao ofendido, possa, por vezes, ser um objecto semelhante ao do ofendido e perteu-cente legitimamente ao acusado, no seno a considerao de um motivo infirmante da subjectividade do indcio, e no j um contra-indcio. Tomar em conta a hiptese no criminosa que se inclui nocontedo do indcio, e que se concilia com aquele facto indicativo que se apresenta como matria do indcio incriminante, j. no tornar patente o contra-indcio. Apresentando-se, por exemplo, um casaco ensanguentado, considera-se a possibilidade de que aquele sangue no seja proveniente do ferimento de Ticio,
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mas que possa provir da morte de um animal, ou da sangria de um doente; considerar estas hipteses que explicariam de um modo natural o facto da mancha de sangue, no mais que atender ao contedo naturalmente varivel e polivoco do mesmo indcio. Trata-se de motivos infirmantes do indcio; de contra-indcios no h aqui que falar. O contra-indcio no s um indcio que se ope a outro indcio, mas qualquer prova que se ope a um indcio: o contraindcio, j o dissmos, em suma a prova infirmante do indcio. E portanto o contra-indcio, como tda a contra-prova em geral, pode ser de duas espcies. Pode em primeiro lugar contradizer o indcio na sua subjectividade de prova: no prprio facto indicativo. Por exemplo, ao facto de um objecto encontrado Junto do acusado e que se julga pertencer ao ofendido pode opr-se como prova, que aquele objecto no precisamente o objecto que se julga pertencente ao ofendido, mas um objecto semelhante possudo pelo acusado anteriormente a ter-se consumado o crime. Ao facto da inimizade entre o ofendido e o pretendido ofensor pode opr-se a prova de que a inimizade tinha cessado anteriormente ao crime. O contra-indcio pode em segundo lugar contradizer o indcio emquanto sua objectividade de prova, isto , emquanto ao seu contedo probatrio. Por exemplo, no caso de envenenamento, ao indcio que provm da posse do arsnico, pode opr-se a prova de que o arsnico fra comprado e empregado para destruir os ratos; no se impugna, assim, o facto indicativo, aqui impugna-se a explicao incriminante do facto indicativo. necessrio, portanto, em tda a prova indirecta distinguir o que motivo infirmante daquilo que prova infirmante. Os motivos infirmantes so inerentes prova indirecta considerada em si mesma, tanto em relao ao sujeito que faz a prova, relativamente ao qual no teem sempre lugar, quanto ao que respeita ao objecto provado, relativamente ao qual teem sempre lugar, uma vez que se no trate de indcio necessrio. prova infirmante a que vera dar pso a um motivo infirmante, actuando
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quer contra o contedo incriminante do indcio, quer contra a sua credibilidade subjectiva, abstraindo do seu contedo. E agora que vimos a diferena entre o que motivo infir-mante do indicio e o que contra-indcio, considerando a importncia que teem os motivos infrmantes, conveniente dizer ainda uma palavra em particular a seu respeito. Do que temos dito, deduz-se claramente que s h duas espcies de motivos infirmantes: motivos infrmantes da subjectividade da prova, e motivos infrmantes da objectividade da prova. I Os motivos infrmantes da objectividade da prova so relativos a cada uma das provas concretas, e por isso no pode falar-se dles priori, de um modo geral. Todo o indcio concreto, como apresenta a sua concreta e determinada indicao, mais ou menos provvel, de um dado gnero, assim tambm apresenta contraindicaes determinadas e concretas, menos crveis do que aquela, mas que a contradizem, e que podero ser as verdadeiras. Relativamente, pois, aos motivos infrmantes da subjectividade da prova, podem mencionar-se priori as suas determinaes genricas. Falando da presuno, ns indicamos como presunes fundamentais da credibilidade subjectiva das provas reais, aquela que chamamos de identidade intrnseca, e aquela que chamamos de identidade extrnseca, ou de genuinidade. Ora, quer-me parecer que, em ordem aqules mesmos conceitos, os motivos genricos infrmantes da subjectividade da prova indiciria reduzem-se a dois: 1. Falta de identidade intrnseca da coisa. A que se apresenta actualmente, em ai mesma, como uma certa coisa, no a que se cr, mas outra coisa. 2. Falta de identidade extrnseca ou de autenticidade da coisa. Esta segunda espcie de motivo infirmante tem um duplo contedo. Em primeiro lugar, a coisa, que pelas determinaes que apresenta parece ser a possuda um dia por Ticio, no a que possua Ticio, mas outra que se lhe assemelha: por outros ter15
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mos, a coisa que se considera pertencente a Ticio no tem com Ticio a relao que se julga: ou em outros trmos ainda mais gerais, a coisa que mostra ter uma dada relao de posse com uma pessoa, num dado tempo e lugar, no tem na realidade aquela relao. Em segundo lugar a coisa pode ser falsificada nas suas modalidades. Dissemos mais de uma vez que no pode emquanto s suasmodalidades considerar-se falsa subjectivamente a coisa seno quando ela tenha sido modificada por obra maliciosa do homem destinada a enganar. As modificaes que o acaso imprime s coisas so tomadas em conta na avaliao objectiva do indcio, por isso que constituem precisamente a polivocidade natural do seu contedo. Posto isto, a falsificao subjectiva da coisa pode ser produzida por obra do homem por trs motivos: a) em seu proveito ou em proveito alheio: o acusado falsifica as coisas para no ser indiciado; ou os amigos e os seus parentes falsificam, para que le no seja indiciado; b) para prejudicar a outrem: falsificam-se as coisas para servirem a indiciar uma dada pessoa; c) por mera brincadeira: falsificam-se as coisas para gozar o espectculo da inquietao de momento que se cria em uma pessoa, ou para lhe car em cima a troa por qualquer modo. Para a avaliao de todo o indcio, necessrio comear por estud-lo subjectivamente, antes de passar a estud-lo objectivamente; necessrio em primeiro lugar pesar o indcio no seu valor subjectivo, isto , considerando os motivos infirmantes da identidade intrnseca e extrnseca do facto indicador, e pes-lo depois no seu valor objectivo, isto , nos motivos infirmantes da coisa indicada. Mas principalmente a avaliao objectiva que tem uma importncia mxima, quando se trata de indcios. E necessrio no esquecer que a avaliao objectiva da prova indirecta sempre rdua. Eis porque, no intil repeti-lo, preciso proceder cautelosamente quando se trata de provas indirectas, pois que
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particularmente por essas, que muitas vezes se cria no esprito do homem uma certeza artificial e inexacta, que toma o lugar do convencimento racional, uma certeza artificial e inconsiderada da qual no se saberia, querendo, indicar fria e calculadamente as razes determinantes, uma certeza de impulso, que atingindo mais fra na imaginao, que no na razo, pode fcilmente arrastar a rros lastimveis, de que h mil exemplos na histria dos julgamentos penais. Recordemos aquela missa solene chamada delia Gazza a que, em Paris, assistiam todos os anos os magistrados trajados de vermelho: aqules hbitos vermelhos recordavam o sangue de uma pobre inocente, com que se manchara a justia humana! Recorde-se aquela voz solene que, antes de tda a sentena capital, lembrava aos juizes de Veneza a sorte do povero fornajo: aquela voz solene recordava o inocente Pietro Tasca, sacrificado tambm le cruenta justia humana! Certas recordaes, mais do que qualquer teoria, servem para ensinar ao juiz que, acautelar-se em matria de prova, no uma hesitao de pobre de esprito, mas sagacidade de sbio. Para complemento dste captulo, terminaremos referindo-nos a alguns corolrios das teorias precedentes, que encerram verdades importantssimas em matria de indcio. 1. Tanto no indcio como em qualquer outra prova, necessrio uma dupla avaliao; a avaliao subjectiva e a avaliao objectiva. A avaliao subjectiva do indcio tem por fim fortalecer o facto indicativo, ou seja a subjectividade da prova; a avaliao objectiva tem por fim fortalecer o facto indicado, ou seja o contedo da prova. Em quanto ao contedo, o indcio pode ser tomado como prova, atribuindo-lhe sempre o devido valor, mesmo quando no mais que simplesmente verosmil; mas quanto ao sujeito probatrio, isto , emquanto ' realidade do facto indicativo, o indcio deve ser certo, sem o que deve rejeitar-se. Por outros trmos, considerando que o indicio, que faz prova emquanto ao seu contedo, deve ser, por sua vez, provado emquanto ao facto indicativo que o sujeito da prova, pode dizer-se que, comquanto o indcio seja provvel ou simplesmente veros-
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mil, le sempre tomado como probante e vice-versa como provado, se no certo, no pode aceitar-se de modo algum. E a razo desta regra evidente. O indcio uma coisa conhecida, que consiste no facto indicativo, a qual serve para indicar uma incgnita, que consiste no facto indicado; ora no pode dizer-se prpriamente conhecido seno o que certo. Podemos acaso afirmar que uma coisa nos conhecida, no tendo sequer a certeza da sua existncia? Se a existncia do facto indicativo, se nos apresentasse como simplesmente provvel, aquela existncia real no seria para ns seno uma incgnita, e por isso teremos um incgnito que indica outro incgnito. Que ensinamento nos poderia dar a lgica? 2. Como o indcio deve ser provado de um modo certo, segue-se que o indcio no pode, em geral, ser provado com outros indcios, porque, falando genricamente, os indcios so contingentes e no podem por isso dar a certeza do que teem em vista provar. Para se admitir a possibilidade de um indcio bem provado por outro, necessrio referir-se hiptese de que o indcio probante seja necessrio. 3. E como um indcio no pode, em geral, provar outro indcio, segue-se que a distino dos indcios em mediatos e imediatos no admissvel, a no ser que se no queira referir a classe dos indcios mediatos hiptese de um indcio necessrio probante de indcio no necessrio. S nste sentido que a distino dos indcios em mediatos e imediatos se pode sustentar. Mas fora desta hiptese, o indicio mediato deve ser rejeitado da lgica das provas, porquanto se no resolve em um outro, seno em uma cadeia mais ou menos extensa de indcios, o ltimo dos quais, que deve provar o delito, incerto no s no seu contedo, mas tambm na sua subjectividade probatria, e no tem por isso valor algum. Estas trs regras precedentes referem-se natureza subjectiva do indcio: derivam da considerao do facto indicativo e do modo como deve constar, isto , da considerao do valor do indcio como provado. As regras seguintes referem-se pelo con-
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trrio natureza objectiva do indcio, e derivam da considerao do possvel facto indicado; isto , da considerao do valor do indcio como probante. 4. O ordinrio, como vimos em lugar prprio, a base lgica dos indcios contingentes, e o ordinrio consiste na ligao existente para o maior nmero dos casos entre o facto indicativo e o facto indicado. Ora, quanto mais intenso o ordinrio de onde se parte, tanto maior o valor probativo do indcio. Aquilo que chamamos maior intensidade do ordinrio , pois, determinado pelo maior nmero dos casos, em que se verifica a mencionada ligao entre o facto indicativo e o facto indicado, e pelo menor nmero dos casos em que a mencionada ligao se no verifica. fra probatria do indcio est, assim, em razo directa da frequncia do facto indicado, e na razo inversa da multiplicidade e frequncia dos factos contrrios. 5. Vrios indcios no seu concurso podem constituir uma prova cumulativa provvel, e vrios indcios provveis em concurso podem refrar a sua probabilidade cumulativa, elevando-a at ao mximo grau; e por vezes, ultrapassando ste mximo grau, podem chegar a fazer com que se no reputem dignos de serem tomados em conta os motivos para no crr, gerando assim a certeza subjectiva. Isto, porm, j se no explica, como o explicaram alguns, com a ideia materialmente numrica da soma de fraces conducentes unidade, com a ideia de fraces de convencimento de cada um dos indcios, reunindo-se no convencimento pleno. soma s possvel entre valores homogneos, e os indcios como valores probatrios so heterogneos; um indica o delito por um lado, o outro, pelo outro. O aumento de f proveniente da acumulao dos indcios explica-se diversamente; explica-se por meio de um argumento probatrio especial resultante do concurso das vrias provas, argumento probatrio que me parece dever chamar da convergncia das provas. No repugna conscincia que um facto que ordinriamente se acha ligado a um dado acontecimento, servindo por
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isso para o indicar, se encontre s vezes, num caso singular e concreto ligado extraordinriamente a um acontecimento diverso: necessrio porm que o extraordinrio se verifique algumas vezes, de outro modo reduzir-se-ia a nada. Mas que mais de um facto que se acham ligados ordinriamente a certos acontecimentos, isto , no maior nmero doa casos, se encontrem depois nos casos singulares e concretos, todos ao mesmo tempo, ligados extraordinriamente a acontecimentos de outro gnero, isso contrrio ao modo de ser das coisas. Seria necessrio supr o desarranjo da ordem natural do mundo: seria necessrio, por um lado, que vrios factos, surgindo contemporneamente das velhas leis reguladoras da sua vida, s encontrassem a sua explicao em tantos acontecimentos extraordinrios; seria necessrio, por outro lado, supr as insdias do acaso, que, agrupando e apresentando contemporneamente ao nosso esprito aqules vrios factos que teem relaes extraordinrias, venham assim induzir-nos em rro; seria necessrio supr em suma, que relativamente ao que se quer verificar o mundo se tivesse transformado no reino do extraordinrio. Tudo isto, que contestado pela experincia, repugna conscincia. O extraordinrio, justamente porque o , raro. Ora, medida que cresce o nmero dos indcios concordantes, para no se crr nles, necessrio, fazendo uma violncia cada vez maior nossa conscincia experimental, admitir um nmero maior de casos extraordinrios verificados. Eis porque, com o aumento do nmero de indcios, cresce a improbabilidade de que les sejam enganadores, aumenta, por outros trmos, a sua fra probatria; e'ste aumento de fra probatria proporcional no s ao nmero, mas tambm importncia das provas que se acumulam: eis o argumento probatrio que denominamos da convergncia das provas. Mas de que natureza ste argumento probatrio? No mais do que uma presuno. Sendo o mundo o reino do ordinrio, presume-se que no possam encontrar-se no mundo conjuntamente vrios casos extraordinrios. Ora, quando vrios indcios so concordantes, quer dizer que les, explicados com aconteci-
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mentos ordinrios, indicam conjuntamente um dado facto; para no crr nles necessrio supr a explicao de cada um dles com acontecimentos extraordinrios, indo de encontro presuno acima exposta, de que no podem encontrar-se conjuntamente no mundo vrios casos extraordinrios. For outros trmos, sob o aspecto positivo, a convergncia de provas resolve-se na intensa presuno de verdade do facto ordinrio, que o indicado pelas provas concordantes. 6. Um s facto indicativo no pode dar lugar seno a um s indcio. Se se multiplicam as provas diversas do mesmo facto indicativo, o indcio fortificar-se h cada vez mais subjectivamente, roas objectivamente, emquanto ao seu contedo probatrio, conservar-se h sempre um s e mesmo indcio. E isto verdadeiro mesmo quando, do nico facto probante, as mltiplas provas atstem partes diversas, ou momentos diversos, sempre que a prova destas partes diversas do facto indicativo no se refiram seno prova do prprio facto. Um indivduo viu Ticio sair de casa precipitadamente; outro viu-o, correndo, atravessar uma praa; outro ainda t-lo-ia visto saltar para um trem que partiu a galope. Estas trs asseres s servem para certificar um nico facto indicativo, a fuga; e ste facto indicativo, ainda que se prove de mil maneiras, no pode constituir mais que um s e mesmo indcio.
Pargrafo 2. do Ttulo 2. Indcios particulares
Passando a tratar dos indcios particulares, no nosso propsito fazer uma longa exposio de todos os factos particulares que podem servir para indicar o delito; no julgamos dever perder-nos em tais minudncias sem limites definidos. Entendemos smente dever exemplificar como os vrios indcios se devem classificar, sob as duas classes de indcios de causa e de feito. Para ste fim escolheremos e tomaremos para ste exame indcios genricos, cada um dos quais compreende em si mil factos particulares, que em concreto podem ser indicativos do
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delito: assim, a meno de qualquer indicio genrico valer como indicao de todos os indcios particulares que nle se conteem. No exame dos indcios teremos que indicar o seu valor probatrio. Por agora conveniente observar, que se classificamos um indcio como provvel, ou como verosmil, no entendemos comtudo, em contrrio das teorias anteriormente expostas, atribuir-lhe um valor invarivel e absolutamente determinado; no fazemos mais do que atribuir-lhe o valor que julgamos le ter no maior nmero dos casos. O indcio, j o dissemos anteriormente em outro lugar e convm repeti-lo aqui, podendo, como todos os factos contingentes, concretisar-se e individualisar-se com uma variedade indefinida e indefinvel de contingncias acessrias que concorrem para determinar o seu valor, segue-se que, devido a um particular concurso de circunstncias que o acompanham, o indcio ordinriamente verosmil pode, em casos particulares, ter fra de provvel, e o indcio ordinriamente provvel pode, em casos particulares, ter simplesmente fra de verosmil.
RTIGO 1.Indicio causal da capacidade intelectual
e fsica para delinqir No pode conceber-se o crime, sem a aco inteligente humana que o torna existente; e no pode conceber-se a eficcia da aco inteligente do homem, sem admitir nle uma capacidade intelectual e fsica, que por isso condio sine qua non do crime. A causa genrica da aco criminosa, portanto a capacidade intelectual e fsica do agente; e quando esta funciona como indcio, no seno um indcio causal. Ora h delitos para que no se exige uma capacidade especial no agente; basta, para sses, uma capacidade que se encontra em todos, ou em qusi todos os homens. Para roubar o que se encontra na via pblica, confiado f pblica, no necessrio certamente se quer uma aptido especial da inteligncia, nem uma percia especial de mo. Para estuprar uma mulher que no pode resistir, por estar doente, ou por outro motivo, no por certo necessrio capacidade alguma, intelectual ou fsica,
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especial: a potncia 6 a regra, a impotncia a excepo, para todos os que no so decrpitos. Todos vem que, nstes casos, a capacidade fsica e intelectual achando-se em todos, no pode funcionar como indcio para nenhum. Mas outros crimes h para cuja prtica necessrio uma aptido especial. Assim, para usar eficazmente de artifcios fraudulentos, que levem o proprietrio a desapossar-se de coisa sua, i necessrio no agente uma astcia especial, proporcional ao artifcio usado, e esperteza do defraudado; para o stelionato pois necessrio uma capacidade que no se encontra em todos. Assim tambm, para outros delitos: para um desenho injurioso, necessrio um desenhador; para uma falsificao de moeda, um gravador; para um libelo difamatrio, uma pessoa que escreva; e para um libelo bom, necessrio por vezes no s uma pessoa que saiba escrever mas um escritor; e para um escrito redigido pela mesma pessoa era diversas lnguas, um poliglota. E nstes casos, era que precisa uma capacidade fsica ou intelectual no comum, nstes casos que a capacidade funciona como indcio causal; indcio que tem tanta maior fra probatria quanto menor o nmero dos capazes, e que atingiria a fra do indcio necessrio, se a capacidade s se encontrasse em um indivduo. Por outros trmos, verificando-se um facto humano, se para sua realizao necessria uma capacidade especial, achando-se esta capacidade em um homem, ela liga-se, como causa a efeito, quele facto humano, de que assim considerada como indcio; indcio que mais ou menos forte, conforme essa capacidade mais ou menos rara entre os homens. A capacidade fsico-intelectual considerada como indcio causal da aco criminosa, de duas espcies. Ou a capacidade se encontra no sujeito da aco, abstraindo da sua relao com coisas determinadas e concretas, e esta capacidade poderia chamar-se prpriamente subjectiva; ou s existe pela relao da pessoa do agente com coisas determinadas e concretas, e esta capacidade poderia denominar-se relativa. Para se obter uma nomenclatura mais concisa e menos
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exposta a equvocos, julgamos melhor indicar a primeira, ou seja a capacidade subjectiva, simplesmente com a palavra capacidade, por antonomsia; indicando em seguida a segunda, ou seja a capacidade relativa, com a palavra oportunidade. E claro que empregando assim a palavra oportunidade, julgamos dar-lhe um sentido largussimo, que abranja tda a facilidade de aco que nasce da relao entre o agente e as coisas concretas: nste sentido a oportunidade respeita no s ocasio de dizer e de fazer, mas ao lugar, ao tempo e a tdas as circunstncias 1. Uma palavra explicativa sbre cada uma destas duas espcies de capacidade. A qualidade de desenhador a propsito de desenhos injuriosos, a qualidade de gravador a propsito de falsificao de moeda, a qualidade de astcia a propsito de stelionato, so indcios causais que consistem em uma capacidade prpriamente subjectiva, porquanto, nesta hiptese, a capacidade, comquanto seja tomada em considerao a propsito destas coisas, no consiste contudo em uma relao efectiva da pessoa com sse desenho, com essa moeda, com sse engano fraudulento; mas subsiste na pessoa, abstraindo do facto criminoso concreto e individual. Eis o caso da capacidade prpriamente dita, por antonomsia. Relativamente oportunidade, que a capacidade proveniente da relao efectiva que o agente tem com coisas determinadas e concretas, ela pode ter lugar por dois modos. A oportunidade pode nascer, em primeiro lugar, da relao da pessoa com o meio criminoso. A posse dos meios que facilita o crime, pode ser chamada a funcionar como indcio. Assim, a
1 TOMHASEO, no seu ureo livro dos sinnimos, embora admita que a palavra oportunidade se pode empregar nste sentido largussimo (n. 3305), de opinio que deve referir-se nicamente ao bem, e que chamar oportunidade facilidade em praticar o mal, imprprio e imoral (n. 3002). Mas os escrpulos do linguista pensador devem subordinar-se s necessidades da linguagem. Emquanto no houver uma palavra diversa que signifique em particular a facilidade do mal, ser por isso necessrio, quando se queira exprimir concisamente o prprio pensamento, lanar mo da mesma e nica palavra oportunidade, tanto para o mal como para o bem.
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posse dos venenos anteriormente ao crime, pode ser chamada em auxlio de outras circunstncias a fim de funcionar como indcio causal no envenenamento. Assim, a posse de uma gazua anteriormente ao crime, pode ser chamada a funcionar como indcio causal no roubo com abertura de fechadura. A oportunidade pode nascer tambm da relao da pessoa com o sujeito passivo do crime, isto , com a coisa ou pessoa sbre que se desenvolve a aco criminosa. Todos compreendem, que mesmo a pessoa, emquanto objecto de aco, uma coisa; e por isso tambm esta hiptese entra na nossa frmula geral, que afirma que a oportunidade nasce sempre da relao da pessoa com as coisas concreta?. Desta forma, pela proximidade que tem com o sujeito passivo do crime, pode funcionar como indcio no furto ter tido nas mos a coisa roubada; pode funcionar como indcio no homicdio ter estado em companhia da pessoa assassinada, no dia da sua morte. Recapitulando, a oportunidade que a capacidade proveniente da relao efectiva da pessoa com coisas determinadas e concretas, pode consistir na relao com os meios criminosos, e na relao com o sujeito passivo do crime. Mas, para sermos completos nesta noo, conveniente ajuntar que, tanto num como noutro caso, a oportunidade pode ser material e moral. Assim, oportunidade material relativa ao meio, a posse do veneno e a posse da gazua no envenenamento e no furto; , ao contrrio, oportunidade moral, sempre relativa ao meio, a posse de um segrdo vergonhoso, no escrito que o tenha por assunto. Assim, portanto, oportunidade material relativa ao sujeito passivo do crime, ter tido em mo a coisa roubada, no furto; , ao contrrio, oportunidade moral, sempre relativa ao sujeito passivo do crime, o conhecimento do lugar onde se achava escondida a coisa que depois foi roubada. Temos, por esta forma, falado, sob o ponto de vista genrico, da capacidade fsico-intelectual para delinquir. Da noo que apresentamos revela-se quais e quantos subindicios nela se compreendem. H subindicios relativos capacidade prpriamente dita, que a capacidade prpriamente subjectiva; e que consis-
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tem nos factos particulares que manifestam a aptido intelectual e a percia fsica. H subindcios particulares, respeitantes capacidade relativa, que chamamos oportunidade; e que consistem nas relaes particulares e efectivas da pessoa com as coisas concretas. Emquanto aos factos que constituem os subindcios da oportunidade, conveniente observar que les, como factos comprovativos, so proteiformes, em razo do tempo em que se verifica a sua existncia. Os instrumentos criminosos, quando se tenha verificado a sua relao, anterior ao delito, com uma pessoa, constituem subindcios causais de oportunidade; quando se tenha verificado a sua relao, com uma pessoa, no momento da aco confundem-se com a prova directa da aco; quando finalmente se tenha verificado a sua relao posterior ao delito, com uma pessoa, les podem constituir indcios de ejeito. Se a verificao da relao posterior ao delito com a pessoa serve nicamente para verificar a relao anterior, e, por isso, para levar suposio do provvel funcionamento do instrumento no crime, tem-se sempre um indcio causal; mas se a fra probatria do instrumento, encontrado posteriormente ao delito junto do acusado, se coaduna, ao contrrio, precisamente com essa relao posterior, entre a coisa e o homem; se se harmonisa, por exemplo, com algum acto do acusado relativamente ao prprio instrumento, como traz-lo escondido, ou no saber explicar a sua posse, ento o instrumento converte-se em indcio de efeito, no por si, mas pela sua natureza clandestina ou pela reticncia do acusado, natureza clandestina ou reticncia, que so as que se apresentam prpriamente como efeitos do delito cometido, e servem assim para sua indicao por fra do indcio efeito. Isto, relativamente oportunidade proveniente da relao com os meios. O mesmo se d relativamente oportunidade que nasce da relao com o sujeito passivo do crime. Quando se procura verificar ter a pessoa estado prximo do sujeito passivo do crime anteriormente ao prprio crime, tem-se o subindcio causal da oportunidade quando a pessoa foi vista proximo do sujeito pas-
A Lgica das Provas em Matria Griminal
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sivo no momeato e assim ao praticar a aco criminosa, tem-se a prova directa da aco; quando, finalmente, se verifica a proximidade da pessoa com o sujeito passivo posteriormente ao crime, tem-se um indcio de efeito, que consiste em considerar como conseqncia da aco criminosa de uma pessoa a sua proximidade, imediatamente depois do crime, no lugar onde le se perpetrou. No julgamos necessrio examinar em particular os vrios subindcios compreendidos no indcio genrico e complexo da capacidade subjectiva; basta trmo-nos referido sua diversa natureza. Temos visto at aqui, que na capacidade verificada de delinqir se encontra um indcio mais ou menos provvel de criminalidade ; conveniente acrescentar que na incapacidade verificada se encontra, ao contrrio, a prova certa da inocncia. impotncia, a falta absoluta de meios, o alibi, tda a credibilidade em geral relativamente ao pretendido sujeito da aco, constituem a impossibilidade subjectiva do crime, como a incredibilidade do suposto facto em si, constitui a sua impossibilidade objectiva. Mas ste indcio da capacidade, em sentido lato, de delinqir tem um grande valor ? Dissemos que um indcio causal: tendo-se dado um crime, encontra-se num homem a capacidade necessria para o cometer, e esta capacidade liga-se, como causa a efeito, quele crime. Por outros trmos, diz-se: < Ticio pode ter cometido aquele dado crime; e conclui-se: logo Ticio cometeu-o. No se faz pois mais que concluir da potncia para o acto. Basta ter presente a natureza substancial dste argumento lgico, para sentir a necessidade de estar prevenido contra as suas insdias. Se a capacidade para um dado crime s se encontrasse em uma pessoa, no b quem no veja a fra que ento teria o indcio causal da capacidade. Cometeu-se um crime; s pode ter sido cometido por Ticio; logo foi Ticio que o cometeu: o argumento lgico bom uma vez que a capacidade exclusiva de Ticio steja bem e incontestvelmente verificada. Ora, esta verificao coisa dificlima, e necessrio andar com tda a ponderao
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para se chegar a uma afirmao desta natureza. necessria no nos deixarmos levar de nimo ligeiro convico de qae, por exemplo, no estando presente na casa onde se praticou o roubo, onde se cometeu o assassinato, seno Ticio, o ladro ou o homicida no possa ser seno Ticio. S Ticio se achava presente na casa... Mas como verificar que no pode ter penetrado a outra pessoa ocultamente? A casa estava fechada a qualquer outra pessoa, e depois do crime continuou fechada... Mas no h por acaso meio de abrir e tornar a fechar a porta? Ah! muitas vezes as prevenes e as opinies antecipadas contra quem se Benta no banco dos rus, muitas vezes a precipitao de um convencimento, fazem parecer como certa uma capacidade criminosa exclusiva, que no verdadeira. Para recordar uma delas, recordemos a histria do pobre Le-Brun l. Jacques Le-Brun era um servo dedicado e fiel da senhora de Mazel. Na noite de 27 de novembro de 1689, foi esta trucidada no leito com cinqenta facadas. Verificou-se que as quantias de dinheiro, que a vtima tinha escondidas, haviam desaparecido, O cordo da campainha do seu quarto foi encontrado amarrado, para que se no podesse dar o sinal de alarme. Os quartos que davam acesso quele em que se encontrava a vtima, estavam fechados chave. O pobre Le-Brun foi prso, encarcerado e submetido a julgamento. Jacques Le-Brun tinha sido sempre um servo dedicado da senhora Mazel. Mas que importa isso? le s podia ter amarrado o cordo da campainha. Giacomo Le-Brun fra sempre um servo fiel..Mas que importa isso? s le conhecia os esconderijos onde a patroa guardava o dinheiro. Jacques Le-Brun tinha um passado imaculado. Mas que importa isso ? encontrara-se-lhe uma chave que abria vrias portas que conduziam ao quarto da patroa. Todo o passado de Jacques Le-Brun protestava contra semelhante
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BRUGNOLI, Delia certezza e prova criminale, 386.
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acusao. Mas que importa isso ? A oportunidade daquele crime, naquelas condies, recaa exclusivamente sbre le: s le podia ter cometido aquele crime; le portanto o cometera. E Jacques LeBrun foi condenado, em Paris, por sentena de primeira instncia de 18 de janeiro de 1690, a ser despedaado vivo. Emquanto pendia o recurso de apelao, sendo submetido tortura ordinria e extraordinria, os atrozes tormentos corporais, e talvez ainda mais os do seu esprito, mataram-no. No ms de abril seguinte descobriu-se o assassino; e no era Le-Brun. Era le Joo Gerlat, conhecido por Bery, que fra lacaio da senhora de Mazel poucos meses antes do crime, que se introduzira de dia, desapercebidamente, em casa, e se escondera debaixo do leito da vtima. Contou todos os detalhes do atroz crime. Foi ento condenado Bery, e declarado inocente Le-Brun. Mas, ai! o pobre Le-Brun j no existia: o indcio da oportunidade para delinqir j o tinha assassinado! rtigo 2.Indcio causal da capacidade moral para delinqir pela disposio geral do esprito da pessoa O homem, como um ser racional, no pode praticar uma aco, em geral, sem uma razo suficiente; e isto verdadeiro at relativamente aco criminosa. Mas pelo que respeita aco criminosa, ainda h mais. O esprito humano tem uma repugnncia natural para o crime. Esta repugnncia fortificada pelo temor da reprovao e do desprzo social, que perseguem o delinqente; esta repugnncia fortalecida ainda pelo receio das penas remotas, mas infalveis, com que a religio ameaa para alm do tmulo, e pelo temor das penas iminentes, com que a lei ameaa aplicar logo que se comete o crime. Se, portanto, o homem, como ser racional, tem sempre necessidade de um motivo para uma aco qualquer; quando se no trata, pois, de uma aco qualquer, mas de uma aco criminosa, existindo contra ela uma forte e natural repugnncia, h necessidade, no de um motivo qualquer, mas de um motivo
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poderoso, de um motivo que tenha a fra de vencer aquela repugnncia do esprito. Ora necessrio observar que a repugnncia para o delito, de que falamos, no igualmente forte em todos os homens. Em alguns especialmente ela enfraquecida pela corrupo do esprito e pelo hbito do mal; e todos vem, que nste caso os motivos particulares, criminosos, teem um triunfo mais fcil. Por isso a tendncia da vontade para se subordinar ao delito, ou, por outros trmos, a capacidade moral para delinquir, tem duas causas: de um lado, o motivo, concreto que actua sbre o esprito por meio de impulsos particulares; do outro, a dbil resistncia que esta lhe ope, devido s suas condies gerais. Subordinar a vontade ao delito no mais que o efeito destas duas causas; uma necessria: o mvel particular criminoso, sem o qual no pode existir o delito; outra, contingente: a disposio geral criminosa, que pode ter, ou no, contribudo para a realizao do delito. Quando em uma determinada pessoa se encontra uma destas condies geradoras da vontade criminosa, e principalmente quando elas se encontram reunidas, o esprito liga-as ao delito, como causa a efeito, e em seguida, com uma probabilidade mais ou menos limitada, atribui o delito quela pessoa determinada em que verificou as causas morais. nisto que est o indcio causal da capacidade moral para delinquir. Do mvel particular para delinquir, sem o qual no pode haver delito, trataremos no captulo seguinte. Aqui julgamos dever falar da inclinao genrica e pessoal para o delito.* A inclinao genrica e pessoal para o delito pode derivar de duas fontes: ou das aces da pessoa at ao momento do delito, ou das condies do seu organismo fsico. Emquanto aos actos da pessoa que precedem o delito, os quais determinam a disposio criminosa, sses concretisam-se em delitos precedentes, em aces simplesmente perversas, ou em manifestaes verbais da pessoa, reveladoras dos seus inquos sentimentos; tambm compreendemos esta terceira categoria no ttulo de aces, tomando a palavra aco em um
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sentido muito geral, de modo a abranger como acto tambm a palavra. Todos compreendem, que a ndole criminosa se revela melhor pelos delitos precedentes; tanto melhor, quanto maior o seu nmero, e ainda melhor, se so da mesma espcie do delito imputado. Todos compreendem, que a ndole criminosa se revela peor nas aces perversas e ainda menos pelas simples manifestaes verbais. Estas trs espcies de manifestao da disposio criminosa, so verificadas geralmente por meio de tstemunhos pblicos e particulares. Mas quando se trata de delitos precedentes, h uma forma particular de verificao: e a sentena do magistrado. De tda a forma, quando se querem considerar as aces de uma pessoa como manifestaes de ndole criminosa, seja qual fr o meio de prova com que se procure verific-las, sempre necessrio que se verifiquem de um modo certo. Gabe aqui fazer uma observao probatria de grande importncia. A vantagem, j o dissemos, da nossa classificao dos indcios, em causais e de efeito, est em obrigar a tomar conhecimento exacto da substncia do indcio; em obrigar a determinar, em que consiste prpriamente o facto indicativo, em que o facto indicado, em que a sua relao. Ora sob o ponto de vista da nossa classificao, vimos que o facto indicativo do indcio de que falamos, a inclinao geral para cometer delitos, e facto indicado o delito cometido. Ns sabemos no entanto, pelai teorias gerais j expostas, que, para a legitimidade do indcio, | indispensvel que o facto indicativo conste de um modo certo. Ora, ter-se provado de um modo certo que uma pessoa proferia palavras ms, ou cometeu aces perversas ou at criminosas, no j ter provado de uma forma certa o facto indicativo da sua disposio criminosa. As palavras ms, ou as aces perversas, ou as criminosas que se provaram, devem ser de natureza a provarem, por uma vez, de um modo certo, a disposio crimi-nosa; de outra forma o indcio no tem valor algum legtimo, ficando duvidoso o facto indicador: tem-se um indicio dubitativo de indcio dubitativo. E, contudo, no se costuma atender a
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isto, precisamente porque os indcios costumam fazer-se valer da um modo vago e indeterminado, sem se formar juizo das razes do que prpriamente facto indicativo, do que facto indicado e da natureza da relao que liga um ao outro. A nossa classificao tem o mrito de obrigar a estas determinaes. E necessrio, portanto, que as aces verificadas sejam tais, ou em tal nmero, que deem a certeza da disposio criminosa, para que depois se possa fazer valer legitimamente esta disposio como facto indicativo do delito cometido. A prova das aces criminosas ou perversas, pode por vezes servir para destruir a alegada incapacidade moral para delinqir, ou para excluir a possibilidade da sua afirmao, sem que por isso prste para fazer constar a tendncia para delinqir. Dissemos que a propenso para o delito, pode deduzir-se, no s das aces de uma pessoa, mas das suas condies fsicasE to ntima a relao entre a alma e o corpo, que parece racional dever existir entre les um influxo modificador; e que por isso do exame do homem externo se procure deduzir o homem interno, e que nas aparncias externas visveis se queira achar a revelao do interno invisvel. O corpo pode, em primeiro lugar, servir para a investigao moral, por isso que a actividade espiritual se reflecte sbre le As feies do rosto, cada uma das partes do organismo, o modo de trajar, de andar, de falar, de escrever; tudo aquilo, em sumar que pode ter uma importncia particular para as condies particulares do esprito, pode servir para o revelar, por isso que uma impresso dle. Est nisto, a razo justificativa e a matria. da fisiognomonia. E nste conceito genrico compreende-se tambm a cranioscopia. sempre que as conformaes do crneo, em que se julga encontrar a revelao de disposies especiais do esprito, se considerem mais como efeito que como causa delas. Mas o corpo tambm se presta investigao do esprito,. mesmo quando, por sua vez, influi sbre o esprito. Por outros trmos, o fsico do homem pode revelar o seu mvel, no s' por ser uma impresso sua, mas tambm porque possui em si,
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devido s suas condies materiais, necessidades e aptides que se impem ao espirito. sob ste critrio, tambm, que se orientariam as doutrinas cranioscpicas, se se consideram as aptides do esprito, no como causa, mas como efeito das conformaes materiais do crneo. com ste mesmo critrio, que a idade e o sexo podem ser reveladores de tendncias morais diversas. Assim, no homem novo supem-se mais provvelmente tendncias erticas que no velho; assim, na mulher supe-se mais fcilmente a tendncia para o delito consumado com insdia, que para o consumado por violncia abertamente agressiva e lutadora. A arte de perceber a ndole moral do homem atravs do seu exterior, e de investigar as suas disposies ocultas, se oferece um largo campo aos manejos dos saltimbancos, tem sido tambm um severo assunto de meditao para os sbios. E, na verdade, se a fisiognomia em geral, e a cranioscopia em especial, tivessem atingido um rigor scientfico capaz de autorizar a deduo de concluses infalveis dos dados que elas oferecem, seria isso um grande passo para a humanidade. No se trataria simplesmente de uma grande conquista sob o ponto de vista da scincia, seria tambm uma grande conquista, sob o ponto de vista da vida. O malvado no poderia ja esconder sempre, impenetrvel e seguramente, o seu intento: o bom poderia precaver-se contra a malvadez latente, por aquilo que lhe fsse revelado pelos dados perceptveis aos olhos do homem; e a arte de bem governar, consistindo na polcia preventiva, teria achado, assim, uma orientao segura e eficaz. A teoria das provas encontraria ento, tambm ela, o meio seguro e fcil de ler, no esprito dos indivduos submetidos a julgamento, as suas paixes e as suas propenses. O esprito malvado no poderia ter j, em concluso, a velhaca e insidiosa segurana de quem se sente bem acautelado. Mas tudo isto no por emquanto, seno uma arte bem equvoca e bem incerta de investigao; tudo isso por emquanto no mais que uma tentativa scientfica, mais ou menos racional; no mais por emquanto que um hbito prtico, mais ou menos inconsciente e instintivo. E, a propsito dste assunto,
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falo tambm de hbito prtico, por que ns na vida diria fazemos aplicao contnua e inconsciente dos critrios fisionmicos. O nosso grau de estima, pelas pessoas que apenas conhecemos, no se determina seno por ste meio. Quando em seguida ao nosso primeiro encontro com um homem, de quem ignoramos tndo, nos deixamos levar confiados em um juzo geral de reprovao dizendo: antiptico, no fazemos mais do que afirmar instintiva e inconscientemente uma opinio desfavorvel sbre o homem moral, deduzindo-a da observao do homem fsico. B quando dizemos ao contrrio: simptico, a nossa opinio favorvel sbre o homem interno e invisvel, sempre do mesmo modo, deduzida da observao do homem externo e visvel. Critrios sempre fisionmicos; mas, ai de mim, quantas vezes errneos! Muitas vezes, almas boas, cheias de tda a gentileza, so caluniadas por um exterior repugnante, ou pelo menos desengra-ado, ou simplesmente no revelador da beleza interna; muitas vezes, espritos malvados, cheios de tda a perversidade, so acreditados por um exterior todo cheio de graa e de brandura. Os critrios fsicos, pelo juzo do homem moral, so conseguin-temente ainda critrios incertos, sbre que a teoria das provas se no pode basear. ndole criminosa, como facto indicativo, no pode ser verificada pela simples observao do homem externo. As observaes sbre o exterior do homem serviro antes de guia para a investigao das provas sbre o moral, que de prova. Assim, admitindo-se que o exterior de um homem manifesta uma certa violncia de carcter, em vez de se aceitar esta sem mais como provada, ser necessrio encaminhar a investigao de modo a verificar por outros meios esta suposta violncia, que depois, por sua vez, dever servir de facto indicativo do delito cometido. Temos at aqui falado das duas fontes donde deriva o convencimento da propenso para delinquir; e vimos que essa propenso, sendo chamada a funcionar como facto causal, indicativo do delito cometido, deve verificar-se, como qualquer outro facto indicativo, para se obter um indcio legtimo. Observemos agora, que, mesmo quando se chega certeza da propenso moral para
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delinqir, tambm ento o indicio, que dela se extrai, no ainda de grandes conseqncias. capacidade moral genrica para delinqir, no mais que um indcio acusador simplesmente verosmil. Mais concludente que ste, ao contrrio o indcio dirimente da incapacidade genrica moral para o delito. Mas, em primeiro lugar, vejamos em que sentido falamos aqui de incapacidade moral para delinqir. Se houvesse uma incapacidade geral, absoluta e imprescindvel, e se se chegasse a verific-la, deixaria de haver possibilidade do crime, e caria por terra tda a imputao. Mas esta incapacidade moral, absoluta, no existe; ela s pode ser relativa, para o homem: o livre arbtrio, que le tem, pode sempre faz-lo passar por sbre tda a convico e todo o hbito honesto da sua vida. sob ste aspecto relativo, que ns consideramos o indcio dirimente da incapacidade. Ora, considerando-o tambm sob ste aspecto relativo, ns dizemos que o indcio da incapacidade para delinqir um indcio dirimente, sempre mais concludente que o indcio acusador da capacidade. Com efeito, no se passa de um salto da vida honesta para o crime. A fra probatria da incapacidade moral genrica, como indcio absolutrio, funda-se na experincia comum, que ensina que os homens que teem um passado honesto, no cometem ordinriamente crimes; portanto, encontrando-se no argido um passado honesto, conclui-se lgicamente pela probabilidade da sua inocncia. Mas, qual ao contrrio a base do indcio acusatrio da capacidade moral genrica para delinqir? E que ordinriamente os crimes so cometidos por aqules, cujo passado os tem revelado como perversos. Conseguintemente, a concluso lgicamente provvel que da se pode tirar, que o acusado, tendo-se revelado malvado no seu passado, um dos que provvelmente cometeram o crime. Tem-se um indcio provvel para a classe dos malvados: para o indivduo no pode ser mais que um indcio simplesmente verosmil.
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ARTIGO 3.Indicio causal da capacidade moral para delinquir por um impulso particular para o crime No artigo precedente dissemos j que o homem, como ser racional, tem sempre necessidade de uma razo determinante para praticar nma aco, e que com maioria de razo e impreterivelmente tem por isso necessidade da razo determinante, quando se trata de pr em prtica uma aco criminosa, por isso que o espirito humano tem uma repugnncia natural para o crime, que fortalecida pelas penas sociais, religiosas e legais. A razo determinante para delinqir, emquanto tem a fra de mover a vontade para o delito, diz-se motivo, considerando-a antes sob o ponto de rista da potncia; e chama-se mvel, considerando-a antes sob o ponto de vista do acto. Ora, compreen-de-se facilmente qne ste movei, que faz dobrar a vontade para um determinado delito, a cansa moral particular dsse delito. por isso, que quando se encontra em urna pessoa um motivo particular, o espirito liga-o ao delito cometido, como causa e efeito; e depois, com uma probabilidade maior ou menor, atribui 0 delito aquela pessoa determinada, em que verificou a causa particular moral, ou seja o motivo determinante: nisto est o indicio cansai do motivo para delinquir. Antes de passar adiante no desenvolvimento dste assunto, afim de tornar mais claro o que temos dito, conveniente observar que o mvel, ou motivo se assim se lhe quiser chamar, pode ser considerado sob dois aspectos diversos, que conduzem sua distino em interno e externo, conforme le considerado como afecto do espirito, ou como causa externa que aquele afecto produz. A causa imediata do delito est sempre no mvel interno; mas o mvel externo serve para determinar no s a natureza do primeiro, como tambm a sua medida, e conseguintemente a sua fra probatria. necessrio portanto ter presente ste duplo aspecto do mvel para delinquir, quando se queira proceder por uma forma clara e precisa ao seu estudo. O espirito humano naturalmente bom; le no consentiria
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em se dobrar ao mal e ao delito, sem o pervertimento das suas paixes. O estudo, por isso, dos motivos da delinqncia, resolve-se no estudo das paixes. A paixo fundamental do esprito humano o amor; dle nasce o dio, como a sombra da luz. Entre a fonte da luz e a sua esfera de irradiao, coloque-se um objecto material, e tem-se a sombra; entre o amor de um objecto e o prprio objecto cobiado, coloque-se um obstculo moral, e tereis o dio. O dio , assim, o filho tenebroso do amor. Por outros trmos, em linguagem lgicamente severa, o dio tem per objecto o mal; o mal a privao do bem; conseguintemente, o dio do mal nasce do amor do bem. A tendncia, pois, predominante da vontade a tendncia para o bem; e mesmo quando o homem pratica aces perversas e criminosas, no porque ame o mal como mal, e odeie o bem como bem; no, porque as paixes triunfantes, ofuscando nle a serenidade do seu critrio, fazem com que o mal lhe parea bem, e bem o mal. As paixes humanas no se impem vontade, arrastando-a aco, sem um impulso exterior: a entrada em movimento da actividade humana, sempre determinada por um impulso exterior. Os impulsos externos que actuam sbre o esprito humano, em vista do que temos dito, so de duas espcies: impulsos que actuam com a fra da atraco; impulsos que actuam com a fra da repulso: o bem ou a aparncia do bem, os primeiros; o mal ou a aparncia do mal, os segundos. Analisemo-los rpmente, comeando pelos impulsos originados pelo aspecto do mal. Dissemos, que o sentimento de repulso, que o esprito tem para o mal, se chama dio. O dio nste sentido, compreende todo o sentimento de repulso, que, em geral, se tem para o mal. Mas o dio, compreende-se tambm em um sentido especfico, que bom determinar, juntamente com as outras formas especficas que a repulso assume em face do mal. O mal pode exercer a sua influncia repelente sbre o esprito humano de uma dupla maneira, quer ferindo o homem efectivamente, quer ameaando feri-lo: mal sofrido, no primeiro caso; mal a sofrer, no segundo.
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O mal sofrido, quando se sofre actualmente, faz nascer, em primeiro lugar, relativamente ao mal em si mesmo, o deseja violento de o repelir, e de se livrar dle; desejo, que supomos violento, admitindo que o mal seria de uma certa gravidade, porquanto na hiptese contrria, quando se trate de mal facilmente suprtvel, o desejo de o repelir resolve-se, de preferncia, em um desejo de bem, e a paixo categoriza-se, ento, entre aquelas que nascem do aspecto de um bem. O prprio mal sofrido, considerado em seguida relativamente ao autor, desperta a ira, se o mal actual, ou tambm, simplesmente recente; desperta o dio em sentido especfico, se o mal remoto. O mal futuro desperta no esprito humano outra paixo: o temor, que, para sermos exactos, se subdistingue em temor de um mal eminente, e temor de um mal no eminente. E eis como, do mal ou da aparncia do mal, surgem cinco paixes: desejo violento de repelir o mal, ira, dio em sentido especfico, temor do mal eminente, e temor do mal no eminente. Cinco mveis para o delito, quando se considerara como impulsos criminosos. Do bem ou da aparncia do bem, no nasce seno uma paixo: a cubia; um mvel para o delito, que consiste no desejo desordenado e poderoso do que nos aparece como um bem. ste mvel maior ou menor, segundo a grandeza do bem cubiado por um lado, e a privao dle, naquele que o cubia, por outro. Passai, pois, em revista todos os motivos particulares que podem determinar ao delito; e encontrareis sempre, que les se reduzem s seis paixes genricas que designamos: desejo violento de repelir o mal, a ira, o dio em sentido especfico, o temor do mal eminente, o temor de um mal remoto, e a cubia. fcil a cada um fazer esta anlise; e por isso parece-nos intil demorarmo-nos mais nste ponto. Os impulsos externos, porm, no actuam sempre do mesmo, modo sbre o esprito humano. Umas vezes actuam de um modorapido e violento, despertando paixes cegas e no raciocinadas; outras actuam com uma aco mais lenta, despertando paixes que, comquanto criminosas, so contudo esclarecidas e racioci-
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nadas. Quando estas paixes do o impulso ao delito, tem-se no primeiro caso um mvel de impeto, tem-se no segundo um mvel reflexo. Resolvem-se em mveis impetuosos, as paixes nascidas do aspecto do mal prximo; prximo passado ou prximo futuro, recente ou eminente, a paixo da ira como a do temor de um mal eminente, temor que, pela sua grande intensidade, se denomina mais prpriamente mdo. Compreende-se facilmente como a vivacidade da dor do mal ento sofrido, como a agitao imprevista produzida pelo mal ameaado como eminents, devem ofuscar a lucidez do juzo e a calma da razo. Mas se o mal prximo sofrido e o mal prximo a sofrer, do lugar a dois mveis de mpeto, com maior razo deve dar lugar a um mvel de mpeto o mal presente, o mal de uma certa gravidade que se sofre. Quando se est sob o.s espinhos de um mal que se no suprta fcimente, o esprito j no raciocina com calma; mas sente violentamente a necessidade de se livrar dle, por vezes mesmo, para alguns, custa de um delito; e eis o desejo violento de repelir o mal, convertido em outro mvel impetuoso de delinqncia, que convm chamar mpeto da necessidade em sentido geral, porquanto consiste na necessidade violenta de se libertar no mal. Quando o mal que nos atormenta nos impele revolta contra o que nos atormenta, ste movimento do esprito compreende-se na ira; mas quando o esprito se dispe a actuar eventualmente em prejuzo de terceiro, para se libertar de um mal que est sofrendo, esta sua disposio no encontra cabimento na ira, e necessrio exprimi-la, se me no engano, com a nossa frmula especial. O naufrago que arrebata a tboa a outro naufrago, para se agarrar a ela por sua vez e conseguir assim salvar-se, no lha arrebata por ira, mas pela violenta necessidade de repelir o prprio mal. ste mpeto de necessidade de que falo, no deve por outro lado confundir-se com a cubia. O ladro que impelido pelo aguilho da fome rouba um po para a matar, no rouba por cubia: no h nle o simples desejo de afastar de si um mal fcil de suprtar, o que, na calma relativa do esprito, se converte, mais que em
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qualquer outro caso, no desejo de um gzo a mais; ao contrrio poderosa no seu esprito a nessidade de se libertar do mal atormentador e no fcil de suprtar que a fome. Quando esta necessidade, por fra do mal que se sofre toma uma tal fra que se lhe no pode resistir, tem-se o majo-ris rei impetus cui resisti non potest, e cessa tda a imputabi-lidade; coisa que sucede tanto pela fra de um mal aptual, como pelo mdo irresistvel da ameaa de um mal eminente. Nesta hiptese, j se no est em face de casos de mpeto em sentido restrito, mas sim de casos de coaco da vontade; j se no trata de casos de desculpa, mas de circunstnciai justifica-tivas. ste ltimo , de resto, um ponto de vista alheio ao nosso assunto: basta-nos mencionar smente que os mveis de mpeto, relativamente imputao, convertem-se em uma desculpa ou em uma circunstncia dirimente da aco materialmente criminosa. Concluindo, so mveis de mpeto os que nascem do mal presente, recente, ou iminente, isto , o desejo violento de repelir o mal, a ira, e o temor de um mal prximo: mpeto de necessidade, mpeto de ira e mpeto de trror. I Se portanto o mal sofrido um mal remoto, ento aquela revolta violenta e cega do esprito, que tem lugar em presena do mal ento sofrido, cede o lugar a um sentimento mais calmo e mais raciocinado de dio: violncia cega da ira sucede, assim, a calma raciocinadora do dio em sentido especfico, contra o autor do mal. O dio portanto um impulso seflexo de delinquncia. Assim, pois, quando o mal a sofrer no um mal iminente, mas sim longnquo, ento todos compreendem que o seu aspecto no pode gerar no esprito aquele desvairamento cego e violento em que se concretiza o mpeto da paixo: o esprito humano, sabendo ter diante de si o tempo suficionte para apagar os golpes do mal que o ameaa, no perde o seu sangue frio. Em lugar do mdo impetuoso e cego do mal iminente, tem-se o receio calmo e calculador do mal longnquo. A ameaa de um mal remoto, d conseguintemente lugar a outro impulso reflexo de delinqncia.
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Portanto, se do mal presente e prximo nascem trs mveis que so o mpeto da necessidade, o mpeto da ira e o mpeto do trror: do mal remoto nascem tambm dois impulsos reflexos do delito: o dio em sentido especfico, e o temor de um mal remoto. Pode, pois, considerar-se sempre como reflexo o impulso que nasce do aspecto de um bem. O desejo vivo de uma coisa, que leva coordenao das aces para o seu conseguimento, em vez de ofuscar as faculdades do esprito, costuma antes aviv-las. A cubia , portanto, sob um ponto de vista geral, uma paixo raciocinadora; e o impulso que dela deriva um impulso reflexo. No descemos a ulteriores anlises particulares, porque seriam alheias ao nosso assunto. O que temos dito at aqui, no tem por fim principalmente seno aclarar a distino entre mvel de mpeto e mvel reflexo, distino que, se tem a sua grandssima importncia em matria de imputao, no intil em matria de prova. Com efeito, como nas paixes que constituem um mvel de mpeto se encontra um estmulo mais forte, que nas constitudas por um mvel reflexo, deduz-se lgicamente que a relao de causalidade entre o mvel do mpeto e o delito, mais eficaz do que o do mvel reflexo; e portanto, a existncia de um mvel da natureza do primeiro, constitui um indcio mais concludente do que o proveniente da existncia de um mvel da segunda espcie. E eis uma primeira verdade probatria derivada desta classificao. Junte-se a isto tambm, que, para que um mvel reflexo tenha uma certa fra de indcio, necessrio haver proporo entre le e o delito, porquanto o esprito humano, sob o estmulo de um mvel reflexo, no perde, como dissemos, a serenidade do seu raciocnio, e no pode por isso por uma pequena e desproporcionada causa, falando genricamente, determinar-se ao delito. O mvel reflexo, para funcionar como indcio, deve ser, portanto, ainda mais proporcionado ao delito, do que necessita ser relativamente ao impulso impetuoso. E eis aqui uma segunda verdade probatria que se liga mesma classificao. A propsito desta segunda verdade probatria, compreende-se, pois, que a propor-
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cionalidade de que falamos sempre considerada relativamente disposio subjectiva da pessoa, sbre que se julga ter actuado o mvel: impelir ao homicdio um indivduo desordeiro, ser sempre mais fcil, que impelir uma pessoa tranqila. E basta sbre o assunto. Examinemos agora uma ltima classificao, que julgamos importante para o nosso assunto, e que se baseia na considerao das pessoas sbre cujo esprito, pela sua natureza, actuam os impulsos para delinqir. H motivos de delinquncia, que consistem em uma relao particular entre o suposto delinqente por um lado, e o paciente ou o sujeito passivo da consumao do crime por outro 1. Assim, se a propsito de um crime contra a pessoa do ofendido, se fazem valer, como motivos indiciadores da pessoa do delinqente, a ira ou o dio provenientes de uma injria sofrida, stes motivos indiciadores consistem simplesmente em uma relao particular entre o ofendido e o suposto ofensor. Assim, se, tendo desaparecido um objecto de uma coleco, se faz valer contra Ticio, coleccionador entusiasta, o motivo indiciador de querer completar a sua coleco, a que faltava precisamente o objecto desaparecido; ste motivo indiciador consiste em uma relao particular entre a pessoa do suposto ladro e a coisa particular roubada. Ora conveniente determinar por meio de denominaes particulares os motivos desta espcie; e ns julgamos que, como les no nascem seno das relaes singulares de uma determinada pessoa, fica bem denomin-los pessoais.
Paciente e sujeito passivo do crime, no so o mesmo. O paciente, ou por outros trmos, o ofendido, aquele de quem, pelo meio do crime, 6 violado o direito concreto. O sujeito passivo consiste na coisa ou pessoa sbre que recai a aco criminosa em geral: a coisa ou a pessoa sbre que recai a aco consumadora do crime o sujeito passivo da consumao, em especial; a coisa ou pessoa sbre que recai a aco executria, mas no consumatria, do crime, o sujeito passivo da violncia. Assim, sujeito passivo do acto, no roubo, a porta arrombada para a introduo afim de roubar, sujeito passivo da consumao a coisa rombada; o paciente do roubo o proprietrio.
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H pois outros motivos, que actuam sbre o esprito humano, abstraindo do sujeito individual passivo e do paciente individual de um determinado crime; e por isso que se encontram em todos os homens, ou em grande parte dles, stes impulsos denominara-se comuns. Assim, a cubia, manifesta ou latente, do locupletamento, geral nos espritos, excepto nos que chegam altura do desintersse, pela elevao moral ou religiosa. Assim, a cubia, manifesta ou latente, dos prazeres venreos, geral nos homens; e so poucos os que a ela se subtraem, por fraqueza fsica, ou pela fra moral. Assim, o dio de partido, que, no caso de encarniadas lutas internas, se faz valer como mvel indiciador contra Ticio, para o assassinato de Gaio, um mvel comum a muitos outros cidados, isto , a todos os que militam pelo mesmo partido de Ticio. H finalmente motivos, de que, comquanto a paixo fundamental seja comum, o grau, isto , a intensidade da paixo, pessoal, ou seja particular a uma determinada pessoa. A stes mveis parece-nos exacto chamar-lhes comuns-pessoais. Assim a cubia do locupletamento 6 comum; mas, em determinado indivduo, pode ter atingido um tal grau de intensidade no comum, que se torne particular e caracterstica da sua pessoa. O mesmo pode dizer-se de qualquer outro motivo comum. O motivo comum s tal relativamente sua intensidade mdia. Do momento que atinge um grau de intensidade superior mdia, um grau de intensidade particular a uma determinada pessoa, torna-se pessoal a ste respeito, e tem-se portanto um motivo comum-pessoal. A estas noes que temos determinado dos motivos comuns, comuns-pessoais e pessoais, ligam-se muitas variedades importantes, que bom mencionar. Dado um crime, e dada a existncia de um motivo para o cometer em uma pessoa, surge naturalmente a pergunta, sbre se ste motivo tem sempre a mesma fra probatria. Ora a resposta a esta pregunta encontra-se nas noes precedentes. Os motivos comuns no podem ter valor algum probatrio; porquanto o que comum a uma grande parte dos homens, no pode servir
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para indicar nenhum dles individualmente. Os motivos comuns-pessoais teem o valor probatrio de fracos indcios, de indcios simplesmente verosmeis; pois que, comquanto consistam em uma intensidade particular da paixo que se considera como causa do delito, intensidade particular verificada como sendo prpria de uma dada pessoa, mesmo para quem conhece o corao humano, e sabe o rpido e espontneo desenvolvimento que as paixes podem ter em todos os homens, apresenta-se sempre ao esprito a hiptese de que aquela mesma intensidade de paixo possa facilmente encontrar-se tambm em outra pessoa, em que se acharia assim, por sua vez, a paixo causadora do delito. Todos compreendem como isto enfraquece a determinao causal do indcio comum-pessoal. Indcios de uma probabilidade mais concludente so, ao contrrio, os motivos pessoais, pois que consistem em uma relao concreta e exclusivamente individual de uma dada pessoa. No intil aqui observar que se os motivos para delinquir, como provas da criminalidade, no teem valor algum, ou teem um valor mais ou menos fraco que os indcios, a ausncia verificada de motivos tem, ao contrrio, um valor decisivo como prova da inocncia. Se se no admite um motivo criminoso no acusado relativamente ao delito que se julga, a sua aco no pode ser considerada como aco humana, porquanto o homem tem sempre um fim nas suas aces; e, se no pode considerar-se como aco humana, desaparece tda a responsabilidade, e no se pode por isso pronunciar legitimamente uma condenao. Ser, portanto, necessrio apresentar sempre uma prova particular do motivo para delinqir? Tambm aqui, a resposta se acha ligada nossa classificao precedente; e aparece uma nova ordem de corolrios. Quando um crime explicado por um impulso comum, no necessrio verific-lo por meio de uma prova especial, como existente no acusado; basta a simples presuno para se admitir a sua existncia nle. Suponhamos que se provou contra Ticio a materialidade de um furto, ser acaso necessrio provar, com uma prova especial, que le tinha em vista o lucro? No, o
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desejo do lucro comum a todos os homens, e a simples presuno basta para o fazer admitir em Ticio, cuja aco material de furto se verificou. Se, ao contrrio, apropriao material da coisa alheia perpetrada por Ticio, se quisesse atribuir o intento de se reapoderar do que seu ou de fazer um dano; resolven-do-se, stes, em motivos pessoais, ento que seria necessrip prov-lo de um modo especial, antes de condenar por se ter feito justia ou pelo dano produzido. E nste ponto, chamo a ateno do leitor sbre stes exemplos apresentados, para lhe fazer observar como a diferena do mvel pode resolver-se em diferena substancial do crime: a prpria apropriao material de uma coisa pode ser um furto, uma readquisio, ou dano produzido, segundo o diverso motivo que guiou a aco. E proseguindo, supo-nhamos ainda, que se verificou a materialidade de um estupro, atribudo a Ticio: Ser acaso necessrio, com uma prova especial, provar nle um fim libidinoso? De modo algum! a lascvia um impulso comum; e basta por isso a simples presuno para se admitir a sua existncia em Ticio, cuja aco material do estupro se provou. Se, ao contrrio, se quisesse atribuir mate-rialidade do estupro, suponhamos, o fim de infligir uma vergonha, ste fim resolvendose em um impulso pessoal, ento, que seria necessria uma prova especial para o fazer constar. Em conclusp: o mvel comum do crime no tem necessidade de uma prova especial. Passemos agora verificao dos mveis do crime comunspessoais. Vimos que stes teem um valor probatrio, que os simplesmente comuns no teem, e por tanto os primeiros dintin-guemse dos segundos, como factos probatrios. Observaremos, agora, que, relativamente quela verificao do impulso necessrio para condenar, os comuns-pessoais confundem-se com os simplesmente comuns; porquanto, ainda que fsse necessrio uma dada fra, no comum, de mvel, para o crime que se julga, contudo, atendendo ao fcil e tcito desenvolvimento que as paixes podem ter em todos os homens, presume-se sempre que aquela tal fra necessria se tenha unido paixo daquele acusado, cuja aco material criminosa se acha por outro modo provada.
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Lgica das Provas em Matria Criminal
Por isso, mesmo quando para se explicar um crime necessrio um impulao comum-pessoal, no necessrio estabelec-lo com uma prova especial, como subsistente no acusado; a simples presuno basta mesmo aqui, para o fazer admitir. O assassinato de um homem com o intuito de roubo, requer uma cubia no comum pela sua intensidade; mas nem por isso existe obrigao de provar ste impulso comum-pessoal, quando se tenha provado a materialidade do homicdio e do furto consumados por Ticio. Mas para sermos exactos, necessrio observar que nstes casos precedentes, em que a presuno basta para estabelecer a existncia do mvel do crime no acusado, essa presuno acompanhada sempre de um indcio concludentssimo. A materialidade criminosa, em quanto atribuda com certeza ao acusado, um facto indicativo de um grande valor, de ter actuado nle, com a fra necessria, aquele mesmo impulso que a presuno faz supr. E ste indcio necessrio, quando, tendo-se excludo tdas as hipteses, no resta mais que a hiptese daquele dado impulso para explicar o facto material. E, por isso, necessrio nunca esquecer que, se o mvel comum-pessoal se considera, no porque resulte dos factos criminosos provados, mas porque deve, ao contrrio, provar os factos: quando se queira, em suma, empreg-lo como indcio da criminalidade, ento necessrio uma prova especial para verificar aquela tal intensidade particular, em que consiste a individualidade do mvel do crime, e conseguinteraente a sua fra de indcio causal. Passemos, agora, verificao do mvel do crime puramente pessoal. Quando o crime se no explica por impulso algum comum, ou comum-pessoal, quando se lhe atribui um impulso simplesmente pessoal, ento, para afirmar determinadamente a existncia dle em um indivduo, necessrio apresentar uma prova especial: j no o caso dos motivos comuns ou comuns-pessoais, que se afirmam por uma simples presuno, acompanhada do indcio da materialidade da aco. O assassinato de Ticio, admitamos, imputado a Caio. Porque teria morto, Caio? Pode ter morto com a cubia do lucro, fundada em uma relao pessoal
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que necessrio provar; como quando le tivesse querido, com o assassinato, apropriar-se de uma soma que Ticio lhe emprestara; pode ter assassinado pela ira despertada nle por uma injria recente, ou por dio, proveniente de uma antiga injria; pode ter assassinado por receio de um mal com que Ticio o ameaou. Eis outros tantos motivos, todos les consistentes em relaes pessoais, nenhum dos quais se pode admitir s por si como presuno, nenhum dos quais indicado em particular pela materialidade da aco. necessrio provar de um modo especial que Gaio tinha um motivo pessoal de lucro, de ira, de dio, de temor, ou de qualquer outra espcie, para poder em particular afirmar como existente um dstes motivos determinados. Quando se verificasse a ausncia de motivos, esta ausncia, como dissemos, uma grande prova da inocncia. A algum parecer que nos delitos contra as pessoas, esta prova que ns afirmamos de inocncia, se resolve ao contrrio em prova de maior criminalidade. E observar-nos ho que a agravante do impulso de malvadez brutal consiste precisamente na ausncia de causa: dizer-nos ho que, com efeito, os cdigos falando dste impulso teem ajuntado: sem outra causa, ou ento falam de simples impulso de brutal malvadez; alegar-se h nste caso a autoridade dos escritores, que, por sua vez, afirmaram explicitamente que para haver o impulso de brutal malvadez deve ser certa a falta de uma qualquer causa 1. Eu, na verdade, peo perdo aos sbios legisladores e aos doutos escritores; mas no posso concordar com o seu parecer, pelo menos quanto forma por que o exprimem. Compreendo a maior imputabilidade do impulso brutal, quando se parte da hiptese de motivos mnimos, desproporcionados, insuficientes, que atingiriam a sua eficcia mxima no impulso geral da disposio para delinqir, despertando, assim, maior alarme na sociedade. Mas se se parte, em rigor, da hiptese de ser certa a falta de qualquer causa,
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Veja-se PESSINA, Diritto Penale, vol. II, 24.
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j no posso compreend-la. Parece-lhes que nste caso se steja em frente de um homem responsvel pelos seus actos? Chamaram ao homicdio sem causa alguma, homicdio bestial; mas, peo desculpa, quanto a mim parece-me, dste modo,, caluniarem-se tambm os animais. Os prprios animais, com efeito, no matam absolutamente sem motivo. Um animal mata outro porque v nle um concorrente ao seu magro banquete, ouporque quer saciar directamente sbre le a sua fome, ou porque v, pelo menos, nle um invasor dos lugares que considera comoum reino. Um animal mata outro por rivalidade de amor, se do mesmo sexo, ou tambm, se de sexo diverso, um macho mata,. por vezes, uma fmea, quando encontra nela resistncia satisfao das suas necessidades sexuais. Em suma, um motivo, comquanto mnimo, tem-no tambm sempre o animal; havendo falta absoluta de motivos, nem le mesmo mata. O homicdio sem uma causa qualquer no deve portanto chamar-se bestial; s pode chamar-se manaco. Dada a ausncia absoluta e verificada de todo o motivo, ainda que mnimo e insuficiente, conclui-se, que a imputao de homicdio uma imputao de uma coisa moralmente impossvel, ou que o homicdio foi cometido em um acesso de loucura. A vontade que se determina a uma aco grave e criminosa, no tendo absolutamente motivo algum, e desafiando ao mesmo tempo a reprovao e o desprzo da sociedade, desafiando as penas com que a religio ameaa para alm do tmulo, e com qu a lei ameaa imediatamente, no pode ser seno uma vontade dominada pela loucura: uma doena aguda da vontade que tem o seu reflexo na inteligncia, como as doenas agudas da inteligncia teem o seu reflexo sbre a vontade; um caso patolgico, no um caso penal; necessrio o manicmio, e no o crcere. Mas assim ameaamos sair do nosso assunto; ponhamos ponto. Voltando para trs, convm agora recapitular as classificaes a que temos submetido o motivo para delinqir. Trs espcies h. Considerando o motivo interno emquanto sua natureza substancial, derivada da diferena do impulso externo que o cria,
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classificamo-lo em desejo violento de repelir o mal, em ira, em dio, em pavor de um mal iminente, em rceio de um mal longnquo, e em cubia: os cinco primeiros motivos so derivados do dio em sentido genrico, isto , do sentimento repulsivo do esprito humano para com o que se lhe apresenta como mal; o ltimo, a cubia, no seno a determinao genrica do sentimento de atraco do esprito para o que se lhe apresenta como bem. Ao todo, seis motivos para delinquir. Considerando, em seguida, o motivo interno para delinqir relativamente natureza da sua modalidade, derivada do modo concreto como o impulso externo actua sbre o esprito, distinguimo-lo em mvel de mpeto e em mvel reflexo. E dos seis impulsos possveis vimos que trs so de mpeto e trs reflexos: so impulsos de mpeto, o mpeto da necessidade, o mpeto da ira e o mpeto do mdo; so mveis reflexos, o dio, o temor de um mal longnquo e a cubia. Considerando, finalmente, os motivos emquanto ao sujeito relativamente ao qual se apresentam como possvel modificador, isto , emquanto se apresentam como actuando sbre muitas pessoas, ou sbre cada pessoa, distinguimo-lo em comum, pessoal, e comum-pessoal. No podemos encerrar ste captulo sem lanarmos uma ltima vista de olhos sbre a natureza genrica do que se deno minou motivo para delinquir. Dissemos j que o motivo em aco, isto , o motivo emquanto actua realmente sbre a von tade, denominado mais prpriamente mvel. Ora bom obser var que o mvel interno, emquanto a vontade sob a sua presso tende para o delito, resolve-se na inteno. Em seus efeitos, a inteno no mais que um esfro da vontade para o delito, como a define Carrara, ou, por outros trmos, a inteno a tendncia efectiva da vontade para o delito. Esta tendncia tem como ponto de partida, e como popto de chegada, o mvel do crime: ponto de partida, porque dle provm o primeiro impulso da vontade, o ponto de partida, direi assim, para o delito; ponto de chegada, porque por le se determina o limite a que quer chegar a vontade, meta optata criminis.
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Posto isto, para a integridade e para a preciso das teorias, importantssimo notar que a inteno, como j o dissemos a propsito de prova directa, no elemento do delito, seno naquilo em que concomitante aco. inteno precedente ao delito, em quanto no aparece, sem soluo de continuidade, ligada aco criminosa, um facto diverso do delito, que pode prov-lo por fra indirecta. E por isso as manifestaes mesmo directas da inteno precedente ao delito, quando ela se considera destacada do prprio delito, teem sempre um contedo de prova indirecta; so outros tantos indcios causais que servem para indicar, como causa do efeito, a inteno determinada e sucessiva, concomitante aco, e constitutiva do verdadeiro elemento criminoso. Assim, as ameaas feitas ao ofendido precedentemente ao delito, ou os conselhos solicitados de outrem sbre o modo de consumar o delito, quando mesmo pela sua determinao sejam uma revelao directa da inteno, mesmo quando se apresentam como manifestao de uma inteno precedente ao delito e destacada dle, no so mais do que sub-indcios causais da tendncia moral, particular e efectiva, para delinquir, em que consiste prpriamente aquele elemento subjectivo do delito que se denomina inteno criminosa. Todos stes factos, pois, que levam a estabelecer a tendncia particular para delinqir, por isso que so uma conseqncia dela mais ou menos provvel, so indcios de efeito da tendncia particular para delinquir; revelam essa tendncia como o efeito revela a causa. Assim, certos actos que se consideram simplesmente preparatrios ao delito, como a adquisio de armas, so simplesmente indcios de efeito da tendncia para delinquir. necessrio, porm, notar que stes indcios quando considerados como reveladores de uma tendncia para delinquir, precedente ao delito, e destacada dle, so prpriamente indcios de efeito da tendncia para delinqir, e no do delito, porquanto a tendncia para delinquir no constitui aquele elemento criminoso que se chama inteno criminosa, seno emquanto se considera ligada, sem soluo de continuidade, aco criminosa. So, por isso, prpriamente, indcios de efeito da inteno crimi-
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nosa, e por isso do delito no seu elemento subjectivo, smente aqules factos que se consideram capazes de fazer concluir pela inteno criminosa como perseverante no perpetrar da aco! ARTIGO 4.Indcio de efeito dos vestgios materiais do delito Uma cansa s revela o seu efeito por meio da sua modalidade natural, extrnseca ou intrnseca; modalidade moral ou fsica, segundo se trata de causa moral ou de causa fsica. sempre das modalidades naturais das causas, que se deduz o seu efeito. Um efeito ao contrrio revela a sua causa por diversas razes; mas sempre que uma coisa serve para indicar uma outra apresentando-se como seu efeito, tem-se um indcio de efeito. Falaremos no artigo seguinte do modo como um efeito pode moralmente indicar a sua causa; aqui ocupar-nos hemos da diversa maneira pela qual um efeito pode indicar a sua causa fisicamente. Um efeito pode fisicamente revelar a sua causa, pela sua modalidade natural, ou pela alterao produzida na sua modalidade. Um facto revelador da sua causa pela prpria modalidade natural, quando ste , direi assim, produzido de uma forma generativa, quando pode considerar-se em si, isto , como tendo vida prpria, distinta das outras coisas, e no como consistindo exclusivamente em modificaes de outras coisas. nestas condies que um facto pode revelar a sua causa, no por modificaes sofridas, mas pela sua modalidade natural prpria, extrnseca ou intrnseca. Assim, a criana que, pelas suas condies naturais de recemnascido, revela o parto recente de uma mulher, revela-o no s pelas modificaes produzidas na sua modalidade natural, mas pelo seu prprio modo natural de ser. Por outro lado, esta maneira de revelar a causa no tem, em geral, importncia, relativamente ao delito. O delito no um facto que tenha vida prpria ou automtica no meio dos outros factos. A materialidade do delito consiste sempre em mo-
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dificaes das coisas ou das pessoas; e est nisso a sua ilegitimidade: na perturbao do legtimo modo de ser das coisas ou das pessoas, calcaudo o direito da pessoa relativamente a si mesma, relativamente s outras pessoas, ou relativamente s coisas. Mas dissemos que havia outra maneira pela qual o efeito pode fisicamente indicar a sua causa: pode indic-la pelas modificaes produzidas. Para que uma nova realidade entre materialmente na coexistncia de outras realidades, necessrio uma espcie de adaptao fsica da primeira no meio das outras, ou em prejuzo das outras. Todo o facto em geral, e todo o delito em especial, no curso da sua realizao material no espao, vai de encontro s outras realidades existentes, produzindo-lhes modificaes fsicas. Estas modificaes s podem ser de duas espcies: alterao emquanto ao modo de ser, alterao emquanto ao lugar de ser, alterao e locomoo. Eis a grande fonte das provas reais directas e indirectas. Emquanto a alterao e a locomoo teem lugar sbre o sujeito passivo da consumao 1, realizando o facto criminoso, teem-se as provas directas. O cadver, a ferida, a casa incendiada, e coisas semelhantes, so provas directas por alterao. A pessoa sequestrada, encontrada na priso arbitrria de um particular, a coisa roubada, achada na casa do ladro, e outras que tais, so provas directas por locomoo. Aqui no temos que nos ocupar de provas directas; mas devemos chamar, mais uma vez, a ateno do leitor para uma verdade j desenvolvida em lugar prprio. O elemento criminoso, constitutivo da prova directa emquanto a si mesmo, pode funcionar como prova indirecta relativamente aos outros elementos do delito. Consequentemente as modalidades apresentadas, quer pelo cadver, quer pela ferida, quer pela casa incendiada, podem ser um indicio do assassino, da pessoa que feriu e do incendirio. Conseguinte-mente o lugar que serviu de crcere arbitrrio e privado, ou de
O sujeito passivo da consumao do crime , repetimo-lo, a coisa ou a pessoa sbre que se exerce a aco consumadora do crime.
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Teceptculo da coisa roubada, pode ser um indcio da pessoa do sequestrador, ou da do ladro. Mas, alm do sujeito passivo da consumao do crime, a alterao ou a locomoo pode ter lugar sbre outras coisas diversas do delito. Tem-se ento a prova simplesmente indirecta, tem-se uma coisa diversa do delito, que prova o delito: coisa que, sempre, no tem lugar seno pela alterao ou pela locomoo. No havendo, portanto, seno duas espcies de modificaes materiais reveladoras do delito, derivam daqui igualmente duas espcies de indcios por modificao das coisas: indcios por alterao, indcios por locomoo. Tomemos para exame todos os indcios do delito consistentes em modificaes materiais das coisas, e encontraremos sempre a sua substncia probatria na alterao, ou na locomoo. Digamos algumas palavras exemplificativas a seu respeito. No s do desenvolver da aco criminosa prpriamente dita, mas tambm do que a precede imediatamente, do que a acompanha, e do que a segue, que pode nascer aquela modificao no modo de ser das coisas que chamamos alterao, e que pode funcionar como prova indirecta de efeito do delito. So mil os factos concretos que podem coordenar-se nesta categoria. Um indivduo foi morto facada, em pleno campo: no terreno hmido, junto das pgadas correspondentes aos ps da vtima, outras pgadas h que correspondem aos ps do acusado. Teve lugar um roubo em um celeiro abandonado: sbre uma mesa, coberta de p, encontrou-se a impresso de uma mo que a se deve ter apoiado aberta; aquela impresso corresponde precisamente mo do acusado. Em casa do indivduo acusado de ferimentos, encontra-se um casaco e uma arma manchados de sangue. Aquelas pgadas, aquela impresso da mo, aquele casaco e aquela arma com manchas de sangue, so outros tantos indcios de efeito, consistentes em uma alterao das coisas. Um indcio da mesma espcie tambm o da material mudana de estado econmico, nos delitos que produzem um lucro; mudana de estado econmico, que se revela em despe-
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zas excessivas, ou em pagamento de antigos dbitos em seguida ao delito, mudana de estado econmico que depende, como do causa sua, do delito. E, chamando a ateno para que coisa tambm a pessoa, emquanto objecto de modificaes fsicas, segue-se que nos indcios por alterao de coisa se compreendem tambm os indcio provenientes de alteraes particulares sbre a pessoa da vtima; assim, no caso de estupro, a sfilis transmitida estuprada, prova directa emquanto consiste nos efeitos do delito sbre o sujeito passivo da consumao, 6 prova indirecta emquanto pessoa do delinqente para cuja indicao serve. pela mesma razo, compreendem-se tambm na nomenclatura geral os indcios provenientes de alteraes sbre a pessoa do delinqente, quer por reaco da vtima, quer por um acidente qualquer que se deu em conseqncia do delito. Assim, tendo-se encontrado o morto com uma mo fechada apertando um punhado de cabelos, a falta daqules cabelos na cabea do argido, um indcio contra ler derivado da reaco da vtima. Assim tendo havido luta, outro indcio derivado da reaco da vtima, a ferida encontrada sbre a pessoa do acusado. E a ferida do acusado pode ser tambm um indcio derivado de um acidente ocorrido; como quando o delinqente tivesse caido, admitamos, ao fugir. Da mesma forma que para a alterao, assim tambm para a locomoo, so infinitos os factos concretos que teem nela a sua fra de indcios de efeito. Assim, a modificao emquanto ao lugar que d fra de indcio de efeito, tanto ao acbar-se junto do acusado a coisa pertencente ao delito, como ao achar-se no lugar do delito uma coisa pertencente ao imputado. Duas grandes categorias de indcios, como se v. Na primeira hiptese, pensa-se: como teria podido, um objecto pertencente ao delito, achar-se junto do acusado, se ste o no tivesse consigo ao cometer o delito? Na segunda hiptese, pensa-se: como poderia um objecto pertencente ao acusado, achar-se no local do delito, se le o no tivesse deixado a, emquanto perpetrava o delito? Julgamos intil entrar em uma enumerao mais detalhada dos indcios de efeito, provenientes dos vestgios materiais do,
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delito; o leitor inteligente pode supri-los por si s. Sob o ponto de vista dste livro, urge, mais que tudo, estabelecer os conceitos gerais e superiores das provas, recorrendo exposio das particularidades, tanto quanto baste para mostrar como estas, segundo nos parece, se coordenam naqules nossos conceitos superiores. No falamos, por isso, das relaes do maior ou menor valor probatrio que teem entre si os indcios derivados da alterao, e os provenientes da locomoo, por isso que no existe razo alguma de ordem geral que leve a concluir pelo maior valor probatrio de uns ou de outros. A fra probatria de cada indcio de efeito de vestgios fsicos, quer pertena a uma ou a outra categoria, por isso sempre estabelecida nicamente pela realizao concreta do prprio indcio, segundo o influxo das circunstncias particulares que o acompanham, e sob a luz da justificao particular que-ela d ao acusado. E, a propsito disto, deve notar-se a grande importncia da justificao, na recta avaliao dos indcios em geral. Suponhamos que os indcios abstractamente mais graves se acumulam sbre a cabea de um homem; existir sempre uma justificao que sirva para os anular. Vejamos. Ticio passeia no seu jardim; agredido por um desconhecido; defende-se. Segue-se uma luta corpo a corpo: os dois ferozmente abraados, rolam sbre o terreno; o agressor consegue libertar-se das mos do agredido, pe-se de p, e raata-o estocada. Examina-se o cadver e as suas mltiplas feridas; e em uma destas feridas encontra-se a ponta do estoque, que se partira batendo de encontro a um osso. No basta; no cho encontra-se uma carteira, que se verifica no pertencer vtima, e se supe-ser do delinqente. Pois bem, senhores, suponhamos, agora, que aquela carteira traz as iniciais de Caio, e que se reconhece tambm por outrosmeios pertencer-lhe. Suponhamos que em casa de Gaio se encontra um pedao do estoque, que se adapta exactamente ponta descoberta na ferida. Suponhamos, finalmente, que na mesma-
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casa de Caio se acha o seu casaco, sujo de terra e manchado de sangue. Que direis vs do valor probatrio dstes indcios contra Caio? A conscincia no nos gritar, sem hesitaes: Caio o ru? E no entanto o terrvel indcio da carteira de Caio encontrada no local do delito, desaparecer logo que Caio prove que ela lhe fra roubada dias antes, e que le at disso j dera parte. E no entanto o terribilssimo indcio do pedao do estoque, encontrado junto de Caio, desaparecer tambm, quando Caio demonstrar de um modo irrefutvel que le tinha encontrado e guardado durante o caminho aquele pedao, no dia seguinte ao crime. E no entanto o terceiro indcio formidvel do casaco, sujo de terra e de sangue, desaparecer, finalmente, por sua vez, quando Caio provar incontestvelmente, que aquele casaco j assim estava anteriormente ao crime, por ter le sido atacado e derrubado, admitamos, por um javali, e por le ferido, andando - caa com amigos, que confirmam a sua assero. Eis, senhores, como trs indcios abstractamente formidveis, perdem em concreto todo o seu valor com a justificao do acusado. E necessrio nunca esquecer que a fra probatria particular de todo o indcio, deve avaliar-se em concreto: a considerao das circunstncias particulares em que se concretiza o indcio, a considerao da justificao .que nos dada pelo acusado, que determinam o valor probatrio efectivo de todo o indcio, qualquer que seja a sua natureza. ARTIGO 5. Indicio de efeito dos vestgios morais do delito Um facto na sua realizao no mundo pode no s deixar vestgios sbre os corpos, como tambm sbre os espritos: vest-gios materiais, os primeiros; vestgios morais, os segundos. Os vestgios morais nascem da percepo de um facto, e resolvem-se em presses mnemnicas. As impresses mnemnicas, por isso que consciente e voluntariamente reveladas pela prpria pessoa, do lugar quela esp-
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cie subjectiva de provas que chamamos afirmao pessoal, ou prova pessoal. Ora a afirmao pessoal pode ter igualmente um I contedo de prova directa ou indirecta, conforme tem por objecto o delito, ou uma coisa diversa do delito, e que leva a concluir pela sua existncia. Mas ns no entendemos falar aqui dos ves- I tgios morais sob ste ponto de vista. E se os tratadistas, confundindo o que prova indirecta com o que prova imperfeita, falando de indcios, falaram de confisso extra-judicial, e de outras formas de afirmao de pessoas, ns, que j combatemos uma tal confuso, no a seguiremos por certo num caminho falso. No queremos falar aqui dos vestgios morais emquanto consciente e voluntriamente manifestados; mas emquanto se revelam inconsciente e involuntriamente. conscincia do delito cometido desperta sentimentos no esprito, que por vezes se exteriorizam era um dito ou em um facto de uma pessoa; stes sentimentos exteriorizados num dito ou num facto, quando se ligam como efeito a causa, conscincia incriminadora, e emquanto a faz revelar, constituem um indcio de efeito. Eis o campo e a. matria dos indcios de efeito dos vestgios morais. Prossigamos um pouco analiticamente. Da conscincia do delito cometido nasce, no esprito de todos os delinqentes, o temor da pena; nasce, em muitos, o remorso; nasce, nos mais perversos, o prazer de ter alcanado a meta criminosa. O temor e o remorso nascem do delito emquanto le se considera como um mal; o prazer nasce do delito emquanto le se considera como um bem. Examinemos cada um dstes sentimentos, para ver como les se manifestam por palavras ou factos externos, constitutivos de outros tantos indcios; e comecemos pelo temor, rica fonte de indcios do delito. Com o esprito agitado pelo temor da pena, o delinqente procura muitas vezes meios para a evitar; e oferecem-se-lhe duas espcies de meios para alcanar sse fim: meios mediatos e meios imediatos. Sabendo, em primeiro lugar, que a verdade verificada do delito, que conduz necessriamente pena, o delinqente tenta
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por vezes sufocar em globo esta verdade, gost-la ao nascer, afim de que no se reflita sbre o esprito do juiz. Para escapar pena, recorre, assim, ao meio mediato de ocultar ao juiz a ver-J dade criminosa: tenta ocult-la por sua parte; tenta ocult-la por parte das outras pessoas que a afirmam; tenta ocult-la por parte das coisas que a comprovam. 1. Por sua parte, recorre a duas maneiras com que se pode ocultar a verdade: ou diz o contrrio da verdade, ou calca a verdade; mentira ou silncio, falsidade prpriamente dita, ou reticncia. O acusado que na solenidade do julgamento se deixa levar a afirmar o que consta ser por le conhecido como falso, ou a negar o que consta ser conhecido por le como verdadeiro, revelando o intersse em esconder a verdade, leva a crr. que esta verdade lhe contrria, e que le ru: eis o indcio de efeito da mentira. s contradies e as inverosimilhanas so classificadas rroneamente por alguns tratadistas como indcios especiais: no so seno formas pelas quais se manifesta a mentira, e tiram da a sua fra de indcio. O acusado caindo em contradi- o com o que le prprio disse, mostra ter mentido anterior ou posteriormente; e caindo em inverosimilhanas levanta a suspeita de mentira, se a inverosimilhana se entende no sentido de im-probabilidade, e d a certeza da mentira, se inverosimilhana se entende no sentido de incredibilidade. As contradies do acusado e as suas inverosimilhanas, emquanto se consideram como indcios, reduzem-se conseguintemente mentira. por isso necessrio observar, que aquela simples suspeita, de mentira que nasce da inverosimilhana tomada no sentido de improbabilidade, no pode legitimamente haver-se como indcio de criminalidade; porquanto a suspeita de mentira no seria mais do que o indcio de um indcio: a improbabilidade do que diz o acusado levantaria a suspeita da sua mentira, e a suspeita da mentira, por sua vez, faria suspeitar da criminalidade. Que valor lgico poderia, pois, ter uma tal concluso duvidosa, deduzida de uma premissa duvidosa? A mentira do acusado, quer resulte da sua contradio ou
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4a incredibilidade da sua assero, quer resulte de outra fonte, qual a afirmao de terceiros, para que possa haver-se legitimamente como indcio de criminalidade, necessrio que seja certa. E s ento, que se tem um indcio legtimo. H Mas, tambm ento, necessrio dar por isso a ste indcio legtimo uma importncia muito maior, exagerando o seu valor. O acusado nem sempre levado a mentir pela conscincia da sua criminalidade: por vezes, a sua mentira filha do receio que a verdade pura e simples da sua inocncia no possa triun far, e mente para destruir aparncias que, le julga, o faro condenar injustamente. Algumas vezes, pois, o que se julga ser mentira no seno um equvoco, e por vezes tambm os perigos e os sofrimentos, que se acham sempre ligados a um julgamento criminal, perturbam por tal forma o esprito do acusado, ainda que inocente, que lhe ofuscam a memria e fazem-no car involu ntriamente em inexactides e contradies. Eis outros tantos motivos que enfraquecem o indcio de criminalidade que se faz consistir na mentira. Dissemos que no smente mentindo se oculta a verdade, mas tambm simplesmente calando. Ora o acusado que cala, mostra tambm ter intersse em ocultar a verdade; e isto faz supr que a verdade lhe e contrria e que le ru; eis o indcio de efeito do silncio, indcio ainda mais fraco que o da mentira. O silncio pode ser total ou parcial. Quando o silncio parcial, quando s se cala uma dada circunstncia, necessrio verificar bem que esta circunstncia era conhecida do acusado, e que le no a podia ter esquecido, nem omitido casualmente no seu depoimento, quer pela natureza dessa circunstncia, quer pelas intrrogaes especiais que se fizeram; necessrio todo isto, antes de ver, no silncio parcial, um meio de ocultar a verdade. Mas o silncio, ainda quando total, como quando o acusado se recusa sistemticamente a responder ou responde evasivamente, no mais do que um fraco indcio, comquanto em dada ocasio tenha sido considerado como uma confisso tcita. Muitas vezes o acusado, ainda que inocente, cala-se devido
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trepidao do seu esprito, que lhe faz ver um perigo desconhecido em tda a palavra sua; cala-se, devido ao abatimento em que cai, e que lhe faz crr intil tda a defeza, sentindo-se fraco em face de uma acusao formidvel; por vezes o acusado emudece devido ao espanto, outras, devido clera. Pode tambm o inocente ter sido levado ao silncio por um sentimento nobilssimo: despreza a sua salvao, para evitar a condenao, ou mesmo a simples ignomiuia, de uma pessoa que ama. Francisco Magenc foi acusado de assassnio, e recusou justificar-se, limitando-se a dizer: eu estou inocente. Os tribunais do departamento de Gers condenaram-no. E condenaram um nobre corao, porquanto Francisco Magenc estava inocente, e tinha-se calado para que seu pai no fsse condenado, que era o verdadeiro assassino 1. Quem h que no conhea a triste histria do nobre veneziano Antonio Foscarini? Tdas as noites encontrava-se com sua amante numa casa prxima do palcio do embaixador de Espanha. Surpreendido de noite, disfarado, naquelas imediaes, foi acusado de maquinaes secretas com o embaixador estrangeiro: crime de morte na Repblica de Veneza. Podia justificar-se, nomeando a bela senhora que o acolhia naquelas entrevistas nocturnas; podia justificar-se, mas cobrindo de ignomnia o nome da sua amante. Preferiu calar-se; foi condenado pelo conselho dos Dez; e foi estrangulado no crcere. Antes de passar adiante, conveniente observar que a contumcia como indcio de criminalidade, entra no indcio do silncio, de que uma forma especial. O que contumaz no se esconde, no escapa; limita-se a no se apresentar no julgamento a que foi legitimamente chamado. A contumcia no poderia levar concluso do delito, se no se visse nela, a vontade do que contumaz de calar por sua parte a verdade aos juzes. Em vez de se apresentar e conservar-se calado, o contumaz cala-se no se apresentando; uma maneira como qualquer outra, de se
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BRUGNOLI, Certezza e prova criminale, 567.
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calar; e o indcio no pode provir seno do silncio deliberado e total do contumaz. 2. Mas o delinqente, por vezes, percebendo que a men tira ou o silncio por sua parte, so bem dbeis meios para impedir que a verdade do delito chegue ao conhecimento dos juzes, havendo outras pessoas cujo atestado pode esclarec-las completamente, recorre ao meio mais arrojado de tentar que a verdade se mantenha oculta, mesmo por parte das outras pes soas. Ora, o delinqente pode procurar ste fim por dois meios. Pode tentar impedir o comparecimento material da tstemunha J perante o juiz, e pode tentar induzir a vontade da tstemunha a ocnltar a verdade; pode tentar, por outros trmos, que a tste munha no se apresente, ou pode tentar que, apresentando-se, minta. Para que a tstemunha se no apresente, o delinqente pode recorrer violncia material, ou fraude. Recorreria, assim, violncia material assassinando a tstemunha de quem teme, ou encerrando-a em um crcere privado. Recorreria fraude criando artificiosamente uma razo que induza a tstemunha a afastar-se, tornando impossvel apresentasse em juzo; como se, por exemplo, lhe fizesse chegar s mos um falso convite para recolher uma herana na Amrica, para que a tstemunha, partindo, no possa apresentar-se perante os tribunais de Itlia; como tambm, se entrasse em ajustes com o oficial, para que a citao para comparecer em juzo fsse ignorada pela tste munha. Todos vem que a gravidade indicadora de tais factos tem de ser, mais que nunca, apreciada no caso em particular. Mas em geral podemos dizer, que os indcios provenientes da violncia sbre as pessoas, so de uma enorme gravidade, e superior dos indcios provenientes do emprgo de fraude. Quem chega ao ponto de usar de uma violncia criminosa para sufocar a verdade, provvel em supremo grau que seja ru. O indcio de emprgo de fraude tem ao contrrio contra si um motivo infirmante, que no tem valor no caso de violncia; pode recorrer-se a afastar, por meio de fraude, uma tstemunha, porque o acusado a julga seu inimigo, e capaz de mentir em seu prejuzo. Com-
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preende-se que ste motivo infirmante no tem valor suficiente quando se quer fazer valer relativamente a uma violncia criminosa que se empregou; no h valor suficiente, porque no h proporo entre uma simples suspeita do acusado e a violncia criminosa por le perpetrada. O leitor deve ter notado que ns no levamos em conta a violncia moral e as promessas, como meios empregados para fazer com que a tstemunha no comparea. Fizemo-lo propositadamente, por isso que a violncia moral e as promessas so meios bem falveis, em face da fra da lei que obriga a tstemunha a comparecer. Mas, de qualquer modo que seja, a tentativa para que uma tstemunha se no apresente, sempre rdua, e de difcil xito. Mais simples e mais eficaz, ao contrrio tentar que a tstemunha comparea e minta. E nste intuito o acusado pode servir-se eficazmente do temor de um mal, ou da esperana de um bem, para obrigar a vontade da tstemunha a mentir; pode valer-se da violncia moral, ou das promessas: e eis as ameaas e o subrno, outros dois graves indcios de efeito, por isso que so inspirados pela conscincia criminosa, e so destinados a ocultar a verdade, fazendo com que a tstemunha minta. Podendo, pois, a aco ocultadora do delinqente, em vez de se dirigir sbre a tstemunha, dirigir-se sbre o ofendido para que se cale, h nestas hipteses dois indcios anlogos aos precedentes, nas ameaas ao ofendido e na transaco com le. 3. Mas a verdade no provm smente das pessoas; ela deriva muitas vezes directamente das coisas. H, nas coisas, aparncias fsicas reveladoras do delito; e a obra ocultadora do delinqente pode recar tambm sbre elas. E aqui, compreendemos na denominao genrica de coisas tambm a fra material que pode assumir a afirmao pessoal; a forma material, distinta da pessoa que afirma. Assim, o escrito, forma permanente da afirmao pessoal, emquanto a si mesmo e as modificaes de que pode ser objecto, compreende-se na denominao genrica de coisas.
Lgica da Provas em Matria Criminal
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O delinqente pode portanto, para ocultar a verdade, encaminhar a sua aco sbre as coisas em geral, afim de alterar as suas aparncias reveladoras, e tem-se ento o outro grave indcio da adulterao das coisas, que, naturalmente, pode ser adulterao emquanto ao modo ou emquanto ao lugar das coisas. O acusado a cujo respeito conste ter encoberto, destrudo ou, alterado o corpo de delito, lanando ao mar, deformando os queimando um cadver; o acusado a respeito de quem conste ter lavado s escondidas com as prprias mos um casaco ensanguentado; o acusado de quem conste ter queimado ou alterado um escrito acusador; o acusado de quem conste ter levado insidiosamente para casa alheia um objecto respeitante ao delito, que se achava em sua casa; o acusado de quem conste ter lanado a um poo a arma homicida; d sempre um grave indcio, contra si, querendo com a adulterao das coisas, ocultar a verdade do seu delito. Indcio grave, a adulterao das coisas; mas necessrio no esquecer, que ela pode tambm ser inspirada ao inocente, pelo receio de ser injustamente indicado como ru das fatais aparncias das coisas: motivo infirmante, ste, que deve ser tomado em devida conta, segundo os casos. Temos at aqui falado da ocultao da verdade ao juiz, como meio mediato para escapar pena. Mas pode tambm o delinqente recorrer a um meio menos mediato. Sentindo no poder sustar a verdade nas suas origens, julgando que ela deve fatalmente chegar at ao juiz, pode o delinqente dirigir a sua aco sbre o esprito dste, afim de que se faa surdo s vozes da verdade, ocultando-a sociedade, no acusando ou no condenando. E eis o gravssimo indicio da corrupo do magistrado, indcio derivado tambm do temor da pena. H finalmente um meio prpriamente imediato para evitar a pena, outro meio que se resolve em outro indcio. O delinqent e, no pensando em sustar na sua marcha triunfante a verdade, aquela verdade que comea pelas provas e termina na justa aplicao da pena, tenta furtar-se execuo material da prpria pena e esconde-se.
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No tenta ocultar a verdade para que a pena no se pronuncie, tenta, ao contrrio, ocultar a sua pessoa, para que a pena se no aplique. Eis o ltimo indcio derivado do temor da pena: indcio da ocultao da prpria pessoa, indcio que pode concretisar-se na fuga, ou na simples ocultao em um abrigo secreto, ainda que seja sbre o prprio local do delito. conveniente acentuar aqui que a palavra ocultao, empregada na linguagem jurdica, se reduz nicamente ocultao da pessoa, e forma com ela um nico e mesmo indcio: a ocultao no exprime, com efeito, mais que o estado de facto da ocultao da pessoa. O indcio da ocultao da pessoa no sempre um indcio muito concludente de criminalidade. O inocente tambm foge ou se esconde por uma natural hesitao de esprito, ou pela conscincia da sua fraqueza em face da formidvel potncia de uma acusao; especialmente, se sabe que, para se defender, tem de combater contra um preconceito, contra um partido, contra um fanatismo religioso ou poltico. O inocente tambm foge ou se esconde, por temer vexaes judiciais, no obstante a inocncia; e ste motivo infirmante, ter tanto mais fra, quanto maia vexatrio fr o processo, quanto maior fr a fra preponderante concedida acusao, quanto mais arbitrrios forem os juzes, quanto mais ameaadoras forem as prises preventivas, tormento dos inocentes e dos rus. Temos falado at aqui dos indcios derivados prpriamente do temor da pena. Tratemos agora dos indcios provenientes do remorso, que o segundo sentimento, como dissemos, que deriva da conscincia do delito cometido, considerado como um mal. A propsito do remorso, como de qualquer outro vestgio moral, no atenderemos por agora s manifestaes conscientes e voluntrias do acusado que equivaleriam a uma prova directa, mas sim s manifestaes involuntrias e inconscientes. H sinais fsicos da pessoa, que revelam o sentimento interno: so stes sinais fsicos, que examinaremos aqui, como factos indicativos da criminalidade.
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O crar, o empalidecer, o tremor, os suspiros, o chro, as exclamaes involuntrias, o balbuciar, e coisas semelhantes, so manifestaes fsicas, que se referem tanto ao remorso como ao temor da pena; mas ns preferimos classific-las como expresses do remorso para no as confundir com aqueTes indcios vlidos que consistem nas manifestaes do temor, de que anteriormente falamos. Ora, tdas as manifestaes fsicas supracitadas, e outras anlogas, considerem-se mesmo como manifestaes do remorso ou do temor da pena, teem, em geral, um valor muito fraco de indcio. Elas podem ser produzidas, no s pelos dois sentimentos supracitados, como tambm por uma causa fsica, como no caso de uma simples agitao nervosa; podem ser produzidas por um sentimento de dr, natural ao ver-se suspeitado de um delito; podem nascer de um sentimento de clera contra uma acusao injusta e contra um depoimento falso. Que pode pois concluir-se lgica e vlidamente dstes factos? So factos, genericamente falando, coordenveis com causas diversas, e por isso, como indcios, so proteiformes, e prestam-se a concluses opostas. Eis porque vereis por vezes, o mesmo pblico acusador, ora fulminar um acusado pela sua perturbao, ao ver-se prender, ora fulminar outro por se conservar impassvel perante a fra pblica, achando o indcio de criminalidade tanto na sua perturbao como no facto de se no perturbar. Triste retrica, na verdade, cujo uso s pode perdoar-se nos discursos acadmicos; no coloca ento em perigo a liberdade de pessoa alguma, e o ouvinte pode vencer o seu aborrecimento deixando-se adormecer. Quando porm entra em jogo a liberdade de um homem, ser-vir-se desta retrica, se no ignorncia, ferocidade. E basta a ste respeito. O delito apresenta-se sempre, antes de cometido, e algumas vezes depois de cometido, como um bem aos olhos do delinqente; isto , como uma coisa que corresponde aos prprios desejos; e eis outro indcio de efeito, o indcio da satisfao do delito cometido. Mas, na verdade, ste indcio no tem qusi valor algum. Pode ter-se a satisfao de um crime cometido sem que se seja
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o seu autor: ao contrrio, esta espcie de satisfao no se manifesta ordinriamente seno da parte de quem alheio ao crime. Para o verdadeiro delinqente, a satisfao de se ter alcanado o fim criminoso, nunca pode ser to plena e violenta, que rompa involuntriamente em ditos ou factos que a revelem; porquanto uma tal satisfao sempre resfriada e amargurada, nle, pelo grave perigo de uma condenao: a mais elementar e comum prudncia ensinar-lhe h por isso a esconder a sua satisfao. E ste em concluso, um indcio, a que se no pode dar um grande valor. Falamos, assim, do temor da pena, do remorso e da satisfao, como de sentimentos derivados da conscincia acusadora, e que servem mais ou menos para a indicar, por meio das suas exteriorizaes, como o efeito indica a causa, constituindo os vrios indcios de efeito dos vestgios morais. O leitor deve ter visto, que, nste rpido estudo, nos temos referido sempre ao presumido autor do crime. Ora, parte o remorso, que um sentimento pessoal incomunicvel, tanto o temor da pena como a satisfao do delito so sentimentos em que podem tomar parte terceiros. Pode-se ter e manifestar o temor, no s pela pena que ameaa a sua pessoa, mas tambm pela pena que ameaa a pessoa querida de um parente, de uma amante, de um amigo. Pode participar-se vivamente nos amores e nos dios de uma pessoa querida, que se reconhece autora de um crime, tomar manifestamente parte ha satisfao de se ter alcanado o fim criminoso. Tudo isto verdade; mas igualmente verdade que as manifestaes de tais sentimentos por parte de um, no podem legitimamente ser reveladoras da criminalidade a cargo de outrem. Mesmo que o parente, a amante ou o amigo do argido se mostrem satisfeitos: que tem isso ? Aquela sua satisfao pode ser sempre pessoal; no h razo para que deva acreditar-se em uma participao na satisfao do delinqente. O parente, o amigo, a amante, comquanto tentem subornar as tstemunhas, ou entrar em transaco com o ofendido, ou adulterar as provas reais, ou corromper os juzes em favor do argido: que se con-
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elue da ? Tdas estas aces, podem ter sido inspiradas no pela certeza, mas pela simples dvida sbre a sua criminalidade, juntamente com a vontade de o verem salvo, custe o que custar, e em tda a hiptese. O argido, se est inocente, sabe no ter cometido coisa alguma criminosa; e alcana fra e segurana na conscincia ntegra das suas aces. Para quem o ama intensamente a emoo maior; comquanto o reconhea inocente, nunca pode conhecer completamente todos os actos da sua vida, e ocorre-lhe ao esprito, devido exaltao da sua imaginao, a possibilidade de factos que o faam aparecer como culpado, no obstante a sua inocncia; e ento, trabalha para desviar a pena da pessoa querida, como se a reconhecesse criminosa. Todos vem, por isso, que nstes factos de terceiro nunca se pode encontrar um indcio lgico da criminalidade do argido.
CAPTULO IV Provas indirectas juris et de jure A lei procurando determinar a fra probatria de algumas provas indirectas, ou lhes atribui um valor tal que impe a f at prova em contrrio, ou atribui-lhes tal valor que impe a f no obstante tda a prova em contrrio. Com uma denominao genrica, chamando presuno tda a prova indirecta, os antigos jurisconsultos chamaram presunes tantum juris, s primeiras, e presunes juris et de jure, s segundas. Na verdade, esta nomenclatura no elegante; mas est de tal forma radicada na linguagem comum scientfica, que deve aceitar-se, como nomenclatura convencional. Emquanto presuno legal juris tantum, no vale a pena tratar dela em especial; uma prova legal, como qualquer outra, contra a qual basta a reprovao geral que recai sbre as provas legais.
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No possvel, porm, deixar de falar das presunes que se denominam juris et de jure, devido grande importncia que teem tido em juzo criminal, e que, comtudo ainda por vezes tentam ter. Ao ocupar-nos dste assunto no falaremos smente de presunes, mas de provas indirectas juris et de jure; no falaremos de presunes, porque estas teem para ns um sentido especial, tendo combatido j antes a confuso que se pretende fazer entre elas e o indcio. Falaremos em geral de provas indirectas, porquanto entre as que se chamam presunes juris et de jure, alm de serem presunes em sentido prprio, existem, tambm, e em maior nmero, verdadeiros indcios. Quando o Costume de Beauvoisis estabelecia que quem tivesse ameaado outro com um mal, devia necessriamente tomar-se como seu autor, caso o mal se viesse a realizar; no dava valor juris et de jure a uma presuno mas sim a um verdadeiro indicio; afirmava como necessria a relao de causa a efeito entre a tendncia particular para delinqir de um dado indivduo, manifestada pela ameaa do delito, e o delito praticado. Quando o mesmo Costume prescrevia em outro dos seus captulos, que o acusado, que se evade do crcere durante o processo, deve considerar-se necessriamente como culpado, no fazia mais que afirmar outro indcio juris et de jure: elevava, por fra da lei, a indcio necessrio o indcio de efeito contingente da fuga. Por isso, quando em alguma legislao antiga se afirmava, que quem ocultasse o seu parto, devia ser tomada necessriamente como infanticida, era a outro indicio em sentido prprio, que se dava valor juris et de jure: elevava-se, por fra da lei, o indcio necessrio do delito cometido a indcio contingente da ocultao do parto. Esta matria no pode conseguintemente limitar-se s presunes em sentido prprio; necessrio por isso trat-la sob uma denominao mais geral, sob a denominao que abranja tanto as presunes como os indcios. Eis porque, no ttulo dste captulo, falamos de provas indirectas juris et de jure; e eis porque nos ocupamos dste assunto, depois de nos trmos ocupado em particular da presuno e do indcio.
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Falando de certeza, demonstramos o absurdo da certeza legal; falando de provas, demonstramos a inadmissibilidade das provas legais: e por isso, aqui, em virtude de um simples corolrio, poderemos, como fizemos relativamente s provas indirectas juris tantum, rejeitar imediatamente tambm as provas directas juris et de jure; porquanto elas no so mais que provas legais elevadas mxima potncia, provas legais absolutas e incontestveis. Mas pela sua importncia conveniente dizer aqui uma palavra em particular, para demonstrar qual a espcie de provas indirectas juris et de jure que ameaa agora especiosamente invadir o campo das provas criminais. Numa poca distante da nossa, quando a arte de coligir as provas se acbava ainda na adolescncia, e qusi no existia polcia judiciria, a dificuldade de alcanar as provas directas da criminalidade, e ao mesmo tempo, a superstio, fizeram com que te encontrasse um valor absoluto de prova em factos que no tinham relao alguma com o delito. Estabeleceram-se, ento, estranhas provas indirectas juris et de jure; provas artificiais e arbitrrias, que consistiam em submeter o argido a experincias, cujo resultado devia mostrar ntida e incontestvelmente a sua criminalidade ou a sua inocncia. Estas experincias, que foram designadas pela palavra alem ordalias, multiplicaram-se estranhamente na idade mdia. Mencionemos algumas. Obrigava-se, por exemplo, o argido a pr a sua mo em contacto com um frro incandescente, ou a mergulh-la em gua a ferver; aquela mo era em seguida envolta em um pequeno saco que se selava. Se passados trs dias, descobrindo-se a mo, esta apresentava vestgios de queimadura, o argido era imedia tamente declarado culpado; se a mo se achava ilesa, era decla rado inocente. A inocncia ou a criminalidade era, assim, veri ficada por meio do fogo ou da gua a ferver, provas indirectas juris et de jure. Assim tambm, quando um homem tinha sido assassinado, e se no conhecia o assassino, obrigava-se, aquele sbre quem recaiam as suspeitas, a apresentar-se para tocar o corpo da vtima, exposto
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sbre um esquife. Se, ao contacto de um homem, o cadver deixava car uma gota de sangue, aquele homem era o ru, pela prova incontestvel do esquife, prova indirecta juris et de jure. Entre tdas as experincias probatrias, teve tambm grande importncia na idade mdia, no s em matria penal, como tambm no cvel, o duelo judicirio. Efectua-se um combate, segundo os casos, entre acusador e acusado, entre e acusado e o juiz, e at entre o acusador e a tstemunha. O vencedor tinha sempre razo; o vencido nunca. I Tdas estas experincias resolviam-se prpriamente em tantos outros indcios juris et de jure, que consistiam em coisas, que sendo diversas da criminalidade ou da inocncia, nem por isso deixavam de servir para provar incontestvelmente uma ou outra, comquanto no existisse relao alguma natural entre estas pretendidas provas e o que se julgava provado. Mas a relao entre estas experincias por um lado, e a criminalidade ou a inocncia por outro, julgava-se ser determinada, uma vez por outra, pela Providncia. Tendo o brbaro processar daqules tempos estabelecido a seu modo as experincias do frro em braza, da gua a ferver, do esquife, do combate judicirio, e assim por diante, e predeterminando os resultados que deviam comprovar a criminalidade, e os que deviam atestar a inocncia, julgava-se que Deus, suprimindo as leis naturais, devia intervir afim de que os sinais, no modo pre-estabelecido, correspondessem verdade. E por isso tratando-se de um inocente, no podia admitir-se que a sua mo, quer quando submetida ao contacto do frro em braza, quer quando imersa na gua a ferver, apresentasse vestgios da queimadura; tratando-se de um inocente, no podia admitir-se o sangrar do cadver, ao seu contacto com o corpo da vtima; tratando-se de um inocente, no podia admitir-se que le sucumbisse na luta. E vice-versa, tratando-se de um criminoso, que deixasse da dar-se a queimadura da mo, o sangrar do cadver e a drrota no combate, Nos resultados das experincias encontravam-se, assim, outros tantos efeitos mediatos e sbrenaturais da criminalidade ou da inocncia. No se tratava de considerar aqules resultados como
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efeitos derivados imediata e naturalmente da criminalidade ou da inocncia; mas consideravam-se como derivados da vontade de Deus que, conformando-se com as normas vigentes, as produzia diversas, conforme se estava culpado ou inocente: havia, assim, indcios de efeito mediatos juris et de jure. Em concluso, ordenando-se uma destas experincias, no se fazia mais que intimar ao Altssimo uma citao para comparecer, em hora fixa, obrigando-o a prestar o seu depoimento, no por meio de um milagre qualquer, mas por um determinado milagre prescrito pelo processo. Eram stes os juzos de Deusr a que Deus era chamado para apresentar a prova decisiva para a acusao ou para a defesa. Hoje em dia, ste juzo de Deus,. no passa de uma recordao histrica, nem nos ocuparemos aqui de fazer a crtica das razes que provocaram o seu aparecimento e a sua divulgao; esta crtica tem sido esplndidamente feita por outros escritores; e qualquer palavra a seu respeito seria suprflua. Refermo-nos aqui a estas estranhas provas smente para determinar a substncia probatria, que, segundo nosso parecer, a dos indcios de efeito mediato, juris et de jure; substncia probatria que entra, assim, no objecto de que tratamos. Mas pondo de parte as estranhas e arbitrrias provas absolutas, que se deduzam das experincias judicirias, provas indirectas sbrenaturais e fantsticas, tem havido tambm provas indirectas naturais, a que por vezes a lei tem querido conceder um valor absoluto de provas indirectas, juris et de jure, em matria criminal. Umas vezes tem sido a ameaa precedente ao delito, que se tem considerado como prova juris et de jure de criminalidade; outras tem sido a fuga da priso, emquanto o processo se acha pendente; outras a ocultao do facto, relativamente ao infanticdio; e assim por diante. Mas estas provas naturais juris et de jure tambm no so hoje mais que uma reminiscncia histrica para a scincia criminal. Em harmonia com os argumentos lgicos, que exposemos a propsito de certeza legal e de provas legais, tem prevalecido a teoria de que se no podem admitir provas criminais
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juris et de jure; porquanto a certeza criminal, para ser legtima, deve ser substancial e no formal. Hoje em dia, devido aos progressos da scincia, o nico campo em que podem florescer as provas indirectas juris et de jure, o das provas em matria civil. Mas se elas so admissveis em matria civil, isso devido antes considerao do direito, que do facto; as provas juris et de jure em matria civil teem a sua razo de ser no tanto na sua eficcia probatria real e substancial, quanto nos motivos sociais que aconselham a dar-lhes um valor absoluto. Com efeito, lancemos uma vista de olhos s provas concretas juris et de jure, em matria civil. A lei civil determina uma categoria de incapazes para receberem por doao ou por testamento. Ora, as doaes e as disposies testamentrias a favor de alguns parentes dsses tambm se reputam, por presuno juris et de jure, feitas em fraude da lei, considerando-as como relativas aos incapazes por interposta pessoa do parente; coisa que verdade no maior nmero de casos. Mas se essa matria civil, por uma presuno juris et de jure, se afirma dever isso reputar-se verdade, no s no maior nmero dos casos, mas sempre, no j por uma iluso da lgica das provas; no. A lgica das provas civis no pode deixar de reconhecer que a liberalidade a favor de um parente do incapaz, tambm pode, em algum caso especial, ser feita de boa f, sem ideia de defraudar a lei e de fazer a transmisso para o incapaz. Mas emquanto a lgica das provas reconhece isto, a lgica do direito julga melhor afirmar irrefutvelmente, para todos os casos, a presuno de fraude lei, quer seja para cortar a questo, quer para no se achar sempre em frente da fcil afirmao de boa f, que obrigaria prova difcil da vontade de defraudar a lei. Eis como a presuno juris et de jure de fraude lei, que anula a liberalidade a favor do parente do incapaz, no tem a sua razo de ser na eficcia probatria real e substancial da presuno, mas sim no clculo das utilidades sociais. Assim, pois, quando em matria civil se faz depender a propriedade ou a validade de um acto, de uma presuno juris
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et de jure, baseada em determinadas circunstncias, no quer isso dizer que, em matria de facto, se no admita absoluta-mente a possibilidade concreta do contrrio; mas sim que se julga melhor evitar a longa oscilao dos direitos, e a multipli-cao das demandas. Assim, finalmente, qnando em matria civil se presume um valor absoluto de verdade, em dados casos, na confisso e no juramento, no admitindo a prova da sua falsidade, no quer dizer que a lgica das provas no reconhea a possibilidade de que a confisso e o juramento, no caso concreto, possam ser fal-sos. A lgica das provas reconhece isto; mas a lgica do direito julga melhor, com presunes juris et de jure, dar-lhes sempre, em determinadas condies, um valor absoluto de verdade, quer para no demorar indefinidamente as questes, quer para que, tratandose de direitos particulares que licito alienar, a confisso como o juramento, mesmo quando no correspondam verdade, possam no entanto valer em casos apropriados como transaco ou como renncia. Concluindo, as provas indirectas juris et de jure em matria civil, teem a sua razo de ser no tanto na sua eficcia probatria real e substancial, como em motivos de direito, e no clculo da utilidade social. Quisemos determinar a razo de ser das provas indirectas juris et de jure no direito civil, para nos prepararmos para a soluo de um importante problema de crtica criminal. Dissemos que, hoje em dia, no h quem contste que em matria criminal se no devem admitir provas indirectas juris et de jure. Mas quando se trata de provas juris et de jure, j estabelecidas no nosso direito comum, j no existe repugnncia em afirmar que elas devem ter fra probatria tambm em matria criminal. Porque isto? Pela unidade, diz-se, do sistema probatrio, no devendo as provas mudar com a mudana de jurisdio. Ter-se h acaso razo? Parece-nos que no. Esta pretendida unidade do sistema probatrio, considerando-se em sentido geral e literal, contestada por tdas as legislaes, pela diversa
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e especfica organizao das provas em matria penal e em matria civil. Mas nste sentido a oposio no seria sria; e no deve por isso entender-se por esta forma. Os que contestam esta opinio entendem dever dizer que uma e mesma coisa no podem provar-se por dois modos diversos segundo as diversas jurisdies, e que quando para verificao de uma relao jurdica se afirmou como suficiente em matria civil uma dada prova, esta mesma prova no pode, relativamente verificao daquela mesma relao, considerar-se insuficiente em matria penal. Ora isto verdade; mas dada uma determinada condio, que os adversrios no tomam em considerao. Isto verdade no caso de que a declarao da suficincia da prova civil, no seja substancialmente contrria ao fim probatrio penal. E justamente ste o caso das provas indirectas que se denominam juris et de jure em matria civil. Em matria civil, como vimos, so elas declaradas tais no j nicamente por razes de eficcia intrnseca probatria, mas por razes de direito e por clculo de utilidade social; consideraes acessrias, estas, que no teem o mesmo valor em matria criminal. Em matria civil aquelas provas so declaradas absolutas por isso que em matria civil s se procura alcanar uma certeza artificial, correspondente a uma verdade formal e hipottica; mas o fim probatrio penal a certeza natura], correspondente a verdade real e efectiva da criminalidade. Eis porque as provas indirectas que so juris et de jure para a atribuio dos direitos em matria civil, no podem j ser tais relativamente aplicao da pena em matria criminal. Em matria penal no pode afirmar-se a criminalidade, se ela se no apresenta como uma criminalidade real e efectiva. Ora a prova civil indirecta juris et de jure, no a expresso da verdade real e efectiva; e portanto no pode servir de base a uma condenao. Vejamo-lo em um caso concreto, afim de aparecer mais claramente a verdade que afirmamos. Tomemos uma prova indirecta juris et'de jure, e transportemo-la do campo civil para o criminal.
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Em matria civil, admitindo-se a prova do matrimnio, no impugnado, entre Ticio e Caia, o filho de Caia, afora alguns casos determinados de impugnao de legitimidade, deve consi-derar-se como filho de Ticio: um indcio juris et de jure, derivado do facto indicativo da relao matrimonial entre um homem e uma mulher; e no lcito provar o contrrio, absolutamente, seja de que maneira fr. Em casos desta natureza nem mesmo pode sempre ter o valor o recurso de impugnar o acto de que deriva a prova indirecta: o acto pode ser certssimo, e consequentemente irrefutvel, como a verdade; e a falsidade pode achar-se tda na prova indirecta que dela se deduz, e que no pode ser combatida em si mesma. Ora, poder esta prova civil juris et de jure, passando para a matria penal, legitimar uma condenao? No, absolutamente no. Suponhamos, na hiptese que analisamos, que Semprnio, filho de Caia, considerado em matria civil como filho de Ticio, porque pater is est quem justae nuptiae demonstrant, no na realidade dos factos filho de Ticio, mas ao contrrio um filho adulterino de Caia. Suponhamos que Ticio, acusado de parric-dio imprprio na pessoa do seu presumido filho, comquanto se no encontre nos casos em que lhe permitido a impugnao de legitimidade, ainda que possua provas capazes de criarem no esprito do magistrado a certeza moral de que Semprnio, assassinado por le, no era seno um filho adulterino de sua mulher, e que o dio entre le e ste seu presumido filho, tinha a sua principal origem justamente na notoriedade da filiao adulterina. Devereis ento pr a mscara do silncio ao pobre acusado, e, admitindo uma falsa paternidade das leis civis, punir com os rigores do Cdigo penal um falso parricdio? Uma filiao presumida pela norma dos critrios civis dever gerar um parricdio putativo em matria penal? Ferguntai-o ao senso comum, no adulterado pelas subtilezas das investigaes acadmicas; e o senso comum vos responder resolutamente que no. A conscincia social nunca poderia
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satisfazer-se com uma pena infligida por fra de uma fico jurdica: em tal caso, julgaria vtima o condenado, e delinqente a lei. Mas se sustentamos que a prova civil juris et de jure no pode valer em prejuzo do argido, necessrio porm acrescentar que ela deve valer em seu favor. Compreende-se a razo disto. Se pela condenao se recusa o valor juris et de jure prova legal civil, porque a condenao ocorre rigorosamente verificao da criminalidade efectiva, verificao que se no efectua pela prova civil. Mas, para a absolvio, j no existe esta dificuldade: para absolver basta a simples dvida. As provas civis juris et de jure esto substancialmente em contradio com a justia penal para a condenao, e por isso so rejeitadas; no esto substncialmente em contradio para a absolvio, e por isso so aceitas. Isto relativamente aos princpios superiores da organizao das provas. E esta mesma tese sustentada relativamente ao direito escrito, quando no tenha aceitado nem rejeitado expressamente as provas civis juris et de jure. Para a legitimidade da condenao no basta que ela tenha sido proferida seeundum jus] scriptum; deve ter sido tambm secundum justitiam. Ora, condenando por fra de uma prova indirecta juris et de jure, no se tem a certeza de proceder secundum justitiam. Vice-versa, deve pronunciar-se a absolvio, e legitimamente proferida, quando se apresenta conforme tambm ao simples jus scriptum. Uma vez, por isso, que a prova indirecta juris et de jure, estabelecida pelas leis, favorvel ao acusado, no pode postergar-se, para condenar, sem emitir uma condenao arbitrria, calcando uma norma geral probatria que o Cdigo de direito penal no rejeitou expressamente. Analisemos um caso concreto referente a esta segunda Parte da nossa tese. Referindo-nos mesma hiptese precedente, em que Semprnio reputado como filho legtimo de Ticio, pelo indcio juris et de jure do matrimnio, suponhamos que Semprnio roubou ao seu presumido pai, e que ste, no existindo aco penal por furto entre filho e pai, quer provar que Semprnio no
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seu filho, afim de ser punido. Poder Ticio ser admitido a fazer prova? No: ter contra si a relao civilmente inimpugn-vel da filiao: pater is est quem justae nuptiae demonstrant. A lei civil reconhece como prova inimpugnvel da filiao o-legitimo matrimnio; no permitido insargir-se contra esta disposio absoluta, no expressamente rejeitada pela lei penal, para infligir uma pena que seria arbitrria e contra a lei. Concluindo, sendo a verdade real e efectiva o fim supremo do julgamento penal, no podem existir provas indirectas juris et de jure; e as provas indirectas juris et de jure estabelecidas em matria civil podem '(e devem, nos casos adequados) ter eficcia em favor do argido, mas nunca podem t-la contra le. E s no fim do julgamento, que, mesmo em matria penal, se encontra uma prova indirecta juris et de jure que deve ser reconhecida, dentro de certos limites, como legtima perante a scincia: a presuno de verdade que surge do julgamento definitivo. O julgamento definitivo, devido s garantias no meio das quais se desenvolve, presume-se verdadeiro, por uma presuno juris et de jure, que o torne inatacvel. No esta uma simples presuno de verdade material, intrnseca ou extrnseca; mas uma presuno de verdade ideolgica, que consiste em presumir absolutamente, que o que se julgou conforme verdade objectiva: res judicata pro veritate habetur. Esta presuno em vez de ser contrria ao fim da justia, antes necessria para a realizao daquele fim. Dando-se largo campo a tdas as provas no decurso do julgamento; permitin-do-se provar tudo o que se quer a favor da prpria inocncia; necessrio comtudo que se feche uma vez ste debate entre o acusado e a sociedade, de modo que se no permita pr mais em dvida a inocncia do acusado absolvido, por um lado, e a criminalidade do acusado que foi condenado, por outro. Se a justia penal no tivesse uma sentena final, segura e definitiva, sombra da qual se faa repousar a conscincia social, ela em vez de um instrumento de tranqilidade, tornar-se ia, ao contrrio, uma causa contnua de perturbao. Mas, tambm aqui, necessrio por isso distinguir. Se as
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razes polticas expostas, levam a tornar absoluta e indestrutvel a presuno de verdade do julgado emquanto absolvio, no teem corntudo a fra de excluir todo o limite emquanto sentena condenatria. Que por razes polticas se deixe impune mesmo o que criminoso, quando foi legitimamente absolvido; isto no repugna conscincia social, que v em tudo isto o fim 4a tranqilidade civil e da estabilidade do direito. Mas que deva continuar-se a atormentar com uma pena aquele que est evidentemente inocente, nicamente porque foi condenado por rro, tudo isto perturbaria profundamente a conscincia social, que, nste caso, veria na legalidade, no j uma defesa do cidado, mas uma ofensa ao seu direito. As razes polticas podem ter legitimamente valor para a absolvio, mas nunca para a condenao. No pode haver condenao legtima sem justia intrnseca. Se, portanto, convm que a presuno de verdade seja absoluta relativamente sentena absolutria, ela deve, ao contrrio, ter limites no que respeita condenatria. stes limites, racionalmente, derivam da evidncia da verdade real em contradio com a presuno de verdade da sentena condenatria. Quando a verdade real e evidente contrria verdade presumida da sentena condenatria, querer sustentar ainda a inviolabilidade da sentena, seria ir de encontro aos prprios fins da justia penal. A verdade presumida deve, ento, ceder o campo verdade real; fico jurdica deve substituir-se, ento, a verdade do direito. A verdade presumida da sentena condenatria, pode aparecer como evidentemente insustentvel, quer por o seu contedo estar em contradio com o contedo de outra sentena, de modo que uma delas tem de ser falsa; quer por se mostrarem falsas as provas em que se baseou a convico geradora do julgado; quer por se verificar a falsidade da conscincia de que emanou o julgado; quer por se verificarem as falsidades do facto sbre cuja existncia se baseou a sentena. 1. Quando uma sentena condenatria se acha em contradio directa com outra sentena, de modo que os seus dois
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contedos sejam inconciliveis, teem-se duas presunes iguais e opostas de verdade, que se destrem. Um dos dois julgados deve ser necessriamente falso 1. 2. Quando uma das provas que contribuiu para criar o convencimento, se verifica ser evidentemente falsa, no se sabendo a eficcia que pode ter tido sbre o esprito do magistrado cada uma das provas, a condenao apresenta-se como resultado possvel da prova falsa; e por isso a presuno da veracidade do julgado deixa de existir. Para que, portanto, se no altere a estabilidade necessria dos julgados, necessrio que a falsidade da prova steja bem verificada, afim de ter fra para destruir a presuno de verdade inherente a todo o julgado. A arte judiciria aconselha que se no tenha, para ste fim, como verificada a falsidade da prova, seno por meio de uma sentena do magistrado 2. 3. Mas se a falsidade das provas destri a presuno da verdade do julgado, com maioria de razo a destruir a falsidade da conscincia do julgador. Se a conscincia do juiz que pronunciou a sentena se apresenta certamente falsa por corrupo relativa causa, a presuno juris et de jure de verdade da sua sentena j no pode admitir-se 3 . Mas tambm aqui, para se no perturbar a estabilidade
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O nosso processo, admitindo como caso de reviso a contradio da julgados, limita-se contradio entre dois julgados condenatrios. Limita* o arbitrria e irracional, porquanto a contradio directa e inconcilivel pode ter lugar tambm com um julgado absolutrio. Se Ticio foi condenado como autor de um dado facto criminoso, e posteriormente, sendo Caio processado como autor daquele mesmo facto, se declara no ter lugar o procedimento por no se ter dado o crime, podero conciliar-se as duas sentenas ? 2 Tambm aqui o nosso processo apresenta outra limitao ilgica. No atende, para a reviso, seno ao caso de falso tstemunho. Se se trata de uma falsa queixa, de um documento falso, de um exame falso, no h por ventura igual razo para a reviso de uma sentena condenatria? 3 ste caso no considerado pelo nosso processo como um caso de reviso.
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necessria dos julgados necessrio que o rro na conscincia, dos julgadores provenha de uma verificao irrefutvel, como a. de uma sentena do magistrado. Por isso admitindo-se processualmente que a falsidade da prova, como a falsidade da conscincia do julgador, devem resultar de outra sentena, para que tenham a fra de destruir a presuno juris et de jure da verdade do julgado de condenao anterior; segue-se, por isso, que tanto o caso da falsidade da prova, como o da falsidade da conscincia do juiz, se resolvem tambm em contradio de julgado. Seriam dois casos de contradio indirecta dos julgados, ao passo que o examinado no> nmero 1. seria um caso de contradio directa. 4. Finalmente a presuno de verdade do julgado nem mesmo tem razo de ser, quando os factos sbre cuja existncia ela se baseava se mostrara evidentemente falsos. Ticio foi condenado por homicdio exercido sbre Caio; no entretanto vem-se a conhecer que Caio come, bebe, dorme e ves-tese. Semprnio foi condenado por ter subtrado um dado objecto-a Mrio; comtudo vem-se a saber, que Mrio conservou sempre consigo aquele dado objecto, ou ento aparece um terceiro que confessa ser o autor daquele facto. A presuno de verdade do julgado deve, nstes casos, declarar-se vencida em face da evidncia dos factos. verdade que nstes dois ltimos casos pode ter-se intrometido a fraude, colocando-se de novo maliciosamente junto do seu possuidor os objectos roubados, ou confessando-se falsamente ter cometido o crime, para livrar o condenado. Mas no esta uma razo suficiente para que a lgica das provas no deva considerar tambm stes casos como compreendidos na evidente falsidade dos factos, capaz de destruir presunes de verdade do julgado. Competir pois arte judiciria investigar e ensinar os meios oportunos, para que a justia social se garanta em todos stes casos, em que h possibilidade de ser enganada 1.
O nosso processo considera, como capaz de reviso, nicamente o caso em que, depois de uma condenao por homicdio, se verificar estar viva a pessoa que se supunha assassinada.
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E agora, parece trmos dito bastante quanto presuno juris et de jure, do julgado penal. Eesta-nos apenas uma ltima observao complementar. Sabemos que, mesmo julgado civil, se presume verdadeiro por presunes juris et de jure: ora, levanta-se a pergunta, se o julgado civil deve, ou no, ter a sua fra irrefutvel em matria penal. A resposta fcil, em vista das consideraes precedentemente apresentadas por ns. O julgamento civil tem em vista um fim diverso do do julgamento penal: o primeiro contenta-se em alcanar a verdade formal; o segundo pretende alcanar a verdade substancial. O julgamento civil baseia-se por isso sbre provas, que nem sempre podem ter o mesmo valor em matria penal; como j vimos relativamente s provas indirectas juris et de jure, civis. A diferena dos fins e a diferena de valor das provas nos dois juzos leva, assim, claramente concluso, de que a presuno juris et de jure de verdade do julgado civil no pode ter, em matria penal, mais fra do que qualquer outra presuno civil do mesmo gnero.
QUARTA PARTE
Diviso subjectiva das provas Prova real Prova pessoal
PREMBULO Falando das provas em geral, dissemos que no possvel, quer emquanto ao sujeito, quer emquanto forma, determinar a natureza das provas, no as referindo, como a um ponto fixo, conscincia sbre que so destinadas a operar; conscincia, que em juzo penal a do juiz com a faculdade plena de julgar, isto , do juiz que pode absolver e condenar; por outros trmos, do juiz dos debates finais. Ora o sujeito da prova no pode em concreto apresentar-se perante o juiz, como perante qualquer outra pessoa, seno por uma forma particular, que a forma da prova. Comquanto se trate de afirmao de pessoa ou de coisa, nunca ser possvel, em concreto, apresentar-se perante o juiz um sujeito da afirmao, isolado de uma determinada forma de afirmao: a pessoa que afirma nunca poder apresentar-se conscincia do juiz, seno emquanto exterioriza a sua afirmao pela forma do tstemunho ou do documento, que so as duas nicas espcies formais da afirmao pessoal; a coisa que afirma no poder, mesmo como tal, apresentar-se perante o juiz, seno quando exteriorize a sua afirmao na forma de prova material, que a nica espcie formal da afirmao de coisa. For isso, se por um lado s se pode, na prova concreta conceber um sujeito de prova, emquanto se revela por uma determinada forma de prova; por outro, quer o sujeito, quer a for ma
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da prova so, em lgica criminal, estudados e determinados relativamente a um mesmo critrio, isto , relativamente a conscincia do juiz dos debates. E portanto o estudo da prova relativamente ao sujeito, no pode separar-se completamente do estudo da prova emquanto forma. diviso, por isso, das provas emquanto ao sujeito, uma diviso abstracta, que encontra o seu desenvolvimento na diviso concreta das provas emquanto forma; e esta parte do livro, que se ocupa da diviso subjectiva das provas, no tem prpriamente mais que o valor de um exrdio relativo ao tratado das provas sob o aspecto formal. Isto serve para explicar porque que, no desenvolvimento desta Parte, nos restringiremos aos seus mais apertados limites, reser-vando-nos para mais amplas consideraes, na Parte seguinte do livro. CAPTULO I Diviso subjectiva da prova em real e pessoal Deu-se um facto no mundo: manifestou a sua vida de realidade no mundo exterior, e desapareceu. No actualmente possvel perceber o complexo inteiro dos elementos constitutivos daqules factos; mas necessrio em todo o caso verificar a realidade da sua existncia passada, fazendo-o, direi assim, reviver aos olhos do esprito. Por que meio ser isto possvel ? Em primeiro lugar, todo o facto, por isso que se verificou no meio de outras realidades, tdavia subsistentes, pode ter deixado sbre elas vestgios mais ou menos manifestos da sua passagem, vestgios reais e vestgios morais: so stes vestgios os grandes reveladores do facto que passou: por meio dstes vestgios, que se costuma chegar certeza desejada: esta a rica fonte das provas. So duas, conforme dissemos, as espcies de vestgios que um acontecimento pode deixar atrs de si: reais e morais. Os vestgios reais consistem nas modalidades de efeito que se apre-
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sentam ligadas realidade inconsciente das coisas; e a coisa, emquanto na sua inconscincia faz perceber estas modalidades, d lugar a uma espcie de prova que se denomina real. Os vestgios morais consistem, pois, nas impresses mnemnicas do esprito humano, e distinguem-se em duas categorias conforme essas impresses so reveladas consciente ou inconscientemente: a revelao inconsciente das impresses mnemnicas no pode dar lugar seno a uma prova real, por isso que o esprito, emquanto no possui a conscincia das suas manifestaes, le tambm uma coisa, e no uma pessoa; a revelao consciente das impresses mnemnicas d, ao contrrio, lugar a outra espcie de prova, que se denomina pessoal. O sujeito daquela espcie de prova que consiste nas modalidades reais e de efeito da coisa, a prpria coisa, em sentido genrico, a que a modalidade se refere; e a prova que resulta da percepo destas modalidades inconscientemente manifestadas a afirmao de coisa, ou, ento, prova real. O sujeito daquela espcie de prova que consiste nas impresses morais conscientemente manifestadas, a pessoa cujo esprito conserva aquelas impresses, e as revela sabendo revel-las; e a prova resultante da revelao consciente que faz uma pessoa das impresses morais que se conservaram no seu esprito, a afirmao pessoal, ou, ento, prova pessoal. Sob o ponto de vista dos vestgios que um facto pode ter deixado atrs de si, h conseguintemente dois sujeitos possveis de prova do mesmo facto: ou uma coisa que atesta, ou uma pessoa que afirma. E a prova, sob o ponto de vista do sujeito, divide-se por isso, em duas espcies: afirmao de coisa, ou prova real, e afirmao de pessoa, ou prova pessoal. A. coisa produz afirmaes apresentando, inconscientemente, percepo de quem quer investigar, as modalidades reais que sofreu, relativas ao facto a verificar. A pessoa produz afirmaes, revelando conscientemente as impresses psquicas que se conservaram no seu esprito, relativamente ao facto a verificar. Consideramos at aqui tanto as coisas como as pessoas, sob o ponto de vista dos efeitos que um facto pode ter produzido
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nelas, e do modo como, pelos efeitos sofridos, as coisas e as pessoas o podem revelar; e sob ste ponto de vista distinguimos as provas em reais e pessoais. Mas necessrio observar que todo o facto deve considerar-se, no s como uma causa relativamente aos seus efeitos, mas tambm como um efeito relativamente s suas causas. Todo o facto, alm de produzir efeitos, tem uma causa que o produziu, causa fsica ou moral; e esta causa, considerada no seu modo natural de ser e de potncia causal, pode conduzir o pensamento afirmao do facto como seu efeito. Ora, importante observar que se as provas, emquanto so uma conseqncia do facto provado se distinguem em reais e pessoais, so, ao. contrrio, sempre reais emquanto consistem em uma causalidade do facto. E sempre, e sem excepo, prova real a que resulta da percepo das modalidades de um sujeito (seja ste uma coisa ou uma pessoa), emquanto que as modalidades so percebidas e consideradas no como vestgios prpriamente ditos, isto , no como efeito, mas sim como reveladores de uma eficincia causal no sujeito, fsico ou moral, a que se ligam; como reveladores, no sujeito, de uma eficincia causal que faz pensar no facto como em um efeito. Do conseguintemente lugar a uma prova real no s as modalidades da coisa reveladora de uma eficincia causal na prpria coisa material a que se referem, mas tambm as modalidades de esprito humano, que nle revelam a causalidade do facto: nste ltimo caso, comquanto se trate de modalidades simplesmente morais, a prova que delas deriva no consiste, porm, j em uma afirmao pessoal, mas em um estado de alma, considerado, em si mesmo, como uma realidade de facto, considerado como uma coisa causadora daquela coisa causada, que o facto que se pretende verificar. ste estado de esprito, que se considera como causa, admitamos, de um delito, no sendo possvel perceber-se directamente pelo prprio esprito, percebido atravs da materialidade de um facto externo, que o manifste; e ste facto externo poder ser at a palavra da prpria pessoa, em cujo esprito se afirma a causa moral do delito. Ora, necessrio observar que nesta ltima hiptese pode dar-se o caso de que, por meio da palavra, a
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pessoa revele conscientemente a existncia do supracitado motivo para delinquir no seu esprito: e nessa hiptese importante notar tambm que ser pessoal a prova da existncia do motivo causal, mas o motivo causal como prova do delito cometido ser sempre uma prova real: aqui, a palavra consciente da pessoa apresenta-se como destinada a fazer f da verdade da existncia do motivo, e no j da pretendida relao que sse motivo tem com o delito cometido; esta relao admitida pelo juiz no sbre a f da afirmao consciente da pessoa, mas pela prpria percepo que lhe apresenta um tal motivo (de cuja existncia j tem a certeza pela prova pessoal), como uma coisa que se acha ligada, como causa a efeito, ao delito cometido; e por isso o motivo causal, emquanto se considera em si, como prova do delito cometido, , repetimo-lo, uma prova real. Conseguintemente, um estado da alma que, emquanto se considera como causa do delito, se faz funcionar como prova do delito cometido, semelhante estado de alma de uma determinada pessoa, considerado em si mesmo como prova, apresentar-se h sempre como prova real, tanto quando manifestado inconscientemente, como quando conscientemente, pela prpria pessoa. Mas segundo o que temos dito, semelhante estado de alma considerado como causa de um dado facto, desde que se apresenta conscientemente revelado pela pessoa-sujeito, apresenta-se, no como uma prova real pura, mas como um mixto de prova pessoal e real: prpri amente uma prova pessoal com um contedo de prova real. Em concluso, o que era urgente demonstrar, e que julgamos ter demonstrado, que da considerao das causas (que quando tenham produzido um facto podem servir para sua prova), no se deduz seno a noo das provas reais. A esta espcie de provas reais, que consiste nas modalidades que revelam no sujeito, a que se ligam, uma eficcia causal, a esta espcie de provas reais, dizia, pertencem tdas aquelas provas indirectas que, sob o ponto de vista do juzo penal, compreendemos sob o ttulo de indcios causais do delito, quer tais indcios consistam em uma realidade fsica ou em uma realidade moral, que se perceba como causa do delito cometido.
A Lgica das Provas em Matria Oriminal
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Concluindo, a distino das provas em pessoais e reais deriva da considerao dos vestgios que um facto pode deixar atrs de si, e do modo como esses vestgios podem revelar o facto; a considerao das causas, que tendo produzido o facto, podem revel-lo, no faz, ao contrrio, sair do campo das provas reais. Ora, voltando distino da prova em pessoal e real, procuremos esclarecer a sua noo, determinando o seu contedontes de tudo, falando de prova pessoal, dissemos que a prova pessoal de um facto consiste na revelao consciente, feita por uma pessoa, das impresses mnemnicas que o facto imprimiu no seu esprito. Ora, necessrio notar que por facto no se entende exclusivamente um facto externo. A pessoa produz prova pessoal mesmo quando revela conscientemente um facto interno, j verificado na sua conscincia, como, por exemplo, revelando a inteno criminosa que tinha ao praticar uma aco. necessrio notar ainda que a pessoa produz prova pessoal no s quando revela conscientemente um fecto interno do seu esprito como um facto passado, mas tambm quando o revela como um facto actual, revelando, por exemplo, as suas convices actuais e as suas vontades actuais: nste caso pode parecer que j se no trata da revelao de impresses mnemnicas, e que por isso a frmula por ns usada ao dar a noo da prova pessoal, no seja suficientemente compreensiva. Mas se se atender a que o fenmeno actual do esprito tambm no revelvel seno emquanto a conscincia dle tem a viso, e uma consequente impresso ideolgica, segue-se que o caso da revelao de fenmenos actuais do esprito tambm um caso de revelao de impresses mnemnicas em sentido lato; caso de revelao de impresses mnemnicas, relativamente funo originria da memria, que consiste na recepo consciente das impresses ideolgicas, e no j relativamente s funes sucessivas, pelas quais essas impresses se conservam e so depois despertadas em uma poca futura. Em todo o caso, o esclarecimento que aqui apresentamos deve servir, sob ste ponto de vista, para completar e determinar a noo da prova pessoal.
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Da rpida noo, precedentemente apresentada sbre o que a prova pessoal e o que 6 prova real, deduz-se claramente que a prpria pessoa, quando apresenta modificaes corpreas, tambm ela no mais que uma coisa. Assim, o ferimento que apresenta a pessoa fsica, no mais do que uma prova real: e isto claro. Mas importante notar que no s pelas modificaes corpreas sofridas que a pessoa d lugar a provas reais. H casos em que se trata de modificaes psquicas produzidas na conscincia de uma pessoa, e por ela manifestadas, e no obstante para falar com exactido, no h seno provas reais e no pessoais. Para distinguir clara e determinadamente quando as manifestaes do esprito interno, por parte de uma pessoa, constituem uma prova pessoal e no real, necessario ter presente que h duas condies essenciais para que a manifestao do esprito interno constitua uma prova pessoal: essencial, em primeiro lugar, a conscincia da manifestao; essencial, em segundo lugar, que essa manifestao se apresente como destinada a fazer f da verdade dos factos por ela afirmados. Se as exteriorizaes do esprito humano no so conscientes, ou se as exteriorizaes do esprito no se consideram como destinadas a fazer f da verdade dos factos por elas manifestados, no h prova pessoal, mas real. Sem a conscincia dos prprios actos, o esprito humano considerado como uma coisa, e no como uma pessoa. E, dado um facto humano que se considera como manifestao do esprito interno, a conscincia, como condio da prova pessoal, deve ser considerada no s emquanto deve acompanhar a exteriorizao de um tal facto humano como facto, o que uma condio da voluntariedade do facto; mas tambm emquanto deve acompanh-la como revelao do animo interno. Funcionando como prova do esprito interno, so provas reais e no pessoais, no s a palids, o tremor, o desmaio do argido, e qualquer outro facto involuntrio da pessoa; mas so tambm provas reais todos aqules factos humanos voluntrios que se empregam como prova para revelar o esprito interno, todos aqules factos que, embora
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conscientemente praticados como factos, so comtudo inconscientemente emitidos como revelao do esprito interno: todos stes factos, voluntrios e involuntrios, por isso que so chamados a funcionar como prova e como revelao inconsciente do esprito interno, constituem provas reais; e provas reais desta espcie so por isso as que ns, sob o ponto de vista do juzo penal, classificamos sob o ttulo de indcios de efeito dos vestgios morais do delito. prpria palavra, que essencialmente destinada a exprimir as manifestaes conscientes da alma, no pode considerar-se como prova pessoal, quando no seja destinada conscientemente a revelar a alma. Sempre que uma exteriorizao inconsciente do esprito, ela no pode ser seno uma prova real. No smente o esfregar das mos da Lady Macbeth, para fazer desaparecer aquela mancha que nelas depositra o remorso; no smente aquele esfregar das mos, que tinha uma natureza de prova real; mas tambm os seus terrveis desvarios de somniloqua. Ela no apresentava, para quem a escutava, seno uma prova real, mesmo quando, olhando a sua pequena mo sanguinria de rainha, exclamava:
Qui sempre odor di sangue! Lassa! tutti i profumi dell' Arabia Giammai lenir questa piccola mano Non potranno. >
E sempre pela mesma razo, at a prpria confisso escrita do delito, feita pelo argido em um momento de somnambulismo, no ser prpriamente seno uma prova real. Sim, uma prova real, porquanto essencial prova pessoal a conscincia da prpria manifestao; nesta conscincia, que assenta a natureza especfica da afirmao pessoal. Snprima-se a conscincia, e o que ficar? A exteriorizao de um estado de esprito, que pode no ser mais do que uma manifestao doentia. No maior nmero das provas reais, que o das reais-corpreas, trata-se de modificaes materiais, percebidas imediatamente sbre a prpria coisa; trata-se aqui de modificaes espirituais, percebidas, por via me-
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diata, na pessoa. Mas que se conclui disto? As modificaes espirituais, como as materiais, so, do mesmo modo, inconscientemente apresentadas pelos seus respectivos sujeitos percepo do juiz. Suprima-se a diferena acessria da manifestao, derivada da diversa natureza dos sujeitos, pela qual o sujeito espiritual tem necessidade de exteriorizar as suas modificaes, para as tornar perceptveis, e o sujeito material apresent-las h j patentes e exteriorizadas; e, parte esta diferena, tero a mesma natureza de prova: modificaes tdas elas inconscientemente oferecidas pelos prprios sujeitos percepo, e que entram por isso na classe das provas reais. Sem a conscincia, no h seno coisa, mesmo na parte espiritual da pessoa; e a manifestao inconsciente do fenmeno espiritual, por parte da pessoa-sujeito, no se reduz seno a uma evoluo fatal do prprio fenmeno, que se resolve em uma prova real. Mas no s quando inconscientemente articulada ou escrita que a palavra constiti ama prova real: nem tda a palavra consciente uma prova pessoal. A palavra consciente, para ser uma prova pessoal, deve apresentar-se como sendo destinada a fazer f da verdade dos factos por ela afirmados; e s prova pessoal emquanto se apresenta como tal. Vimos j anteriormente que o motivo para delinquir, considerado como indicio causal do delito cometido, no seno uma prova real; observamos tambm que a existncia dsse motivo pode ser conscientemente revelada pela prpria pessoa em cujo esprito se afirma; e mostramos que nesse caso se obter uma prova pessoal da existncia do motivo causador, mas que o motivo causador como prova do delito cometido uma prova real: e a razo est prpriamente em que a suposta palavra consciente de uma pessoa no se apresenta como destinada a fazer f da verdade dos factos por meio dela afirmados, seno emquanto existncia do motivo, e no j emquanto relao dsse motivo com o delito cometido. Eis porque essa prova se apresenta no como uma prova real pura, mas como um mixto de prova pessoal e real, e prpriamente como uma prova pessoal que tem por
A Lgica das Provas em Malria Criminal
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contedo uma prova real. E diga-se entre parntesis, nste sentido e sob ste aspecto, tdas as afirmaes indicirias de uma pessoa so provas pessoais com contedo de provas reais, mesmo quando teem prpriamente por contedo indcios de efeito 1. Assim, quando uma tstemunha vem conscientemente depr ter visto, em seguida ao crime, fugir o argido, tem-se uma prova pessoal emquanto verdade da fuga, e uma prova real quando se emprega a fuga como indcio de efeito do crime consumado. E fecho o parntesis. Agora importa considerar que a palavra consciente no pode considerar-se como destinada a fazer f da verdade dos factos por ela afirmados, quando se apresenta, no como uma simples revelao do esprito interno, mas como uma forma de concretizao da realidade: e por isso, oste caso, tem-se igualmente uma prova real e no pessoal. Nos crimes que consistem na palavra, como na injria e na ameaa, a palavra constitutiva do crime, suponhamos que tenha sido pronunciada perante o juiz, no ser mais que uma prova real. Trata-se de um crime cuja existncia de facto est na manifestao material dos pensamentos; e portanto a palavra injuriosa, ou a palavra de ameaa, no seno o prprio crime na materialidade da sua existncia, que se submete ao esprito do juiz, e no j uma afirmao pessoal consciente, destinada a convencer da verdade dos factos atestados: a palavra, nstes casos, atendida como a concretizao do crime, e no sob o ponto de vista de ser destinada a fazer f dos factos por ela afirmados, ponto de vista essencial para a prova pessoal. E como a palavra articulada, prova real a palavra escrita, quando se considera como constitutiva do crime. Assim o escrito falsificado, assim o libelo difamatrio, assim a carta ameaadora,
Relativamente s afirmaes directas de pessoa, elas, ao contrrio, por isso que so directas, no tem prpriamente por contedo uma prova real do delito, mas a realidade do prprio delito. A realidade do delito, considerada em si, nunca poder em rigor chamar-se prova, em sentido especfico, do delito, sendo ao contrrio a prpria evidncia da verdade criminosa, como declaramos no cap. I da Parte segunda dste livro.
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assim a queixa ou a denncia na calnia, assim o bilhete de desafio no duelo, quando submetidos a juzo, no so mais do que provas reais, por isso que representara a concretizao material do crime, e no a revelao de um dado facto, destinada a fazer dle f. Concluindo, as duas condies essenciais natureza da afirmao pessoal, so a conscincia da afirmao, por um lado, e ser destinada a fazer f da verdade dos factos que com ela se afirmam, por outro. assim que, completando e esclarecendo esta noo, prova pessoal tda a manifestao consciente e pessoal das impresses mnemnicas, destinada a fazer f da verdade dos factos por ela afirmados. E mais resumidamente, chamando afirmao pessoal manifestao das impresses mnemnicas por parte de uma pessoa, pode dizer-se: prova pessoal tda a afirmao pessoal consciente, destinada a fazer f da verdade dos factos por ela afirmados. Tda a outra prova real. Emquanto s provas puramente reais que consistem em manifestaes inconscientes do esprito, elas podero chamar-se provas reais-psquicas. Mas j assim no relativamente s outras provas puramente reais que consistem naquelas manifestaes do esprito que se apresentam como uma forma de concretizao da realidade, e no j como destinadas a fazer f da verdade dos factos por elas afirmados; estas ltimas provas no so e no podem chamar-se seno provas reais-corpreas, como tdas as outras provas prpriamente reais. Sempre que falte a conscincia na palavra fnica ou escrita (ou em qualquer outra forma de manifestao do esprito), sempre que isso tenha lugar, entende-se que a palavra, com quanto revele impresses mnemnicas do esprito, as revela como impresses mnemnicas do esprito inconsciente na sua manifestao, do esprito emquanto coisa, e no pessoa; e entende-se por isso que a palavra em tal caso uma prova real. Mas se h uma prova real, emquanto o esprito, sem conscincia, ela deve considerar-se como coisa, e no como pessoa; no se trata j, pois, de uma coisa materiall mas de uma coisa espiritual; e por isso esta prova real, para a especificar, pode com exactido chamar-se-lhe prova real-psiquica.
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J se no d o mesmo quanto palavra articulada ou escrita que constitutiva do crime; esta confunde-se com a multido das provas reais-corpreas. A palavra articulada ou escrita, constitutiva de crime, considera-se tambm como prova real, no porque se apresente como manifestao inconsciente do esprito; mas porque, pelo contrrio, se fsse inconsciente, no-poderia constituir crime. Se a palavra, articulada ou escrita, que constitui o crime, se considera como prova real, porque ela se apresenta, no como uma simples revelao de uma modificao, que um facto imprimiu no sujeito espiritual, mas porque se apresenta, ao contrrio, como aco de um agente espiritual, violador do direito de outrem. Trata-se de uma aco externa e material, violadora do direito de outrem, que se resolve na forma de uma palavra fnica ou escrita; trata-se de uma exteriorizao material constitutiva do crime. A palavra, como som ou como escrita, no nste caso seno o meio de concretizao material do prprio crime, como o punhal que ferio, como a mecha que incendeia. Estamos prpriamente em face da materialidade do corpo de delito; no por isso o caso de prova real-psquica; mas prpriamente o de prova real corprea. E se a palavra fnica ou escrita, mesmo como crime, se refere sempre pessoa de quem deriva, ela refere-se-lhe no como ao sujeito, cuja modificao constitutiva da prova revela, mas como ao autor moral responsvel, como qualquer outra materialidade produzida pelo delinqente, e que constitua delito. Parece-nos, por isso, fora de dvida poder-se chamar prova real-psquica tda a palavra inconsciente ou qualquer outra manifestao inconsciente do esprito; no , e no pode chamar-se seno prova real-corprea, como tdas as outras, a palavra que constitui o crime. Eis, assim, esclarecido o conceito da subdiviso, que poder fazer-se, das provas reais em corpreas e psquicas. At aqui temos procurado determinar a natureza substncial das provai reais e das provas pessoais. Mas para completar estas noes, necessrio determinar ainda relativamente a que se considera a natureza destas duas espcies de prova. A propsito disto recordemos ainda uma vez, aqui, o que
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dissemos em outro lugar, repetidas vezes: a distino subjectiva das provas, em pessoais e reais, deve considerar-se em relao conscincia do juiz dos debates. Se assim se no fizesse, se se atendessem as provas relativamente sua fonte originria, no haveria seno provas reais. No h afirmao por scincia prpria, que a afirmao pela qual atingem fra probatria tdas as afirmaes consecutivas inorigiuais de uma pessoa; no h, dizia, afirmao original de uma pessoa, que no inclua uma prova (em sentido genrico) real, relativamente prpria pessoa que faz a afirmao original, sob o ponto de vista do sujeito que se lhe apresentou como fazendo prova. Temos sempre uma prova real, relativamente ao que faz a afirmao, o qual teve a percepo directa das coisas que refere: a voz das coisas falou-lhe, 6 le transmite-a ao juiz. Tda a prova, nste sentido, comea por ser real. Divide-se depois em pessoal e real, segundo o sujeito que afinal se apresenta perante o juiz produzindo a certeza no seu espirito; e ste o momento, em que se estuda a natureza subjectiva das provas, e se distinguem as suas classes. De resto, se ns, para distinguir a prova pessoal da real, consideramos o sujeito que em concluso se apresenta para produzir a certeza no espirito do juiz, no quer isso dizer que, para obtrmos a prova pessoal, exijamos a presena material em juzo da pessoa que faz a afirmao; no. H formas de afirmao de pessoa, que se destacam materialmente da pessoa que afirma, ficando moralmente ligadas a ela: o escrito, como declarao consciente, encarna em si a afirmao de uma pessoa, mesmo depois de separado da pessoa fsica que afirma; e por isso sempre que o escrito uma manifestao consciente pessoal, destinada a fazer f dos factos nle afirmados, sempre uma prova pessoal, comquanto a pessoa fsica no comparea em juzo. O juiz, nste caso, por detrs da materialidade do escrito, ver sempre a pessoa moral do que afirma; e por isso sempre como declarao consciente da pessoa, que o escrito ter fra de prova no seu esprito. E agora, que nos parece ter esclarecido a noo das provas reais e das provas pessoais, julgamos til voltar atrs ao exame
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de uma das nossas premissas. Ns, atendendo a que ao conhecimento de um facto, que j no existe, se pode chegar pela considerao das suas causas e dos seus efeitos; do exame dos efeitos em sentido generalssimo, do exame dos vestgios morais e reais que o facto deixa atrs de si, deduzimos que, havendo simplesmente dois sujeitos possveis de prova, a pessoa consciente ou a coisa inconsciente, as provas, sob o ponto de vista do sujeito, se dividem em pessoais e reais. Apraz-nos agora considerar de novo como que um facto, que j no existe, pode ser revelado pelas suas causas e pelos seus efeitos. Relativamente ao que o facto indica, ligando-se-lhe como causa a efeito, no necessrio falar em particular, mais desenvolvidamente. Uma coisa s pode revelar o seu efeito pelo seu modo natural de ser. O estilete triangular, que se apresenta como indcio causal relativamente ferida que apresenta o ofendido, s aparece como causa dsse efeito, devido ao seu modo natural de ser, e no por uma modificao que tenha sofrido. Emquanto aos efeitos do facto, dissemos que les se resolvem em vestgios morais e vestgios reais. Emquanto aos vestgios morais, tambm nos no parece necessrio gastar mais palavras. J dissemos, que les nascem da percepo do facto por parte do esprito humano, e se concretizam nas impresses mnemnicas, que se conservam no esprito de uma pessoa: quando estas modificaes do esprito interno, so reveladas conscientemente pela pessoa, teem-se as provas pessoais; e quando, pois, so inconscientemente reveladas, tem-se aquela categoria particular de provas reais, por ns designada pela denominao de provas reais psquicas. E conveniente por isso, detrmo-nos um pouco na considerao dos vestgios fsicos, isto , dos efeitos reais corpreos, que o facto deixa atrs de si. Um efeito pode fisicamente revelar a sua causa, quer pela sua modalidade natural, quer por alteraes produzidas na sua modalidade. Deixando de parte o caso, que demonstramos ser rarssimo, de uma coisa revelar a sua causa pela sua modalidade natural,
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parece-nos til insistir ainda sbre o que dissemos noutra parte, relativamente hiptese de que uma coisa revele a sua causa por uma alterao produzida no seu modo de ser, isto , por uma modificao fsica 1. Para que uma nova realidade entre materialmente na| coexistncia de outras realidades, necessrio uma espcie de adaptao fsica da primeira ao meio das outras. Todo o facto em geral, por isso, e todo o delito em especial, no decurso da sua realizao no espao, vem de encontro s outras realidades existentes, produzindo modificaes fsicas. Estas modificaes s podem ser de duas espcies: modificaes emquanto ao modo de ser, modificaes emquanto ao lugar, alteraes e locomoes. Examinai, pois, tdas as provas reais, directas e indirectas, que consistam em modificaes fsicas, e no encontrareis seno coisas alteradas e coisas deslocadas. O cadver, o ferimento, a casa incendiada, e outras coisassemelhantes, so provas directas por alterao. A pessoa sequestrada, encontrada na priso arbitrria de um particular, a coisa roubada, achada na casa do ladro, e coisas semelhantes, so provas directas por locomoo. O cabelo do acusado, encontrado junto do local do crime, uma prova indirecta por locomoo. A gua suja de cinza, encontrada na bacia do acusado de incndio, uma prova indirecta por alterao. Quando se trata, portanto, de modificaes materiais, fisicamente perceptveis, elas consistem nicamente em alteraes e locomoes das coisas. E tambm importante observar que, quando se trata de coisas materiais que o delinqente fz entrar, na qualidade de meios, na ordem da sua prpria actividade criminosa, e que por isso funcionam como indcios causais do delito, como no caso do um punhal e de uma alavanca, que se consideram como agentes
Veja-se, relativamente a ste assunto, na Parte terceira, o cap. III e o art. 4..
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causais da ferida e do arrombamento da porta; necessrio, dizia eu, observar que esta espcie de coisas materiais que se ligam, como causa e efeito, a um dado facto, no encontram a sua eficcia probatria, seno quando correspondem a uma alterao ou locomoo produzidas. O punhal s tem eficcia probatria, quando a forma da ferida, alterao fsica da pessoa, corresponde a le. alavanca s tem eficcia probatria, quando a porta frada e os vestgios do esfro feito nesse sentido, alteraes fsicas das coisas, lhe correspondem. posse de um determinado veneno s tem eficcia acusadora, quando a alterao fsica do organismo da vtima do envenenamento, alterao derivada da natureza do veneno ingerido, se harmoniza com a natureza do veneno possudo. Se Ticio acusado de ter roubado coisas que se no podem transportar seno por meio de um carro, e no seu ptio se encontra, contra o costume, um carro, ste carro s ter eficcia acusadora contra Ticio, por corresponder suposta locomoo das coisas. E assim por diante. E basta quanto a natureza dos vestgios de que podem derivar as provas. J mencionamos em uma Parte precedente, e desenvolveremos na Parte seguinte dste livro, como que o fundamento da credibilidade da prova pessoal se encontra na presuno de veracidade das pessoas, isto , na presuno de que as pessoas se no enganam nem querem enganar; e veremos tambm em seguida, como em concreto a prova pessoal deve ser avaliada subjectivamente. J anteriormente mencionamos, e veremos tambm em seguida, como o fundamento da credibilidade das provas reais a presuno da verdade das coisas, presuno que se funda na crena de que as coisas sejam ordinriamente tais quais parecem ser, e no se encontrem falseadas por obra maliciosa do homem; e veremos tambm, em seguida, como a prova real deve ser, em concreto, avaliada subjectivamente. Resta-nos simplesmente fechar ste captulo; e parece-nos no ser intil fech-lo com uma considerao de ndole complementar, relativamente a uma condio do sujeito probatrio, em
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certos casos necessria, para que o vestgio real, ou moral, tenha eficcia de prova: esta condio assenta na identificao material do sujeito das provas. Comecemos pelas provas reais. Dissemos j que as coisas modificadas s podem revelar o delito por locomoo ou por alterao. Ora, quando as coisas so reveladoras pela sua locomoo, para que tenham fra de prova, ordinriamente de grande importncia a sua identificao. Tratando-se, ao contrrio, de provas que consistem em alteraes das coisas, a identificao no tem ordinriamente importncia. Por outros trmos: Para que a coisa seja reveladora por locomoo ou por alterao, necessrio que se tenham verificado tanto a primeira modalidade como a segunda. Ora, para verificar a locomoo, necessrio ordinriamente provar que a coisa que se encontra em um lugar, justamente a que se achava em outro; isto , necessrio identific-la. Quando se trata, ao contrrio, de alteraes, no se faz entrar ordinriamente em discusso a identidade da coisa alterada; para a eficcia da prova no , portanto, ordinriamente importante a identificao; costuma ser importante, ao contrrio, precisamente o oposto; freqentemente necessrio, direi assim, desidentificar parcialmente a coisa; isto , provar que a coisa no tinha, anteriormente aco criminosa, aquela tal modificao, que se julga ser reveladora do delito. No resta portanto ordinriamente, no caso de provas reais por alterao, mais do que observar a alterao em si, para vr se tem aquela natureza acusadora que se lhe atribui. S no caso de, extraordinriamente, ter sido posta em discusso a identidade da coisa alterada, s ento, ser necessrio recorrer identificao. Relativamente, pois, s afirmaes pessoais, se elas se concretizam na palavra fnica, nunca poder dar-se identificao alguma, porquanto a palavra fnica, sendo inseparvel da pessoa fsica que a profere, nunca poder pr-se em dvida a sua autenticidade. Se, portanto, se concretizam na palavra escrita, ento o escrito, sendo uma materialidade da manifestao, que se destaca da pes-
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soa fsica que o escreveu, segue-se que esta pode impugnar a sua autenticidade, fazendo aparecer assim a necessidade da identificao tambm para esta espcie de prova pessoal. E limitar-nos hemos a esta caracterstica generalssima da identificao material do sujeito das provas, pois que o desenvolvimento desta matria nos faria sair do nosso campo, conduzindo-nos para o da arte criminal.
CAPITULO II Presena em juzo do sujeito Intrnseco da prova: Originalidade Atendendo a que, em concluso, se no pode materialmente apresentar a figurar como prova em juzo seno uma pessoa ou uma coisa, dividiram-se por isso as provas em pessoais e reais, precisando o contedo destas classes com as determinaes que a razo aconselha. Ora, esta diviso subjectiva das provas, refere-se ao sujeito que a prova pode apresentar considerada extrinsecamente, na forma em que se pode concretizar em juzo. Mas a prova tambm pode ser considerada por outro modo; pode ser considerada intrinsecamente, na substncia probatria do seu contedo. Ora, o sujeito da prova intrnseca, nem sempre coincide com o sujeito da prova extrnseca; e se a simples apreciao do sujeito da prova extrnseca, conduz diviso das provas em pessoais e reais, a considerao ulterior do sujeito da prova intrnseca, leva a sua diviso em originais e no originais. Ticio, como pessoa consciente, vem expor em juzo a scena do delito, como lhe foi narrada por Caio, que a viu com seus olhos. Considerando extrnsecamente o depoimento de Ticio, vemos que uma afirmao que tem por sujeito uma pessoa, e prpriamente a pessoa de Ticio, que vem depor material e conscientemente em juzo, e tanto basta, para se considerar esta afirmao como afirmao de pessoa, como prova pessoal. Mas se considerarmos esta afirmao de Ticio intrinsecamente, na substncia probatria do
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seu contedo, verificamos que a verdadeira prova do delito, a afirmao de ter sido presencial por parte de Caio, e que o depoimento de Ticio, que refere o que Caio lhe contou, no prpriamente prova do delito, mas uma prova da prova do delito; a afirmao de Ticio s serve para provar a narrativa de Caio, em que consiste substancialmente a prova do delito. O sujeito da prova, extrlnsecatnente considerado, como se apresenta em juzo, Ticio que se apresenta a depor, como pessoa consciente; o sujeito da prova, intrinsecamente considerado, Caio que presenciou o delito, e cuja afirmao a que constitui prpriamente a prova do delito. Pela simples considerao do sujeito extrnseco, a afirmao de Ticio uma afirmao de pessoa; pela considerao ulterior do sujeito intrnseco, no presente em juzo, a sua afirmao uma afirmao no original. A afirmao de Ticio teria original, se nela o sujeito extrnseco coincidisse com o sujeito intrnseco, se Ticio, que se apresenta a depor em juzo, depuzesse sbre o que le prprio vira, e no sbre o que lhe foi contado. A originalidade da prova, portanto, no mais do que uma condio subjectiva da prova, considerada na sua substncia; no seno a ligao da prova, intrinsecamente considerada, ao sujeito; no seno a presena, em juzo, do sujeito intrnseco da prova; no , por outros trmos, seno a identidade do sujeito extrnseco e do sujeito intrnseco da prova. Vejamos breve e distintamente como se concretiza a originalidade tanto pela afirmao de coisa, como pela afirmao de pessoa. Emquanto afirmao de coisa, necessrio principiar por relembrar a subdistino que dela fizemos nas suas subespcies de provas reais-corporais e provas reais-psquicas, para vr distintamente, em relao a umas e outras, como se realiza a originalidade. Para as provas reais-corpreas, no existe seno um nico modo de percepo da modalidade material, como aderente ao sujeito corpreo; a presena efectiva do corpo cuja modalidade probatria se percebe. Assim, o corpo morto, o corpo ferido, o
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punhal manchado de sangue, quando so directa e imediatamente percebidos, so provas reais-corpreas originais. I E provas reaiscorpreas, como vimos no captulo precedente, tambm originais, so o escrito difamatrio, o escrito falsificado, e outras raateriaidades da palavra fnica ou escrita, em que se concretiza o crime. I Passando a considerar as provas reais-psqnicas, que consistem nas manifestaes inconscientes do pensamento, a originalidade pode concretizar-se de dois modos. Em primeiro lugar, a palavra fnica, como prova original, s pode ser considerada quando pronunciada perante o juiz. Ora, considerando assim a palavra inconsciente, e considerando igualmente o escrito inconsciente, como escrito perante o juiz, e, em geral, considerando como produzida perante o juiz qualquer outra manifestao inconsciente do esprito interno, tem-se uma primeira espcie de originalidade, que a mais perfeita; a ligao imediatamente percebida da manifestao material do pensamento ao seu sujeito, que o homem, no complexo ntegro de corpo e alma. Assim, a palidez do ru, o seu tremor, as suas palavras proferidas de um modo hesitante; estas e outras provas reais-psquicas, se teem lugar em juzo, so provas originais pela ligao inteira com o sujeito que se acha em juzo. Dissemos que a palavra fnica, sendo uma forma passageira de uma manifestao, que nasce e morre com o som da voz humana, s pode apresentar-se como prova original, na sua imediata ligao com a pessoa fsica que a profere, em vez de se apresentar como ligada pessoa psquica, a quem pertence o pensamento que se exterioriza pela palavra. O escrito, ao contrrio, como qualquer outra forma de manifestao do esprito, que se fixa duradouramente em uma materialidade distinta da pessoa, pode apresentar-se, por meio desta sua vida individual e distinta, separado da pessoa fsica de que emana, e eis aqui outra forma menos perfeita da originalidade da prova real-psquica. Depois de trmos anteriormente dito, que a originalidade a presena do sujeito probatrio, no parea, agora, que nos
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contradizemos, afirmando a possibilidade de uma prova original separada do sujeito. Ns falamos simplesmente de separao do sujeito fsico. necessrio atender tambm a que, pela natureza especial das provas constitudas pela manifestao material do esprito, mesmo quando o escrito, ou qualquer outra forma permanente de manifestao, se apresenta desligada do sujeito fsico, ste aparece sempre ligado ao sujeito psquico, que o seu sujeito original, isto , o esprito humano, de quem se apresenta, em juzo, como modificao manifestada materialmente; nste esprito do escritor, nesta presena ideolgica do sujeito psquico, a quem pertence o pensamento que se encarna no escrito, nesta presena ideolgica do sujeito, que est a originalidade do escrito que o juiz examina: eis, portanto, a segunda espcie de originalidade da prova. real-psquica, segunda espcie que pode chamar-se imperfeita: a ligao da prova nicamente ao sujeito psquico. Assim, um escrito, redigido inconscientemente fora do juzo, e que se apresenta ao juiz, uma prova original da segunda espcie. E basta, relativamente s provas reais-psquicas. Eis indicados por esta forma os modos de concretizao da originalidade da prova real, tanto corprea como psquica. Emquanto prova real no original, basta dizer uma s palavra. Fundando-se a classificao subjectiva das provas sbre a natureza que elas apresentam perante quem tem de julgar; a prova real, prpriamente dita, no podendo ser apresentada inoriginalmente perante o juiz seno como contedo da afirmao de uma pessoa, segue-se que para ns no existe verdadeira prova real no original. Se a pessoa que vem conscientemente referir ao juiz as suas percepes das coisas, no se tem mais que uma prova pessoal. Quando se fala, por isso, de prova real em sentido especfico, entende-se sempre falar de prova real original. No podendo obter-se uma pura afirmao de uma coisa, seno quando a prpria coisa, na inconscincia que sua caracterstica, apresenta uma materialidade probatria imediata percepo do juiz, segue-se que, em matria de prova real prpriamente dita, o sujeito extrnseco e o sujeito intrnseco da prova
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so sempre idnticos entre si, e por isso a prova real sempre original. Esta prova essencialmente original, que chamamos real sob o ponto de vista do sujeito, a mesma que chamamos material sob o ponto de vista da forma da sua manifestao. Mas se, sob o ponto de vista do sujeito, a prova real se subdivide em real-corprea e real-psquica, conforme pode ter por sujeito uma coisa material qualquer, ou mesmo o esprito humano; sob o ponto de vista da fornia, ao contrrio, esta espcie de prova, derivada da percepo directa das coisas, sempre material: mesmo quando a prova tenha uma origem espiritual, ela no perceptvel se no se concretiza em uma dada materialidade. A prova real, quer corprea, quer psquica, emquanto ao sujeito, ser sempre material quanto sua forma de se manifestar. Sob o ponto de vista da forma, teremos ocasio de nos ocuparmos mais largamente desta espcie de prova. Passemos agora a considerar, como que se concretiza a originalidade para a afirmao de pessoa. So precisamente as provas pessoais, que se dividem em originais e no originais. Como a pessoa que afirma, na conscincia distintiva das suas afirmaes, pode afirmar distintamente tanto as prprias percepes sbre o facto que se quer verificar, como as percepes alheias que lhe foram relatadas, segue-se que, em matria de afirmao de pessoa, o sujeito extrnseco que apresenta a prova em juzo, nem sempre uma mesma coisa juntamente com o sujeito intrnseco da mesma prova. Ora quando existe identidade entre o sujeito extrnseco e o intrnseco, isto , quando a pessoa, de que provm a afirmao em juzo, afirma o que ela mesma percebeu relativamente ao facto que se quer verificar, a sua afirmao original; quando, ao contrrio, h diferena entre o sujeito extrnseco e intrnseco, isto , quando a pessoa, de que provm a afirmao em juzo, no afirma seno o que lhe foi narrado por outrem relativamente s suas percepes do facto, a sua afirmao no original, A afirmao de uma pessoa s pode, portanto, considerar-se original, quando se refere a um contedo percebido directamente
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pela pessoa que afirma: s afirmao original de pessoa a sua afirmao de scincia prpria; a pessoa no afirma originalmente seno o que pessoalmente percebeu. Posto isto, vejamos as formas por que pode concretizar-se |a Originalidade da afirmao de pessoa. Conforme vimos quanto s manifestaes inconscientes da pessoa, que constituem provas reais-psquicas, tambm a afirmao consciente da pessoa por scincia prpria pode ter duas formas de exterioridade: pode ter a forma transitria da palavra fnica, forma fugaz que nasce e morre com a voz da pessoa; e pode ter a forma permanente tanto do escrito, como de qualquer outra matria. Estas duas formas de exteriorizao do lugar a dois modos diversos de originalidade. Quando a afirmao de pessoa por scincia prpria se exteriorisa na palavra fnica, temos a primeira e mais perfeita forma de originalidade; temos a ligao da afirmao ao seu completo sujeito intrnseco, pessoa fsica e moral conjuntamente, de que considerada no seu conjunto, deriva a afirmao por scincia prpria. O juiz, percebendo a afirmao, percebe, ao mesmo tempo, directamente a sua gnese da pessoa fsica e da pessoa moral: est nisto, em matria de provas pessoais, a superioridade da prova oral sbre tdas as outras. E intil dizer, que quando a afirmao por scincia prpria, comquanto no oral, fsse comtudo escrita perante o juiz, ela teria o mesmo valor de originalidade da afirmao oral. Mas quando, por isso, a afirmao por scincia prpria de uma pessoa se exterioriza na forma permanente do escrito, ento, fixando-se duradouramente em uma materialidade separada da pessoa, pode apresentar-se ao juiz separadamente da pessoa de que provm; e assim que normalmente ela se apresenta. Por detrs da materialidade do escrito que se l, percebe-se o esprito de quem o escreveu, ou seja o sujeito intrnseco espiritual da afirmao de pessoa por scincia prpria; porquanto, pela simplicidade do esprito humano, no pode perceber-se o pensamento de uma pessoa, sem perceber o esprito que pensa. E esta presena da simples pessoa moral, referindo o que conhece
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por scincia prpria, a presena dste sujeito intrnseco espiritual, que d originalidade a esta forma de afirmao de pessoa. Mas sempre uma originalidade menos perfeita; por isso que o sujeito da prova no se acha presente na sua ntima comunho de esprito e de corpo; acha-se apenas ideolgicamente presente na sua parte espiritual. Esta segunda maneira de originalidade, determinada pela presena da pessoa moral desligada da pessoa fsica, consideramola relativamente ao escrito, que a mais perfeita das formas permanentes de manifestao do pensamento. Mas no quer isto dizer, que seja esta a nica forma possvel de exteriorizao permanente da afirmao de pessoa; no, outras h; o marco de pedra, as insgnias dos brazes, um monumento sepulcral, uma cruz colocada no lugar onde se sepultou um homem, com quanto formas defeituosas de afirmao pela indeterminao do seu significado, so, comtudo, tdas elas formas permanentes da afirmao de pessoa; porquanto em todos os casos supracitados no significa isso que as coisas modificadas, no com o fim de afirmao, tenham por si mesmo uma significao reveladora, hiptese em que se trataria de afirmao de coisa; trata-se, ao contrrio, de coisas modificadas com o fim de afirmaes; a coisa no mais que um meio de que se serve conscientemente a pessoa para produzir duradouramente uma determinada afirmao. E, por isso, a segunda maneira de originalidade da afirmao de pessoa referese, portanto, no s ao escrito, mas tambm a tdas aquelas formas menos perfeitas de afirmao, que consistem na exteriorizao e fixao do pensamento em uma materialidade permanente qualquer, diversa do escrito. Em quanto afirmao no original de pessoa, dissemos, que ela no prpriamente uma prova, mas a prova de uma prova. Quando Ticio vem afirmar no as suas percepes do facto que se quer verificar, mas as percepes de Caio, que por ste lhe foram narradas, a verdadeira prova do facto a afirmao de Caio; e a afirmao de Ticio no atesta o facto, mas atesta ao contrrio, a prova que serve para o atestar; no , portanto, prova relativamente quele facto, mas prova de prova. A prova
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A Logica das Provas em Matria Criminal
no original, no sendo mais que uma prova de prova, apresenta uma dupla possibilidade de rro, a possibilidade inerente a si prpria, e a inerente prova original que contm. A no originalidade pode ser de um, de dois e mais graus: o tstemunho de Ticio pode ter por contedo, no a declarao original de Caio, mas o tstemunho igualmente no original de Semprnio, a quem foi feita a declarao original de Caio, e que a contou a Ticio; e assim por diante. medida que aumentam os graus de no originalidade, aumenta igualmente a possibilidade de rro: como no tstemunho no original de primeiro grau, possibilidade de se enganar e de querer enganar da primeira tstemunha, se junta sempre a possibilidade de se enganar e de querer enganar da segunda tstemunha, assim tambm possibilidade enganadora da segunda tstemunha se veem juntar a da terceira, da quarta, e assim por diante, medida que aumentam os graus de no originalidade. A prova no original por isso sempre inferior prova original; e medida que aumentam os graus de no originalidade, crescendo a possibilidade de rro, e afastando-se sempre cada vez mais do facto a verificar, cresce a inferioridade da prova no original, at perder qusi todo o valor. Relativamente deminuio do valor das provas no originais proporo que aumentam os graus, ptima a comparao que se faz com a deminuio da visibilidade atravs de maior numero de chapas de vidro: um corpo que se via distintamente atravs de uma s chapa de vidro, distingue-se cada vez menos claramente medida que se vo interpondo outras chapas de vidro; e quando estas tenham chegado a um dado nmero, acaba-se por perder completamente a possibilidade de vr. Mas vejamos qual a especialidade em que pode concretizar-se a no originalidade da afirmao de pessoa. As possibilidades de no originalidade da afirmao de uma pessoa so quatro; duas referentes hiptese da no originalidade em forma oral, duas referentes hiptese da originalidade em forma escrita. Se a afirmao original de pessoa 6 oral, ela pode ser transmitida no originalmente, tanto por meio de outra afirmao, oral, como por uma afirmao escrita. E assim
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A Lgica das Provas em Matria Criminal 317
conseguintemente, se a afirmao original escrita, pode ser transmitida no originalmente tanto em forma escrita como em forma oral. Vejamos em especial cada uma destas espcies da no originalidade : 1. Se o tstemunho original oral, pode ter-se em primeiro lugar a sua transmisso no original mesmo oralmente. Ticio teve a percepo directa de um facto; Caio ouviu a narrao de Ticio, e vem referi-la em juzo; eis aqui um tstemunho no original de primeiro grau. possibilidade de engano e de vontade de enganar da primeira tstemunha vem juntar-se a da segunda; e se mais graus houvesse, seria necessrio acrescentar cada vez mais possibilidade de rro. E a possibilidade de engano torna-se, pois, incalculvel, quando a cadeia dos ouvi dizer se perde no ignoto; o caso da voz pblica, ou fama pblica, ou notoriedade, se assim lhe querem chamar. A tstemunha primitiva original no mais que uma hiptese misteriosa. em vo que se inquirem as mil vozes particulares, de que se compe a voz pblica; os mil pequenos sussurros, de que se compe o grande sussurro que a notoriedade; os mil rumores de ignota provenincia, cujo eco inexplicvel e irresponsvel a fama pblica: tdas aquelas vozes, todos stes sussurros, todos stes rumores, no conseguiro revelar a sua filiao legtima, a sua permanncia de um tstemunho de scincia prpria. o cmulo da no originalidade da afirmao de pessoa: a no originalidade annima. O primeiro a lanar no espao aquela dada voz, que em seguida o eco popular repete e multiplica at ao infinito; o primeiro a contar aquela determinada histria, que depois se apresenta sob o passaporte da impunidade que trs comsigo a fama pblica; o primeiro que diz ter ouvido, no por vezes seno uma falsa tstemunha; os, que se arvoraram em propagadores de novidades so freqentemente uns incrdulos: a aliana do delito de um com a credulidade tagarela de mil, eis o que por vezes a chamada voz pblica, notoriedade, fama pblica. Nste caso, com a multiplicao epidmica da tstemunha original,
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passa-se o mesmo que com a da moeda falsa: esta fabrica-a o delinqente; e posta em circulao muitas vezes por gente fcil e de boa f. Desde que Ticio diz ter ouvido a Caio, tstemunha de cincia prpria, ou ento Caio afirma por sua vez, ter ouvido a Mevio, tstemunha originria de scincia prpria, ter-se ha uma afirmao no original do primeiro ou do segundo grau, e assim por diante; mas ser sempre uma afirmao que se transmite por meio de pessoas determinadas, e que tem a sua origem segura na afirmao original de uma pessoa determinada, como a de Caio ou de Mevio. Ser questo da credulidade de Mevio, de Caio, de Ticio, para se acreditar no que les tenham afirmado, o primeiro, suponhamos, por scincia prpria, e os outros relativamente por ouvir dizer; mas sendo havidos como dignos de crdito tanto Mevio, como Caio e como Ticio, dever-se h lgicamente acreditar no delito ou no indcio do delito, segundo o diverso contedo dos seus depoimentos. Admitamos que Mevio e Caio morreram; o tstemunho, por si crvel, de Ticio, apoiado nas narraes, por si crveis, de Caio e Mevio, conduzir sempre f no contedo da afirmao, segundo a sua diversa natureza, como em uma prova directa ou indirecta. Quando, ao contrrio, a no originalidade da tstemunha se perde no annimo, ento o seu contedo, quer seja directo quer indirecto, ter apenas o simples valor de indcio. Esta voz pblica, cuja paternidade se ignora, ste tstemunho multiforme, e sem um perfil determinado, que constitui a fama pblica, mesmo quando afirme directamente o facto criminoso, no tem em si uma credibilidade tal que possa originar, relativamente a le, a certeza directa. No pode haver quem, baseando-se na voz pblica, possa organizar um raciocnio to acertado, como o das provas directas : creio na verdade das provas, creio, portanto, necessriamente na verdade da coisa provada. No se poder, ao contrrio, seno raciocinar sempre assim: existe esta fama pblica, cuja credibilidade fundamental ignoro, visto ignorar a sua origem: o que deve deduzir-se daqui, emquanto verdade do delicto ? E por isso
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a voz pblica, mesmo quando tenha por contedo o delito, e , sob ste aspecto, prova directa, no funciona, sob o ponto de vista do seu valor probatrio, seno como um indcio simples e duvidoso. Bis a razo porque os tratadistas s falam, inexactamente, da voz pblica a propsito de indcio; ao passo que, ao contrrio, a voz pblica normalmente no tem importncia alguma, a no ser quando tenha por contedo prpriamente o delito. Assim, se ela em vez de ter por contedo prpriamente o delito, tivesse por contedo um facto diverso, que se chama para funcionar como simples indcio do delito, quer-me parecer que a voz pblica no teria direito a merecer considerao alguma; porquanto o indcio, para se apresentar entre as provas, no deve deixar lugar a que se levante qualquer dvida sbre a veracidade do facto indicador. Ora, quem sabe se a fama pblica teve a sua origem em um dito falso posto em circulao, ou se em uma afirmao verdica do facto indicador! Qual o meio de o descobrir? Como subir s ignotas origens? 2. Considerando sempre como oral a afirmao original, pode ter-se, em segundo lugar, a transmisso no original por escrito. Ticio, tstemunha por scincia prpria de um facto, conta-o a Caio; Caio escreve, por sua vez, por ouvir dizer, a narrao daquele facto: eis aqui uma afirmao no original escrita, do primeiro grau, de uma afirmao oral. 3. Passemos hiptese da afirmao original escrita. Esta pode, em primeiro lugar, ser transmitida no originalmente pela forma oral. Ticio vem contar em juzo, o que leu, relativamente a um dado facto, em um escrito que lhe caiu sob os olhos; em um escrito proveniente de uma tstemunha de scincia prpria daquele facto: eis aqui uma afirmao no original oral, do primeiro grau, de uma afirmao original escrita. 4. Na mesma hiptese da afirmao original escrita, pode haver, em segundo lugar, uma afirmao no original tambm escrita. Ticio escreve o que leu em um dado escrito. afirmao escrita de Ticio, considerada relativamente afirmao ori-j ginal que reproduz, constitui uma cpia em sentido genrico. Mas, atendendo ao diverso modo particular como esta cpia em
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sentido genrico reproduz a originalidade, h assim diversas especialidades : a cpia, em sentido genrico, pode apresentar-se como uma reproduo material completa, e tem-se a cpia em sentido especfico; pode apresentar-se como reproduo material, na parte que se refere a um dado objecto, e tem-se o extracto, material; ou pode apresentar-se, finalmente, como uma reproduo ideolgica, quer no todo quer em parte, e temos o extracto ideolgico. Quando, pois, a reproduo do escrito original tenha sido feita em lngua diversa, tem-se a traduo: cpia em sentido especfico, extracto material, ou extracto ideolgico, do original, em lingua diversa da original. Eis mencionadas, por esta forma, e determinadas as espcies de originalidade da prova pessoal. Emquanto prova real, mostramos como ela nunca pode ser no original. As coisas s podem atestar emquanto, na sua inconscincia, submetem as prprias materialidades probatrias imediata observao do juiz; e, nesta hiptese, entende-se como a prova real sempre original. Se, portanto, as coisas se submetam observao imediata de uma pessoa, diversa da do juiz, e que a ste refere as impresses que recebeu das coisas, ento relativamente ao juiz j se no tem uma prova real, mas pessoal; a voz das coisas falou pessoa, e esta transmite-a ao juiz. A prova real, que s tal, em sentido especfico, emquanto se apresenta em juzo como tal, s pode supr-se no original em uma hiptese destruidora da sua natureza de prova real: supondo-a como contedo da afirmao de uma pessoa, j no h seno uma prova pessoal. De tudo isto resulta no s que as provas reais, como tais, so tdas originais, mas ainda, que as provas pessoais so inferiores s provas reais. E so inferiores, porque emquanto nas provas reais se tem sob os olhos a coisa que faz a prova, que pode ser estudada nas suas modalidades reveladoras; nas provas pessoais, ao contrrio, a voz das coisas pode, por rro da pessoa que faz a narrativa, chegar alterada ao ouvido do juiz, ou, por dolo da mesma, chegar falsificada. Na afirmao de pessoa, os sentidos do juiz no percebem seno a exterioridade da prova, a voz ou o escrito; na afirmao original de coisas, ao
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contrrio, os sentidos do juiz percebem a exterioridade da coisa provada, o elemento criminoso em si, o indcio em si; o ltimo dos quais seria o que provou a afirmao indiciria de uma pessoa, de cuja prova, depois, o juiz sobe ao delito, pelo trabalho exclusivo do seu raciocnio. Mas necessrio observar que a verdadeira prova real, que essencialmente original e superior pessoal, no pode obter-se, como veremos em lugar prprio, seno raras vezes em juzo. E necessrio aqui relembrar a sexta regra de crtica judiciria, que desenvolvemos a propsito da prova em geral: em materia penal, sempre necessrio, dissemos ns, procurar as melhores provas. Desta regra, aplicando-a ao sujeito das provas, derivam como conseqncia vrias regras. Em primeiro lugar, dividindo-se as provas, emquanto ao sujeito extrnseco, em reaes e pessoais, e sendo, como vimos, as provas reais superiores s provas pessoais, necessrio no nos contentarmos com estas, quando possvel obter aquelas. Em segundo lugar, dividindo-se as provas pessoais, emquanto ao sujeito intrnseco, em originais e no originais, e as provas pessoais originais sendo superiores s provas no originais, necessrio, em geral, no pararmos nestas, quando possvel obter aquelas. Em terceiro lugar, as provas pessoais originais podendo ser orais e escritas, e sendo as provas orais, como vimos, superiores s provas escritas, necessrio, em geral, tambm no nos contentarmos com estas, quando possvel obter aquelas, ou necessrio, pelo menos, falando genricamente, confrontar as provas escritas com a prova oral do seu autor. H, por isso, afirmaes escritas que teem uma credibilidade superior das provas orais, pela qualidade da pessoa que as escreve, e pelo contedo ou pelas formas particulares do escrito. Mas da especialidade das provas ocupar-nos hemos em ocasio prpria, quando as considerarmos relativamente forma da sua realizao. Emquanto mencionada inferioridade das provas no originais s originais, devemos dizer uma ltima palavra. No intil observar que a sua inferioridade no deriva nicamente da
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maior possibilidade de rro, inerente multiplicidade das provas que fazem a afirmao, por isso que o tstemunho original, no sendo seno um nico tstemunho, apresenta uma s categoria de suspeitas, as inerentes sua pessoa; ao passo que o no original do primeiro grau apresenta duas, as inerentes a si, e as inerentes tstemunha original, e o no original do segundo grau apresenta trs, e assim por diante. No esta, dizamos, a nica razo da inferioridade da prova no original: outra h. A prova no original em juzo supe a prova original fora do juzo. Ora, por um lado, quem faz uma declarao fora do juzo, f-la, muitas vezes, leviauamente, sem pesar escrupulosamente as suas palavras; e isto, mais ou menos, segundo a pessoa com quem fala. Por outro lado, fazendo uma declarao extra-judicial, a tstemunha original sabe no se encontrar em face das graves penalidades do falso tstemunho, com que sabe defrontar-se quando se encontra na solenidade do debate pblico. De tudo isto deduz-se uma maior facilidade de mentira na tstemunha de origem. Emquanto tstemunha de ouvir dizer, ela tem por isso em muitos casos a esperana de impunidade no mentir. Sempre que a pessoa que afirma no originalmente sabe, que por um motivo de fra maior, impossvel intrrogar a tstemunha originria, ou ler o escrito originrio, pode mentir sem receio; e precisamente nste caso de impossibilidade da prova original, que a crtica criminal permite basear-se comple-tamente na prova original. E assim que na afirmao no original de uma pessoa, alm da maior possibilidade de rro, proveniente da multiplicao das pessoas que afirmam, por isso que tda a nova pessoa, que se entremete na prova, trs comsigo outros tantos novos motivos de suspeita quantos os que lhe so inerentes, alm dste aumento numrico da possibilidade de rro, um aumento h tambm, direi assim, intensivo, para a maior facilidade da mentira por parte do que afirma originriamente, e do que transmite essa afirmao. Da reprovao geral das provas no originais, exceptuam-se algumas provas escritas, que pela qualidade de quem as escreve, |e pelas solenidades que acompanham o escrito, teem uma grande
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credibilidade, comquanto consistam em uma afirmao no original de uma pessoa. Mas, repetimo-lo, tratar aqui dessas especialidades probatrias seria inoportuno: ocupar-nos hemos delas na diviso formal das provas. Aqui, sob o ponto de vista geral, pode concluir-se afirmando de novo que quando se pode obter uma prova superior, necessrio no se contentar com a inferior; e prova superior, relativamente ao sujeito, a prova real com referncia pessoal; a prova pessoal original relativamente no original, a prova original oral, em confronto com a escrita. A produo da prova inferior s se explica em duas hipteses. Justifica-se, em primeiro lugar, no caso de impossibilidade, em sentido relativo, de prova superior: a melhor prova que pode obter-se a inferior; e por isso aceita-se. Justifica-se em segundo lugar, no caso de oportunidade de confronto entre a prova superior produzida em juzo, e uma prova inferior relativa. Tem-se em juzo uma prova real: levan-ta-se a dvida sbre se ela teria sido alterada dolosamente por maldade de um terceiro; e chama-se a depor sbre o estado da coisa quem a tenha percebido em um momento anterior quele em que se comea a suspeitar da falsificao da coisa. Tem-se uma afirmao original e oral de uma pessoa: pode ser conveniente confrontar esta declarao, que a tstemunha original faz em juzo, com a declarao que ela fez oralmente a outras pessoas fora do juzo, ou que escreveu, e foi lida por outras pessoas anteriormente ao julgamento; e chama-se, ento, esta outra tstemunha, no original, do facto, para declarar as palavras que ouviu ou leu da tstemunha original que se apresentou em juzo. E no caso de palavras lidas que so reproduzidas oralmente em juzo, referimonos hiptese de o escrito da tstemunha original j no existir, ou que se no possa encontrar; pois que, se le existisse e fsse possvel encontr-lo, ento dever-se ia produzir o prprio escrito; e confrontar-se ia com o escrito, com esta forma menos perfeita de afirmao original de pessoa, a declarao original subjectivamente mais perfeita, que a tstemunha
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fz oralmente em juzo. Compreende-se, pois, naturalmente, que a produo da prova inferior, quer sirva para confirmar ou diminuir a prova superior, tem sempre por fim ltimo o triunfo da verdade. Uma ltima reflexo a propsito da originalidade, e tenho terminado. Dissemos que a originalidade a ligao da prova ao seu sujeito intrnseco, ou, por outras palavras, a presena, em juzo, do sujeito intrnseco da prova. Ora, necessrio observar que a originalidade das provas d-se no s quando as coisas se apresentam directamente perante o juiz; mas tambm quando, no podendo a coisa ou a pessoa apresentar-se ao juiz, o juiz as vai procurar; e digo, que o juiz vai ter com elas, entendendo que le vai ter com elas transportando consigo, direi qusi, o ambiente da justia, com a interveno das partes, e nos limites do possvel, com o livre acesso do pblico. O tribunal, com a vistoria judicial nste sentido, no faria mais que deslocar temporriamente a sua sede, transportando-a para frente das provas. H coisas que se no podem transportar para juzo; e tem-se ento a visita ad rem do juiz, que colhe, por esta forma, a prova real na sua originalidade. H pessoas que no podem vir a juzo para serem intrrogadas; e o juiz, com a visita a personam, colhe a prova pessoal na sua originalidade. No processo positivo, emquanto visita ad personam, recorre-se muitas vezes ao meio da dlegao mesmo a um juiz estranho magistratura que tem de julgar na causa; e ento, a prova apresentada em juzo no originalmente, pela forma do escrito do juiz dlegado. E a prova, segundo meu parecer, manter-se h no original, mesmo quando o juiz da causa tivesse colhido directamente a prova, mas sem as garantias, mais ou menos largas, da publicidade; porquanto a originalidade das provas, se necessrio consider-la relativamente conscincia do juiz do debate, esta conscincia deve contudo ser integrada pela conscincia social. Sem o que, ser original a prova, pessoalmente para o juiz; e no original para a conscincia social. necessrio no esquecer que as provas, como dissemos em outra parte, devem ser apresentadas a ste
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duplo tribunal, de que o juiz prpriamente dito deve ser a concretizao e o resumo. Naturalmente, se bem que no originais, estas provas colhidas directamente por um juiz dlegado ou pelo juiz da causa, podem ter uma altssima credibilidade; mas nem por isso podero chamar-se originais. Naturalmente mesmo qnando estas provas no originais, se quisessem considerar menos perfeitas, que as relativas provas verdadeiramente originais que se poderiam obter, necessrio atender a que, no obstante, a necessidade das coisas obriga a que nos contentemos com o menos, quando o mais arrasta consigo inconvenientes sociais superiores s vantagens.
QUINTA PARTE
DIVISO FORMAL DAS PROVAS
Prova tstemunhal Prova documental Prova material

Prembulo prospectivo da diviso formal das provas Vimos j na parte precedente do livro como a prova, qae em quanto ao objecto pode ser directa e indirecta, s pode ter por sujeito uma pessoa ou uma coisa. Qualquer prova, portanto, ou se apresenta como afirmao de pessoa, ou como afirmao de coisa. Mas qual a forma porque uma pessoa pode apresentar a sua afirmao ao magistrado? Qual a forma porque pode apresen-tar-se a coisa, como afirmante? Eis aqui o contedo desta ltima parte do livro: o estado das provas sob o seu aspecto formal. Emquanto afirmao de pessoa, ela, como vimos noutro lugar, consiste na manifestao consciente, por parte da pessoa, tanto das impresses morais produzidas sbre a conscincia por um dado evento externo, como dos simples factos internos da prpria conscincia. Emquanto, pois, a pessoa revela conscientemente as impresses morais, produzidas pelo mundo externo no seu esprito, ou os factos internos do prprio esprito, tem-se a afirmao de pessoa 1. A investigao, pois, das vrias formas
Veja-se a noo determinada e desenvolvida no captulo I, da Parte quarta: Diviso subjectiva da prova em real e pessoal.
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que pode assumir a afirmao de pessoa, resolve-se, por isso, na investigao das formas porque a pessoa pode exteriorizar o seu pensamento. Ora o pensamento humano pode exteriorizar-se por duas formas: ou se exterioriza na palavra fnica, forma passageira de manifestaes que nasce e morre com o som da voz humana; ou se exterioriza em uma forma permanente qualquer, e, em particular, na escrita; e esta forma permanente, qualquer que seja, de manifestao concretiza-se por isso sempre em uma materiali-dade permanente em que se fixa o pensamento, e que se distingue da pessoa fsica que afirma. A palavra fnica a forma passageira do pensamento; o escrito a forma permanente da palavra, e, assim, mediata do prprio pensamento. Exteriorizao transitria ou permanente, palavra ou escrito: eis as ditas formas especiais de manifestao do pensamento humano. E por isso, sob o ponto de vista da prova, eis tambm as duas formas especficas e fundamentais da afirmao de pessoa: afirmao oral, ou tstemunho; afirmao escrita ou documento. Mas conveniente precisar stes conceitos. O documento, como prova pessoal especfica, no constitudo nicamente pelo critrio formal extrnseco da escrita; outro critrio formal intrnseco b que necessrio, como melhor veremos em lugar prprio, para determinar a sua natureza especfica de prova; e ste outro critrio consiste na irreprodutibilidade oral. Por ontros trmos, nem tda a afirmao pessoal feita por escrito um documento, mas sim a afirmao feita por escrito e que se no pode reproduzir oralmente. E esta irreprodutibilidade oral de um dado escrito pode ser de vrias espcies, segundo os diversos critrios de que resulta. A irreprodutibilidade oral pode ser, em geral, de trs espcies : 1. Irreprodutibilidade lgica, que a que deriva de um critrio lgico que se ope reproduo, como no caso de escritos casuais dos interessados na causa, e como no caso de escritos no autnticos, que chamamos antilitigiosos, isto . dos escritos redigidos afim de prevenir controvrsias possveis entre as partes.
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2. Irreprodutibilidade material em sentido genrico (compreendendo a material em sentido especfico e a psicolgica), que aquela que deriva do critrio da impossibilidade da reproduo por condies, fsicas ou morais, inerentes pessoa que a afirma. Assim, no caso de morte, de ausncia, ou de impossibilidade de encontrar a pessoa que faz a afirmao, cuja declarao se acha traduzida em um escrito; assim, no caso de lhe sbrevir incapacidade. 3. Irreprodutibilidade legal, que a que deriva do critrio legal, que atribui uma tal f a determinados escritos que se no permite a produo de prova oral relativamente ao seu contedo, seja por parte de quem fr, a no ser que se recorra a um processo penal especial, como a arguio de falsidade. stes critrios que aqui mencionamos rpidamente tero de ser desenvolvidos em lugar prprio: era, em todo o caso, necessrio mencion-los aqui, para determinar as suas noes. Conseguintemente, para ns, documento a afirmao pessoal consciente, escrita e irreprodutivel oralmente. Nesta definio falamos nicamente da forma escrita; mas entende-se sempre, que pode existir o documento em qualquer outra forma permanente : mencionando o escrito, que a forma ordinria, principal e mais perfeita, do documento, entendemos compreender nle subordinadamente tda a outra forma permanente, em que se suponha exteriorizada a afirmao da pessoa. A determinao da natureza do documento, como forma especfica em que se concretiza a prova pessoal, conduz directamente determinao da outra forma especfica em que a prova pessoal se pode concretizar, isto , determinao do que o tstemunho. Se os extremos essenciais do documento so o escrito e a irreprodutibilidade oral, segue-se que a afirmao da pessoa no ser um documento, e ser portanto tstemunho, sempre que se apresenta oral, ou pelo menos reprodutvel oralmente perante o juiz do debate. necessrio lembrar aqui uma observao feita por ns anteriormente ao falarmos das provas em geral, e que em seguida repetimos mais vezes. necessrio no esquecer que, para classi-
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ficar exactamente as provas, necessrio, para nos no desorientarmos, ter sempre em vista dois pontos fixos qne a lgica nos indica. Assim, para falarmos aqui nicamente da classificao subjectiva e da formal, necessrio no esquecer que as provas no podem, tanto relativamente ao seu sujeito como sua forma, classificar-se por um modo estvel, quando se no refiram conscincia do juiz dos debates. Se, ao classificarmos uma prova emquanto ao sujeito, a no referirmos quela conscincia, nunca alcanaremos coisa alguma de estvel na natureza pessoal ou real que lhe atribumos: o que deriva da prova pessoal, emquanto conscincia do juiz, deriva da prova real, para a conscincia da prpria pessoa que afirma, que relata a sua percepo das coisas. Se ao classificar uma prova emquanto forma se no tem em vista a conscincia do juiz do debate, a mesma prova parecer-nos h pertencer ora a uma classe formal, ora a outra: o que, segundo os nossos critrios, documento relativamente ao juiz do debate, por ter morrido a pessoa cujo depomento oral foi reduzido a escrito pelo juiz instrutor, um verdadeiro depoimento oral relativamente a ste ltimo. Quisemos chamar memria stes critrios para explicar por que que ns, falando da prova oral e da reprodutibilidade oral, as referimos ao juiz do debate. E voltemos ao sujeito principal. A afirmao pessoal , portanto, depoimento, quando se apresenta oral ou reprodutvel oralmente no debate pblico. Esta reprodutibilidade oral, quando se toma como critrio da especificao do tstemunho, j no se considera como uma potencialidade estril: a reprodutibilidade oral tem o valor de fazer definir como depoimento uma afirmao escrita, por isso que, 'em regra geral, deve com efeito reproduzir-se oralmente no debate pblico, devido quele princpio superior, por ns afirmado em outra parte, segundo o qual nos no devemos contentar com uma prova em forma inferior, quando lgicamente ela se pode obter em uma forma superior. E que a forma oral , por isso, superior escrita, ou a qualquer outra forma permanente, j o demonstramos em outro lugar, e compreende-se fcilmente s por si.
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Nste ponto prevemos uma observao do perspicaz leitor, qual julgamos dever responder aqui mesmo, porque argente, mesmo na simples meno das noes, que elas se apresentem desde o princpio com uma base racional e sem equvocos. O leitor perspicaz, portanto, poderia dizer: se a reprodutibilidade oral s constituo o depoimento emquanto se destina a realiz-lo, para que apresent-la como um critrio particular, alm do da sua qualidade oral efectiva? Seria mais simples e mais verdadeiro dizer: no tstemunho seno a afirmao oral da pessoa. Como se v, a objeco seria de fra, e o leitor teria razo de sobejo, se no existissem afirmaes escritas, que, comquanto susceptveis de reproduo oral, comtudo, pelos ditames da arte criminal, se acha oportuno, quer pela sua natureza especial, quer pela melhor economia dos julgamentos, no reproduzir absolutamente; ou reproduzir sem comtudo aniquilar a sua existncia em forma escrita. parte as afirmaes escritas reprodutveis oralmente que parece conveniente no reproduzir em absoluto, tambm aquelas de que se sente a necessidade de as reproduzir oralmente, no se consideram por isso, sempre e tdas elas, como inexistentes no julgamento pblico; mas manteem-se na sua forma escrita, a par da sua reproduo oral; por outros trmos, h afirmaes escritas de que nos debates se admite cumulativamente a leitura prvia, e depois a sucessiva reproduo oral por parte da pessoa que afirma. Ora, no s as afirmaes escritas reproduzveis que se no reproduzem em absoluto oralmente, mas tambm estas afirmaes 'escritas que se reproduzem por uma forma oral sucessiva, consideradas em si mesmas, so sempre, falando com preciso, consideradas como tstemunhos escritos, e no como documentos; so consideradas como tstemunhos, comquanto no sejam em si efectivamente orais, s porque teem a natureza oral potencial, pela qual, alm da leitura a que so prviamente admitidas, em caso de necessidade razovel experimentada por uma das partes, no s podem, mas devem reproduzir-se com a sua natureza oral efectiva.
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No se admite, em geral, a leitura dos depoimentos escritos; ouve-se nicamente a sua reproduo oral, aplicando-se o princpio de serem orais de um modo absoluto. Dos tstemunhos especiais a que acima me referi admite-se a leitura, recorrendo-se em seguida reproduo oral, ou mesmo sem recorrer absolutamente a ela: aplica-se-lhes o princpio da sua natureza oral de um modo relativo. Casos h, repito, em que se no recorre absolutamente reproduo oral, porque se no faz sentir a sua necessidade; eis porque que eu, dizendo anteriormente, que a simples reprodutibilidade oral caracteriza o tstemunho tanto como se destina a converter-se era manifestao oral efectiva, acrescentei: em regra geral, querendo dizer: sempre que se sinta a sua necessidade. Assim, no caso de certificado de bom comportamento moral, passado pelo oficial pblico competente, admite-se a sua leitura, quer pela simplicidade do sen contedo, quer pela autoridade de quem o escreve, no sendo por isso necessrio que quem o escreven se apresente nos debates pblicos para o reproduzir oralmente. Se um perito tivesse que ser sempre intimado para reproduzir oralmente as suas afirmaes tstemunhais sbre o procedimento dos indivduos a quem passa o respectivo certificado, teria que audar continuamente pelas salas dos tribunais. Portanto, no caso de certides passadas por oficiais pblicos, conquanto, pelo seu contedo especial que se confia melhor ao escrito que memria, se admita igualmente a prvia leitura, contudo, pela importncia do contedo, respeitante ao crime e ao acusado, a lgica judiciria no pode contentar-se com a simples leitnra, e exige ao mesmo tempo a reproduo oral, como confirmao, explicao ou complemento. arte criminal, em subordinao lgica judiciria, aconselha as vrias limitaes que se devem impor ao princpio absoluto de ser oral a prova, trausformando-o em um princpio relativo. Mas em seguida teremos que voltar ao assunto. Aqui tornava-se urgente mencionar apenas o necessrio para justificar a nossa noo, que afirma a natureza de tstemunho mesmo na simples faculdade de reproduo da afirmao de
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pessoa. Podemos, portanto, confirmar novamente a nossa defini o: tstemunho a afirmao consciente de uma pessoa, oral ou pelo menos reprodutvel oralmente no debate pblico. Concluindo, pelo que dissemos anteriormente pode afinmar-se que a pessoa no pode apresentar a sua afirmao, seno por duas formas; e por isso da prova pessoal derivam duas espcies formais de prova: o tstemunho e o documento. Tratemos agora da afirmao de coisa. O tstemunho e o documento, formas de afirmao de pessoa, podem ser provas originais ou no originais, conforme relatam, relativamente a um facto, as percepes da pessoa que afirma, ou a declarao de outrem. Quanto afirmao da coisa, s pode ser considerada como prova original, a no ser que se pretenda desconhecer a sua verdadeira natureza. Ela s pode apresentar-se no originalmente, como contedo da afirmao de pessoa; e portanto entende-se como que para ns, e j o afirmamos em lugar prprio, no existe a prova real no original. Se uma pessoa que vem expor ao juiz as suas percepes sbre as coisas, emquanto ao juiz, a quem devem referir-se geralmente tdas as provas cuja natureza subjectiva e formal se quer verificar na critica criminal, no h mais que uma prova pessoal. Quando se fala, pois, de prova real em sentido especfico, entende-se sempre falar de prova real original. Ora a prova real original no admite seno uma nica forma possvel: a apresentao da materialidade inconsciente da coisa, na prpria materialidade das suas formas. E eis aqui outra espcie formal das provas, espcie formal nica da afirmao de coisa, espcie que nos parece conveniente indicar com a designao de prova material, atendendo a que esta espcie de prova tem todo o seu fundamento em uma materialidade inconsciente directamente percebida. Esta prova material, como tdas as provas, pode relativamente ao seu contedo, sob o ponto de vista do delito, ser directa, como por exemplo o cadver da pessoa assas-sinada, ou indirecta, como, suponhamos, o objecto que o assassino deixou car no lugar da aco criminosa. Ora, como, pelo que dissemos, no existe outra prova real
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que no seja a original, e como a prova real-original s pode ser apresentada por uma nica forma especfica, que a da prova material, segue-se, portanto, que tudo o que dissemos noutra parte a propsito da prova que chamamos real sob o ponto de vista do sujeito de que deriva, pode exactamente referir-se prova que agora chamamos material, e que a mesma prova real considerada emquanto forma sob que aparece. Conseguintemente, ser prova material, qualquer materialidade, que, apresentando-se a percepo directa do juiz, lhe sirva de prova, sempre que esta materialidade, quando apresentada por uma pessoa, seja inconscientemente produzida como revelao do seu esprito, ou, mesmo quando, sendo produzida conscientemente no seu sentido revelador, no seja destinada a fazer f da variedade dos factos com ela afirmados pela pessoa. Falamos de inconscincia e de falta de destino a fazer f, porque so stes os dois extremos diferenciais que, quando a materialidade produzida pela pessoa, distinguem completamente a prova material, concretizao formal da afirmao de coisa, do tstemunho e do documento, concretizaes formais da afirmao de pessoa. Com a verificao de um dstes dois extremos sucede, como demonstramos ao falar da diviso subjectiva das provas, que a exterioridade do pensamento deve tambm considerar-se como prova material. A prova pessoal no se compreende sem a conscincia da manifestao; nesta conscincia que se baseia a natureza especfica da afirmao de pessoa. E por isso tanto a aco humana que se considera como reveladora de um dado estado de esprito, como a palavra pronunciada e o escrito feito durante o estado de delrio, quando se queiram empregar como provas reveladoras do esprito interno, devem, pela inconscincia da revelao por parte de seu autor, considerar-se como provas materiais, a que o esprito do juiz atribui um valor probatrio mais ou menos concludente. Mas mesmo quando exista a conscincia, a palavra e o escrito devem tambm considerar-se como provas materiais sempre que se no apresentem como uma simples comunicao de
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coisas, ou revelao, se assim se quer dizer, feita pela pessoa; mas se apresentam ao contrrio com uma forma de concretizao da realidade. Nos crimes que consistem na palavra articulada ou escrita, esta j no se apresenta em juzo como uma afirmao pessoal, destinada a fazer f da verdade dos factos atestados; e por isso no pode considerar-se, s por si, como uma prova pessoal, tstemunhal ou documental; mas deve considerar-se como uma prova material. A palavra injuriosa, a palavra ameaadora, o escrito difamatrio, o documento falsificado, a carta ameaadora, a falsa queixa ou a falsa denncia, quando se apresentam em juzo como objecto da acusao, no so seno provas materiais, por isso que representam a concretizao material do crime, e no a simples afirmao pessoal de um dado facto destinada a fazer f. Eis a razo das duas condies negativas, da inconscincia e de no ser destinada a fazer f, por ns admitidas, relativamente s materialidades produzidas pela pessoa, na definio da prova material, para determinar a sua compreenso. E estas duas condies devem por isso entrar afirmativa e cumulativamente em uma exacta definio do tstemunho e do documento, definindo o primeiro: afirmao consciente pessoal, oral ou reprodutvel oralmente, destinada a fazer f da verdade dos factos por ela afirmados; e definindo o segundo: afirmao consciente pessoal, escrita e irreprodutvel oralmente, destinada a fazer f da verdade dos factos por ela afirmados. Mencionamos apenas as noes do que constitui a prova real, e do que constitui a prova pessoal, porquanto o desenvolvimento dessas noes se encontra na parte precedente dste livro, respeitante diviso subjectiva das provas. O que temos dito parece-nos suficiente para esclarecer quais so as espcies primordiais de prova, que derivam da considerao do critrio formal, e para determinar em geral as suas diferenas. Passaremos agora a tratar em particular de cada uma destas espcies, dividindo esta quinta Parte do livro em trs Seces: na primeira falaremos da prova tstemunhal; na segunda, da prova documental; na terceira, finalmente, da prova material.
SECO PRIMEIRA DA QUINTA PARTE
Prova tstemunhal
CAPITULO I Prova tstemunhal, sua credibilidade abstracta e suas espcies A presuno da veracidade humana, inspirando f na afirmao de uma pessoa, faz com que ela seja procurada e aceita como prova pessoal, do mesmo modo que a presuno da veracidade das coisas, inspirando f na afirmao de uma coisa, faz com que ela seja procurada e aceita como prova real. Falando da presuno em geral, referimo-nos a ambas estas presunes particulares. Tornaremos a falar aqui da primeira, isto , da presumida veracidade humana, reservando-nos para falar da segunda a propsito da prova material, isto , da presumida veracidade das coisas. O fundamento, portanto, da afirmao de pessoa em geral, e do tstemunho em especial, a presuno de que os homens percebam e narrem a verdade, presuno fundada por sua vez na experincia geral da humanidade, experincia que mostra como em realidade, no maior nmero dos casos, o homem verdico: verdico, por tendncia natural da inteligncia, que encontra na verdade, mais fcil que a mentira, a satisfao de uma necessidade ingnita; verdico, por tendncia natural da vontade, a quem a verdade aparece como um bem, e a mentira como um mal; verdico finalmente, porque esta tendncia natural da inteligncia e da vontade, fortificada no homem social no s pelo desprzo
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da sociedade pelo mentiroso, mas tambm pelas penas religiosas e pelas penas civis que se erguem ameaadoras sbre a sua cabea. Esta presuno da veracidade dos homens acompanha-nos em tdas as evolues internas do pensamento, como em tdas as exteriorizaes da actividade. Esta nas afirmaes alheias desponta inconscientemente na nossa alma, ainda crianas, antes que a experincia das coisas e dos homens a venha confirmar; e, com o crescer dos anos, esta f, tornando-se raciocinada e cautelosa, a fra da nossa virilidade e o tranquilo repouso da nossa velhice. A criana que levanta o seu brao com o dedo stendido apontando para os cus ignotos, e balbucia o grande nome de Deus; a criana que se ajoelha sbre o pequeno leito, e de mos postas comea a implorar cheia de confiana o seu bom anjo; a criana cr em Deus e no seu bom anjo, porque nles lhe falou a sua me. E quando, com os olhos e o esprito concentrados sbre o seu livrinho, soletra, dando um som s letras e s slabas, julga que quelas letras e quelas slabas devem por um consenso comum corresponder aqules sons, porque o professor lho disse. E mesmo avanando em idade e nos estudos, no possvel haver progressos intelectuais, quando se no adquira o impulso da f nos outros. Quando se medita sbre as fras e sbre os fenmenos da natureza fsica, necessrio pois comear por ter f na descrio das observaes e das experincias alheias, antes de passar s experincias e observaes prprias. Se se medita sbre as fras e sbre os fenmenos da natureza moral, estudando a humanidade na sua vida intelectual, social ou politica, nas vrias pocas e lugares, necessrio comtudo atender-se ao tstemunho dos outros, e ter nle. Tda a vida do nosso pensamento nunca se separa completamente da f na exposio do pensamento alheio: acreditando nisto, e apoiando-se nisto, que o nosso pensamento vai mais longe e mais alto. Mas a f nas afirmaes alheias assiste-nos, no s na vida
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spiritual, mas principalmente em tdas as ocorrncias da vida prtica. A maior parte das aces humanas, desde a infncia velhice, no teem por guia seno a f nas afirmaes alheias. Relativamente ao primeiro perodo da existncia, pode dizer-se que nle tda a vida no mais do que um contnuo acreditar nos outros: do bem que no conhecemos e que procuramos alcanar, aos males que no conhecemos e procuramos evitar, sempre sob a f da palavra alheia. E esta f, que guia e regula as aces, no nos abandona com o crescer dos anos, mas tor-na-se antes cada vez mais cautelosa e raciocinada. So to poucas as coisas e as pessoas que podemos conhecer por meio da nossa observao directa e pessoal, que a vida tornar-se-ia absolutamente impossvel, se no prestssemos f s observaes alheias para regular as nossas aces, relativamente a tdas as coisas e a tdas as pessoas que no conhecemos directamente. Sem a f na veracidade alheia, nem mesmo a palavra, vnculo intelectual, moral e social das almas, teria j razo de ser: para que serviria a palavra, se no existisse a f na coisa por ela significada? Suponhamos que uma alma j no tenha f em coisa alguma; e ela no poder seno ocultar-se estril na priso escura e taciturna da prpria conscincia. Suponhamos que um homem no tem f alguma nos outros, e le, vendo em todo o seu semelhante um inimigo, no saber j como viver no consenso civil, e, tornando-se selvagem pela suspeita e pelo dio, refugiar-se h na solido de uma floresta. Acreditar e ser acreditado, a troca confiante dos pensamentos, das notcias, das reflexes, a renio, emfim, de tdas as observaes individuais dispersas, em um tesouro comum e imenso, de onde todos recebem, e para o qual todos contribuem: is a fra latente, intelectual, que se chama civilizao, e que faz subir incessantemente a sociedade humana a um nvel mais alto: eis a fra latente, moral, que se chama solidariedade, e que associa a si como irmos, na grande unidade da famlia humana, milhares de existncias individuais, dispersas no espao e ao tempo. A presuno, portanto, de que os homens em geral perce22
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bem e narram a verdade, presuno que serve de base a tda a vida social, tambm base lgica da credibilidade genrica de tda a prova pessoal, e do tstemunho em particular. Esta credibilidade genrica, portanto, que se funda na presuno da veracidade humana, em concreto aumentada, reduzida ou destruda pelas condies particulares, inerentes ao sujeito individual do tstemunho, ou ao seu contedo individual, ou sua forma individual, como veremos dentro em pouco. J definimos o que o tstemunho de que tencionamos falar nesta Seco. Mas, existindo mais espcies de tstemunhos de que se fala em crtica judiciria, julgamos conveniente determinar quais so as espcies de que nos devemos ocupar. As tstemunhas, de que se fala geralmente, podem reduzir-se a trs espcies: tstemunhas escolhidas ante/actum; tstemunhas adventcias in facto; tstemunhas escolhidas post factum. As tstemunhas escolhidas ante factwm so as tstemunhas que se escolhem para fazer f de um contracto que deve ter lugar entre as partes, ou de um acto que se deve praticar; e quando so chamadas a pr a sua assinatura sbre um dado escrito, conveniente chamar-lhes tstemunhas instrumentrias; e quando so chamadas a fazer f de um contracto verbal ou de qualquer acto que se realiza sem escrito algum, julgo conveniente distingu-las com o nome de tstemunhas verbais. Relativamente s tstemunhas instrumentrias, formam elas parte integrante da f do documento, e por isso no pertencem aotstemunho em sentido prprio, entrando assim na prova documental. Muitas vezes em juzo penal recorre-se a elas juntamente com os documentos. Assim, muitas vezes as tstemunhas instrumentrias servem para provar a verdade de um acto praticado pelo juiz, ou por outrem em seu nome; como quando se trata de exames ou vistorias judiciais, para verificar o material de um delito, ou quando assistem imposio ou ao levantamento desles nas coisas pertencentes ao delito. Mas as tstemunhas instrumentrias, repito, entram na prova documental, e por isso nodevemos ocuparmo-nos delas aqui. Relativamente s tstemunhas que chamamos verbais, essas do lugar a verdadeiros e prprios
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testemunhos de relaes civis; mas conquanto se distingam por terem sido escolhidas anteriormente ao facto afim de o atestarem, elas contudo confundem-se, relativamente avaliao dos seus depoimentos, com as tstemunhas que chamamos adventcias in Jacto; no teem importncia alguma especial que obrigue a falar delas em particular. No teremos, portanto, de nos ocupar aqui em particular das tstemunhas ante jactam, quer sejam instrumentrias, quer verbais. Tstemunhas adventcias in facto so as procuradas eventualmente por aquela eventualidade que, teudo-as colocado em presena do facto, as coloca em condio de o poderem referir. Eis a primeira e grande categoria de tstemunhas, de que teremos de nos ocupar nesta Seco. Tstemunhas escolhidas post factum, so as que ns vamos buscar, para comprovar certas condies particulares do facto, no perceptveis generalidade dos homens. Eis a segunda categoria das tstemunhas de que nos ocuparemos nesta Seco. Mas a tstemunha in facto e a tstemunha post factum, no encontram a sua distino substancial na presena eventual da tstemunha perante o facto, e em ter sido procurada a tstemunha em seguida ao facto. No: a sua distino substancial assenta na matria da afirmao. O testemunho in facto tem por matria as coisas que cabem sob os sentidos comuns, as coisas perceptveis pela generalidade dos homens; no h direito para exigir mais de uma tstemunha in facto. O testemunho post factum tem por matria, ao contrrio, coisas no perceptveis pelo comum dos homens, mas perceptveis smente por quem tem uma percia especial. Parece-me por isso dever indicar com o nome de testemunho comum, o primeiro, e com o nome de testemunho pericial, o segundo, preferindo sempre, nas denominaes, empregar palavras que exprimam a natureza substancial das coisas denominadas. O testemunho comum divide-se por isso em trs classes: testemunho de terceiro; testemunho do ofendido; testemunho do acusado.
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Falaremos de cada uma destas classes do testemunho comum, antes de passar ao testemunho pericial. Uma ltima considerao. Quais so os sentidos, sbre cuja percepo so chamadas a fazer f as tstemunhas? Comquanto se possa ser tstemunha para qualquer espcie de sensao, com-tudo no se fala geralmente seno de tstemunhas de vista e de ouvir. Isto devido maior preciso e exactido dstes dois sentidos; mas isto no importa com tudo que, com um valor infe-rior, no haja testemunhos baseados noutros sentidos. Ticio depois de ter visto Gaio beber, que por sse motivo se supe envenenado, chegou o mesmo copo aos beios, cuspindo imediatamente o pequeno golo de bebida que lhe caiu sbre a lngua, devido a um certo sabor spero que o preveniu. Eis uma tstemunha de gsto. Ticio numa lata nocturna que ocasionou a morte de um homem, entrou no quarto completamente s escuras, que era o teatro da luta, e colocou as mos sbre o assassino: as suas mos caram sbre a cabea dste., arrancando uma madeixa de cabelos, que lhe pareceram anelados e espssos. O homem escapou-se e fugiu sem que Ticio o podesse ver. Eis em Ticio uma tstemunha de tato. "Uma senhora foi encontrada morta no seu toucador. Pelo conjunto dos factos supe-se que estivesse ocupada na sua toileite. Encontrou-se no cho, desrolhado, um pequeno frasco de almscar: verosimilmente foi agredida emquanto se perfumava. Pois bem, Ticio diz, que naquela noite, conversando, horas depois da descoberta do crime, com Caio, seu companheiro de trabalho, notou com espanto que ste espalhara um forte cheiro a almscar. Eis uma tstemunha de olfacto. stes trs sentidos, j o dissemos, no do, devido sua indeterminao, mais que testemunhos de ordem inferior. E comquanto possam, como os outros testemunhos, respeitar tanto ao delito como a coisa diversa dle, e sejam por isso, nas duas hipteses, devido sua natureza, em rigor, testemunhos directos ou indirectos, comtudo, relativamente ao seu valor, les equivalem sempre a testemunhos indirectos ou indicirios, se assim se lhes
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quer chamar, por isso que pela indeterminao e incerteza destas sensaes, o mesmo elemento criminoso, a que estas tstemunhas se podessem referir directamente, nunca pode, pr intermedio delas, apresentar-se claro, e necessrio deduzi-lo sempre por um esfro do trabalho de lgica, excluindo as vrias possibilidades contrrias.
CAPTULO II Carcter especfico da prova tstemunhal

Produo oral da prova, tua natureza e eu limites
O carcter fundamental do testemunho, aquele que o especifica como uma das formas particulares da afirmao de pessoa, diferenando-o da outra forma particular chamada documento, o carcter fundamental, repito, do testemunho assenta no facto de ser oral; qualidade oral efectiva, em regra, ou mesmo simplesmente potencial, excepcionalmente: esta a forma essencial, sem a qual a afirmao de pessoa no testemunho. A qualidade de ser oral da afirmao de pessoa, como regra probatria, no quer dizer que deva rejeitar-se do debate pblico todo o escrito; mas sim, que tda a afirmao pessoal que se apresente sob a forma escrita, deva reproduzir-se oralmente, sempre que seja capaz de tal reproduo. A afirmao em forma escrita, que se no pode reproduzir oralmente por razes lgicas, materiais, ou legais, documento. A afirmao em forma escrita, reprodutvel oralmente, testemun ho; e deve em regra geral reproduzir-se em forma oral efectiva, pelo princpio supracitado da sua natureza oral. Mas, para profundar bera as razes constitutivas do princpio da sua natureza oral, conveniente atender quilo em que pode consistir a afirmao escrita, que reprodutvel oralmente. Ora, esta pode ser de duas espcies, que convm considerar em particular.
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O escrito do qual possvel a reproduo oral, pode, em primeiro lugar, consistir no trabalho escrito de um terceiro, ainda que seja* um oficial pblico, que, tendo ouvido o depoimento oral da tstemunha, o reduziu a escrito; escrito que se quer reproduzido em palavras articuladas, por parte da tstem unha. originria, perante o juiz que deve proferir a sentena sbre a causa. Ora relativamente a esta espcie de escrito, no h quem no veja que o princpio da natureza oral tem o seu fundamento em um princpio mais largo, isto , no princpio do exame directo das provas, exame directo em que, proporcionalmente possibilidade, necessrio confiar sempre para evitar a influncia externa do esprito do redactor do depoimento, sbre o do juiz que deve proferir sentena. Com o exame directo e oral da tstemunha, o juiz que tem sob os olhos os vrios elementos do julgamento, pode descobrir onde a tstemunha foi deficiente por omisso ou por inexactido, e reparar essa deficincia por meio de oportunas intrrogaes. Quando tenha, ao contrrio, de julgar segundo testemunhos reduzidos a escrito por outrem, ainda que o tenham sido por um oficial pblico, existir sempre a possibilidade de um auto incompletamente fiel, seja por ter desprezado qualquer parte do depoimento oral, seja por a ter subentendido. Alm disso o juiz do debate, confiando na redaco escrita dos testemunhos, priva-se daquela grande luz que surge do proceder pessoal da tstemunha, e que ilumina a maior ou menor credibilidade das suas afirmaes. H sinais de veracidade ou de mentira na fisionomia, no som da voz, na serenidade ou no embarao de quem depe: uma acumulao preciosa de provas indirectas, que se perde quandp se julga sbre o escrito. Finalmente, o facto de ser oral o testemunho nos debates pblicos garante a sua legitimidade, afastando a suspeita de que le possa derivar de sugestes violentas, fraudulentas, ou culposas, e serve para formar justamente o convencimento social, que, quando se conforma com o convencimento do magistrado que julga, constitue a sua fra, o prestgio e a eficcia moralizadora. Concluindo, o princpio da manifestao oral do testemunho,
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portanto, emquanto lera a excluir os escritos que so a sua redaco por parte de terceiros, , em geral, uma conseqncia do princpio mais largo do exame directo das proras, ou seja da regra probatria da originalidade, por ns j exposta em outra parte. Mas outra espcie h de escritos, que o princpio da natureza oral quer tambm que se reproduzam oralmente, tanto quanto possvel: aquela espcie de escritos que so obra dos prprios indivduos que fazem a afirmao. Supondo, em suma, a hiptese de que a tstemnnha escreveu ela prpria o seu depoimento, o princpio da produo oral do depoimento repele do campo das provas tambm esta espcie de depoimento escrito, e quer que a tstemunha se apresente a depor oralmente nos debates pblicoa. Porque isto? Aqui no se trata de evitar a inoriginalidade. O escrito, aqui, supe-se ter sido escrito polo prprio depoente, e o contedo dsse depoimento fica sempre o mesmo, original ou no original, de scincia prpria ou de ouvir dizer, quer se produza por escrito quer oralmente. Qual pois a razo que aconselha a reproduo oral mesmo nstes casos? razo est tda na inferioridade que, como prova, apresenta sempre o escrito em relao palavra. necessrio no esquecer que, mesmo na hiptese de o escrito ser considerado como forma original, a sua originalidade sempre menos perfeita que a da afirmao oral. No depoimento oral h a pre-sena do sujeito moral e do sujeito fsico da afirmao; no depoimento escrito no h seno a presena do sujeito moral. Na primeira, percebe-se a relao da afirmao, no s com o esprito de quem afirma, mas com a sua pessoa fsica: percebe-se, assim, tambm a gnese material da afirmao. Na segunda, ao contrrio, no se percebe seno a ligao ideolgica entre a afirmao e quem afirma. Basta-nos aqui t-la mencionado, porquanto a propsito da diviso subjectiva das provas j desenvolvemos estas diferenas. O escrito, portanto, comquanto, seja tambm uma forma original da prova pessoal, sempre uma forma menos perfeita que a oral.
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Muitos doa inconvenientes analisados anteriormente a respeito dos escritos no originais, apresentam-se aqui tambm a propsito dos escritos originais, excepto sempre, como natural, os inconvenientes que na primeira espcie de escritos derivam da interposta terceira pessoa de quem o escreve. Tanto para esta segunda espcie de escritos, que supomos terem sido escritos pela prpria pessoa que faz a afirmao, como para a primeira espcie que consiste naqules que supomos terem sido escritos por um terceiro; tanto para uma como para outra espcie, se o juiz descobre defeitos por inexactido e por deficincia do testemunho, no pode repar-los por meio de oportunos intrrogatrios. Para esta segunda espcie, como para a primeira, o juiz, confiando no testemunho escrito, priva-se de tda a aglomerao de provas indirectas que surge da forma como a tstemunha oral se comporta, e serve para acreditar ou desacreditar a sua credibilidade. Finalmente, a tstemunha que, em lugar de vir depor oralmente no debate pblico, reduz a escrito o seu depoimento, tem todo o tempo e tda a calma para poder reflectir e poder, querendo mentir, dar coerncia sua mentira sem o perigo de ser perturbado e descoberto por um intrrogatrio perspicaz. No h pois dvida que o escrito, comquanto seja tambm uma forma original, sempre uma forma inferior oral; e por isso pela regra probatria por ns estabelecida em outra parte, pela regra da melhor prova, deve sempre procurar-se, tanto quanta possvel, reproduzir oralmente, isto , na forma mais perfeita, a prova que se apresenta por escrito, isto , por uma forma menos perfeita. Concluindo, todo o fundamento racional do princpio da natureza oral da prova encontra-se nas duas regras probatrias concordes, a da originalidade e a da melhor prova, regras probatrias, das quais a primeira se inclui na segunda, e nela se contm, como todo o corolrio se compreende na sua premissa. E esta a base do princpio de ser oral a prova: conveniente passar agora ao estudo da sua extenso. J nos referimos ao contedo do princpio da sua natureza oral: segundo le, deve reproduzir-se oralmente todo o escrito
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susceptvel de ser reproduzido oralmente, sendo mais eficaz, em geral, para o triunfo da verdade, basear o convencimento sbre a prova oral, de preferncia ao escrito. Se, portanto, a lgica judiciria ao admitir ste princpio, se inspira no intersse de fazer com que o convencimento judicial surja, no da prova escrita, mas antes da prova oral, segue-se que de todo o escrito, de que pode obter-se e se quer a reproduo oral, se deve tambm proibir a leitura no debate pblico. Com efeito, se se admitisse no debate pblico a leitura do depoimento escrito, quando tem tambm de ser reproduzido, ao mesmo tempo, oralmente, reinando o livre convencimento, le poderia sempre, por meio de impresses particulares, inspirar-se antes no escrito que no depoimento oral; e destruir-se-ia assim tda a eficcia prtica da reproduo oral. Do testemunho escrito, no pode portanto em regra geral admi-tir-se a leitura, sem ir de encontro lgica judiciria. Mas se a leitura do testemunho escrito se no deve admitir, le s no deve admitir-se quando possa prejudicar o triunfo da verdade judiciria: eis aqui portanto a medida do preceito proibitivo. Segue-se daqui por isso, que, quando o contedo do depoimento faz sentir a necessidade de notas ou apontamentos, deve ficar sempre aberto o caminho para o seu uso, confiando-se a faculdade de o autorizar, a quem dirige os debates, para evitar que se abuse, recorrendo a notas por artifcio ou por indolncia, e no por uma necessidade natural, derivada da natureza do depoimento. E importa que esta necessidade se faa sentir especialmente para alguns crimes; como para os de peculato, de concusso, de quebra-fraudulenta, de falsidade, para que necessrio por vezes referir detalhes intrincados e minuciosos de algarismos, que nem sempre se podem reter na memria. Igualmente, se, tendo j tido lugar o depoimento oral, se sentisse a necessidade, em servio da verdade, de notar as variaes e as transformaes que le introduz no depoimento j escrito, seria ilgico proibir sem mais nada a sua leitura. Compreende-se bem, portanto, que para que o princpio de ser oral a prova no seja arbitrriamente iludido pelas partes, sempre quem dirige os debates que deve autorizar essa leitura, sucessivamente ao
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depoimento oral cujas alteraes se querem notar, para o triunfo] da verdade. Proibir que se recorra a notas, nos casos em que h naturalmente necessidade delas para a exactido do depoimentp; proibir a leitura do depoimento escrito em seguida ao oral, quando se faz sentir lgicamente a necessidade de confronto entre um e outro, para se notarem as variaes supervenientes, seria desnaturar estranhamente a regra da sua natureza oral. Seria, nem mais nem menos, que renunciar verdade substncial por amor de uma verdade formal, de conveno; seria nada menos que mudar o princpio da natureza oral da prova numa fico jurdica, em uma divindade cega e surda, sbre cuja ara se imolariam os sagrados intersses da verdade e da justia. Eis, pois, mais bem determinado o contedo do princpio da natureza oral da prova. le importa no s dever-se reproduzir oralmente todo o depoimento escrito, que susceptvel dessa reproduo, mas tambm dever-se proibir a leitura de todo o depoimento escrito; entendendo esta publicao com algumas modificaes aconselhadas pela razo, e que convm sejam, por considerao de lgica legislativa, predeterminadas na sua espcie pela lei, e 'autorizadas na sua individualidade por quem dirige os debates, afim de que o sofstico intersse das partes no ameace continuamente demolir a produo oral da prova. Mas alm das restries supracitadas, ao princpio da natureza oral da prova, isto , as notas para auxiliar a memria e as leituras para confronto, restries que no so precisamente uma verdadeira limitao da produo oral da prova, mas so ao contrrio um complemento racional dela, por isso que colocam o depoimento oral em condies de prestar maiores servios ao intersse da verdade e da justia; alm destas restries supracitadas, dizia eu, ba verdadeiras limitaes ao princpio da produo oral da prova. A arte judiciria, considerando a natureza especial de alguns depoimentos escritos, natureza especial para que no nociva a leitura; e inspirando-se no intersse da economia do julgamento, pela qual essa leitura parece ser til e recomendvel; a arte
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judicial, por tudo isto, designa alguns depoimentos escritos cuja leitura autoriza, quer se recorra ou no sucessiva reproduo oral, segundo os casos e as necessidades. No ficaria completa esta nossa noo da natureza oral da prova, se nos no referssemos tambm a estas limitaes que a arte judiciria aconselha. Elas servir-nos ho para estudar rpidamente a sua natureza; e tambm para pr de lado um certo critrio de admisso da leitura que, a-pesar-de aceito pelas escolas, nos parece falso, substituindo-o por outro critrio que nos parece ser o verdadeiro nste assunto. Comecemos por indicar de uma forma geral stes critrios. Depois que a arte judicial determinou quais so os depoimentos escritos que podem ler-se, a escola e a jurisprudncia teem procurado determinar tambm quando que les se podem ler. Veio assim a lume aquele critrio que nos no parece exacto. Dissese: os depoimentos cuja leitura devemos admitir, s devero ser lidos quando consistam na exposio de elementos genricos; no podem ler-se quando consistam ao contrrio na exposio de elementos especficos. Porque isto? Na verdade no encontrei muita luz na exposio das razes justificativas desta regra, que separa o que nem sempre separvel, isto , a prova genrica da prova especfica, prova genrica e prova especfica que no so muitas vezes seno uma s coisa. Pela aplicao desta regra a cada caso particular, veremos melhor como ela no mais que uma regra arbitrria. Por agora, mencionaremos aqui em geral o critrio lgico que lhe opmos. o seguinte: os depoimentos escritos, cuja leitura se permite em considerao da sua natureza especial, s podero ler-se emquanto se mantenham dentro dos limites da sua natureza especial. Passemos, rpidamente, anlise dos depoimentos escritos particulares, cuja leitura permitida pela arte criminal, e veremos em particular como se deve entender e aplicar o nosso critrio.
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1. QUEIXA OU DENNCIA queixa e a denncia, por iaso que respeitam exposio primitiva do crime cometido em prejuzo prprio ou alheio, constituem sempre o ponto de partida do julgamento criminal. por isso que a arte criminal acha lgico admitir-se a leitura dles nos debates pblicos; afim de que se saiba qual o ponto de onde se parte na causa que se acha sub judice. Por outro lado, os inconvenientes dos depoimentos escritos, por meio dstes depoimentos particulares, reduzem-se a nada, atendendo a que a palavra do queixoso ou do denunciante nunca inspiram uma confiana ilimitada, tomando antes o aspecto de uma acusao que de uma prova. Mas poder acaso sob a forma e o ttulo de queixa e de denncia fazer-se com que se admita a leitura de tudo o que se quer? Sero elas uma espcie de bandeira protectora, apta para cobrir o contrabando de quaisquer depoimentos escritos? natural, lgico que assim no seja, e que deva existir um critrio para determinar quando o seu contedo possa legitimamente ser admitido leitura, e quando no. E eis aqui um dos casos em que, na falta de melhor, se tem querido fazer valer como critrio dirigente a distino bizantina da prova em especfica e genrica. Disse-se, que a queixa ou denncia s podia ser lida quando no respeitasse prova especfica. Mas, bom Deus! h crimes em que no h que distinguir entre prova genrica e especifica: como quereis que, quem se queixa por motivo de injrias verbais, separe a pessoa que faz a injria da mesma injria? E, alm disso, que razo h que autorize a ler a queixa indicativa da generalidade, e j no a indicativa do especfico do crime? Ticio insultado, depois agredido, finalmente ferido por Caio; apresenta a sua queixa e narra tudo isto; parece-lhes lgico que se no deva ler a sua queixa, por isso que largamente indicativa do especifico do crime? No h razo no mundo que possa justificar uma tal determinao. Se o processo prosseguia contra Gaio, precisamente pela queixa que o indiciava segu-
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ramente como autor do crime, porque no se poder depois ler ste acto iniciativo do julgamento ? De resto, como sucede sempre relativamente a todos os critrios falsos, ste critrio da prova especifica indeterminadssimo. Dissemos j que as queixas ou as denncias, para serem lidas, no devem conter indicaes especficas. Julgava-se que, procedendo por ste modo, se acabaria por excluir da leitura qusi tdas as queixas ou denncias, excluindo tdas as que se referem a crimes com autor conhecido. Disse-se, ao contrrio, que para serem lidas, as queixas ou denncias, no deviam conter uma indicao muito larga da parte especifica do crime. Como proceder, pois, para acbar a medida desta largueza que se transforma em excesso? Nada h de mais indeterminado: conseguintemente oscilaes, julgados arbitrrios e contradies. O nico critrio para resolver a questo, dissemo-lo anteriormente, parece ser ste: a queixa e a denncia s podero ser lidas emquanto se mantenham dentro dos limites da sua natureza especial, pela qual so precisamente admitidas leitura. queixa, como a denncia,' , direi assim, a exposio fundamental do crime a julgar; e emquanto elas no fazem seno expor o crime com as determinaes, mesmo especficas que sejam, com que o queixoso ou o denunciante se apresentou, elas no excedem a sua natureza, e devem por isso ser lidas. Ticio conta na sua queixa como foi insultado, agredido ou ferido por Caio; as suas indicaes sero especficas, mas no excedem o contedo natural da queixa: le no faz mais do que expor o crime de que se queixa, com as determinaes objectivas e subjectivas, que foram objecto imediato da sua observao. Suponhamos, agora, ao contrrio, que Ticio, queixando-se de um furto sofrido, vem em seguida acrescentar na sua queixa que ouviu a Semprnio, que o ladro deve ter sido Caio, porque na noite do furto o encontrara fugindo com um fardo debaixo do brao. Eis que a queixa se desnatura, no se referindo ao crime emquanto objecto imediato da observao do queixoso, mas transformando-se em uma redaco escrita de testemunho alheio, cuja leitura se no permite.
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O nosso critrio parece-nos, pelo menos, mais racional que o que rejeitamos. De resto, a extenso do caminho impele- e no podemos descer a maiores anlises, para no nos perdermos demasiadamente fora do nosso campo.
2. EXAME POR PERITOS
O exame por peritos, como veremos em lugar prprio, o testemunho de factos scientficos, de factos tcnicos, ou das suas relaes. Ora a matria no fcil dstes testemunhos, que respeita muitas vezes a detalhes complicados e impresses analticas, que. necessrio fixar imediatamente por escrito, quando se queiram depois reproduzir exactamente, faz com que o escrito seja o melhor ponto de partida para tais testemunhos, servindo melhor para garantir a exactido e a verdade. Eis porque se admite a leitura do depoimento escrito dos peritos. O perigo da fragilidade da memria considera-se maior, em matria de exame por peritos, que o perigo das afirmaes artificiosas e preparadas que acompanha todos os depoimentos escritos: e isto tambm quanto qualidade da tstemunha perito, que no um homem indicado ao acaso, mas sim um homem no comum, que se escolhe post factum. A propsito de exame por peritos, julgando-se rectamente que tambm le no deve ser sempre nem com qualquer contedo admitido leitura, surge novamente o problema do critrio dirigente segundo o qual deva ou no poder-se ler. E tambm a propsito disto se apresentou a distino de prova especfica e genrica, distino que tem tanto valor racional relativamente legibilidade do exame por peritos, quanto relativamente legibilidade da queixa. Os peritos so chamados para darem conta, admitamos, do estado mental do argido, coisa que no respeita a factos genricos, mas, antes, a factos especficos; dever por isso rejeitar-se a leitura do exame por peritos ? De modo algum! tanto nste, como em qualquer outro exame por peritos, existem as mesmas razes que levam a permitir a sua leitura: porque se dever ento proibi-la?
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A propsito de exame por peritos, como tambm a propsito de qualquer outro depoimento cuja leitura se permite, eu volto ao meu critrio que me parece ser o nico lgico: o exame por peritos s poder ler-se emquanto se mantenha dentro dos limites da sua natureza especial, daquela natureza especial, em virtude da qual se admite precisamente a sua leitura. O exame por peritos , repitamo-lo, o testemunho dos factos scientficos, dos factos tcnicos, ou das suas relaes conhecidas do perito; eis aqui a sua natureza especial. Suponhamos, agora, que o perito vem referir no seu escrito o que objecto de percepes comuns. Quando, por exemplo, sendo chamado para dar o seu parecer sbre ura ferimento, vem dizer-nos ao contrrio o aspecto que apresentava o quarto onde se encontrava o ferido, com que cara ficariam os espectadores, e o que diriam a seu respeito. Todos vem que o exame por peritos, nste caso, se desnatura: j no teem o contedo prprio daquele acto especial que se chama exame pericial, e que se pode ler. Todos vem que, nste caso, lgico recusar a sua leitura. 3. RBLATRIOS, AUTOS, CERTIFICADOS Deu-se um crime: um oficial pblico, que no exerccio das suas funes teve conhecimento dle, comunica-o por meio de um relatrio ao Procurador Rgio. Seguiu-se uma visita ao domicilio, uma captura; verificpu-se o estado em que se encontrava um homem assassinado: o oficial pblico redige o auto. Pedem-se ao Sndico informaes relativas forma comor em vista da notoriedade, moralmente reputado Ticio; e o Sndico passa um certificado. Eis aqui relatrios, autos, certificados, que so afirmaes de pessoas em forma escrita, reprodutveis oralmente; porquanto a estas reprodues, em geral, no se ope impossibilidade lgica, nem impossibilidade material, nem, finalmente, no fazendo*les f seno at prova em contrrio, impossibilidade legal, coisas estas que veremos melhor a propsito dos documentos. So, por-
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tanto, verdadeiros testemunhos escritos. Dever proibir-se a leitura dstes testemunhos escritos? Os relatrios e os autos teem por fim a verificao de factos que interessam justia punitiva. Ora, de um lado, os oficiais que os redigem so muitas vezes obrigados a redigir mais de um sucessivamente, e isto faz com que as recordaes precisas dos factos possam facilmente apagar-se da memria, e confundir-se entre si; por outro lado, a matria das verificaes por rezes to intrincada e complexa de detalhes, que torna cada vez mais difcil a sua reproduo oral. E isto to verdadeiro que nas legislaes positivas, atendendo precisamente a que a f nos autos e nos relatrios tanto maior, quanto a sua compilao est mais prxima dos factos verificados e das notcias colhidas, h disposies que mostram claramente como a sua compilao deve ter lugar o mais rapidamente possvel, no esquecendo legislao alguma fixar prpriamente um prazo taxativo, para alm do qual se deve considerar como irregular a compilao do auto. Por estas consideraes, portanto, que mostram como a forma escrita garante melhor a exactido do depoimento, a arte criminal julga conveniente admitir a leitura dos relatrios e dos autos. E atendendo a algumas destas consideraes admite tambm a leitura dos certificados. E digo a algumas destas consideraes, porquanto para os certificados, que servem em matria penal, qusi j no h a complicao do contedo afirmado; les versam qusi sempre sbre notcias simplssimas. Subsiste contudo, e tem antes cada vez mais importncia, a considerao da sua multiplicidade, que torna difcil a sua fiel lembrana. Tendo recebido uma dada notcia, e tendo-a inscrito no certificado, o oficial pblico muitas vezes j se no recorda. Alm disso, a mesma simplicidade de contedo do certificado anula o perigo da facilidade de artifcios e mentiras, perigo inerente forma escrita das afirmaes, que determina a proibir a sua leitura. Finalmente, os simples certificados teem, em geral, to pouca importncia em juzo, que fazem com que se no receie da sua leitura.
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A arte criminal tem tido, por isso, boas razes para permitir a leitura das participaes, dos autos e dos certificados. E levanta-se aqui de novo a conhecida questo: devero stes depoimentos escritos ler-se sempre e qualquer que seja o seu contedo? Ser verdade que se no deve admitir a sua leitura quando contenham indicaes especificas ? Combatemos j suficientemente esta ltima opinio, e no julgamos ser necessrio combat-la novamente. Os relatrios, os autos, os certificados devem poder sempre ler-se, emquanto se mantenham dentro dos limites da sua natureza especial, e na medida da competncia do oficial que os redige. Suponhamos que, em vez de notificar ou verificar simplesmente aquilo que foi chamado a notificar ou verificar, o oficial, que faz a participao ou redige os autos, insere a tudo o que colheu de Ticio relativamente criminalidade de Caio. Suponhamos que, em vez de certificar simplesmente a boa ou m conduta, notria, de Ticio, o Sndico comea a contar factos particulares de Ticio, como sendo-lhe conhecidos por scincia prpria, ou como lhe foram narrados por Caio. Em todos stes casos existiria uma desnaturao dos actos; estar-se-ia portanto em face de depoimentos escritos que no lcito ler. Assim pois, se o Sndico redigisse um auto de visita domiciliria, se um juiz passasse um certificado de bom comportamento, aquele auto e ste certificado, pela incompetncia dos oficiais que os redigiram, no teem j a sua natureza especfica que autoriza a sua leitura; e por isso se se quer usar dles, necessrio reproduzi-los oralmente como a generalidade dos depoimentos. 4. INTERROGATORIOS Considerando que, quaisquer que sejam as respostas que o acusado venha a dar no seu exame oral no debate pblico, sempre interessantssimo saber, antes de mais nada, quais foram as respostas anteriores, quando no se achava to bem preparado para a defesa como se acha no momento em que tem de se apresentar no julgamento pblico, a arte judiciria julga por isso conveniente autorizar a leitura prvia dos intrrogatrios escritos.
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A propsito, pois, de intrrogatrio, que deve ler-se, no se faz, nem caso para a fazer, questo do seu contedo. Seja qual fr o contedo do intrrogatrio, sempre que se refira directamente ao exame do argido, deve ser sempre lido, mesmo quando respeite a uma afirmao alheia, que o argido tenha julgado conveniente, referir na sua resposta. Tudo o que foi dito pelo argido, tudo o que lhe foi perguutado, tudo o que tenha respondido, uma vez que se encontre no intrrogatrio escrito, tem sempre igual razo para ser admitido leitura. E basta relativamente aos depoimentos escritos especiais cuja leitura permitida. E, esta, uma matria mais de Arte que de Lgica Judiciria. E no nos teramos detido aqui, se nos no tivesse parecido ser ste um dos casos em que os preceitos da lgica adquirem clareza e determinao, pela exposio e coordenao complementar daqules preceitos da arte judiciria, que se dirigem ao modo prtico de actuar dos primeiros. E bom concluir chamando novamente a ateno do leitor para uma observao importante, relativa a todos os testemunho escritos que anteriormente aqui examinamos. A admisso da leitura de determinados depoimentos no dispensa completamente a sua reproduo oral, a no ser quando se no sinta necessidade dela. E esta necessidade da reproduo oral, de alguns dstes actos, como o depoimento do argido, faz-se sempre sentir; relativamente a outros, como os autos, as participaes e os exames por peritos, qusi sempre; para outros, como os certificados, raras vezes. Mas, nunca ser demais repetir, seja qual fr a natureza especfica do testemunho escrito, seja mesmo um simples certificado, quando surja a necessidade, ou mesmo nicamente a oportunidade de explicaes e adicionamentos, seja qual fr a parte de onde esta necessidade ou esta oportunidade se faa razoavelmente sentir, nunca deve omitir-se a sua reproduo oral, quando se no queira, calcando os princpios da lgica judiciria, violentar aquela verdade real, que a fatigante, difcil, e, apesar disso, indispensvel aspirao de todo o processo penal, entre os povos civilizados.
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CAPTULO III Credibilidade concreta da prova tstemunhal 0 homem, geralmente falando, percebe e narra a verdade: eis o fundamento da credibilidade abstracta da prova tstemunhal. Mas esta presuno de veracidade pode ser destruda ou enfraquecida por condies particulares, que se achem, em concreto, inerentes ao sujeito, forma ou ao contedo de um testemunho particular: para avaliar a sua fra probatria, em concreto, necessrio por isso atender s supracitadas condies particulares. Falando de apreciao dos testemunhos, no entendemos que seja possvel determinar matemtica e definidamente o seu valor. Teem sido bem vs, e assim devem ser, as tentativas feitas para reduzir a um calculo numrico a fra probatria dos testemunhos. Bentham julgou ter alcanado ste fim, propondo, em primeiro lugar, como critrio para essa medida, um testemunho de fra mdia. ste testemunho de fra mdia, seria o derivado de um homem da classe mdia dos cidados, de inteligncia ordinria, de uma probidade imaculada, que referisse por uma forma, conveniente o que tivesse observado. ste testemunho funcionando como ponto fixo de confronto, serviria assim, segundo le, para determinar o valor de cada um dos testemunhos: poder-se hiam determinar os graus iguais, maiores ou menores, de credibilidade de todo o testemunho relativamente ao testemunho mdio, considerando a paridade, o maior ou menor nmero dos requisitos que o acompanham. Mas no atendia o grande pensador a que nem todo o aumento de um certo requisito produz um aumento de f proporcional no testemunho; assim, h testemunhos cujo contedo, simples e material, no exige uma grande elevao intelectual, e para que a afirmao de um grande filsofo pode valer tanto, ou mesmo menos, que a de um pobre artfice. Tendo assim o mesmo requisito diverso valor, segundo o diverso testemunho concreto, no possvel, do seu aumento,
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deduzir-se um aumento constantemente proporcional do valor do testemunho. Como, pois, fazer para fixar o valor de um testemunho que tenha um requisito a mais ou menos, que a mdia? Teem todos os requisitos o mesmo valor relativo? Ao contrrio: todos sabem que por vezes um motivo para crr tem mais fra que alguns motivos contrrios. Que fazer, finalmente, para fixar a medida do mais ou do menos de cada requisito que se afirma como existente em um dado testemunho? O critrio do testemun ho mdio portanto um critrio arbitrrio que conduzir a milhares de problemas insolveis e a milhares de rros. Mas o pensador ingls no ficou por aqui; procurou tambm inventar um instrumento apto para medir a persuaso dos testemunhos sbre os factos afirmados, para poder dar valor exacto e materialmente fra probatria de cada testemunho. ste testimonimetro consistiria em um decmetro com uma escala dupla, escala de persuaso positiva e escala de persuaso negativa, com o zero representando a ausncia de tda a persuaso, pr ou contra. A tstemunha deveria precisar a sua persuaso, marcando o grau dela, dizendo, por exemplo, que a sua persuaso de dez graus, que o mximo, ou de um que o mnimo, do lado positivo; ou ento que de dez graus, que o mximo, ou de um, que o mnimo, do lado negativo. ste mesmo instrumento serviria tambm ao juiz para precisar nitidamente com quantos graus de persuaso proferiu a sua sentena. Trata-se, em suma, de uma espcie de barmetro moral, para marcar as presses provenientes dos factos sbre a persuaso das tstemunhas, e a que vem das provas em geral sbre a conscincia dos juzes. Na verdade, no srio. Em primeiro lugar, a tstemunha deve depor sbre factos que percebeu com certeza, e no com probabilidade. Ora, a certeza, conforme demonstramos em outra parte, no admite graus: tem-se ou no se tem certeza: no pode haver fraces de certeza, nem fraces de prova. Mas admitamos, comtudo, que a tstemunha vem afirmar percepes provveis, o que pode ter lugar tambm em alguns casos; pois bem, a' prpria probabilidade, j o demonstramos em lugar prprio, nem mesmo se pode graduar por uma forma to mate-
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mticamente determinada, que possam marcar-se numricamente os seus graus. graduao no mais que uma medida, e a medida no seno uma quantidade material conhecida, que serve para tornar conhecidas quantidades materiais desconhecidas. Emquanto se est no campo da matria, a sua medida homognea; mas os movimentos do pensamento e da conscincia, sendo actos psquicos, e no quantidades materiais, no so susceptveis de medio. Espiritualidade e medida so conceitos opostos e heterogneos. Isto, emquanto medida da persuaso em si mesma. Mas poder-se h observar que a persuaso a respeito de um facto, tem um duplo modo de ser: uma idealidade como estado da conscincia; uma realidade exterior, como motivo material que a gera. E, portanto, se a persuaso no susceptvel de gra duao em si, como estado de alma, ela graduvel como facto exterior que afirma. Mas reflectindo um pouco, ver-se h tambm a inanidade desta aspirao, que s teria como concluso, esta belecer o reinado das fraces de prova. Os factos exteriores teem uma possibilidade de concretizao indefinidamente multplice: impossvel enumerar priori tdas as contingncias indefinidas que podem acompanhar o facto probatrio. Ora, nenhuma destas contingncias pode fazer variar o valor do facto probatrio, tanto por si mesma, como pelas inmeras relaes que pode ter com outras contingncias e outros factos probatrios. graduao, portanto, da persuaso, mesmo de simples probabilidade, no pode determinar-se com trmos fixos, por isso que o nmero dos moti vos, mesmo considerados como factos materiais externos, qne em abstracto podem ser tomados em conta, indefinido. E emquanto aos motivos que em concreto so tomados em conta, existe sem pre em primeiro lugar na sua quantidade alguma coisa de inde terminado que foge avaliao numrica; e, alm disso, no s o seu nmero, como dissemos em outro lugar, no s o seu nmero que determina o grau da persuaso, mas especialmente a sua importncia, valor lgico que se no pode determinar numricamente. Concluindo, ao estudarmos as regras que devem guiar-nos
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avaliao concrta dos testemunhos, no nos cingiremos a expor uma tabela de quantidades matemticas. Procuraremos simplesmente indicar os principais critrios dirigentes que devem presidir a uma tal avaliao. Procedendo analiticamente, examinaremos, em ttulos sucessivos, a credibilidade do testemunho concreto, em relao ao seu sujeito, em relao sua forma, e em relao ao seu contedo, indicando os motivos de descrdito que se apresentam sob ste trplice ponto de vista. Concluiremos ste captulo com um ltimo ttulo, em que examinaremos a fra probatria que uma tstemunha sem motivo algum de descrdito, pode ter relativamente ao delito que se procura verificar. Os critrios de avaliao, que veremos que se aplicam tanto relativamente ao sujeito como relativamente ao contedo do testemunho, tero valor para tda a afirmao de pessoas; mesmo relativamente afirmao que no seja de natureza tal que constitua um testemunho prpriamente dito, isto , para a afirmao escrita e irreproduzvel oralmente, para o documento, em suma. A afirmao de pessoa, que se afirme na forma especfica do testemunho ou do documento, ter sempre as mesmas regras, tanto quanto ao sujeito da afirmao, que sempre, do mesmo modo, a pessoa, como quanto ao contedo da afirmao, que sempre, do mesmo modo, o que a pessoa afirma. Haver, ao contrrio, regras especiais para avaliar o testemunho e o documento emquanto ao que prpriamente forma, pois que precisamente na forma que assenta a diferena especfica entre uma e o outro. TTULO I
Avaliao do testemunho relativamente ao sujeito
Para que o homem, como pretende a presuno geral da veracidade humana, narre a verdade que percebeu, necessrio que no se tenha enganado percebendo, e que no queira enganar referindo. Bis aqui as duas condies que devem ser ine-
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rentes ao sujeito do testemunho, sem as quais le no pode inspirar f alguma. Para que a tstemunha tenha direito a ser acreditada, necessrio portanto: 1. que no se engane; 2. que no qneira enganar. A tstemunha que por condies intelectuais, ou sensrias, fatalmente arrastada a no perceber ou falsa percepo, uma tstemunha no idnea por deficiente percepo da verdade. A tstemunha que por condies morais qusi fatalmente levada a enganar, uma tstemunha no idnea, por deficiente vontade de dizer a verdade. Conseguintemente, tanto as tstemunhas que com certeza ou qusi com certeza no sabem perceber a verdade, como as que com certeza ou qusi com certeza no a querem dizer, so tstemunhas no idneas. So tstemunhas idneas, portanto, as que se supe saberem dizer a verdade, e quererem diz-la. Mas entre as tstemunhas idneas, algumas h que apresentam na sua qualidade pessoal uma razo para se suspeitar da sua veracidade, e por isso so denominadas tstemunhas suspeitas: as outras que no apresentam razo alguma determinada de descrdito pessoal, so tstemunhas no suspeitas. Principiemos por mencionar os casos de falta de idoneidade, para passar em seguida aos casos de suspeio. A primeira categoria de no idneas, j o dissemos, determinada pela capacidade intelectual ou sensria. Os mentecaptos, no sentido generalssimo de privao da mente, tanto permanente como transitria, proveniente de alguma causa, so tstemunhas no idneas, quer a privao da mente se refira ao tempo da percepo dos factos sbre que so chamadas a depor, quer se refira ao tempo em que teve lugar o depoimento. No possvel haver percepo sem o concurso da inteligncia; e por isso esta uma causa de falta de idoneidade absoluta, para qualquer matria, e em qualquer causa. Por anloga razo, e do mesmo modo, no idnea o infante, entendendo esta palavra no seu rigor etimolgico, no sentido de que no fala com senso. Mas o que ser a verdadeira
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infncia? conveniente dizer uma palavra a ste respeito; porque a idade pode ser causa de simples suspeita, o que bem diverso da falta de idoneidade; e necessrio no confundir uma com outra, como freqentemente costuma fazer-se. A infncia como causa da no idoneidade, poder fixar-se na idade menor de sete anos. Mas, a ste respeito, necessrio observar que um limite fixo e fatal no o que possa obter-se de melhor. parte as precocidades maravilhosas, como a de Heinecken Cristiano Enrico 1, fora de dvida que de criana para criana h infinitas diferenas de desenvolvimento intelectual: h muitas crianas precoces, como tambm h muitas de tardio desenvolvimento. Ora, seria prejudicial para a justia privar-se, por motivo de idade, de uma tstemunha que talvez seja a nica possvel, e que possa ser apta para produzir uma legtima certeza; como, por outro lado, seria tambm prejudicial, como fonte de rros, admitir-se a depor, como tstemunha idnea, quem de facto no possui essa idoneidade. Portanto, no intersse da justia, em vez de fixar um limite baixo de idade, como, admitamos, o de sete anos, abaixo do qual seriam consideradas incapazes, e excludas de depor; eu julgo antes melhor fixar um limite mais alto, como,
1 Criana admirvel pelas suas precoces e extraordinrias faculdades, nascida em Lubeck em 1721. Diz-se que com a idade de um ano sabia de memria os principais factos do Pentateuco, aos treze meses conhecia a histria do Antigo Testamento, aos dois anos e meio respondia sbre histria e geografia. A lngua latina e a francesa eram-lhe familiares aos trs anos; aos quatro anos foi apresentado perante a Crte e o Bei da Dinamarca, a quem pronunciou uma alocuo. Sustentava-se apenas com o leite de sua ama; procurou-se desmament-lo, mas morreu pouco tempo depois, a 27 de Junho de 1725, com a idade de cinco anos; e, resignado como um sbio dos tempos antigos, exortava a sua famlia a no se queixar. Podem consultar-se a respeito dste fenmeno os jornais daquele tempo: Memoires de Trvoux (Janeiro 1781), e a Vita escrita por SCHONEICH seu preceptor; uma Dissertao de MARTINI, publicada em Lubeck no ano 1730, e finalmente o tmo xvii da Biblioteca Germnica. Veja-se na Enciclopdia Popolare Italiana: Heinecken Cristiano Enrico.
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admitamos, o de doze anos, obrigando o juiz, no caso de as partes requererem para que seja ouvido um indivduo de idade inferior a submet-lo a um exame preliminar para julgar da sua capacidade, colhendo ao mesmo tempo informaes de seus pais ou do tutor. Em vista dste exame preliminar, realizado tambm em audincia pblica, o juiz ou declara, nos casos em que a idade o justifique, no idnea a tstemunha, excluindo-a de depor, ou ento admite-a a depor, declarando-a idnea, ainda que suspeita por motivos de idade. Se o juiz tivesse de dar o seu parecer sbre a capacidade do menor no momento e na ocasio do depoimento na causa, dar-seiam diversos inconvenientes. Em primeiro lugar, observando a tstemunha de fugida durante o depoimento, seria impossvel pronunciar-se por meio de um juzo ponderado relativamente sua capacidade; e depois, no convm que ste juzo seja proferido intrrogando a tstemunha sbre a matria do depoimento, porquanto no caso de le ser declarado no idneo, poderia no entanto alguma das suas afirmaes exercer uma certa influncia sbre o nimo do juiz e do pblico; o que no seria bom. Sempre, sob o ponto de vista geral da deficiente percepo da verdade, e em particular sob o ponto de vista da incapacidade sensria, so no idneos, relativamente, os indivduos privados de um sentido: assim, o surdo, relativamente audio das coisas; o cego, relativamente viso das coisas; quem atacado do daltonismo, em relao s cres que no percebe; e| assim por diante. Apresentemos, agora, uma observao de carcter geral, relativamente aos no idneos por deficiente percepo da verdade. Os verdadeiramente no idneos, aqules cuja deficincia de capacidade, quer intelectual quer sensria, se acha verificada, devem excluir-se de depor. O seu depoimento no pode ser seno uma fonte de rros para a justia: o depoimento de quem ignora a verdade, ou intil, ou prejudicial: para que, portanto, admiti-lo ? um dever lgico e jurdico recus-lo, para no se ir de encontro a graves e certos riscos de rro. Compreende-se, pois, que no deve alargar-se a capricho o nmero dos no id-
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neos, privando, assim, a justia de meios oportunos para o conhecimento da verdade. Por vezes entre os no idneos so muitas vezes includas pelos tratadistas as tstemunhas simplesmente suspeitas; ora, se se no devessem ouvir as tstemunhas devido a uma simples suspeita, todos vem que a justia humana no teria muitas vezes meio algum para chegar descoberta da verdade. S<5 devem excluir-se de depor as verdadeiramente tstemunhas inidneas. Passemos agora a tratar da segunda categoria das no idneas; das que o so por deficiente vontade de dizer a verdade. So no idneas, por deficiente vontade de dizer a verdade, tdas aquelas que por um dever moral so impelidas a escond-la. Consideremos como causa de falta de idoneidade simplesmente o impulso para mentir, consistente em um dever moral, pois que qualquer outro impulso, no s no pode ter igual fra, mas tambm, seja qual fr a sua fra, pode sempre contrapr--se-lhe a coaco da lei, obrigando a depor sob a constante ameaa das penas destinadas a punir o falso testemunho. A solidariedade social incute em todo o cidado o dever de concorrer com os seus actos, tanto quanto fr necessrio, para a conservao da tranqilidade pblica, daquela tranquilidade pblica que perturbada pelo delito e deve ser restabelecida pela pena. A apresentao, por isso, para depor, sob o convite da justia, em matria criminal, um dever cvico, exigvel. Daqui o direito do Estado, de obrigar a depor. Mas ste direito deve suspen-der-se quando se encontre em face de um dever moral que aconselhe a calar: o Estado no deve obrigar imoralidade: civilis ratio naturalia jura corrumpere non potest. A tstemunha que obrigada a calar-se por um dever moral, uma tstemunha no idnea, que se no pode obrigar. Ora, h duas classes de tstemunhas no idneas destas espcies: tstemunhas no idneas por parentesco com o acusado, tstemunhas no idneas por segrdo confidencial. Examinemos estas duas classes. Os parentes do acusado, dentro de uma certa proximidade de grau que compete lei positiva determinar, devido aos fortes
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vnculos com que se sentem ligados a le, so poderosamente impelidos a desculp-lo. A sociedade no pode, nem deve, infringir essa solidariedade de intersse e de honra, que liga como que em um feixe os vrios membros de uma famlia, associan-do-os na dor e na alegria, na honra e na ignomnia. O parente, por caridade para com o seu parente, seria arrastado mentira, quando a verdade fsse contrria a ste ltimo. O depoimento contra o prprio parente que se acha sob o grave pso de uma acusao, no tem portanto ordinriamente lugar, por isso que repugna conscincia; mas mesmo quando tivesse lugar, pela sua prpria falta de naturalidade, em lugar de fazer supr um culto da verdade, levaria at ao ponto de sufocar os afectos naturais, faria supr uma animosidade, que pode ter conduzido mentira em sentido contrrio. Por outro lado, o depoimento do parente que tivesse lugar em favor do acusado no teria valor, quando se supozesse ter sido ditado pelo amor da famlia. Eia aqui as razes da falta de idoneidade do parente para depor, falta de idoneidade que absoluta emquanto matria, e relativa emquanto causa: no se pode por modo algum depor na causa do prprio parente. Mas, em complemento, necessrio observar tambm que a vontade contrria verdade como causa de excluso, geralmente, nas legislaes, considera-se como no existente, quando se trata de um crime cometido por um parente sbre outro parente, ou sbre a prpria pessoa do intrrogado; por isso que a solidariedade com o ofensor, que conduziria sua defesa, supe-se paralisada pela solidariedade, ou pela identidade, com o ofendido, que leva ao castigo. At aqui temos tratado dos motivos lgicos da falta de idoneidade do parente; mas a sua excluso de depor como tstemunha determinada por uma razo complexa. Alm dos motivos lgicos por ns acima citados, h a razo poltica que aconselha a mesma excluso. necessrio no esquecer que o jri penal tem por fim restabelecer a tranqilidade social. Ora, o espectculo de um indivduo que arrastasse para debaixo da espada da justia o prprio pai, perturbaria a conscincia social:
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ela encontrar-se-ia violada no seu ideal da solidariedade familiar. E a lei deve evitar stes efeitos contrrios aos fins da pena. Quando mesmo a razo lgica, anteriormente mencionada por ns, no se julgue suficiente seno para legitimar a simples suspeita, a razo poltica legitimar sempre, incontestvelmente, a excluso de um tal testemunho. Passemos s tstemunhas no idneas por segrdo confidencial. Os indivduos que teem conhecimento de certos factos por confidncias inerentes ao seu estado, sua profisso, ao seu oficio, no podem revel-los sem faltar a um dever moral. O padre chamado a revelar as confidncias confessionais do seu penitente, o advogado chamado a revelar as confidncias profissionais do seu cliente, o embaixador chamado a revelar os segrdos de gabinete que lhe foram confidencialmente confiados, encontram-se em face de um dever moral que os aconselha a ficarem calados. E, se a lei, obrigando a depor sbre estas matrias, levasse algum a cumprir o dever legal contra o dever moral, ste calcar do dever moral, em vez de ser favorvel sociedade, no faria seno pre judic-la devido natural perturbao que da resultaria para a conscincia social: todos sentiriam que todos os seus segrdos, mesmo os confiados a algum por necessidade, esto sempre expostos a qualquer intrrogatrio judicial. Tambm aqui, por tanto, a razo politica se associa eficsmente razo lgica, para excluir aqules que, por causas inerentes ao estado, profisso, ou ao ofcio, tenham sido admitidos a uma confidncia, a depor sbre a matria dessa confidncia. Trata-se de uma falta de idoneidade relativa emquanto matria, e absoluta emquanto s causas; no se pode depor sbre o contedo da confidncia, qual quer que seja a causa para que se tenha sido intimado a com parecer, * assim, e com estas determinaes, que se deve entender o segrdo confidencial de profisso. le s tem direito a ser respeitado relativamente ao facto confiado, relativamente materia da confidncia; e no se pode, por meio de uma estranha e ilgica inverso, divulgando o facto confiado, invocar ao contrrio
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o respeito do segrdo pelo nome do confidente 1. 0 dever moral de se calar relativo matria da confidncia; e do momento em que se julga estar calado sbre o facto confiado, no se tem o direito de no dizer o nome do confidente. O confessor, por exemplo, poder recusar-se a depor sbre um dado facto, porque teve conhecimento dle por meio de confidncia inerente ao seu estado, e tem direito para isso; mas no poder afirmar, admitamos, uma acusao a cargo de Ticio, como tendo conhecimento dela por um seu cmplice na confisso, entrincheirando-se depois atrs do segrdo da confisso emquanto ao nome do cmplice, que se lhe foi confessar. Se fsse permitido tstemunhar sbre as confidncias, ocultando o nome do confidente, isso seria o triunfo das acusaes annimas. A calnia encontraria um meio faclimo para ferir com infmias, sem perigo algum. Como convenc-la de falsidade ? O segrdo que envolve a pessoa do confidente conver-ter-se-ia em uma couraa de impunidade para o caluniador, quer o caluniador fsse a prpria tstemunha, que inventou uma confidncia que nunca tivesse existido, quer o caluniador fsse um confidente malvado, isto , um terceiro, que, artificiosamente, se tivesse apresentado ao confessor, ou ao advogado, fingindo-se, em um delito qualquer, cmplice de um seu inimigo, com o fim de o perder. E basta a ste respeito. Concluindo, so tstemunhas no idneas por incapacidade moral, tanto os prximos parentes do acusado, como os que teem conhecimento dos factos por segrdo confidencial: tanto uns como os outros so dispensados de depor em razo e na proporo da sua falta de idoneidade. Mas ns temos considerado at aqui como no idneos por deficiente vontade de dizer a verdade, os que por um dever moral so impelidos a escond-la. Ora, dste conceito smos
A palavra confidente, substantivamente, empregada mais freqentemente para significar a pessoa a quem se confiam os prprios segrdos, e mais raramente para significar a que os confia. Eu emprego-a aqui no segundo sentido, em harmonia com a razo etimolgica.
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levados, por um fio de lgica, a algumas dedues, que julgamos til expor. Se a razo desta falta de idoneidade assenta em que o impulso para mentir provm de um dever moral; quando ste dever moral que aconselha a calar deixa de existir, deve cessar tambm a no idoneidade e a consequente dispensa da tstemunha. Analisemos os casos. Repugna conscincia do parente depor contra o parente: um sentimento natural que deve ser respeitado, e por isso o parente excludo de depor, afim de o no colocar em luta entre o sentimento natural que o impele a desculpar, e a verdade, que, eventualmente, pode impeli-lo a acusar. Mas se o acusado confia em que lhe seria til, por um conhecimento especial dos factos, o testemunho de um seu parente; e se o afectuoso parente, concordasse que o seu depoimento detalhado, incontestvel, eficaz, seria til ao acusado; ento porque deveria recusar-se um tal depoimento? Dir-se hia talvez que a palavra do parente a favor do acusado no pode ter grande valor, visto se supr inspirada no amor de famlia. E ainda que o seja: ser ela uma causa de suspeita, que ser devidamente levada em conta; mas nunca poder ser uma causa de excluso; nunca poder haver o direito de expulsar da sala de justia uma tstemunha importante, que, no obstante as suspeitas, poder por condies intrnsecas de credibilidade do seu depoimento, inspirar f plena, e fazer brilhar a verdade. O parente era lgicamente excludo de depor, para no ser colocado na terrvel posio de uma luta entre o dever moral e o dever legal; o parente era lgicamente excludo de depor para no se dar sociedade o espectculo eventual de um homem, que cai sob a espada da justia, impelido pela mo de um seu parente. Mas quando ste parente vem dizer-vos: no h luta no meu esprito; o meu dever moral est de harmonia com o dever legal; a verdade est em favor do meu parente, e eu sinto a necessidade e o dever de a proclamar; quando o acusado vem dizer-vos: estou certo de que o depoimento do meu parente s me pode ser til, a verdade est em meu
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favor, e le no me tem dio, que o possa arrastar mentira; perante tudo isto, continuar a excluir o testemunho, seria violentar a lgica e a justia. Eu julgo, portanto, que, sob o duplo pedido espontneo do parente e do acusado, a tstemunha, no obstante o parentesco, deve admitir-se a depor. Se exijo a dupla convergncia das duas vontades, a do acusado e a do parente, porque os factos podem apresentar-se diversamente nas duas conscincias. Se bastasse a vontade do acusado, ste, do seu lado, poderia contar com o amor de famlia, para crr que a tstemunha trairia a verdade, em seu favor; e a pobre tstemunha encontrar-se hia, assim, obrigada a sofrer aquela mesma luta, que se quis evitar, entre o dever moral e o dever legal. Se bastasse a vontade da tstemunha, esta, por sua vez, poderia, mesmo de boa f, revelar circunstncias que lhe parecessem favorveis ao acusado, e que ste pelo seu pleno conhecimento dos factos, julgasse serem-lhe contrrios; ou, o que peor, a tstemunha tendo dio ao seu parente, poderia por meio de um depoimento artificioso ser-lhe nociva, fingindo procurar favorec-lo: ter-se hia em todo o caso aquele mesmo espectculo, que se queria evitar, de uma tstemunha que, na sala pblica da justia, com a sua palavra agrava a sorte do ru, seu ntimo parente. No foi, pois, casualmente que falei de espontaneidade de pedido do acusado e da tstemunha, porquanto, se se concedesse ao juiz, ao acusador, ao ofendido, provocar o consentimento dles, ento o respeito pelo dever moral do silncio seria uma amarga ironia. Ento, a recusa eventual de consentimento por parte do acusado seria imediatamente acolhida e proclamada como uma confisso implcita; ento, a eventual recusa de consentimento por parte da tstemunha fazer-se-ia soar como a confirmao da acusao aos ouvidos do ru; ento, em suma, seria violentamente calcado na sua substncia aquele direito ao silncio, que se simularia respeitar por meio de torpes hipocrisias de forma. Passemos agora aos casos de segrdo confidencial de profisso. O confessor, o advogado, o embaixador que teem obrigao moral de guardar silncio sbre os factos, que lhes so confiado
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devido sua qualidade, s teem tal obrigao emquanto o seu estado, a sua profisso e o seu ofcio actuarem, como promessas implcitas e antecipadas de segrdo, sbre o esprito do confidente, induzindo-o a falar, na legtima f de que o segrdo no seria violado. V-se daqui que o dever do silncio s subsiste na hiptese de o confidente querer que se mantenha o segrdo da sua confidncia. Mas tda a hiptese deve desaparecer em face da realidade. Quando o cliente diz ao seu advogado ou ao sen mdico: autorizo-o a publicar as minhas confidncias; quando o penitente diz ao confessor: quebre o segrdo confessional; ento, o dever moral de conservar o silncio j no subsiste e afirma-se por isso, incontestvelmente, em tda a sua fra, o dever civil de prestar depoimento. E por isso meu parecer, que no caso de o confidente ser o acusado ou um seu parente, sob pedido espontneo do primeiro ou do segundo (incluindo naturalmente, como o mais inclui o menos, o consenso da publicidade), o mdico, o advogado ou o confessor no s poderiam, mas deveriam vir depor sbre a matria da confidncia. E tambm aqui requeiro a espontaneidade do pedido por parte do acusado e de seu parente, para que da sua recusa de consentimento se no faa um argumento contra o primeiro. No se oponha, pois, a possibilidade de uma artificiosa confidncia por parte do argido a fim de preparar um testemunho til em devido tempo, pois que esta considerao no pode justificar a excluso, mas smente a suspeita, que, admitamos, deve ser levada em conta pelo juiz na avaliao do testemunho. Parece-me que quando o confidente seja um terceiro, sob o livre consenso dsse terceiro (que, nste caso, poderia sem graves inconvenientes ser tambm provocado por uma pergunta do juiz ou das partes na causa), o mdico, o advogado ou o confessor no s poderiam, mas deveriam depor sbre a matria da confidncia feita. Desde o momento em que existe o consentimento do confidente para a publicidade, o dever do silncio j no existe, e o poder civil no se encontrando j em frente de dever algum
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moral a respeitar, deve ter o direito de obrigar, quando o julgue til, ao cumprimento legal do dever civil de prestar testemunho. O confessor, o mdico, o embaixador no tero, ento, direito algum para se recusarem a depor, e podero ser a isso obrigados por todos os meios e sob tdas as penalidades que a lei impe contra qualquer ontra tstemunha. Extinto o dever moral de guardar silncio, deve a6rmar-se em tda a sua fra o dever civil de falar. E agora basta sbre as condies pessoais que conduzem no idoneidade das tstemunhas. Tratemos agora das idneas. As idneas, conforme dissemos, so divididas em suspeitas e no suspeitas, conforme apresentam, on no, razes pessoais que conduzam dvida sbre a sua credibilidade. Faremos uma rpida exposio destas causas pessoais de descrdito que podem encontrar-se na tstemunha; e com isto, determinaremos, ao mesmo tempo, as duas espcies das tstemunhas idneas: a existncia de uma razo pessoal de descrdito caracterizar a tstemunha suspeita, como a ausncia de tda a razo de descrdito caracterizar a tstemunha no suspeita. Quando falamos de tstemunhas suspeitas e no suspeitas, naturalmente no entendemos falar delas sob o ponto de vista da realidade absoluta, mas sim sob o ponto de vista daquela realidade que aparece aos olhos do juiz. Sob ste ponto de vista as tstemunhas apresentam por vezes, em uma qualidade pessoal sua, uma razo para se suspeitar da sua credibilidade; razo que as faz caracterizar como tstemunhas suspeitas. Procedamos analiticamente. Dissemos, que a credibilidade da tstemunha se funda totalmente na dpla presuno, de que ela se no engana, e de que no quer enganar. Ora, qualidades pessoais h que incluem a facilidade de enganar-se; e outras que incluem a vontade fcil de enganar; no primeiro caso, a tstemunha perde f, por motivo de suspeita de incapacidade intelectiva ou sensria; no segundo caso, a tstemunha perde f por suspeita de incapacidade moral. Emquanto ao primeiro caso claro que a fraqueza, permanente ou transitria, da inteligncia, quer se retira ao tempo
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dos factos observados quer ao dos factos referidos, inclui sempre a facilidade de a tstemunha se enganar. Esta razo de suspeita, que subsiste para qualquer depoimento, e por isso absoluta, conseguintemente maior ou menor, conforme o contedo do testemunho particular; porquanto o testemunho particular pode exigir uma grande actividade intelectual, como quando se refere a coisas subtis e metafsicas, e a razo de suspeita ser mxima; e pode exigir, ao contrrio, uma pequenssima actividade intelectual, como quando se refira a factos comuns e materiais, e a razo de suspeita ser mnima. Na suspeita por motivo de fraqueza intelectual, entra a da menoridade da tstemunha. Exceptuando o caso de no idoneidade, no idoneidade que, existindo oposio das partes, estabelecemos no dever admitir-se seno em conseqncia de um exame prvio pblico e judicial; exceptuando o caso da no idoneidade, dizia, a menor idade deve considerar-se como causa de suspeita, que deve ser tomada na devida conta, admitindo-se sempre o seu testemunho. Falando da fraqueza da inteligncia, como motivo de suspeita, consideramos a inteligncia no s como aquela faculdade espiritual que, em presena do objecto, adquire ideia dle, mas tambm como aquela faculdade que, na ausncia de objecto, resuseita, direi assim, a ideia dle, reconhecendo-a como correspondente realidade. Por outros trmos, na fraqueza da inteligncia, em geral, compreendemos a da memria, o que importante, por isso que se refere ao momento de depor. Pode, com efeito, ter-se uma forte inteligncia para a adquisio das ideias, tanto na poca da percepo dos factos como na do testemunho, e t-la fraca para a reproduo das ideias; de modo que na ocasio do testemunho as verdadeiras recordaes so substitudas inconscientemente pelas falsas. A fraqueza notvel de memria entende-se por isso tambm compreendida entre os motivos que fazem suspeitar de que a tstemunha se engane. Alm da fraqueza intelectual, claro tambm que a fraqueza de um dado sentido deve gerar suspeitas de rro, relativamente espcie da percepo que corresponde quele sentido.
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lao da perda ou da fraqueza do senso moral, isto , a revelao da perda ou da fraqueza dste obstculo, que Deus ps na conscincia humana, contra a mentira; tdas as vezes que em uma condio pessoal se descubra uma tal revelao, ter-se h legitima razo para suspeitar na tstemunha a existncia de uma possvel vontade de enganar, a propsito de tudo e de todos. deficincia de senso moral, eis o motivo genrico e absoluto de suspeita da vontade de enganar; motivo genrico, sob o qual se classificam os vrios motivos particulares e sempre absolutos, consistentes nas diversas qualidades pessoais, que podem revelar em concreto esta perda ou ste enfraquecimento do senso moral, que se resolvem, na conscincia da tstemunha, em falta ou fra-queta de obstculo mentira. H crimes que, pela sua natureza, requerem uma baixeza de esprito que se no concilia com o senso moral, e por isso o facto de ter sido condenado por um dsses crimes, inspira suspeita sbre a credibilidade da tstemunha; e digo condenado, nicamente porque a condenao representa a certeza do crime come-tido. Assim, a condenao por corrupo do oficial pblico, que rebaixou a altura de uma funo pblica, que lhe foi confiada, a um vil instrumento de mercancia; assim, a condenao por execuo de um mandato criminoso, crime revelador da frieza do clculo e de um torpe contracto; assim, em geral, as condenaes por furto e por falsificao em tdas as suas variadas formas; tdas as condenaes, em suma, por crimes reveladores de uma torpe baixeza de nimo inconcilivel com o senso moral, so motivos absolutos de suspeita contra a tstemunha. Tratadistas h que falam da condenao por crimes torpes como de uma causa de excluso, em parte por influncia de recordaes histricas, em parte pela confuso geral com que se costumam expor as causas de falta de idoneidade e de suspeita. Mas fora de dvida, e creio intil gastar mais palavras, que a condenao por crimes torpes no pode, em presena da lgica, ter seno a fra de uma simples suspeita, que necessrio levar em devida conta, admitindo sempre o depoimento. Um motivo concreto de suspeita por perda de senso moral,
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tambm a prostituio que rebaixa o corpo humano a um instrumento de trfico infame. E anlogo motivo de suspeita tambm o lenocnio, que duas vezes ignbil, especulando torpemente com uma torpe indstria. Abaixo destas ou de outras espcies anlogas de qualidades pessoais que revelara eminentemente a perda do senso moral, h assim uma graduao indefinida e descendente de qualidades pessoais, que revelam uma dada fraqueza de senso moral, autorizando a suspeita em um grau sempre e proporcionalmente menor. Passemos agora aos motivos relativos que fazem suspeitar que se quer enganar; motivos relativos que consistem nas relaes que a tstemunha tem com a causa. O homem, geralmente falando, tem na conscincia, j o dissemos, um obstculo poderoso contra a mentira: o senso moral. Sem um motivo contrrio, subjectivamente mais forte, o homem no saberia mentir, inclinar-se-ia respeitoso perante a verdade. ste motivo contrrio encontra-o nas suas paixes: por uma paixo, que fala alto no seu esprito, arrastado muitas vezes a combater e por vezes at a vencer a repugnncia natural, que tem pela mentira. nas paixes, portanto, que necessrio procurar, sob o ponto de vista da vontade, os motivos de suspeita da tstemunha. Tdas as paixes humanas reduzem-se a duas fontes: o amor e o dio. Sob estas duas bases capitais das paixes que por isso se deve classificar a genealogia das suspeitas. Principiando pelo amor, ste pode ter por objecto a prpria pessoa ou outrem.
O amor por si mesmo, como motivo de suspeita no testemunh o, pode, em primeiro lugar, afirmar-se como intersse pessoal na causa. Quando o diverso resultado da causa conduzisse a uma utilidade pessoal para a tstemunha, ou a uma desvantagem sua, compreende-se fcilmente que o desejo da utilidade e o temor do dano, que se resolvem ambos no amor de si prprio, a impilam a mentir, para alcanar uma sentena do magistrado de harmonia com os seus intersses. Por ste motivo, nos seus depoimentos, so suspeitos os acusados, tanto quando tstemu-
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nhem em seu prprio favor, quando j se acham suficientemente indiciados, como rus, como quando depem contra o cmplice; pelo mesmo motivo, dentro de certos limites, suspeito o ofendido: ocupar-nos-emos destas duas classes de tstemunhas suspeitas um pouco mais adiante, como objecto principal. Sempre pelo intersse na causa, so suspeitos tambm todos os que, em geral, depem em defesa prpria; so suspeitos tambm os denunciantes sem obrigao de ofcio, que pela prpria espontaneidade da denncia revelam o seu intersse, de qualquer gnero, no prosseguir do julgamento; tambm so suspeitos os que participam nas multas, e os civilmente responsveis. O amor de si prprio, como causa de suspeita, pode tambm afirmar-se por outra forma. Consideramo-lo anteriormente em relao vantagem ou desvantagem que do julgamento pode advir tstemunha; mas isso pode actuar sbre o esprito humano, arrastando-o mentira, mesmo por uma vantagem ou uma desvantagem extra-judicial, derivada da diversa ndole do depoimento. A esperana de um prmio extra-judicial, como o temor de uma pena extra-judicial, podendo impelir a tstemunha mentira, fazem surgir uma legtima dvida sbre a sua veracidade. Por esta razo, so suspeitos os que dependem do acusado e do ofendido, e, at por vezes, os seus parentes mais prximos; por esta razo so suspeitas as tstemunhas sob cujo esprito pesa a promessa de um bem desejado, ou a ameaa de um mal que se teme. O amor pelos outros, como causa de suspeita, concretiza-se na amizade para com o argido ou para com o ofendido. Sb a frmula de amizade pelo ofendido, compreendemos tambm os casos de parentesco com le; assim como sob a frmula de amizade pelo argido, compreendemos tambm o parentesco com le, sempre nos casos de afastamento de grau que no seja compreendido na excluso, e nos casos de parente em grau prximo, que se admita excepcionalmente a depor, pelas vontades convergentes do argido e do parente, segando o que anteriormente dissemos. A amizade pelo argido provoca sempre mais graves suspeitas que a proveniente da amizade pelo ofendido, por isso que ordi-
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nrio que a amizade se esforce por afastar o mal da cabea de um amigo, e , ao contrrio, extraordinrio, que ela chegue at desposar as suas injustias, fazendo recar por gsto do amigo, ou pelo intersse da reparao de seus prejuzos, a sua palavra injustamente acusadora sbre as costas do ru. O dio pelos outros, como causa de suspeita, manifesta-se na inimizade para com o argido ou para com o ofendido. O dio, em regra, no pode afirmar-se seno relativamente a outrem, como causa de suspeita; mas h comtndo casos excepcionais de dio para com si prprio, que devem tornar suspeitas as palavras do depoente; assim, um homem preso por monomania suicida, ser suspeito quando deponha contra si prprio em uma causa capital. Emquanto amizade e inimizade, para com o argido ou para com o ofendido, julgo ser til observar que elas no s do a suspeita de querer enganar, mas servem por vezes tambm para legitimar a suspeita, relativamente a um dado contedo de testemunho, de que a tstemunha se engana; como quando o depoimento versa, no sbre factos materiais, em relao a que o afecto nunca pode alterar o funcionamento dos sentidos, mas sim sbre factos morais, que se apresentam diversamente, segundo a sua diversa apreciao; apreciao diversa, que enormemente influnciada por uma diversa predisposio do esprito, ou preveno, se assim se lhe quer chamar. Eis indicados por esta forma todos os motivos de suspeita que, apresentando-se como aderentes pessoa da tstemunha, desacreditam a sua credibilidade. Julgamos intil deter-nos fazendo um largo desenvolvimento de cada um dles, convencidos de que no proviria da utilidade alguma, nem para a scincia, nem para a prtica judiciria. Supremamente til na matria, julgamos ser smente designar, com preciso e com ordem lgica, a natureza de cada motivo de suspeita: a noo desta natureza, eis o critrio dirigente que deve iluminar-nos na avaliao de cada caso singular e concreto, para apreciar o seu justo valor em tdas as vrias e possveis contingncias no meio das quais podem concretizar-se. Considerar a natureza do motivo que ins-
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pira a suspeita; proporcionar a suspeita fra do motivo; 9 avaliar esta fra em relao s circunstncias particulares de facto e ao carcter da tstemunha: eis o que necessrio para apreciar, no seu justo valor, o motivo de suspeita no caso concreto. Todos os motivos de suspeita, portanto, quer sejam absolutos, quer relativos, no podem conduzir lgicamente seno a estar em guarda contra certos testemunhos, e a no lhes dar um demasiado valor; mas nunca a exclu-los do campo das provas. A fraqueza de inteligncia ou dos sentidos, no deve levar necessriamente concluso do rro da tstemunha. A falta de um forte obstculo mentira, que assenta no senso moral, motivo absoluto de suspeita por incapacidade moral, no deve levar concluso, imediata, de que a tstemunha no possa apresentar a verdade. A existncia de uma paixo que combate no caso especial aquele obstculo, motivo relativo de suspeita por incapacidade moral, no conduz a concluir que aquele obstculo deva sempre ficar vencido, e que se deva sempre mentir. Se tivssemos de excluir tdas as tstemunhas suspeitas, bem poucos seriam os julgamentos que chegariam a cabo; e sses poucos no inspirariam f nem na verdade, nem na sua justia. Quem poderia de facto assegurar que nos impenetrveis recnditos do esprito da tstemunha aparentemente insuspeita, da tstemunha sbre cuja f se proferiu a sentena, no existiam motivos bem poderosos que deviam t-la feito excluir de depor? A excluso dos suspeitos resolver-se hia, portanto, no triunfo do scepticismo judicial. Emquanto aos motivos de suspeita em geral, necessrio fazer ainda uma observao que julgamos til. necessrio notar que todos os motivos, quer absolutos, quer relativos, de suspeita, que se deduzem do estudo da pessoa da tstemunha, podem vir a ser paralisados por outra condio pessoal, que pode encontrar-se na mesma pessoa da tstemunha. Com efeito, emquanto facilidade de se enganar, o motivo de suspeita proveniente da fraqueza intelectual ou sensria, pode ser paralisado pelo hbito de uma dada espcie de observaes,
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fsicas ou intelectuais, que compense o defeito real de sentido e de inteligncia. Assim, a observao de um armeiro, se bem que mope, relativamente conformao material de uma arma, ter, pelo menos, tanto valor como o depoimento de uma tstemunha com vista de lince, mas que no tenha prtica alguma de armasAssim, o parecer de um alquil de fraca inteligncia, sbre o valor intrnseco de um cavalo, inspirar, concordareis, mais f que o parecer de um grande poeta, no habituado a praticar seno o cavalo Pegaso das suas fantasias. E em quanto vontade de enganar, a probidade actual da tstemunha, quando de natureza a mostrar firme o senso moral, paralisa o motivo absoluto de suspeita oriundo da presumida perda de senso moral. O que j foi condenado, a que j foi meretriz, quando pela vida actual mostram ter voltado com o seu esprito sob o domnio da moral, ficaram, pela sua vida actual, rehabilitados, direi assim, para a credibilidade. E continuando sob o mesmo ponto de vista da vontade de enganar, a prpria probidade actual, quando tal que mostre que o senso moral to forte que no pode ser vencido por pai-xes contrrias, serve para paralisar o motivo relativo de suspeita que nasce da presumida existncia de paixes contrrias. O homem verdadeiramente probo, se bem que interessado, amigo ou inimigo, no mente. Temos-nos at aqui ocupado em considerar as condies pessoais determinadas que tornam o testemunho no idneo ou suspeito. No se julgue, porm, que todos os testemunhos que no so, pelas determinadas condies acima expostas, excludos, nem suspeitos, devam ser tomados como plena e igualmente crveis..Em primeiro lugar, emquanto possibilidade de que a tstemunha se engane, para a completa avaliao subjectiva do seu depoimento ocorre ter em vista o diverso grau de perfeio sensria e de fra intelectual e menemnica, que apresenta a pessoa que afirma, mesmo quando no suspeita, relativamente ao contedo da sua afirmao. H factos to simples, que no requerem uma grande actividade sensria e intelectual, e em virtude dos quais perde tda
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A
importncia a investigao do grau de capacidade subjectiva 4a tstemunha no suspeita. Para se ter a percepo sensitiva de uma casa que arde, de um muro que se arrana, de um homem que ci de um terrao, no tem por certo importncia a maior ou menor perfeio dos sentidos; nem tem importncia a maior ou menor fra intelectual para se formar juzo relativamente a dadas sensaes; e nem mesmo pode ter importncia a maior ou menor fra de memria para factos que, como stes, so por si mesmos, to simples e to impressionantes. Mas nem todos os factos so to simples; alguns h em que uma diferena de capacidade subjectiva tem importncia, sendo a f a dar tstemunha proporcional sua capacidade. Para perceber, suponhamos, os detalhes complicados de um mecanismo, sero mais aptos os sentidos (aperfeioados pelo hbito, e guiados por uma inteligncia disciplinada na espcie) de um mecnico, que os sentidos de uma qualquer outra tstemunha que se limite a apresentar uma capacidade normal, e por isso simplesmente no suspeita. Para perceber relaes complicadas de algarismos, e conserv-los na memria, nem tdas as tstemunhas no suspeitas apresentam igual capacidade, e por isso nem tdas devem inspirar igual f. Para distinguir que um determinado p de um certo veneno, so necessrios conhecimentos especiais; e quem possuir melhores dstes conhecimentos, inspirar sempre mais f que quem tenha menores conhecimentos a tal respeito. Para avaliar, portanto, subjectivamente um testemunho, no basta, sob o ponto de vista da possibilidade de engano da tstemunha, ter s em vista os motivos de suspeita; necessrio tambm atender s particulares perfeies dos seus sentidos, e particular fra da sua inteligncia e da sua memria, assim como tambm do estado dos seus conhecimentos relativamente matria da afirmao. E relacionar os conhecimentos da tstemunha com a matria da sua afirmao, convir tambm, por outro lado, para esclarecer o juiz; a tstemunha que vier fazer afirmaes referentes matria que se supe estranha, ou superior, aos seus conhecimentos, deve ser convidada a dizer como est de posse dos conhecimentos que as suas afirmaes fazem pressupr,
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e, assim, obrigando-a a prestar as razes do que sabe e do que diz, poder-se h chegar descoberta de uma sugesto exercida sbre ela, quer fazendo-lhe reter materialmente, de memria, uma dada afirmao, quer inspirando-lhe um limitado e momentneo conhecimento para a levar a falsas afirmaes. Tambm, pois, sob ponto de vista da vontade de enganar, necessrio atender ao diverso grau de probidade da tstemunha ainda quando no suspeita, para apreciar exactamente o seu depoimento: nem tdas as tstemunhas probas e sem impulso' para a mentira, nem tdas as tstemunhas normalmente insuspeitas, merecem igual f. Mesmo em igual ausncia de impulsos aparentes para a mentira, lgico que quem d maiores provas de probidade e menos desmentida nas varias contingncias da vida, deve sempre inspirar mais f. E na hiptese de existirem impulsos para a mentira, sob o ponto de vista da resistncia a sses motivos, h probidade e probidade mesmo entre os melho-res : se houve os mrtires do Cristianismo que, confessando a sua f, caminharam serenos de encontro morte por amor da verdade ; houve tambm o apstolo Pedro que, com mdo das perse-J guies, renegou o seu Senhor, declarando no o conhecer. Concluindo, a completa avaliao objectiva do testemunho consiste, no s no estudo daquelas condies determinadas que tornam a tstemunha no idnea e suspeita, mas tambm no exame do grau de perfeio intelectual, sensria e moral, que a tstemunha, mesmo no suspeita, apresenta relativamente ao seu testemunho: o- complexo destas consideraes que determina a credibilidade subjectiva do testemunho. TITULO II Avaliao do
testemunho relativamente forma
Para a completa apreciao do testemunho no basta considerar as condies pessoais que, abstraindo mesmo do testemunho concreto, fazem pensar que a tstemunha se engana, ou que quer enganar; isto basta nicamente sob o ponto de vista da
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avaliao subjectiva. Mas o testemunho, para ser bem avaliado, deve atender-se tambm na sua forma e no seu contedo. Tra- taremos aqui da forma. Sendo o testemunho o conhecimento de um homem comunicado a outro homem, esta transmisso do pensamento de uma conscincia para outra s pode operar-se por meio de uma extrinsecao material; pois que os espritos s comunicam entre si por meio dos sentidos. A quem recebe o testemunho, ste apresenta-se, portanto, com formas exteriores, mais ou menos vari-veis. Ora, como estas formas exteriores, segundo a sua diversa natureza, aumentam ou diminuem o valor probatrio do testemunh o, segue-se que para o avaliar devidamente, necessrio-tambm atender quelas; isto , necessrio atender s exterio-ridades, nas quais, ou pelas quais, o testemunho se realiza. H exterioridades que aumentam ou diminuem o valor do testemunho, por isso que directa ou indirectamente servem para manifestar o ntimo da tstemunha. H exterioridades que aumentam ou diminuem o valor do testemunho, por isso que, sendo consideradas como formas protectoras d verdade, necessrias para descobrir e por vezes corrigir os rros possveis da tstemunha, ou para descobrir e por vezes paralisar a sua possvel vontade de enganar, a falta delas, destas formas protectoras, considerada como um perigo de rros por parte do juiz, perigo que naturalmente diminua ou aumenta o valor probatrio do depoimento. Faamos uma referncia a estas exterioridades formais, que teem o valor de dar ou tirar eficcia ao testemunho, e que por isso devem ser levadas em conta para a sua exacta apreciao. Para que o testemunho revele a verdade, no basta que a tstemunha se no engane e que no queira enganar; necessrio tambm que a tstemunha exprima a verdade por uma forma correspondente a ela, manifestando-a tal qual se lhe apresenta ao esprito. H tstemunhas que perceberam a verdade; que entendem referi-la exactamente; e cujos depoimentos, comtudo, acabam por enganar, devido falta de propriedade e incerteza da sua linguagem; a afirmao sincera dos factos verdadeiros converte-se \assim, pelos seus efeitos, em um falso testemunho. A lngua-
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gem, portanto, por isso que a expresso directa do pensamento, segundo mostra exprimi-lo com maior ou menor preciso e clareza, reala ou abaixa o valor probatrio do testemunho. natural dever apreciar-se mais um testemunho prestado com uma linguagem precisa, que um testemunho em uma linguagem que se prste a equvocos. Eis, portanto, uma primeira exterioridade tstemunhal que necessrio levar em conta para a avaliao do testemunho: a linguagem como expresso directa do pensamento. Mas b tambm exterioridades tstemunhais que teem a sua importncia como manifestaes indirectas do esprito da tstemunha, e que, sob ste aspecto, so por isso tambm tomadas em conta na avaliao do testemunho. Em primeiro lugar, o mesmo discurso da tstemunha pode, na sua materialidade de palavras e na sua entoao, reflectir as secretas disposies de esprito do depoente, elucidando indirectamente sbre a veracidade, e fazendo-nos aumentar ou diminuir a f nle.
Assim, quando o modo de depor revela animosidade na tste munha, a falta de serenidade no seu esprito, diminuir a sua f, mostrando a existncia de paixes que podem ser um impulso para mentir. Assim, quando o testemunho prestado com afectao, , esta, outra causa de descrdito; por isso que a afectao do discurso supe o estudo e o esfro do esprito, e o estudo e o esfro do esprito fazem suspeitar da mentira. A linguagem da verdade, ao contrrio, sempre natural porque sem esfro e sem estudo; a arte mais fcil a de dizer a verdade. Ainda quando no texto de mais de um testemunho se nota eumdem praemeditatum sermonem, esta idoneidade no natural de forma faz supr uma identidade de inspirao; um concerto anterior e comum, para se encontrarem de acrdo na afirmao de um certo facto. esta uma outra causa formal de descrdito, que pode em certos casos chegar a anular o valor probatrio dos testemunhos; porquanto os concertos prvios no sucedem seno por meio do acordo das tstemunhas mentirosas: as verdadeiras no
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teem necessidade de concerto; so postas de acrdo pela prpria verdade. A animosidade, a afectao, a identidade premeditada da exposio so, por isso, consideradas como trs causas formais de diminuio de f nos testemunhos, assim como, a equanimidade, a naturalidade e a ausncia de premeditao do discurso, so consideradas como trs causas formais de aumento de f. Se no parece claro ao leitor porque a propsito de forma e de contedo dos testemunhos se fala de animosidade e de afectao como causas de descrdito, observarei que a animosidade e a afectao consistem, no tanto nas coisas que se dizem, como no modo, como se dizem, e no propsito com que se dizem. Mas, alm do depoimento, outras exterioridades h reveladoras 'do esprito mesmo na pessoa do depoente: o complexo daqules indcios que emanam da maneira de se comportar da tstemunha, e que aumentam ou diminuem a sua credibilidade. segurana ou a excitao de quem depe, a calma ou a perturbao do seu rosto, a sua desenvoltura como de quem quer dizer a verdade, o seu embarao como de quem quer mentir, um s gesto, um s olhar por vezes, podem revelar a veracidade ou a falsidade da tstemunha. Eis aqui mil outras exterioridades a que necessrio tambm atender nos testemunhos, para os avaliar bem. E basta de exterioridade do testemunho, emquanto, directa ou indirectamente, serve para revelar o nimo da tstemunha. Mas no tudo. Para a completa avaliao formal do testemunho necessrio atender tambm quelas formas protectoras da verdade que a arte criminal aconselha e a lei por vezes prescreve, como garantia entre a possibilidade de rros judicirios. No devemos, por certo, passar aqui em revista tdas as formas em que e com que a arte criminal aconselha que se desenvolva o testemunho, que deve servir de base sentena penal. No queiramos sair do nosso campo. A lgica criminal ocupa-se da certeza e das suas fontes sob o ponto de vista puramente racional. At aqui estuda-se a natureza das provas e as suas condies essenciais, quer sob o ponto de vista do sujeito,
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quer sob o da forma ou do contedo, est-se sempre no campo da scincia judicial. Mas quando se passa investigao dos modos prticos com que devem realizar-se as provas geralmente falando, ou ao exame detalhado das formas particulares por que o testemunho, em especial, se deve desenvolver, ento do campo da scincia passa-se prpriamente para o da arte judicial. Sob o ponto de vista, portanto, do critrio com que deve, em geral, avaliar-se o testemunho na sua forma, basta-nos dizer aqui, que tdas as formas que a arte criminal aconselha para a exteriorizao judiciria do testemunho, so tomadas em conta como aumento de f quando observadas, como diminuio de f quando inobservadas. E para que ste preceito genrico seja esclarecido por meio de confrontos prticos, bastar mencionar algumas formas judicirias de maior importncia, que pela grande influncia que exercem sbre a substncia da prova tstemunhal, se apresentam como formas qusi substanciais dela. Falaremos em particular da natureza judicial e da publicidade do testemunho, como de uma forma primria e geral, e do intrrogatrio sem sugesto, como de uma das principais entre as formas secundrias e particulares. Comecemos pela sua produo judicial. Quando falamos das provas em geral, tendo presente a regra superior, precedentemente estabelecida, da naturalidade do convencimento, fixamos a regra da originalidade das provas. necessrio, conforme dissemos, que as provas se apresentem ao juiz, tanto quanto possvel, por si mesmas, e no como contedo de outras provas; necessrio, em suma, que o juiz perceba, tanto quanto possvel, directamente as provas, como ligadas ao seu sujeito natural e originrio; pois que claro que o convencimento tanto mais legtimo, quanto mais se baseia na imediata percepo das provas de que provm. Ora, esta imediata percepo das provas, para exercer melhor a sua eficcia a favor da verdade, lgico que deva desejar-se que se produza na prpria ocasio em que se elabora o convencimento, sbre que deve basear-se a sentena de condenao ou de absolvio; por outros trmos, as provas devem apresentar-se imediata percepo do juiz, naquele mesmo
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acto de julgamento pblico em que so destinadas a exercer a sua influncia. E eis como a regra da originalidade, considerada em relao forma por que deve produzir-se o testemunho, se converte, em particular, na sua produo judicial. Uma verdade conduz a outra, formando conjuntamente os elos daquela urea cadeia em que assenta a scincia; e o acrdo de uma verdade com outra constitui aquela harmonia ideal, que a grande aspirao da inteligncia humana. A produo judicial do testemunho consiste, para ns, em ela ser produzida perante o juiz que plenamente julga, no julgamento pblico. E no cause admirao ao leitor se com esta noo se nega a natureza judicial, prpriamente dita, aos testemunhos recolhidos no perodo instrutrio pelo oficial pblico competente. Sabemos que, geralmente, se consideram tambm como judiciais os testemunhos recolhidos pelo juiz instrutor. Mas se isto se pode aceitar como uma fico jurdica, no pode aceitar-se como uma verdade exacta. Tudo o que tem lugar, mesmo por parte de oficiais competentes, fora do julgamento pblico, que o juzo em sentido prprio, sempre, em rigor, extra-judicial: far parte da instruo, mas no assim do julgamento pblico, que o julgamento em sentido prprio. Pode ser que me engane; mas creio que a produo judicial, como atributo da prova, perde tda a exactido e tda a importncia lgica, se se refere tambm prova recolhida por um juiz que no o que deve absolver ou condenar, por um juiz que procede colheita das provas na ausncia das partes e dos seus representantes, na ausncia do pblico, no segrdo da instruo. necessrio no esquecer a regra da sociabilidade do convencimento judicial; necessrio no esquecer que para julgar com exactido a respeito da natureza das provas, tanto para o seu sujeito como para a sua forma, necessrio sempre referlas conscincia do juiz que plenamente julga no julgamento pblico. Ora, relativamente a ste juiz, e ao seu julgamento pblico, o testemunho que produzido como tendo-se desenvolvido fora do debate pblico, quer se apresente como sendo
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colhido por um particular, quer como sendo colhido com o fim de instruir por um juiz competente, sempre um testemunho passado fora da esfera da observao directa do juiz e do pblico, sempre um testemunho que no se apresenta originalmente em juzo, sempre um testemunho no judicial. Compreendo que existe uma grande diferena de valor probatrio entre o testemunho colhido e referido por um particular qualquer, e o colhido com as devidas formalidades por um oficial competente, e referido em um auto apropriado e regular; especialmente quando ste oficial competente o mais alto entre os oficiais, como no caso do juiz instrutor. Acho at justificvel, como direi noutro lugar, a fico jurdica, pela qual os testemunhos prestados perante o juiz instrutor competente se consideram como prestados no prprio julgamento pblico. Mas com-quanto estas afirmaes se considerem, justamente, de alto valor probatrio, nunca se podero, com exactido, considerar como uma nica coisa, como igualmente judiciais, tanto o testemunho produzido no julgamento pblico, sob a presena directa do juiz que deve absolver ou condenar, e do pblico que assiste, como o produzido fora do juzo, perante outro juiz, competente, que o refere ao primeiro. O valor dstes dois testemunhos poder mesmo con-siderar-se igual, mas a sua natureza ser sempre diversa. Graas ao seu valor, a prova colhida por um juiz instrutor competente poder chamar-se qusi-judicial; mas judicial, nunca. Sob o ponto de vista da produo judicial teremos, assim, trs classes de testemunhos: testemunho judicial prpriamente dito, o colhido pelo juiz que julga plenamente, no debate pblico; testemunho qusi-judicial, ou judicial imprprio, o que colhido pelo oficial de justia competente; e testemunho extra-judicial prpriamente dito, o colhido por um particular ou por um oficial no competente. natureza jurdica do testemunho de grande importncia para a sua avaliao. devido a ela que teem valor os outros critrios de avaliao formal de que anteriormente nos ocupamos. Com efeito, recebendo directamente o depoimento, que o juiz pode, em primeiro lugar, atender maior ou menor preciso da linguagem com que feito, para o avaliar em mais
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ou menos; e pode, alm disso, atender a todos aqules indcios que derivam do modo como o depoimento se expressa, e da forma porque o depoente se comporta; indcios todos les que acreditam ou desacreditam o testemunho, conforme se referem veracidade ou falsidade da tstemunha. Por outro lado, devendo a tstemunha fazer em juzo o seu depoimento, a solenidade do julgamento actuar sbre o seu esprito em favor da verdade; principalmente, quando a solenidade do julgamento aumentada pela publicidade. Falando das provas em geral, falamos tambm da publicidade das provas, regra que deduzimos da outra da sociabilidade do convencimento. Notaremos aqui novamente que a publicidade do julgamento em que tem lugar o testemunho, exerce sbre o esprito da tstemunha um grande influxo em favor da verdade; uma grande garantia formal contra a possibilidade de enganos. A tstemunha, que tem de fazer o seu depoimento em uma sala aberta ao pblico, no se deixar levar por aquela ligeireza de afirmaes, que to comum nas conversas particulares; a tstemunha, seja um terceiro, o ofendido ou o argido, recear sempre no pblico a presena de algum que possa estar de posse da verdade, e que possa desmenti-la quando se afaste da verdade; a tstemunha, exposta curiosidade investigadora dopblico, recear sempre as antipatias, afastando-se da verdade, e esperar sempre s simpatias conformando-se com ela; a reprovao social levantar-se h sempre como uma ameaa terrvel e annima contra o mentiroso, mesmo quando le julgue poder escapar-se pena legal. publicidade do julgamento, em que se produz o depoimento , portanto, uma formalidade que reclama, melhor que qualquer outra, o cumprimento do dever moral e jurdico da verdade; e por isso o testemunho extra-judicial um testemunho grandemente deficiente emquanto forma. Mas se o testemunho extra-judicial deficiente emquanto forma, no deixa, comtudo, de ser um testemunho; e sem razo, nos parece, que os tratadistas falam dle como outra espcie de prova, a propsito especialmente do testemunho extra-judicial do argido.
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Em geral, a afirmao extra-judicial, quere de terceiro, quere do argido, quere do ofendido, nunca uma espcie particular de prova. Com efeito, ela s levada em conta quando se apresenta em juzo: isto , quando se resolve em uma prova judicial. O testemunho extra-judicial, no , portanto, uma prova mi generis; entra nas espcies ordinrias da afirmao de pessoa; uma afirmao pessoal, que se verificou fora do juzo, e que aparece em juzo no originalmente, como sucede quando uma pessoa vem contar em juzo a confisso que ouviu fazer ao argido fora do juzo. No entanto, os tratadistas falam da confisso extra-judicial em particular entre os indcios. E a costumada confuso, que lamentamos em outro lugar, entre o que contedo e o que a forma da prova. O indcio tomado no sentido falso e indeterminado de prova imperfeita, e a confisso extra-judicial, sendo uma prova imperfeita, colocada por isso entre os indcios. No negamos que a extra-judicialidade em sentido prprio seja uma grave imperfeio, especialmente em relao confisso. A confisso e o testemunho, quando teem lugar em juzo, apresentam, quando mais no seja, incontestvelmente, a certeza fsica da sua manifestao material e extrnseca; quando fora do juzo, necessrio principiar por verificar que tiveram lugar naquela materialidade de forma que se refere, e depois passar verdade do contedo. A confisso e o testemunho, quando extra-judiciais, so evidentemente provas defectivas; mas no deixam, por isso, de ser confisso e testemunho, e de poder ter por contedo tanto o delito como o indcio, apresentando, assim, natureza de prova direta ou indireta. smente emquanto ao valor probatrio, que pode dizer-se que elas no teem seno o valor de simples indcio. Assim, para no falar seno da confisso extra-judicial, de que se ocupam em particular os tratadistas, ela referindo-se tambm ao facto principal do delito, e tendo por isso natureza de prova directa, compreende-se porque no tenha seno o valor de um indcio. A lgica criminal pe em dvida a confisso extra-judicial sob o ponto de vista do sujeito intrnseco, porque chega
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em segundo grau ao ouvido do juiz, atravs da afirmao de uma outra tstemunha; pe-na em dvida sob o ponto de vista da forma, porqoe falta na sua exterioridade tda a forma protectora da verdade; pe-na em dvida sob o ponto de vista do contedo acusador, pela ligeireza inconsiderada de quem confessa, de que prova a sua prpria manifestao feita extra-judicialmente, e desmentida depois em juzo. E suponhamos que o argido no persiste na sua confisso extra-judicial, por isso que, no caso de persistir, no teria j importncia estar a investigar o valor da confisso extra-judicial, existindo a confisso judicial. Ora, o valor superior do testemunho directo no se compreende sem a certeza incontestvel de que teve lugar, e sem a credibilidade da tstemunha; admitida a realidade do testemunho, admitida a f na tstemunha, a relao entre o delito asseverado e o delito efectivo necessria. Para a confisso feita com as formalidades devidas no julgamento solene, o seu valor probatrio pode chegar at ao mximo, porquanto se tem sempre a certeza da sua realidade material, e a f na pessoa que faz a confisso pode ser admitida sempre pelo juiz; mas tanto aquela certeza,' como esta f, nunca so inabalveis relativamente confisso extra-judicial; se se pe em dvida a sua existncia e veracidade; e contudo, mesmo tendo tambm a natureza da prova directa, compreende-se porque que o seu valor no exceda o de um indcio. Todos entendem, porm, que, quando o testemunho recolhido por um oficial pblico competente, o seu valor probatrio, conquanto colhido fora do juzo prpriamente dito, j no por ns desprezado no grau acima referido. Sob o ponto de vista do sujeito intrnseco e do extrnseco (isto , da tstemunha de origem e da de segundo grau), a qualidade de oficial pblico na tstemunha de segundo grau e a sua competncia para recolher o testemunho original, realam o valor subjectivo do seu depoimento, fazendo crr na existncia real do testemunho de origem e na fidelidade da reproduo; sob o ponto de vista da forma como foi recolhido o testemunho original, h sempre formalidades protectoras da verdade que devem observar-se, e que realam o valor formal dsse testemunho; sob o ponto de vista
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do contedo do testemunho de primeiro grau, embora falte a solenidade de um julgamento, no entanto a presena de um oficial pblico, autorizado pela lei a recolher os testemunhos, im-pe-se sempre sbre o esprito da tstemunha de primeiro grau, conservaudo-a longe daquela distraco inconsciente de afirmaes que temvel nas conversas particulares. E por isso que quando se fala da grande fraqueza probatria do testemunho extrajudicial, se entende falar sempre de extra-judicialidade em sentido prprio: no se pretende compreender, entre os testemunhos extra-judiciais, os colhidos pelo oficial instrutor no perodo preparatrio do julgamento, e que ns chamamos quse judiciais. Se, portanto, o juiz do debate fase, juntamente com as partes, a casa da tstemunha que se acha impossibilitada de vir a juzo, ento o testemunho deve considerar-se prpriamente como judicial. Com o convite feito s partes para assistirem ao intrrogatrio de uma tstemunha e reduo a auto do seu depoimento no se faz mais que deslocar, limitadamente quele testemunho, a sede do juzo. Terminemos esta referncia sbre a natureza judicial do testemunho com uma reflexo geral, que serve de passagem para o exame de qualquer outra formalidade legal, particular, que se queira levar em conta. A natureza judicial do testemunho, em geral, no s preciosa por submeter directa percepo do magistrado, que julga, e do pblico, aquelas exterioridades formais e naturais que directa ou indirectamente servem para manifestar o nimo da tstemunha, colocando o juiz em melhor situao para avaliar o depoimento; preciosssima tambm, por isso que a formalidade legal primitiva e geral, que torna possvel a observao e o confronto de tdas as outras formalidades legais particulares, aconselhadas pela arte criminal como favorveis descoberta na verdade. por isso que o testemunho deve desenvolver-se de julgamento pblico, e por isso includo tanto quanto possvel do arbtrio individual; por isso que se no apresentam como desejos inanes e conselhos da arte criminal: sabe-se com firmeza poder, querendo, faz-los seguir na pratica, e a legislao pode
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adoptar os que repute oportunos, formulando-os em prescries legislativas, que no podem ser frustradas pelo arbtrio do homem. Tendo falado j de produo judicial, passemos agora a falar de algumas formas legais secundrias que a arte criminal aconselha. A principal de entre as formas secundrias, que a arte criminal aconselha como teis descoberta da verdade, o intrro gatrio. O seu uso serve, no s para descobrir e corrigir o rro pessoal do juiz, mas tambm para descobrir e por vezes at corrigir o rro da tstemunha, e para descobrir e por vezes paralisar a sua possvel vontade de enganar. O juiz que por qualquer razo, fsse mesmo pela sua preveno subjectiva, formou uma errada convico sbre factos, querendo ter a sua confirmao, e dirigindo nesse sentido as suas perguntas, encontrar nas prprias respostas, relativas- aos factos sbre que intrroga, a prova do rro do seu esprito, e dever abandonar a sua errnea convico. Sem o intrrogatrio, ao contrrio, a tstemunha poderia no falar naquelas circunstncias particulares, a que se refere a errnea convico do magistrado, e esta acabaria, assim, por triunfar no seu esprito. E, parte a possvel preveno do juiz, poder le ter sempre determinadas dvidas sbre os factos; dvidas, provenientes da contradio das provas; le sentir muitas vezes, na sua conscincia, pontos obscuros, sbre que se no derramou a luz das provas. Ora, smente por meio do intrrogatrio que o juiz pode dissipar aquelas dvidas, e esclarecer aqules pontos obscuros, chegando, assim, a uma convico raciocinada e segura, sem a qual se no pode pronunciar uma condenao que no seja arbitrria. Emquanto tstemunha, pois, seja por defeito de exposio, seja por momentnea hesitao do esprito, pode ela dar lugar a equvocos com o seu depoimento, e sair ste obscuro e confuso; pois bem, s o intrrogatrio que em tais casos e por meio de oportunas perguntas, poder desvanecer os equvocos, e tornar claros e distintos os factos expostos. O testemunho, por defeito
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de percepo, por defeito natural de exposio, ou por razo de uma momentnea hesitao de esprito, pode sair enexacto, incompleto, no circunstanciado; pois bem, sempre o intrrogatrio, s o intrrogatrio que poder revelar ou corrigir as inexactides, e* conduzir a completar e circunstanciar o testemunho. So verdades que todos veem, e de que no vale a pena ocuparmo-nos. E no temos atendido seno ao testemunho da boa f. Que dever dizer-se, pois, da utilidade do intrrogatrio, relativamente ao testemunho de m f? tstemunha que tivesse vontade de enganar, quando soubesse no poder ser intrrogada, teceria cmoda e seguramente a teia das suas mentiras, dsnfo-lhe a ordem e a cr que mais lhe conviessem para assegurar a sua impunidade. E, parte as mentiras da exposio, se se exclui o intrrogatrio, torna-se assim muito fcil e cmodo omitir uma parte da verdade. Seria sempre bem rduo demonstrar o dolo da tstemunha, que omitisse uma verdade, quando ela no tenha sido particularmente intrrogada a seu respeito. Apareceria a salv-la a hiptese de que a testemuha tivesse esquecido a verdade omitida; apareceria a salv-la a hiptese de que a verdade omitida no lhe tivesse ocorrido mente no momento de depr, quer casualmente, quer devido a uma certa perturbao por se vr objecto da ateno geral em uma sala pblica de justia; apareceria a salv-la a hiptese de que ela tivesse omitido aquela dada verdade, por no ter atendido a sua importncia; apareceria a salv-la a hiptese de que ela julgasse ter j dito a verdade que omitiu, sempre por aquela confuso certa, e por aquela perturbao que no so extraordinrias, relativamente a um depoimento feito perante a solenidade de um julgamento, perante as austeras figuras dos juzes, perante as figuras investigadoras e irrequietas dos advogados, e perante as mil figuras, mudas e curiosas, do pblico. Em face do intrrogatrio, a posio da tstemunha de m f, torna-se, ao contrrio, perigosssima. A sua teia de mentiras, ardida com mil cuidados e fadigas, desmancha-se de um instante para o outro; e a tstemunha mentirosa sente-se atacada dentro
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A Lgica das Provas em-Matria Criminal
das suas trincheiras; achar-se h sem abrigo: exposta ao fogo de* fila de intrrogaes lgicas, determinadas, persistentes, imprevistas, perturbar-se h, car fcilmente em contradio, e ter. que render-se, pondo a descoberto as suas mentiras. No lhe adviro menos perigos do silncio parcial e deliberado. Gomo fingir ter casualmente, por um esquecimento de ocasio, por perturbao, por rro sbre a sua importncia, omitido uma verdade, sbre que se foi categrica e eficazmente intrrogado? Sbre todos os aspectos, no h portanto, dvida de que o intrrogatrio da tstemunha, seguindo-se ao testemunho, que se deixou desenvolver a princpio na sua espontaneidade, uma forma que contribui grandemente para a sua exacta avaliao, aumentando ou diminuindo a sua credibilidade, segundo a natureza das respostas. Compreende-se, pois, fcilmente, que se lgico que o direito de intrrogar no julgamento pblico seja concedido ao juiz, para dar uma base mais slida ao seu convencimento, no deve le negar-se s partes interessadas, quando julguem, sob o ponto de vista das suas convices particulares, e dos seus intersses legtimos, poder contribuir com as suas perguntas para a formao do recto convencimento judicial. Mas o intrrogatrio, que um grande auxilio para a descoberta da verdade, tornas-se-ia, ao contrrio, uma fbrica de mentiras, se se valesse da sugesto ilcita. Falando das provas em geral, j falamos da sugesto, e vimos como ela se distinguia em lcita e ilcita, e como a sugesto ilcita se subdistinguia em violenta, fraudulenta e culposa. Aqui observaremos, que o interrogante deve tambm proceder com destreza, para fazer com que a verdade surja da conscincia do intrrogado; mas, deixando de parte a violncia, que se no pode aceitar nos modernos tempos em um debate pblico, necessrio notar que esta destreza no deve transformar-se em- dolo, incluindo nas perguntas que se fazem, as respostas que se desejam, e inspirando-as, assim, ao intrrogado: a destreza lcita no deve transformar-se em uma sugesto dolosa. Observaremos ainda, que, por outro lado, tam-
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bm a falta de destreza pode mudar-se em sugesto ilcita: a falta de destreza pode, como o dolo precedente, tornar-se perniciosa & verdade, incluindo do mesmo modo, por impercia, na prpria pergunta uma dada resposta: o caso da sugesto cul-posa. Compreende-se que tambm nste segundo caso, relativa-mente ao esprito do intrrogado, a resposta lhe sempre igualmente inspirada: a impercia produz o mesmo efeito que o dolo do inquirente. necessrio no esquecer que as tstemunhas inteligentes e conscientes, incapazes de se deixarem desviar da verdade, so bem raras. Geralmente, em face de uma resposta inspirada pela pergunta do juiz, esta adoptada, quer por leviandade, quer para ser-se mandado embora mais depressa e vr-se livre de embaraos, quer por timidez, e quer mesmo porque, julgando o juiz informado de tudo, melhor que est, prefere-se compartilhar nas suas convices, e receia-se contradiz-lo. E em todos stes casos, como nos anlogos, a sugesto conduz falsidade. Mas necessrio acrescentar, que por esta mesma ordinria falta de superioridade intelectual na tstemunha, se perniciosa a sugesto ilcita, til descoberta da verdade a sugesto lcita. A tstemunha, freqentemente, no percebendo a razo do exame, divaga em detalhes inteis para o julgamento, des-presando os factos que lhe interessam. Muitas vezes por pertur-bao, por perplexidade, por lentido de memria ou da palavra, no narra exacta e completamente o facto. Ora, para no perder tempo em divagaes inteis, conveniente sugerir-lhe aquilo sbre que deve depr; ou, para despertar-lhe a memria, conveniente sugerir-lhe algum facto, alguma data, alguma circunstncia, que sirva para encaminhar a tstemunha na ordem das suas recordaes da verdade. H, portanto, sugestes que servem para a descoberta da verdade, e que bom empregar, sugestes, que so denominadas lcitas, para as distinguir das outras, e que so aconselhadas com o dplo fim da celeridade e do auxlio da memria. Mas para ste dplo fim, conveniente empre-gar, ou sugestes dubitativas, que sejam, no s aparentemente, mas substancialmente tais, ou sugestes afirmativas directas
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e explcitas. A sugesto ilcita, quer fraudulenta quer culposa, sugere as respostas sem manifestar sugeri-las; nisto que est precisamente a sua natureza enganadora. bom saber-se se a tstemunha alterou o assunto do seu depoimento espontneamente, ou por inspiraes provenientes do juiz; bom que se saiba, se a tstemunha apresentou uma afirmao por sua recordao espontnea, ou por uma hesitao que veio despertar a sua memria adormecida: bom saber-se tudo isto, para o tomar em devida conta. De que o intrrogatrio feito em audincia pblica se limite ao uso da sugesto lcita, e no transcenda para a ilcita, so garantes os representantes das partes, o pblico e o prprio juiz: os representantes das partes serviro de freio ao juiz; o juiz servir de freio aos representantes das partes; e o pblico, a todos. O maior perigo da sugesto ilcita ser para o perodo secreto do sistema processual mixto; perodo secreto, cujos resultados no caem completamente no nada com a abertura do debate pblico. A tstemunha que vem reproduzir oralmente o seu depoimento, pode sentir-se obrigada a confirmar que lhe foi arrancada pela sugesto no seu primeiro depoimento. Ainda mais: a tstemunha pode ter morrido, e o seu depoimento, j consagrado em um escrito, apresentar-se-ia como est a funcionar de prova no julgamento pblico; e se nle existissem afirmaes arrancadas pela sugesto, elas teriam o seu efeito contrrio verdade, no julgamento pblico. Para reparar em parte stes inconvenientes, a arte criminal aconselha, para a reduo a auto dos depoimentos, o cumprimento de uma formalidade acessria; isto , aconselha que o escrivo reduza a auto, no s as respostas da tstemunha, mas tambm os intrrogatrios do juiz, para vr se, eventualmente, as respostas foram inspiradas por sugesto ilcita. E basta quanto ao intrrogatrio. Para remate dste ttulo, voltemos a observar que assim como a produo judicial e o intrrogatrio, assim tambm tdas as outras formalidades aconselhadas pela arte criminal em defesa da verdade, devem ser levadas em considerao para a justa avaliao do testemunho.
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assim, que deve ser levado em conta o juramento, fornulidade de que a arte criminal se tem ocupado muitssimo, para determinar o seu modo e a sua utilidade; modo e utilidade, que so julgados, no com critrios absolutos, mas com critrios deduzidos da indole e da civilizao do povo, a que destinado um Cdigo particular de processo.E assim, que deve ser levada em conta a lembrana a fazer tstemunha antes de depor, das penalidades com que ameaado o falso testemunho; lembrana que serve para funcionar como obstculo contra a possvel vontade de enganar que existisse nela. assim, que tda a formalidade favorvel ao triunfo da verdade, dever sempre ser levada em conta, para avaliar, em mais ou em menos, o testemunho, na proporo do valor que a arte criminal atribui a essa formalidade, e segundo essa formalidade foi ou no observada.
TTULO III
Avaliao do testemunho relativamente ao contedo
Nos dois ttulos precedentes tratamos de investigar quais so, para a justa apreciao do testemunho, os critrios dirigentes que necessrio seguir sob o ponto de vista do sujeito que afirma, e sob o da forma por que a afirmao tem lugar; mas isso no basta. A tstemunha pode apresentar na sua pessoa, abstraindo do seu testemunho, todos os requisitos que a tornam mais digna de f; pode, alm disso, fazer a sua afirmao pela melhor forma, isto , pela que se reputa mais eficaz para fazer acreditar a verdade do seu testemunho; e no obstante ste testemunho, pode apresentar-se como no possuindo valor algum probatrio, por razes inerentes ao seu contedo. Eis aqui, portanto, o terceiro ponto de vista sob que se atende ao testemunho, afim de o poder avaliar concretamente com a maior exactido possvel.
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Depois de ter examinado o valor concreto do testemunho em relao ao seu sujeito e em relao sua forma, passamos agora a consider-lo tambm relativamente ao seu contedo; esta a matria dste terceiro ttulo. I Em primeiro lugar, conveniente observar que os critrios de avaliao, subjectivos e formais, de que nos ocupamos precedentem ente, so todos les critrios extrnsecos em relao ao contedo do testemunho: aumentam ou deminuem a f na verdade dos factos afirmados sempre por razes extrnsecas s afirmaes tstemunhais, consideradas em si mesmas, e cuja f se avalia. J assim no quanto aos critrios de que nos estamos ocupando, isto , qules derivados da considerao do contedo do testemunho; esta ltima espcie de critrios pode aumentar a f no testemunho, como pode deminu-la ou destru-la, tanto por razes intrnsecas, como por razes extrnsecas, afirmao considerada em si mesma. Tanto a credibilidade, como a incredibilidade, a verosimilhana ou a inverosimilhana das afirmaes tstemunhais, como, a natureza dubitativa, ou afirmativa, da afirmao; tanto a maior como a menor determinao dos factos afirmados ;* tanto referir por scineia prpria como por ouvir dizer, dar ou no dar a razo da prpria scineia: so todos stes critrios intrnsecos de avaliao, derivados da considerao do testemunho em si mesmo, na sua ntima e particular natureza. Vice-versa, a contradio ou a contestao dos testemunhos por outros precedentes da mesma tstemunha, ou de outrem, e em geral por outras provas particulares, um critrio extrnseco de avaliao, que no assenta no testemunho em si, mas na relao do testemunho com outras provas em geral. Faamos aqui uma observao explicativa. Classificamos os critrios de avaliao do testemunho em intrnsecos e extrnsecos ao seu contedo ,- no se julgue, por isso, esta classificao, equipolente outra que poderia fazer-se de critrios directos e indirectos de avaliao. Os trmos das duas distines no se correspondem, no tendo uma compreenso idntica. Os critrios extrnsecos so sempre indirectos; mas nem todos os critrios
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intrnsecos so directos: h critrios intrnsecos directos e critrios intrnsecos indirectos. No nos acusem, por isso, de inexactido se se encontram enumerados como critrios intrnsecos, critrios que acreditam ou desacreditam o valor do testemunho s indirectamente. Por exemplo, o facto de dar, ou no, a razo da prpria scincia s indirectamente pode esclarecer sbre a verdade do testemunho; mas no deixa, por isso, de ser um critrio intrnseco de avaliao, por isso que deriva da considerao do prprio testemunho em si, no seu contedo, e no da considerao de relaes extrnsecas suas. Julgamos conveniente fazer esta observao, para que no seja mal entendida por algum a nossa distino; por amor de preciso e de clareza, preferimos at arriscar-nos possibilidade de acusaes tlas. Em seguida a isto, passemos a fazer uma referncia parti cular sbre cada um dos critrios supracitados, que se deduzem da considerao do contedo do testemunho, e servem para o avaliar. 1. J desenvolvemos em lugar prprio, as noes de crivei e de incrvel; no nos parece, por isso, necessrio determo-nos agora sbre essa matria, bastando a sua simples referncia quilo de que aqui nos ocupamos, isto , f que deve concretamente inspirar a prova tstemunhal. Como condio imprescindvel de tda a f no tstemunho, a credibilidade do seu contedo, por isso claro que a sua incredibilidade destruidora de tda a f. A incredibilidade, portanto, do contedo do testemunho pode referir-se tanto aos factos que a tstemunha afirma, como ao modo como diz t-los percebido; e tanto em um como em outro caso, todos compreendem que o testemunho no tem valor algum probatrio; e por isso excludo do campo das provas. Se a tstemunha vem dizer ter visto Ticio roubar uma montanha, pondo-a s costas, e levando-a consigo, o seu testemunho no ter valor algum, pela incredibilidade dos factos afirmados. Se a tstemunha vem contar-nos a scena de sangue passada no interior de um quarto fechado, afirmando t-la visto, estando
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do lado de fora, atravs das suas paredes sem aberturas, que se achavam entre le e o homicida, o seu testemunho no ter igualmente valor algum, devido incredibilidade do modo de o perceber. stes testemunhos, mesmo quando provenham de uma ts-temunha digna de tda a f, abstraindo destas afirmaes; mesmo que sejam narradas pela forma mais perfeita possvel; nunca podero ter valor probatrio. 2. Se a incredibilidade do contedo do testemunho lhe destri tda a f, a sua inverosimilhana, diminui-lhe a f. I Falando aqui de verosimilhana, no a entendemos no sentido restrito determinado por ns em outra parte, isto , no sentido do primeiro grau da probabilidade. Aqui, entendemos por verosimilhana a conformidade do contedo tstemunhal com o que a experincia a le vem jantar como modo de ser e de actuar ordinrio das coisas e dos homens. O que se verifica ordinria mente na generalidade dos casos, provvel que se verifique no caso particular; e por isso o que se apresente como conforme ao ordinrio, resolve-se no provvel. Verosimilhana, portanto, entende-se aqui no sentido do que se apresenta como semelhante verdade. Ora, do mesmo modo que o que se apresenta como verdade conscincia, se resolve subjectivamente em certeza, o que se apresenta como semelhante verdade, resolve-se subjectivamente em probabilidade. Verosimilhana, portanto, no sentido em que a entendemos, resolve-se em probabilidade genricamente entendida, em todos os seus vrios e possveis graus, e a inverosimilhana, portanto, no sentido contraposto de improbabilidade. Determinado assim o sentido das palavras, claro que como a maior ou menor verosimilhana do contedo da afirmao, gera um aumento proporcional de f no testemunho, assim a sua inverosimilhana causa de diminuio da sua f. Tanto a inverosimilhana, como a incredibilidade, podem referir-se tanto aos factos que a tstemunha afirma, quanto ao modo como diz t-los percebido; e quer num quer noutro caso, sempre causa de diminuio de f, maior ou menor, segundo o
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grau de inverosimilhana maior ou menor. Se a tstemunha vem afirmar ter visto uma rapariga inerme agredir um mancebo, aparentando vigor ordinrio, bater-lhe e derrub-lo a seus ps; a sua narrativa inspirar ponca f, pela inverosimilhana dos factos afirmados. Ordinriamente os homens so mais fortes que as mulheres, e por isso, a no ser que exista um vigor excepcional naquela dada rapariga, ou uma fraqueza excepcional naquele dado homem, as afirmaes da tstemunha sero tanto menos crveis, quanto mais inverosmeis paream os factos afirmados. Assim, pois, se a tstemunha vem narrar detalhadamente as palavras havidas entre Ticio e Caio, e depois uma luta travada entre les, dizendo ter observado estando a duzentos metros de distncia, o seu testemunho inspirar pouca f pela inverosimilhana de uma exacta percepo quela distncia. Ordinriamente, quela distncia, aos olhos e aos ouvidos do homem escapam os detalhes, e por isso, a no ser que exista um extraordinrio poder nstes dois sentidos da tstemunha, as suas afirmaes inspiraro tanto menor f quanto maior inverosimilhana apresentem. 3. Podem encontrar-se em uma determinada tstemunha condies fisiolgicas ou patolgicas peculiares tais, que criem nela uma perfeio particular, ou uma imperfeio particular nas suas observaes; coisa que, por uma conseqncia natural, eleva ou abaixa o valor probatrio do seu testemunho, emquanto matria que se refere particular perfeio ou imperfeio da sua observao. O estudo destas condies individuais fisiolgicas ou patolgicas entra no exame do sujeito do testemunho, pertencendo, assim, avaliao que denominamos subjectiva. Mas, parte stes rros de observao que por condies individuais so para temer em uma dada tstemunha, rros h de observao que se produzem normalmente em uma dada matria, em todos os homens. stes rros comuns no entram na avaliao subjectiva, por isso que no so determinados por condies particulares da pessoa da tstemunha; mas entram, ao contrrio, na avaliao objectiva, por isso que so determinados pela particular matria
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sensvel, que actua por tal modo sbre os sentidos de todos que gera normalmente iluses. Quando o contedo do testemunho tem por objecto uma tal matria, uma matria em que as iluses so comuns, necessrio tomar isso em conta na avaliao objectiva do testemunho, lev-lo em conta para Do lhe atribuir um valor probatrio superior ao que merece. No se ponha, pois, em dvida a existncia destas particulares matrias de sensao, que como as impresses que produzem, levam o esprito a rros, conduzindo-o a juzos errneos.
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Seria descabido fazer aqui uma enumerao de tdas as iluses comuns e infalveis, em que nos fazem car os sentidos; mas julgamos til mencionar algumas, para esclarecimento da nossa tese, escolhendo-as de entre as provocadas pelo sentido da vista, que dos mais perfeitos. Um primeiro exemplo: So dois quadrados perfeitamente iguais, um preto sbre fundo branco, um branco sbre fundo preto. Pois bem, o quadrado preto sbre fundo branco parecer sempre maior que o branco sbre fundo preto, no obstante a perfeita igualdade de ambos (Fig. 1). Segundo exemplo: Suponhamos que de duas rectas horizontais, perfeitamente iguais entre si, uma termina em cada um dos seus extremos com duas linhas convergindo em um ngulo interno sbre a linha horizontal, e a outra termina, em cada
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uma das suas extremidades, com duas linhas convergindo em ngulo externo; pois bem, a segunda parecer aos olhos de todos como sendo mais comprida que a primeira, no obstante a sua perfeita igualdade (Fig. 2). Terceiro exemplo: Suponhamos que uma rea perfeitamente quadrada atravessada tda ela por linhas horizontais ou verticais; pois bem, o quadrado deixara de parecer quadrado {Fig. 3). Outros dois exemplos, e termino. Quem diria que as duas linhas horizontais a e b, comquanto paralelas, no sejam curvas, dilatando-se na parte mdia para o exterior? E contudo, se se medirem, o seu paralelismo encontrar-se h perfeito.
Fig. 8
que a vista arrastada ao rro pelas linhas transversais que partem em sentido diverso da primeira (Fig. 4). Mais ainda: ningum diria que as quatro rectas verticais 1, 2, 3, 4, so paralelas entre si. Pois bem, tambm esta uma iluso: elas so perfeitamente paralelas. Tambm aqui a vista levada em rro pelas Unhas transversais que cortam as quatro rectas (Fig. 5). E poderia continuar; mas bastam os exemplos acima expostos para demonstrar claramente como na realidade existem pode26
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rosas iluses, comuns a todos, e como, por isso, nas matria sensveis que se referem quelas iluses, a lgica no permite que se dispense uma f absoluta ao contedo do testemunhos. ara uma exacta avaliao da prova tstemunhal, necessrio atender, alm da natureza do facto percebido, ao ambiente de espao e de lugar em que a percepo do facto se verificou. Segundo a maior ou menor agudeza dos sons, assim les se podem perceber mais ou menos longe; e condies h de espao que os tornam mais ou menos exactamente perceptveis. H condies de espao que modificam as impresses que recebemos de dm dado objecto, e nos fazem perceber as distncias de um modo diverso do ordinrio. H condies de tempo que tornam mais ou menos vivas as sensaes: de noite, no meio do grande silncio, percebem-se melhor os sons; de dia, por meio da luz, temse uma viso mais clara das coisas; e assim por diante. Estas consideraes objectivas, e Fig. 5 outras anlogas, daro muitas vezes o exacto valor probatrio de um dado testemunho ; e por isso no devem desprezar-se.
Fig. 4
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4. Dado um testemunho perfeito relativamente ao sujeito, forma e ao contedo, le ter sempre uma eficcia decisiva na ao do convencimento; e essa eficcia, emquanto certeza dos factos asseverados, do esprito da tstemunha comunicar-se h ao do juiz. A grande eficcia probatria, portanto, de um testemunho apoia-se, na hiptese de certeza dos factos, na tstemunha ; certeza que se resolve objectivamente em um contedo tstemunhal afirmativo. Quanto mais distante parece a dvida da afirmao da tstemunha, tanto maior fra probatria adquire o testemunho; e vice-versa, quanto mais dubitativas parecem as declaraes da tstemunha, tanto maia diminui a sua fra probatria. E claro, sem necessidade de comentrios: cem parece-me no equivalem nunca a um assim. Eis aqui, portanto, outro critrio objectivo para a avaliao do testemunho: a natureza afirmativa ou dubitativa do seu contedo. 5. Dissemos no nmero precedente que o testemunho no pode exercer a sua grande influncia probatria, seno quando a certeza do esprito da tstemunha, passa para o do juiz; e vimos que o contedo dubitativo, que exclui a certeza na tstemunha, exclui a grande eficcia probatria sbre o esprito do juiz. Ora, observaremos que, se o contedo dubitativo do testemunho exclui a certeza do testemunho, muito mais a exclui o contedo contraditrio, quando no faa imediatamente suspeitar da mentira. Sempre que o contedo do testemunho inclui uma contradio nas suas partes, le perde lgicamente valor probatrio. Perde valor no todo, se a contradio relativa ao facto principal, de modo que no seja possvel a hiptese de um defeito momentneo de memria ou de ateno, corrigido em seguida; como quando a tstemunha, depois de ter dito que Ticio matou Caio com uma facada, acaba por dizer que o matou com um tiro de pistola. Perde o seu valor em parte, quando a contradio recai sbre circunstncias acessrias; como quando a tstemunha depois de ter dito que Ticio estava vestido por uma forma, acaba por afirmar que estava vestido de outro modo. Nste segundo caso, isto , no caso de contradio sbre circunstncias acessrias, pode por vezes a tstemunha explicar a sua contradio, mos-
A Lgica das Provas em Matria Criminal trando ter chamado sua mente melhor aquelas circunstncias, sbre que a principio depusera menos pensadamente; e nste caso, anmenta-se a f no testemunho. Como, portanto, a concordncia entre as vrias partes do contendo tstemunhal, condio da eficcia probatria do testemunho, assim a contradio entre elas, destri o valor do testemunho. 6. O contedo de um testemunho ter tanto maior valor, quanto melhor reproduzir a realidade concreta dos factos. Ora, os factos reais e concretos so todos determinados; factos concretamente reais, indeterminados, no existem na natureza; e por isso o testemunho ter tanto maior valor, qnanto melhor determinar os factos que afirma; e o seu valor diminuir at reduzir-se a nada, medida que se apresenta mais indeterminado. determinao, pois, do contedo do testemunho tem um duplo objecto: o facto em si, e o ambiente, direi assim, em que o facto se efectuou, a natureza individual, por outros trmos, do facto real que se afirma ter-se percebido, e as circunstncias de tempo e de lugar em que le se realizou. Falando da determinao do facto e das circunstncias em que o facto se realizou, no entendemos j cingir-nos ao facto do delito, e muito menos a todo o facto do delito: no ao facto do delito, porquanto nem todo o testemunho directo; no a todo o facto do delito, porquanto o testemunho, que faa f de todo o delito, mais uma hiptese terica, que uma realidade prtica. Falando de determinao do facto e das suas circunstncias, entendemos falar daquele facto, qualquer que seja, que o testemunho atesta, quer delituoso, quer estranho ao delito. O testemunho tem sempre por contedo imediato a afirmao de um facto qualquer; e ns, referindo o valor probatrio do testemunho a sse facto qualquer, a que o testemunho se refere imediatamente, dizemos que le est tanto melhor provado quanto mais determinadamente afirmado. Naturalmente, quando o testemunho directo, quando tem por objecto imediato o delito, ser mais que nunca necessria a determinao: se o facto do delito se no apresenta determina-
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damente verificado em juzo, impossvel legitimar-se uma con denao. Ainda que sejam mil as tstemunhas a afirmar simples mente, sem mais, que Ticio matou um homem, esta afirmao indeterminada nunca poder ter fra para dar a certeza do homicdio de Ticio, e nunca poder, por isso, servir legitima mente de base a uma condenao. O homicdio de Ticio nunca poder provar-se pela simples afirmao: Ticio matou um homem. necessrio que se prove que homem le matou, porque, onde e quando o matou. ento que o facto do delito se apresentar perante a conscincia dos julgadores com aquelas determinaes com que se realizou no mundo dos factos; ento smente que poder ser legtima a condenao. O juiz, deve, no conjunto das provas, encontrar resposta a tdas aquelas perguntas que foram reunidas por uma velha frmula da seguinte maneira: Quis? quid? ubi? quibus auxiliis? cur? quomodo? quando? O testemunho que se apresenta com um contedo indeterminado, no pode dar a segurana de uma percepo real dos factos; por isso que os factos concretos, sendo determinados, s podem ser realmente percebidos como factos materiaes atravs das suas determinaes materiais, e s podem perceber-se como factos morais atravs das determinaes morais. 7. O contedo do testemunho, conforme dissemos, adquire valor probatrio pela determinao dos factos afirmados. Mas a determinao dos factos afirmados seria nula se se no determinasse tambm como, quando e onde que aqules factos foram percebidos pela tstemunha. A tstemunha deve apresentar a razo da sua scincia, disseram os prticos; e dar a razo desta scinoia consiste precisamente em determinar o como, o quando e o onde da prpria percepo. O testemunho tem tanto de valor probatrio, quanto de exactido tem a percepo dos factos afirmados. Ora, quando se no sabe como a percepo teve lugar, no pode ter-se f na sua exactido. Ou a determinao do como, do onde, do quando da percepo no provoca dvida alguma a seu respeito, e ento o testemunho exercer tda a sua eficcia probatria; ou faz sur-
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gir duvidas sbre a exactido da percepo, e ento poder-se h, nos casos adequados, recorrer s experincias judiciais, que segundo o resultado, concorde ou discorde, com o dito testemu nho, fortificaro ou destruiro a sua f. A considerao, portanto, da razo da scincia, tambm de grande importncia na avaliao objectiva do testemunho. 8. Uma tstemunha pode afirmar um dado facto por scincia prpria, ou por ouvir dizer: ou refere que ela prpria percebeu, ou refere o que outrem lhe contou. Todos entendem que relativamente certeza de um mesmo facto, o testemunho por scincia prpria tem um valor probatrio grandemente superior ao testemunho por ouvir dizer, do mesmo modo e pelas mesmas razes que expozemos em outro lugar, segundo as quais a prova original superior no original. Eu disse: relativamente certeza de um mesmo facto, porquanto relativamente ao seu objecto particular imediato tambm a tstemunha por ouvir dizer pode ter maior valor probatrio. O objecte imediato desta espcie de testemunho a narrao feita por outrem tstemunha; e compreende-se que relativamente a essa narrao no h razo alguma para que o testemunho de ouvir dizer no possa atingir a mxima credibilidade: o testemunho por scincia prpria tem tanta fra para afirmar os factos percebidos pela tstemunha, factos que so o seu objecto imediato,' quanta a fra que tem o testemunho de ouvir dizer para afirmar a narrao dos factos ouvidos pela tstemunha, narrao que o objecto imediato desta segunda espcie de testemunho. A diferena de valor probatrio, entre os dois testemunhos, s se manifesta quando, relativamente ao mesmo objecto imediato do testemunho por scincia prpria, se considera, no s esse testemunho, mas tambm o testemunho por ouvir dizer: relativamente aos factos que o primeiro depoimento afirma como percebidos pela prpria tstemunha, e o segundo afirma como narrados tstemunha por outrem, todos vem que a diferena de valor probatrio muito grande. Relativamente a stes factos o testemunho por ouvir dizer no 6 prpriamente uma prova: no mais que uma prova da
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prova daqules factos, uma prova que pode ter muitssimo valor, uma prova que sempre fraca, porquanto se produz sem as vantagens e as garantias que so inerentes natureza judicial da prova. H sempre, nesta espcie de testemunho, duas categorias de motivos infirmantes a que deve atender-se: os que podem referir-se primeira tstemunha, e os que podem referir-se segunda. E a soma das fraquezas dos depoimentos crescer proporcionalmente, medida que crescem os graus de no originalidade ; como quando se trata de um ouvir dizer de segando, de terceiro ou de quarto grau. E a soma destas fraquezas crescer indefinidamente, se o ouvir dizer se perde em origens indeterminadas e annimas. 9. Mostramos como, atendendo-se ao contedo do testemunho, nle se notam razes intrnsecas que conduzem ao aumento, diminuio ou extino do seu valor probatrio. Mas o valor probatrio do testemunho, tambm o dissemos, pode perder ou adquirir fra, no s por razes intrnsecas, mas tambm por razes extrnsecas ao contedo. Vejamo-lo: Tem lugar um testemunho. O contedo dste testemunho, considerado em si mesmo, no apresenta razo alguma de descrdito; mas considerado, ao contrrio, em relao ao contedo de outro testemunho, proveniente da mesma ou de outra tstemunha, pode, sob ste aspecto extrnseco, perder de valor probatrio, ou tambm adquiri-lo: perder, pela contradio do testemunho que se avalia, com outro da mesma ou de outra tstemunha; adquiri-lo, pela natureza contste do testemunho que se avalia, com outro da mesma ou de outra tstemunha. Principiemos por considerar a contradio de um depoimento com outro depoimento da mesma tstemunha. A tstemunha que percebeu a verdade, e que pretende afirmla, no varia nos seus sucessivos depoimentos, porquanto a verdade sempre a mesma. Quando, ao contrrio, se mente, ento so naturais as variaes, porquanto nas mentiras se guiado pela imaginao, e a imaginao varivel pela sua prpria natureza. Eis porque a contradio entre o contedo de um depoimento e o do precedente, desacredita o valor do depoimento.
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E necessrio, por isso, observar que ste descrdito cessa, ou diminui grandemente, quando o testemunho apresenta uma razo suficiente de ter variado; razo suficiente, que mais fcil indicar quando a alterao recai sbre circunstncias acessrias; e que mais difcil designar, quando a alterao recai sbre o facto principal. Emquanto s circunstncias acessrias, a pouca ateno que se lhes presta, ligada pergunta, ao embarao, confuso e inconsiderao de um primeiro depoimento, pode justificar, relativamente a ste, o rro que em seguida se vem a corrigir no segundo depoimento, prestado depois de uma madura reflexo. A tstemunha afirmou, em primeiro intrrogatrio, que uma dada distncia era de cem metros; em um segundo, afirma, ao contrrio, que de duzentos, acrescentando t-la medido depois do primeiro intrrogatrio: esta alterao no desacreditar o testemunho, mas acredit-lo h, mostrando a tstemunha escrupulosa nas suas afirmaes. Vice-versa, emquanto ao facto principal que deve ter produzido impresses no fceis de destruir no esprito da tstemunha, j no so aceitveis aquelas justificaes; e para acreditar o segundo depoimento no se apresenta seno a hiptese de que a tstemunha, tendo mentido da primeira vez, queira dizer a verdade da segunda. Quem primeiro disse que Ticio no fz nada contra Caio, quando vem depois afirmar que foi Ticio quem apu nhalou Caio, no pode justificar-se a sua mudana com o pre texto de ter errado da primeira vez, por falta de ateno, pr confuso, por embarao, por no ter considerado bem. stes pre textos vos desacreditariam principalmente o actual depoimento da tstemunha. Ter mais crdito o seu segundo depoimento se le afirmar ter mentido a princpio por d do acusado, e querer agora dizer a verdade por ter reflectido na grande responsabili dade moral e legal em que incorre. Do mesmo modo que para o facto principal, assim tambm para algumas circunstncias, to notveis na sua ligao com o facto principal que no possam esquecer-se sem o esquecer, no se pode, sequer, apresentar o pretexto de um esquecimento momentneo, corrigido pelo segundo depoimento. Assim, quem,
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depois de ter dito em um primeiro depoimento ter visto Ticio apunhalar Caio na manh de um certo dia, viesse dizer depois ter isso sucedido na noite daquele dia, no poderia ser acreditado afirmando ter feito a primeira afirmao por falta de ateno. Em geral, apresentando-se um testemunho em contradio com outro precedente da mesma tstemunha, a medida do seu valor probatrio ser determinada pela maior ou menor seriedade de razes que apresenta a tstemunha, para explicar a alterao ocorrida. Como a variedade de afirmaes nos sucessivos intrrogatrios da mesma tstemunha deprecia o valor do seu testemunho, assim tambm a sua constncia de afirmaes aumenta o seu valor. Passemos contradio entre depoimentos de diversas tstemunhas. Existindo vrios depoimentos de diversas tstemunhas sbre o mesmo assunto, o seu contedo pode ser contraditrio em quanto ao facto principal, ou emquanto s circunstncias acessrias. Dois testemunhos que se contradizem entre si sbre o assunto principal, perdem todo o valor probatrio elidindo-se reciprocamente, dada a sua igual credibilidade em tudo o mais. Assim, se uma tstemunha afirma que a facada foi vibrada por Ticio, e outra, que o foi por Caio. A contradio, pois, sbre as circunstncias acessrias, comquanto no destrua a credibilidade do testemunho, enfraquece-a, contudo, considervelmente. Assim, se uma tstemunha afirma que o agressor tinha um casaco branco, e outra afirma ao contrrio, que era preto. Os prticos, falando da discordndia entre vrios tstemunhos sbre um dado facto, chamaram-lhe singularidade, e distinguiram esta em impediente, diversificativa e adminiculativa. A sua singularidade impediente seria a contradio sbre o! facto principal, e a diversificativa, a contradio sbre as circunstncias acessrias. Emquanto a singularidade adminiculativa, esta no mais que uma contradio aparente, e no real, sbre as circunstncias acessrias: uma discordncia concilivel
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trando ter chamado sua mente melhor aquelas circunstncias, sbre que a princpio depusera menos pensadamente; e nste caso, aumenta-se a f no testemunho. Gomo, portanto, a concordncia entre as vrias partes do contedo tstemunhal, condio da eficcia probatria do testemunho, assim a contradio entre elas, destri o valor do testemunho. 6. O contedo de um testemunho ter tanto maior valor, quanto melhor reproduzir a realidade concreta dos factos. Ora, os factos reais e concretos so todos determinados; factos concretamente reais, indeterminados, no existem na natureza; e por isso o testemunho ter tanto maior valor, quanto melhor determinar os factos que afirma; e o seu valor diminuir at reduzir-se a nada, medida que se apresenta mais indeterminado. A determinao, pois, do contedo do testemunho tem um duplo objecto: o facto em si, e o ambiente, direi assim, em que o facto se efectuou, a natureza individual, por outros trmos, do facto real que se afirma ter-s percebido, e as circunstncias de tempo e de lugar em que le se realizou. Falando da determinao do facto e das circunstncias em que o facto se realizou, no entendemos j cingir-nos ao facto do delito, e muito menos a todo o facto do delito: no ao facto do delito, porquanto nem todo o testemunho directo; no a todo o facto do delito, porquanto o testemunho, que faa f de todo o delito, mais uma hiptese terica, que uma realidade prtica. Falando de determinao do facto e das suas circunstncias, entendemos falar daquele facto, qualquer que seja, que o testemunho atesta, quer delituoso, quer estranho ao delito. O testemunho tem sempre por contedo imediato a afirmao de um facto qualquer; e ns, referindo o valor probatrio do testemunho a sse facto qualquer, a que o testemunho se refere imediatamente, dizemos que le est tanto melhor provado quanto mais determinadamente afirmado. Naturalmente, quando o testemunho directo, quando tem por objecto imediato o delito, ser mais que nunca necessria a determinao: se o facto do delito se no apresenta determina-
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damente verificado em juzo, impossvel legitimar-se uma condenao. Ainda que sejam mil as tstemunhas a afirmar simplesmente, sem mais, que Ticio matou um homem, esta afirmao indeterminada nunca poder ter fra para dar a certeza do homicdio de Ticio, e nunca poder, por isso, servir legitimamente de base a uma condenao. O homicdio de Ticio nunca poder provar-se pela simples afirmao: Ticio matou um homem. E necessrio que se prove que homem le matou, porque, onde e quando o matou. ento que o facto do delito se apresentar perante a conscincia dos julgadores com aquelas determinaes com que se realizou no mundo dos factos; ento smente que poder ser legtima a condenao. O juiz, deve, no conjunto das provas, encontrar resposta a tdas aquelas perguntas que foram retinidas por uma velha frmula da seguinte maneira: Quis? quid? bi? quibus auxiliis? cur? quomodo? quando? O testemunho que se apresenta com um contedo indeterminado, no pode dar a segurana de uma percepo real dos factos; por isso que os factos concretos, sendo determinados, s podem ser realmente percebidos como factos materiaes atravs das suas determinaes materiais, e s podem perceber-se como factos morais atravs das determinaes morais. 7. O contedo do testemunho, conforme dissemos, adquire valor probatrio pela determinao dos factos afirmados. Mas a determinao dos factos afirmados seria nula se se no determinasse tambm como, quando e onde que aqules factos foram percebidos pela tstemunha. A tstemunha deve apresentar a razo da sua scincia, disseram os prticos; e dar a razo desta scincia consiste precisamente em determinar o como, o quando e o onde da prpria percepo. O testemunho tem tanto de valor probatrio, quanto de exactido tem a percepo dos factos afirmados. Ora, quando se no sabe como a percepo teve lugar, no pode ter-se f na sua exactido. Ou a determinao do como, do onde, do quando da percepo no provoca dvida alguma a seu respeito, e ento o testemunho exercer tda a sua eficcia probatria; ou faz sur-
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gir duvidas sbre a exactido da percepo, e ento poder-se h, nos casos adequados, recorrer s experincias judiciais, que segundo o resultado, concorde ou discorde, com o dito testemunho, fortificaro ou destruiro a sua f. A considerao, portanto, da razo da scincia, tambm de grande importncia na avaliao objectiva do testemunho. 8. Uma tstemunha pode afirmar um dado facto por scincia prpria, ou por ouvir dizer: ou refere que ela prpria percebeu, ou refere o que outrem lhe contou. Todos entendem que, relativamente certeza de um mesmo facto, o testemunho por scincia prpria tem um valor probatrio grandemente superior ao testemunho por ouvir dizer, do mesmo modo e pelas mesmas razes que expozemos em outro lugar, segundo as quais I a prova original superior no original. Eu disse: relativamente certeza de um mesmo facto, porquanto relativamente ao seu objecto particular imediato tambm a tstemunha por ouvir dizer pode ter maior valor probatrio. O objecte 'imediato desta espcie de testemunho a narrao feita por outrem tstemunha; e compreende-se que relativamente a essa narrao no h razo alguma para que o testemunho de ouvir dizer no possa atingir a mxima credibilidade : o testemunho por scincia prpria tem tanta fra para afirmar os factos percebidos pela tstemunha, factos que so o seu objecto imediato, quanta a fra que tem o testemunho de ouvir dizer para afirmar a narrao dos factos ouvidos pla tstemunha, narrao que o objecto imediato desta segunda espcie de testemunho. A diferena de valor probatrio, entre os dois testemunhos, s se manifesta quando, relativamente ao mesmo objecto imediato do testemunho por scincia prpria, se considera, no s sse testemunho, mas tambm o testemunho por ouvir dizer: relativamente aos factos que o primeiro depoimento afirma como percebidos pela prpria tstemunha, e o segundo afirma como narrados tstemunha por outrem, todos vem que a diferena de valor probatrio muito grande. Relativamente a stes factos o testemunho por ouvir dizer no prpriamente uma prova: no mais que uma prova da
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prova daqules factos, uma prova que pode ter muitssimo valor, uma prova que sempre fraca, porquanto se produz sem as vantagens e as garantias que so inerentes natureza judicial da prova. H sempre, nesta espcie de testemunho, duas categorias de motivos infirmantes a que deve atender-se: os que podem referir-se primeira tstemunha, e os que podem referir-se segunda. E a soma das fraquezas dos depoimentos crescer proporcionalmente, medida que crescem os graus de no originalidade; como quando se trata de um ouvir dizer de segundo, de terceiro ou de quarto grau. E a soma destas fraquezas crescer indefinidamente, se o ouvir dizer se perde em origens indeterminadas e annimas.
9. Mostramos como, atendendo-se ao contedo do testemunho, nle se notam razes intrnsecas que conduzem ao aumento, diminuio ou extino do seu valor probatrio. Mas o valor probatrio do testemunho, tambm o dissemos, pode perder ou adquirir fra, no s por razes intrnsecas, mas tambm por razes extrnsecas ao contedo. Vejamo-lo: Tem lugar um testemunho. O contedo dste testemunho, considerado em si mesmo, no apresenta razo alguma de descrdito; mas considerado, ao contrrio, em relao ao contedo de outro testemunho, proveniente da mesma ou de outra tste munha, pode, sob ste aspecto extrnseco, perder de valor probatrio, ou tambm adquiri-lo: perder, pela contradio do testemunho que se avalia, com outro da mesma ou de outra tstemunha; adquiri-lo, pela natureza contste do testemunho que se avalia, com outro da mesma ou de outra tstemunha. Principiemos por considerar a contradio de um depoimento com outro depoimento da mesma tstemunha. A tstemunha que percebeu a verdade, e que pretende afirmla, no varia nos seus sucessivos depoimentos, porquanto a verdade sempre a mesma. Quando, ao contrrio, se mente, ento so naturais as variaes, porquanto nas mentiras se guiado pela imaginao, e a imaginao varivel pela sua prpria natureza. Eis porque a contradio entre o contedo de um depoimento e o do precedente, desacredita o valor do depoimento.
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E necessrio, por isso, observar que ste descrdito cessa, ou diminui grandemente, quando o testemunho apresenta uma razo suficiente de ter variado; razo suficiente, que mais fcil indicar quando a alterao recai sbre circunstncias acessrias; e que mais difcil designar, quando a alterao recai sbre o facto principal. Emquanto s circunstncias acessrias, a pouca ateno que se lhes presta, ligada pergunta, ao embarao, confuso e inconsiderao de um primeiro depoimento, pode justificar, relativamente a ste, o rro que em seguida se vem a corrigir no segundo depoimento, prestado depois de uma madura reflexo. A tstemunha afirmou, em primeiro intrrogatrio, que uma dada distncia era de cem metros; em um segundo,. afirma, ao contrrio, que de duzentos, acrescentando t-la medido depois do primeiro intrrogatrio: esta alterao no desacreditar o testemunho, mas acredit-lo h, mostrando a tstemunha escrupulosa nas suas afirmaes. Vice-versa, emquanto ao facto principal que deve ter produzido impresses no fceis de destruir no esprito da tstemunha, j no so aceitveis aquelas justificaes; e para acreditar o segundo depoimento no se apresenta seno a hiptese de que a tstemunha, tendo mentido da primeira vez, queira dizer a verdade da segunda. Quem primeiro disse que Ticio no fz nada contra Caio, quando vem depois afirmar que foi Ticio quem apunhalou Caio, no pode justificar-se a sua mudana com o pretexto de ter errado da primeira vez, por falta de ateno, por confuso, por embarao, por no ter considerado bem. stes pretextos vos desacreditariam principalmente o actual depoimento da tstemunha. Ter mais crdito o seu segundo depoimento se le afirmar ter mentido a princpio por d do acusado, e querer agora dizer a verdade por ter reflectido na grande responsabilidade moral e legal em que incorre. Do mesmo modo que para o facto principal, assim tambm para algumas circunstncias, to notveis na sua ligao com o facto principal que no possam esquecer-se sem o esquecer, no se pode, sequer, apresentar o pretexto de um esquecimento momentneo, corrigido pelo segundo depoimento. Assim, quem,.
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depois de ter dito em um primeiro depoimento ter visto Ticio apunhalar Gaio na manh de um certo dia, visse dizer depois ter isso sucedido na noite daquele dia, no poderia ser acreditado afirmando ter feito a primeira afirmao por falta de ateno. Em geral, apresentando-se um testemunho em contradio com outro precedente da mesma tstemunha, a medida do seu valor probatrio ser determinada pela maior ou menor seriedade de razes que apresenta a tstemunha, para explicar a alterao ocorrida. Gomo a variedade de afirmaes nos sucessivos intrrogatrios da mesma tstemunha deprecia o valor do seu testemunho, assim tambm a sua constncia de afirmaes aumenta o seu valor. Passemos contradio entre depoimentos de diversas tstemunhas. Existindo vrios depoimentos de diversas tstemunhas sbre o mesmo assunto, o seu contedo pode ser contraditrio emquanto ao facto principal, ou emquanto s circunstncias acessrias Dois testemunhos que se contradizem entre si sbre o assunto principal, perdem todo o valor probatrio elidindo-se reciprocamente, dada a sua igual credibilidade em tudo o mais. Assim, se uma tstemunha afirma que a facada foi vibrada por Ticio, e outra, que o foi por Gaio. contradio, pois, sbre as circunstncias acessrias, comquanto no destrua a credibilidade do testemunho, enfraquece-a, contudo, considervelmente. Assim, se uma tstemunha afirma que o agressor tinha um casaco branco, e outra afirma ao contrrio, que era preto. Os prticos, falando da discordndia entre vrios testemunhos Pode um dado facto, chamaram-lhe singularidade, e distinguiram esta em impediente, diversificativa e aminiculativa. A sua singularidade impediente seria a contradio sbre o facto principal, e a diversificativa, a contradio sbre as circunstncias acessrias. Emquanto a singularidade aminiculativa, esta no mais que uma contradio aparente, e no real, sbre as circunstncias acessrias: uma discordncia concilivel
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entre o dizer de uma tstemunha e o de outra; como quando uma tstemunha afirmasse que Ticio, o agressor, tinha o chapu na cabea, e outra afirmasse, ao contrrio, que le estava sem chapu. Compreende-se fcilmente, que o chapu podia ter cado da cabea de Ticio, uma tstemunha pode afirmar exactamente ter visto Ticio com o chapu, e outra t-lo visto sem le. Pelo que se compreende como esta singularidade pode no diminuir o valor probatrio dos testemunhos. O que diminui o valor dos testemunhos a contradio entre les. E esta depreciao tanto maior, quanto mais difcil se torna explicar a contradio com a hiptese de rro casual, proveniente de falta de ateno ao perceber, ou de esquecimento ao referir. Quando a contradio recai sbre o facto principal, compreende-se a impossibilidade de sustentar o rro casual de falta de ateno ou de esquecimento. Quando a contradio recai, ao contrrio, sbre as circunstncias acessrias, o rro acidental poderia supr-se mais ou menos fcilmente, segundo a diversa natureza das circunstncias, mais ou menos notveis. Assim, se dois testemunhos se contradizem sbre o feitio do casaco do agressor, coisa que no pode sriamente abalar a sua fra probatria; trata-se de circunstncias to pouco notrias, que naturalssimo o rro de uma das tstemunhas, e talvez at das duas. Os testemunhos podem portanto conservar, no obstante a contradio a sse respeito, todo o seu valor probatrio sbre o restante. Se dois testemunhos se contradizem sbre a cr do casaco afirmando cres diversas, mas aproximadas, tambm nste caso no h razo de descrdito. medida que as cres se vo afastando mais, e se torna menos fcil a sua confuso, vai tomando fra a razo de descrdito; que se torna grandssima, quando se chega aos dois extremos da escala das cres, afirmando uma tstemunha: o agressor trazia um casaco preto; afirmando, ao contrrio, outra: trazia um casaco branco. Torna-se mximo o descrdito, quando a contradio recai sbre uma circunstncia to notria, to intimamente conexa percepo do crime, que no pode percber-se esta sem aquela. Quando a tstemunha afirma ter visto apunhalar Ticio de manh, e outra afirma, ao
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contrrio, ter isto sucedido de noite, poder acaso depositar-se f nos seus depoimentos? Concluindo: como a contradio entre os testemunhos os desacredita, assim a falta de contradio conserva-lhes o valor probatrio a que teem direito, devido a tdas as suas outras consideraes subjectivas, formais e objectivas. A conformidade, pois, dos testemunhos, isto , a uniformidade de afirmaes entre o contedo de um e o de outro, aumenta o valor probatrio de cada um dos depoimentos, em razo directa do nmero e do valor das afirmaes contstes que tem. TITULO IV
Valor do testemunho clico
Nos trs ttnlos precedentes temos vindo analisando as razes de descrdito que podem lgicamente derivar da considerao do sujeito, da forma e do contedo do testemunho concreto. Sempre que alguma destas razes de descrdito inerente a um dado testemunho, quer seja por defeito no sujeito, quer na forma, quer no contedo, o testemunho denomina-se, em geral, defectivo. Sempre que, ao contrrio, o testemunho se apresenta sem alguma daquelas razes de descrdito, denomina-se, em geral, clssico. Tstemunho clssico , portanto, o que no tem defeitos de credibilidade, quer em razo do sujeito, quer em razo da forma, quer em razo do contedo. E assim como, tanto o ofendido, como o acusado, por isso que o so e depem em seu intersse, o que sucede ordinriamente, apresentam sempre, conquanto tnues, defeitos subjectivos de credibilidade, assim tambm quando se fala de testemunho clssico em geral, entendemos referir-nos principalmente ao testemunho de terceiros. Alm disso, sendo o testemunho clssico aquele que no apresenta razo alguma de descrdito, segue-se tambm, que
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A Lgica das Provas em Matria Oriminal
tda a vez que se fale da mxima fra probatria de que capaz o testemunho, entende falar-se do testemunho clssico. ste, compreendem-no todos, s por si a base legtima da certeza judiciria. Sempre que um facto nos afirmado por um testemunho clssico, sse facto apresenta-se como certo nossa conscincia; a dvida no parece razovel. E lgico: quando a tstemunha que afirma o facto, se nos apresenta como uma pessoa que no se engana e que no pretende enganar; quando o prprio contedo da sua afirmao nos parece reflectir a ver dade; e a forma das suas afirmaes nos aparece sem defeitos; porque havemos de duvidar? A mxima fra probatria tste munhal encontra-se, portanto, no testemunho clssico. Mas conquanto seja grande a eficcia do testemunho clssico, ela no , contudo, ilimitada; a sua fra probatria tem limites racionais, de que, devido & importncia da matria e multiplicidade das controvrsias, nos ocuparemos em captulos distintos; captulos, que, por motivo de mtodo, desenvolveremos em lugar oportuno. Aqui, para integridade do estudo particular, limitar-nos hemos a designar smente, em que consistem stes limites que sustam a fra probatria do testemunho. So de trs espcies: a primeira espcie deriva da considerao do nmero das pessoas que afirmam; as duas outras espcies derivam da considerao objectiva das coisas afirmadas. 1. Ao avaliarmos o testemunho concreto em relao ao contedo, designamos como causa objectiva e extrnseca de descrdito a contradio do seu contedo com o de outro testemunho. E por isso um testemunho em contradio com outro, no clssico, sob o ponto de vista do contedo. Mas necessrio observar que, em geral, falando-se de contradies entre testemunho e testemunho, entende-se sempre falar de testemunhos de terceiros em contradio entre si; e por isso no se entende que desaparea a natureza de clssico do testemunho de terceiro, pela sua contradio com o testemunho do argido. Admitindo-se, porm, que o testemunho de terceiro no deixa de ser clssico pela sua contradio com o testemunho do
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argido, a lgica das provas, atendendo a esta espcie de testemunho clssico, marca, por tdas as razes que desenvolveremos em lugar prprio, um primeiro limite fra probatria do testemunho clssico de terceiro, afirmando que le, se nico a designar o ru, no pode sem o concurso de outras provas indirectas, vencer a afirmao contrria do argido. Para que a declarao do argido, pela prpria qualidade de argido na pessoa que afirma, seja considerada defectiva, e conseguintemente inferior declarao clssica de terceiro, necessrio que esta qualidade do argido, que torna suspeita a sua declarao, no derive nicamente do prprio depoimento do terceiro que se quer fazer prevalecer; de outro modo car-se h em um crculo vicioso: ora, quando o testemunho de um terceiro o nico indicador do ru, por isso nicamente dle que deriva a imputao. Isto em quanto ao testemunho de terceiros. Mas o limite da singularidade tambm considerado emquanto ao depoimento do ofendido e ao do argido. Emquanto singularidade do testemunho do ofendido, sempre que ste testemunho, sem o auxlio de outras provas, mesmo indirectas, o nico indicativo do suposto delinqente, e est em contradio com a declarao dste, deve, com maioria de razo, chegar-se mesma concluso: no pode legitimamente produzir a certeza. Emquanto, finalmente, ao testemunho do argido, quando le a nica prova da criminalidade, sendo o argido s a acusarse a si mesmo, sem o concurso de outras provas, mesmo indirectas, ste seu depoimento, como nico testemunho, conquanto no contraditado, no pode contudo produzir a certeza: a espontaneidade e a singularidade probatria de tais acusaes contra si prprio do fra preponderante a tdas aquelas razes de descrdito que enfraquecem o valor da confisso, e que examinaremos em seguida. Condenar um homem sob a f da sua palavra, autorizar uma espcie de suicdio legal, ao mesmo tempo que uma criminalidade, que no existe seno nas palavras de um que se diz delinqente, quando mesmo fsse verdadeira,
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no fazia sentir sociedade a necessidade, que se resolve em direito, de punir. Eis aqui, portanto, em que consiste o limite da singularidade imposto fra probatria do testemunho. Dle falaremos largamente em outro lugar, expondo as suas razes 1. 2. Qualquer que seja a coisa que se quer verificar, pode sempre verificar-se por meio de tstemunhas. Qualquer coisa provvel, bem provada por meio da prova tstemunhal. Bis aqui uma regra geral que deve entender-se dentro de certos limites. H delitos denominados de facto permanente, por isso que deixam atrs de si a permanncia de um evento material, sbrevivente ao delito. stes delitos no se verificam sem a permanncia de tal evento material; a ausncia dste pe em dvida a existncia daqules. Ora, se o testemunho, a propsito de um delito de facto permanente, vem afirmar a percepo, em um dado momento, da materialidade produzida pela aco criminosa, e que constitui o evento material permanente, evento que se chama tambm corpo de delito; se a tstemunha afirma ter percebido em um dado momento o corpo de delito, mas ste corpo de delito j se no encontra, sem que se possa explicar o seu desaparecimento; a ausncia do corpo de delito, que, pela sua natureza, deveria ainda subsistir, faz lgicamente duvidar da exactido da percepo tstemunhal. Nste caso, os testemunhos, tanto de terceiro, como do argido ou do ofendido, em qualquer nmero, no devem ser considerados como prova completa do corpo de delito. Na falta dste, para haver uma prova tstemunhal suficiente, seria necessrio no s que se afirmasse a percepo em um dado momento, mas tambm que se tivsse provado a sua destruio ou a sua ocultao consecutivas, explicando assim o seu desaparecimento. A fra probatria, portanto, do testemunho, que afirma a existncia do corpo de delito ssencial
Veja-se, em seguida a esta Seco, o cap. vii: Limite probatrio derivado da singularidade.
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em um dado momento, no vale para produzir a certeza a seu respeito, que se acha assente, e no contestvel nem contestada judiciriamente ou qusi judiciriamente. I Eis aqui uma segunda limitao, do ponto de vista da coisa provada: o limite probatrio do testemunho em quanto ao corpo-de delito 1. 3. Os direitos civis dos cidados so regulados pelas leis civis: les s existem emquanto so regulados pelas leis civis, e dentro das condies das leis civis preestabelecidas. Tda a vez| que, portanto, necessrio provar a existncia de um direito civil, tem de recorrer-se aos critrios das leis civis de que le deriva. Ora, quando se quer imputar a um homem a violao de um direito civil, necessrio, em primeiro lugar, ter-se a certeza da existncia dle; se a sua existncia no fsse certa, poder--se-ia falar de violao de um direito natural, mas nunca de um direito civil. Portanto, direito civil que se no prove civilmente, no se compreende. Do momento em que um direito se no pode provar,- segundo as regras da lei civil, no existe para ela, e deixa de ser um direito civil. E por isso, quando em juzo criminal se imputa a violao de um direito civil, ste tem que se provar segundo as normas da lei civil; e se assim se no prova, no pode dizer-se que existe. Conseguintemente, como as leis civis limitam a prova tstemunhal a uma certa esfera de direitos, entende-se que esta limitao deve valer tambm em matria penal: os direitos civis que no podem ser provados pela prova tstemunhal no juzo civil, no podero provar-se assim, mesmo em juzo penal. Eis aqui uma terceira limitao fra probatria do testemunho: a limitao proveniente das leis civis 2.
1 Veja-se, em seguida a esta Seco, o cap. viii: Limite probatrio derivado do corpo de delito. * Veja-se, em seguida a esta Seco, o cap. ix: Limites probatrios derivados das regras probatrias civis.
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CAPTULO IV Tstemunho de terceiro Ao determinarmos as varias espcies de testemunho, no princpio desta Seco, falamos de testemunho adventcio in facto, e de testemunho escolhido post factum. Chamamos ao primeiro, testemunho comum, por isso que prestado por um homem qualquer que se encontrava eventualmente presente ao facto, que se quer verificar; chamamos ao seguudo, testemunho pericial, por isso que prestado por pessoas determinadas que pela sua especial percia so escolhidas para fazerem f de condies particulares de facto, no perceptveis para o comum dos homens. Como pois, relativamente a qualquer facto, o testemunho pode ser feito por pessoas estranhas ao proprio facto, ou por pessoas que tomaram nle parte activa ou passiva, assim, relativamente quele facto particular que se chama delito, temos o testemunho subdividido ainda em testemunho de terceiro, que a pessoa estranha ao delito, testemunho do ofendido, que a pessoa passiva do delito, testemunho do argido, que a suposta pessoa activa do delito. Torna-se-nos agora obrigatrio fazer uma referncia a cada uma destas espcies do testemunho comum. Principiemos, aqui, pelo testemunho de terceiro. Aquele que cometeu o delito, e quem o sofreu, no so tstemunhas imparciais; e por isso a crtica criminal d maior importncia ao testemunho de terceiro, como sendo a fonte mais rica e pura da certeza em matria criminal. O terceiro, que vem tstemunhar sbre o delito, pode ser uma pessoa qualquer, e tem-se um testemunho que eu chamo ordinrio; pode ser tambm, ao contrrio, uma pessoa revestida de uma qualidade pblica, que lhe confere uma competncia especial para a verificao dos factos que atesta, e tem-se um testemunho que chamo oficial, para o distinguir do primeiro. O testemunho do terceiro, portanto, pode ser testemunho ordinrio oficial.
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Emquanto ao testemunho ordinrio, no nos parece til tratar dle em particular: bastam a sse respeito as noes e os critrios que temos exposto at aqui. do testemunho oficial que julgamos, ao contrrio, oportuno fazer um estudo particular, para fazermos ideia da sua natureza especial e da f especial que inspira. A presuno de que a tstemunha se no engana e que no quer enganar, presuno que chamamos de veracidade, o fundamento da credibilidade do testemunho. Esta f na veracidade tstemunhal adquire, pois, um valor determinado, segundo os requisitos subjectivos, formais e objectivos do testemunho concreto: requisitos directamente percebidos, ou requisitos presumidos. Emquanto aos requisitos formais e objectivos, os primeiros so qusi sempre, e os segundos sempre, directamente perceptveis era juzo; e digo qusi sempre para os requisitos formais, na hiptese de provas produzidas anteriormente ao julgamento pblico, com formalidades que poderiam tambm no resultar suficientemente verificadas pelo juiz do debate. Da considerao, portanto, do testemunho particular, resulta sempre quanto aos requisitos objectivos, e qusi sempre quanto aos formais, se les existem ou no existem: se resulta que existem, admitem-se no por suposio, mas por verificao directa; se resulta, ao contrrio, que no existem, no podem supr-se, por isso que no h suposio que possa vencer a realidade. Emquanto aos requisitos subjectivos, stes, ao contrrio, no so muitas vezes perceptveis: muitas vezes no se tem conhecimento exacto da sua existncia ou no existncia na tstemunha particular. Ora sendo certo que precisamente quando falta o conhecimento positivo ou negativo dos requisitos da credibilidade, que a presuno de veracidade se afirma fazendo-os supr; e visto que ste conhecimento falta principalmente tratando-se de requisitos subjectivos; compreende-se, assim, como a presuno de veracidade tenha a sua maior eficcia relativamente credibilidade subjectiva da tstemunha. Posto isto, e sob ste ponto de vista, a presuno da veracidade mais forte para a tste87
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munha oficial que para a ordinria. Qual o motivo? Procuremos examinar racionalmente esta maior f que se deposita no testemunho oficial. A presuno de veracidade, j o sabemos, uma presuno complexa: encerra em si a presuno de que a tstemunha se no engana, e a outra de que ela no quer enganar. Consideremos cada uma destas presunes que a compem, relativamente ao testemunho oficial, para determinar o valor da resultante presuno de veracidade que lhe respeita. Quem se acha revestido da qualidade de oficial pblico, no sempre uma tstemunha oficial para todos os factos que caem sob a sua observao; tstemunha oficial smente em relao aos factos que a sua qualidade de oficial pblico lhe d compe tncia para atestar. Compreendido assim, dentro dstes limites, o testemunho oficial, fcil compreender a sua superioridade. O Estado, sabendo que a qualidade de oficial pblico invste de uma competncia particular para atestar certos factos, no pode lgicamente revestir com aquela qualidade quem no apresenta a capacidade intelectual e sensria para a percepo daqules factos, que chamado a atestar. A qualidade de oficial pblico, depondo em matria de competncia prpria, prcsupe, portanto, os requisitos subjectivos de capacidade intelectual e sensria, requisitos que no h igual razo de supr na tstemunha ordi nria. Acresce a isto que a tstemunha oficial, que sabe ter a obrigao de atestar certos factos, aplica, na observao dsses factos, maior ateno que qualquer outra tstemunha; no des preza nenhuma daquelas particularidades importantes, que podem mais fcilmente escapar a uma tstemunha chamada ao acaso; eempregar, sabendo a gravidade do depoimento que fr chamada a fazer, todos os seus esforos para no car em rro. claro, pois, o motivo por que a presuno de capacidade intelectual e sensria mais forte para a tstemunha oficial, do que para a ordinria. Passemos capacidade moral. Poder-se-ia, em primeiro lugar, observar que o Estado tem intersse em possuir oficiais pblicos que cumpram o seu dever; e como no por certo
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a improbidade que os torna escrupulosos no desempenho dos seus deveres, assim o critrio moral que, lgica e geralmente falando, dirige o Estado na nomeao dos oficiais, o da probidade. Segue-se daqui que a qualidade de oficial pblico confe-rida a um cidado, faz supr nle, em regra geral, a probidade pessoal. Mas deixemos de parte ste argumento que, comquanto verdadeiro em regra geral, poderia ter muitas excepes em um regime particular, e que poderia alm disso nunca ser reputado bom por quem, em qualquer regime, por paixo poltica, v negro tudo quanto vem do alto, parecendo-lhe rosado tudo o que vem de baixo. Deixando, pois, de parte o argumento precedente, outro h lgicamente irrefutvel, a que ns temos de atender. Porque que se presume, em regra geral, que a tstemunha no quer enganar? Por aquele senso moral que, mais ou menos eficazmente, vive em tdas as conscincias; senso moral que se ope mentira e favorvel verdade. ste senso moral existe em tdas as conscincias, tanto na das tstemunhas ordinrias, como nas das tstemunhas oficiais, e fornece argumento para presumir que no querem enganar, nem umas, nem as outras. Mas para as tstemunhas oficiais h mais alguma coisa. Ao sentimento genrico, inspirador da verdade para tdas as tstemunhas, acresce o sentimento particular de um dever particular, que deriva da prpria qualidade; ao sentimento de responsabilidade comum a tdas as tstemunhas, acresce o sentimento particular de uma responsabilidade particular e mais grave proveniente do prprio oficio. Como, portanto, os impulsos para a verdade so maiores na conscincia da tstemunha oficial que na da tstemunha ordinria, a presuno de que se no quer enganar deve ser mais forte para a primeira que para a segunda. Concluindo, a maior fra de cada uma das presunes componentes leva concluso da maior fra da resultante, presuno complexa de veracidade, a favor do testemunho oficial, em face do testemunho ordinrio. Esta presuno de que a tstemunha oficial se no engana e no quer enganar; esta presuno dos requisitos subjectivos na
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tstemunha oficial, pela sua prpria fra, reflecte-se, dentro de certas condies, sbre os critrios formais do testemunho; e precisamente sbre aqules, que nascem da considerao de certas formas que so aconselhadas pela arte criminal como protectoras da verdade, contra o rro ou a vontade de enganar da tstemunha. Sabemos que a forma especfica do testemunho o ser oral, 0 que se explica e aperfeioa na produo judicial e no intrrogatrio: o testemunho, em suma, sob o ponto de vista da forma, deve ser feito oralmente em juzo, e ser integrado pelo intrrogatrio. A primeira conseqncia, como vimos em outro lugar, dste preceito da natureza oral do testemunho em juzo que no possa ler-se em juzo o testemunho escrito. Ora, esta proibio formal, que imprescindvel para o testemunho ordinrio, tem, ao contrrio, excepes relativamente ao testemunho oficial. Os relatrios, os autos, os certificados do oficial pblico, emquanto no saem da sua competncia, so admitidos leitura por tdas as razes de convenincia expostas era outra parte, juntamente com as razes da maior f que nos inspira o oficial pblico 1. A segunda conseqncia do preceito, segundo o qual o testemunho para ter o seu valor deve apresentar-se oralmente no julgamento pblico, que o testemunho, e principalmente a confisso extra-judicial, formalmente defectiva. Ora, esta conseqnc ia no tem o mesmo valor relativamente confisso extra-judicial, quer quando prestada pela tstemunha ordinria, quer pela tstemunha oficial competente: nste segundo caso, no tem lugar a depreciao que se d no primeiro; nste segundo caso, a confisso prestada pelo oficial pblico competente, se bera que extra-judicial em sentido relativo por ser recebida fora do juzo prpriamente dito, que o juzo pblico e contraditrio, tem um valor probatrio, que se no deve desprezar, como no caso de ter sido prestada por uma tstemunha ordinria. E isto no s porVeja-se nesta mesma Seco da Parte quinta, o cap. ii: Carcter especifico do testemunho: Natureza oral: n. 3.
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que, comquanto faltem as frmulas solenes da produo judicial,, h sempre formalidades que o oficial pblico deve observar ao recolher os testemunhos; no s porque em face do oficial publico competente no h que temer, por parte da primeira tstemunha, aquela falta de ateno nas afirmaes; que seria de temer em face de um particular com quem se conversa; no smente por estas consideraes que a confisso tem maior valor quando prestada pelo oficial pblico competente, que quando por uma tstemunha ordinria; mas tambm pela maior f que inspira subjectivamente o oficial pblico como tstemunha de segundo grau. Supe-se que desempenhando um dever de ofcio, o oficial pblico deve ter querido sempre prestar mais ateno que um particular, que no tinha mais que o estmulo da curiosidade; conseguintemente menor facilidade de engano na tstemunha oficial. Sabe-se que, alm do sentimento moral que ordena a verdade a tdas, existe no esprito da tstemunha oficial o sentimento de um dever particular e de uma responsabilidade parti-cular, que se opem mentira; conseguintemente, menor facilidade de vontade de enganar no oficial pblico. A confisso colhida fora do juzo pelo oficial pblico competente, se no judicial em sentido prprio, justamente por ser colhida fora do juzo, tambm no extrajudicial em sentido absoluto, porquanto recolhida para o futuro juzo pelo oficial pblico competente: uma confisso qusijudicial 1. Mas necessrio no esquecer, sempre que se fale da presuno mais forte de veracidade que respeita, em regra geral, ao oficial pblico, que ste s tem direito a ela no que se refere sua competncia, e dentro dos limites desta; fora da sua competncia, o oficial pblico deve ser considerado igualmente a uma tstemunha ordinria, e submeter-se aos mesmos critrios. E, portanto, atendendo a isto, quando se trate de verificao de grave importncia para o julgamento criminal, a lei deve
Veja-se, nesta Seco, o Titulo ii do cap. III : Avaliao o testemunho relativamente forma.
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confi-la competncia determinada e particular de oficiais superiores, e no a subalternos, por isso que os primeiros, melhor que os segundos, sabendo compreender a importncia das investigaes a que procedem, e tendo um mais alto senso dos prprios deveres, lgico que inspirem maior confiana. Trata-se, por exemplo, de uma verificao do corpo de delito. E, natural, no falamos aqui daquela verificao judiciria, que se tem de fazer no decurso do julgamento: nesta hiptese, procedendo a ela o prprio juiz do debate e em presena das partes, o caso prpriamente de uma prova material em sentido restricto. Falamos aqui da verificao a que se procede antes de aberto o julgamento pblico, verificao que chamarei prejudiciria, e que prefiro chamar qusi-judiciria, de harmonia com as denominaes estabelecidas a propsito da natureza judicial da prova; entendemos falar da verificao a que se procede no perodo instrutrio, para verificar o corpo de delito, por meio de um oficial de justia que deve reduzir as verificaes feitas a um auto apropriado, que em seguida encorporado no processo: nesta hiptese que examinamos, o juiz do debate no assiste prova material, mas recebe sbre ela o testemunho do oficial de justia, que procedeu verificao. Ora, todos compreendem que a competncia para tais verificaes judicirias, pela sua grande importncia, no pode confiar-se a oficiais subalternos, mas deve, ao contrrio, confiar-se pessoalmente ao juiz instrutor. Trata-se de provas reais importantssimas que nem sempre podem ser sucessiva e directamente colhidas pelo magistrado, que tem de julgar, na sua forma material, e que, por isso, podem no chegar ao juiz seno por meio do testemunho oficial: necessrio, por isso, que o testemunho oficial seja o melhor que possa haver para essas verificaes, devendo concorrer com le tambm a observao do perito, quando a matria a verificar no seja de percepo comum, mas requeira uma capacidade especial. No basta que para as verificaes de grave importncia se deposite a confiana em oficiais superiores; necessrio tambm que a lei prescreva formalidades por meio das quais se devam
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efectuar essas verificaes. arte criminal aconselha por isso a interveno de tstemunhas nas verificaes mais importantes. Aconselha tambm que se crie, para o escrivo que redige os autos, uma posio independente e livre, de modo a tornar-lhe possvel recusar-se a escrever nos autos dizeres infieis e falsos que o juiz pretendsse impr-lhe: todo o auto seria assim acreditado sob a dupla f do escrivo e do juiz, alm da de outras tstemunhas que se entendsse fazer intervir em casos especiais. Na prtica judiciria, ao contrrio, o escrivo no passa de um instrumento humilde e passivo nas mos do instrutor, uma espcie de mquina de escrever. simplesmente com a garantia proveniente de se confiar a competncia a oficiais superiores, e com a garantia de formalidades protectoras da verdade, impostas tambm a les, que as verificaes qusi-judiciais atingem o valor das judiciais. conveniente fazer aqui uma observao de ndole geral relativamente presuno de veracidade, que assiste tstemunha oficial. Temos tratado at aqui de indagar a natureza destas presunes, e verificamos que ela superior, em geral, presuno de veracidade respeitante tstemunha ordinria. Mas necessrio ter sempre presente que, comquanto se pretenda superior, ela nunca passar de uma presuno, uma simples presuno, que perde tda a eficcia em face da realidade contrria, ou que perde grande parte da sua eficcia em face de factos verificados, que sejam fundamento de poderosas presunes contrrias. Podem, tambm contra o testemunho oficial, aparecer motivos tais de descrdito, que lhe tirem tda a f, ou pelo menos, uma grande parte. O testemunho oficial, em que se demonstre ter havido corrupo, poder acaso merecer ainda f? A tstemunha oficial que, comquanto proba, se verifica ser amigo ntimo e qusi irmo do argido, ou seu inimigo desapiedado, poder vencer tda a razo de suspeita com a sua qualidade de oficial pblico? O oficial pblico que fsse o ofendido no delito, o oficial pblico em cujo favor podsse reverter um crdito, em cujo prejuzo podsse reverter um dbito, como conseqncia do
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julgamento, poder acaso considerar-se, no obstante, seguramente mparcial pela sua vste de oficial pblico? Ai de mim! o oficiai pblico tambm um homem e no pode manter-se completamente alheio s fraquezas e s paixes humanas. O testemunho oficial, seja mesmo o mais alto possvel, nunca ter em seu favor mais que uma simples presuno juris tantum de veracidade, contra a qual ser sempre lcito dar prova, da parte dos interessados. Suponhamos uma verificao qusi-judicial, da parte do juiz instrutor em pessoa. Que se conclui daqui ? Poder provar-se sempre que a identidade dos objectos a verificar no foi bem apreciada; poder provar-se sempre ter o juiz inserido nos autos, como prprias, observaes colhidas, ao contrrio por outrem; poder sempre provar-se no ter o escrivo observado coisa alguma pessoalmente; e no ter feito mais do que escrever passivamente o que o juiz lhe ditou, afirmando assim como prprias as observaes, que eram nicamente do juiz. Todos veem que em todos stes casos, seria absurdo querer prestar f ao auto de verificao. Falando do auto em geral 1, indicamos como a sua fra probatria particular est na imediata redaco, feita no local da observao: ora, poder tambm provar-se sempre que um dado auto foi redigido em tempo e em lugar diversos do das observaes; o que diminuiria sempre a sua f, mais ou menos, segundo a distncia entre o tempo da redaco e o da observao, e segundo os diversos critrios que prevalecem nas legislaes particulares. Suponhamos, porm, que o testemunho oficial tenha todo o seu valor, sem motivo algum srio de descrdito; suponhamos um testemunho oficial clssico; qual ser a sua eficcia probatria? Falamos j do valor do testemunho clssico em geral; o sse valor deve, com maioria de razo, reconhecer-se no testemunho clsico oficial. Mas ao falarmos do testemunho clssico, marcamos trs limitaes sua eficcia probatria: um limite deri-
Veja-se cap, ii: Carcter especfico da prova tstemunhal: Natureza oral: n. 3.
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vado da singularidade da tstemunha, outro proveniente das regras civis da prova, e outro derivado da natureza especial do corpo de delito naquilo que se quer provar. Ora, considerando que o testemunho oficial tem em regra geral, maior eficcia que o testemunho ordinrio, necessrio indagar, se stes trs limites teem fra tambm para o testemunho oficial, clssico,. Analisemos. Emquanto ao limite da singularidade da tstemunha, h uma considerao jurdica que prevalece sbre as consideraes probatrias para resolver a questo. O fim supremo da pena reestabelecer aquela tranquilidade social que foi perturbada pelo delito. Ora, a possibilidade de ser condenado sob a palavra de uma s tstemunha, ainda mesmo oficial que fsse, em vez de tranqilizar, perturbaria profundamente a conscincia social. Todos experimentariam a possibilidade de ser vitima de um inimigo desleal que, aproveitando-se da sua qualidade, que o acredita, de oficial pblico, aparecsse a acusar de factos criminosos no cometidos. Nem se diga que a mesma perturbao nasceria da possvel condenao sbre a palavra de duas tstemunhas; porquanto em primeiro lugar no fcil ter dois inimigos to ferozes, e que assim desprezem a grave responsabilidade pessoal, at ao ponto de no hesitarem em vir a juzo caluniar um inocente; e mesmo existindo stes dois ferozes inimigos, ser necessrio que se acordassem para urdir a teia caluniosa que teria de ser apresentada em juzo. E necessrio conhecer pouco o corao do homem para ignorar que certas infmias grosseiras s se cometem quando, cometendo-as, no h necessidade de se mostrar claramente infame aos olhos de pessoa alguma; quando para as cometer necessrio pr a n, quer mesmo a outro infame, tda a torpeza do seu esprito; ento a coragem malfazeja desaparece; repugnncia de se mostrar trpe, vem renir-se a ideia de poder ser, mais cedo ou mais tarde, trado-pelo cumplice da infmia. O limite da singularidade, como para todo o testemunho clssico, tem de ter por isso tambm fra para o testemunho clssico oficial.
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Emquanto ao limite derivado das regras civis de prova, tambm aqui a questo resolvida antes pelas consideraes da natureza gentica do direito de prova, que por consideraes probatrias. No pode dizer-se violado um direito civil que no possa provar-se pelas normas das leis civis. E por isso quando um suposto direito civil se no pode provar pelas regras civis, seja qual fr a fra probatria que queira atribuir-se ao testemun ho clssico oficial, le nunca poder chegar a provar como existente o que na realidade no existe. O limite das regras civis de prova, como relativamente a qualquer outro testemunho, tem por isso tambm fra para o testemunho clssico oficial. Passemos terceira limitao, que derivada da natureza especial do corpo de delito naquilo que se quer provar. Dissemos j que havia delitos chamados de Jacto permanente; denominados assim porque, devido sua natureza, deixam sempre atrs de si a permanncia de um facto material; e ste facto material sbrevivente aco criminosa, dissemos chamar-se corpo de delito: no se concebe, dissemos ns, a existncia dstes delitos sem um tal corpo de delito, sbrevivente aco criminosa. Conclumos da que o testemunho a propsito de um delito de facto permanente vem afirmar a percepo, em um dado momento, daquela materialidade permanente sem a qual o delito no existiria, e que constitui o corpo de delito; se o testemunho afirma isto, mas no entanto ste corpo de delito j se no encontra, a ausncia dste corpo de delito, que pela sua natureza deveria subsistir ainda, faz lgicamente duvidar da exactido da percepo tstemunhal. E por isso, nste caso, qualquer que seja o seu nmero, os testemunhos no devem considerar-se como prova completa do corpo de delito. Na falta dste, para que haja uma prova tstemunhal suficiente, seria necessrio no s que se afirmasse a sua percepo em um dado momento, mas que se provasse tambm a sua destruio ou a sua ocultao, explicando assim o seu desaparecimento. Afirmamos tudo isto em relao ao testemunho clssico em geral. Ora, tudo isto que continuamos a julgar como verdadeiro
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relativamente ao testemunho clssico ordinrio, no o julgamos assim pelo que respeita ao testemunho clssico oficial. Se lgico recear que tstemunhas ordinrias, por incapacidade, por falta de ateno, por leviandade, tenham tomado por corpo de delito o que o no era, tais dvidas j se no justificam em face de um acto oficial da polcia judiciria, que procede verificao como a um grave dever de ofcio. E compreende-se fcilmente por que falamos de acto oficial; porque sempre ao mais alto oficial da polcia judiciria que deve confiar-se a competncia determinada e particular da verificao do corpo de delito, pelo queanteriormente dissemos. O juiz instrutor que, pelos poderes que lhe so conferidos mela lei, procede a uma verificao de tamanha importncia, pro-cede a ela com a mxima ponderao possvel. capacidade jurdica especial, pressuposta pelo seu ofcio, rene todos os esforos e todos os cuidados de uma tstemunha que sabe dever necessriamente dar conta do que diz ter verificado. le sabe tda a importncia jurdica da verificao do corpo de delito, e por isso no despreza nenhuma daquelas importantes particularidades que. podem escapar a uma tstemunha ordinria. Juntese a isto que ele no vero referir a matria das suas observaes passados meses e anos, de modo a tornar possvel o esquecimento ou a interveno da imaginao no que refere; no, le redige o auto imediatamente, no prprio local das observaes. Acrescente-se ainda, que a f nle se adiciona f no escrivo, que, ao redigir e assinar o auto, atesta, juntamente com o juiz, a verdade do seu contedo. Ajunte-se tambm a interveno dos peritos, tratando-se de matrias que requerem uma capacidade especial de observao. Ajuntem-se, finalmente, tdas as garantias ulteriores que a arte criminal pode aconselhar, e a lei adoptar, para tais verificaes; como a necessidade da interveno de um certo nmero de teste munhas estranhas. Atendendo a tudo isto, parecer-noa h claro por que que o testemunho clssico oficial deve considerar-se como suficiente para produzir a certeza sbre o corpo de delito em geral, ainda mesmo quando le na poca do julgamento pblico
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tenha desaparecido. No razovel, pela ausncia posterior do corpo de delito, pr em dvida a sua existncia devida e competentemente verificada, em um perodo anterior, por uma autoridade judicial. A verificao prejudiciria, devidamente efetuada pela autoridade instrutora, considera-se, pela fra da verificao, valer qusi tanto como a verificao judicial do prprio juiz do debate: uma verificao qusi-judicial; e a certeza do corpo de delito, clssicamente afirmada pelo juiz instrutor, reputa-se como adquirida tambm pelo juiz do debate. Concluindo, o limite probatrio que deriva do corpo de delito, se tem fra contra qualquer testemunho ordinrio, no tem razo de subsistir contra o testemunho clssico oficial, isto , contra o testemunho oficial que no apresenta motivo algum de descrdito, quer no sujeito, quer na forma, quer no contedo. CAPITULO V Tstemunho do ofendido Ao desenvolver os critrios de avaliao do testemunho relativamente ao sujeito, j nos referimos ao testemunho do ofendido como sendo subjectivamente deficiente, devido suspeita proveniente da qualidade de ofendido da tstemunha. Agora, sempre debaixo da luz dos princpios gerais por ns expostos, passaremos a tratar em particular do testemunho do ofendido, tomando para objecto de anlise esta suspeita que lhe inerente, para determinar melhor a sua natureza e o seu valor. Passamos a considerar o testemunho do ofendido sob ste aspecto limitado, porque le no se especializa, distingundo-se dos outros testemunhos, seno sob o ponto de vista do sujeito, e, mais particularmente, da suspeita derivada da qualidade de ofendido no sujeito: sob ste ponto de vista, portanto, que deve considerar-se o testemunho do ofendido, quando se queira falar dle como testemunho especial. Vimos j, que todos os defeitos subjectivos do testemunho
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s fazem suspeitar da veracidade da tstemunha, ou fazendo supr facilmente que ela se engana, ou fazendo supr fcilmente que ela quer enganar. Duas so, pois, as espcies a que se reduzem tdas as suspeitas derivadas da pessoa da tstemunha: suspeitas de engano, e suspeitas de vontade de enganar. Para formar, portanto, um conceito exacto e completo dos defeitos do testemunho do ofendido, conveuinte atender a ste testemunho relativamente a cada uma das duas espcies de suspeitas supracitadas. Emquanto a facilidade de engano, indubitvel que o prprio direito ofendido perturba grandemente a conscincia humana, fazendo-lhe perder aquela serenidade e aquela calma necessrias para a exacta percepo das coisas. Todo o crime provoca, pois, no esprito do ofendido uma perturbao que, tornando-lhe difcil a percepo exacta das coisas, torna possveis os rros. E isto principalmente, quando se trata de um crime que consiste na violncia contra as pessoas, ou acompanhado desta. Na pessoa que recebe um ferimento, ou ainda mesmo uma pancada, na pessoa que sofre uma violncia, ainda que simplesmente moral, o esprito levanta-se em tempestade; e no por certo em um tal estado de esprito que pode ter-se a percepo exacta dos detalhes das coisas. Se a perturbao do esprito a mxima relativamente aos crimes contra as pessoas, ela, se bem que em grau inferior, verfica-se tambm, dentro de certos limites, relativamente aos crimes contra a propriedade, em relao a tudo o que se refere percepo simultnea ou sucessiva da consumao do crime. Quem despojado de uma coisa sua, se pode ter exactas e serenas percepes para referir sbre materialidades particulares do objecto roubado, por isso que foram anteriormente percebidas em um perodo de calma, j no pode, ao contrrio, apresentar percepes igualmente serenas e exactas relativamente ao valor do objecto roubado, porquanto, consumado o furto, sabido que o objecto de que fmos despojados, pelo amor que temos pelas coisas que nos pertencem, nos parece sempre de valor superior ao real. Coisas que avaliamos em muito pouco emquanto as pos-
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sumos, apreciamo-las muitssimo se as perdemos; e isto verdade no s em relao s coisas materiais: sabido que se exagera sempre o mrito dos mortos queridos, mesmo daqules a quem le no foi reconhecido em vida. uma fraqueza do corao humano que tende para apreciar, mais do que o que se tem, exageradamente o que se perdeu. Nem as observaes do ofendido apresentam grande garantia de exactido emquanto ao modo da consumao do crime contra a propriedade: mistura-se sempre com le o sentimento da violao do prprio direito; sentimento que tira a calma, e a consequente percepo exacta dos detalhes das coisas. Nem, finalmente, se deve dar um valor ilimitado s palavras de quem foi ofendido nos bens, emquanto designao do delinqente. O grande desejo, natural em quem foi vtima de um crime, de alcanar a descoberta do ru, preocupando o seu esprito j perturbado pela ofensa sofrida, torna-o propenso para as suposies, fazendo aceitar como probabilidades simples dvidas, e como certeza as probabilidades. A perturbao natural do esprito ofendido perante qualquer crime, se bem que em diversa medida, segundo se trata de crimes contra a pessoa ou contra a propriedade, torna por vezes susceptveis de rro aqules reconhecimentos a que se costuma proceder quando o ofendido no conhece o delinqente, seno por o ter visto cometer o delito. Nstes casos, o ofendido no tem outro critrio para a determinao do delinqente, que no sejam as suas exterioridades materiais, percebidas no momento do delito, a sua fisionomia, a sua idade aparente, a sua estatura, a sua corpulncia e o seu traje. Todos compreendem que todos stes detalhes, por falta de sangue frio na observao, no podem ser percebidos com exactido no momento do crime, e por isso as semelhanas podem facilmente converter-se em identidades aos olhos do ofendido, e o seu engano nos reconhecimentos pode arrastar a deplorveis rros a justia penal. B menos difcil do que se julga car-se em rro, julgando sbre as semelhanas de pessoa e de traje; caem nle tambm pessoas estranhas ao crime, mesmo terceiras pessoas. Quem se no lembra do clebre facto
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do correio de Lio? O pobre e inocente Lesurque foi reconhecido como sendo um dos assassinos, com asseverao positiva, pela tstemunha Lecroy de Mongeron, e morreu sbre o patbulo, vtima de uma fatal semelhana. Igual sorte teve o padre Causac. Uma noite, quando um certo Bellot se estava para deitar com sua mulher, agredido e ferido por um homem, que fugiu imediatamente, deixando nas mos dos agredidos um molho de cabelos arrancados da sua cabea. O quarto achava-se tnuemente iluminado, mas os agredidos declararam ter, pela pessoa e pelo facto, reconhecido, no agressor, Causac, com quem dias antes tinham tido uma acerba contenda. Causac capturado, e os seus cabelos, desgraadamente, acharam-se ser semelhantes aos do fatal punhado: foi julgado, e morreu no patbulo. Seis meses depois descobre-se a sua inocncia, pela confisso do verdadeiro delinqente 1. At onde pode extraordinriamente chegar a semelhana pessoal, arrastando a rros que parecem incrveis, demonstra-o bem a clebre causa do falso Martin Guerra. O verdadeiro Martin Guerra, casado em Antigues em 1539 com Bertranda de Bols, um belo dia desapareceu, e no deu mais notcias suas. Girando pelo mundo, encontrou-se com um certo Arnaldo de Til, a quem contou todos os detalhes da sua vida e da sua famlia. Arnaldo querendo tirar partido da sua semelhana com Martin, e do profundo conhecimento que tinha adquirido da vida e das relaes dste, pensou em ir substitu-lo na famlia abandonada; e assim fz. Correu-lhe tudo maravilhosamente. Bertranda acolheu-o durante trs anos no seu tlamo; e teve trs filhos. Os parentes e os amigos tomaram-no todos les por Martin Guerra, cujo papel, necessrio pens-lo, le representou como artista insupervel. Mas eis que, passados trs anos, Bertranda descobre a impostura, e denuncia-o justia de Rieux. Abrem-se os debates. Pois bem, quarenta tstemunhas, enganadas pela semelhana, juraram ser aquele o verdadeiro
1 BRUGNOLI Delia prova criminale, 547.
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Martin; e, vejam isto, entre as tstemunhas achavam-se quatro irmos do verdadeiro Martin, criados com le, e os maridos de outras duas irms! No entretanto, eis que o verdadeiro, o pobre e errante Martin, volta para casa, e encontra o seu psto j tomado. Pois bem, o malfadado, conquanto autntico, Martin, devido sua timidez em face da desenvoltura e da energia do outro, tomado por sua vez como um impostor. E no foi sem dificuldades que se chegou a assentar a verdade dos factos, reconhecendo-se a autenticidade do verdadeiro Martin, e condenando-se o impostor, que, de resto, o havia substitudo na perfeio. ste por fim, condenado morte, confessou a sua impostura 1. Compreendo, que ste ltimo facto to extraordinrio, que no pode fcilmente reproduzir-se no mundo; mas foi bom cit-lo para mostrar at que ponto pode extraordinriamente chegar o rro, pela semelhana pessoal. E basta sbre o assunto. Depois de trmos considerado o testemunho do ofendido relativamente possibilidade de rro,' passemos agora a consider-lo em relao possvel vontade de enganar. Sob o ponto de vista da vontade de enganar, princpio geral que torna suspeito o testemunho, sucede que em proveito prprio, ou em prejuzo de quem se odeia, fcil mentir-se. Ora, emquanto vantagem do ofendido, como tal, no pode ela concretizar-se, na hiptese afirmativa do crime, seno de dois modos: ou porque, admitido o crime, o ofendido exonerado de uma obrigao, ou porque, admitido o crime, o ofendido pode fazer valer um direito, hiptese, esta ltima, que se resolve, em todos os processos, na esperada reparao pecuniria. Eis os dois casos em que o ofendido impelido a mentir em proveito prprio, e eis conseqentemente os dois primeiros casos de legtima suspeita contra o seu testemunho. Exemplifiquemos o primeiro caso, isto , o caso, em que a vantagem prpria induz mentira, para se exonerar de uma obrigao.
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PITAVAL Cause celebri, tomo x.
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A afirmao de ter sido despojado da coisa depositada, esta afirmao apresentada pelo depositrio, inclui suspeita contra le, porque em seu proveito. Admitida a verdade do furto, mesmo sem determinao do delinqente, o depositrio, de quem se patenteia no ter culpa alguma, ficaria exonerado da obrigao civil de responder de prprio pela ausncia do depsito; e na hiptese de se ter verificado a culpa do depositrio, le, admitida a veracidade do furto, ficaria sempre exonerado, se le prprio abusou do depsito, da obrigao social de sofrer a pena adequada ao seu facto. Do mesmo modo, seria suspeito o pretenso ofendido que, em face de um titulo creditrio apresentado contra le, se queixasse da falsidade do documento, ou da violncia, ou da fraude, com que lhe fra captado. Geralmente, portanto, sob o aspecto da vantagem de se libertar de uma obrigao proveniente de um julgamento penal, quem se apresenta como ofendido, tem intersse, depois de ter afirmado um crime, em faz-lo aparecer como verdadeiro, no s para se livrar de possveis condenaes consequentes ao pagamento das custas e dos prejuzos, mas tambm para se eximir da eventual acusao de calnia ou de simulao de crime. Em geral, pois, era quanto o ofendido, pela verificao do crime, ficaria exonerado de uma obrigao civil ou penal, esta vantagem consequente do crime torna suspeito o seu testemunho por possvel vontade de enganar. Mas a vantagem consequente do crime, como causa de suspeita, pode tambm, conforme dissemos, consistir no direito, que se poder ter, reparao pecuniria. Se a primeira forma de vantagem, isto , a exonerao de uma obrigao, pode ser causa de suspeita at na simples afirmao do crime, abstraindo do possvel delinqente, a segunda forma, isto , a consequente reparao pecuniria, no se compreende sem uma relao do crime com um determinado delinqente; ste que deve a reparao pecuniria, e por isso, conservando-se desconhecido, comquanto se torne certo o crime, nunca h lugar a reparao alguma. E no basta que exista um pretendido delinqente, para que a vantagem da reparao pecuniria, a que teria direito o ofen28
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dido, torne suspeita a sua palavra; necessario tambm que o suposto delinqente apresente a possibilidade da efectiva reparao, ou pelo menos as aparncias dessa possibilidade. Poder, acaso, dizer-se suspeita, por causa de reparao pecuniria a conseguir, a palavra do ofendido designando, como autor do crime, uma pessoa cuja indigncia absoluta lhe conhecida? Para a legitimidade da suspeita , pois, necessrio que a reparao pecuniria se apresente ao esprito do ofendido como possvel de conseguir. A medida desta suspeita resultar, portanto, do valor que dever ter a reparao, posta em confronto com o ofendido. Emquanto ao valor da reparao, ser le determinado no s pela natureza do crime, mas tambm pela fortuna do pretendido delinqente. ste valor da reparao justificar, pois, mais ou menos a suspeita de mentira, segundo a fortuna do ofendido: no certamente pela misria de uma centena de liras a que se teria direito, que pode dizer-se suspeita a palavra de um ofendido em cujo rico patrimnio cem liras representam o capricho de um momento. Em tal caso, a reparao esperada no suficiente para explicar uma falsa acusao, que expe ao risco de uma condenao por calnia. Mas eu disse em princpio que a medida da suspeita vem do valor que deveria ter a reparao, posta em confronto com o ofendido; no disse simplesmente com o patrimnio do ofendido, E com razo, porquanto no s o estado de fortuna do ofendido que determina a fra do impulso para a mentira, que pode provir da esperana de uma reparao pecuniria; necessrio tambm atender ao carcter particular do ofendido. H riquezas desonestas, avaramente acumuladas, para que o ganho de cem liras uma formidvel tentao; h pobrezas honestas e no avaras, que nem mesmo por milhares de liras consentiriam em se desviar do caminho traado pela lei moral. So stes os critrios gerais, por meio dos quais se deve avaliar a suspeita de mentira contra o ofendido, por esperana de reparao pecuniria.
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Por esta esperana de reparao pecuniria pode, portanto, ser o ofendido arrastado mentira por diversas formas. Em primeiro lugar, pode o suposto ofendido inventar completamente o crime, como no caso em que um pobre diabo, afirmando e justificando, melhor ou peor, a posse de uma importante quantia, visse afirmar ter sido roubado por um proprietrio, para poder, como reparao, lucrar a pretendida quantia roubada. Pode tambm o ofendido no inventar prpriamente o crime, mas inventar o delinqente. o caso de muitas querelas por estupro. A estuprada que sabe no poder obter coisa alguma do verdadeiro estuprador, que um miservel, decide-se, por vezes, a fazer uma especulao sbre a prpria desonra, atri-buindo-a a um rico senhor, na esperana de uma grossa maquia para reparao. Pode, finalmente, o ofendido inventar, no prpriamente o crime nem o ru, mas mentir smente quanto ao modo, medida, ou s conseqncias do crime, a fim de aumentar proporcionalmente a reparao pecuniria a que tem direito. E terminemos aqui, quanto suspeita de vontade de enganar contra o testemunho do ofendido, pela vantagem, em geral, que lhe advem da verificao da existncia do crime. Mas dissemos a princpio que se mente com facilidade no s em proveito prprio, mas tambm em prejuzo de quem se odeia. Consideremos estoutra razo de suspeita, estoutro impulso para mentir que pode actuar sbre o esprito do ofendido; ste impulso determina-se, quanto ao ofendido, pela animosidade contra o ofensor. necessrio determinar ste ltimo motivo de suspeita, para que no seja mal entendido. animosidade para com o ofensor no pode considerar-se como motivo de suspeita contra o ofendido, emquanto designao do delinqente O ofendido, nessa sua qualidade, no pode ter animosidade seno contra o ofensor; e por isso dizer ao ofendido:no acreditamos na tua palavra indicadora do delinqente, por isso que tu, como ofendido, tens-lhe dio , uma
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verdadeira e flagrante antinomia; um reconhecimento da verdade da indicao, querendo tirar-lhe f. Quando, portanto, a adverso contra o ofensor derive de causas estranhas ao crime, ento a razo de suspeita deixaria de existir na qualidade de ofendido, mas na qualidade de inimigo, qualidade, esta, que, como vimos expondo os critrios gerais em lugar prprio, deprecia qualquer testemunho, mesmo de terceiro, e no tem que ver com os motivos de snspeita particularmente inerentes qualidade de ofendido, de que nos ocupamos. Mas se a animosidade natural de ofendido contra o ofensor no legitima a suspeita emquanto designao do delinqente, ela legitima-a, ao contrrio, emquanto natureza do crime, na sua medida e nas suas conseqncias. Quem por um simples gesto foi, simplesmente, ameaado de uma bofetada ou de uma cacetada, poder, pela animosidade contra o ofensor, ser levado a afirmar ter sido mesmo esbofeteado e contundido para agravar as conseqncias penais contra le. Aquele que foi simplesmente ameaado por palavras por algum, poder, por animosidade contra ste ser levado a afirmar ter sido tambm ameaado com armas, ou, por vezes at, agredido com pancadas que lhe no acertaram; e isto, para peorar a condio do ofensor. Aquele que foi realmente ferido, por animosidade contra o agressor, ser levado a afirmar a incapacidade da proveniente para o trabalho, ou a exager-la, se ela existe realmente; e isto sempre, parte a esperana de uma maior indemnizao pecuniria, para peorar a sorte judicial do agressor, como tal odiado. Entendida assim, portanto, justifica-se como razo de suspeita do testemunho do ofendido, a animosidade dste contra o ofensor. Agora, que tratamos das vrias e particulares razes de suspeita que derivam da qualidade de ofendido na tstemunha, no intil repetir uma observao complementar, por ns j feita em geral, relativamente a tda a suspeita que derive de uma qualidade pessoal da tstemunha. Dissemos j que qualquer que seja o motivo subjectivo de que inferma o testemunho, qualquer que seja o motivo prove-
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niente de uma qualidade pessoal da tstemunha, pode ser para lisado por outra condio pessoal, que numa dada poca se encontra na mesma pessoa da tstemunha. Ora, isto verdade tambm relativamente aos motivos de suspeita que nascem da qualidade de ofendido. Com efeito, emquanto facilidade de engano na observao, a suspeita de engano proveniente da qualidade de ofendido pela perturbao natural em quem se sente violado no seu direito, pode ser modificada por uma extraordinria capacidade de observao no prprio ofendido, ligada a uma tal serenidade, de carcter, que no seja grandemente perturbada nem mesmo pela agresso do prprio direito. A capacidade no ordinria de observao torna possvel colher exactamente a percepo das coisas em um instante, mesmo durante um certo estado de perturbao do esprito; perturbao que tornaria impossvel a exactido da percepo a quem possusse uma menor capacidade de observao. A serenidade de carcter, pois, excluindo mais ou menos aquelas agitaes de esprito que fazem car em rro, torna mais difceis os rros. Esta alma pode basear-se no s na ndole natural de um indivduo, como tambm nas suas convices morais e religiosas; h, comquanto bem raros, espritos bons e capazes de perdoar, que, em face de uma ofensa, em vez de serem agitados por aquelas correntes de dio que perturbam o esprito, se encontram dispostos a seguir, ao contrrio, o grande exemplo de Aquele, que morrendo na cruz, e dirigindo-se a seu pai nos Cus, prgava aos seus ofensores: Pater, ignosce illis quia nesciunt quid faciunt! E emquanto vontade de enganar, todos os motivos de suspeita, que nascem da qualidade de ofendido na tstemunha, ficaro paralisados pela sua grande e verificada probidade. Quem verdadeiramente probo, tem, na sua alma, tda a fra necessria para resistir tentao da mentira, que pode provir do intersse prprio, ou do dio contra o inimigo: a probidade do ofendido garantia de que le no mente, nem para obter uma vantagem pessoal, nem para prejudicar o seu ofensor.
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Vimos, assim, quais so os motivos de suspeita provenientes da qualidade de ofendido na tstemunha, e como stes motivos podem ser paralisados por outra qualidade pessoal do mesmo ofendido. Ora quando stes motivos de suspeita no teem razo de ser contra o ofendido, Ou so nle paralisados por uma sua particular condio pessoal, tem-se um testemunho do ofendido subjectivamente clssico, na sua espcie. Assim, emquanto facilidade de engano baseada na perturbao natural do ofendido, pode ela no existir por falta de perturbao no caso especial, ou por uma falta de perturbao tal que indusa a rro, como quando, por exemplo, se trata do furto de poucas liras subtradas a um rico patrimnio de uma pessoa. Por isso, emquanto facilidade de vontade de enganar por vantagem pessoal do ofendido, pode ela no existir no caso especial, no resultando vantagem alguma como razo impulsiva de uma falsa afirmao de crime, quer porque o crime no eximiria de obrigao alguma civil ou pessoal, quer porque no banco dos rus se encontre sentado um miservel, de quem no possvel esperar qualquer indemnizao pecuniria. A suspeita de vontade de enganar por animosidade contra o ofensor, pode, por isso, ser paralisada pela grande probidade do ofendido, que nunca lhe permitiria mentir. Quando, portanto, os motivos de suspeita no existam contra o ofendido, ou tenham sido nle paralisados, o testemunho do ofendido, sob o ponto de vista subjectivo, um testemunho clssico na sua espcie, e tem, portanto, o valor de testemunho clssico, tendo, pelas razes por ns apresentadas, tambm os seus limites probatrios: o limite probatrio deribado do corpo de delito, o derivado das regras civis de prova, e o derivado do ser singular. Uma ltima observao e tenho terminado. A arte judiciria, procurando um obstculo contrata possibilidade da vontade de enganar da parte de quem chamado a depr em juzo, julgou encontr-lo no juramento: julgou que a formalidade do juramento podsse exercer uma tal coaco moral sbre o esprito da testumunha, que a obrigasse a revelar a verdade; e por isso prescreveu-se o juramento, como uma formalidade que deve acompanhar necessriamente todo o testemunho, considerando-se
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como ssencialmente no clssico o testemunho no jurado. Ora, admitindo-se que o juramento exerce uma eficaz coaco sbre o esprito da tstemunha em favor da verdade, dever a formalidade do juramento impr-se a tda a espcie de testemunho, e em particalar ao do ofendido? O problema examinado relativamente ao testemunho do argido, foi resolvido negativamente: o argido no deve jurar. E est bem. Mas a premissa de que se partiu para a soluo do problema, no s no exacta, mas to ampla que conduz a uma anloga concluso tambm relativamente ao testemunho do ofendido. O que, segundo nos parece, um rro que deve absolutamente repelir-se. Para resolver o problema recorreu-se sentena romana: inhumanum est per leges quce perjuria puniunt viam perjurii aperire; e, portanto, considerando que o argido, como parte em juzo, se ru, tinha um forte intersse era mentir, pen-sou-se que obrig-lo ao juramento era abrir-lhe o caminho ao perjrio, e por isso cohcluiu-se que o argido no devia jurar. fcil compreender que, admitindo-se a verdade dste raciocnio, nem mesmo o ofendido deve jurar. le parte em juzo, mais que no fsse, pelos intersses pecunirios; le especialmente quando queixoso, tem um forte intersse em manter as suas queixas ainda que no verdadeiras; portanto, tambm le no deve jurar; tambm para le o juramento seria um caminho aberto para o perjrio. Aceitando-se um semelhante raciocnio, em rigor, poderse-ia com le ir muito mais alm: sempre que existisse, racionalmente, a suspeita de que a tstemunha tivsse intersse em mentir, seria necessrio no a obrigar ao juramento. Na verdade, no se compreende como certos argumentos de retrica tenham tido aceitao na scincia; mas se fsse necessrio um exemplo dessa m aceitao no merecida, le nos seria dado precisamente pelo raciocnio anterior. Suponhamos que eu tenho o direito de perguntar a verdade a uma tstemunha, e| tenho tambm o direito de empregar meios de coaco sbre o seu esprito para que ff diga; pois bem, se emprego stes meios para obrigar verdade, e a tstemunha, em seu intersse, mente
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a despeito de todos os meus esforos, pretende-se considerar-me como a causa da sua mentira. Quando eu, atendei bem, tendo sse direito, obrigo uma tstemunha a jurar, no fao seno pr um obstculo a mais sua vontade de enganar; se ela, no obstante isto, mente, no sou eu j que lhe abri as portas sua mentira sob juramento, ela ao contrrio que forou as portas fechadas, e fez passar a sua mentira. Quem exerce legitimamente uma aco, conducente por si ao bem, no pode ser considerado como responsvel da reaco contrria conducente ao mal: dizer que, obrigando a jurar em dados casos, se abre a porta ao perjrio, como se se disssse que fazendo benefcios ao prximo, se abrem as portas ingratido! De resto, se se aceita como exacto que quando a tstemunha tem um poderoso intersse em mentir no deve ser obrigada a jurar, por isso que a lei que pune o perjrio no deve abrir as portas ao perjrio; a nica conseqncia verdadeiramente lgica seria a abolio completa do juramento. Com efeito, o juramento, como formalidade processual, no tem valor seno quando se julga capaz de vencer a possvel tendncia para mentir que existisse na tstemunha; e no entanto, quando haja maior razo para crr que essa tendncia exista na tstemunha, ento, precisamente ento, que se no quer aplicar o juramento. Quereis servir-vos do juramento s quando verificais que no necessitais dle; quando ao contrrio esta necessidade se verifica, vs suprimis o juramento. Que espcie de lgica esta? Melhor nunca mais falar do juramento como obstculo mentira, quando le se no queira empregar onde haja necessidade dste obstculo, empregando-a ao contrrio sempre que se pode passar sem le. Que direis vs de ura engenheiro que deixasse sem guardas as margens de um rio na parte onde le tende constantemente a trasbordar e elevasse e refras se, ao contrrio, as suas margens onde as guas nunca tentaram sar do seu leito apto para as conter? O critrio, portanto, do grande intersse em mentir, excluindo o juramento para evitar o perjrio, um critrio falso, que levaria abolio total do juramento. Mas procedeu-se ao exame da questo tambm com outro
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critrio, que nos parece menos falso que o precedente. Considerando que a formalidade do juramento aperfeioa o testemunho, fazendo realar a f nle, os jurisconsultos teem sustentado que, quando existe um grande intersse em mentir na tstemunha, necessrio no a obrigar a jurar para no dar maior pso ao sen testemunho no esprito do juiz. O ponto de vista diverso do precedente, mas a conseqncia a mesma: as tstemunhas tendo um grande intersse em mentir no devem jurar, j no pela considerao do perjrio, mas pela possibilidade de que os seus testemunhos, com e pelo juramento, no inspirem maior f que a que merecem. Ora, emquanto a esta segunda teoria, eu entendo que ela se possa afirmar e sustentar em um sistema de provas legais; eu compreendo que a lei, depois de ter afirmado que o testemunho jurado deve inspirar f plena, venha em seguida excluir o juramento do testemunho do argido, e, at mesmo, do do ofendido; um meio, como qualquer outro, para estabelecer a inferioridade probatria dsses testemunhos. Mas o que se no compreende como se continui a sustentar semelhante teoria em um sistema de provas destinadas ao ntimo convencimento; nste sistema, por um particular concurso de razes subjectivas, formais e objectivas, um testemunho no jurado pode sempre inspirar mais f que um testemunho solenemente jurado. conseguintemente uma fantasia inspirada pela recordao das provas legais, crr que, harmonizando o juramento com um testemunho defectivo, se realce no s a sua justa medida, mas tambm o seu valor probatrio. E para evitar ste perigo fantstico, vai-se, ao contrrio, de encontro, suprimindo o juramento, a um perigo real: ao perigo de fazer com que minta uma tstemunha, que, talvez, jurando, no teria mentido. Tdas as observaes precedentemente feitas encontram aplicao mesmo aqui: tambm com ste critrio, o juramento um freio mentira, que deve empregar-se mesmo quando para isso no haja razo especial. Parece-nos que se deve recorrer a um critrio diverso dos precedentes, para resolver lgicamente a questo das espcies de tstemunhas a quem deve impr-se o juramento; e ste critrio
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apresenta-se fcil e natural. dmitindo-ae que o juramento exerce sbre o esprito da tstemunha uma coaco moral em favor da verdade, sem o que o juramento no teria razo alguma de ser, o ncleo da questo est todo em ver quais as tstemunhas a quem se tem o direito de obrigar a dizer a verdade: a essas dever sempre impr-se o juramento. No lhes parece claro? Ora, a tstemunha, em geral, desde o momento em que admitida a tstemunhar em juzo, pode ser obrigada por todos os meios legtimos a dizer a verdade, porquanto a tstemunha, em-quanto se apresenta como tal, tem a obrigao positiva de dizer a verdade, donde resulta o direito correlativo de a induzir por todos os meios ao cumprimento dessa sua obrigao. No h seno uma nica excepo a esta regra, e a favor da tstemunha, que ao mesmo tempo o argido. O argido, como em seguida veremos, tem perante a aco penal uma obrigao negativa; isto , a obrigao de a sofrer, e no j de cooperar com ela na prpria condenao. Ora, declarar a verdade, e confess-la, sendo, por parte do argido, fornecer as provas para se fazer condenar, segue-se que le uma tstemunha incoercvel; no h o direito de obrigar a dizer a verdade, porque se no tem o direito de pretender que le coopere na prpria condenao; e no havendo o direito de obrigar o argido a declarar a verdade, no se deve obrig-lo ao juramento, por isso que o juramento uma coaco moral. Eis aqui, se me no engano, o ponto de vista sob que se deve encarar a questo. E dste ponto de vista, todos compreendem que no h razo alguma para que o ofendido no deva jurar. O ofendido tem obrigao positiva, como qualquer outra tstemunha, de dizer a verdade; h direito para exigir dle essa verdade; ser por isso legtimo aplicarem--se-lhe todos aqules meios de coaco, que so aplicveis a tda a outra tstemunha; e quando se entenda que o juramento uma coaco moral capaz de impedir a mentira, tambm o ofendido dever jurar, com tanta maior razo, quanto maior se julgue ser o impulso que nle existe para a mentira. Se se julga o juramento capaz de impelir verdade, o seu emprgo ser tanto mais precioso, quanto maior fr na tstemunha a sua repugnn-
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cia em dizer a verdade. B necessrio, portanto, submeter ao juramento o testemunho do ofendido, quer queixoso, quer no. O facto de ser queixoso no muda a questo, porquanto no quer dizer seno, que o ofendido manifestou claramente o seu intersse pessoal na condenao do suposto delinqente. E isto porque? Quanto mais provveis so os impulsos para a mentira, tanto mais, repitamo-lo, precioso o emprgo do juramento. Quando, pois, o ofendido tenha jurado, nem por isso o seu testemunho dever ser tomado como um testemunho insuspeito. conscincia dos julgadores saber, nos casos concretos, apreci-lo no seu justo valor, no obstante a solenidade do juramento que o acompanhou. Mesmo sem essa formalidade, no sistema do ntimo convencimento, o testemunho do ofendido pode em determinadas circunstncias ter outro valor: haveria smente, em todo o caso, uma garantia a menos contra o engano, dispensando-o do juramento. CAPTULO VI Tstemunho do argido. Sua natureza e espcies Depois de falarmos do testemunho de terceiro e do ofendido, cabe-nos falar do testemunho do argido. E preferimos falar genricamente do testemunho do argido, antes de passar a estudar em particular a confisso, porquanto esta no mais do que uma das espcies em que aquele pode determinar-se. O facto de ter despresado a considerao geral do testemunho do argido, atendendo nicamente ao seu testemunho especfico constitutivo da confisso, no s contrrio ordem lgica das ideias, como tambm, julgo eu, tem arrastado a muitos rros. Com efeito, tem sido o facto de no se falar seno exclusivamente de confisso do argido, que tem feito com que ela seja considerada qusi como que uma prova suis generis, uma prova particular e privilegiada. Como primeira conseqncia disto,
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considerando esta prova sui generis como a rainha das provas, muitos e por muito tempo julgaram legtimo todo o meio de a obter, a principiar pela abominao da tortura, e a acabar pela injustia das penas de desobedincia. So rros passados, e no convm por isso ocuparmo-nos dles. Mas pela reaco, em seguida, passou-se a uma conseqncia oposta; se, por um lado, considerar a confisso como prova sui generis conduziu a exagerar o seu valor probatrio e ao emprgo da violncia para a obter, por outro, por razes humanitrias, conduziu, ao contrrio, a negar--se-lhe tda a fra e tda a legitimidade de prova, estigmatizando como imoral e cruel o intrrogatrio do argido. Os defensores desta ltima opinio, os crticos que negam todo o valor probatrio confisso, por isso que ela se funda, como dizem, em uma impossibilidade moral, qual a vontade de se inculpar, coisa que repugna natureza humana; os defensores desta opinio no repararam que prejudicavam o prprio argido, que pretendiam favorecer. Tdavia claro: tirando-se o valor confisso, deixa de ter valor a desculpa; se a palavra do argido que se acusa no tem valor, a palavra do argido que se desculpa tambm no deve ter valor; porquanto, do momento em que se sustenta que a confisso no pode ter valor, visto que repugna natureza humana acusar-se, tda a desculpa aparecer tambm, no como uma manifestao da verdade, mas como uma evasiva necessria para no confessar: e se a palavra do argido no deve ter valor algum, nem pr, nem contra le, melhor obrig-lo ao silncio, no podendo a sua palavra servir seno para enganar, ou fazer perder tempo. Eis aqui a triste condio, em que, com esta teoria filantrpica, se coloca o pobre inocente que, achando-se sob o pso de uma acusao, precisa desculpar-se. Negar o valor probatrio confisso equivale, portanto, a negar o valor probatrio a todo o testemunho do argido. Ter-se h acaso razo? E lgico negar todo o valor probatrio ao testemunho do argido? Parece-nos que no. O testemunho do argido uma das espcies da prova tstemunhal. Ningum, de boa f, poder negar que a palavra do
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argido tambm tem legitimamente o seu pso na conscincia do juiz, para a formao do convencimento. E sendo assim, a sua palavra portanto uma prova; e se uma prova, no pode ser seno uma prova pessoal, e conseguintemente, dentro dos limites da sua produo oral por ns determinados, um testemunho: claro como a luz do sol. As suspeitas que nascem da qualidade do argido no testemunho, no bastam para anular o valor probatrio da sua palavra. isto verdade; em primeiro lugar porque esta qualidade de argido nem sempre gera suspeitas em face do teor de qualquer depoimento que le faa, e depois, porque tambm no caso de que o teor do depoimento, confrontando com a qualidade de argido no depoente, justifique a suspeita, mesmo euto no lgico concluir que o testemunho do argido no tem valor algum probatrio. Nste caso, tem-se um testemunho em cuja avaliao se leva em conta um motivo de suspeita: eis tudo. Nunca se afirmou, nem podia afirmar, que o testemunho suspeito no prova tstemunhal. O testemunho do argido , portanto, para ns, um testemunho como qualquer outro, com uma qualidade particular na tstemunha, que, nem sempre, mas em determinados casos, d lugar a suspeitas que devem ser levadas em conta, como qualquer outra suspeita do testemunho. Da qualidade de argido na tstemunha no deriva seno uma peculiaridade constantemente caracterstica do seu testemunho: emquanto que tda a outra tstemunha pode ser obrigada ao cumprimento do dever civil de depr, o argido, ao contrrio, como tal, uma tstemunha incoercvel. Vejamos porque, considerando a medida das obrigaes que o argido tem em face da justia penal. Do mesmo modo que a pessoa materialmente ofendida pelo crime tem direito a uma reparao civil, que consiste na indemnizao imposta ao ru, assim tambm a sociedade ofendida moralmente pelo crime tem direito a uma reparao social, que consiste na pena infligida ao ru. ste direito, que tem a sociedade, de infligir a pena ao delinqente, um direito exigvel, a que, como a todo o direito exigvel, deve corresponder uma obrigao.
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Se a sociedade tem direito de infligir a pena, o delinquente deve, em consequncia, ter a obrigao de a sofrer. Mas qual a natureza desta obrigao? A um direito exigirei podem corresponder duas espcies de obrigaes: pode ficar-se obrigado a empregar as prprias fras para a satisfao do direito, ou pode ficar-se simplesmente obrigado a no opr as prprias fras satisfao de um direito: obrigao positiva, a primeira; obrigao negativa, a segunda. Ora, desta ltima espcie a obrigao do delinqente: no le obrigado a actos seus para ser atingido pela pena; isso contra a natureza humana; le simplesmente obrigado a sofr-la. Esclarecida, assim, a natureza das obrigaes que tem o argido em face da justia penal, deduz-se lgicamente e claramente, que o arguido no pode ser obrigado a confessar, por isso que obrig-lo a confessar seria obrig-lo a usar de um acto seu para ser atingido pela pena. E se o arguido no pode ser constrangido a confessar, segue-se tambm que no pode ser obrigado a testemunhar de modo algum; em primeiro lugar porque s le juiz competente de si e de como a sua palavra possa ser uma arma contra si, e depois porque, se se obrigasse o arguido a testemunhar, reconhecendo, ao mesmo tempo, nle, o direito de no afirmar a verdade eventual do prprio delito, no se faria mais do que constrang-lo eventualmente a mentir: a coao para atestar a verdade resolver-se-ia quanto ao arguido em coaco para a mentira, cujo direito se lhe reconheceria, desde que se lhe reconhece o direito de no afirmar a verdade do prprio delito. O arguido, portanto, em geral, diferentemente de qualquer outra testemunha, uma testemunha incoercvel. E aqui, se me no engano, aparece sob a sua verdadeira luz a inanidade dos argumentos lgicos, recrutados para negar o valor de prova confisso; argumentos que, se fssem verdadeiros, tirariam, como vimos, o valor a todo o testemunho do arguido. Disse-se: repugna natureza humana acusar-se a si mesmo. Pois bem, senhores, agora que demonstramos como deve entender-se e respeitar-se esta repugncia, no pode deduzir-se dela lgicamente seno o que anteriormente afirmamos: isto ,
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que o argido no pqde ser obrigado a tstemunhar. Mas do momento em que um seu testemunho, incriminatrio ou dirimente, existe, no h razo alguma para que le se no deva considerar como qualquer outro testemunho, levando sempre em conta igualmente aquelas suspeitas particulares que nascem da sua particular qualidade de argido no juzo especial. Mas acrescenta-se: se natureza humana repugna algum acusar-se, tda a confisso efectuada deve ser considerada como falsa. Devagar! a premissa indeterminada, e a conseqncia mais ampla do que a verdade. Se repugnasse natureza humana algum inculpar-se invencvel e inexcepcionalmente, teriam razo os adversrios. Mas isso no verdade. No verdade sob o ponto de vista do facto, porquanto mil confisses, a verdade de cujo contedo foi verificada em mil juzos, so a prova do contrrio. No verdade sob o ponto de vista das consideraes psquicas, porquanto se na conscincia humana h um motivo genrico que se ope confisso da prpria criminalidade, motivos h tambm especficos, que nos casos especiais-impelem confisso, vencendo aquele motivo genrico que se lhe ope, como veremos ao falarmos em particular da confisso. No h, portanto, razo para retratar a nossa primeira afirmao: o depoimento do argido, seja qual fr o seu teor, sempre tambm le uma prova tstemunhal. Mas ste testemunho do argido sendo importantssimo entre os testemunhos, e tendo subespcies, julgamos conveniente, em virtude da importncia do assunto, distinguir essas subespcies, para clareza de mtodo e para exactido de consideraes. Antes de mais o testemunho do argido pode ter por objecto o facto prprio, ou o facto alheio. Temos, portanto, uma primeira distino: 1. Tstemunho do argido, sbre facto prprio; 2. Tstemunho do argido, sbre facto alheio. O Tstemunho do argido, sbre facto prprio, pode ter natureza diversa, segundo conduz afirmao dos factos materiais e morais da acusao, e neg-los, ou ento afirmao de
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alguns e negao de outros. 0 testemunho do argido sbre facto prprio subdivide-se, portanto, assim: 1. Justificao; 2. Confisso; 3. Confisso justificativa, ou qualificada. Emquanto ao testemunho do argido, sbre facto alheio, devendo avaliar-se segundo diversos critrios, conforme o argido confessou, no todo ou em parte, o facto prprio, ou dle se justifica, subdivide-se assim: 1. Tstemunho, sbre facto alheio, ao argido que confessa no todo ou em parte; 2. Tstemunho, sbre facto alheio, do argiiido que se justifica. So estas as vrias sub-espcies a que teremos de atender rpida e sucessivamente nste nosso tratado. Comearemos por considerar o valor concreto do testemunho do argido, porquanto at agora no afirmamos seno o seu valor genrico de prova tstemunhal; e passaremos em seguida ao exame particular das subespcies que acima designamos. TITULO I DO CAPTULO VI
Avaliao concreta do testemunho do argido
Falando do testemunho em geral, examinamos separadamente os critrios dirigentes que devem conduzir sua avaliao concreta. Ora sses mesmos critrios servem tambm para avaliar concretamente o testemunho do argiiido. Conquanto no seja necessrio repetir aqui a exposio daqules critrios, ser conveniente contudo cham-los rpidamente memria, referindo-os ao testemunho particular de que aqui nos ocupamos. Como para qualquer testemunho, tambm para o testemunho do argido, os motivos corroboradores e infirmativos da credibilidade concreta podem derivar de uma trplice fonte: da
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considerao do sujeito, da forma, ou do contedo do testemunho. Com o mesmo mtodo j empregado, record-las hemos em seguida rpidamente, e emquanto interessam particularmente ao testemunho do argido, de que nos ocuparemos agora em especial. Para os desenvolvimentos mais amplos remetemos para a nossa primeira exposio. I Avaliao subjectiva do testemunho do argido Dissemos j que da tstemunha podem derivar razes de falta de idoneidade e razes de simples suspeita. Comeando por considerar as razes de falta de idoneidade em relao tstemunha argido, necessrio observar que nem tdas as razes' gerais de carncia de idoneidade lhe so, como tais, aplicveis. Dissemos que as razes de falta de idoneidade so de duas espcies: ou a tstemunha incapaz por deficiente percepo da verdade, ou a tstemunha incapaz por deficiente vontade de dizer a verdade. Emquanto primeira espcie de incapacidade, incapacidade intelectiva ou sensria, entende-se que ela tem o efeito de depreciar o testemunho do argido, como o de qualquer outra tstemunha. Quer sejam prprios ou alheios os factos que formam objecto do. testemunho do argido, sempre do mesmo modo claro que a privao da mente, na poca da percepo ou naquela em que se narram os factos, tira todo o valor probatrio sua palavra. Assim, a privao de um sentido, relativamente a sensaes que nle se referem. Tudo isto clarssimo. A propsito da privao de mente do argido, observemos simplesmente, de fugida, que se essa privao de mente relativa precisamente ao tempo da execuo do crime, desaparece a legitimidade da arguio, e se relativa ao tempo do julgamento, desaparece a legitimidade da actual aplicao da pena; mas so estas consideraes estranhas ao nosso ponto de vista, que o do valor probatrio da palavra do argido. Emquanto, pois, segunda espcie da incapacidade, inca29
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pacidade moral, no deve ela ser atendida em relao ao argido do mesmo modo que para qualquer outra tstemunha. Dissemos j em lugar prprio que no idneas por deficiente vontade d dizer a verdade so as que devido a um dever moral so impelidas a ocult-la. Agora necessrio observar que a grande importncia desta espcie de carncia de idoneidade consiste nisto que em face do dever moral que obriga a ocultar a verdade, vem a faltar o direito de a obrigar a diz-la, e por isso a tstemunha deve ser excluda do julgamento. No entanto, estas duas dedues, em que assenta a grande importncia dessas razes de no idoneidade, no teem valor algum para o argido. Por um lado sendo le, como demonstramos, tstemunha incoercvel, nunca pode ser obrigado a tstemunhar; por outro, sendo le parte em juzo nunca pode ser excludo. Conclui-se daqui que esta espcie de no idoneidade no tem, como tal, valor relativamente ao argido. I Falando desta espcie de falta de idoneidade a propsito de testemunho em geral, vimos j que ela se concretiza na hiptese do segrdo confidencial de ofcio e na do ntimo parentesco, por isso que aconselham a no trair o confidente nem o parente. Ora, se considerarmos em particular o motivo de falta de idoneidade moral consistente no segrdo confidencial de ofcio, v-se claramente que le no tem aplicao alguma, seno emquanto serve para subtrair legitimamente a tstemunha obrigao de tstemunhar; segue-se daqui que sse motivo no tem importncia alguma relativamente ao argido, porquanto ste no tem tal obrigao; tem sempre o direito de se calar. Por ste motivo no ser justificvel, contra o depoimento do argido seno a simples suspeita; e se o argido se servir da afirmao de um tal motivo como obrigando-o a calar- se, f-lo h no intuito de justificar mais ou menos o seu silncio, para que no seja interpretado em seu prejuzo. Se considerarmos em particular o motivo da falta de idoneidade moral consistente no ntimo parentesco, claro tambm que o ntimo parentesco no tem fra para tirar a idoneidade tstemunha seno quando ela se considera como sendo obrigada a falar: a tstemunha que, sendo obrigada a depr sob
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o facto de seu parente, se tivsse ao mesmo tempo o sentimento da solidariedade domstica, que impele a mtua defesa, no poderia ceder ao impulso dste sentimento, seno mentindo, para esconder o que eventualmente conhecsse a respeito da verdadeira criminalidade do seu parente argido. Quanto ao argido, ao contrrio, o caso diverso; para le h sempre um meio de fugir: pode calar-se. Suponhamos, porm, que o caso de le preferir falar sbre o facto do seu parente; poder-se h, nste caso, encontrar no ntimo parentesco uma razo de suspeita contra a palavra do argido, mas no j orna razo de falta de idoneidade como em qualquer outra tstemunha. As razes de falta de ido-neidade, por deficiente vontade de dizer a verdade, no podem, portanto, como tais, ter valor para o argido: em primeiro lugar, porque podendo le manter-se calado, no se encontra, como se encontraria qualquer outra tstemunha, no bco sem sada, de trair um dever moral ou de mentir; e em segundo lugar porque no esprito do argido, o intersse prprio fala mais alto qne o alheio, e o intersse prprio aconselha-o a no trair a verdade por respeito a outrem: trair a verdade por respeito de outrem, com quanto no prejudique directamente o argido, prejudica-o sempre indirectamente, dispondo mal o esprito dos julgadores para com le. O intersse alheio nunca pode ter uma fra decisivamente impulsiva sbre o espirito, quando se ache em jgo o intersse prprio,, na gravidade de um julgamento penal, que pode levar a conseqncias material e moralmente desastrosas para o argido. O intersse alheio no pode conseguintemente ser, para o argido, uma razo suficiente de ausncia de idoneidade: no pode ser mais que uma razo de suspeita. E passemos a falar das suspeitas contra o testemunho do argido. So tstemunhas supeitas, dissemos ns, as que teem razes pessoais, que induzem dvida sbre a sua credibilidade. A credibilidade da tstemunha subjectivamente pode ser infirmada quer por qualidades pessoais que incluam a facilidade em se enganar, quer por qualidades pessoais que incluam a fcil vontade de enganar: no primeiro caso, a tstemunha perde a f pela
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suspeita de incapacidade intelectual ou sensria; no segundo caso, a tstemunha perde a f pela suspeita de incapacidade moral. Emquanto ao primeiro caso, como para qualquer outra tstemunha, claro, tambm para o argido, que a sua fraqueza, permanente ou transitria, de inteligncia, quer se refira ao tempo da observao, qner ao da sua narrao, inclui sempre a facilidade de que le se engane. E na suspeita por fraqueza intelectual do argido entra, como para qualquer outra tstemunha, a suspeita derivada da sua pouca idade. claro tambm que, alm da fraqueza intelectual, fraqueza de um dado sentido da mesma sorte deve originar a suspeita de que o argido se engana nas suas afirmaes relativas ao sentido que tem enfraquecido. Falando de fraqueza da inteligncia e dos sentidos, sabemos que necessrio compreender nela tambm a que consiste no enfraquecimento da sua funo, relativamente ao objecto observado ao tempo da observao. E necessrio, em suma, levar em conta, sempre que seja necessrio, o estado de esprito e do corpo da tstemunha em presena do facto que ela refere como tendo-o presenceado; para se obter um conceito da fra com que as suas faculdades devem ter podido funcionar. Um estado de sbreexcitao ou de abatimento de esprito, proveniente de uma causa qualquer, como uma perturbao fsica de momento, pode destruir ou diminuir o funcionamento normal dos sentidos e da inteligncia, no deixando perceber serena e exatamente os factos particulares que, em seguida, so objecto do seu testemunho; tambm por isso nste caso existir um motivo legtimo de suspeita contra a tstemunha. Ora, ste motivo tem uma grandssima importncia emquanto se refere ao argido, por isso que respeita no tanto percepo da sua aco criminosa, quanto s percepes acessrias, simultneas ou imediatas, sucessivas execuo do crime. Conquanto o delinqente se queira conservar calmo e imperturbvel, no momento da aco criminosa acha-se dominado por uma sbreexcitao, caindo logo em seguida em um abatimento, que lhe tornam difcil a exacta percepo dos detalhes das coisas circunstantes; e isto principalmente quando
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se trata de um crime de mpeto, ou mesmo de crimes, que, conquanto no nascidos do mpeto, consistem em violncias contra as pessoas, ou so acompanhados delas. Isto relativamente ao argido suspeito por facilidade de se enganar. Passemos agora ao argido suspeito por vontade de enganar. Na conscincia humana existe uma fra viva que se ope mentira: o sentimento moral. Ora, tdas as vezes que de uma condio particular do argido, abstraindo do facto que se lhe imputa, se deduz a ausncia ou o enfraquecimento desta fra interior, que um obstculo mentira, a palavra do argido perde a f. O argido que se verifique ter j sido condenado por crimes torpes, o argido, que se prova ter uma vida de torpezas e inconcilivel com o sentimento moral, tem em si prprio, contra a sua palavra, uma causa de descrdito que a enfraquece, e torna suspeita a sua credibilidade. Mas mesmo no se achando enfraquecido o sentimento moral na conscincia, h por vezes motivos contrrios, subjectivamente mais fortes, que triunfam dle, e arrastam mentira. stes motivos que impelem a combater e por vezes a vencer a natural repugnncia que a tstemunha tem a mentir, no consistem seno nas suas paixes. Ora, tdas as paixes reduzem-se a duas origens: o amor e o dio. No amor e no dio encontrar-se ho, por isso, relativamente ao argido, como a qualquer outra tstemunha, duas origens de suspeita contra a sua credibilidade moral. Comeando pelo amor, pode le ter por objecto a prpria pessoa, ou outrem. O amor de si prprio, como motivo de suspeita contra o argido, afirmando-se como intersse pessoal na causa, tem uma grandssima importncia no depoimento que le faz em proveito prprio, sbre o facto prprio, ou sbre facto alheio excluindo o I prprio. ste o motivo de suspeita que surge contra tdas as desculpas, directas ou indirectas, do argido. Mas o amor de si mesmo no s pode impelir o argido mentira para alcanar a vantagem judicial de uma sentena do
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magistrado em harmonia com os seus intersses, mas tambm, para alcanar, hiptese mais rara, uma vantagem extra-judicial. possvel fazer-se nm depoimento falso mesmo em desvantagem prpria, acusando-se de um crime cometido, para salvar o verdadeiro criminoso, que tenha prometido uma compensao adequada. Esta suspeita, em determinadas condies, pode ter tda a sua legitimidade. Suponhamos que um sujeito rico se encontra envolvido em um processo por nm crime que se lhe imputa, e que de repente se apresenta perante o juiz um pobre diabo, de quem ningum suspeitara, e vem acusar-se de ter sido le, e no outra pessoa, o autor do crime em questo: no ser ento legtima a suspeita de que le est fazendo uma falsa confisso, por motivo de uma compensao pecuniria prometida? E no esta a nica hiptese de uma vantagem que, apresen-tando-se como derivada da prpria condenao, possa impelir o argido a mentir contra si prprio: v-lo hemos ao falarmos de confisso em particular. O amor pelos outros, como causa de suspeita contra a palavra do argido, concretiza-se no parentesco ou na amizade do argido para com aquelas pessoas sbre cujo facto e em cuja vantagem depe. Suponhamos que um pai argido e um marido argido, comquanto confessos relativamente a si prprios, negam' a cumplicidade do filho e da mulher, ou ento que no confessando a criminalidade prpria, negam tambm a daqules; todos compreendem que em tais casos legtima a suspeita de que o argido minta em proveito do filho e da mulher, pelo amor que lhes tem.
O dio pelos outros, como causa de suspeita contra o arg ido, manifesta-se nos casos de depoimentos feitos por le em prejuzo de uma pessoa que odeia, acusando-a de criminalidade, ou de cumplicidade, no crime que est sub-judice. Desde que se prove a inimizade que o argido tem a uma dada pessoa, torna-se lgicamente suspeita a sua palavra acusadora contra ela. O dio, como causa de suspeita, s pode em regra afirmar-se relativamente a outrem. O caso excepcional de dio a si pr-
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prio s se poderia imaginar na hiptese de um argido preso por monamania suicida, que sob uma legislao que admite a pena de morte, depozsse contra si prprio numa causa capital. Hiptese, de resto, difciilmente verificvel, porque mesmo para a determinao do suicdio, se apresentaria sempre, mente do argido, como prefervel uma morte no seguida de infmia, preferivelmente que teria lugar pela mo do carrasco. Mesmo havendo o desejo de morrer, natural que se prefira no deixar uma memria infame, ou desprezvel. Eis aqui resumidos rpidamente os motivos de suspeita que, do mesmo modo que em relao a qualquer outra tstemunha, podem apresentar-se como ligados pessoa do argido, desacreditando a sua credibilidade, sb o ponto de vista subjectivo. IIAvaliao formal do testemunho do argido Para avaliar exactamente o testemunho do argido, igualmente ao que sucede quanto a qualquer outro testemunho, no basta atender s condies pessoais que, abstraindo do depoimento concreto, aumentam ou diminuem a sua f. necessrio atender tambm s exterioridades formais em que o depoimento se realiza. H- exterioridades que aumentam ou diminuem o valor do testemunho, por isso que servem directa ou indirectamente para manifestar qual o esprito da tstemunha. H outras exterioridades que aumentam ou diminuem o valor do testemunho, por isso que, verificando-se, consideram-se como formas protectoras da verdade, e no se verificando, a sua falta considerada como um perigo de rro para o juiz, perigo que, naturalmente, diminui o valor do depoimento. Isto to verdadeiro quanto ao testemunho em geral, como quanto ao testemunho do argido em especial. Vejamo-lo em primeiro lugar relativamente s exterioridades que servem directamente para manifestar o esprito da tstemunha. O pensamento humano exterioriza-se na palavra, para se
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transmitir de homem a homem. Ora, a linguagem, por isso que a directa manifestao do pensamento do argido, no seu depoimento, o primeiro critrio formal para a avaliao dste. Para que o testemunho do argido revele a verdade no basta que le se no engane e no queira enganar, mister tambm que a verdade seja expressa por le de um modo que lhe corresponda, manifestando-o tal qual se lhe apresenta ao espirito. A linguagem, portanto, sendo a expresso directa do pensamento, conforme, para o exprimir, mostra maior ou menor clareza e preciso, ela por isso reala ou abaixa o valor probatrio do testemunho do argido, assim como o de qualquer outra pessoa. Mas h ainda outras exterioridades formais do testemunho, que, para a sua avaliao, so levadas em conta como manifestaes indirectas do esprito da tstemunha. Estas exterioridades podem consistir no prprio depoimento, ou na pessoa da tstemunha. Emquanto aos critrios formais derivados do depoimento prprio, compreende-se como o discurso tstemunhal do argido, reflectindo as secretas disposies do seu esprito, esclarea indirectamente sbre a sua veracidade, e faa aumentar ou diminuir a sua f. Assim, a animosidade com que o argido depe sbre o facto alheio, diminuir a f na sua palavra, fazendo supr nle a existncia de paixes que podem ser um impulso para a mentira. Assim, a afectao do seu discurso, em geral, ser outra causa de descrdito, fazendo supr um estudo e um esfro do esprito, que paream mais conciliveis com a mentira que com a verdade, por isso que esta ltima dificilmente se desliga da naturalidade. Assim, finalmente, a identidade de discorrer, que parece premeditada, entre o depoimento do argido e o de outras tstemunhas, tirar a f a um e aos outros, fazendo supr um acrdo anterior e comum, concrto a que no costumam recorrer seno as tstemunhas que querem mentir. E vice-versa, a equanimidade, a naturalidade, a falta de premeditao na expresso, so consideradas como trs causas formais de aumento de f no testemunho do argido. Emquanto aos critrios formais deduzidos da pessoa da tes-
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temunha como revelaes indirectas do seu esprito, so de uma grandssima importncia para o testemunho do argido em especial. Quem se acha sob o pso de uma acusao no pode ser indiferente, nunca pode conservar completamente a sua calma; est ordinriamente num estado de sbreexcitao interior; se inocente, porque se sente injustamente acusado; se culpado, pela recordao do crime cometido, e pelo pensamento da justa pena que tem de sofrer. Nestas condies, compreende-se como o estado de esprito do argido deva, mais facilmente que o de qualquer entra tstemunha, revelar-se na sua conduta, dando muitas vezes uma importante acumulao de indcios, em favor, ou contra a f da sua afirmao. A maneira como o argido se comporta ao depor deve, portanto, ser levada em conta, para avaliar o seu depoimento: bastar, por vezes, uma exclamao imprevista, uma palidez inesperada ou uma imprevista iluminao do seu rosto, bastar um gesto, e por vezes at um simples olhar, para revelar a veracidade ou a falsidade da palavra do argido. Mas, alm das exterioridades formais que acreditam ou desacreditam o testemunho revelando o estado de esprito da tstemunha, ser necessrio, alm disso, para a completa avaliao do testemunho do argido, atender a tdas as formalidades protectoras da veracidade, que a arte criminal aconselha. A respeito da produo judicial da prova, forma primria e geral de todo o testemunho, j nos ocupamos suficientemente para no sentirmos necessidade de tornar aqui a tratar dela. Remetemos por isso ao que escrevemos a propsito de avaliao formal do testemunho em geral. Aqui observaremos simplesmente, que para a maior importncia que apresenta o testemunho do argido relativamente aos outros testemunhos, podendo le ter maia facilmente um pso decisivo sbre o convencimento do magistrado, tdas as razes que desenvolvemos ao expormos o aumento de valor que deriva da produo judicial da prova, e a diminuio de valor que deriva da produo extra-judicial devem ser mais escrupulosamente levadas em conta a propsito de testemunho do argido. O testemunho do argido s tem todo o seu valor quando feito no debate pblico, e o caso do tstemu-
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nho judicial prpriamente dito; ou quando feito fora do debate pblico, mas perante o juiz competente, com tdas as formalidades prescritas, e o caso do testemunho qusi-judicial. O testemun ho, ao contrrio, prpriamente extra-judicial do argido, tem apenas um valor mnimo, no s pela qualidade da tstemunha de segundo grau a que se refere, e que poderia fcilmente ter-se enganado ao ouvir, ou querer enganar ao referir, mas principalmente pela ligeireza inconsiderada, ou mentirosa, das afirmaes a que o argido podia ter-se entregado nas suas conversas particulares. Emquanto ao intrrogatrio, a principal de entre as formalidades secundrias aconselhadas pela arte criminal como protectoras da verdade, tambm falamos suficientemente dle, mostrando como serve no s para descobrir e corrigir os rros possveis do juiz, mas tambm para descobrir e corrigir os rros da tstemunha, e para descobrir e paralisar a sua possvel vontade de enganar. Tudo quanto dissemos em geral deve repetir-se aqui relativamente ao testemunho do argido, mesmo quanto proibio da sugesto ilcita na intrrogao. Acrescentaremos aqui nicamente , que se a sugesto ilcita simplesmente uma violncia contra a verdade em relao a qualquer outra tstemunha, ao contrrio, em relao ao argido em especial, tambm uma violncia contra a justia. O argido inocente que se v trado ou violentado pelo modo de intrrogar do juiz, perde tda a f na justia humana, e perde at por vezes tda a fra para exercer o sagrado direito da sua defesa. A sugesto, odiosa em face de tda a tstemunha, odiosssima em face do argido, tentando arrast-lo pela fra, ou enganando-o, a entregar as armas contra si prprio. Ns, reconhecendo, pelo que dissemos em outro lugar, ao argido o direito de no responder, reconhecemos tambm no magistrado o direito de o intrrogar; mas para que ste ltimo direito no entre em conflito com o primeiro, necessrio que o intrrogatrio proceda sem insdias e sem violncias. O intrro gatrio to til para a descoberta da verdade, que no lcito desprez-lo principalmente quanto ao argido, e no s
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no intuito de alcanar a descoberta da sua eventual criminalidade, como tambm, e principalmente, no intuito de alcanar a descoberta da sua eventual inocncia; mas o intrrogatrio, repito, s ser legtimo emquanto respeite conscincia do argido, a quem se reconhece o direito do silncio. Para a completa avaliao formal do testemunho do argido, como a produo judicial, como o intrrogatrio, assim tambm devem ser levadas em conta tdas as outras formalidades consideradas pela arte criminal como protectoras da verdade. H comtudo, uma formalidade que, comquanto tenha sido julgada como favorvel verdade para qualquer outro testemunho, deve sempre excluir-so do testemunho do argido: o juramento. J rimos qual a razo. Procurando determinar qual a natureza do testemunho do argido, partindo da premissa de que a obrigao do delinqente em face da justia social apenas negativa, deduzimos lgicamente que o argido, diferentemente de qualquer outra, uma tstemunha incoercvel. O argido, dissemos, no s no pode ser constrangido a confessar, como no pode tambm ser obrigado a tstemunhar de qualquer modo. Ora, o juramento no se considera como formalidade protectora da verdade seno quando se julga capaz de exercer uma coaco interior, obrigando a tstemunha a dizer a verdade. O juramento est conseguintemente em contradio com o direito do argido a no tstemunhar, ou simplesmente a no confessar a sua criminalidade; por isso que o juramento uma coaco sbre o seu esprito, e tda a coaco, interna ou externa, obrigando o argido a confessar, sempre ilegtima, e deve regeitar-se. Por isso nas legislaes positivas no existem penas de falso testemunho para o argido, e tambm no h conseguintemente a formalidade da indicao das penas que ameaam a tstemunha falsa, indicao que, relativamente a qualquer outra tstemunha, uma formalidade importante, observada pelo juiz, para servir de obstculo possvel vontade de enganar da tstemunha. E basta sbre a avaliao formal, em relao com o testemunho do argido.
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III Avaliao objectiva do testemunho do argido Como em relao a qualquer outro testemunho, tambm quanto ao testemunho do argido no basta atender ao sujeito e Jorma; necessrio atender tambm ao seu contedo, para que se possa avaliar completamente. Recordemos rpidamente os critrios objectivos da avaliao. l. O argido que afirma factos incrveis, seja mesmo a seu cargo, no merece f alguma; e se afirma factos inverosmeis, inspirar uma f mais ou menos limitada, segundo o grau da inverosimilhana. 2. O testemunho do argido, relativamente aos factos cuja percepo normalmente enganadora, no poder inspirar a mesma f que inspira relativamente aos factos cuja percepo] no se acha ordinriamente sujeita a rros. natureza, normalmente enganadora ou no enganadora dos factos afirmados, um critrio objectivo de avaliao que no deve desprezar-se. 3. O testemunho do argido, comquanto tenha os maiores requisitos de credibilidade, nunca poder inspirar ao juiz maior f, que a que o prprio argido tem nos factos afirmados. E por isso o contedo do seu testemunho, quanto mais dubitativo, se apresenta, tanto menos valor probatrio possui; e vice-versa. 4. Porm, se o contedo dubitativo do testemunho excluindo a certeza da tstemunha, no pode inspirar f ao juiz, muito menos a pode inspirar o contedo contraditrio. O argido que cai em contradies no contexto do seu depoimento, no s no deixa ver uma certeza em sentido determinado no seu esprito, mas revela tambm uma possvel vontade de enganar. O testemunho do argido, quando em si mesmo contraditrio, perder por isso mais ou menos f, segundo a natureza dos factos sbre que recai a contradio, e em relao qules mesmos critrios que expozemos a propsito da avaliao objectiva do testemunho em geral. 5. O testemunho do argido tambm, como qualquer outro, tem tanto maior valor, quanto melhor reproduzir a reali-
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dade concreta dos factos. Ora, sendo os factos concretos todos determinados, tanto maior valor ter o testemunho do argido, quanto maior determinao apresentar na afirmao dos factos; e o seu valor diminuir at reduzir-se a nada, medida que se apresentam mais indeterminados.
ste critrio exerce maior influncia a propsito do testemun ho do argido sbre um facto prprio. Do facto alheio possvel lgicamente ignorar algumas determinaes, cuja ignorncia seria inexplicvel relativamente ao facto prprio, e traria, como conseqncia, graves suspeitas de mentira. 6. Para inspirar f no testemunho no basta determinar os factos afirmados, necessrio determinar tambm como que les fram percebidos pelo afirmante, por outros trmos, necessrio, como dizem os prticos, dar a razo da scineia prpria. O testemunho do argido, como qualquer outro, tem tanto valor probatrio, quanto de exacto tem a percepo dos factos afirmados; e se se no sabe como a percepo teve lugar, no pode haver f na sua exactido. 7. Relativamente realidade de um facto, natural que, afirmar t-lo percebido com os prprios sentidos, deve inspirar sempre mais f, que afirm-lo por ter ouvido dizer. O testemunho do argido, como o de qualquer outro, se por scineia prpria tem por isso um valor probatrio muito superior ao que teria, se fsse por ouvir dizer, no sentido e pelas razes por ns determinadas. 8. Temos at aqui falado de critrios objectivos de avaliao que derivam da avaliao do depoimento em si mesmo. Mas no s da considerao do depoimento em si mesmo que podem derivar razes de descrdito para o testemunho; elas podem derivar tambm da relao entre o contedo de um testemunho e o de outro, proveniente da mesma ou de outra tstemunha. Sob ste aspecto extrnseco, portanto, pode tambm o testemunho do argido perder ou adquirir valor: perd-lo, pela sua contradio com outros do prprio argido ou de outra tstemunha, adquiri-lo, pela conformidade dle com outro depoimento, quer do prprio argido, quer de outra tstemunha.
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A Lgica doa Provas em Matria Criminal
Emquanto contradio entre um depoimento e outro do mesmo argido, compreende-se que ela seja uma gravssima razo de descrdito. E lgico supr que quem se encontra sob uma acusao penal use de maior seriedade e de maior ateno ao depor, especialmente nos seus depoimentos judiciais ou quasi-judiciais, que um terceiro, alheio ao julgamento; e por isso as contradies do argido so menos fcilmente justificveis que as de um terceiro, e induzem maior descrdito. Em todo o caso, apresentando-se um depoimento em contradio com outro precedente do mesmo argido, a medida do seu verdadeiro valor probatrio ser determinada pela maior ou menor seriedade de razes que apresenta o mesmo argido, para explicar a alterao superveniente nas suas afirmaes. Emquanto contradio entre o testemunho do argido e o de outra tstemunha, compreende-se tambm como ela seja uma grave razo de descrdito. O testemunho do argido, nste caso, perde valor em razo da natureza dos factos sbre que recai a contradio, coisa que esclarecemos anteriormente, e proporcionalmente ao valor probatrio que se atribui ao testemunho contrrio. Se ste tem um valor igual ao do testemunho do argdo, e se se contradizem de um modo injustificvel, um e outro perdem todo o valor probatrio, ilidindo-se reciprocamente. Gomo a contradio tira o valor ao testemunho do argido, compreende-se fcilmente que o facto de le no ser contraditado mantem-lhe aquele valor probatrio a que tem direito em conseqnc ia de tdas as outras consideraes subjectivas, formais e objectivas: a sua conformidade, pois, com outros, aumenta o seu valor em razo directa do nmero e do valor dos testemunhos contstes que existam. Eis aqui rpidamente percorrido o campo dos critrios subjectivos, formais e objectivos de avaliao, que como para qualquer outro testemunho, teem valor para o testemunho do argido. Para desenvolvimentos mais amplos, remetemos para o nosso primeiro exame. Aqui, era-nos necessrio mostrar, smente, que avaliao do testemunho do argido presidem aqules mesmos critrios
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que consideramos como dirigentes na avaliao do tstemunha em geral, critrios que, como veremos, teem tambm a sua aplicao nos devidos limites a propsito daquele testemunho especfico do argido, que se denomina confisso. IV Valor do testemunho clssico do argido Mencionamos de um modo geral todos os motivos de descrdito qae, como em qualquer outro testemunho, depreciam otestemunho do argido. Sempre que um dsses motivos tenha valor relativamente ao testemunho concreto do argido, ste dejectivo. Sempre que, ao contrrio, o testemunho do argido se apresenta sem algum dstes motivos de descrdito, le deno-minase clssico. Ora, se um testemunho do argido se apresenta como clssico, ter le um valor probatrio ilimitado? Deixemos de parte o testemunho do argido sbre facto alheio, que se entende que no pode ter, em geral, valor superior ao do testemunho de terceiro, e suponhamos uma confisso, isto , um testemunho que, sendo desvantajoso para quem o faz, no apresenta o motivo de suspeita de intersse na causa. Suponhamos que essa confisso parea, quanto ao seu contedo, um espelho da verdade, e quanto sua forma, tenha sido feito pela melhor possvel. Semelhante confisso ter fra para provar completamente tudo quanto afirma, e o confsso, pelo menos nste caso de legtima credibilidade, dever ter-se por convencido? o que teem sustentado alguns que consideram a confisso como uma prova sui generis, e privilegiada. Mas para ns a confisso no seno uma subespcie do testemunho do argido, do mesmo modo que ste no seno uma subespcie do testemunho em geral. Os limites probatrios do testemunho em geral so por isso determinados em relao ao argido, e mais particularmente tambm em relao confisso. No h razo suficiente que justifique a ilimitao probatria da confisso do argido. O argido, como qualquer outra tstemunha, um homem que, no obstante tdas as aparncias
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de credibilidade, pode enganar-se e enganar. Os limites de todo o testemunho subsistem tambm para le: mencionemo-los novamente: 1. Se a simples palavra do argido, sem auxlio de outras provas, a que afirma a sua criminalidade, ste testemunho do argido, esta confisso que no refrada por qualquer outra prova, no poder, por si s, produzir a certeza no esprito dos julgadores. Mas poder dizer-se: em face do prprio argido, que afirma a justia da condenao, a condenao legtima ? No, respondemos; no se trata de direitos particulares alienveis, para que o reconhecimento da parte seja s por si criador de direitos. Em matria penal entram em jgo direitos sagrados, que devem ser respeitados mesmo na pessoa que no sabe o que fazer dles, -e a les renuncia por uma ou outra razo. Para justificar o direito de punir no basta o reconhecimento do ru: necessria a certeza da criminalidade. E esta certeza no pode derivar da simples palavra do argido, como prova nica da criminalidade. Na ausncia de qualquer prova incriminatria, a prpria espontaneidade da acusao contra si mesmo ser uma fonte de legtimas suspeitas contra a credibilidade do argido, e estas suspeitas tornaro defectivo aquele seu testemunho que sob qualquer outro aspecto se apresenta como clssico. No caso de uma confisso que seja nica prova contra quem a faz, todos os motivos de descrdito da confisso, motivos que examinaremos em seguida, tornam-se gigantescos, e fazem com que na confisso do argido se receie um suicdio legal. A esta considerao probatria, veem juntar-se, tambm em relao ao testemunho do argido, consideraes jurdicas, que se opem ao reconhecimento afirmativo da sua criminalidade, sob a sua simples palavra. O fim e a legitimao da pena consistem no restabelecimento da tranquilidade social que foi perturbada pelo crime. Ora, quando o crime no deixa vestgios na sociedade, quando o crime, tanto no seu elemento subjectivo, como no objectivo, afirmado unicamente pelo seu pretendido autor, ento no h perturbao social a reparar, e o direito de punir deve sustar-se.
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Quando mesmo, portanto, o crime objectivamente se deduzisse por outras vias, mas subjectivamente, isto , emquanto determinao da pessoa do delinqente, no tivsse sido afirmado seno pela simples e nica palavra do prprio pretendido delinqente, ento a sociedade, acreditando embora nessa sua palavra, achandose em face, sempre do mesmo modo, de um indivduo que espontaneamente, sem ser acusado por outrem, vem acusar-se pessoalmente, e dobrar a cabea perante a magestade da justia, a sociedade, digo, em face de semelhante espectculo, sente que a reparao teve j lugar na conscincia do delinqente , sem necessidade da pena reparadora; ou sente, mais geralmente, que a pena, era tal caso, intil. A palavra, portanto, do argido, como prova nica da sua criminalidade, no s no fonte suficiente de certeza, mas tambm, a ser julgada suficiente, deixa de ser base legtima de condenao porquanto sempre que a pena se inflige sem uma necessidade social preponderante, inflige-se injustamente. Eis o primeiro limite probatrio, o limite da singularidade em relao ao testemunho do argido 1. 2. Dissemos que quando um crime de natureza a dei-xar atrs de si um facto material, permanente, que se denomina corpo de delito, se ste corpo de delito no se encontra, a sua ausncia inexplicada faz duvidar da existncia do prprio crime. No basta que mais de uma tstemunha venha afirmar ter tido a percepo em um dado momento do corpo de delito, para se dizer legitimamente verificado. Para esta verificao no suficiente o testemunho ordinrio, seno quando, juntamente com a existncia precedente do corpo de delito, se prove tambm a sucessiva ocultao ou a sua sucessiva destruio, explicando assim o seu desaparecimento. Suponhamos, agora, que aos testemunhos ordinrios de terceiros, se vem jantar tambm o testemunho, tambm ele a realiadade dequele facto material, que constitui o corpo de delito, etc.
Veja-se, nesta mesma Seco da Parta v, o cap. vii: Limite probatrio derivado ia singularidade.
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sem o qual no se entende o delito ou uma determinao ssencial dle: dever dizer-se, nste caso, suficientemente provado o corpo de delito? Sou de opinio, que no. Desde que na prova dste corpo de delito, se no obteve a prova da sua destruio ou da sua ocultao para explicar o seu sucessivo desaparecimento, no pode dizer-se suficiente a sua verificao. Mas a prova da destruio do corpo de delito, ser naturalmente tambm vlida, quando consista nas conseqncias tiradas da prpria natureza do corpo de delito em relao ao tempo e ao modo do delito, porquanto o tempo e o modo do delito podem, por ai mesmos, explicar o sucessivo desaparecimento do corpo de delito, sem necessidade de prova especial. ausncia de corpo de delito, que pela sua natureza deveria ainda subsistir, quando no justificada, faz lgicamente duvidar no s da exactido da percepo de terceiros, mas tambm da exactido da percepo do prprio argido. dvida de um rro de percepo, veem reunir-se tambm depois relativamente ao argido, todos os motivos infirmativos do testemunho contra si mesmo, motivos que mencionaremos em seguida, falando da confisso. No seria o primeiro o caso em que o argido afirmasse um facto material que nunca existiu. Antnio Pin acusou-se de ter assassinado Jos Sevos, cujo cadver no pde ser verificado pela justia; sob a f da sua prpria palavra, foi condenado morte, e sofreu a condenao. Pouco tempo depois reaparece vivo e so aquele que se julgava morto, e de que nunca mais houvera notcias. Pin, tendo realmente agredido e ferido Sevos, julgara, de boa f, t-lo morto, emquanto que ao contrrio Sevos, em seguida a ter sofrido a agresso, fugira sem mais dar notcia de si 1. Outro exemplo: em maio de 1844, Zo Mabille, rapariga de dezanove anos, entrou como criada em casa de Nicola Dela1
PITAVAL Cause celebri.
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lande, na comuna de Moon, distrito de Saint-Lo. O patro enamorou-se dela, e esta resistiu-lhe. Um dia, a rapariga desapareceu. Foram suspeitos da sua morte o patro e um seu tio, um certo Grilles; e foram capturados. Gilles enlouqueceu; Delalande, tambm le talvez enfraquecido da mente, confessou t-la morto, porque, dizia, a amava e ela queria ir-se embora. Eraquanto esta confisso, no obstante no se haver verificado a existncia do cadver, arrastava ao patbulo o pobre Delalande, eis que aparece a notcia de que a rapariga se achava, s e alegre, em casa de sua ama, para onde se havia refugiado, saindo da casa do seu patro 1. Poder-se-iam recordar mil outros exemplos; mas ser fcil ao leitor encontr-los por si, percorrendo a histria dos crimes. Concluindo, nem mesmo a fra probatria do testemunho do argido, afirmando o corpo ssencial de delito, basta para o atestar, quando no se explique o seu desaparecimento necessrio : o segundo limite probatrio, derivado do corpo de delito 2. 3. Emquanto ao limite derivado das regras civis de prova, necessrio no esquecer que le baseia-se mais em consideraes da natureza gentica do direito de provar, que em consideraes probatrias. S pode dizer-se violado um direito civil, quando se admite a sua existncia. Ora qualquer que seja o direito civil, le s existe emquanto pode ser provado civilmente. E por isso, quando em um juzo penal se discute sbre a violao de um pretendido direito civil, le, se se no pode provar com as regras civis, no existe; e no h testemunho algum que sirva para fazer passar como existente o que na realidade no existe. Ainda mesmo que o prprio argido venha afirmar que aquele direito civil, que se diz por le violado, existia; se a lei civil prescreve formalidades probatrias especiais para a verificao da existncia daquele direito, e essas formalidades faltam, a prpria palavra do argido no ter valor para fazer admitir como direito civil o que as leis civis no reconhecem como tal; a assero do
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BRUGNOLI Certeza e prova criminale, 143. 2 Veja-se, nesta mesma Seco da Parte v, o cap. viii: Limite probatrio derivado do corpo de delito.
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argido ser, nsse caso, uma afirmao errnea, e o seu rro no pode ser origem de direitos, nem de deveres jurdicos. Repito, um direito civil, isto , um daqules direitos cuja verificao e cuja proteco se confiam lei civil, s existe quando possa ser provado segundo as regras das leis civis; e por isso no pode em juzo criminal imputar-se a sua violao, seno quando le possa provar-se civilmente, condio sine qua non da sua existncia reconhecida pelas leis. Contrriamente, poder-se h falar de violao de um direito natural, mas nunca de um direito civil. Concluamos: tendo as leis civis limitado a eficcia da prova tstemunhal a uma certa esfera de direitos, esta limitao, emquanto prova de direitos civis, que se dizem violados pelo delito, deve valer tambm em matria penal relativamente a todo o testemunho, compreendendo o do argido: o terceiro limite probatrio, derivado das regras civis de prova 1. E com isto temos completado o exame do valor concreto do testemunho do argido. Se fsse necessria uma prova para demonstrar que le no mais do que uma espcie do testemunho em geral, como a confisso uma subespcie sua, a prova luminosa estaria nste captulo, em que vimos como so os mesmos princpios reguladores do testemunho em geral, os que teem fra tambm para o testemunho do argido, e para a sua confisso em particular. TTULO II DO CAPTULO VI
Tstemunho do argiido sbre facto prprio
Falando do testemunho do agido em geral, distinguimo-lo em testemunho sbre facto prprio, e testemunho sbre facto alheio. Ora conveniente considerar particularmente cada uma destas espcies, com maior ou menor largueza, segundo a sua
Yeja-se, nesta Seco da Parte v, o cap. ix: Limite probatrio derivado das regras civis de prova.
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maior ou menor importncia. A nossa tarefa tornou-se mais fcil pelo desenvolvimento anteriormente dado ao testemunho do argido em geral: nsse desenvolvimento indicamos todos os princpios que regulam a matria; e por isso passando ao exame das espcies particulares, e das subespcies, em que se concretiza o testemunho do argido, basta-nos simplesmente relembrar aqules princpios j expostos, considerando a sua particular aplicao. Das duas espcies em que se distingue o testemunho do argido, a sbre facto prpria, que tomamos aqui para examinar, a mais importante. O argido est melhor, que qualquer outro, em condies de conhecer o facto prprio, pelo qual submetido a juzo. Se tdas as outras tstemunhas s podem conhecer o facto por o terem visto, o argido conhece-o, no s por o ter visto como facto exterior, mas tambm por o ter pensado e querido no ntimo da sua conscincia, e por o ter em seguida produzido exteriormente. E isto emquanto ao delito considerado no seu elemento material externo. Mas todo o delito se compe de facto externo e de facto interno: o facto externo da aco material violadora do direito, e o facto interno da inteno. Ora, emquanto a ste segundo elemento de direito, s o argido o pode conhecer por viso imediata. S le conhece directamente o que se desenvolveu no ntimo da sua conscincia, e s dle se pode por isso esperar uma prova directa da inteno. B isto na hiptese de criminalidade do argido. O mesmo sucede na hiptese da sua inocncia: ningum melhor que le est em condies de a conhecer e de a tornar conhecida, revelando factos e coisas que sirvam para a provar. O argido, por isso, querendo, est sempre, melhor que qualquer outro, no caso de ilucidar a justia sbre o facto a julgar: sob ste ponto de vista que aparece legtima a grande importncia probatria atribuda ao tstemuuho do argido, em frente do de qualquer outra tstemunha. O testemunho que o argido presta sbre facto prprio pode ter diverso teor: pode ser em prpria desvantagem; pode ser em
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vantagem prpria; e pode, finalmente, ser parte em prpria vantagem e parte em desvantagem, considerando as vrias partes em si mesmas, separadamente, abstraindo uma da outra. O testemunho em vantagem prpria, como uma palavra, cha-ma-se desculpa; o testemunho em desvantagem prpria chama-se confisso; o testemunho, parte em vantagem e parte em desvantagem prpria, chama-se confisso qualificada. Falemos delas em pargrafos separados.
Pargrafo 1. de Titulo 2. DESCULPA
O testemunho apresentado pelo argido em sua desculpa tem contra si uma suspeita de mentira, que o desacredita: presume-se que em vantagem prpria seja fcil mentir-se. Esta presuno de mentira no destituda de fundamento. O homem por uma necessidade ingnita aspira, no s a no peorar a sua condio, mas a melhor-la; aspira a afastar os males e a atrair os bens; e por isso, quando do diverso teor das suas palavras pode derivar um mal ou um bem para le, compreende-se fcilmente que le, mesmo a despeito da verdade, ser fcilmente induzido a dizer o que lhe convm, de prefern-cia ao que lhe nocivo. Admitindo por isso mesmo como verdadeira a criminalidade do argido, ste, para fugir ao mal da pena, ser arrastado, no seu testemunho, desculpa, de preferncia confisso. Mas no pode concluir-se disto a negao de todo o valor probatrio no testemunho em desculpa prpria. No tem havido acaso inocentes que por suspeitas enganadoras foram arrastados ao banco dos rus, a responder por crimes que no cometeram P Para stes inocentes, submetidos a juzo, a vantagem prpria coincide com o respeito da verdade: dever acaso pela vantagem, que lhes provm da sua desculpa, desprezar-se a verdade dela? necessrio no esquecer que o argido nem sempre um delinqente, e que um gravssimo rro lgico na avaliao das provas pressupr como provado o que se quer provar: a delinqncia a coisa que se procura provar no julgamento penal, e no pode ela admitir-se antes que as provas
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tenham autorizado a sua admisso. Para que a presuno de mentira, sempre nos limites relativos de simples suspeitas, possa opr-se desculpa do argido, necessrio que le tenha sido indiciado como provvelmente ru por meio de provas capazes de destruir aqueloutra slida presuno, que a presuno da inocncia, que coincide com a desculpa do argido. A presuno de inocncia, como vimos em outro lugar, assiste a todo o cidado cuja criminalidade ainda no se verificou, realando, assim, a f nas palavras do argido; aquela f que a presuno de falsidade, deduzida do intersse na causa, tenta rebaixar. E no basta dizer que, para opr legitimamente ao argido a suspeita de mentira, necessrio que le steja j suficientemente indiciado como ru pelas provas; necessrio acrescentar tambm que esta suspeita de mentira no pode fazer-se valer relativamente quela prova que seja a nica a indicar a delinqncia, para realar o seu valor probatrio em face do testemunho do argido que o desculpa. Suponhamos que se apresenta um nico testemunho contra o argido, nico como prova que o designa como ru; pois bem, no se pode, para julgar o valor relativo que tem o testemunh o do argido em sua desculpa perante o nico testemunho acusatrio, no pode, dizia, opr-se desculpa do argido a suspeita de falsidade, desprezando-o, por isso, e dando mais valor probatrio ao testemunho contrrio. Nste caso, a suspeita que se quer opr ao argido para desacreditar a sua credibilidade, no h direito de lha opr, derivando ela daquele mesmo testemunh o nico, cujo valor em face da afirmao contrria do argido se procura verificar. Quando o testemunho o nico a designar a criminalidade, le prprio que determina sbre o ru a acusao, de que se quer extrair a suspeita de mentira contra le. Um nico testemunho indicativo do delinqente, e da acusao, so uma e a mesma coisa, e por isso, para provar a superioridade, e conseguintemente a verdade da acusao, ou do testemunho nico, se assim se quer dizer, no se pode alegar o facto da prpria imputao, ou do prprio testemunho nico, sem uma vergonhosa petio de princpio.
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E isto, considerando a legitimidade de opr a suspeita de mentira, como razo de inferioridade probatria, ao testemunho do argido, em face de outra prova pessoal. Que se diria, se o nico indicio, da criminalidade do argido fsse uma prova
real?
Sabemos que a prova real, por sua natureza, superior pessoal, e por isso parece que a desculpa do argido deveria em geral, sucumbir na contradio com ama prova real que o acuse como ru. Mas no assim; e clara a razo, quando se considere a espcie de que pode ser a prova real que indica o argido como ru. A aco criminosa constitutiva da criminalidade, se pode ter alguma coisa de permanente no facto que a produz, sempre, ao contrrio, fugaz em si mesma, como exteriorizao da actividade pessoal. Ora, a verificao da aco criminosa nesta sua natureza passageira, o que determina precisamente a criminalidade tanto de Ticio como de Caio, pois que essa aco se refere, como ao ageute de que deriva, tanto a Ticio como a Caio. a ligao da aco com o agente que determina a responsabilidade dle, e esta ligao de sua natureza fugaz. Segue-se daqui que para indicar Ticio como delinqente, nunca pode haver uma prova real directa, porquanto a realidade do seu facto, que o torna imputvel, sempre passageira, j no subsiste em si mesma, na sua materialidade extrnseca; pode nicamente subsistir como recordao nas pessoas que a perceberam emquanto se exteriorizava; e tem-se assim uma prova directa, mas pessoal. Uma prova real directa da criminalidade de Ticio, , portanto, claro que se no pode obter: no pode obter-se uma prova real indicativa da pessoa do delinqente, que no seja indirecta. O casaco e a faca ensanguentadas, encontradas em casa de Ticio, em seguida ao homicdio de Caio; a fuga de Ticio em seguida verificao do crime: eis as nicas espcies de provas reais que podem indicar a criminalidade de Ticio: provas indirectas, e mais nada. desculpa do argido, ao contrrio, resolve-se em uma prova directa da prpria inocncia: le desculpa-se como tstemunha que teve a directa percepo do seu facto. Ora, se a prova directa real inferior prova
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directa pessoal, por outro lado a prova indirecta, conquanto real, sempre inferior prova directa, conquanto pessoal. Portanto, considerando a desculpa do argido mesmo perante uma nica prova real que o indique como ru, no poder conside-rar-se inferior a esta, porquanto a primeira prova directa, e a segunda indirecta. ste problema do valor do tstemumho do argido, em contradio com um nico testemunho que o designa como delinqent e; ste problema que aqui desenvolvemos, considerando o testemunho do argido mesmo em contradio com uma prova real, um problema que foi anteriormente referido, e que ser largamente desenvolvido a propsito do testemunho nico. Aqui era necessrio mencion-lo de novo, para determinar em particular os limites daquela suspeita de mentira que se ope ao valor probatrio da desculpa do argido, e para determinar, em geral, o valor probatrio da desculpa. Passemos agora a mencionar os modos por que a desculpa pode ter lugar. No h delito sem a acumulao de dois elementos: elemento material e elemento moral. O argido pode conseguintemente desculpar-se, quer negando um, quer outro dstes elementos. Comecemos pela negao do elemento material. O elemento material concretiza-se na aco material praticada, condio imprescindvel em todo o delito, e no Jactomaterial produzido, condio nem sempre imprescindvel figura completa do argido. O argido negando a aco material que lhe imputada, nega no s o facto como conseqncia dela, mas tambm a inteno que se lhe imputa, porquanto a inteno no imputvel como criminosa seno quando se exterioriza na aco material. O argido, portanto, que nega a aco criminosa que lhe imputada, nega todo o crime. Esta negao da aco criminosa pode determinar-se de diversos modos. Em primeiro lugar, pode o argido opr, afirmao da sua aco criminosa, uma negao substancial, isto , uma negao que no se resolve na afirmao de facto algum positivo :
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pode, em desculpa prpria, dizer simplesmente: no pratiquei o que me imputam. a espcie mais fraca da desculpa, que assenta apenas na pura e simples autoridade tstemunhal do argido, autoridade tstemunhal j desacreditada por aquele intersse na causa que pode qnsi sempre opr-se-lhe legitimamente, por isso que le se encontra qusi sempre indicado como ru por mais provas. A aco material criminosa pode tambm ser negada pelo argido por meio de uma negao simplesmente formal, isto , com uma negao que inclui a afirmao de um facto positivo; como quando o argido apresenta antes de tudo, em sua desculpa, a impossibilidade material, quer subjectiva quer objectiva, da aco. E aqui um parentesis: chamo impossibilidade subjectiva, a que deriva da sua condio pessoal de argido; como chamo impossibilidade objectiva, a que deriva de uma condio comum a todos os homens ou a tdas as coisas em geral. Esclarecido, assim, o conceito do que entendemos por impossibilidade subjectiva e ojectiva, v-se imediatamente como a negao da prpria aco criminosa, colocando em frente uma ou outra, se resolve em uma afirmao de facto positivo. Com efeito, negando ter praticado a aco material criminosa, negando-a pelo alibi, ou pela falta de meios, casos de impossibilidade subjectiva, a que que se reduz esta negao? Com o alibi, no se faz seno afirmar uma condio positiva: a condio de tempo e de espao quanto ao argido, em relao hora e ao local do crime, condio positiva que se prova directamente, e incompatvel, pelas leis do tempo e do espao, com a criminalidade determinada. E emquanto falta de meios, o mesmo: aquele que, para excluir a possibilidade de ter assassinado com uma punhalada, alega a sua falta de braos, no faz mais do que afirmar uma sua condio positiva, que se prova directamente e incompatvel com a determinada criminalidade que se lhe imputa. Nem de modo diverso se procede quando o argido nega a aco material que lhe imputada, por motivo de impossibilidade objectiva. Aquele que, para repelir a acusao que se lhe faz de
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ter roubado numa casa passando atravs do buraco da fechadura, alega a impossibilidade objectiva dessa passagem, por motivo da constituio do seu corpo em relao com as leis do espao; no faz seno afirmar uma condio positiva inerente ao corpo de todos 08 homens. O testemunho do argido, negando a aco criminosa, quando assenta em uma razo de impossibilidade, quer subjectiva quer objectiva, adquire, sob o ponto de vista do seu contedo, uma fra probatria invencvel. Existe, smente, uma grande diferena de eficcia entre a simples assero da impossibilidade subjectiva e a simples assero da impossibilidade objectiva. Quando se alega um motivo de impossibilidade subjectiva, consistente em uma condio particular do argido, que podia ser ou no verdadeira, necessrio prov-la em particular, sem o que a impossibilidade subjectiva, no seno uma afirmativa que oscila aos sopros da dvida. Assim, do facto de o argido se achar em Npoles, ao tempo em que o furto se consumava em Londres, resulta apoditicamente que o autor material do furto no pode ter sido le. Mas, para que esta razo de impossibilidade subjectiva tenha fra decisiva, necessrio provar que na realidade ao tempo do farto em Londres o argido se achava em Npoles; a sua simples afirmativa no basta para produzir a certeza. , porm, claro como a luz do sol que, tendo o argido uma paralisia completa nos braos, no pode ter despedido um murro tal que derrubasse por terra um homem. Mas, para que esta outra razo de impossibilidade subjectiva tenha uma fra decisiva, necessrio provar de um modo seguro a existncia da paralisia alegada ao tempo da aco que se afirma, condio particular do argido, que pode no ser verdadeira. Quando, ao contrrio, se nega a aco criminosa, apoiando-se em uma razo de impossibilidade objectiva, no precisa prova alguma particular. Consistindo a impossibilidade objectiva em uma condio comum a todos os homens, compreende-se porque no so necessrias provas particulares para a estabelecer: todo o homem, a comear pelo juiz, tem em si a prova da existncia da condio positiva asseverada; basta por isso simplesmente
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enunci-la, para que ela se admita, e para que o valor probatrio do testemunho do argido, que contm essa enunciao, se torne invencvel por motivo do contedo. Para dar a certeza de que o acusado no tem musculos to vigorosos que com um simples murro possa derrubar uma slida porta de frro para penetrar em uma casa, no so necessrias provas particulares; todos sabem que isso tambm lhe seria impossvel. E por isso o testemun ho do argido negando, como coisa impossvel, ter com um morro derrubado uma slida porta de frro, torna-se, por razo do seu contedo, um testemunho de um valor superior a qualquer prova em contrrio. A negao da aco material nos trmos aqui supracitados, constitui uma desculpa em sentido absoluto. Mas, pela negao da aco, pode tambm verificar-se uma desculpa relativa, como no caso de se afirmarem os factos principais, negando ao mesmo tempo um facto acessrio constitutivo de uma circunstncia agravante. A desculpa relativa constitui prpriamente o que, principalmente sob o ponto de vista da forma, se chama confisso qualificada, de que em seguida falaremos. At aqui temos considerado o testemunho do acusado em sua defesa emquanto aos modos por que se pode negar a aco material criminosa, condio imprescindvel de todo o delito, que contudo no muitas vezes seno uma das partes componentes do que se chama elemento material do delito. A outra parte componente, que nem sempre necessria, o evento material que dle deriva. Ora, o acusado pode negar o elemento material do delito, no emquanto aco, mas simplesmente emquanto ao facto que se lhe imputa. Mesmo afirmando ter praticado a aco material imputada, pode o argido negar que dle se tenha seguido ura dado evento,. quer porque se no tenha dado evento algum, quer porque se tenha dado um evento menor. A negao de todo o evento pode conduzir tanto no imputabilidade, quanto menor imputabilidade; assim, tratando-se de uma aco culposa imputada, a ausncia do evento anularia tda a responsabilidade; tratando-se, ao contrrio, de aces
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dolosas, a falta de evento ser, nos casos adequados, concilivel com a menor responsabilidade do delito tentado ou frustrado. A afirmao de um menor evento no conduz seno a uma diminuio da responsabilidade. Segue-se daqui que, nos crimes para cuja medida no indiferente verificar-se o facto, o testemunho do argido afirmando a prpria aco e negando, de qualquer forma, o facto, pode ser desculpa em sentido absoluto ou em sentido relativo. Emquanto descnlpa relativa, por negao ou reduo do facto, ela, como tda a desculpa relativa, constitui prpriamente algum dos casos da confisso qualificada. Emquanto, pois, desculpa absoluta por negao do facto juntamente com a afirmao da aco, comquanto essa desculpa substncialmente no seja desculpa seno em sentido absoluto, coratudo sob o ponto de vista da forma, consistindo na afirmao de alguns elementos e na negao de outros da acusao, considera-se tambm como caso de confisso qualificada. Passemos agora ao testemunho em desculpa do acusado, que tenha por contedo a negao do elemento moral do delito. A negao do elemento moral, ligada afirmao do elemento material do delito, pode conduzir tanto a uma discriminao completa, como a uma reduo de imputabilidade, constituindo, portanto, uma desculpa absoluta ou relativa. Com respeito aos casos de desculpa relativa, dissemos j que les se resolviam prpriamente em casos de confisso qualificada. Quanto aos casos de desculpa absoluta, diremos tambm que, comquanto sob o ponto de vista da substncia no sejam prpria e exclusivamente uma descnlpa, comtudo sob o ponto de vista da forma, achan-dose a negao do elemento moral ligada afirmao do elemento material, consideram-se tambm como casos de confisso qualificada, como veremos em particular no seu lugar prprio. Agora consideramos a negao do elemento moral emquanto substancialmente desculpa, quer absoluta, quer relativa. necessrio principiar por observar que. o elemento moral do delito , le tambm, o complexo de dois componentes, um subjectivo e o outro objectivo. O primeiro consiste na inteno
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criminosa, isto , na inteno de violar o direito; o segundo no direito violado ou que se tentou violar. Emquanto inteno criminosa, pode negar-se a sua existncia, tanto como simples facto, como por falta de liberdade de escolha, ou por jalta de conscincia, no sujeito da aco. Relativamente primeira hiptese, esta verifica-se tanto alegando a ausncia de tda a inteno criminosa, como por exemplo afirmando que a arma se disparou involuntriamente, quanto alegando uma inteno menos criminosa, como, por exemplo, afirmando ter querido ferir, e no matar. Tanto em um como noutro caso, nesta primeira hiptese nega-se ter-se querido fazer o que se fz, nega-se a existncia da inteno como facto. A segunda hiptese, que a da negao da liberdade de escolha, verifica-se quando se afirma a aco potente de um motivo que exerceu violncia sbre o esprito humano, a aco de um motivo que vinculou a liberdade, aquela liberdade de escolha sem a qual no existe inteno criminosa. Segundo a diversa fra do motivo, assim pode le excluir tda a inteno criminosa, ou reduzi-la, constituindo, assim, uma desculpa absoluta ou relativa. ste motivo externo, que exclui ou reduz a fra da inteno imputvel, 6 um facto positivo que smente a sua enunciao por parte do argido no basta para o tornar certo aos juzes. Bastar simplesmente a sua verosimilhana, na falta de valiosas provas em contrrio, para o fazer admitir; mas, em face de provas contrrias, no basta que o argido se limite a afirmar a existncia do motivo, para que le se admita. Mas, quanto inteno criminosa, alm de se poder negar a sua existncia de facto, alm de se poder negar a sua natureza criminosa por falta de liberdade de escolha, defeito da vontade, pode negar-se tambm a sua natureza criminosa por falta de conscincia, defeito da inteligncia: e eis aqui a terceira hiptese da negao da inteno criminosa. O defeito da inteligncia, resolvendo-se em falta de conscincia, pode ter lugar devido a uma causa fisiolgica, isto , por defeito ou alterao do organismo fsico, como pelo sonambulismo ou pela loucura; e pode ter lugar por uma causa ideo-
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lgica, isto , por uma falsa noo do esprito, por um rro de percepo, noutros trmos, sbre a natureza do facto a respeito do qual se foi chamado a responder. O acusado pode dizer: no tive conscincia do facto que me' imputara, como tendo sido cometido por mim naquela dada noite, visto ter bebido demasiadamente. E afirma, assim, uma causa fisiolgica que exclui a inteno. O acusado pode tambm dizer: no nego o facto que me imputam, mas no tive conscincia da sua criminalidade, porque me achava em rro ssencial, isto , possua uma falsa noo do facto, de natureza tal que se fsse verdadeira, desapareceria a sua criminalidade. E affirma, assim, uma causa ideolgica, exclusiva da criminalidade da inteno. O defeito de inteligncia, assim afirmado, pode resolver-seno na falta, mas no enfraquecimento da conscincia, constituindo assim, no uma desculpa absoluta, mas uma desculpa relativa, como quando se tratasse, no de verdadeira embriaguez, mas de sbreexcitao produzida pelo vinho, ou se tratasse de um rro de facto ssencial sim, mas vencvel, pelo qual no destruda tda a imputao, mas em que imputao de dolo se substitui a desculpa 1. Mas a inteno de negar a existncia de que temos falado at aqui, no , como dissemos, seno um dos dois componentes do que constitui o elemento moral do crime; o outro componente consiste no direito violado ou ameaado. Ora, o acusado pode negar o elemento moral criminoso tanto nste segundo componente, como no primeiro. Sem um direito violvel pela aco, no pode haver delito. Uma aco s imputvel, quando viola ou ameaa violar um direito que deve respeitar-se. Abstra da contradio com um direito a respeitar, e a aco humana, seja qual fr, sempre juridicamente lcita, por isso que apoiada pelo prprio direito de obrar pela forma por que se obrou. O testemunho do argido
1 A respeito da teoria do rro em relao imputao, veja-se 260, Programa, Carrara.
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desculpando-se pode tambm, conseguintemente, consistir na afirmao do prprio direito a praticar aquela aco que se imputa como criminosa; pode o acusado, comquauto afirmando a prpria aco, afirmar ao mesmo tempo o prprio direito; pode declarar: feci, sed jure feci. Ticio acusado de homicdio. No nega ter morto, mas diz ter morto porque fra agredido e em legtima defesa da sua vida: afirma a prevalncia do seu direito sbre o direito que se diz violado; e isto, por motivo de um facto positivo externo que torna legtima a sua reaco. Caio acusado de furto. No nega o facto de se ter apoderado da coisa, mas afirma faltar a condio de a coisa ser alheia: afirma, por outros trmos, a ausncia de direito violvel pela sua aco, e conseguintemente o direito prprio de fazer o que se fz. Semprnio acusado de bigamia. No nega o matrimnio, que matria da acusao, mas afirma a nulidade do primeiro casamento, e conseguintemente afirma a ausncia de direito violvel, e o seu consequente direito em fazer o que fz. Em todos stes casos o argido, embora admita a aco material que lhe imputada, desculpa-se afirmando ao mesmo tempo o seu direito a obrar, pela inexistncia ou pela subordinao do direito violvel; diz: feci, sed jure feci. E a existncia de um direito, violvel pela aco material, to ssencial sua imputao, que mesmo quando, obrando, existisse tda a inteno de violar um direito, que se julgava existente; nem por isso, se o direito realmente no existia, a aco fica sempre sem imputao. Pode, conseguintemente o acusado desculpar-se, negando a existncia real dsse direito, que le prprio julgava existente no momento da sua aco; pode, admitindo mesmo a prpria aco material, admitindo at mesmo a prpria inteno, conservar-se sem imputao pela ausncia real de direito violvel. Ticio, passeando, encontra stendido, sbre uma rocha a pique sbre o mar, Caio, seu inimigo figadal; julga-o dormindo, e com inteno homicida, aproxima-se dle sorrateiramente, e, atirando-lhe um violento e sbito empurro, precipita-o ao mar. Caio, ao contrrio, no estava dormindo; estava morto; admitamos tambm, porque j havia sido morto por
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outros, quando foi lanado ao mar. Ticio deu por isso, ou soube-o depois, e afirma-o no seu testemunho, afirmando, contudo, a sua aco homicida. Pois bem, ste testemunho uma desculpa para a substncia, se bem que, contudo, quanto forma, entre na noo de confisso qualificada. At aqui temos considerado o testemunho do argido como desculpa destinada, como a um fim imediato, a negar o delito no seu elemento material ou moral: por outros trmos, consideramos o testemunho desculpaute do acusado emquanto descri-minante 1; isto , emquanto uma desculpa directa. Mas o testemunho do argido pode ser desculpante tambm indirectamente, no se dirigindo, como a um fim imediato, a negar o delito, mas dirigindo-se mediatamente a desacreditar as provas da acusao. O testemunho do argido no , nste caso, uma prova discriminatria, mas sim uma prova infirma-tiva da acusao: uma desculpa indirecta. Para os fins da defesa, basta, para vencer, a deficincia de provas de acusao, no podendo condenar-se seno quando exista a certeza plena da criminalidade; e por isso a desculpa, conquanto indirecta, tem tda a sua eficcia jurdica. intil entrar em maiores detalhes. Depois de considerada a natureza especfica do testemunho em desculpa do acusado, e de mencionados os seus vrios contedos possveis, concluiremos fazendo uma observao de ndole geral. O testemunho do acusado, conquanto seja uma desculpa directa ou indirecta, tem sempre direito mxima ateno e ao respeito do magistrado. necessrio no esquecer que na pessoa do acusado que fala, alm de uma tstemunha, encontra-se nle um cidado cuja liberdade sagrada, um acusado cuja inocncia se deve presumir, emquanto as provas o no demonstrem com certeza ru. necessrio no esquecer que, em juzo penal, o intersse da sociedade no o de fazer com que a pena do crime sucedido recaia sbre uma cabea qualquer, o
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Veja-se o eap. iii da Parte ii: Classificao da provas derivada dos seus fins especiais. 31
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intersse da sociedade que se puna o verdadeiro delinqente. E necessrio no esquecer que mil vezes prefervel a absolvio do ru, condenao de um inocente. Seria bastante uma s condenao de um inocente para perturbar a tranquilidade social: s pela condenao de um inocente, todo o cidado honesto se sentiria ameaado, em vez de protegido, pelas leia sociais. O magistrado dever portanto ouvir as desculpas do acusado com o esprito livre de qualquer preocupao, e de qualquer juzo antecipado: dever ouvi-las com a mais escrupulosa ateno, sem se deixar arrastar a intrrogaes precipitadas, ligeiras, ou hostis, que revelem nle uma convico preestabelecida contra o acusado. O magistrado no deve deixar transparecer imprudentemente o seu juzo, por meio de sorrisos desdenhosos e irnicos, com movimentos de cabea, com atitudes da sua pessoa; coisas tdas elas que perturbam o esprito do acusado que se desculpa, fazendo-lbe ver na pessoa de quem intrroga, no um juiz imparcial, mas um inimigo que o quer perder. O juiz deve conservar-se calmo e sereno, como a prpria justia; o seu primeiro dever a pacincia, porque como dizia Plnio, para magna justitiae est. Quando, com calma e ateno, o magistrado tenha ouvido as desculpas do argido; quando, com serenidade e sem perturbao lhe tenham sido dirigidas tdas as intrrogaes aconselhadas em intersse da verdade; ento, passar a avaliar ponderadamente a sua palavra tstemunhal, recorrendo a todos os critrios de avaliao aplicveis espcie; critrios subjectivos, critrios formais e critrios objectivos, por ns j anteriormente desenvolvidos, e que servem para apreciar com rectido qualquer testemunho.
Pargrafo 2. do Titulo 3. CONFISSO
O facto de trmos falado anteriormente com uma certa largueza a respeito do testemunho do argido em geral, torna-nos agora mais fcil o estudo daquele testemunho particular do argido, que se denomina confisso: bastar-nos h a ste respeito um rpido esbo, sob a luz das teorias j expostas.
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No se haver considerado a confisso sob o sen verdadeiro ponto de vista, isto , como uma subespcie do testemunho do acusado, levou, j o dissemos, a fazer com que ela fsse considerada como uma prova sui generis e privilegiada. Considerada, pois, como uma prova sui generis e privilegiada, segue-se naturalmente tambm, que emquanto alguns teem exagerado o valor probatrio da confisso, outros, ao contrrio, teem-lhe negado todo o valor de prova. Isto demonstra como as questes de mtodo scientfico no so questes acadmicas, no so superfluidades de tratados e insignificncias desprezveis. A ordem das ideias, reflectida no mtodo do estudo, o que coloca os problemas scientficos sob a sua verdadeira luz, guiando sua resoluo por uma forma exacta e perspicaz. Aqules que, por considerarem a confisso como prova privilegiada, foram arrastados a exagerar o seu valor, chegando mesmo a declar-la necessriamente decisiva em juzo penal, apoiaram-se em critrios de provas civis, sem pensarem em que a matria do juzo substancialmente diversa no cvel e no crime. Que em juzo civil o que confessado se tenha por jul-gado, lgico e natural, no tanto por razes probatrias, quanto por razes jurdicas, inerentes matria das controvrsias. Tra-ta-se de direitos privados e alienveis, de que o cidado pode sempre dispor; e uma sua confisso judicial, mesmo que no tenha o valor de testemunho conducente certeza, tem sempre valor como declarao de vontade, capaz de atribuir direitos parte contrria, ou de a eximir de obrigaes; e portanto tem sempre valor para terminar a controvrsia, e o juzo relativo. O cidado senhor dos seus intersses pecunirios, e pode por isso, mesmo com uma confisso no verdadeira, reconhecer as pretenses da parte contrria, renunciando a direitos prprios, ainda que sejam evidentes. Compreende-se portanto claramente porque que em matria civil seja verdadeira a mxima de que o confessado deve ser tido como julgado. Mas j assim no no juzo criminal, onde entram em jogo direitos sagrados tambm na pessoa daquele que, despresando-os, quissse deit-los fora com uma falsa confisso. A justia penal
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no atinge o seu fim, ferindo um bode expiatrio qualquer; -lhe necessrio o verdadeiro delinqente, para que a sua aco seja legtima. Sem a certeza da criminalidade, ainda que haja o acrdo do acusado, a condenao seria sempre monstruosa, e perturbaria a conscincia social mais que qualquer delito. Ora, no inspirando tda a confisso a certeza da criminalidade, segue-se que a mxima confessus pro judicato hatetur, sempre boa em matria civil, rejeitada em matria criminal. Mas se no teem razo os que quiseram atribuir em matria penal um valor infalivelmente decisivo confisso, tambm a no teem os que lhe quiseram negar todo o valor de prova em juzo penal. O argumento apresentado por stes ltimos a falta de naturalidade da confisso; argumento cuja inanidade j vimos. verdade que, geralmente falando, conscincia humana repugna acusar-se; mas para que esta repugnncia possa levar a concluir pela negao de todo o valor probatrio da confisso, necessrio que seja absoluta e invencvel. S ento, dada uma confisso, poder ela atrbuir-se lgicamente demncia, e conseguinte-mente julgar-se falsa; s ento haver razo para rejeitar a confisso do campo das provas; s ento poder passar por argumento lgico a tirada oratria de Quintiliano: ea natura est omnis confessionis, ut possit videri demens qui de se confitetur. Mas isto no assim. Ao mesmo tempo que admitimos que em geral repugna acusar-se a si prprio, negamos que repugna absoluta e invenclvelmente, de forma a autorizar que se julgue falsa tda a confisso. Negamo-lo em primeiro lugar por consideraes psicolgicas; porquanto se na conscincia humana existe um motivo genrico que se ope confisso, motivos h tambm especficos contrrios, que, em casos particulares, impelem a confessar, vencendo aquele motivo genrico que se lhe ope, como melhor veremos em seguida. E estas consideraes psicolgicas so alm disso larga e brilhantemente confirmadas pelos factos: em face da afirmao de que tda a confisso se deve considerar falsa, existe o facto contrrio de mil confisses, em que a verdade do seu contedo tem sido verificada em mil julgamentos. O argumento, portanto extrado da repugnncia do esprito humano a
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acusar-se, no tem valor para repelir a confisso do campo das provas. Muito menor valor teem, pois, os outros argumentos que com o mesmo fim teem sido apresentados, derivando-os de uma filantrpica retrica e de um cavalheirismo mal entendido, que no teem direito a tomar lugar entre as questes scientficas. Se me no engano, o suco de tdas as dissertaes retricas em favor da tese por ns combatida, reduz-se, mais ou menos, a isto: o juzo penal um duelo judicirio entre acusador e acusado; ora, o acusado que confessa, um combatente desarmado, contra que no permitido investir, abusando da sua fraqueza; a pala vra do acusado destinada a aparar os golpes da acusao, e no pode, sem que se cometa uma barbaridade, voltar-se contra o seu peito a sua prpria arma: le acba-se em juzo para se defender, e no para se acusar, e por isso a sua confisso, quando tem lugar, no deve pesar sbre le. Como se v, tudo isto uma retrica armada no ar. Considere-se embora o juzo penal como um duelo entre acusador e acusado; mas no se esquea que les no esto a a bater-se por uma sua questo particular, para que seja conveniente e belo, no s no aproveitar a fraqueza do adversrio, mas at o perdo sem o temor da ofensa recebida. O caso bem diferente. Aqui encontram-se em jgo intersses pblicos superiores s pessoas dos combatentes, e que se lhes impem. Se o acusado est inocente, o intersse supremo da sociedade que le seja absolvido; e ste intersse social da absolvio do inocente no s se no subordina vontade do acusador, como tambm no , que, suponhamos, contrria, do prprio acusado. Se o acusado culpado, intersse supremo da sociedade que le seja condenado, e ste intersse social da condenao do ru no s se no pode subordinar vontade do acusado, como tambm no , que, suponhamos, contrria, do prprio acusador. O juzo penal , conseguintemente, dominado e legitimado por um intersse social supremo, e insubordinvel a qualquer outro; intersse supremo que se concretiza na absolvio do inocente e na condenao do culpado. Conseguintemente, o fim supremo e no derogvel de
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todo o juzo penal a descoberta e a verificao da verdade emquanto acusao. E por isso esta verdade, venha de onde vier, venha mesmo de provas reais, ou da voz de terceiro, do ofendido, ou do prprio acusado, deve sempre impr-se ao esprito doa julgadores, por um intersse pblico supremo, a que les se no podem escusar, sem ofender a justia, de que so representantes. Do momento em que se reconhece ser fim supremo do juzo penal a descoberta da verdade no intersse da sociedade, no pode negar-se j o valor de prova confisso. E isto explica como que as diferenas do sistema processual, conforme se dirige mais ou menos ao fim da descoberta da verdade no interss e social, tenham o seu influxo na diversa resoluo do problema que examinamos. No sistema acusatrio puro tem-se sido mais fcilmente conduzido a negar o valor de prova confisso, por isso que, nste sistema, acusador e acusado se acham em face um do outro, cada um para apresentar provas contrrias afirmao do adversrio: tomando o debate o aspecto de uma luta entre os dois indivduos, de um duelo judicirio entre acusador e acusado, repugna tirar argumento de condenao das prprias palavras do acusado. J assim no no sistema inquisitrio, que baseado no j na ideia de um duelo entre acusador e acusado, mas, por um modo mais determinado, na ideia superior da investigao da verdade, seja qual fr o intersse da sociedade. De resto, a diferena de sistema processual explica, como um facto, a diferena de valor dado confisso, mas no a justifica; porque em qualquer sistema, por um princpio superior a todo o processo positivo, o fim supremo de todo o juzo peual deve ser sempre a verificao da verdade objectiva. Concluindo, se no h razo para se exagerar o valor da confisso com a mxima confessus pro judicato habetur, tambm a no h para no querer reconhecer-lhe valor algum de prova. A confisso, como qualquer outro testemunho, presume-se verdica em abstracto; e avalia-se em concreto, segundo as condies particulares subjectivas, formais e objectivas, em que se realiza. Julgo conveniente principiar por demonstrar o fundamento
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lgico da presuno de veracidade, presuno que dissemos respeitar confisso em geral, para passar em seguida a mencionar os critrios da sua avaliao concreta. Para ver se a confisso respeita lgicamente presuno de veracidade, como afirmamos, on presuno de falsidade, como afirmaram aqules que pretendem rejeit-la do campo das provas, necessrio verificar quais so e de que natureza Po os impulsos que impelem falsa confisso, e quais so e de que natureza so os impulsos que impelem confisso verdadeira.. Procedamos a ste exame. O que que decide um acusado a mentir contra si prprio? a prestar uma confisso falsa, sabendo mesmo que esta sua confisso o levar a sofrer uma pena no merecida? Examinai as hipteses, e vereis que nunca vos encontrais perante uma razo ordinria, que leve a confessar-se culpado de um crime no cometido. falsa confisso s poder explicar-se por motivos parti culares extraordinrios, que actuam sbre o esprito do acusado com maior fra do que a sua repugnncia pela pena. Deixemos de parte os casos de falsa confisso, referentes hiptese da prpria pessoa que confessa se enganar, como seria o caso de um monomanaco que se acuse de um crime, que nas alucinaes do seu esprito cr ter cometido; como seria tambm o caso de uma me que, tendo julgado vivo o seu filho, e tendo-o lanado ao mar, vem depois acusar-se de ter morto o seu filho, e isto rroneamente, porquanto a criana, na realidade, j estava morta, e a me nos espasmos e na perturbao do parto se enganara julgando-a viva. Deixemos de parte stes rros subjectivos, extraordinrios, da pessoa que faz a confisso, que podem verificar-se da parte de qualquer outra tstemunha: no sob ste ponto de vista que pode sustentar-se dever presumir-se falsa a confisso. Consideremos, antes, os possveis casos de vontade de enganar da parte do acusado, procedendo com exemplos. Ticio trado e desonrado por sua mulher. Exposto ao escrneo de todos, sente profundamente o seu aviltamento, e arde em vingar-se; mas no se acha com coragem nem com fras para isso. O acaso quis que o adltero fsse encontrado morto. Ticio
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recolhe no seu blso a bala, e, no desejo de se reabilitar na estima dos seus escarnecedores, acusa-se falsamente como autor do homicdio; julga melhor sofrer uma pena judicial, que ser o ludbrio da sociedade. Como se v, o motivo que impelia a esta falsa confisso, um motivo que no ordinrio. Outro exemplo: Ticio, um grande senhor, odeia Caio; e uma noite fere-o pelas costa e foge sem ser reconhecido. Temendo ser descoberto pela sua conhecida inimizade com o ferido, chama Semprnio, que um pobre diabo, e promete-lhe uma importante quantia, suficiente para viver descanado o resto de seus dias, caso le se acuse daquele ferimento. Semprnio aceita, e apresenta-se em juzo, com uma falsa confisso. Esta confisso tambm devida a um motivo extraordinrio. Outro exemplo ainda: Ticio, tendo cometido em tal dia, a tal hora, em tal stio, um grave crime, apresenta-se em juzo acusando-se de um pequeno delito, cometido quela hora e naquele dia em um local diverso, afim de procurar com a condenao um documento justificativo do seu alibi, que o salve da possvel acusao do crime grave. Esta falsa confisso, como qualquer outra, determinada por um motivo extraordinrio. Um ltimo exemplo: O inverno spero, e Ticio to miservel que no tem um telhado em que se abrigar, fato para se cobrir, nem po para matar a fome. Que fazer? Apresenta-se perante os juzes e acusa-se de um leve crime, que no cometeu, pensando que a condenao, a alguns meses de crcere, lhe dar abrigo, fato e po. Confisso falsa, determinada por um motivo extraordinrio, como sempre. E poderamos continuar; mas julgamos que os exemplos precedentes bastam para demonstrar qual a natureza dos motivos que podem levar a uma confisso falsa: so motivos que se concretizam sempre em condies particulares e anormais de quem confessa. Ainda que se multipliquem tanto quanto se queira as hipteses das falsas confisses; encontrar-se ho sempre, como causa e razo delas, motivos extraordinrios. Vejamos agora qual a natureza dos impulsos que levam confisso verdica.
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Em primeiro lugar, do mesmo modo que para o testemunho falso, assim tambm, conquanto em maior proporo, existem impulsos extraordinrios que podem arrastar ao testemunho verdico. Para se reabilitar perante os escarnecedores, o marido atraioado no s poder ser levado a fingir-se autor do assassinato do adltero, mas, no caso de ter sido realmente o homicida, ser tambm impelido a confessar a verdade do seu crime. Por isso, em todos os casos em que o crime se apresenta conscincia do acusado como uma aco mais para louvar, do que criminosa, le poder ser arrastado a fazer a verdadeira confisso do crime, na convico de que, a despeito da pena legal em que incorre, ganhar a aprovao da sociedade. Pode dar-se tambm o caso de que um esprito nobre seja levado a confessar o prprio crime, para salvar um inocente que corre o risco de ser condenado. Pode suceder mesmo que um esprito profundamente perverso seja levado a confessar o prprio crime por vaidade, direi assim, de ofcio, para ganhar a estima dos seus bons companheiros no crime. E assim por diante. Mas examinar os impulsos extraordinrios que podem conduzir confisso verdadeira, um trabalho vo, que no traz conseqncia alguma em favor da presuno de veracidade da confisso: a existncia de motivos extraordinrios tanto para a confisso falsa como para a verdadeira, no faz mais do que estabelecer a igual credibilidade de uma e de outra hiptese. O que resolve a questo em favor da presuno de veracidade, a existncia de motivos ordinrios, que impilam confisso verdica. E na realidade, o maior nmero de confisses verdicas devido precisamente aos motivos ordinrios, que actuam sbre o esprito humano, impelindo-o a no ocultar o prprio crime. Mencionemos dentre stes motivos os que nos parecem ser mais importantes: 1. No esprito humano existe sempre um instinto de veracidade que se ope mentira; e muitas vezes ste instinto, coadjuvado pelo remorso do delito cometido, torna-se irresistvel, vencendo a fra do intersse contrrio que arrastaria mentira; e teem-se ento confisses verdadeiras.
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2. No esprito do delinqente tem lugar qusi sempre uma espcie de perturbao psicolgica, ao recordar o prprio crime; e esta perturbao aumentada com a perseguio de um intrro gatrio bem encaminhado, tira muitssimas vezes ao acusado a calma necessria para atender ao prprio intersse, mentindo. E necessrio no esquecer que a mentira 6 filha da reflexo, e que ela s funciona bem no estado de calma: o acusado comea muita vez por se trair, e termina por confessar o seu crime. 3. No esprito de todo o acusado existe sempre o receio de, com o desesenrolar-se do julgamento, ser atingido por provas aliunde, e conseguintemente a esperana de melhorar a sua condio principiando por confessar le prprio. 4. E ste impulso para a verdadeira confisso do prprio delito, por isso maior, quando o acusado no teme smente as provas futuras, mas se sente j perseguido por provas presentes tais, que tornem intil tda a mentira. le sente ento que lhe no resta outro caminho a seguir seno o de dispor bem o esprito dos julgadores, que o da confisso verdadeira; e confessa. Eis aqui, se me no engano, os principais impulsos ordinrios, que impelam confisso verdica do crime prprio. Concluamos: dste rpido exame dos impulsos que podem conduzir a uma confisso falsa, e dos impulsos que podem conduzir a uma confisso verdica, resulta que para determinar a primeira no entram em aco seno os impulsos extraordinrios, e para determinar a segunda, alm dos impulsos extraordinrios, existem impulsos ordinrios, que actuam sbre o esprito do acusado. Ora como, entre uma hiptese extraordinria e uma hiptese ordinria, sempre esta que se presume, torna-se por isso claro porque que em geral se atribui a presuno de veracidade confisso. Esta nossa afirmao, de que ordinriamente os impulsos do esprito no levam seno verdadeira confisso, , por isso, luminosa e incontestvelmente provada tambm pelos factos: perante as mil confisses cuja veracidade foi judicialmente comprovada, s se encontraro pouqussimas confisses, cuja falsidade, ao contrrio, se verifica.
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Isto emquanto presuno de veracidade, presuno que serve apenas para dar o baptismo de prova confisso, fazendo-a aceitar, como fonte ordinria de verdade e de certeza, no juzo penal. Mas esta presuno j no serve para determinar a f devida em concreto a uma confisso particular. Para a determinar necessrio avali-la em concreto, com todos os critrios subjectivos, formais e objectivos, que desenvolvemos a propsito de testemunho em geral, e que resumimos a propsito, do teste munh o do acusado em especial. Quanto a stes critrios de avaliao, relativamente em particular confisso, que simplesmente uma subespcie do testemunho do acusado, basta agora fazer-lhes uma rpida referncia, podendo para o seu desenvolvimento recorrer-se ao que escrevemos anteriormente. Emquanto aos critrios subjectivos de avaliao da confisso, compreende-se fcilmente que tda a vez que na pessoa que confessa se encontra uma condio que faa pensar que ela se engana, ou que queira enganar, a sua confisso perde o valor, mais ou menos segundo os casos. Poder-se b acaso depositar alguma f no mentecapto, que confessa um delito? Poder-se b acaso dar alguma f confisso de um cego ou de um surdo, que refiram coisas vistas e ouvidas? E como a privao da inteligncia e dos sentidos destri tda a f na confisso, assim a sua fraqueza diminui-lhe tambm a f. Isto emquanto hiptese do rro da parte de quem confessa. Emquanto, pois, hiptese de possvel vontade de enganar, sempre que se verifique a concretizao de uma daquelas circunstncias particulares que revelam na pessoa qu confessa uma possvel razo de prestar uma confisso falsa, compreende-se que fique infirmada a f nessa confisso. Assim, se, no exemplo j apresentado, um marido trado pela mulher, alvo do escrneo de todos, e incapaz de se vingar por fraqueza fsica, achando-se um dia assassinado o adltero, se apresenta espontneamente em juzo confessando-se autor do homicdio, nascer naturalmente a suspeita de que le possa mentir por vaidade; suspeita que deve ser avaliada, atendendo ndole de quem confessa e s
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suas particulares condies de esprito. Assim tambm, se, achando-se um rico senhor envolvido em um processo por um leve delito, se apresenta de sbito em juzo acusando-se espontneamente autor nico daquele delito um pobre diabo, nascer naturalmente a suspeita de que essa confisso tenha sido motivada por promessas pecunirias, e que por isso seja falsa. E assim por diante. Mas necessrio observar que as circunstncias anteriormente expostas e as anlogas, que tornam suspeita a confisso revelando na pessoa que confessa a possvel vontade de ser tomado como culpado ainda que inocente, assume uma grande eficcia infirmativa devido espontaneidade de quem confessa; a simples espontaneidade, faz pensar, s por si, em um intersse particular qualquer, que levou aquele que confessa a acusar-se, no tendo sido chamado a juzo. Os exemplos que apresentamos referem-se a uma possvel razo que leva mentira por vantagem prpria; mas pode haver casos, em que a suspeita contra a veracidade da confisso surja tambm da ideia da vantagem alheia. Assim, se uma me que se encontra no banco dos rus, no podesse, pelas circunstncias particulares do facto, desculpar-se sem acusar seu filho, ou, vice-versa, se um filho no podesse desculpar-se sem acusar sua me, a confisso da primeira, e a do segundo, perdero parte do seu valor probatrio Concluindo, sempre que na pessoa que confessa se encontra uma condio, que leve a crr que ela se engana, ou que quer enganar, a sua confisso perde o seu valor, por razes subjectivas. Emquanto aos critrios formais de avaliao, tambm les se aplicam confisso, como a qualquer outro testemunho. Tdas as exteriorizaes formais que directa ou indirectamente servem para revelar o esprito de quem confessa, servem por isso para fazer acreditar ou desacreditar a confisso. Assim a linguagem em que se faz a confisso, a linguagem como manifestao directa do pensamento de quem confessa, aumentar tanto mais o valor confisso, quanto mais precisa fr; a falta de preciso diminuir-lhe h o valor: a preciso de linguagem resolve-se em uma univocidade do contedo da confisso, dando confisso uma
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eficcia probatria. Assim, pois, o mesmo discurso da confisso, quando reflecte, ao contrrio, as secretas disposies do esprito de quem confessa, esclarecer indirectamente sbre a sua veracidade, fazendo crescer ou diminuir a f nle. Assim, finalmente, a atitude pessoal de quem confessa, ser outra exterioridade formal, que indirectamente acreditar ou desacreditar a sua confisso. Veem em seguida as formalidades a que se atende para a avaliao da confisso, visto serem consideradas como protectoras da verdade. E relativamente a estas formalidades, compreende-se como se deva ser mais escrupuloso em exigi-las e avali-las em matria de confisso, pela sua particular importncia probatria. Assim, comquanto possa atribuir-se uma grande importncia probatria confisso judicial, isto , feita em debate pblico, e quasi-judicial, isto , feita perante o juiz instrutor competente, no poder contudo atribuir-se seno um valor mnimo confisso prpriamente extrajudicial. Expuzemos em outro lugar as razes disto: no necessrio repeti-las aqui. Ser, por isso, importante atender natureza do intrrogatrio, para a prpria avaliao da confisso. Uma confisso que parece derivar de uma sugesto ilcita do inquirente perderia todo o seu valor: a confisso deve ser espontnea, e no extorquida insidiosamente ou por meio de violncia. Em geral, a f na confisso ser aumentada pela observncia de tdas aquelas formalidades que se consideram como protectoras da verdade, e ser enfraquecida pela sua inobservncia. Finalmente, os critrios objectivos de avaliao tambm so os mesmos que, como em qualquer outro testemunho, se aplicam em particular confisso. Basta record-los, visto j terem sido expostos e aconselhados em outro lugar: 1. A incredibilidade das coisas narradas tira tda a f confisso, e a sua inverosimilhana diminui-lhe grandemente a f. Para que a confisso tenha eficcia probatria, alm de ser crvel em sentido genrico, necessrio tambm que seja verosmil. 2. A natureza normalmente enganadora, ou no engana-
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dora, dos factos afirmados na confisso, outro critrio objectivo que reala ou abaixa a sua f. 3. A confisso s pode ter eficcia de prova quando tenha contedo afirmativo. Qnanto mais dubitativo se apresenta o o contedo da confisso, tanto menos valor probatrio ter. 4. A confisso no deve ser contraditria em si mesma; tendo um contedo contraditrio, perde mais ou menos f, segundo a natureza dos factos sbre que recai a contradio, e em relao a sses mesmos critrios que expuzemos a propsito da avaliao objectiva do testemunho em geral. 5. A confisso ter tanto mais valor, quanto maior fr a sua preciso na afirmao dos factos; e tanto menor, quanto menos determinada fr. A confisso, por outros trmos, tanto mais eficaz, quanto mais detalhada fr. 6. A confisso no tem eficcia probatria, seno quanto aos factos relativamente aos quais o que confessa d, como se diz, a causa da prpria scincia. 7. A confisso tem maior eficcia probatria relativamente aos factos afirmados por scincia prpria, que relativamente aos afirmados por ouvir dizer. 8. Os critrios precedentes referem-se confisso consi derada em si mesma; mas a confisso pode adquirir ou perder valor mesmo pela considerao do seu contedo em relao ao contedo de outro testemunho, quer do prprio acusado quer de outra testemunho. Emquanto considerao da confisso em relao a outras declaraes da prpria pessoa que confessa, compreende-se que a contradio entre as vrias afirmaes do acusado, diminua grandemente o valor da confisso. A confisso tem tanto mais eficcia probatria, quanto mais constante se apresenta. Quando precedida ou seguida de uma declarao total ou parcialmente contraditria, a sua f grandemente diminuda; e a medida desta diminuio determinada pela maior ou menor seriedade de razes que alega o prprio acusado, para explicar a alterao posteriormente introduzida nas suas afirmaes. Eelativamente, pois, s declaraes, de outras tstemuhas,
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claro portanto que a confisso ter tanto mais valor quanto mais se acordar com elas. No caso de contradio com outras tstemunhas, a confisso perde parte do seu valor proporcionalmente natureza dos factos sbre que recai a contradio ena , medida do valor probatrio concedido aos testemunhos contrrios, conforme esclarecemos ao falar da avaliao do testemunho em geral. Concluindo, repitamos que para a avaliao concreta da confisso, devem aplicar-se os mesmos critrios, subjectivos, formais e objectivos, que expozemos a propsito de testemunho em geral, e resumimos a propsito de testemunho do acusado em especial. Resulta de tudo isto que a medida da f merecida pela confisso, como em qualquer outra prova, determinada pela considerao dela prpria em concreto. A confisso s pode ter legitimamente eficcia probatria no juzo penal, quando se tenha acordado em que ela seja avaliada assim nas suas condies particulares, reais, e positivas, em que, concretamente, nasceu e se desenvolveu. E por isso, sempre que se fala de confisso, como prova de culpa, no pode tratar-se seno de uma confisso real, explcita. Querer considerar como confisses reais, confisses presumidas, desprezar todo o critrio da lgica criminal. No pode falar-se de uma prova determinada sem a certeza da sua subjectividade probatria; e por subjectividade probatria entendemos a pessoa ou a coisa que atesta e a relativa afirmao; a prova pode no ser certa emquanto ao seu sujeito, isto , emquanto realidade da coisa provada, mas deve ser sempre inelutvelmente certa emquanto realidade do sujeito e da sua afirmao; sem o que absurdo falar de prova. Ora, quando se fala de provas presumidas em geral, e de confisso presumida em especial, fala-se precisamente de um sujeito probatrio no existente na realidade, e que se pretende fazer actuar como prova, como se existisse; isto , fala-se de uma prova que no prova. natureza de confisso presumida pertence aquela a que a prtica chamou confisso tcita. Ticio transige com o ofendido :
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a sua transaco uma confisso tcita, diro os tratadistas. Oh, meu Deus! que tem a confisso com isto ? Que se queira, da transaco com o ofendido a que o acusado desce, deduzir um indicio de criminalidade, mais ou menos vlido segundo os casos, contra le, compreende-se fcilmente; e ns falamos a respeito dste indcio entre os indcios de efeito dos vestgios morais do delito. Mas falar de confisso, onde ela no existe, um absurdo. Vimos que o indcio deduzido da transaco com o ofendido, um indcio derivado de um-facto do acusado, e concluiu-se, com uma forma retrica inexacta, que a transaco uma confisso tcita: mas a scincia tem obrigao de rejeitar desdenhosamente tdas as inexactides que a retrica palavrosa procura introduzir na sua linguagem. A confisso tcita uma confisso que no existe: no uma confisso. Outra presumida confisso aquela a que a prtica chama fictcia. Tem-se querido ver uma confisso fictcia na contumcia e no silncio do acusado; e chamando fictcia uma tal pretendida confisso, mostrou-se que se tratava de uma confisso que no uma confisso, de uma confisso inexistente, que se considerava como existente; e isto sempre em conseqncia de figuras retricas, tomadas a srio, e transportadas despropositadamente para a linguagem scientfica. Que o silncio do acusado, em geral, e a sua contumcia em especial, podem constituir indcios de criminalidade contra le, j o admitimos, e falamos dle a propsito dos indcios de efeito dos vestgios morais do delito. Mas que stes indcios, s porque derivam de facto do prprio acusado, devam haver-se por confisso, uma inexactido retrica, que se no desculpa na scincia. A confisso fictcia uma confisso que realmente no existe; e portanto no confisso. Repitamo-lo, para que a confisso seja reconhecida legitimamente como tal, deve ser verdadeira e no suposta, e esta verdade da confisso concretiza-se na sua existncia real e explicita: e portanto a que se chama confisso fictcia e a que se denomina confisso tcita no so de modo algum confisses. Concluindo, a confisso que genricamente considerada estabeleceu a presuno de veracidade, presuno que o seu ttulo
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de admisso entre as provas; considerada individualmente, em concreto, no pode ter valor seno quando se apresente por uma forma real e explcita, e s pode ser exactamente avaliada levando em conta as suas condies subjectivas, formais e objectivas. Qualquer que seja o defeito de credibilidade da confisso, ela s pode derivar de uma destas fontes: do sujeito, da forma, ou do seu contedo. A confisso que apresenta um defeito de credibilidade, seja qual for a sua natureza, uma prova defectiva; como a confisso que no apresenta defeito algum, uma prova clssica na sua espcie. Ora, supondo que se apresenta em concreto uma confisso clssica, isto , uma confisso sem defeito algum de credibilidade, ter ela um valor probatrio ilimitado? No; tanto para a confisso, como para qualquer outro testemunho, devem valer os trs limites probatrios, da singularidade, do corpo de delito, e das regras civis da prova. Falando do testemunho do argido em geral, consideramos j a racionalidade dstes trs limites, em relao confisso em particular, e no por isso necessrio voltar novamente sbre esta matria. Basta, agora, uma simples observao. Emquanto ao limite da singularidade relativamente confisso, julgamos til observar que ste limite probatrio, conquanto nenhum tratadista se tenha referido a le em especial, tem contudo, sido expressamente admitido por todos, e at por uma forma mais largamente compreensiva que a que nos parece exacta. Com o limite da singularidade, relativamente confisso, no afirmamos seno isto: afirmamos que a confisso do acusado, como nica prova indicadora dle como ru, no deve ser julgada como suficiente para produzir a legtima certeza. Ora, falando de confisso, todos os tratadistas teem afirmado como imprescindvel, para poder gerar a certeza, a condio de que ela se apresente revestida, e no nua. Por confisso revestida, no pode entender-se seno que uma confisso deve encontrar a sua contraprova na circunstncia de facto, e ser confirmada por esta. No entanto, as circunstncias
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de facto que veem confirmar a confisso no so mais do que provas que veem juntar-se confisso para aumentar o seu valor. Dizendo, portanto, que a confisso, para produzir legtima certeza, deve ser revestida, quer dizer-se, por outros termos, que a confisso carece do auxlio de outras provas. Dizer que a confisso, simples, faz f plena qnando tem os requisitos da legitimidade, e colocar ao mesmo tempo, entre as condies da sua legitimidade, a condio de que a confisso seja revestida, , nem mais nem menos, do que jogar com palavras, confundindo as ideias. Afirmar, genricamente, para a credibilidade da confisso, que ela deve ser revestida, afirmar mais do que o que ns afirmamos. Achamos excessivo exigir-se que tda a confisso seja confirmada, em todo o seu contedo, pelas circunstncias de facto: julgamos ser necessrio smente que, na falta de outras provas, ao menos as circunstncias de facto venham confirmar a confisso do acusado, emquanto ela se apresenta como nica prova indicativa dle como culpado, de preferncia a qualquer outro; para tudo o mais basta-nos, para a credibilidade da confisso," que esta no seja contraditada pelas circunstncias de facto. Do momento que se admite que o acusado confesso culpado, no necessrio que a confisso em todo o seu ulterior contedo, seja tambm confirmada pelas circunstncias de facto; basta que estas a no contradigam, para que a sua credibilidade fique legitimada. Portanto, quando se afirma, para a credibilidade da confisso, a condio de que esta se apresente revestida, afirma-se implicitamente o nosso limite da singularidade, com uma frmula mais lata que a verdade. s circunstncias de facto, consideradas em si mesmas, quando veem confirmar aquela confisso do acusado, que se considera como a nica prova da sua criminalidade, so provas reais indirectas dessa prpria criminalidade; provas reais indirectas, que, juutando-se confisso, fazem com que esta deixe de ser uma prova nica. E estas provas indirectas podem por vezes, consideradas 9m si mesmas, atingir maior fra probat-
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ria, como quando derivam do conhecimento de circunstncias, confirmadas por factos, que o acusado s podia conhecer sendo culpado. Por exemplo: suponhamos que o acusado descreve exactamente as feridas produzidas sbre a vitima; e que elas silo comprovadas pelo exame do cadaver; on descreve o frro homicida, e isso confirmado exactamente pelo exame das dimenses e da forma das feridas. Estas circunstncias de facto, confirmadas pelas palavras do acusado, so uma prova real que vem juntar-se sua afirmao pessoal, realando grandemente a sua f. Assim, suponhamos tambm que Ticio tenha morrido, e que foi sepultado, Bem suspeita alguma de envenenamento, e que Caio, que no era suspeitado de coisa alguma e por ningum, se apresenta em juzo, acusando-se de ter envenenado Ticio com arsnico ; e suponhamos que em seguida a tal confisso, procedendo-se a verificaes, se descobre precisamente que Ticio morrera envenenado com arsnico. Esta circunstncia de facto, que vem confirmar a confisso, esta circunstncia de facto, que s podia ser conhecida pelo verdadeiro delinqente, ser uma prova indirecta fortssima da sua culpabilidade, prova indirecta que, juntando-se sua confisso, produzir no espirito do juiz uma legitima certeza da criminalidade de Caio. Nstes casos, no simplesmente a confisso que produz a certeza da criminalidade do acusado; a confisso reunida a outras provas indirectas, derivadas das circunstncias de facto, quando sejam conhecidas do acusado. Em relao ao limite do corpo de delito, recordaremos que quando o corpo de delito de tal natureza que sem le o delito no se compreende, e devendo sempre por sua prpria natureza subsistir, ste ao contrrio no so encontra, a afirmao de terceiro, ou do prprio acusado, que dizem t-lo percebido, no basta para dar a certeza da sua realidade; por quanto o seu desaparecimento no justificado faz duvidar de que seja exacta a percepo de quem o afirma: no desaparecimento no justificado do corpo de delito existe uma prova real, que o nega, que paralisa a prova pessoal afirmativa, consistente na palavra do prprio
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acusado. Segue-se daqui que a palavra do acusado seria, ao contrrio, suficiente para provar o corpo de delito quando juntamente com a sua afirmao, se iucluisse a explicao do seu desaparecimento; ou ento quando esta explicao do desaparecimento, mesmo quando no provenha da palavra do acusado, derive de qualquer outra origem, como da simples considerao da natureza do corpo de delito, em relao ao modo e ao tempo do crime: nste caso, justificado o seu sucessivo desaparecimento, no h mais prova alguma real em contradio com a prova pessoal afirmativa do corpo de delito, e por isso a prova pessoal, ainda mesmo que consista na palavra de terceiro ou do acusado, conserva tda a sua eficcia probatria: j no h razo alguma para opr o limite que ns denominamos do corpo de delito. Emquanto, finalmente, ao limite derivado das regras civis da prova, basta recordar que, apesar de j trmos falado a seu respeito, voltaremos em seguida a consider-lo em particular, como objecto principal: o que deve observar-se tambm em relao aos outros dois limites precedentemente mencionados. Remetemos, por isso, o leitor, no s para o que dissemos, como tambm para o que diremos.
Pargrafo 3. do Titulo 2. CONFISSO QUALIFICADA
E DIVISO DA CONFISSO
Confisso em sentido prprio no existe, seno quando existe a afirmao da prpria responsabilidade penal, ainda que seja por um modo parcial e limitado. Ora, posto isto, para haver um conceito exacto do que se chama confisso qualificada, 6 necessrio observar que esta no se limita aos casos em que no prprio testemunho do acusado se encontra uma confisso em sentido prprio, juntamente com uma desculpa; isto , no se limita aos casos em que, ao mesmo tempo que se afirma a pr-pria responsabilidade penal com uma confisso, ela se limita, em seguida, com uma desculpa. O conceito da confisso qualificada mais lata. Estende-se tambm a casos, em que no h absolutamente nada de confisso em sentido prprio no testemunho do
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argido; aos casos em que, depois de se terem afirmado os elementos do delito imputado, o acusado, negando outros elementos ssenciais imputao, tira tda a imputabilidade aos primeiros elementos afirmados, excluindo, assim, de um modo absoluto tda a responsabilidade penal. Em tais casos, compreende-se que, sob o ponto de vista da substncia, no h seno desculpa pura e simples, no testemunho do acusado. O mesmo se d, sob o ponto de vista da forma, considerando separadamente as partes dste testemunho, e verificando que nle, ao mesmo tempo, se afirmam alguns elementos da imputao, e se negam outros, aqules elementos afirmados se consideram, em si mesmos, como uma confisso, e o todo do testemunho caracteriza-se como confisso qualificada. Assim, aquele que, afirmando embora a materialidade da sua aco homicida, nega a criminalidade da sua aco alegando a legitima defesa, no faz seno desculpar-se de um modo absoluto, sob o ponto de vista da substncia; mas costume considerar separadamente as duas partes dste testemunho, isto , materialidade de aco, e legitima defesa, e, com um critrio formal prevalente, ela considerada como confisso qualificada. H, conseguintemente, uma confisso qualificada que consiste na confisso em sentido prprio, janta com a desculpa: e esta espcie poderia distinguir-se com o nome de confisso qualificada em sentido prprio, e corresponde quela categoria de desculpas que denominamos relativas. H ainda uma confisso qualificada, em que, alm da desculpa, no h seno uma confisso em sentido imprprio; consistente na afirmao de factos no imputveis emquanto se consideram no conjunto do depoimento, mas que considerados em si mesmos representam um elemento de imputao; e esta outra espcie poder distinguir-se com a designao de confisso qualificada em sentido prprio, subordinando-se quela outra categoria de desculpas que denominamos absolutas. Emquanto a esta ltima espcie, isto , confisso qualificada, imprpriamente dita, a prevalncia do critrio formal, que a faz considerar tambm como uma confisso qualificada, ao passo que em substncia no h seno desculpa completa; esta preva-
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lncia do critrio formal, no arbitrria. Existe conformidade formal entre a confisso qualificada em sentido prprio e em sentido imprprio; conformidade pela qual ama e outra se apresentam em parte como negao e em parte como afirmao dos factos imputados. Ora, esta conformidade formal f-las considerar lgicam ente como uma s coisa em face da grave questo da diviso, de que falaremos dentro em pouco, e que consiste em verificar se, e quando, havendo partes diversas no testemunho do acusado, se pode aceitar uma parte e rejeitar outra. Esta questo importante, e que d importncia ao estado da confisso qualificada, derivando, principalmente, da considerao formal do testemunho nas diversas partes em que se desenvolve, respeita ao mesmo tempo, e por um critrio comum, tanto confisso qualificada em sentido prprio, como em sentido imprprio. Eis pois o motivo porque, ao determinar o que confisso qualificada, se achou mais oportuno fazer prevalecer o critrio formal, fazendo incluir nas confisses qualificadas tambm as imprprias. Por outros trmos, a confisso qualificada no tendo, principalmente, importncia em crtica criminal seno relativamente grave questo da diviso; e a questo da diviso derivando de se considerar a afirmao sob o seu aspecto formal intrnseco (porquanto se compe de partes que, individualmente, se apresentam uma como afirmativa, e a outra como negativa de elementos da imputao), ste critrio formal que deve prevalecer para determinar ultimamente a noo do que confisso qualificada, pois que assim se renem ao mesmo tempo todos os testemunhos do acusado, para o que importante o problema da diviso. Agora que fixamos a noo da confisso qualificada, parecenos conveniente lanar em seguida uma vista de olhos analtica sbre os casos concretos, em que ela pode veriticar-se. Por isso que em tda a confisso qualificada se encontra uma desculpa, ligada afirmao de qualquer elemento da imputao; para prosseguir com ordem na nossa anlise, bastar-nos h examinar as vrias formas por que se pode verificar a desculpa em uma tal conjuno. Sabemos que todo o delito consta do concurso de dois ele-
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mentos, elemento material e elemento moral: o acusado pode, conseguintemente, desculpar-se, quer negando um, quer outro dstes elementos. Emquanto ao elemento material, dissemos j que le se concretiza, por sua vez, na aco material, condio imprescindvel de todo o delito, e no facto material, condio nem sempre imprescindvel para a figura completa do delito. Relativamente negao da aco material, a desculpa pode encontrar-se ligada confisso, afirmando os factos principais do delito, e negando um facto acessrio constitutivo de uma circunstncia agravante. Assim, ao mesmo tempo que se afirma o furto, pode negar-se ter empregado violncia sbre a pessoa roubada. E esta uma primeira categoria das confisses qualificadas, por negao de uma parte da aco material criminosa. Relativamente negao do facto material, nos delitos para cuja existncia ou para cuja medida o facto no indiferente, a desculpa pode ter lugar mesmo afirmando-se a aco material. E a desculpa por negao do facto, pode verificar se tanto porque se sustenta no ter havido facto algum, e nesta hiptese a desculpa, conforme os casos, pode ser absoluta ou relativa; como porque se sustenta ter-se verificado um facto menor, e a desculpa nesta hiptese sempre relativa. Mas entre estas duas hipteses, verificando-se a negao do facto, ligada afirmao da aco, tem-se sempre uma confisso qualificada. Assim, em relao negao de todo o facto, aquele que acusado de ter feito explodir involuntriamente uma arma, ferindo algum, pode, admitindo mesmo o facto da exploso, negar qualquer facto, incluindo o do ferimento; e nste caso, pela natureza dos factos culposos, le nega tda a responsabilidade: a sua confisso uma daquelas confisses qualificadas em sentido prprio. Aquele que, ao contrrio, sempre em relao negao de todo o evento, acusado de factos dolosos, afirmando a sua aco e negando o evento que se lhe segue, no faz seno tomar de frente a menor responsabilidade do delito no consumado: uma confisso qualificada em sentido prprio. Emquanto outra espcie de confisso qualificada por negao do facto, isto , quela que consiste no ua
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negao de todo o evento criminoso, mas na afirmao de um facto menor que o imputado, entende-se fcilmente que seja sem pre uma confisso qualificada em sentido prprio: juntamente com a sua desculpa, o acusado afirma a sua responsabilidade, conquanto reduzida; como quando, sendo acusado de ter assassi nado, afirma ter simplesmente ferido. Eis aqui, pois, a segunda categoria de confisses qualificadas: por negao de facto mate rial criminoso. Terminamos aqui o que respeita s confisses qualificadas, coordenveis com a desculpa por negao do elemento material do delito. Passemos agora s confisses qualificadas, coordenveis com a desculpa por negao do elemento moral criminoso. O elemento moral do delito, tambm o vimos, concretiza-se em um componente subjectivo, que a inteno criminosa, e em um componente objectivo, que o direito violado ou que se tentou violar. Emquanto desculpa por negao da inteno criminosa no todo ou em parte, achando-se ela reunida com a afirmao do elemento material, d tambm lugar a diversos casos de confisso qualificada, ora em sentido prprio, ora em sentido imprprio. Assim, na hiptese de que Ticio, sendo acusado de ter assassinado dolosamente Caio, afirmasse a materialidade do assassinato, negando ao mesmo tempo a existncia de facto de qualquer inteno, afirmando ter-se a arma disparado involuntriament e ; ou ento, afirmando sempre a materialidade do assassinato, negasse, ao mesmo tempo, a existncia de facto da inteno de matar, afirmando, ao contrrio, a inteno menor de ferir. Assim, pois, se, na hiptese de acusao de um facto criminoso, Ticio, embora admitindo o facto material, ope a falta de criminalidade da inteno por falta ou reduo da liberdade da eleio.- como se, sendo acusado de ter feito com que um naufrago se afogasse, respondsse afirmando ter-lhe arrebatado a tbua de salvao, e t-lo deixado afogar, mas sob o motivo irresistvel de querer salvar-se, tambm em perigo de naufrgio; ou ento se, acusado de ferimentos, admitindo sempre o facto material, respondsse afirmando uma inteno menos criminosa,
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declarando, suponhamos, achar-se sob o impulso de uma grave provocao. Assim, finalmente, na hiptese de que, sendo acusado de algum crime, Ticio respondsse, no negando o facto material, mas negando no todo ou em parte a criminalidade da inteno por falta ou reduo de conscincia, declarando-se, por exemplo, no estado de privao ou de defeito mental, ao tempo da aco. Eis aqui outras tantas confisses que se agrupam em uma terceira categoria, que caracterizada pela negao da inteno criminosa, quer por falta ou reduo de liberdade, quer por falta ou reduo de conscincia. Mas dissemos que a inteno no seno uma das duas compouentes do que constitui o elemento moral do delito; a outra componente consiste na violao, ou na ameaa de violao, de um direito que devia respeitar-se. Se no houver a contradio da aco humana com um direito que deve respeitar-se, no h delito por deficincia do elemento moral. A desculpa por inocuidade intrnseca da prpria aco, ou por negao do direito a respeitar, reunida afirmao do elemento material imputado, d tambm lugar a outros casos de confisso qualificada, todos em sentido imprprio, por isso que tais desculpas so sempre substancialmente exclusivas de tda a responsabilidade. Assim, no caso da pessoa que, afirmando a prpria aco, a declare em si prpria incua, e incapaz de ameaar um direito. Assim, no caso em que aquele que, afirmando embora ter morto Ticio, negue ter violado um direito que devia respeitar, afirmando ter morto em legtima defesa; ou, igualmente, no caso de que quem, admitindo sempre a apropriao material da coisa, negue o direito de outrem sbre essa coisa; ou tambm, finalmente, e sempre do mesmo modo, no caso de que a pessoa que, admitindo, contudo, no s a aco material, mas a inteno homicida, negue o direito violado, porque, admitamos, se trata de um homem j morto que le erradamente julgava vivo no momento da aco. esta a quarta e ltima categoria de confisses qualificadas, caracterizadas pela negao do facto moral criminoso, quer por inocuidade natural da prpria aco, quer pela negao do direito a respeitar.
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E parece-nos, assim, ter mencionado as possveis hipteses em que pode realizar-se uma confisso qualificada. Pareceu-nos fazer esta anlise para maior determinao da matria. Agora que falamos da natureza do testemunho qualificado, e dos casos concretos em que se pode verificar, parece-nos ser tempo de passar ao problema da divisibilidade ou indivisibilidade da confisso. Visto que o testemunho qualificado resulta de duas partes, de uma parte em que se afirma algum elemento da imputao, e de outra em que se nega algum outro elemento da imputao, entende-se como seja a tal propsito, importante o problema da divisibilidade ou sciso se assim se lhe quer chamar. E da mxima importncia saber se legitimamente, para completar a prova, pode utilizar-se uma parte da confisso qualificada, rejeitar a outra, e em particular se pode utilizar-se a parte que desfavorvel, desprezando a parte favorvel. A importncia do problema, entende-se fcilmente, deixa de existir no caso em que o delito se ache completamente verificado, subjectiva e objectivamente, por outras provas: nste caso, uma questo acadmica, verificar se, a provas j de per si completas, se pode ou no juntar tambm o valor probatrio de um fragmento da confisso. O problema s se torna vital quando, sem aquela parte da confisso que se pretende aceitar como fazendo legitimamente prova, no haveria prova suficiente da criminalidade; ento smente que importa saber se, e quando, na realidade se pode legitimamente aproveitar uma parte da confisso, e rejeitar a outra. sob ste ponto de vista que deve ser encarado o problema da diviso. Examinemo-lo. Entre os escritores de crtica criminal, Ellero quem melhor se aproximou da verdadeira soluo do problema; mas com todo o devido respeito ao perspicaz pensador, tambm nos parece no ter atingido completamente a verdade. Partindo do princpio de que as provas contraditadas se tornam ineficazes, e na realidade deixam mesmo de ser provas, chega concluso de que, se uma parte da confisso contraditada por outras provas, pode desprezar-se, e aceitar-se ao mesmo tempo a parte dela que
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se apresenta como no contestada. No nos parece isto completamente exacto. Para legitimar a deviso da confisso em duas partes, uma das quais se rejeita e outra se aceita, no nos parece suficiente que a parte rejeitada seja contestada pelas provas, e a parte aceita seja simplesmente no contestada. Alm de ser no contestada a parte aceita, parece-nos ao mesmo tempo necessrio que ela seja confirmada pelas demais provas, ainda que sejam simplesmente indirectas. Por outros trmos, a frmula de Ellero seria esta: a confisso pode legitimamente dividir-se, quando uma das suas partes contestada pelas provas, e a outra o no ; rejeita-se, ento, a parte contestada, e aceita-se a parte no contestada. A nossa frmula, ao contrrio, seria estoutra: a confisso pode legitimamente dividir-se quando uma parte contestada pelas provas, ou, em uma palavra, reprovada, e outra confirmada pelas provas, ou, em uma palavra, comprovada. Como se v, h diferena; e cumpre-nos por isso apresentar as razes da nossa opinio. Do momento em que um testemunho em geral, ou uma confisso em especial, se verifica ser falsa em uma parte, pode acaso depositar-se lgicamente tanta f na outra, a ponto de servir de base a um julgamento? Do momento que se verifica, ainda que seja parcialmente, a falsidade de uma afirmao de pessoa, tda a razo quer que aquela afirmao deixe de ser tomada a srio, por isso que se trata do depoimento de uma pessoa que certamente se engana ou quer enganar; se no todo, se em parte, s as provas o podero dizer. Mas a falsidade provada de uma parte no leva verdade da outra; antes verdadeiro o inverso; a falsidade presumida em um todo conseqncia lgica da falsidade verificada na parte; mendax in uno, mendax in toto. A falsidade, antes de se exteriorizar na declarao, existe no esprito do que a declara, no prprio esprito de que deriva tda a declarao que, por isso, se acha totalmente viciada. Para rejeitar como falsa uma parte da confisso, aceitando a outra parte como verdadeira, necessrio que a primeira seja combatida pelas provas, e a segunda seja sustentada; ento so as provas, ainda que simplesmente indirectas, que dizem:
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A Lgica doa Provas em Matria Criminal
esta afirmao tem a primeira parta verdadeira, e a segunda falsa: a ento lgico aceitar-se a primeira, e rejeitar-se ai segunda. Mas necessrio atender a que por vezes, na sciso a que se procede, as provas que confirmam a parte da afirmao que se quer aceitar, se no apresentem como coisa distinta da prpria afirmao, e parece ento de aceitar aquela dada parte sob a simples li da prpria afirmao; maa no assim. Ticio morreu, supe-se, de morte natural; 6 enterrado, sem mais nada. Apresenta-se Caio declarando: Ticio morreu envenenado por mira com estricnina; mas casualmente. Procede-se a exumao e ao exame do cadver, e verifi-cara-se, na realidade, vestgios do envenenamento por estricnina. Tendo-se prosseguido cautelosamente na investigao, verifi-ca-se ser impossvel a casualidade. Emquanto pessoa do delinqente, essa no se determina por outra forma. Despreza-se o testemunho do acusado eraquauto casualidade, como sendo contestada por outras provas; e aceita-se a sua declarao emquanto ao facto do delito e determinao do delinqente. Eis aqui uma sciso: e ela legtima segundo os nossos critrios ? Emquanto ao facto do envenenamento, compreende-se por que se aceite, quando se mostre claramente confirmado pelas verificaes materiais. Mas emquanto determinao do delinqent e, parece que ela se apoia nicamente nas declaraes do prprio delinqente, e, pelo que sustentamos, visto que se pre-tende rejeitar uma parte da confisso, isto a casualidade, como sendo contestada pelas provas, no se poderia aceitar legitimamente ao mesmo tempo a outra parte, sem que esta fsse, por sua vez, confirmada por outras provas. Ora, no exemplo supracitado, a determinao da pessoa do delinqente ou no confirmada por outras provas, alm da confisso? primeira vista, parece que a pessoa do delinqente s se determina pela sua confisso, pois que sem esta, ela nunca se descobriria; mas atendendo um pouco, v-se que da confisso
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prestada se destaca, a determinar a pessoa do delinqente, uma prova que uma coisa completamente distinta da prpria confisso : o indcio necessrio, derivado do conhecimento do facto em geral, e da estricaina em especial. Enquanto ningum falava de envenenamento, Caio no podia ter conhecimento do veneno propinado a Ticio, no tendo sido le o seu envenenador. ste um argumento probatrio que nasce da confisso, mas no a confisso. Na diviso, portanto, a determinao do delinqente no se aceita nicamente porque um contedo simplesmente no contestado pela confisso; mas por que esta parte da confisso comprovada por um indcio necessrio: est nisto a legitimidade da diviso. Admitamos, ao contrrio, a hiptese de Ticio ter morrido, e de ter sido verificado judicialmente o envenenamento, sem que se tenha podido determinar o envenenador. Suponhamos que num dado momento Caio se apresenta em juzo e declara: Fui eu que envenei Ticio; mas casualmente. Suponhamos mesmo que do conjunto das provas resulta a inadmissibilidade da casualidade. Suponhamos que ao mesmo tempo se no pode obter o concurso de prova alguma indicativa do delinqente: no houve quem visse Ticio junto de Caio ao tempo em que teve lugar o envenenamento; no -possvel investigar quais as pessoas a quem Caio diz ter comprado o veneno; no possvel, em suma, por meio algum externo confisso determinar a pessoa do delinqente. Ser lcito, nste caso, rejeitar a confisso, emquanto casualidade por ser contestada por outras provas 1, e aceitar a determinao do delinqente nicamente sbre a f do acusado, por isso que esta determinao se acha em uma parte no contestada, mas nem por isso confirmada, pela confisso? No, mil vezes no: ou rejeitai a confisso totalmente, ou aceitai-a tda ela. Dizeis, naturalmente, no ser possvel aceit-la na sua totalidade, por isso que uma parte contestada por outras provas:
1 Suponhamos que o moribundo tinha proferido estas palavras, que a princpio no se sabia a quem atribuir: tinha-o dito e f-lo: envenenou-me.
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pois bem, senhores, no sendo a outra parte, vice-versa, confirmada por outras provas, ficar tambm viciada na sua credibilidade, e no poder ser lgicamente fonte de certeza jurdica, daquela certeza jurdica que decide da vida e da liberdade das pessoas. Do momento que rejeitais como falsa seja mesmo uma parte da confisso, por ser claramente contestada pelos factos, vs tirais a f a tda a confisso, por isso que tda ela, pela unidade do esprito humano, tem o pecado original do falso testemun ho. Se portanto existe uma parte de verdade nela, necessrio absolutamente que se tenha provado aliunde: sem o que, uma condenao seria odiosa. Em juzo penal, no nos cansaremos de o repetir, esto em questo direitos naturais inalienveis, direitos sagrados mesmo quanto qules que no sabem que fazer dles; e no licito subvert-los com o triste jgo de tomar pela sua palavra um acusado. Convm fazer aqui uma observao. Os exemplos por ns a princpio expostos referem-se hiptese de que a parte da confisso, que se pretende aceitar, seja a nica indicadora da pessoa do delinqente. Esta hiptese subordina-se outra teoria, j por ns exposta, do limite tstemunhal da singularidade, limite que serve tambm para a confisso; mas aqui, apesar de ser idntica a hiptese, ela deve ser considerada por outros critrios e sob outro ponto de vista, levando mesma concluso. Em vez desta hiptese, pode supr-se at uma hiptese contrria; pode supr-se que a parte da -confisso contraditada, que se pretende rejeitar, seja a nica indicadora do delinqente, e que a parte que se pretenderia aceitar, nicamente por no ser contestada, tenha um contedo diverso, como, por exemplo, a descrio do delito: nesta segunda hiptese parece sempre mais natural tambm, que a segunda parte, que se quer aceitar, pela confisso, deve, ao contrrio, rejeitar-se como no tendo valor tstemunhal, se alm de no ser contestada, no tambm comprovada. A descrio do delito no pode merecer crdito, desde que quem a narra apresentando-se como sendo o delinqente, se verifica que o no . Concluindo, dada uma confisso qualificada, no possvel, segundo nos parece, legitimamente dividi-la, rejeitando uma parte
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dela e aceitando outra, se a parte rejeitada no se apresenta como reprovada, e a parte aceita se no apresenta como comprovada. A simples reprovao de uma parte no autoriza a rejeitar esta, aceitando a outra, que simplesmente no contestada. por isso bom concluir com uma observao explicativa e complementar desta teoria. Quando falamos da reprovao de uma parte da confisso qualificada, e dizemos que no basta para legitimar a sciso, sem a comprovao da outra parte, entendemos referir-nos hiptese de a parte reprovada se apresentar como falsa por uma possibilidade de mentira ou de rro geral, no acnsado: coisa que se verifica ordinriamente. Nesta hiptese o nico facto de ser contestada uma parte da confisso pelas provas, inferma legitimamente tambm as partes no contestadas. Mas pode dar-se tambm o caso de a parte, que se apresenta como manifestamente falsa pelas provas contrrias, se apresentar tal no por possibilidade de mentira, ou de rro geral, mas por uma inadvertncia, por dio, ou mesmo por um rro de apreciao, particularmente naturais ao seu contedo. E o rro de apreciao sucede freqentemente quando a desculpa consiste no tanto na afirmao de um facto, como em uma opinio de direito, como na ltima categoria de confisses qualificadas, em que a desculpa consiste na negao do evento moral. Ora, nstes casos, desde que o rro de juzo, a inadvertncia ou o esquecimento ocorridos, particularmente, em uma parte da declarao, no incluem o rro, a inadvertncia e o esquecimento em tda a sua parte, compreende-se fcilmente que se tenha o direito de rejeitar a parte que se demonstra particularmente errnea, aceitando a outra parte, ainda que se no apresente como comprovada, e s porque se apresenta como no contestada; a no ser que esta parte que se quer aceitar seja a nica prova indicadora do delinqente, caso em que, por uma outra teoria, pelo limite da singularidade por ns anteriormente afirmado, ela s pode ter valor probatrio, e s pode por isso ser aceita, quando se apresente, emquanto designao do delinqente, apoiada, segundo a regra geral, sbre outras provas.
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TTULO III DO CAPTULO VI

Tstemunho do acusado, sbre o facto de outrem
Alm de depr sbre o facto prprio, sempre em relao a matria da acusao, pode o acusado depr tambm sbre facto alheio. A integridade metdica dste estado obriga conseguintemente a atender tambm a ste contedo especial do testemunho do acusado. Os escritores de crtica criminal no atenderam seno a uma espcie particular do testemunho sbre facto alheio, prestado pelo acusado; s levaram em conta aquela espcie particular, que indicada sob o ttulo de testemunho do cmplice, e que se refere hiptese do acusado que confessa, espontneamente ou vencido pelas provas, e que depe contra o seu cmplice. Parece-me que, considerando mesmo o seu estudo restrictamente espcie particular supracitada, deve ter havido em geral, uma certa indeterminao na matria tratada, e uma certa confuso nos critrios escolhidos para o seu estudo, quando no tenha at havido realmente falsidade de critrios. Que, falaudo do testemunho do acusado confesso contra o cmplice, se no determinou bem a sua natureza, deduz-se, no s de no ter le sido designado como uma espcie do testemunho do acusado, designando-se ao mesmo tempo as suas espcies congneres, mas tambm, e principalmente, do facto de, geralmente, s se ter tratado dle entre os indcios, caindo-se na costumada confuso entre o que valor e o que contedo da prova, ten-dose julgado o testemunho do cmplice como uma prova de valor deficiente, foi le caraterizado como indcio. Mas a distino das provas em directas e indirectas, nunca demais repeti-lo, uma distino que se refere ao contedo das provas; e sob ste ponto de vista, todo o testemunho, incluindo o do cmplice, pode ter tanto um contedo de prova directa como de prova indirecta; assim o testemunho do cmplice em particular no tem ordin-
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riamente seno um contedo de prova directa, referindo-se principalmente percepo directa, por parte do acusado, da aco criminosa do cmplice. A indeterminao da matria revela-se igualmente ao facto de no se distinguirem nitidamente hipteses bem diferentes entre si. Falou-se de testemunho do cmplice, referindo-se muitas vezes, indiferentemente, tanto hiptese de quem afirma ser um simples acusado, como hiptese de le j ter sido condenado; referindo-se indiferentemente tanto hiptese de a palavra do acusador ser a primeira que indica o pretendido cmplice, como hiptese contrria. Isto quanto determinao da matria que se procurava tratar. Que diremos, pois, dos critrios a que se recorreu para avaliar o valor probatrio relativo ao testemunho que o acusado confesso presta contra o seu cmplice? Em primeiro lugar, houve escritores de crtica criminal que inspirando-se na jurisprudncia romana, e querendo afastar completamente ste testemunho, apresentaram argumentos que eram verdadeiros sofismas; e stes sofismas foram aceitos, apesar de tudo, e teem continuado a ser repetidos da mesma forma, pelos escritores que se lhes seguiram. Disse-se e tem-se repetido, por exemplo, que o acusado que confessou espontneamente o prprio facto criminoso, no merece f no seu testemunho relativamente ao facto do cmplice, porque deve recear-se que no acuse os outros com tanta facilidade, quanta a prontido com que se acusou a si prprio1. E os, que disseram isto, no reflectiram que a facilidade em dizer a verdade sbre o prprio facto no pode conduzir lgicamente seno facilidade em dizer a verdade sbre o facto alheio. Se no se ocultou a verdade sbre o facto prprio criminoso, mesmo quando houvsse intersse em ocult-lo, de supr com maioria de razo que se diga a verdade sbre o facto alheio, no havendo intersse em ocultar. Partamos, pois, da hiptese de se ter dito a verdade sbre o facto
MRIO PAGANO : Lgica dei Probabili. 33
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prprio, pois que, se se supossse ama confisso que se verifica ser falsa, ento o testemunho sbre o facto do cmplice ficaria viciado, no pela espontaneidade, tuas pela falsidade da confisso. Disse-se e repete-se ainda, como motivo especial de descrdito do testemunho do acusado sbre o facto alheio, que o argido pode falsamente acusar, como cmplice, um individuo poderoso, na esperana de se salvar com le. E quem disse isto, no reflectia que do mesmo modo conveniente ter por companheiro, sub judice, uma pessoa poderosa, quando esta tenha realmente participado na aco criminosa. Nste caso, a unidade real do delito, torna um s o destino judicirio das vrias pessoas que nle participam, interessando-os igualmente a negar ou a atenuar o crime; e compreende-se, por isso, como til ter um aliado poderoso. Mas quando o indivduo poderoso, acusado de cumplicidade, um inocente, ento, por um lado, le no cointeressado no destino do acusado devido natureza singular do crime, porque no tomou parte nle; por outro, no cointeressado quanto aco judiciria comum, porque esta divisvel relativamente aos indivduos submetidos ao mesmo juzo, podendo resolver-se na condenao de um, e ua absolvio do outro. Conseguintemente, o indivduo poderoso, injustamente acusado de cumplicidade pelo argido, no se acha de modo algum ligado ao destino dste: no se acha em harmonia, mas em coliso de intersses com le, e o seu poder resolve-se lgicamente, para o acusado, no em esperana de auxlio, mas no receio de uma resistncia superior aos seus meios de defesa. Caluniando como cmplice um indivduo poderoso, o acusado sabe que convida para o certamen judicirio, no um aliado, mas um inimigo, tanto mais terrvel, quanto maior o seu poder. Mas pondo de parte os critrios do avaliao intrinsecamente falsos, tem-se recorrido tambm a critrios verdadeiros em si mesmos, falseando-se a sua natureza, pela forma por que so considerados. Tomaram-se critrios genricos, motivos de descrdito que teem valor para qualquer testemunho, e teem sido expostos como critrios especficos, como motivos especiais
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de descrdito para o testemunho do acusado contra o seu cmplice. Que no parea uma subtileza o que acabamos de notar. Trata-se de um rro que induz mesmo a uma falsa avaliao; e compreende-se porque. Se, quer estudar em particular o valor de uma espcie de testemunho, necessrio examinar os motivos verdadeiramente especiais de descrdito, que o acompanham: achando-se, assim, que para uma espcie de testemunho existem, em particular, motivos de descrdito no existentes para outros, pode lgicamente concluir-se que le deve inspirar menos f que os outros, pois que contm em si uma soma maior de motivos para se no crr; tem motivos de descrdito particulares, alm dos comuns a cada testemunho. Posto isto, quando, em conseqnc ia, se apresentam como motivos especficos, motivos genricos de descrdito vlidos para todos os testemunhos, apresenta-se uma premissa falsa, que, conduzindo a rro, conduz a uma concluso falsa. No conseguintemente por amor de subtileza que fomos levados nossa observao. Os critrios genricos de avaliao no devera ser considerados seno como tais; e nunca como critrios especficos, como se fz na matria que examinamos. assim, que tem sido apresentada por muitos, como razo do pouco valor que deve ter o testemunho do acusado contra o seu cmplice, a possibilidade de inimizade do primeiro com respeito ao segundo. Mas, meu Deus! no esta uma possibilidade de mentira, inerente nicamente ao testemunho do acusado; trata-se de um motivo de descrdito comum a todos e quaisquer testemunhos; e no se compreende porque deva expor-se como uma razo particular de depreciao para o. testemunho do acusado, o que pode verifi-car-se igualmente no que respeita ao depoimento de qualquer outra tstemunha. Apresentou-se tambm como razo particular de descrdito, a possibilidade de que o acusado levante uma calnia para servir intersses alheios: mas no sucede o mesmo quanto a qualquer outro testemunho? Concluindo, ao tratar do testemunho do acusado sbre o facto alheio, necessrio determinar mais claramente, e de um modo mais completo a matria que se trata, e conservar-se assim
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distante dos critrios de avaliao intrinsecamente falsos, como daqules que so mal aplicados. Para maior determinao da matria, o testemunho do acusado sbre facto alheio, deve ser atendido em tda a sua extenso, relativamente a tdas as subespcies que nela se compreendem. O acusado que depe sbre o facto de outrem pode ter confessado o facto prprio, ou ter-se escusado dle; o testemun ho pode ser tanto contra, como a favor do cmplice. Cada uma destas hipteses uma variedade que no pode ser desprezada pela espcie, e a exactido e a integridade do seu estudo robigam a defini-las e a consider-las a tdas, particularmente. Para exactido dos critrios de avaliao, pois, antes de passar ao exame dos critrios especiais referentes ao testemunho do acusado sbre o facto de outrem, convm notar que a stes, como a todos os outros testemunhos, devem sempre, em primeiro lugar, aplicar-se os critrios genricos. Aqules critrios genricos de avaliao, que chamamos subjectivos formais e objectivos, so critrios comuns que necessrio nunca esquecer para a justa avaliao de qualquer testemunho, compreendendo o do acusado. O facto de ser ou no, o acusado, um homem propenso mentira, uma coisa que deve ser sempre levada em conta, como um critrio subjectivo de avaliao, comum a todos os testemunhos. Ser ou no, o testemunho do acusado, prestado por uma forma sria, precisa, judicial, uma coisa a que deve sempre atender-se, como critrio formal que serve para a avaliao de qualquer testemunho. Ser ou no verosmil o contedo do depoimento do acusado, uma coisa que deve ser levada sempre em conta, como um critrio objectivo, que serve para avaliar exactamente tanto o testemunho do acusado, como o de qualquer outro testemunho. Conseguintemente, quando falamos de critrios especficos para a avaliao do testemunho do acusado sbre o facto de outrem, no exclumos a aplicao dos critrios genricos. stes critrios, que servem para todo o testemunho, incluindo o do acusado, foram j expostos, e no necessrio repeti-los aqui: digamos, por isso, nicamente que, se fsse necessrio repeti-los, seria necessrio precavermo-nos para se
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no falsear a sua natureza, apresentando-os como critrios espe cficos. A propsito de critrios especficos de avaliao para uma dada espcie de testemunho necessrio, pois, em primeiro lugar observar, que les no so, e no podem ser, seno modalidades particulares pelas quais os motivos genricos se determinam, mais freqentemente que em qualquer outra espcie, naquela espcie particular de testemunho que se considera. Posto isto, parece-nos que os motivos especficos de descrdito do testemunho do acusado sbre o facto de outrem, se reduzem a um s: ao intersse em mentir derivado da qualidade de acusado na tstemunha; intersse em mentir, que se revela na relao entre o contedo do testemunho e a qualidade de acusado da pessoa que afirma. E por isso que ste intersse em mentir sbre o facto de outrem se determina diversamente conforme o acusado confessa ou nega o facto prprio, julgamos por isso conveniente proceder por meio dste critrio diviso metdica e funda mental da matria, subordinando-a a duas categorias: testemunho sbre o facto alheio, do acusado que confessa, e testemunho sbre o facto alheio, do acusado que se desculpa. Procuremos apresentar ste esquisso. I Tstemunho sbre facto alheio, do acusado que confessa em todo ou em parte ste o campo das maiores investigaes. contra o acusado confesso que se insurgiu especialmente a crtica, para tirar todo o valor ao seu testemunho sbre o facto do cmplice. Examinamos j anteriormente alguns dos argumentos intrinsecamente falsos reunidos para defesa desta tese. Observaremos aqui que todos os argumentos recrutados se reduzem substancialmente a ste: veracidade e delito no podem achar-se reunidos. Na verdade, ste argumento mais lato que o que se pretende: coloca fora do campo das provas tambm a confisso. Se a veracidade e o delito no podem encontrar-se juntos, qual a razo porque se d valor probatrio s palavras do |
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acusado, quando afirma o facto prprio, e se lho nega quando afirma o facto alheio? Que veracidade e delito no se podem conjugar, no se querer por certo afirmar em um sentido absoluto; mas tambm no verdade no sentido do maior nmero dos casos: sob o ponto de vista do facto, se consultais a histria dos processos, encontrareis mais freqentemente que o acusado confesso disse a verdade sbre o facto dos cmplices, e encontrareis mais raramente que le os tenha caluniado. Afirma-se que veracidade e delito se no coadunam, partindo da convico de que o delito cometido revela sempre uma baixeza de esprito, que origina a propenso mais para a mentira, que para a verdade. Mas no se atende a que nem todos os crimes revelam baixeza de esprito, como, por exemplo, a no revelam, falando de um modo geral, os crimes de mpeto; e h mesmo crimes que nascem da excitabilidade indmita de um esprito elevado, como os crimes cometidos para vingar a honra ultrajada. Junte-se a isto que o homem no faz coisa alguma sem um motivo, e por isso a prpria baixeza de esprito no seno antes um obstculo a menos, do que um estmulo para a mentira. No queremos dizer com isto que no seja necessrio levar em conta esta eventual baixeza de esprito; quando mesmo ela resultasse no acusado pela natureza do delito confessado, ela deve ser atentida, mas j no como uma razo para tirar todo o valor sua palavra sbre o facto do cmplice, mas como uma simples razo de suspeita, que poder ser corroborada ou paralisada pelo conjunto dos critrios que servem para a avaliao daquela palavra. Mas disse-se tambm a propsito do ru confesso, apoian-dose em um argumento sofstico por ns j combatido, que, visto no ter havido repugnncia em confessar o prprio delito, isso que faz recear que o acusado fcilmente acuse tambm os outros injustamente; necessrio, por isso, para a justa avaliao probatria, distinguir entre acusado que confessou espontneamente e acusado que confessou coagido pelas provas; e denominando tstemunha confessa, por antonomasia, a primeira, e testemunha convencida a segunda, concluiu-se que, se justo,
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emquanto inculpabilidade do cmplice, no conceder f palavra do acusado quando confesso, necessrio, ao contrrio, conceder-lha quando convencido. Admitida a premissa, a conseqnc ia lgica. Mas ns j demonstramos a falsidade da premissa, observando que a facilidade em dizer a verdade sbre o facto prprio, no pode lgicamente conduzir seno & facilidade em dizer a verdade sbre o facto de outrem, quer esta verdade seja favorvel ou desfavorvel quele a quem se refere; e isto tanto mais, que o grande intersse que se tem em ocultar o facto prprio, no o mesmo que existe em ocultar o facto alheio. A distino de confesso e de convencido, inspirando-se, conseguintemente, em uma premissa, falsa, no legitima a conseqncia probatria que se lhe quer atribuir relativamente inculpao do cmplice. Se se quer distinguir entre confesso e convencido, esta diferena, inspirando-se em um critrio mais verdadeiro, afirmada antes em favor do confesso, que se mostrou fcil verdade, que do convencido, que se obstinou em mentir emquanto ponde; e esta diferena de credibilidade valeria tanto para o testemunho do acusado que acusa o cmplice, como para aquele que o desculpa. Mas, se bem que esta diferena, como ns a entendemos, seja verdadeira, necessrio, contudo, notar que ela nem por isso tem grande importncia, sendo o seu valor grandemente enfraquecido pela considerao de que o acusado tem um intersse poderosssimo em ocultar o facto prprio, e no tem interesse algum em ocultar o facto alheio; e, por isso, da repugnncia em confessar a verdade do prprio crime, no pode deduzir-se lgicamente a repugnncia em dizer a verdade sbre o facto alheio. Se da admisso do prprio crime vem para o acusado o mal da pena, da admisso eventual do crime alheio no lhe advem, ao contrrio, mal algum. No pode, portanto, afirmar-se que, por no ter fcilmente confessado o prprio crime, o acusado convencido seja uma tstemunha a quem repugna, em geral, dizer a verdade. Mas verdade, no entanto, que, se no pode dizer-se que lhe repugna a verdade, tambm no pode conside-rar-se propenso a ela. Mantem-se, por isso, sempre como verdade que le no revelou propenso alguma em dizer a verdade,
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emquanto essa propenso, pela espontaneidade das suas declaraes, revelada, ao contrrio, pelo facto de ser confesso; e fica, por isso, tambm, sempre verdade que, se se pretender estabelecer diferena entre o acusado confesso e o acusado convencido emquanto fra probatria das suas declaraes sob o facto do cmplice, essa diferena lgicamente estabelecida em favor doconfesso, de preferncia ao convencido, e tanto pelo que respeita ao testemunho que acusa, como quanto ao que desculpa o cmplice: poder ser, nste sentido, pouco importante esta diferena probatria, mas ao menos ser verdadeira. E basta a ste respeito. Resta-nos apenas observar que, em conseqncia do que temos dito, no reconhecendo a importncia da distino entre confesso e convencido, ns quando falamos de acusado confesso, compreendemos nesta designao tanto o que confessou espontneamente, como o que confessou coagido pelas provas. Prosigamos. O testemunho, sbre o facto do cmplice, do acusado confesso, considerado genricamente at aqui, compreende em si subespcies que conveniente estudar separadamente. O acusado, mesmo confessando o facto prprio, pode tanto desculpar, como acusar o prprio cmplice; a acusao pode referir-se tanto a um cmplice indicado j como tal pelo processo, como a um cmplice que se no acha anteriormente declarado como tal seno pela palavra do acusado. Atendendo a stes critrios, o testemunho do acusado confesso, sbre o facto do cmplice, deve conse-guintemente distinguir-se assim: a) Desculpa do cmplice. b) Acusao em sentido genrico do cmplice: esta acusao do cmplice subdistingue-se, em seguida, por sua vez, em acusao em sentido especfico do cmplice, e em chamamento do cmplice. Digamos uma palavra a respeito de cada uma destas subespcies. A) Desculpa do cumplice, por parte do acusado confesso. Desde que o acusado confessou o prprio delito, o seu testemunho em favor do cmplice tem pelo menos valor igual ao de qualquer outro testemunho. Depois da confisso do facto pr-
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prio, no pode haver razo alguma que nasa da qualidade de acusado, para o aconselhar a mentir em favor do cmplice. Isto absolutamente verdadeiro na hiptese de confisso completa, porquanto a quem confessou tudo no pode de modo algum aproveitar a extino ou a atenuao da criminalidade do seu cmplice; ao contrrio, o que pode ser-lhe nociva. Quando se trata, pois, de confisso parcial: consistindo esta em uma confisso mixta de desculpa, nste caso, o testemunho do acusado em favor do cmplice ter ainda um valor igual ao de qualquer outra tstemunha, sempre que a desculpa do cmplice no coincida com a desculpa parcial prpria, quer identificando-se com esta, quer harmonizando-se simplesmente com ela, es empre que se no apresenta como verosmil que a desculpa do cmplice seja destinada a procurar obter do prprio cmplice um auxilio, de palavras, ou de silncio, para a parcial desculpa prpria. O acusado que, tendo confessado o furto, negou ter procedido arrombando a porta, quando nega ao mesmo tempo que a porta tenha sido arrombada por Caio seu cmplice, claro que tem um intersse poderoso para desculpar Caio, pois que a desculpa de Caio se resolve em desculpa prpria. Assim, pois, quando Ticio, acusado juntamente com Caio de ter em um tumulto popular apunhalado Semprnio; quando Ticio, depois de ter declarado que le no feriu seno com um pau, declara tambm que Caio s feriu com um pau, todos compreendem que provvelmente le desculpa o cmplice para ser, pela sua vez, por le desculpado. Haver quem, a propsito de desculpa do cmplice, pense talvez como motivo particular de descredito, na possibilidade de uma grande amizade de acusado para com o seu cmplice no delito. Podem existir laos do corao e de sangue, capazes por si ss, de induzirem o acusado a desculpar, mentindo, o seu cmplice, sem estmulo algum de intersse prprio directo. Uma me que tenha cometido um crime conjuntamente com seu filho, afirmando mesmo tda a sua criminalidade, gostar muitas veze8 de negar a cumplicidade de seu filho, embora desta desculpa mentirosa do cmplice, no lhe advenha vantagem alguma judiciria, e mesmo por vezes lhe provenha prejuzo. Admitimos isto,
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mas repetimos o que se disse anteriormente: o que pertence ao geral no deve desnaturar-se como peculiar da espcie. Que a amizade pode levar mentira em favor do amigo, uma verdade comum s declaraes de tdas as tstemunhas; funda-se nisto um motivo de descrdito que pode, com igual razo, enfraquecer a credibilidade de qualquer testemunho, quer de terceiro, quer do acusado, quer mesmo do prprio ofendido. Expor ste motivo genrico de descrdito, ou outro anlogo, como um motivo particular ao testemunho do acusado, seria falsear-lhe a natureza dando origem a confuses e a conseqncias errneas. A amizade a propsito de desculpa do cmplice, no pode apresentar-se como motivo especfico de descrdito, seno emquanto se considera aquela amizade que costuma existir ordinriamente entre cmplices, como tais. Mas ste motivo no me parece de grande importncia, pelos graves intersses pessoais que a tstemunha tem em jgo e pela natureza ordinriamente pouco generosa, dos delinqentes. B) Acusao em sentido genrico do cmplice, por parte do acusado confesso. Se contra o testemunho sbre facto alheio do acusado confesso se insurgiu, como vimos, a critica crimiual para o banir do campo das provas, stes esfros teem-se dirigido particularmente contra o testemunho do acusado, que tem lugar a cargo do cmplice; testemunho especifico de que smente, como dissemos, a crtica criminal se ocupa a ttulo de testemunho do cmplice, e de que aqui nos limitamos a falar como de uma subespcie do testemunho do acusado. A denominao de testemunho do cmplice, usada, como se tem feito, no sentido restrito de testemunho do acusado contra o cmplice, uma denominao inexacta que se refere a uma matria mais am la que aquela a que se atribui: para maior preciso preferimos agora indicar esta subespcie tstemunhal sob a designao de acusao do cmplice. No exrdio, falando da forma como os escritores de critica criminal, genricamente falando, trataram esta matria, combatemos de entre os seus argumentos falsos aqules que nos pareceram os mais especiosos para tirar todo o valor acusao do
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cmplice. No necessrio repeti-los. Vimos tambm como muitas vezes se falseia o valor desta subespcie tstemunhal, apresentando, como motivos especiais de descrdito dela, motivos genricos, comuns a todos os testemunhos. Estas prvias demonstraes tornar-nos ho agora mais rpida a exposio do assunto. A propsito os motivos genricos de descrdito, expostos como motivos particulares da acusao do cmplice, julgamos, no ser intil observar tambm aqui, que, para desacreditar ste testemunho particular, no se exposeram como razes especiais de descrdito smente motivos que conteem uma igual possibilidade de rro tanto para ste como para qualquer outro testemunho, mas fizeram-se valer tambm como razes particulares de descrdito relativamente acusao do cmplice, motivos que eram uma fonte menos fcil de rro para sse, do que para qualquer outro testemunho. Assim, quando para desacreditar a acusao do cmplice se alega a possibilidade de uma inimizade que leve o acusado a caluniar o seu pretendido cmplice, no se atendeu a que isto uma razo de maior facilidade de rro para o testemunho de um terceiro do que para o do acusado. Desde que um terceiro, cuja inimizade com o acusado se conhece, vem depor contra le, no existir, em geral, considerando o depoimento em ai mesmo, uma razo suficiente para verificar se o seu depoimento se inspira na verdade, se no dio: eis aqui a fonte dos maiores rros. J assim no quanto acusao do cmplice. Se o acusado, cuja inimizade para com uma dada pessoa se conhece, se apresenta, no obstante a sua absoluta inocncia, a denunci-la como cmplice, no dar isso, ao contrrio, lugar seno a pequenssimos equvocos; contra a verdade da assero do acusado, simultneamente com a razo subjectiva de descrdito, baseada na inimizade, existir tambm uma razo objectiva de descr-dito, baseada na incredibilidade moral de uma sociedade criminosa entre inimigos: com o motivo subjectivo comum de descrdito, que consiste na inimizade, cumula-se um motivo igualmente comum, que consiste na incredibilidade, ou pelo menos na-inve-rosimilhana da afirmao. A cumplicidade requer uma mutual confiana, e no , portanto, crvel que o acusado se tenha asso-
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ciado, para cometer um crime, como aquele que, como inimigo, devia inspirar-lhe adverso e desconfiana. Como se v, pois, a inimizade pode ser fonte de maiores rros no testemunho de terceiro, que DO do acusado. Nestas consideraes que fizemos relativamente inimizade, que arrasta o acusado a mentir contra o seu cmplice, no atendemos seno hiptese de o acusado caluniar um inocente. Quanto hiptese, pois, de le, por inimizade anterior ao crime, agravar a sorte do verdadeiro cmplice, esta hiptese inverosmil, porquanto, como dissemos, a sociedade criminosa no tem lugar entre inimigos. Finalmente, no caso de a razo da inimizade ser posterior consumao do crime, ento admissvel a hiptese de se agravar por meio da mentira a situao do verdadeiro cmplice, mas, de todo o modo, nesta hiptese, a possibilidade de rros derivados da inimizade posterior ao crime no se apresenta ao esprito do juz seno, como igual, tanto para o caso de testemunho de terceiro, como para o de testemunho do acusado. Passemos ao exame do outro motivo comum, que se exps tambm como motivo especial de descrdito quanto acusao do cmplice. Sempre no intuito de desacreditar de um moda particular a acusao do cmplice, tem-se alegado tambm a possibilidade de o acusado caluniar o seu cmplice para favorecer o dio alheio. Ora, no se atendeu a que um tal motivo de descrdito, considerado em relao ao testemunho de terceiro, deve produzir maior alarme, do que considerado relativamente ao do acusado. E, contudo, assim. Desde que um cidado indiciado numa investigao criminal, nunca mais perdido de vista pela justia; o poder investigatrio segue-o passo a passo, vigia a sua vida e as suas relaes, para poder colher as provas da sua suspeitada criminalidade; e por isso, na hiptese de algum querer induzi-lo a caluniar como cmplice um inocente, devendo necessriamente ter havido encontros, acrdos, pactos, entre o acusado por um lado, e o corruptor ou o seu representante por outro, fcil - justia chegar ao conhecimento dstes encontros e destas assiduidades. E, como a justia no despreza coisa alguma,.
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colhendo informaes a respeito das pessoas que estiveram em contacto com o acusado, poder pelo conhecimento destas pessoas ilucidar-se sbre o motivo que levou a mentir, que actuou sbre o esprito do acusado. Admitindo-se que o acusado calunia como cmplice um inocente, a notcia dos acrdos celebrados entre le e um inimigo feroz do pretendido cmplice, poder levar a justia suspeita da mentira nas acusaes do argido: investigao difcil, no o negamos, mas menos difcil que a necessria para descobrir a corrupo exercida sbre o esprito de qualquer outra tstemunha. O terceiro, que chamado como tstemunha, no se encontra submetido a vigilncia por parte da justia. Quando, por isso, depois de ter pactuado com um inimigo do acusado o preo de um falso testemunho, o terceiro se apresenta a depor, a justia, no tendo conhecimento das relaes pessoais da tstemunha,, tem um indcio a menos para a suspeitar de mentira. Mas basta a ste respeito. Dissemos j que a acusao do cmplice em sentido genrico se subdivide para maior exactido em duas variedades: em acusao em sentido especifico, e em chamamento do cmplice. A acusao em sentido especfico do cmplice refere-se hiptese de que o cmplice, contra quem o acusado depe, tenha j sido indicado como tal pelo que consta dos autos; o chamamento do cmplice refere-se, ao contrrio hiptese de que, pelo que consta dos autos, o cmplice contra quem o acusado depe s tenha sido indicado como tal pela palavra do acusado. Estas duas variedades tstemunhais no se encontram submetidas a critrios diferentes; tanto uma como outra so apreciadas pelos mesmos critrios de avaliao. Mas o chamamento do cmplice tem um motivo de inferioridade, que consiste na espontaneidade do testemunho do acusado; e esta espontaneidade tem uma influncia que agrava todos os motivos de descrdito possveis, fazeudo com que les se tornem pelo chamamento do cmplice, de uma fra superior que teem para a acusao em sentido especfico. Abra-se aqui um parentesis: Pode, por acaso, observar-se que a espontaneidade do testemunho do acusado se verifica no s quando o cmplice, contra quem se depe, no indicado
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como tal pelo que consta dos autos, mas tambm quando, sendo mesmo indicado como tal, o acusado no tenba disso conhecimento. Isto rigorosamente verdadeiro: mas proceder-se b mal querendo tirar destas consideraes a conseqncia de que a noo anteriormente apresentada muito restrita e inexacta. Ns s consideramos a espontaneidade emquanto constitui uma razo de inferioridade probatria da indicao do cmplice, relativamente acusao em sentido especfico. Ora, no caso, em que o cmplice contra quem o acusado depe indicado como tal pelo que consta dos autos, embora o acusado no tenha disso conhecimento, a espontaneidade do seu testemunho no constitui lgicamente uma razo de inferioridade probatria; por isso que esta espontaneidade uma fraqueza do testemunho, que contrabalanada pelo valor tstemunhal da convergncia das provas: o acrdo entre as palavras do acusado e as afirmaes do processo que le no conhece, reala a f na sua credibilidade, aquela f que a espontaneidade aconselharia a reduzir. E portanto, sob o ponto de vista da fra probatria, essa hiptese no deve confundir-se com o que indicamos sob o ttulo de chamamento do cmplice. Posto isto, mantendo as noes j apresentadas, e voltando ao que estavamos dizendo, a espontaneidade, nos limites por ns estabelecidos, [faz com que, tanto os motivos comuns como os motivos especficos de descrdito, se tornem mais fortes no caso de chamamento do cmplice. Quando, no havendo coisa alguma que indique a criminalidade de Ticio, o acusado se apresenta a acus-lo de cumplicidade, tdas as hipteses possveis de mentira, encontram mais fcil acesso no esprito do juiz; crr-se h com maior facilidade no influxo de uma inimizade; crr-se h mais fcilmente no influxo de uma corrupo; e assim por diante. Bis aqui em que consiste a diferena probatria que ns encontramos entre chamamento do cmplice e acusao, em sentido especfico, do cmplice; em tudo o mais, estas duas variedades unificam-se na subespcie tstemunhal, a que pertencem, e na subordinao aos critrios especficos de avaliao que lhe so superiores. Mas quais so os critrios de avaliao que se referem
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acusao, em sentido genrico, do cmplice ? Falando sob o ponto de vista mais lato do testemunho do acusado sbre facto alheio, dissemos j que os seus motivos especficos de descrdito se reduzem a um s: ao intersse em mentir derivado da qualidade de acusado na tstemunha, intersse em mentir que se revela na relao que existe entre o contedo que tem o depoimento, e a qualidade de acusado que tem a tstemunha. Ora, considerando ste motivo de descrdito particularmente em relao acusao do cmplice, v-se que a suspeita da mentira recai sbre a acusao do cmplice, como motivo especfico de descrdito, emquanto de natureza tal que leve suposio de que se tenha apresentado ao espirito do acusado como um desagravo da prpria responsabilidade. Do momento em que o acusado julga que, atribuindo certos factos ao cmplice, diminui a prpria responsabilidade, o seu depoimento contra o cmplice supe-se lgicamente ter sido ditado no segundo a verdade, mas pelo intersse pessoal na causa; ste um motivo de descrdito que deriva precisamente da relao entre a qualidade de acusado confesso na tstemunha, e o contedo, acusatrio do cmplice, do sen testemunho; ste por isso um motivo especfico de descrdito da acusao do cmplice. No so necessrios comentrios, para se compreender como o acusado, que confessa ter tomado parte de um modo acessrio no crime, quando atribui a parte principal ao seu cmplice, deva legitimamente ser suspeitado de mentira. E compreende-se. portanto, que se aquele contra quem se dirige esta maior acusao estranho ao processo, a espontaneidade do chamamento tornar mais viva ainda a suspeita sbre as palavras acusadoras do argido. No necessrio comentrios, para se compreender que, achando-se o acusado sob a acusao de um crime como nico autor, se le vem atribuir, em seu desagravo, parte da aco criminosa a um pretendido cmplice, ste chamamento do cmplice deva originar grandes e legtimas suspeitas. Em tais hipteses, no , pois, intil notar que as suspeitas aumentaro ou diminuiro segundo a natureza do crime; as suspeitas sero
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menores em um crime cuja execuo requeira ordinriamente o concurso de mais pessoas, e maiores em um crime cuja execuo no necessita multiplicidade de agentes: a influncia do critrio comum objectivo da verosimilhana ou da inverosimilhana das afirmaes tstemunhais. Sempre que, repitamo-lo, a acusao em sentido genrico do cmplice se apresenta como um desagravo do argido qne acusa, a suspeita sbre a sua veracidade legtima. Deriva daqui tornar-se esta suspeita gigantesca, quando se prometeu a impunidade revelao dos cmplices; o impulso para a mentira to forte, que a lgica se recusa a prestar ateno a uma tal designao de cmplice, que tem como prmio a impunidade do seu revelador. Mas, felizmente, estas hipteses da impunidade, como prmio das revelaes, tem perdido hoje a sua importncia, tendo-se verificado os seus grandes prejuzos. A promessa de impunidade, em vez de ser um freio ao crime pela desconfiana que gera entre os cmplices, antes um incitamento ao crime, devido segurana que d a cada um de ter sempre um caminho aberto para se esquivar justia penal. A promessa de impunidade, pacto imoral entre a lei e o delinqente, alm de ser um rro judicirio, um rro probatrio: por um lado incita ao crime, e corrompe e perturba a sociedade com o espectculo de deixar livre e impune um criminoso, que qusi sempre no s o maior ru, mas o mais perverso; por outro, confunde todo o critrio probatrio, originando, por obra da lei, na conscincia do acusado, um impulso poderosssimo para as falsas revelaes. Concluindo, julgamos conveniente repetir qne o critrio especfico de avaliao, que expozemos anteriormente, no pode s por si determinar o valor respeitante acusao do cmplice. Dissemos tambm j, que todo o critrio especfico de avaliao da afirmao de uma pessoa no substancialmente seno o modo particular, por que um motivo genrico se determina mais freqentemente, do que em qualquer outra, em uma dada espcie tstemunhal: assim, o intersse na causa, critrio geral de avaliao para todo o testemunho, qne se converte no critrio especfico de avaliao para ns exposto a propsito da acusao
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do cmplice. Ora, alm dste critrio genrico, que se converte, pelas suas particulares determinaes, em um critrio especfico da acusao do scio; alm dste critrio genrico, para se obter a medida exacta da credibilidade da acusao do cmplice, necessrio atender tambm a todos os outros critrios genricos, quer se fundem em consideraes do sujeito, quer da forma, quer do contedo do testemunho. No nos chamem enfadonhos se insistimos em certas consideraes; mas parece-nos, por vezes, que no as ter presentes causa de muitos e graves equvocos. Observemos, finalmente, que falando da acusao do cmplice, nos temos referido sempre hiptese de um acusado confesso que se encontra sub judice para ser processado e julgado. Que diremos ns no caso em que o acusado em seguida ao julgamento se encontra j condenado, e se apresenta acusando um cmplice ? E necessrio distinguir: se, emquanto ao condenado, essa acusao, uma vez aceita, podsse dar lugar a uma revogao da sentena, ou a um perdo da pena, a suspeita surgiria poderosa contra a sua veracidade; se, pois, no pode provir dela alguma vantagem para o condenado, necessrio distinguir, relativamente ao influxo que essas revelaes poderiam ter sbre o destino do cmplice. Se o cmplice se encontra definitivamente Julgado de modo a no poder car de novo sub judice, as palavras do acusado so sem efeito, e no necessrio atender a elas; se se trata, pois, de um cmplice, que pode car de novo sub judice, ou sob a acusao de um indivduo que no foi chamado a juzo, e que pela natureza da acusao pode ser sempre chamado a prestar contas judicialmente, ento no pode pro-curar-se seno entre os critrios comuns do testemunho o impulso possvel para a mentira que tenha arrastado o condenado a tais revelaes, tendo sempre presente que a espontaneidade das revelaes do condenado, e a sua inoportunidade, acreditam as razes de suspeita.
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II Tstemunho sbre facto alheio, do acusado que se desculpa em tudo' No nos referiremos aqui hiptese do acusado que depe sbre o facto de outrem desculpando-se em parte em quanto ao facto prprio; porquanto a hiptese da desculpa parcial se confunde com a da confisso parcial j por ns anteriormente examinada. Examinaremos aqui o caso em que o acusado depe sbre o facto deoutrem, desculpando-se totalmente quanto ao facto prprio. Esta hiptese do depoimento sbre o facto de ontrem, por parte de um acusado que se desculpa em tudo, no tem dado lugar, como a hiptese do depoimento do acusado confesso, a problemas e discusses: ela nem mesmo tem sido tomada em considerao. Mas a menor importncia, que reconhecemos nesta hiptese, parecenos no dever dispensar o seu exame, ainda quando mais no fsse, para a integridade do estudo. Mas qual a razo da menor importncia desta hiptese? No caso do acusado confesso, supondo mesmo verdadeira a confisso, o seu depoimento- um testemunho prestado por um delinqente no seu prprio julgamento; daqui o grave problema do valor tstemunhal da sua palavra sbre o facto do cmplice; da sua palavra, emitida no prprio julgamento do delinqente que se reconhece como tal. No caso do acusado que se desculpa em tudo, ao contrrio, se se reconhece como verdadeira a desculpa, o seu depoimento sbre o facto alheio, considera-se to valioso como o de qualquer outra tstemunha; se, portanto, a sua desculpa se considera como falsa, ento a sua palavra perde tda a importncia probatria, como palavra de tstemunha mentirosa. Posto isto, passemos a referir as variedades em que pode determinar-se o depoimento sbre o facto de outrem, do acusado que se desculpa em tudo. O acusado mesmo desculpando-se em tudo quanto a si, pode tanto desculpar como acusar outrem: o seu testemunho, que desculpa quem se encontra tambm em juzo com le, chamamo-lodesculpa do co-ru; o seu testemunho acusando quem se acha
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em juzo com le, ou mesmo uma pessoa estranha ao juzo, chamamo-lo designao de ru. Digamos uma palavra sbre cada uma destas subespcies. Emquanto desculpa de outrem por parte de quem se desculpou tambm, denominamo-la desculpa do co-acusado, porque ela s pode ter lugar a favor de quem se encontra sob a acusao; a desculpa s se entende em favor do acusado; preferimos portanto falar de co-acusado, e no de cmplice, porquanto do momento em que o acusado se desculpa em tudo, , relativamente a le, em qualquer caso, uma antinomia falar de cmplice do crime. O motivo especial de descrdito dste, como de qualquer outro testemunho do acusado sbre o facto alheio, assenta no intersse em mentir, que nasce da qualidade de acusado na tstemunha; e ste intersse em mentir determina-se, a propsito de desculpa do co-acusado, na hiptese de que a desculpa do coacusado se unifique com a desculpa prpria, e na hiptese de que o co-acusado que desculpado possa desculpar-se por sua vez, ou simplesmente no acusar o argido, retribuindo-lhe o servio dle obtido. Assim, se um acusado, que sabe ter sido visto, antes e em seguida ao crime, em companhia de Gaio, vem afirmar, que le e Caio se achavam em lugar diverso daquele do crime, ao tempo da sua consumao; compreende-se que ste alibi afirmado tambm por Caio, uma conseqncia do alibi por le afirmado; verificada a companhia de Ticio e de Caio em momentos precedentes e subsequentes ao crime, o alibi ganha credibilidade sendo afirmado por um e por outro, e perde credibilidade sendo afirmado por um s. E, portanto, afirmando-se o alibi tambm por parte do coacusado Caio, ste tem um intersse comum em no revelar a sua falsidade. medida, pois, que a desculpa do co-acusado se destaca da do acusado, tornan-do-se independente dela, e no apresentando possibilidade de auxlios tstemunhais correspectivos por parte do co-acusado, o testemunho do acusado desculpando-se ganha em credibilidade, por isso que o motivo especfico de descrdito torna-se sempre menos aplicvel. Assim, se Ticio, acusado de ferimentos numa rixa, afirma achar-se presente na desordem, mas no ter ferido,
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e afirma ao mesmo tempo que Caio, co-acusado, nem sequer se achava presente na desordem, esta desculpa do co-acusado tem tda a sua fra probatria. Poder esta fra ser impugnada por motivos comuns de descrdito; mas no h motivo algum que tire a credibilidade a semelhante testemunho do acusado. Passemos designao de ru. O acusado que se desculpa a si prprio em tudo, pode com as suas palavras dirigir, ao contrrio, a acusao, quer contra quem se encontra em juzo, coacusado, como cmplice do mesmo crime, quer contra outrem, estranho ao julgamento do delito em questo. Esta espcie de testemunho sbre o facto de outrem tem na sua natureza especial um motivo constante de descrdito. evidente que quem tenta afastar de si tda a responsabilidade, designando outrem como ru, impelido sempre pelo grande intersse de desviar de si tda a acusao, colocando-se fora da causa. Tanto quanto designao de ru, como quanto desculpa do co-acusado, no intil, portanto, observar que os critrios especficos de avaliao se acham, nsse caso sbretudo, subordinados ao critrio comum de veracidade ou falsidade do depoimento, por isso que se deduzem da veracidade ou da falsidade do depoimento que o acusado faz sbre o facto prprio. A veracidade verificada pela desculpa prpria reala a f na palavra do acusado, emquanto desculpa ou acusao de outrem; vice-versa, a falsidade da desculpa prpria diminui a f na palavra do acusado, tanto quanto desculpa como quanto acusao de outrem. Uma ltima considerao, e conclumos. Tambm a propsito de acusado que se desculpa em tudo, falando do seu testemunho acusando outrem, referimo-nos hiptese de que le se encontre sub judice para ser processado ou julgado. Que diremos se le j foi condenado? Do momento em que o acusado foi condenado, a distino entre acusado que confessou, e acusado que se desculpou em juzo, perde tda a importncia; e por isso o problema do valor probatrio da sua palavra um problema nico, tanto para um caso como para outro, e deve por isso resolver-se sempre segundo os mesmos critrios j por ns mencionados relativamente ao ru confesso. Basta smente observar
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que, quando o condenado passa a declarar-se inocente, o facto de acusar outrem, quando mesmo no possa ter em vista sub-trair-se no todo ou em parte ao sofrimento da pena, pode sempre fcilmente ter em vista acreditar de qualquer modo as suas palavras, para ao menos se fazer lastimar como vtima de rros judicirios. CAPITULO VII Limite probatrio derivado de ser nico o depoimento Temos j, anteriormente, feito por diversas vezes referncia ao facto de ser singular, como limite probatrio, o testemunho. Mas, tratando-se de uma grave questo, que deu lugar a acaloradas discusses e a concluses opostas, julgamos necessrio examin-la, aqui, de um modo particular e mais desenvolvidamente. O problema do depoimento singular, que se tem debatido smente emquanto ao testemunho de terceiro, deve considerar-se tambm emquanto ao do ofendido e do acusado. Procedamos a ste exame. Comeando por considerar a qualidade de ser nico emquanto ao testemunho de terceiro, para no car em equvocos bom determinar em primeiro lugar a natureza do problema que se trata de examinar. O problema ste: A palavra da tstemunha nica, conquanto possua tda a credibilidade, mas sem mais auxlio algum de provas directas ou indirectas, em face do dizer contrrio do acusado, pode, relativamente existncia de um facto qualquer, ter fra prevalente de modo a produzir aquela certeza que a nica base legtima da sentena condenatria? Dissemos que no problema atenderamos palavra da testemunha sem auxlio de outras provas, quer directas, quer indirectas, comprovantes do facto atestado; porquanto se, para provar o facto atestado pela nica tstemunha, concorrem, admitamos, indcios graves, todos veem que a acumulao do testemunho com outras provas, se bem que indirectas, pode naturalmente produzir uma certeza legtima; e o testemunho j no seria nico
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como prova. Muitos dos que se declaram a favor da possibilidade do valor prevalente do testemunho singular, so guiados precisamente pela hiptese no expressa desta sua acumulao com outras provas. Quando falamos do problema do testemunho nico, entendemos falar de um testemunho nico como testemunho e como prova, relativamente a um dado objecto. Disse eu tambm na enunciao do problema qne examino o valor do testemunho relativamente existncia de um facto qualquer; por isso que no necessrio atender nicamente hiptese do testemunho nico em processo, isto , hiptese extraordinria do testemunho como nica prova de todo aquele facto complexo que se denomina delito: considerar assim o problema limit-lo. Pode dar-se o caso de cem tstemunhas afirmarem sem discrepncia o delito e delinqente, mas relativamente a uma circunstncia haver nicamente uma tstemunha afirmando por um lado, e o acusado negando por outro: nste caso, como no primeiro, subsiste sempre o problema do valor do testemunho nico. Um problema pode examinar-se nas suas partes, mas no lcito tomar uma parte pelo todo. Dar a um problema maior ou menor compreenso que a que lhe respeita, falsear a sua natureza. O problema, portanto, da singularidade do testemunho de terceiro deve ser examinado dentro dos limites que acima marcamos. Determinada, assim, a natureza do problema, do mximo intersse, para evitar outros equvocos, declarar qual o campo e qual o ponto de vista dentro do qual se entende trat-lo. necessrio ter sempre presente que, em matria de provas, os jurisconsultos no se deixam guiar exclusivamente pelas leis racionais da certeza. Atendendo a que a certeza judiciria nunca apodctica, e pode sempre insinuar-se nela o rro, a sapincia dos jurisconsultos e dos legisladores tem procurado determinar frmulas e estabelecer garantias que tornem, se no impossvel, pelo menos difcil o rro: a disciplina que se ocupa dste assunto arte judiciria, como a que se ocupa das leis racionais da certeza a lgica judiciria. stes dois pontos de vista podem
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levar a conseqncias diversas; e no distingu-los; origina uma infinidade de equvocos, e leva amigos e adversrios a no se entenderem. A lgica judiciria pode dizer, a propsito de uma prova: ela racionalmente capaz de produzir a certeza; e a arte judiciria pode acrescentar: no entanto melhor rejeit-la sempre, por isso que contm a possibilidade de muitos rros. Posto isto, conveniente notar que ns passamos a considerar o problema sob o nosso ponto de vista, que o da lgica judicia], notando igualmente que a arte judicial pode aplicar, na soluo do problema, critrios mais restritos e nunca mais largos. Tendo determinado a natureza do problema, e o ponto de vista sob que o consideramos, passemos a examin-lo. No exame dste problema, necessrio comear, segundo nos parece, por estabelecer uma distino fundamental, que leva a uma dupla ordem de critrios na sua soluo. O testemunho nico pode ser o que determina a acusao contra um determi-nado indivduo; ou existe j um acusado, e ento o testemunho nico no faz seno ajuntar alguma coisa acusao. A primeira hiptese pode verificar-se tanto no caso de o testemunho nico ser a exclusiva afirmao, ao mesmo tempo, do delinqente e do delito, que o caso do testemunho nico no processo, como no caso de smente o testemunho nico denunciar o delinqente, emquauto que o delito deriva de outros meios. Comecemos por examinar separadamente stes dois casos da primeira hiptese, e passemos em seguida a examinar, em terceiro lugar, a segunda hiptese. I O testemunho pode ser prova nica da subjectividade e da objectividade do crime. Pouco depois da morte de Caia, casada, espalha-se o boato de que Ticio, poncos dias antes da sua morte, a fizera sucumbir aos seus desejos, por meio de violncia moral, com ameaas de morte, mo armada. Procede se a uma investigao, e verifica-se que ste boato foi espalhado por Semprnio, que, morando num quarto contguo ao da violentada, pretende ter sido espectador da scena, espreitando pelo buraco de uma fechadura. Ticio nega. Desculpem apresentar um exemplo um pouco complicado;
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mas era necessrio para fazer encarar a questo em si mesma de modo que a mente do leitor no se preocupasse com outro critrios. Se tivesse escolhido o exemplo de um crime de facto permanente, como o homicdio ou outro, teria sempre, na exemplificao, de fazer com que faltasse o cadver ou qualquer outrocorpo de delito, para evitar o concurso de provas com o nico testemunho; e ento o leitor podia deixar-se prender por crit-rios que regem a outra questo gravssima da verificao do corpo de delito. Se se tivesse suposto virgem a pessoa violentada, encontrarnos-amos em face de outras verificaes materiais que se teriam acumulado com o testemunho, ou com a declarao do acusado. Se a tivssemos suposto viva, encontrar--nos-amos em face da sua declarao como ofendida, declarao-que se acumularia tambm com a da testemunha ou com a do acusado, perturbando, assim, sempre a hiptese simples do testemunho Como prova nica em processo. No , portanto, o amor de investigar que sugeriu o exemplo um pouco complicado. Entro de novo no caminho direito. O testemunho, como se v no exemplo apresentado, a nica prova da subjectividade e da objectividade do crime; poder le prevalecer sbre a afirmao contrria do acusado ? No, senhores, cem vezes no. Em primeiro lugar, nesta hiptese extraordinria e especial que examinamos, poderemos, sem mais nada, declarar-nos contra o valor prevalente do testemunho nico, pela considerao superior do fim da pena. sociedade pune, por isso que o crime criou, e mantem, uma desordem social, intimidando os bons e-animando os malvados: nesta perturbao social, como conseqncia do crime, que assenta o direito, que sociedade pertence, de punir. Mas que espcie de perturbao social poderia atribuir-se a um crime que existe nicamente na simples palavra de uma nica testemunha? Se, depois de desenrolado todo um processo, no se encontrasse mais coisa alguma na acusao de um homem do que as palavras acusatrias de outro homem, que so no s as nicas afirmativas de quem o delinquente, mas tambm do delito, ainda que ste testemunho seja da mxima
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credibilidade, acreditareis vs, qno a sociedade pudsse punir? A pena, em vez de reestabelecer a tranquilidade perturbada, provocaria ela mesma uma grave perturbao na conscincia social: todos julgariam, por sua vez, poder vir a ser vtimas de um inimigo astucioso que se apresentasse a acusar. J no questo de veracidade da tstemunha, e de certeza do juiz; questo do direito da sociedade em punir, direito que tem o seu fundamento de justia, e os seus limites racionais na eficcia reesta-belecedora da tranqilidade social: quando no exista esta eficcia, no h direito de punir. Mas voltemos nossa ordem de ideias, que a da fra de verificao que teem as provas em si. E o testemunho nico capaz de produzir a certeza judicial? Se a um sbio que tem de praticar um acto importante se apresenta uma pessoa, ainda que seja digna da mxima credibilidade, e lhe afirma um facto que tem uma influncia decisiva sbre a prpria aco, o sbio no fixa com segurana, imediatamente, as suas determinaes, tomando por evangelho as afirmaes obtidas; mas tendo intersse em chegar verdade a fim de regular a sua conduta, o sbio julga-se no dever de procurar verificar o facto por outros meios; dirige-se ao prprio afirmante e diz-lhe: apresentai-me as provas do que afirmais; e, dizendo isto, mostra que as palavras puras e simples daquela nica tstemunha teem sbre a sua conscincia antes o valor da enunciao de um facto, que o da sua prova: e isto parece natural,. e aprovado por qualquer outro sbio. Mas no se pretende que deva assim ser em crtica criminal. No jurista, jurisconsulto ou juiz, o hbito contnuo das subtilezas e das fices, acaba por criar uma lgica artificial, uma lgica de ocasio que se tem sempre mo para as salas de justia e para as academias, como se tem pronta a toga para envergar e a gravata branca para atar. E quando o magistrado e o letrado, entrando de novo na sua vida ordinria, pem de parte o hbito de ocasio, pem juntamente com le a lgica de ocasio, que no serve bem para as necessidades da vida. Ento, de sob o homem artificial, surge o homem da natureza, e de sob a
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lgica artificial desponta felizmente o bom senso. E bom, por isso, em muitas questes jurdicas ouvir as vozes do bom senso: reconduzir o magistrado e o letrado ao ambiente da vida ordinria, para ouvir dles as respostas da lgica modesta, inseparvel do bom senso. O magistrado, deixando o Tribunal social, quando torna a entrar no seio da sua famlia e se torna chefe do tribunal domstico, como que se comporta em caso de desavenas? Um de seus filhos afirma um facto ignominioso contra seu irmo, e ste nega-o; um bom chefe de famlia julga-se em vista disso no direito de recorrer com consciencia segura ao castigo ? De modo algum! o pai de famlia consciencioso acha que, entre um que acusa e o outro que nega, existe igual credibilidade, e portanto procura outras provas, para obter a certeza 9 punir: e quando no encontra outras provas, fica na dvida e no castiga. Porque , pois, que esta lgica da vida no tem aplicao nem valor na sala de justia? Quanto a mim, tanto nesta como em tantas outras questes, uma fico jurdica que por vezes preocupa o homem de scincia sem que ste d por tal, arrastando-o a concluses diversas. No julgamento criminal, h a interveno de uma pessoa que concretiza uma fico jurdica: o Ministrio Pblico, em quem se finge encarnada a aco penal. Ora, vendo-se nesta terceira pessoa que intervem, vendo-se no Ministrio Pblico a enunciao da acusao, como coisa distinta do testemunho nico, julga-se ver neste uma prova que pode ser convincente. O Ministrio Pblico enuncia a acusao, que, assim, fica j lanada sbre a cabea do acusado; o testemunho, se bem que nico, jun-tase acusao e prova verdadeira, que pode gerar a certeza jurdica: eis aqui um exemplo da lgica de ocasio. Mas, senhores, o que a acusao pblica seno o co daquela prova nica? [Tanto valor tem a palavra do acusador pblico, quanto o que deriva da palavra da nica testemunha. Conseguintemente, na realidade, pondo de parte a fico, estamos sempre perante duas nicas afirmaes: a da testemunha por um lado, a do acusado por outro; e, portanto, o testemunho nico antes a enunciao da criminalidade, do que uma prova. necessrio, que a le se
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jantem outras provas, se se quer obter a certeza; a declarao de criminalidade por parte da tstemunha nica, destruda pela declarao da inocncia por parte do acusado. Em lgica judiciria, necessrio, nas questes, no se deixar influenciar pelas formalidades mais ou menos acidentais do processo positivo. Mas, admitindo-se que no temos perante ns seno o acusado e a tstemunha, dizer-nos h, contado, Ellero, e dizer-nos ho outros, que a palavra do acusado oferece menor credibilidade, pois que, sendo interessado, suspeito. Antes de mais nada, h uma primeira resposta a dar a esta objeco. Se por um lado a palavra do acusado parece menos crivei por le ser o interessado, por outro parece mais crvel por que refrada pela presuno de inocncia que lhe assiste. O intersse, fazendo presumir a facilidade da mentira, diminui a f no acusado; a presuno da inocncia, coincidindo com as suas palavras de desculpa, aumenta-a; so duas presunes que se combatem e se elidem. Mas, a par da presuno de inocncia, vejamos a origem desta suspeita, que se quer opr ao acusado: tem a sociedade o direito de lha opr, para desacreditar as suas palavras? Creio que no. Levantais contra mim uma acusao, e depois no quereis dar valor s palavras que apresento em minha defesa, porque a acusao me diz respeito. Suspeitais da minha palavra, porque em meu proveito. Eu que suspeito da vossa acusao e da vossa afirmao contra mim, que me leva, como conseqncia natural, querendo afirmar a verdade, defesa da minha inocncia. Primeiro acusais-me, e em seguida suspeitais da minha palavra porque me defendo. Que espcie de lgica de prepotentes a vossa? Esta suspeita, de que vos servis de arma contra a minha credibilidade de acusado, deriva nicamente do facto vosso, do prprio facto da acusao: e um crculo vicioso sob o ponto de vista da lgica, uma violncia sob o ponto de vista da justia, querendo estabelecer se a acnsao merece ou no merece f, dizer ao acusado: Tu, cidado, talvez digno de respeito para qualquer outro; no me mereces f na tua defesa, porque eu te
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declaro suspeito acusando-te. A minha acusao torna suspeitas as palavras que apresentares em tua defesa; tornando-se suspeita a tua palavra, prevalece a contrria da testemunha; prevalecendo a palavra da testemunha, a minha acusao verdadeira, e tu s ru. Mas no vdes em que se funda ste sofisma ? Naquela distino enganadora, que desnorteia os promotores dos processos, entre a imputao i a acusao de um lado, e o testemunho nico da outra. Mas a acusao, no intil repeti-lo, na hiptese de um nico testemunho acusatrio, no extrai o seu contedo seno do prprio testemunho que nico a acusar, e cujo valor se estuda; e contudo a acusao e o testemunho nico so, emquanto origem do seu contedo, uma s e idntica coisa, em presena da razo; e o paralogismo precedente reduz se a ste mais simples: acusao torna suspeita a tua palavra, logo a acusao verdadeira; ou a ste outro: O testemunho contra ti, conquanto nico, torna suspeita a tua palavra, logo o testemunho verdadeiro. Isto no seno provar a verdade da acusao ou do testemunho com o facto da prpria acusao ou do prprio testemunho: o mesmo pelo mesmo. Precavei-vos, senhores, contra o sofisma! ste tem sob a sua conscincia mais vtimas que as que pode ter tido o mais afamado criminoso. Se le podesse ser arrastado ao banco dos rus, sbre quantos crimes no teria le que responder, cometidos sombra da lei, e sob a mascara da justia! II O testemunho nico pode ter por objecto a subjectividade do crime. O crime objectivamente verificado; a testemunha diz: ste o ru. Suponhamos que a testemunha no acrescenta nenhuma outra determinao objectividade j verificada do crime; mas se lha tivesse acrescentado, no mudaria, para ns, o fundo da questo, que est na exclusiva indicao do ru. Tanto neste segundo caso, como no primeiro que examinamos precedentemente, apresentam-se sempre duas nicas asseres, a da testemunha de um lado, e a do acusado de outro, e elidem-se pelas razes expostas a propsito da primeira hiptese. O testemunho, nico a designar o delinquente, no pode pro-
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luzir aquela certeza que a base legtima da condenao, em vista de todos os argumentos anteriormente expostos, e que 6 conveniente recapitular aqui: 1. porque o testemunho nico, sendo a primeira e a nica voz que se levanta contra o acusado, le, perante a conscincia esclarecida do magistrado judicante, apresenta-se antes como enunciao, do que como prova da criminalidade; 2. porque esta primeira e nica voz que se levanta contra o acusado, sendo aquela em que na realidade se funda a aco judicial para atacar o acusado, segue-se que a enunciao de criminalidade, contida no testemunho nico constitui prpriamente a acusao real contra o acusado; pondo de parte a acusao oficial, que no seno a aceitao e a proclamao formal e social daquela acusao real e individual, que o verdadeiro contedo do testemunho nico. Ora, sendo a tstemunha nica, na realidade, tambm um acusador, estranho e contrrio a todo o princpio de justia conceder fra prevalente de prova sua palavra; 3. porque o acusado est protegido pela presuno de inocncia que refra a f na sua palavra, e a resguarda dos golpes do testemunho acusatrio, emquanto no concorrem com le outras provas; 4. porque a suspeita que se pretende opr ao acusado para desacreditar a sua credibilidade, no b direito de lha opr, derivando ela daquele mesmo testemunho nico de que se pretende julgar o valor em face da afirmao contrria do acusado: para provar a verdade da acusao no pode alegar-se o facto da acusao, sem se cometer uma vergonhosa petio de princpios. Finalmente, por uma considerao estranha lgica das provas, e relativa lgica do direito punitivo, mesmo admitindo-se uma certeza legtima fundada na palavra da nica tstemunha, esta certeza no poderia levar condenao, sem contrariar os fins da pena. A pena deve sbretudo tranquilizar a sociedade; e a pena imposta sob a f de uma nica tstemunha perturbaria, ao contrrio, profundamente a conscincia
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social: no haveria quem no se julgasse poder ser, por sua vez, vtima de um malvado e astuto inimigo que se apresentasse a acus-lo. Resta-nos smente observar emquanto a esta segunda hiptese, isto , hiptese de que o delito tenha sido objectivamente verificado, e de que o testemunho se conserve prova nica relativamente designao do ru, resta-nos, dizia, observar que, do momento em que o crime se acha objectivamente verificado, se aquele que designado pelo testemunho nico o verdadeiro ru, se apresentam qusi sempre, pelas mesmas condies de tempo, de lugar e de modo de ser do crime verificado, provas indirectas contra le, que, renindo-se ao testemunho acusatrio, podem torn-lo superior palavra negativa do acusado. Mas, nste caso, querendo fazer valer estas provas indirectas para estabelecer a superioridade do testemunho nico de terceiro contra o do acusado, necessrio, no s ser-se exigentssimo sbre as provas da objectividade criminosa, de modo que se desvaneam as possibilidades de simnlao e de casualidade do facto, mas necessrio tambm que as provas indirectas sejam de um certo valor, e avaliadas escrupulosamente, com tdas as precaues. Sempre que, portanto, a designao do acusado deriva do testemunho nico, ainda que ste seja, sob o ponto de vista da lgica criminal, da maior credibilidade, no pode prevalecer sbre a palavra contrria do acusado, de modo a produzir aquela certeza que base legtima da condenao; no pode prevalecer se no deixa de ser nico como prova; isto , se no tem o auxlio de outras provas indirectas. E falo nicamente do concurso de provas indirectas, por isso que na hiptese de testemunho nico, determinativo do delinqente, emquanto ao mesmo objecto no pode haver, com le, o concurso de outras provas que no sejam reais; e as provas reais, emquanto so indicativas da pessoa do delinqente, no podem ser seno indirectas. Repitamos, um testemunho de terceiro, nico designativo do ru, no pode prevalecer, sbre a palavra contrria do acusado, sem o auxlio de outras provas indirectas; e estas outras provas
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indirectas, naturalmente, devem ser graves e avaliadas com tda a circunspeco. IIITudo o que temos dito nos dois nmeros precedentes, refere-se hiptese de a designao do argido derivar do testemunho nico. Tratemos agora da segunda hiptese: existe j um argido por outras provas, e o testemunho nico j no tem portanto por objecto, como prova nica, a pessoa do acusado,] mas sim qualquer facto da acusao. Nesta hiptese, tdas as razes que apresentamos contra a prevalncia do testemunho nico, j no teera valor. Esta j no a primeira voz que se ergue contra o acusado; no le que pe em movimento a aco judicial; no le, portanto, o acusador. O acusado, por outro lado, j no se encontra protegido pela presuno de inocncia, a qual j se acha, pelo menos, paralisada. Nem mesmo pode invocar em seu favor a presuno de menor criminalidade, pois que esta presuno, sob o ponto de vista da verdade do facto, tem um fundamento oscilante aos sopros da dvida; contrriamente primeira que assenta sbre uma base de granito. Com efeito, quem h que pretenda pr em dvida que o estado ordinrio dos homens a inocncia no sentido de no delinquirem, e que conseguintemente a maioria dos homens no delinqente ? Os delinqentes felizmente so apenas uma excepo na humanidade; uma excepo um pouco vasta, se quereis, mas sempre uma excepo: a regra a no delinquncia. Em tudo isto no h nada de filantropia, nem de retrica: h apenas exactido ontolgica na observao do estado ordinrio dos homens, como exactido lgica existe tambm na deduo da presuno de inocncia, que se funda no conhecimento daquele estado ordinrio. Ao contrrio, ser o estado ordinrio dos rus a menor criminalidade, pelo menos contestvel, pois por tal forma as fortes e irracionais paixes que acompanham a criminalidade se manifestam inimigas da virtude dos espritos tranqilos, que sej chama moderao. Fundar teorias probatrias sbre a presuno de menor criminalidade, edificar sbre fundamentos perigosos:
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no pode, portanto, recorrer-se a ela, para fortalecer a credibilidade do acusado. A presuno de inocncia uma verdade probatria, alm de ser uma verdade jurdica; porquanto se funda na observao exacta dos factos. A presuno de menor criminalidade , ao contrrio, uma verdade jurdica, mas no j uma verdade probatria: uma verdade jurdica, no sentido de que, no se verificando a maior criminalidade, no pode judicialmente reconhecer-se seno a menor criminalidade; no uma verdade probatria, porquanto no verdade, de facto, que o delinqente cometa ordinriamente o crime do modo menos criminoso possvel. No h, pois, presuno alguma que faa realar a f na palavra do acusado. E no tudo: no smente o acusado no tem presuno alguma a favor da sua credibilidade, mas mesmo quando se suponha, como fizemos h pouco, que o acusado tenha j sido designado por outras provas, e que o testemunho nico no faa mais do que juntar alguma coisa acusao, a palavra do acusado, como tal, tem na realidade menos valor que a da tstemunha, como tal; e isto porque o acusado interessado na questo, e pelo seu intersse pode ser arrastado mentira. E nste caso, achamos legtimo suspeitar-se da palavra do acusado, suspeita que anteriormente temos combatido; e todos veem a razo. Nste caso, se se ope ao acusado o seu intersse na afirmao, e conseguintemente a suspeita de mentira, h direito para isso, porque aquela suspeita no deriva do prprio facto do testemunho nico que se quer fazer valer contra le, mas sim de outras provas que j o designaram como ru. Portanto, de um lado, h direito para suspeitar das palavras do acusado, que se encontra atingido por outras provas, e por outro, no h uma presuno poderosa para combater esta suspeita. Deriva daqui, portanto, a inferioridade da palavra do acusado, em face da palavra da tstemenha nica; o juiz por isso pode legitimamente fundar a sua certeza sbre as palavras da tstemunha nica. At aqui, atendemos ao limite probatrio derivado da singularidade, nicamente em relao ao testemunho de terceiro;
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mas dissemos j que ste limite se fixa tambm tanto pelo que respeita ao testemunho do ofendido, como ao do acusado. Digamos ainda uma palavra sbre o assunto. Relativamente ao testemunho do ofendido, compreende-se fcilmente que a lgica criminal, pelas mesmas razes expostas a propsito do testemunho de terceiro, no pode levar seno a concluses idnticas: o testemunho do ofendido, emquanto o nico indicativo do delinqente, no pode prevalecer sbre a afirmao contrria do acusado. ste preceito probatrio aplicado ao testemunho do ofendido, se bem que tenha como razes justificativas aquelas mesmas que exposemos a propsito do testemunho de terceiro, pode, contudo, encontrar-se em dificuldades prticas, e em objeces, que necessrio prevenir. Dissemos j que uma tstemunba pode ser a nica prova indicativa do delinqente, tanto na hiptese de ela ser a nica prova do delinqente e do delito, como na hiptese de ela ser a prova nica do delinqente, sendo o delito verificado por outras provas. Ora quanto primeira hiptese, no h dificuldades: quando um pretendido ofendido se apresenta em juzo a acusar um pretendido delinqente de um pretendido crime, sem o auxlio de prova alguma, compreende-se fcilmente que no possa dar-se um valor prevalente s suas palavras, sem pr em perigo a tranqilidade de todo o cidado honesto. Mas na segunda hiptese que pode surgir dificuldade em admitir a nossa regra probatria; isto , quando o testemunho do ofendido s prova nica relativamente determinao do delinqente, ao passo que o delito, objectivamente, verificado por outros meios. Admitido o crime, dir-se h, o intersse do ofendido ser sempre designar o verdadeiro delinqente: porque, pois, duvidar da sua palavra? Quereis, dir-se h, assegurar a impunidade ao delinqente, s porque le no foi visto seno pelo ofendido? Ticio passeia por um bosque solitrio; encontra-se com Caio, que o agride e fere: Ticio apresenta-se imediatamente a uma autoridade judiciria, e, mostrando os seus ferimentos ainda escorrendo sangue, diz: foi Caio que me feriu, em tal stio, a tal hora, com tal arma. Pois bem,
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as palavras do ofendido no valero de nada para fazer com que o agressor seja punido, s porque no h outras vozes que se unam sua ? O delinqente conservar-se h impune ? Porque no deve acreditar-se em Ticio, em le ter visto o que viu e sofreu? No isto uma deplorvel negao de justia? Estas objeces, que, ao primeiro aspecto, parecem formidveis, desfazem-se fcilmente perante uma dupla ordem de consideraes. Em primeiro lugar, estas objeces tiram a sua fra de uma presuno que nem sempre verdadeira. Partem da presuno de que a pessoa designada como delinqente pelo ofendido, seja o verdadeiro delinqente, quando isso pode perfeitamente no ser assim, e precisamente isto que ns dizemos que se no acha suficientemente provado que seja assim, smente pela autoridade nica da afirmao do ofendido. Mas, dir-nos ho, vs supondes verificado por outros meios o delito; e por isso, admitido o delito, sempre intersse do ofendido dirigir a acusao contra o verdadeiro delinqente. Vamos de vagar: quando falamos de delito verificado objectivamente, isto no deve ser tomado em um sentido absoluto. Muitas vezes a objectividade, que se tem como verificada, do crime no seno a materialidade verificada de um crime possvel; materialidade verificada, que pode at ser obra da simulao ou do acaso. Ticio, de noite, deposita na presena de algumas pessoas, valores e um cofre; depois, dolosamente, rouba stes valores,. fra a fechadura do cofre, e vai, de manh, apresentar a sua queixa de roubo contra Caio, dizendo t-lo visto quando, de noite, tendo-se introduzido em sua casa, frava aquele cofre, e roubava aqules valores, e ter fingido estar dormindo, por mdo, tendo-o visto armado. Vai-se a casa do pretendido roubado, e encontra-se o cofre arrombado; as tstemunhas afirmam a verdade dos valores a depositados, e verifica-se ao mesmo tempo o seu posterior desaparecimento. O roubo materialmente verificado, mas esta materialidade obra da simulao do ofendido; quer na esperana de lucrar com uma reparao dos prejuzo
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sofridos; quer para se eximir a uma obrigao, tratando-se, suponhamos, de uma soma recebida em depsito; quer por dio contra Caio, ou seja por qualquer outra razo. Mas, parte o caso da simulao, a materialidade verificada, que se supe criminosa, pode tambm ser obra do acaso, ou de um dilinqiiente desconhecido; e Ticio, parte de boa f, e parte dolorosamente, acusa dle Gaio. Suponhamos que Ticio, dormindo no quarto de uma hospedaria com Gaio, no encontra de manh uma moeda de ouro que deixara em um certo lugar. Convencido de que o ladro no pode ter sido seno Caio, apre-senta-se em juzo a-acus-lo; e para dar maior pso s suas palavras, diz t-lo visto furtando a moeda, e ter fingido dormir, por mdo, conhecendo-o capaz de tudo, e muito mais forte que le. A moeda foi, na verdade, furtada por um criado que penetrou no quarto emquanto ambos dormiam; ou ento foi uma pga que penetrou naquele quarto e furtou a moeda: o facto da pga ladra, pela qual uma pobre criada morreu sbre o patbulo, to clebre que no necessrio record-lo. Passemos a um outro aspecto do crime. Ticio, manejando uma arma, fere-se casualmente; pensa em aproveitar-se dste acontecimento para desabafar o seu dio contra Caio, ou para especular com le; faz verificar a sua ferida, e acusa como seu autor o pobre Caio inocente. Ou ento hiptese mais difcil, mas nem por isso impossvel; Ticio fere-se levemente de propsito afim de desafogar o seu dio ferrado contra Caio, com quem bulhou, acusando-o de agresso e de ferimentos. Mas, dizer-se h tambm, a materialidade criminosa verificada nem sempre pode dar lugar a equvocos, nem sempre pode ser obra da simulao ou do acaso; e nesta hiptese, a voz do ofendido deveria bastar para determinar a pessoa do delinqente. Assim, suponhamos que no momento em qne Ticio se feria com a exploso de uma arma de fogo, esta exploso tivsse sido observada tambm por uma terceira tstemunha, que no entanto diz no ter distinguido a pessoa do agressor, pessoa que no , portanto, determinada seno pela palavra do ferido, que diz t-la perfeitamente reconhecido como sendo a de Caio. Nesta hiptese, o
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crime acha-se materialmente verificado por ama forma incontestvel; o ferimento de Ticio, verificado directamente nle, afirmado como proveniente de uma aco criminosa, no s pelo testemunho do ofendido, mas tambm pela declarao de um terceiro: no j possvel haver simulao ou casualidade. Sim, mas emquanto determinao do delinqente mantem-se o rro, que sempre possvel insinuar-se no esprito do ofendido. No momento da aco criminosa, ou imediatamente depois, sob a perturbao natural produzida por uma violncia contra a pessoa, ou em geral por orna agresso aos seus direitos, o ofendido nem sempre tem a ocasio e a calma suficientes para observar bem a pessoa do delinqente: uma semelhana de figura ou de vesturio pode faz-lo car fcilmente em rro. Resumindo, estas nossas primeiras consideraes miram a uma s coisa: a concluir que, atendendo mesmo a que a admisso da nossa regra pode conduzir absolvio de um culpado, o facto de a no admitir conduz tambm evidentemente possibilidade de condenar um inocente. Ora do mesmo modo que, quando no possvel o bem absoluto necessrio que nos contentemos com o mal menor, e do mesmo modo que o mal, que se encontra na absolvio do ru muito menor que o que deriva da condenao de um inocente, o que demonstramos em outra parte, segue-se daqui, portanto, que necessrio admitir a nossa regra para evitar o mal maior da condenao de um inocente, admitindo mesmo que se v de encontro ao possvel mal menor da absolvio de um culpado 1. E agora, passemos nossa segunda ordem de consideraes, que reduzem qusi a nada tambm esta possibilidade de que o
Absolvendo um culpado no se produz seno um perigo para a sociedade; ao passo que condenando um inocente produz-se no s um mal certo e positivo para o individuo: o sofrimento injusto da pena; mas produzem-se ainda dois perigos para a sociedade: o perigo de animar o verdadeiro culpado que ficou impune, e o perigo que cai sbre cada um de ser, por sua vez, vtima de ura rro judicirio. Veja-se Carrara, Programa, 817, nota.
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ofendido, quando determina a pessoa do delinqente, no deve ter eficcia prevalente em juzo penal, supomos, j o dissemos, que ste testemunho nico como prova, considerando entre as provas tambm as provas indirectas; por outros trmos, supomos que o testemunho do ofendido no tem o apoio sequer de uma prova indirecta. Basta, portanto, o concurso de um simples indcio para fazer com que o testemunho do ofendido no deva j considerar-se nico, e possa por isso prevalecer. Ora, psto isto, se se considerar a hiptese de um crime real, de que se indicou como autor o verdadeiro delinqente, persuadir--vos heis logo de que dificilmente pode faltar o concurso acusador de indcios graves. Suponhamos o caso que pusemos na bca dos nossos adversrios: suponhamos que Ticio agredido e ferido por Gaio, no canto solitrio de um bosque. Pois bem, haver sempre uma infinidade de indcios que surgiro do verdadeiro delinqente em relao a um crime efectivo. Haver sempre algum que tenha visto Ticio tomar o caminho do bosque, ou algum que o tenha visto voltar, e provvelmente com ares de perturbao. Se o ferimento foi produzido por um tiro, esta arma deve ter-se visto em poder dle antes do crime; e em seguida ao crime, por meio das investigaes imediatas, poder-se h verificar a recente exploso. Se o ferimento teve lugar com arma branca, encontrar-se h junto dle ou em sua casa esta arma, correspondente ao ferimento; ou ento, se le a arremessou para longe apenas consumado o crime, poder-se h talvez ach-la, e verificar que lhe pertencia. Dirigindo-se a investigao contra o verdadeiro delinqente, poder-se h talvez verificar a fuga dste, ou a sua perturbao na presena dos guardas. Portanto, admitida a verdade d,o delito e do delinqente, surgindo, da relao entre ste e aquele, a possibilidade de mil indcios, haver sempre na realidade indcios graves que, associando-se ao testemunho do ofendido, concorrero para lhe dar capacidade de prevalncia sbre a escusa contrria. A hiptese, portanto, de que, negando eficcia prevalente ao testemunho do
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ofendido, como nico meio designador do delinqente, se possa vir a car na impunidade do culpado, uma hiptese mais terica que pratica, e no nos deve alarmar. Mantenhamos, por isso, a regra probatria acima exposta, considerando-a como fundada em critrios exactos de lgica criminal: esta regra no tem seno uma justificao a mais quanto ao ofendido, sendo ste uma tstemunha interessada na causa. Emquanto ao testemunho do acusado, necessrio principiar por observar que a ineficcia probatria, derivada de ser singular, se afirma tambm quanto a ela, mas em condies diversas das dos dois testemunhos precedentes. Quanto ao testemunho de terceiro e quanto ao do ofendido, para negar a sua eficcia probatria, parte-se da hiptese da sua contradio com o testemunho do acusado; ao passo que, ao contrrio, quanto ao testemunho do acusado, se lhe nega a eficcia probatria, mesmo no a supondo contraditada por qualquer outro testemunho. Relativamente ao acusado, o problema o seguinte: dada uma confisso que seja a nica prova da criminalidade do acusado, poder ela produzir certeza legtima no esprito do juiz, autorizando-o a proferir uma condenao? Tambm quanto a ste problema tem importncia, se bem que por razes diversas, a distino estabelecida por ns anteriormente a propsito do testemunho de terceiro: necessrio distinguir o caso de a confisso ser a nica prova designadora da imputabilidade pessoal do que confessa, do caso de se ter provado por outros meios ser culpado, aquele que confessa, e a confisso no fazer mais do que juntar alguma coisa mais sua imputao. No primeiro caso, quando no existe seno a confisso que determina o procedimento e a possibilidade da pena contra o que confessa, a espontaneidade, o facto de ser espontnea a prova nica desta acusao contra si mesmo, torna gigantescas tdas as suspeitas de mentira que se acham nicamente inerentes confisso. Quem se encontra sub judice simplesmente pela sua prpria palavra, quem podendo mesmo destruir o valor decisivo desta sua palavra por meio de uma retratao no o tenta, e continua a afirmar-se culpado, se por um lado faz supr um pode-
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roso intersse pessoal em fazer-se passar como culpado, originando uma legtima suspeita de mentira, por outro, correndo voluntriament e ao encontro da pena, mostra achar-se reassegurada a ordem moral no seu esprito, ou mostra pelo menos a inutilidade da pena, atenuando a necessidade de exercer aquele direito de punir, que se inspira na necessidade social de restabelecer a tranquilidade perturbada pelo delito. Sempre que, portanto, a confisso a nica prova da criminalidade do acusado, no pode ela, em caso algum, inspirar a certeza no espirito do juiz. No segundo caso, pois, desde que quem confessa j se acha designado como ru por outras provas, e a sua confisso no vem seno juntar alguma coisa acusao, afirmando, suponhamos, a mais, uma circunstncia agravante, nste segundo caso no teem razo de ser tdas as suspeitas de mentira, que surgem no primeiro; a veracidade de quem confessa, verificada por meio de outras provas, far realai a sua f, mesmo quanto quela parte da confisso que constitui a nica prova da criminalidade. CAPTULO VIII Limite probatrio derivado do corpo de delito Para se obter um conceito exacto de como o testemunho, quando serve para provar o corpo de delito, tem um limite particular de fra probatria, necessrio principiar por obter uma noo exacta do que se entende por corpo de delito. Desta noo ocupar-nos hemos em particular quando falarmos da prova material; e por isso remeto para essa parte do livro para maiores desenvolvimentos, contentando-nos aqui em mencionar esta noo como premissa necessria soluo do problema que queremos examinar. Em primeiro lugar, falando de corpo de delito, entendemos falar-se dle no sentido em que geralmente tomado pela escola do fro; isto , entende-se falar de corpo de delito, emquanto consiste em factos materais permanentes. E, portanto, falando
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aqui do limite probatrio derivado, quanto tstemunha, do corpo de delito, entendemos referirmos aos factos permanentes, e no j aos factos transitrios. Emquanto a stes ltimos, entende-se que sendo les passageiros, no pode em regra obter-se a sua certeza, seno pela recordao que dles ficou na conscincia das tstemunhas que por acaso os perceberam. O testemunho ordinrio conseguintemente a espcie natural de prova dos factos de natureza transitria; e por isso o testemunho, emquanto a ste respeito, no pode ter limite probatrio algum. Mas dizer que falando ns aqui de corpo de delito entendemos falar nicamente das materialidades permanentes em que o delito se exterioriza, no basta para a clara determinao do assunto. Nem tdas as materialidades extrnsecas e permanentes que se relacionam com o delito constituem corpo de delito; constituem corpo de delito nicamente as materialidades, que figuram como meios imediatos, ou como efeitos imediatos, da consumao do crime. Portanto, para determinar exacta e claramente o que corpo de delito em sentido prprio, necessrio dizer que le consiste nos meios materiais imediatos e nos efeitos materias imediatos da consumao do delito, quando so permanentes. Assente esta noo determinada, cujo desenvolvimento se poder ler em lugar prprio, conveniente em seguida referir rpidamente as vrias espcies em que pode concretizar-se o corpo de delito, para se ver relativamente a qual destas espcies se pe lgicamente em dvida a suficincia probatria do testemunho. AS espcies em que pode classificar-se o corpo de delito, so quatro: trs derivadas da considerao dos efeitos imediatos do delito, e uma da dos seus meios imediatos. Eis aqui as trs espcies constitutivas do corpo de delito, como efeito material imediato: 1. O Jacto material, permanente, em que objectivamente se concretiza a prpria consumao do crime. Por exemplo: a moeda falsificada e as notas falsificadas, no crime de moeda falsa; o escrito falsificado, no crime de falsificao de documento pblico; o escrito injurioso, no libelo difamatrio; o cadver, nos homicdios; as feridas nas leses fsicas;
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2. Os vestgios acidentais e permanentes do crime, no constitutivos de elemento criminoso, mas que so conseqncia imediata, ainda que simplesmente ocasional, da consumao do crime ou do crime consumado. Assim, os vestgios deixados sbre as coisas circunvizinhas, na consumao do crime, como mveis quebrados durante a luta, como as pgadas dos passos na luta, ou na perpetrao do roubo e de outros crimes, como roupas do ru no local da consumao, e roupas da vtima sbre o ru ou era sua casa; 3. Os factos materiais permanentes que encarnem o prosseguimento do Jacto criminoso; prosseguimento criminoso que consiste em conservar vivos os efeitos do crime j consumado,, prosseguindo a aco sbre o sujeito passivo do crime. Assim, a pessoa ainda prsa, no crcere privado em geral; assim, a coisa roubada, no furto prprio ou imprprio. A estas trs espcies que expozemos, constitutivas, como efeito, do corpo de delito, reune-se uma quarta espcie constitutiva do corpo de delito como meio: 4. E meio constitutivo do corpo de delito, tda a materialidade permanente e criminosa que serviu imediata e efectivamente consumao do crime. Esta materialidade que serviu de meio ao crime, pode ser de duas espcies: activa, ou passiva. Pode a materialidade considerar-se como meio do delito, emquanto serviu como instrumento activo nas mos do delinqente, como o punhal que servia para o assassnio ou para o ferimento, como a corda que serviu para o estrangulamento, e como a escada ou a chave falsa que serviram para o roubo; e pode tambm uma dada materialidade considerar-se como meio criminoso,- no emquanto foi sujeito da aco criminosa, mas emquanto foi seu objecto, isto , emquanto sofreu modificaes conducentes ao crime, como no caso de arrombamento no roubo, como no caso de vestgios pessoais da violncia exercida para alcanar a consumao do crimer e como, em geral, no caso de circunstncias agravantes que consistem em raaterialidades permanentes, que no so conseqncia do crime.
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Em parntesis, os factos materiais que no so conseqncia do crime (e que por isso no constituem o facto mais ou menos parcial) no podem agrav-lo seno quando se lhe refiram como o meio ao fim; e entram, por isso, todos, sob a categoria dos meios imediatos, activos ou passivos, sob que se compreende todo o elemento criminoso precursor da consumao; pois que no delito no h como meta seno a consumao, e tudo o mais como caminho para chegar a ela; ou o delito se consuma, ou trabalha-se para tornar possvel a sua consumao. Eis, pois, mencionadas as quatro espcies em que se classifica o corpo de delito. Ora, relativamente a quais destas espcies surge o problema da limitao probatria do testemunho? Comecemos pelo exame da ltima, subindo da para a primeira. Relativamente quarta espcie, materialidade permanente, constitutiva do corpo de delito como meio, necessrio que ela seja apreciada com dois critrios diversos, segundo constitui meio activo ou passivo do crime. Principiando pela materialidade constitutiva do meio activo necessrio observar que ela no aparece como meio de delito, seno emquanto percebida juntamente com a aco criminosa, que a dirigia ao delito. Esta materialidade, do momento em que se destaca da aco criminosa, perde o seu cunho individual de meio, e entra de novo na grande multido das outras materialidades congneres, inofensivas, casuais, ou simuladas, quando no seja imediatamente suprimida, quer ocultando-a, quer destruindo-a. Esta materialidade activa conserva a sua significao unvoca individual de meio criminoso, smente emquanto se acha ligada aco. Ora, sendo a aco humana transitria, segue-se que da funo de meio exercida por uma materialidade particular, no pode ficar vestgio permanente e unvoco, seno na memria das pessoas, que eventualmente foram espectadoras do seu emprgo criminoso em particular; as mesmas modificaes permanentes, que eventualmente se conservaram sbre as coisas, devido ao uso particular de um dado meio, no so sempre unvocas, nem o so absolutamente, quando o indicam individualmente. O testemunho ordinrio , portanto, a prova natural e
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normal, destinada pela natureza das coisas a verificar a materialidade activa permanente, quando esta servia de meio ao crime, coisa em que est a sua importncia. Conseguintemente, o testemunh o sendo a prova normal e natural desta subespcie de corpo de delito, relativamente sua verificao, no pode ter limitao alguma probatria: o testemunho tem, relativamente verifica-o da materialidade activa constitutiva do corpo de delito como meio, tda a sua eficcia, de que normalmente capaz em relao a qualquer outro objecto a provar. J assim no quanto materialidademeio, que objecto da aco criminosa. s modificaes permanentes das coisas so, normalmente, sempre perceptveis em si mesmas, na sua natureza de alteraes materiais produzidas; e por isso para a materialidade passiva, quando se queiram avaliar as suas passividades permanentes, pondo-as a cargo do acusado, no basta o testemunho ordinrio; necessrio que as modificaes materiais e permanentes que se dizem ter sido produzidas sbre as coisas, sejam, quando a sua natureza o permita, e isto normalmente possvel, verificadas judicialmente, ou qusi-judicialmente, por tdas as razes que teremos melhor ocasio de tratar dentro em pouco. Se a Ticio se imputa um furto com a agravante de arrombamento de uma fechadura, no basta que o arrombamento seja afirmado por tstemunhas ordinrias; necessrio, quando isso seja normalmente possvel, que tenha sido verificado por tstemunhas oficiais competentes, quando o no tenha sido pelo prprio juiz que deve proferir a sentena. Mas desenvolveremos melhor ste assunto dentro em pouco. Se, continuando, atendermos terceira espcie de corpo de delito, isto , aos factos permanentes em que se encarna a execuo criminosa, v-se claramente que les consistem no prosseguimento da aco do ru sbre o sujeito passivo do crime, quando ste sujeito passivo caiu sob a sua livre e secreta disposio. Ora, entende-se por isso fcilmente, que no ser por certo o ru que submeter a sequncia de seus actos criminosos s verificaes judicirias ou qusi-judicirias; no ser por certo o ru que participar autoridade judiciria a posse subseqente da
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coisa roubada no furto, a posse subsequente da pessoa sequestrada no crcere privado. Ele, em seu intersse, procurar por todos os meios possveis ocultar os vestgios do crime, o que lhe ser fcil, pois que tratando-se da sua aco sbre uma coisa ou sbre uma pessoa, que, nesta espcie de crimes que foram denominados sucessivos, se supem j ter eutrado na sua posse particular e livre. mnima suspeita judicial, le intrromper desde logo a continuao da sua posse. nica e excepcionalmente, por surprsa, que stes factos podem car sob as verificaes oficiais; les s so moralmente colhidos pela percepo de testemunhs particulares, que eventualmente os perceberam. O tstemunha ordinrio conquanto seja a prova natural dstes factos, no contudo prova suficiente. Emquanto, pois, aos crimes que admitem sob o seu sujeito passivo a sequncia da aco criminosa, e que foram chamados pelos antigos sucessivos, para os distinguir dos outros que chamaram instantneos, quanto a sses o tstemunha no tem limite na prova do corpo de delito. Se, continuando ainda, passarmos a considerar a segunda espcie de corpo de delito, que designamos com a denominao de vestgios eventuais e permanentes, mesmo quanto a sua verificao, no h razo alguma para que o testemunho ordinrio seja julgado como prova insuficiente. Trata-se de vestgios eventuais, de vestgios que podem existir ou no, sem que com isso mude a essncia do facto e a gravidade do crime: stes vestgio eventuais no representam mais do que argumentos probatrios extrados das coisas, e no h razo para que o testemunho ordinrio no seja prova suficiente para os demonstrar. Nem mesmo a esta espcie de corpo de delito se refere, pois, a limitao provatria do testemunho. S nos resta agora estudar a primeira espcie de corpo de delito. Mas antes de passarmos a ste estudo, julgamos oportuno fazer uma observao explicativa, necessria para que no surjam rros do que temos dito. Sempre que afirmamos a suficincia probatria do testemunho ordinrio, no entendemos contudo afirmar, na espcie, a inutilidade do testemunho oficial, ou do exame judicirio. Entendemos nicamente dizer que, no havendo,.
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na espcie, melhor modo de verificar, o testemunho ordinrio deve considerar-se como prova suficiente. Entendemos dizer que no necessrio explicar como e porque, no caso concreto, a verificao superior no pode obter-se, no necessrio explicar como e porque, no caso particular, as materialidades permanentes desapareceram, tornando-se, assim, impossveis de verificar oficialmente: basta simplesmente que no possa obter-se a verificao oficial, para que se deva considerar como suficiente o testemunho ordinrio. Isto, contudo, no impede que, sempre que se trate de verificaes importantes num determinado julgamento, e que possa obter-se uma verificao mais perfeita, seja bom contentar-nos com uma verificao menos perfeita. E necessrio no esquecer um princpio probatrio exposto por ns ao falarmos da prova em geral; necessrio no esquecer o princpio da melhor prova, segundo o qual, sempre que no caso particular e concreto se pode obter uma prova superior relativamente a um facto importante para o julgamento penal, necessrio recorrer a ela, e no se contentar com a prova inferior. Psto isto, passemos ao exame da primeira espcie de corpo de delito. O facto material e permanente, em que se concretiza objectivamente o corpo de delito, no 6 uma materialidade indiferente ao delito, que pode existir ou no; uma materialidade sem a qual no pode haver o delito: sem o cadver, no pode haver o crime de homicdio; sem a moeda ou nota falsa no pode haver o crime de falsificao de moeda. Ora, para esta espcie de corpo de delito, que, constituindo a essncia de facto do crime, pode especificar-se com a designao de corpo ssencial de delito, a lgica das coisas obriga-nos a afirmar a insuficincia do testemunho ordinrio. Diz-se ter-se morto um homem; vrias tstemunhas afirmam t-lo visto car morto; mas o cadver, sem que se tenha explicado o seu desaparecimento, no se encontra, e no por isso oficialmente constatado. Poder-se h admitir a sua existncia, sob a simples f das tstemunhas ordinrias? Somos de parecer que no.
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Pelo princpio, anteriormente recordado, da melhor prova,' todo o facto, que tenha importncia para o julgamento penal, deve ser provado com a melhor prova de que, por sua natureza, normalmente capaz. Ora, o facto material e permanente de que falamos, pode normalmente provar-se por meio de verificaes oficiais; e conseguintemente a prova natural dste corpo de delito, emquanto se no explique o como e o porque do desapa recimento, deve ser tomada como sendo a verificao oficial, judiciria ou qusi-judiciria, conforme os casos. H factos materiais apresentveis em juzo, como a moeda falsa, como a letra falsificada. Pois bem, nunca poder dizer-se suficientemente verificado ste corpo de delito, se a materialidade em que le se concretiza se no apresenta em juzo: o caso da verificao judicial. No basta que se apresentem tstemunhas ordinrias, ou mesmo oficiais, a atestar a existncia precedente da letra falsificada, para se poder admitir a sua existncia, sem que possa explicar-se o seu posterior desaparecimento. H factos materiais que se no podem apresentar no julgamento pblico, por motivos materiais, ou por razes morais, como a causa de incndio, ou o corpo da rapariga estuprada. Pois bem, nstes casos, podendo estas materialidades ser verificadas qusi-judiciriamente por meio de tstemunhas oficiais, e por peritos, segundo as exigncias dos casos, nunca podero considerar-se como suficientemente verificados sem a sua interveno. Para tais verificaes, nunca bastaro os simples testemunh os ordinrios, a no ser que se tenha demonstrado a razo do desaparecimento, e portanto da consequente impossibilidade da verificao oficial do corpo de delito. Dissemos j em outro lugar porque que, para a verificao do corpo de delito, a prova qusi-judiciria, isto , a que resulta de testemunhos oficiais competentes, se considera como equivalente prova judiciria . Ora, isto d-se precisameute no que respeita ao corpo de delito que se no pode apresentar em
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Cap. iv: Tstemunho de terceiro.
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juzo. Emquanto ao corpo de delito que pode apresentar-se em juzo, enteude-se que, do momento em que um oficial pblico chega sua verificao, le deve acautel-lo, para poder ser apresentado directa percepo do juiz dos debates, provendo assim melhor produo das provas, que uma obrigao que no pode de modo algum desprezar-se em uma matria to importante: eis porque relativamente ao corpo de delito susceptvel de ser apresentado em juzo, nem mesmo o testemunho oficial, sem uma razo particular que explique o seu desaparecimento, considerado como prova suficiente. Quando o corpo do delito afirmado, apresentvel em juzo e confirmado pelo julgamento, sem que se saiba o porque, no se encontra na realidade, esta sua falta constitui uma prova real contra as provas pessoais, ainda mesmo sendo oficiais, que eventualmente afirmam a sua existncia. A verificao qusi-judicial deve, pois, reputar-se, em geral, como equivalente judicial smente emquanto ao corpo de delitoque se no pode apresentar em juzo. Mas tambm, quanto a esta ltima hiptese, no intil observar que no caso de surgirem dvidas, ou de ser necessrio esclarecimentos, conveniente no nos contentarmos com o testemunho oficial e recorrer, quando possvel e oportuno, percepo directa dos prprios juzos determinantes, recorrendo, quando seja caso disso, ao exame do Tribunal no local do crime; como no caso de um edifcio incendiado, quando surja dvida sbre o estado do edifcio e sbre o modo como o fogo se ateou. Voltando primeira afirmao, o testemunho ordinrio no prova suficiente da materialidade permanente em que se concretiza a consumao do crime, ainda quando se trate de materialidade susceptvel de ser ou no apresentvel em juzo, sempre que se no tenha justificado o seu desaparecimento e a consequente impossibilidade de obter melhor prova. Ainda que sejam muitas as tstemunhas ordinrias que venham afirmar ter percebido em um dado momento aquela materialidade sem a qual o delito no existiria, e que constitui o corpo ssencial do delito; sejam embora muitas, mas se no entanto ste corpo de delito j
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se Do encontra, a falta dste corpo de delito, que por sua natureza deveria ainda subsistir, faz lgicamente duvidar da veracidade ou da exacta percepo das tstemunhas. Sejam mesmo moitas as tstemunhas que afirmam ter visto car morto Ticio; pois bem, se o cadver se no encontra, e se se no explica o seu desaparecimento, mais alto que a voz das pessoas soar a voz das coisas; a ausncia do cadver uma prova real que tira a f prova em contrrio das tstemunhas. E esta voz das coisas tem tido por mais de uma vez razo contra a voz dos homens, em processos crimes; e tem-se visto ressuscitar os indivduos que se julgavam mortos, para mostrar o rro das tstemunhas e dos juizes. Mas, infelizmente, ento havia j um morto que no mais ressuscitava: o pobre condenado, morto legalmente, e em seguida a tdas as verificaes oficiais possveis! No pretendo fazer pompa de fcil erudio; mas seria fcil impressionar o leitor, com a histria dos rros judicirios em que se tem incorrido, por se terem contentado com o simples testemunho ordinrio para a verificao do corpo ssencial do delito. No convm, pois, como faz um valioso escritor de crtica criminal, fazer a objeco de que, se o testemunho ordinrio tem valor sem restries para dar a certeza em crimes de facto transitrio, deve valer tambm em crimes de facto permanente. No quer isto dizer que num caso como no outro se atribua valor diverso ao testemunho ordinrio, por razes a le subjectivamente inerentes, ora julgando-o valioso s por si sem restries para dar a certeza, e ora no. A diferena nos dois casos no deriva da considerao da prova, mas da considerao daquilo que se prova. O testemunho tem sempre, tambm para ns, o mesmo valor, considerado em si mesmo: mas relativamente aos crimes de facto transitrio, le a prova natural que legitimamente pode atender-se, e, ao contrrio, relativamente ao facto material, ssencial nos crimes de facto permanente, deve legitimamente considerar-se uma prova melhor ; relativamente aos crimes de facto transitrio, o valor do testemunho ordinrio no tem motivos infirmativos derivados da considerao da coisa provada, ao passo que relativamente ao facto material, ssencial nos
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rimes de facto permanente, o seu valor combatido por um motivo infirmativo gravssimo, isto , pela ausncia daquela materialidade permanente, que pela sua natureza deveria ainda subsistir. Em vista destas consideraes objectivas conclui-se, portanto, que no primeiro caso o testemunho ordinrio pode levar certeza, no havendo contradio; no segundo, no, havendo sempre um motivo gravssimo em contrrio: e isto tem valor tanto para o testemunho de terceiro como para o do ofendido e do prprio argido, como afirmamos ao tratar respectivamente dstes assuntos. E necessrio no esquecer, que, conquanto a certeza seja humana, devido nossa imperfeio, nunca se acha absolutamente isenta da possibilidade de rros, mas que a limitao da esfera dstes rros precisamente o objecto da scincia e da prtica criminal. Nos crimes de facto transente no pode obter-se normalmente seno um testemunho ordinrio, e para ste no h motivos contrrios sua credibilidade, provenientes da considerao do que se prova: a lgica das coisas obriga-nos a contentar-nos com le. Mas nos crimes de facto permanente no podemos contentar-nos com le, quando a lgica nos diz que normalmente deve existir nles alguma coisa melhor que o testemunho ordinrio; quando a lgica nos diz que deve a existir um facto material permanente, que pode ser normalmente verificado em si mesmo, e em que se objectivou o crime. Quando falta ste facto, pela sua natureza permanente, o esprito do juiz, no obstante a afirmao das tstemunhas, deve deter-se receoso. Por que os condenaria le? Pela hiptese da ocultao, ou da destruio. E parecer-vos h uma boa e slida base para a certeza, e conse-guintemente para a condenao, uma simples hiptese ? Dever--se-ia pelo menos provar o facto da ocultao ou da destruio, para se ter legtima certeza. Quando falta o corpo de delito, em que se concretiza a objectividade do crime, para pronunciar uma condenao sob simples testemunhos ordinrios que afirmam a sua existncia anterior, necessrio, portanto, que se explique tambm o seu posterior desaparecimento; necessrio que se tenha verificado tambm a ocultao ou a destruio do corpo
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de delito por parte do delinqente ou de outrem, ou ento a sua destruio ou o seu desaparecimento por motivos inerentes sua natureza, ou natureza do ambiente em que le se encontrava. S nste caso, se justificar a certeza sbre que se baseie a condenao. E se ainda, em seguida a tudo isto, se car em rro, ste rro no poder atribuir-se falta de ateno dos juzes, mas nossa imperfeio comum. O que temos dito relalivamente primeira espcie do corpode delito, que consiste no facto material, aplica-se tambm materialidade passiva e permanente que serve de meio ao crime; e a cujo respeito j falamos, como sendo uma subespcie da materialidade destinada a servir de meio ao crime. Quando em uma imputao se quer tomar em conta uma materialidade passiva e permanente, quando, suponhamos, se quer atribuir a um indivduo acusado de roubo o facto do arrombamento, necessrio que esta materialidade em geral, ou ste arrombamento em especial, que normalmente verificado por um meio oficial, tenha sido realmente verificado por esta forma. No basta terem vindo tstemunhas ordinrias afirmar a materialidade agravante de um arrombamento, para que ela seja legitimamente admitida. Mas se o arrombamento desapareceu, e no pode por conseguinte verificar-se oficialmente? necessrio, ento, antes de prestar plena f s tstemunhas que o afirmam, tomar conhecimento do desaparecimento de uma tal materialidade passiva, que deveria, por sua natureza, subsistir: o testemunho ordinrio no pode ser reputado como prova suficiente do arrombamento j insusceptvel de se verificar, quando no se prove a causa razovel do seu desaparecimento.
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CAPTULO IX Limite probatrio derivado das regras civis de prova Falando de prova em geral, vimos como e porque que o sistema probatrio civil difere do sistema probatrio penal, pela diferena dos fins: as provas civis miram a estabelecer a verdade formal, ao passo que as provas penais miram determinao da verdade substancial. Vimos tambm, como primeira conseqncia de tudo isto, que em matria de prova se mais exigente em matria criminal que em matria cvel, e por isso o campo das provas penais mais limitado que o das civis. Muitas provas artificiais, que, sob o ponto de vista da verdade formal a que se atende, so admissveis em matria civil, no podem admitir-se em matria penal, visto se atender ao contrrio verdade substancial. Agora necessrio acrescentar, que, se as provas penais so menos numerosas que as civis, deve contudo deixar-se-lhes mais livre o exerccio da sua eficcia sbre o esprito do juiz. s determinaes e as limitaes de valor, justificveis em matria civil, j no se justificam, em geral, em matria penal, onde as provas so consideradas na sua eficcia natural, em face do livre convencimento do juiz. Em matria civil trata-se de direitos particulares e determinados, livremente adquiridos ou livremente possudos; e podendo cada um precaver-se como quiser contra os possveis ataques ao seu direito, lgico que a lei declare: para que te seja reconhecido um tal direito, necessrio que o acompanhes de tais e tais provas. Em matria penal, ao contrrio, trata-se sempre de um facto passado entre duas pessoas, das quais uma no pode livremente criar a sua prova, e a outra no o quer: a pessoa, cujo direito violado, no tem naturalmente a escolha das provas, para fazer constar a violao; e a pessoa que viola o direito, tem naturalmente intersse em que no existam provas da sua
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violao. Uma lei, portanto, que em matria penal visse declarar: no se reconhecem para a verificao de um dado crime seno tais e tais provas, atingiria o mximo do absurdo, fazendo triunfar a impunidade; por isso que o ofendido no poderia escolher as provas prescritas, e o delinqente empregaria todos os meios para que se no verificasse. O crime deve ser legalmente susceptvel de poder provar-se com qualquer prova, que seja naturalmente capaz de o provar. s restries legais impostas eficcia das provas, se so admissveis em matria civil, j o no so em matria penal. E2m matria penal no podem admitir-se seno limitaes naturais, isto , as que nascem da prova em relao coisa provada; isto , as que consistem na incapacidade natural da prova para verificar um dado facto. Aparte, pois, estas restries naturais, de que conveniente que, em geral, se ocupe a lgica das provas de preferncia lei positiva, restries legais de prova no podem admitir-se em juzo penal; e as restries legais estabelecidas em matria civil no devem ter valor em matria penal. O crime, repito, deve poder provar-se por todos os meios que so naturalmente capazes de o provar; e como, em particular, o testemunho a principal fonte de certeza em matria criminal, le deve por isso, sem restrio alguma probatria legal, ser considerado como prova suficiente e legtima de tudo o que naturalmente capaz de provar. Sob o ponto de vista puramente probatrio, a lgica no permite excepes; e os tratadistas em matria do processo, que julgaram, dste mesmo ponto de vista, poder justificar em matria penal as restries probatrias impostas em matria civil ao testemunho, no tiveram, se me no engano, razo alguma. Colocando-se sob um falso ponto de vista no encontraram, natural, argumentos directos em que apoiar a sua tese, e tiveram que se apoiar nicamente em argumentos indirectos. Se os limites probatrios, disseram les, estabelecidos em matria civil para o testemunho, se no fizssem valer em matria penal, seria fcil iludir as leis civis, tomando a via penal; e a observao justa. Mas quando, em resposta, se diz que em
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matria penal no devem existir obstculos descoberta da verdade, a observao justssima. De sorte que, admitindo mesmo o inconveniente de que os tratadistas se queixam, no le uma razo suficiente para que em matria penal se admitam as restries admitidas em matria civil: o perigo de serem iludidas as leis probatrias civis, no pode autorizar a calcar em matria penal o sacrossanto princpio da livre investigao da verdade. Se no existisse, como nica razo do problema, mais do que o inconveniente apontado pelos tratadistas, quer-me parecer que a lgica deveria sugerir a esta questo uma soluo diversa da que se lhe tem dado. Para que as leis probatrias civis no sejam iludidas e no seja ao mesmo tempo calcado o princpio da livre investigao da verdade, seria necessrio admitir em matria penal a prova tstemunhal ilimitada, aos nicos fins penais: assim, se malefcio houvsse, seria sempre punido, sem perigo de que se procurem iludir pela via penal as leis civis. E quando mesmo, se fsse esbarrar em uma oposio de julgados, entre a jurisdio civil e a penal, esta oposio seria explicvel e justificvel. Compreende-se que o intersse particular, de que se ocupa o juzo civil, possa ser submetido a limites probatrios impostos pela lei, ao passo que o intersse pblico da punio do ru, de que se ocupa o juzo penal, deve achar-se livre de todo o vnculo legal na investigao da verdade: os dois fins diversos que presidem ao julgamento civil e ao penal, explicariam a diversidade dos dois julgados. Repito, em vez de concluir sem mais que necessrio admitir em matria penal os limites probatrios estabelecidos em matria civil para o testemunho, parece-nos mil vezes mais lgica a nossa concluso, ainda quando no se devsse atender questo seno sob o ponto de vista extrnseco do inconveniente derivado em matria civil de se no admitirem em matria penal aqules mesmos limites probatrios, que vigoram em matria civil. Mas, torno a repetir, parece-nos que a questo deve ser atendida diversamente: procuraremos coloc-la sbre a verdadeira luz. No podendo existir crime sem que o facto externo do homem seja violador de um direito, segue-se que, falando de
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crime, necessrio, alm do seu objecto material, atender ao seu objecto ideal, consistente no direito violado. Nunca existir crime emquanto no fr certa a violao, ou a ameaa de violao de um direito. Ora o homem tem diversas espcies de direitos, que podem ser objecto de violao criminosa; e estas diversas espcies de direito, sob o ponto de vista probatrio, so diversamente verificveis: falamos delas em outro lugar, e convm tornar aqui a falar nelas. O homem tem, em primeiro lugar, direitos que lhe so congnitos, direitos que lhe so atribudos, como gzo actual e pessoal, simplesmente pela sua qualidade de homem ou de cidado: direitos congnito-humanos, ou direitos congnito-soeiais. Compreende-se facilmente que, quando se fala de prova particular da existncia do direito violado, necessria para a prova do crime, j no se fala desta espcie de direitos; nunca se fala de direitos congnitos, quer humanos quer sociais. A sua existncia no oferece campo a controvrsias; a prova da existncia dstes direitos encontra-se tda ela na qualidade verificada de homem ou cidado. O homem tambm tem direitos no congnitos, mas cujo gzo actual e pessoal resulta de relaes particulares estabelecidas entre uma pessoa e outra, ou entre uma pessoa e uma coisa: direitos adquiridos. Tambm fcil compreender que falando-se de prova particular da existncia do direito violado, necessria para provar o crime, tem-se precisamente em vista esta espcie de direitos . Esta ltima espcie de direitos, isto , os direitos adquiridos, derivando do desenvolvimento da actividade humana no mundo exterior, e a actividade de um homem,, emquanto 6 capaz de originar um direito, podendo entrar em conflito com a actividade de outro homem, emquanto esta capaz, por sua vez, no s de extinguir simplesmente aquele direito, mas de produzir tambm um direito contrrio; segue-se que, quando se trata da
Veja Parte terceira, cap. ii: Prova directa em especial.
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atribuio de um direito adquirido, pode sempre deparar-se com um conflito, e com a consequente incerteza de atribuies. por isso que a lei civil, tendo como mira suprema evitar conflitos e oscilaes entre os respectivos direitos, atendendo sua natureza, regula e prescreve a forma por que a actividade humana deve desenvolver-se para a sua adquisio. Quando a lei civil prescreve formalidades sem as quais impossvel adquirir-se um direito, estas formalidades so sbretudo, a parte qualquer outra considerao, elementos geradores do direito, elementos formais, sem os quais o direito civilmente valido no pode nascer: sem aquelas formalidades, no pode falarse daquele direito em presena da lei civil. Ora, como a formalidade prescrita pertence famlia das provas, a determinao gentica do direito resolve-se em limitao probatria. Assim, a lei civil, querendo estabelecer que a conveno sbre um objecto de valor superior a quinhentas liras, no pode ser origem de direitos civilmente exigveis, quando se no acha revestido de forma escrita, estabelece ao mesmo tempo uma restrico probatria: se uma tal conveno no tem valor civilmente sem a forma escrita, segue-se que ela no pode provar-se por tstemunhas ou de outro modo. Examinando-as sob ste ponto de vista, apresenta-se-nos como natural que estas restries probatrias, existindo em matria civil, devem tambm ter valor em matria penal, emquanto prova da existncia controversa do direito que se diz violado pelo crime. Se um direito civil, e entendo dizer um direito cuja verificao e cuja proteco se confiam lei civil, se um direito civil se diz violado pelo crime, ste direito poder assim dizer-se existente, e conseguintemente considerar-se como objecto da violao criminosa, emquanto existe em presena da lei civil. Ora, no existindo em presenca da lei civil mais do que o direito civilmente provvel, segue-se que, quando o crime consiste na violao de um direito civil, se le no susceptvel de se provar civilmente, no existe, e por-tanto nem mesmo se pode provar em matria penal; e conseqentemente, em relao a ste objecto, as limitaes, probatrias civis tero tambm valor em matria penal.
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Desamos aos limites concretos da questo. A actividade de uma pessoa na adquisio dos direitos pode desenvolver-se em concorrncia com a actividade alheia, e pode desenvolver-se isoladamente. Para a adquisio dos direiros pode servir tanto a actividade combinada de mais de uma pessoa, isto , o acrdo em via principal, exteriorizado, de mais de uma vontade: e o que se denomina conveno; quanto actividade singular da pessoa, isto , exteriorizao da sua vontade singular, seja sem necessidade do concurso de outra vontade que se lhe associa, como na prescrio, direito constitudo a favor do prprio agente, seja como necessidade do concurso em via mais ou menos acessria da vontade da pessoa em favor de quem o agente constitui o direito, como no testamento: o que se denomina simplesmente facto jurdico. Lancemos uma vista de olhos s convenes e aos factos jurdicos, por isso que sendo objecto de violao criminosa, necessrio prov-los em matria penal. Comecemos pelas convenes. Dissemo-lo j, no h crime sem que exista um facto ideal ou jurdico, se assim se lhe quer chamar, consistente na violao consumada, ou tentada, de um direito. Ora quando o direito que se diz violado ou ameaado por uma aco criminosa, se concretiza em uma conveno, quando o facto ideal do crime imputado consiste na violao de uma conveno, todos entendem que necessrio partir da admisso da existncia anterior da conveno, para se admitir conseguintemente o crime subseqente. No entanto, orna conveno civil, isto , uma conveno cuja proteco e verificao se acha confiada s leis civis, no pode dizer-se que- existe seno emquanto pode produzir direitos civis, e s pode produzir efeitos civis, quando pode ser provada segundo as regras das leis probatrias civis: uma conveno civilr que se no pode provar civilmente, uma conveno inexistente civilmente, que como no pode originar direitos, tambm no pode ser objecto de violao criminosa. Quando, pois, um crime se apresenta como violador de uma conveno existente por si
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mesma e independente dle, necessrio que a conveno se verifique existir em matria civil, para que possa ser admitida em matria penal; e se existem limites probatrios em matria civil, stes limites tero tambm lgicamente valor em matria penal. Esta afirmao, a que chegamos por um caminho diverso do seguido at aqui, tem sido objecto de graves disputas entre os escritores de matria de processo, e tem dado lugar a oscilaes legislativas. Desde que em matria civil se faz sentir geralmente a necessidade de impor restries probatrias ao testemunho, resultou que, para no falar de diplomas legislativos precedentes, o artigo 1341 do Cdigo Civil italiano prescreve que no admissvel a prova por meio de tstemunhas de uma conveno sbre um objecto, cujo valor excede a quinhentas liras; teve naturalmente importncia o problema sbre se esta restrio probatria devia ou no valer em matria penal; problema no s lgico mas legislativo. Deixando sempre de parte os precedentes da legislao, que nos afastariam muito do nosso campo, bastar-nos h observar que o artigo 825 do Cdigo de Processo Penal, da Sardenha, que depois se tornou italiano, afirmava no dever ter valor em matria penal uma tal limitao probatria civil; e que, ao contrrio, no posterior Cdigo de Processo Penal italiano, ainda vigente, o artigo 848 afirmou o contrrio. O leitor que nos acompanhou nste captulo, sabe que ns damos razo ao artigo 848, se bem que, confessamo-lo, redigido com infelicidade. Uma conveno que se no pode provar segundo as regras das leis civis, no pode considerar-se existente, e no pode, conseguintemente, considerar-se objecto de violao criminosa : as restries probatrias civis, stendem-se assim, emquanto prova das convenes que se dizem violadas, tambm matria penal. O Cdigo Penal poderia muito bem, se o entendsse justo e conveniente, dizer: Ainda quando o objecto da aco criminosa seja uma conveno civil, cuja existncia contestada se no pode provar segundo as regras das leis civis, existir contudo sempre
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crime pela simples violao da conveno natural, que poder, para os fins penais, ser provada segundo as regras das leis penais; e a pena a aplicar ao crime ser, nste caso, a mesma que se aplicaria se a conveno podsse provar-se civilmente, com a reduo. E suponhamos na hiptese uma diminuio de pena, por isso que um direito que no exigvel civilmente, sempre menos importante que quando o , e portanto a aco criminosa que o viola menos grave. Poder, pois, o Cdigo prever a hiptese de um crime que viola uma conveno que no se pode provar civilmente, a estabelecer a pena correspondente. Mas desde que o Cdigo Penal o no faz, o processo penal tem razo para manter, quanto prova da conveno civil que se diz violada pelo crime, as restries probatrias que vigoram em matria civil. Isto, necessrio atender bem, entende-se sempre relativamente existncia contestada de uma conveno, que, emquanto existe por si s independentemente do crime, se afirma violada pelo crime. J assim no , no caso em que o crime se confunde com a conveno, que , assim, a forma por que se manifesta, como no crime de falsificao de escrito, como no abuso de uma assinatura em branco. Nesta hiptese, no se trata de uma conveno que, na sua legitimidade, deve existir independentemente do crime, para que possa dizer-se por le violada; trata-se, ao contrrio, de um facto criminoso, que se exteriorizou pela forma de uma conveno; e prova do facto criminoso, no podem impor-se restries probatrias. Quando o prprio crime que se apresenta como conveno simulada, alterada, ou mesmo inutilizada, a lgica das coisas diz-nos que no h que provar conveno alguma existente na sua genuinidade, Independentemente do crime: h simplesmente a provar o facto criminoso, exteriorizado na forma de uma conveno, ou em factos destruidores da conveno existente; e, relativamente a ste objecto, tda a restrio probatria seria um absurdo. E as restries probatrias civis no s no teem razo de ser quando o crime se confunde com a conveno, mu tambm quando a conveno ou o facto que deveria ter tomado a forma
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de conveno legitima, so o resultado do crime, como sucede nas burlas. Nesta hiptese, como na precedente, j no h que provar conveno legtima alguma, existente por si s, independentemente do crime. Est-se logo desde o principio em face de uma aco criminosa, que a que, como conseqncia, conduz a um dado facto civil, realizado ou no pela forma de uma conveno. A conveno on o facto civil que deveria ter tomado a forma legal de conveno, so um produto do crime, e por isso, emquanto se apresentam como tais, no podem ser sujeitos a restrio civil alguma de prova. Quando Ticio, para ae apropriar de mil liras, por meio de ardis criminosamente fraudulentos, faz com que Caio lhas entregue sem mais nada, a ttulo de depsito pretender-se a prova por meio de escrito desta entrega seria um absurdo, pois que precisamente o crime que produziu a espoliao pura e simples; e esta conseqncia do crime, como tal, no pode ser sujeita a restries civis de prova. Se, pois, Ticio, sempre dolosamente e por meios ardilosos, criminosamente fraudulentos, conseguiu que lhe fssem entregues as mil liras, mediante a celebrao de uma escritura, evadindo-se com as mil liras, e deixando a escritura nas mos de Caio, todos entendem tambm que a prova, contra o prprio acto escrito, do dolo de Ticio e dos meios ardilosos por le fraudulentamente empregados, no pode igualmente ser sujeita a restrio alguma; e isto tambm verdadeiro em matria civil. Observarei aqui, em parntesis, e sob um ponto de vista genrico, que a restrio probatria civil, consistente em no poder provar-se por tstemunhas pr ou contra o contedo de actos escritos, j no tem razo de ser em matria penal; porquanto em matria penal no se quer provar contra ou a favor de actos escritos, ou para provar contra o argido o seu dolo dans causam contractui, como no exemplo precedente, e o dolo como elemento criminoso sempre provado como se pode, sem restrio alguma probatria; ou para provar a ausncia de dolo da parte do argido, ainda menos que tudo sofre restries esta prova defensiva, sendo sagrado para a defesa o direito de provar ilimitadamente a prpria inocncia.
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Entrando de novo no assunto principal e concluindo, a limitatao probatria civil tem razo de ser, em matria penal, smente quando necessrio provar a existncia contestada de uma conveno existente por si, independentemente do crime, e que se diz por ste violada; sempre que, ao contrrio, mesmo em matria de convenes, se est em face do crime, ou de uma conseqncia do crime, as restries legais de prova j no teem razo de ser. O que temos dito relativamente conveno, verdadeiro tambm, sob um ponto de vista mais geral, quanto ao simples facto jurdico, que, emquanto existe de per si independentemente do crime, se afirmasse por ste violado. Com respeito ao facto jurdico no se fez questo de limites probatrios civis validos em matria penal, por isso que em matria civil, pelo facto jurdico, no se estabeleceu explcita e formalmente um limite probatrio geral, como se estabeleceu para a conveno. Mas isto no tem valor algum para excluir o facto jurdico do problema que examinamos. H factos jurdicos, para os quais, especialmente considerados, a lei civil prescreve formalidades, sem as quais les no podem originar direitos civilmente validos. Ora, quando estas formalidades se resolvem em uma restrio probatria, deve esta limitao valer tambm em matria penal ? Eu sou de parecer que sim, como quanto ao caso precedente, relativo conveno E sabido que, em substncia, o que transmite a propriedade nas sucesses testamentrias, a livre vontade do de cujus, devidamente comprovada. Mas a lei civil prescreveu as formalidades segundo as quais esta vontade se deve manifestar para ter eficcia jurdica. A formalidade ssencial e imprescindvel para a transmisso testamentria dos bens, o escrito, quer se trate de testamento olgrafo, quer por acto do notrio. simples palavra no pode ter fra para originar direitos de sucesso: a formalidade da escrita um elemento formal, sem o qual no nasce o direito hereditrio com valor civil. Ora, claro que esta formalidade ssencial se resolve em limitaes probatrias. Ainda mesmo que se apresentem mil tstemunhas a dizer que Ticio
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expressou a vontade determinada de ter por seu herdeiro Caio, , admitamos, de ter-lhe at ouvido ler, emquanto vivo, um testamento seu olgrafo nsse sentido; pois bem, mil tstesmunhas no ser viro de coisa alguma no que respeita comprovao da vontade testamentria de Ticio em favor de Caio. E uma tal restrio probatria do facto jurdico que se denomina testamento, dentro dos limites racionais, tem fra, dizemos ns, mesmo em matria penal. Apresentemos um exemplo. Ticio morre; Caio, seu herdeiro legtimo, apodera-se de tda a herana, incluindo um objecto determinado, que por testamento Semprnio pretende ter-lhe sido legado. Semprnio, depois de ter em vo reclamado sse seu objecto, tendo conhecimento de que Caio o consumira em proveito prprio, apresenta contra le a sua querela de apropriao indevida. O crime de Caio s subsiste admitindo-se o legado testamentrio a favor de Semprnio; surgem dvidas sbre a verdade de um tal legado, e necessrio prov-lo. Poder Semprnio vir provar a sua existncia por meio de tstemunhas? De modo algum; necessrio que apresente o testamento escrito que representa e concretiza o seu direito violado. Eis o sentido em que, mesmo a propsito de facto jurdico, a limitao probatria civil passa tambm para a matria penal. Isto, de resto, deve entender-se sempre dentro dos prprios limites racionais, estabelecidos para a conveno; isto entende-se relativamente existncia contestada de um facto jurdico, que, emquanto existe de per si e independente do crime, se diz por ste violado. J assim no no caso em que o facto jurdico e o crime se confundam entre si, como sucede tambm relativamente ao crime de falsificao. Quando o prprio crime que se exterioriza em forma de facto jurdico, ou em actos destruidores do facto jurdico, as restries probatrias que existissem em matria civil j no teriam razo de ser em matria penal. Nste caso, j se no trata de provar um facto jurdico, existente por si s, independentemente do crime; trata-se, ao contrrio, de provar o prprio crime que se apresenta como facto jurdico masca-
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rado, alterado, ou inutilizado, e relativamente a tal objecto a lgica penal no pode admitir limitao probatria alguma. E limitaes probatrias tambm se no admitem, quando o facto jurdico uma consequncia do crime. Se o dolo de um que d cansa ao facto jurdico de outro, e ste crime imputvel penalmente, le pode ser provado por todos os meios que so naturalmente capazes de o provar. CAPTULO X Testemunho pericial At aqui temos tratado do testemunho comum, que o prestado por testemunhas adventcias in Jacto, isto , por testemunhas designadas pelo acaso, que tendo-as colocado em presena do facto, as pe em condies de o poderem referir; e ste testemunho, denominamo-lo comum em considerao da matria da afirmao, visto ter ela por objecto as coisas que caem sob os sentidos comuns, as coisas perceptveis pelo comum dos homens. Agora, compete-nos falar do testemunho pericial, que o prestado por testemunhas escolhidas post factum; testemunhas que vamos buscar para deporem sbre certas condies e certas relaes particulares do facto, no perceptveis pelo comum dos homens, mas perceptveis smente a quem tem uma percia especial. Mas temos ns razo em considerar como prova testemunhal esta espcie probatria particular, que como prova sui generis, geralmente estudada sob o nome de exame por peritos ? Sbre a natureza probatria do exame por peritos no se est de acrdo na scincia; conveniente mencionar as vrias e diversas opinies, antes de justificar a nossa. H, em primeiro lugar, quem tenha tentado negar que o exame por peritos seja prpriamente uma prova, no vendo nela mais que um reconhecimento de prova. Disse-se: se o perito, a propsito de envenenamento, afirma o veneno; se, a propsito de
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falsificao do documento, afirma a alterao do escrito; se, a propsito de exame psiquitrico do argido, afirma a sua lou-cura, a prova no consiste prpriamente na afirmao do perito, mas sim no veneno, na alterao do escrito, e nos caracteres manacos que o argido apresenta. Como se v, com ste argumento chegarse-ia conseqncia de que tdas as provas pessoais j no so provas. Sabe-se que as pessoas no atestam mais do que a sua percepo das coisas, e que por isso o que prova pessoal emquanto ao juiz, prova real emquanto tstemunha; mas no deve esquecer-se que quando se trata de determinar a natureza especial de uma prova, necessrio consider-la relativamente conscincia do juiz, em quem destinada a induzir o convencimento. Ora relativamente conscincia do juiz, quando o perito afirma a existncia do veneno, da alterao do escrito, ou dos caracteres manacos, o que funciona como prova no so j o veneno, a alterao do escrito, nem o carcter manaco, em si mesmos, mas sim a afirmao do perito que declara t-los percebido em si mesmos. O exame por peritos, portanto, 6, como qualquer outro testemunho, uma prova, e uma prova pessoal. Muitos outros indivduos no teem sabido ver nos peritos" mais do que simples consultores do juiz. Desde que disseram, o juiz no deve recorrer ao exame por peritos, seno quando fr incapaz de julgar por si prprio, evidente que o perito no mais do que um consultor do juiz. E uma premissa errnea, que conduz a uma falsa concluso. E como prova clarssima de que a premissa errnea basta recordar o princpio, exposto em outra parte, da sociabilidade do convencimento judicial. O juiz deve recorrer aos peritos no tda a vez que incapaz de julgar a propsito de uma determinada coisa, mas sempre que se trata de coisa que no cai sob a percepo comum. necessrio nunca esquecer, que no basta que as provas indusam uma certeza individual no juiz; devem alm disso ser de tal natureza que indusam a certeza em todo e qualquer homem capaz de raciocnio : nesta sociabilidade da certeza que est o correctivo do arbtrio judicial. necessrio, portanto, recorrer ao exame por peritos, sempre que qualquer homem no uso da razo, nas condies de
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cultura ordinria, seja incapaz de julgar. Quando mesmo acidentalmente se encontre no juiz uma cultura especial, que o habilite a julgar por sua conta, isto no basta para o dispensar de recorrer aos peritos. A justia, para ser til sociedade, no basta que seja justia; deve sbretudo manifestar-se como tal; e no pode apresentar-se como tal, uma injustia primitiva que se funde em uma certeza exclusivamente individual. Concluindo, rejeitada a regra que afirma dever o juiz recorrer ao exame por peritos nicamente quando incapaz de julgar, cai tambm por terra a conseqncia que afirma no ser o per-ceito mais do que um consultor do juiz. Muitos outros h tambm que teem considerado a prova por peritos como a mesma coisa que a inspeco judicial: esta tambm uma opinio errnea. Mesmo quando, procedendo o juiz inspeco judicial, os peritos procedem simultneamente sua observao, as verificaes do juiz e as do perito se manteem substancialmente separadas entre si. O perito, mesmo quando procede simultneamente com o juiz, deve apresentar sempre um relatrio particular em seu prprio nome; o que mostra que o exame dos peritos uma coisa distinta da inspeco judicial, e no pode, como prova, confun-dir-se com ela. Podem contudo eventualmente, o exame por peritos e a inspeco judicial, coincidir emquanto matria de observao: tratando-se, em particular, de coisas exteriormente observveis pelos sentidos comuns, podero estas constituir ao mesmo tempo objecto da afirmao do perito e da verificao judicial. Mas que se conclui daqui? Ser isto razo suficiente para considerar como uma s coisa o exame por peritos e a inspeco do juiz? De modo algum! Mas conservam-se sempre duas coisas distintas: a identidade parcial da matria, sbre que recai a observao, no pode identificar as afirmaes distintas das pessoas que afirmam. Admitamos que ao mesmo tempo o juiz e o perito veem dizer-nos que os ferimentos verificados sbre o cadver so em nmero de cinco. Que se conclui daqui? Haver convergncia das duas provas emquanto a ste ponto particular do seu contedo; mas a convergncia de provas no autoriza a
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confundi-las. De resto, ste nmero de ferimentos, que supozemos ser igualmente afirmado pelo juiz e pelo perito, no para o exame por peritos mais do que um simples ponto de partida, para passar em seguida determinao da sua natureza e da sua conseqncia: isto , para passar afirmao de coisas, que o juiz no pode perceber directamente, e cuja verdade fica por isso confiada exclusiva autoridade do perito. Concluindo: comquanto divulgada, contudo evidentemente errnea a opinio dos que confundem o exame por peritos com a inspeco judicial. Outros h, finalmente, que teem julgado ver no exame por peritos uma dupla natureza: o perito, dizem, tstemunha e juiz. Comquanto o perito no faa mais do que atestar um facto material, embora no caia sob os sentidos comuns, tem-se convencionado caracteriz-lo como uma tstemunha. Quando, porm, le passa a fazer afirmaes scientficas e dedues, relativamente ao facto em questo, j se no tem querido admitir a natureza tstemunhal da sua palavra, e julgou-se ver nela uma funo judicial; e esta funo judicial, tem-se achado ser anloga do jurado, por isso que, tanto ao jurado como ao perito, se submete uma questo de facto prejudicial, cuja soluo necessria para julgar. Mas no se atendeu a que o perito, emquanto aos prprios factos scientficos, no faz mais do que tstemunhar sbre a scincia, e emquanto s dedues que le tira no faz mais do que atestar as relaes que percebe, ou cr perceber,: a sua palavra sempre uma palavra tstemunhal que no tem fra alguma decisria emquanto ao julgamento definitivo. E precisamente nesta faculdade decisria que o jurado tem, mas que no tem o perito, que est a raz de tda a funo judicial: suprimi esta faculdade decisria, e encontrar-vos heis nicamente em face de uma afirmao de factos materiais ou imateriais, em que livre ao juiz, acreditar ou no. Desde que o parecer do perito no seja obrigatrio para o juiz, le no ser mais do que um testemunho de matria especial. Quando se organizasse um juri pericial, para emitir decises obrigatrias, coisa que sob o ponto de vista da arte criminal eu creio prefervel, ento que
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o perito, deixando de ser testemunha, se tornaria, por sua vez, como o jurado, juiz de matria especial; mas at ento, falar defuno judicial do perito, absurdo. Esta rpida exposio das vrias opinies conduz-nos novamente nossa, sbre a natureza probatria do exame por peritos: o exame por peritos no mais do que um testemunho. Mesmo quando, repetimos, o perito emite um parecer scientfico, no faz mais do que atestar, como facto, a sua convico raciocinada de homem de scincia; mesmo quando da tira dedues, no faz seno atestar, como facto, as relaes que le, na sua capacidade especial, percebe ou julga perceber entre uma coisa conhecida e uma desconhecida. A sua palavra sempre uma palavra testemunhal; palavra de uma pessoa que atesta sbre coisas. Tda a fra probatria do exame por peritos funda-se naquelas mesmas duas pressuposies, em que se funda a fra probatria de todo o outro testemunho: que o perito se no engana e que le no queira enganar. O convencimento do magistrado livre era face do parecer dos peritos, como o perante qualquer outro testemunho. Para que, pois, negar a natureza testemunhal do exame por peritos? Mas, diz Mitteamayer, se os peritos se tomam como testemunhas, aplicando os princpios reguladores destas queles, chega-se s mais errneas conseqncias. No, dizemos ns; pois que, se afirmamos serem os peritos testemunhas, acrescentamos que les so testemunhas de uma ordem especial, e portanto subordinveis a regras especiais. O testemunho o gnero prximo, a que se acham subordinadas duas espcies, consistentes no testemunho comum e no testemunho pericial. Estas duas espcies tero conseguintemente regras comuns, derivadas da identidade do gnero a que pertencem, e tero regras particulares, derivadas das diferenas especficas que apresentam. Procuremos determinar a natureza especfica do testemunho pericial. J o dissemos, o testemunho comum tem por objecto coisas perceptveis pela capacidade comum, e o testemunho pericial tem por objecto coisas, que, para serem percebidas, requerem uma capacidade especial. Mas no basta: para determinar melhor e
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de um modo mais explcito a natureza do exame por peritos, direi que ste um testemunho de Jactos scientficos e tcnicos, das suas relaes e das suas conseqncias. Aclaremos um pouco esta noo. Falo de facto scientfico, e no de verdade /cientifica, porquanto ao perito nunca se exige uma verdade ideal, mas sim uma verdade de facto. As cincias periciais, como scincias experimentais, teem sempre uma raz nos factos. As verdades pertencentes a estas scincias, nunca so verdades ideais: so verdades experimentais, a que pelo exame dos vrios factos particulares se chega por induo. EU porque indico as verdades genricas das scincias periciais com o nome de factos scientficos, tomando em conta tambm que o perito afirmando essas verdades no faz mais do que afirmar como facto as sitas convics de homem de scincia relativamente a elas. Entendo por factos tcnicos os factos concretos, que no so bem perceptveis pelo comum dos homens, mas simplesmente pelos que teem uma capacidade especial, que costuma encontrar-se em quem pratica uma determinada arte, uma dada profisso, ou tem um hbito de vida especial. As relaes entre factos scientficos e factos tcnicos, e as conseqncias que da se tiram, so ordinriamente a matria 'mais importante do exame por peritos. Consideremos prticamente a nossa noo. Eis aqui: encontramo-nos em face de um estado de facto material; por exemplo, de um cadver. Chamemos o perito, e preguntemos-lhe quais as leses externas e internas que apresenta. Que pedimos ns ao perito? A declarao de um facto tcnico, de um facto que no bem perceptvel pelos sentidos comuns: nunca preguntaremos ao perito, se o cadver tem ou no casaco, e se o seu casaco desta ou daquela cr. Admitamos que o perito afirma a existncia de uma leso nos pulmes; e preguntemos ainda: A leso nos pulmes sempre mortal? Com isto, o que que lhe pedimos? A declarao de um facto scientfico, de um facto genrico, que se deduz da observao de vrios factos particulares. Admitamos que le responde, que s determinadas leses produzem a morte;
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e ns preguntamos finalmente: Mas foi esta leso que produziu a morte ? E desta forma exigimos-lhe a aplicao do facto scientfico ao facto tcnico, a relao por le percebida entre um e outro, e a conseqncia que da deriva. Concluindo, o exame por peritos, um testemunho, mas de ordem especial. Destingue-se do testemunho comum sbretudo porque, contrriamente a ste, le tem por objecto a percepo de coisas no perceptveis pelo comum dos homens: eis a primeira e fundamental diferena entre o exame por peritos e o testemunho comum. Mas, por isso que o exame por peritos tem por objecto coisas que no so perceptveis pelo comum dos homens, segue-se tambm que no um testemunho, que possa ser prestado por qualquer pessoa que eventualmente presenciasse o facto; necessrio pessoas do capacidade especial, e para haver estas pessoas particulares necessrio convid-las. Eis uma segunda diferena: o perito uma tstemunha escolhida post factum: a tstemunha comum uma tstemunha adventcia in facto: e conseguintemente o perito -nma tstemunha substituvel, e a tstemunha comum no o . Mas se o perito uma tstemunha que se escolhe post factum, compreende-se tambm que ela no possa ser chamada para depor seno sbre aquilo que subsiste relativamente ao facto, sbre factos presentes supervenientes ao facto criminoso j passado. E eis aqui uma terceira diferena: o testemunho pericial tem por objecto factos presentes, ao passo que o testemunho comum principalmente destinado a fazer reviver factos passados. Uma vez que os peritos so tstemunhas escolhidas post factum, parece natural preguntar-se quem que os deve escolher, qual o seu nmero, e quando devem ser escolhidos. Sendo, no processo instrutrio, o juiz encarregado de esclarecer todos os factos teis descoberta da verdade, a le, em primeiro lugar, pertence o direito de escolher e chamar peritos, sempre que o julgue oportuno. Se, portanto, no decurso da causa, o juiz dos debates que sente a necessidade do exame por peritos para completar a instruo no intersse da verdade, compreendese tambm que seja a le a quem deva competir a esco-
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lha e a nomeao dos peritos. Quando, pois, a requerimento do argido ou do seu defensor que se recorre ao exame por peritos; se o perito por les indicado no tem contra si motivo algum srio de recusa, comquanto seja lgico que essa escolha no seja obrigatria, bom contudo, que o juiz a confirme com a nomeao, no contrariando a confiana particular da defesa, reservando-se sempre ao juiz a faculdade de ouvir ontro perito sbre o mesmo facto. Emquanto ao nmero de peritos, do mesmo modo que para o testemunho comum, considera-se que um s perito pode, mais fcilmente que dois, enganar-se ou induzir em rro: pode mais fcilmente enganar-se, por isso que duas pessoas observam melhor que uma s; pode mais fcilmente enganar, pois que menos fcil que dois peritos queiram ao mesmo tempo mentir e mentir de acrdo. E, portanto, sob um tal ponto de vista, tem-se como regra racional que os peritos no devera ser menos de dois; a possibilidade de falta de acrdo entre os dois aconselha, pois, que o seu nmero seja elevado pelo menos a trs. Mas quando que deve recorrer-se ao exame por peritos? J o dissemos, o juiz deve recorrer aos peritos, no tda a vez que le prprio se julgue incapaz de julgar, mas sim tda a vez que, mesmo sendo le, pessoalmente, capaz de julgar, se trata de coisa que no pode ser bem percebida peio comum dos homens. Segundo o princpio da sociabilidade do convencimento, a sociedade deve encontrar-se era condies de verificar com o seu juzo o parecer do magistrado sbre a existncia e sbre a natureza doa factos. A justia ounitiva no pode ter por nica base a certeza, exclusivamente individual, do magistrado. Ainda quando, por ventura, o juiz fsse um habilssimo perito na matria a julgar, mesmo se se trata de afirmaes pertencentes a uma scincia, ou arte, especial, isto , se se trata de afirmaes que requerem uma capacidade especial, le deve recorrer sempre ao perito, a fim de que o seu julgado no parea o resultado de uma convico sua, solitria e individual. A justia punitiva tambm mais legtima, quanto mais se afirma como justia intrnseca e extrnseca; por outros trmos, para que a justia
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seja til sociedade, no basta que seja justia; deve sbretudo manifestar-se como tal. Desde que, pois, necessrio recorrer ao exame por peritos sempre que se trata da verificao de coisas que no so bem perceptveis pelo comum dos homens, segue-se que a necessidade dsse exame mais ou menos frequente, no s segundo a maior ou menor popularidade dos conhecimentos, mas tambm segundo a natureza particular dos crimes a julgar. H crimes em que se procede sempre ao exame por peritos, como no homicdio em geral, nos ferimentos, no estupro, nas falsificaes de moeda ou de escrito; h crimes em que a le se procede freqentemente, como no crime de fogo psto; h, finalmente, crimes em que s excepcionalmente se procede a ste exame, como no furto. E seja qual fr o crime, por vezes necessrio recorrer-se ao exame por peritos mesmo relativamente verificao do estado mental do argido. Passemos agora avaliao do testemunho pericial. J expozemos os critrios da avaliao do testemunho em geral, e vimos que les se distinguem em critrios subjectivos, critrios objectivos e critrios formais. Agora, convm fazer aqui uma observao. Tanto os critrios subjectivos, como os critrios objectivos, so critrios genricos, que se referem ao testemunho concreto emquanto uma afirmao de pessoa; e por isso todo o testemunho, smente porque prova pessoal, deve subordinar-se qules critrios. Do momento que sob a palavra de uma pessoa, que percebeu o facto, que se cr nas coisas percebidas, compreende-se que a existncia dessas coisas ser tanto mais certa, quanto mais se cr que a pessoa que as afirma se no engana, e que no pretende enganar: e nestas consideraes que encontram fundamento os critrios subjectivos de avaliao. E assim portanto, desde que se no tem conhecimento das coisas seno por afirmaes da pessoa, compreende-se tambm que o contedo desta afirmao servir para inspirar maior ou menor f sbre a existncia das coisas: e nesta outra considerao do contedo tstemunhal encontram fundamento os critrios objectivos de avaliao. Tanto os critrios objectivos como os subjectivos ser-
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vem, tanto para o testemunho paricial, como para o testemunho comum, com uma importncia maior ou menor, derivada, como veremos, da natureza especial do testemunho pericial. Relativamente aos critrios formais necessrio pois observar que les nascem geralmente da considerao do testemunho emquanto ao modo particular por que se exterioriza, e so critrios que se no referem a prova alguma pessoal: so critrios especficos referentes, principalmente, ao testemunho comum. E, portanto, os critrios formais por ns j expostos, so os que apresentam, falando de um modo geral, as maiores anomalias, na sua aplicao ao testemunho pericial. Vejamos a verdade destas nossas observaes, por meio de uma rpida resenha dos critrios de avaliao, no que respeita ao exame por peritos. Comecemos pelos critrios subjectivos. Da considerao da pessoa do perito, como da da tstemunha comum, deduzem-se razes para crr que o perito se engana ou no, e quer ou no enganar; razes que, naturalmente, do ou tiram f ao exame por peritos, do mesmo modo que ao testemunho comum. Mas b uma diferena proveniente da natureza especfica dos dois testemunhos. O testemunho pericial tem por contedo coisas que no so bem perceptveis para a capacidade comum, coisas que requerem uma capacidade especial e mais levada para a sua percepo. Segue-se daqui que o critrio da capacidade intelectual e sensria, que tem um valor limitado emquanto ao testemunho comum, tem o mximo valor emquanto ao testemunho pericial: para o testemunho comum, basta uma inteligncia normal, comquanto limitada, e uma fra sensria no superior ordinria; para o testemunho pericial, ao contrrio, quanto maior a inteligncia e a habilidade de observao do perito, tanto maior a f que le merece. Viceversa: o critrio da capacidade moral, que tem grandssima importncia para o testemunho comum, tem uma importncia limitada quanto ao testemunho pericial. A tstemunha comum no faz mais do que afirmar, pura e simplesmente, factos passados, que diz ter percebito, factos que ordinriamente j no podem ser mais verificados era si mesmos, directamente; e por isso, quando ela queira enganar, -lhe, de certo modo,
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mais fcil o caminho. O perito, ao contrrio, se afirma factos materiais perceptveis a todos, como por exemplo, o nmero das leses externas de um cadver, nestas suas percepes costuma ser acompanhado pela inspeco judicial, que , assim, um obstculo possvel vontade de enganar. Se afirma, pois, facto tcnicos, que no so bem perceptveis ao prprio juiz, podendo recorrer-se sempre a outros exames por peritos sbre os mesmos factos, a possibilidade no perito da vontade de enganar encontra um obstculo na facilidade com que pode ser desmentido. Se, finalmente, o perito emite pareceres scientricos e deduces, stes pareceres e estas dedues no so simples afirmaes; devem ser fundamentadas, e, portanto, as falsas afirmaes do perito correm fcilmente o risco de se revelarem na falsidade dos seus fundamentos, fundamentos, cuja falsidade pode ser verificada por outros peritos, pelos juzes, ou por pessoas estranhas ao processo e que dle tomassem conhecimento. A vontade do enganar encontra, conseguintemente para o perito, maiores obstculos que para a tstemunha comum. Concluindo: os critrios subjectivos da capacidade intelectual e moral teem tanto valor para o perito como para a tstemunha comum; mas o critrio da capacidade intelectual tem maior importncia para o testemunho pericial que para o comum; e o critrio da capacidade moral tem maior importncia para o testemunho comum que para o pericial. E passemos aos critrios objectivos. Admitido que o exame por peritos, devido ao seu contedo especial, um tstemunho, direi assim, racional, compreeude-se como, para o avaliar bem, teem grandssima importncia os critrios objectivos de avaliao: o testemunho pericial , sbretudo, acreditado ou desacreditado pela prpria natureza do seu contedo, considerado em si mesmo. Lancemos uma rpida vista de olhos aos vrios critrios objectivos de avaliao j expostos noutro lugar. 1. A incredibilidade das afirmaes tira a f ao testemunho pericial, do mesmo modo que ao testemunho comum; e a inverosimilhana diminui a sua f. A irracionalidade absoluta
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ou relativa dos pareceres cientficos, emitidos pelos peritos, equivale sua incredibilidade, e sua inverosimilhana. 2. O testemunho pericial ter tanto maior valor, quanto menos a matria da sua afirmao se prste a enganos. Os factos cuja observao no d lugar, normalmente, a engano, sero mais acreditados que os outros, que, pela sua natureza, costumam por vezes enganar at a habilidade especial do homem perito. 3. O perito no pode com as suas afirmaes inspirar, nas coisas afirmadas, mais f que a que le prprio possui. E por isso o contedo do exame por peritos tem tanto mais valor quanto menos dubitativo se apresenta; e vice-versa. 4. Se a certeza de quem afirma que se transforma em certeza das coisas afirmadas, segue-se que, se um perito cai em contradio no contesto do seu parecer, demonstrando com isso, no ter le prprio certeza num determinado sentido, no pode inspirar aos outros a certeza das coisas afirmadas. O testemunho pericial, emquanto em si mesmo contraditrio, perder por isso mais ou menos f segundo a natureza das afirmaes entre as quais se d a contradio. 5. O testemunho pericial ter tanto maior valor quanto maior determinao apresentar nas suas afirmaes; e o seu valor diminuir at reduzir-se a nada, medida que se apresente mais indeterminado. 6. O testemunho do perito, como o da tstemunha comum, tem tanto valor probatrio quanto de exactido tiveram as suas percepes. Convm conseguintemente saber como tiveram lugar as suas percepes, para poder haver f na sua exactido; isto , necessrio que o perito apresente a razo da sua scineia, como dizem os prticos a propsito de testemunho comum. Isto deve entender-se no mesmo sentido que o para o testemunho comum, emquanto percepo de coisas perceptveis pelo comum dos homens. Emquanto, pois, percepo de factos tcnicos, apresentar a razo da scincia prpria consiste na exposio dos meios tcnicos empregados para a observao: se, para os exames por peritos, se no empregaram os meios roais apropriados, ou se no fez convenientemente uso dles, natural que deva
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diminuir a f no exame. Emquanto aos pareceres scientticos, finalmente, a exposio da razo de scincia resolve-se, para o perito, na exposio dos motivos racionais das suas afirmaes. 7. Dissemos a propsito de tstemunha comum que tudo quanto ela afirma por scincia prpria inspira mais f que o que afirma por ouvir dizer. A natureza especfica do exame por peritos conduz-nos, a ste propsito, a observaes particulares. Emquanto verificao dos factos, quer sejam comuns quer tcnicos, no teem sentido para o perito a distino de testemunho de scincia prpria e de ouvir dizer, o perito, como tal, chamado sempre para afirmar por scincia prpria. Quando, portanto, se trata de pareceres scientficos, pede-se sempre ao perito a sua opinio pessoal, e o ouvir dizer que, nesta matria, consiste na autoridade alegada de outros homens da scincia, no faz seno vir acumular-se com a scincia pessoal do perito, tomando-a mais digna de f. Portanto, quando mesmo o perito no apoiasse o seu parecer scientfico, seno sbre a autoridade scientfica de outros, ste seu ouvir dizer nem sempre inspiraria menos f, porquanto o valor scientfico e o poder de observao do homem de scincia cuja opinio se alega, podem estar a uma altura tal de inspirarem maior f que a simples autoridade do perito. 8. Para uma exacta avaliao objectiva do testemunho do perito, no basta atender ao contedo em si mesmo; necessrio consider-lo tambm, em relao ao contedo dos outros testemunhos periciais do mesmo ou de outros peritos, e pelo que respeita ao contedo dos testemunhos comuns. Em geral, pode afirmar-se tambm quanto ao testemunho do perito, que o seu acrdo com as outras afirmaes aumenta a sua f, e a contradio com elas diminui-a. Lancemos uma rpida vista de olhos aos vrios casos. Em primeiro lugar, o perito pode com um segundo parecer contradizer o primeiro, que le prprio apresentou. Se a contradio recai sbre factos materiais, e as alteraes do segando parecer se no justificam por uma nova ou mais cuidadosa observao, todos entendem que a contradio tira a f palavra do
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perito, do mesmo modo e pelos meamos critrios que a tira palavra da tstemunha comum. Se, portanto, a contradio diz respeito s concluses e ao parecer emitidos pelo perito, todos compreendem que a mudana de opinio, em vez de falta de observao, ou vontade de enganar, revela no perito um zlo consciencioso da verdade, a que, custa da sua contradio, quis chegar por meio de um exame mais cuidadoso, com novas experincias, e com dedues mais racionais. Em segundo lugar, a afirmao de um perito pode estar em contradio com a afirmao de outro perito. E tambm aqui necessrio distinguir. Se a contradio recai sbre factos perceptveis a todos, ela deve ser julgada cora os critrios expostos a propsito de testemunho comum. Se a contradio recai sbre factos tcnicos, necessrio atender especialmente aos meios tcnicos empregados, na observao, pelos peritos que se contradizem, e a sua habilidade pessoal: aquele que empregou o melhor mtodo de observao, e que teve maior habilidade inspirar sempre mais f do que aquele que empregou um mtodo menos perfeito e possui menor habilidade. Finalmente, se a contradio recai em concluses e em pareceres scientficos, necessrio atender maior ou menor racionalidade das afirmaes opostas, e ao valor intelectual de quem faz a afirmao: aquele que possui mais valor scintfico e que apresenta motivos mais racionais, inspirar sempre mais f que o outro. Em todos os casos, poder-se h recorrer a novos peritos, a fim de procederem a novo exame, e de se pronunciarem de novo sbre a questo. Em terceiro e ltimo lugar, a contradio pode verificar-se entre o exame dos peritos e os testemunhos comuns. Os peritos, por exemplo, afirmam ter resultado a morte de um tiro de arma de fogo, ao passo que o argido confessa t-la produzido por meio de uma faca sem ponta. Os peritos, admitamos, afirmam que o recem-nascido no pode ter sado vivo do ventre da me, ao passo que as tstemunhas afirmam ter ouvido os gritos, quando a me o enterrava. Todos veem que em casos tais a autoridade do exame por peritos perde de valor proporcionalmente ao nmero e ao valor dos testemunhos em contrrio, especial-
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mente quando se atenda a que aquilo que os peritos afirmam por induo, as tstemunhas afirmam-no, ao contrrio, por percepo directa. Admitindo que no existem razes de descrdito contra os testemunhos comuns, os exames por peritos perdem completamente a sua autoridade; e nstes casos sempre conveniente consultar novos peritos, estudando e apreciando cuidadosamente as confisses e os depoimentos. E passemos, por fim, aos critrios formais de avaliao. Vimos que o carcter especfico do testemunho consiste na sua natureza oral. Ora, necessrio antes de mais nada observar, a propsito de exame por peritos, que emquanto necessrio que le seja capaz de ser reproduzido oralmente, sem o que no seria um testemunho pericial, mas sim um documento, o princpio da natureza oral efectiva -lhee aplicvel de um modo limitado. Sabemos que o princpio da natureza oral efectiva importa no s dever apresentar-se oralmente todo o testemunho capaz de tal forma, mas tambm no dever conceder-se a permisso de apresentar o testemunho por forma escrita nos debates pblicos, e conseguintemente, se existem depoimentos escritos no processo, deve probir-se a sua leitura. Ora, tudo isto encontra excepo na natureza especial do testemunho pericial. A matria no fcil dste testemunho, referindo-se a detalhes complicados e a impresses analticas, que necessrio fixar imediatamente por escrito, se se querem depois referir exactamente, faz com que o escrito seja o melhor ponto de partida para testemunhos desta natureza, servindo melhor para garantir a sua exactido e verdade. Eis porque se admite a leitura dos depoimentos escritos dos peritos. O perigo da fragilidade da memria considera-se maior, em matria de exame pericial, que o perigo das afirmaes preparadas e artificiosas que acompanham todo o depoimento; e isto tambm pela natureza especial do testemunho do perito, que no um homem qualquer dado ao acaso, mas sim um homem no comum, que se escolhe post factum. E por isso o depoimento escrito do perito, apresentado em juzo, no defectivo pela sua forma: a sua leitura admitida, recorrendo-se sua reproduo oral sucessiva Unicamente quando a sua necessidade se faa sen-
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tir. E esta necessidade manifesta-se legitimamente com o pedido de inquirir oralmente os peritos, no se podendo em matria criminal recusar a discusso oral, em matrias to importantes, em que as explicaes e os aditamentos orais podem servir grandemente para demonstrar a verdade. Psto isto, faamos uma rpida exposio dos critrios de avaliao derivados da frmula, que apresentamos a propsito de testemunho comum. A clareza e a preciso da linguagem, como manifestao directa do pensamento, um critrio de avaliao que por um lado pertence forma, e por outro, ao contedo; e em quanto ste critrio se refere intimamente ao contedo tstemunhal, tem valor tanto para o testemunho pericial, como para qualquer ontra afirmao pessoal. Compreende-se que a afirmao pessoal, seja de que espcie fr, tenha sempre tanto maior valor, quanto maior preciso e clareza apresentar na sua forma. Relativamente, pois, aos critrios formais, que acreditam o testemunho emquanto revelam indirectamente a alma da tstemunha, compreende-se que les no podem ter importncia relativamente ao testemunho do perito, sendo ste, pela sua natureza especial, um testemunho meditado. Poder talvez apresentar-se em primeiro lugar como razo de suspeita, a animosidade de linguagem do perito? Em primeiro lugar, se animosidade houvsse, o perito tem tda a vantagem de ocult-la, tendo legitimamente todo o intersse em meditar o seu tstemonho; e depois, a matria do testemunho do perito presta-se pouco a manifestaes de animosidade pessoal. A linguagem estudada, que no sendo natural para o testemunho comum, o torna suspeito, ao contrrio linguagem natural nos pareceres dos peritos. E por isso, a identidade permeditada de linguagem, que, como forma no natural, torna suspeito o testemunho comum, forma natural para o parecer dos peritos, desde que, quando stes so mais de um, discutindo e estabelecendo conjuntamente as suas opinies, que servem melhor ao triunfo da verdade. Com efeito, havendo mais de um perito, tem-se achado lgico e natural que subscrevam conjuntamente o mesmo pare-
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cer; ao passo que se acha absurdo que mais de uma tstemunha comum faam um testemunho colectivo. E o mesmo se diz quanto aos indcios que so deduzem da pessoa da tstemunha, e que servem para revelar o seu esprito. O perito, mesmo quando se apresenta nos debates pblicos para ser examinado oralmente, uma tstemunha longa e estudiosamente preparada para o depoimento que tem de fazer, e o seu depoimento tem por objecto conhecimentos que lhe so peculiares; nestas condies, que indicio pode tirar-se da sua pessoa sbre a verdade das suas opinies? Finalmente, tambm as formalidades protectoras da verdade, aconselhadas pela arte criminal quanto ao testemunho comum, no teem geralmente a mesma importncia quanto ao testemunho pericial; e por isso relativamente a ste, no teem o mesmo valor como critrios de avaliao. Se considerarmos a produo judicial, forma primria do testemunho comum, vemos que ela no tem o mesmo valor emquanto ao testemunho pericial. Sabemos j, que o testemunho pericial tem todo o seu valor mesmo quando apresentado cumulativamente num escrito, isto , mesmo quando se tenha exteriorizado em forma de prova fora da presena do juiz, redigindo um s, no escrito, o que os outros afirmaram. Mesmo no caso em que os peritos procedam a um exame sob os olhos do juiz, poder-se h requerer que reduzam imediatamente a auto as suas verificaes materiais; mas no se lhes poder exigir que redijam imediatamente o seu parecer fundamentado, quando necessrio deix-lo amadurecer pela reflexo. E por isso os peritos podero redigir o seu parecer cumulativamente sua vontade, fora da presena do juiz. E aqui bom acrescentar, que para a validade probatria do exame dos peritos, nem mesmo necessrio que os peritos tenham procedido ao seu exame na presena do juiz. Ser til, no caso de a masma coisa ser objecto da inspeco judiciria e do exame dos peritos, ser til, digo, que os peritos e o juiz. procedam conjuntamente s suas observaes, a fim de que a coisa a examinar se apresente intacta, nas suas condies natu-
A Lgiea das Provas em Matria Criminal
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Tais, observao de um e dos outros; mas no se poder, por isto, concluir que a declarao dos peritos, s pelo facto de referir factos observados fora da presena do juiz, perca o seu valor probatrio. necessrio, portanto, atender a que b verificaes especiais e exames, que por sua natureza no podem efectuar-se perante o juiz; como quando necessrio proceder a experincias qumicas, ou a longas investigaes scientficas. Em tal hiptese lgico que os objectos a examinar sejam entregues aos peritos, a fim de procederem ao seu exame socegada e reflectidamente. Emquanto pois ao intrrogatrio, principal entre as formalidades secundrias aconselhadas pela arte criminal, 3te, quando o perito comparece nos debates orais, presta valiosos servios mesmo relativamente ao exame pericial, no tanto como obstculo possvel vontade de enganar da parte do intrrogado, quanto como meio de esclarecer as dvidas e desfazer os rros da parte de quem intrroga. E necessrio por isso atender a que, se o exame dos peritos adquire um valor probatrio mais elevado quando esclarecido e confirmado pelo seu intrrogatrio, ele contudo conserva todo o seu valor, mesmo sem intrrogatrio, quando no se faa sentir a necessidade dste. Emquanto, finalmente, ao juramento, admitindo que le um obstculo eficaz contra a possvel vontade de enganar da tstemunha, lgico proceder a le, como garantia formal, tanto com o perito como com a tstemunha comum. O exame por peritos ajuramentados d, sob ste aspecto, maior segurana que a lealdade conscienciosa das afirmaes do perito. E eis aqui, de novo expostos, por esta forma, relativamente ao exame pericial, todos os critrios de avaliao por ns apresentados a propsito de testemunho comum. Besta apenas fazer uma ltima considerao sbre o exame por perito; e concluo. Emitido um parecer, ainda que concordemente, pelos peritos, ser le obrigatrio para a conscincia do juiz? De modo algum; as provas, sem excepo, impem-se tanto conscincia do juiz, quanto criam nela o ntimo convencimento da verdade das coisas atestadas. Enquanto permanecer na conscincia do
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juiz uma s dvida que seja, ste tem sempre o direito de no acreditar nas provas. Se, depois de ter avaliado cuidadosamente o testemunho dos peritos, sob o ponto de vista do sujeito, da forma, e especialmente do contedo, o juiz no se sente tdavia convencido, seria absurdo pretender que le se pronuncie de harmonia com 'o parecer dos peritos, e em contradio com a prpria conscincia. Poder o juiz, logo que disso sinta a necessidade, e uma vez que a lei lho permita, recorrer a exames por peritos posteriores, para alcanar um convencimento qualquer; mas, se, apesar de os exames ulteriores dos peritos, as suas dvidas no desaparecem, no lhe resta seno pronunciar-se em favor do argido. Tudo isto considerando sempre o perito como tstemunha. Quando, ao contrrio, se tivsse organizado um juri pericial para se pronunciar sbre as questes, ento o perito j no seria uma tstemunha, mas sim juiz de matria especial; os seus exames periciais seriam outras tantas inspeces judiciais; e os seus pareceres mudar-se-iam em decises, obrigatrias para todos.
SECO SEGUNDA DA QUINTA PARTE
Prova documental
CAPTULO I Documento, sua natureza e espcies Falando da diviso formal das provas, determinamos j a natureza especfica do documento: documento a afirmao pessoal consciente, escrita e irreproduzvel oralmente, destinada a fazer f da verdade dos factos atestados. Vimos tambm como esta nossa definio serve para distinguir nitidamente o documento, que uma das duas espcies em que sob o ponto de vista da forma se concretiza a afirmao pessoal, da outra espcie que o testemunho; e serve tambm para a distinguir da prova material, que a espcie nica em que sempre, sob o ponto de vista da forma, se concretiza a afirmao da coisa. conveniente tratar novamente destas distines, para que tambm aqui se apresente determinada a noo do documento. Comecemos no entanto por uma observao preliminar. Nesta nossa definio do documento, no falamos seno da simples forma escrita; mas conveniente observar que, em sentido lato, poderia incluir-se no documento qualquer outra forma permanente, em que se suponha exteriorizada a afirmao pessoal. Nste sentido lato, o documento compreenderia tambm aquelas formas de afirmao pessoal, que foram designadas pela escola com o nome de monumenta; formas permanentes, destinadas a perpetuar a memria de um facto, como os tmulos,
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ou a proclamar um direito, como os. limites e os confins, ou a traduzi-lo por meio de sinais simblicos, como os brazes de armas l . Ns, com quanto admitamos que, sob um ponto de vista muito geral, o documento possa considerar-se nste sentido lato, preferimos contudo, sob o ponto de vista de prova penal, considerlo em sentido restrito, tomando em considerao smente a forma escrita, como sua forma ordinria, principal e mais perfeita, e como nica forma importante em matria de prova penal. A propsito, pois, das vrias formas permanentes que podem assumir a afirmao pessoal, deve observar-se, alm disso, que entre todos, no h seno o escrito que tenha um significado profcuo e determinado; sendo qualquer outra forma, mais ou menos, obscura e indeterminada. Psto isto, passemos a considerar o documento sob a sua natureza especfica, pela qual se distingue das outras espcies formais de prova. J dissemos que no existe documento em sentido restrito sem o escrito; necessrio, contudo, acrescentar que nem todo o escrito um documento em sentido restrito, se bem que vulgarmente, sob o ttulo de documento, se costume compreender tda a espcie de escrito. Considerando exactamente a natureza especfica das provas, escritos h que no constituem seno uma prova material, e h escritos que no so mais do que uma prova tstemunhal. Vejamo-lo. O escrito constitui prova material em dois casos: quando acompanhado da inconscincia de quem o escreve, e quando no maia do que um objecto da aco criminosa, e no por isso considerado como simples afirmao pessoal, destinada a fazer f das coisas atestadas. Para ns, o documento 6 ssencialmente uma prova pessoal; e no pode haver prova pessoal, sem a conscincia da prpria afirmao, da parte de quem atesta. Se um acusado, em um momento, suponhamos, de sonambulismo, reduz a escrito a sua
Quanto natureza pessoal destas provas, veja-se o que escrevi no Captulo II, da Quarta parta.
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confisso, ste seu escrito s pode ser considerado como uma prova real, porquanto a natureza especfica da afirmao pessoal assenta na conscincia do que se afirma. Se se suprimir a conscincia das afirmaes escritas, o que resta? Nada mais do que a exteriorizao material de um estado de esprito que pode ser simplesmente uma aberrao e uma enfermidade. Na generalidade das provas reais, trata-se de modificaes materiais percebidas sbre as coisas; aqui trata-se de modificaes espirituais percebidas, atravs da materialidade do escrito, na pessoa. Mas que entender-se daqui ? Tanto em um como em outro caso, as modificaes espirituais, do mesmo modo que as corpreas, revelam-se pela mesma forma em uma materialidade concreta inconsciente, submetida percepo do juiz. Suprimam-se as diferenas acessrias de manifestao, derivadas da diversa natureza dos sujeitos, pela qual o sujeito espiritual tem necessidade de exteriorizar as suas modificaes para as tornar perceptveis, e o sujeito material apresent-las h logo perfeitas e exteriorizadas; e, parte esta diferena, dada a manifestao inconsciente das modificaes espirituais, tereis sempre, tanto para estas, como para as modificaes corpreas, a mesma natureza da prova material: modificaes, tdas elas, material e inconscientemente oferecidas pelo seu sujeito percepo, e que entram por isso na classe das provas materiais. Para existir, pois, a prova pessoal em geral, e o documento em especial, necessrio absolutamente, em primeiro lugar, a conscincia de quem faz a afirmao; e eis porque, definindo o documento, falamos de afirmao consciente. Mas, para se ter a prova pessoal era geral, e o documente em especial, no basta que o escrito tenba sido conscientemente redigido; necessria, alm disso, que le se apresente como uma afirmao destinada a fazer f dos factos atestados. Ora, ste facto de ser destinada a inspirar f no seu contedo, no existe nos escritos que se apresentam como objecto da aco criminosa, nos escritos que se apresentam em juzo como exteriorizao material do crime. O libelo difamatrio, o documento falsificado, a carta ameaadora, a denncia falsa ou a querela falsa por escrito, quando se produzem em juzo como factos
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imputveis a um homem, no so j documentos, mas provas materiais, por isso que, no juzo em que se produzem, representam a concretizao material do crime, e no a simples afirmao pessoal de um facto, destinada a fazer a sua f. A palavra escrita, em tais casos, no seno um meio de concretizao material do prprio crime, como o punhal que fere e a mecha que incendeia: estamos sempre em face da materialidade do corpo de delito, e no j de um simples documento. E eis porque, definindo o documento como uma afirmao pessoal consciente, acrescentamos: destinada a fazer f da verdade dos factos atestados. A conscincia e o fim de jazer f dos factos atestados, eis as duas caractersticas que distinguem o escrito documento do escrito que constitui prova material. Mas dissemos tambm que o escrito pode ser uma simples prova tstemunhal. necessrio portanto um critrio para distinguir tambm exactamente o escrito que prpriamente documental do que tstemunhal. Qual ste critrio? Parece-nos t-lo encontrado na irreprodutibilidade oral: os escritos reproduzveis oralmente no so mais que testemunhos escritos: so, ao contrrio, prpriamente documentos os escritos irreproduzveis oralmente. No parea fantstico e arbitrrio ste nosso critrio; le provem-nos da considerao da natureza ntima do documento; e no nos parece difcil convencer da sua exactido. Intrrogando, pouco que seja, as nossas conscincias jurdicas, achamos que tda a vez que se fala de documento escrito, como de prova especfica, apresenta-se como natural ao esprito o conceito de uma prova pessoal destacada da pessoa fsica de quem o escreveu, de uma prova que, comquanto pessoal, tem, direi assim, uma vida prpria, que deve ser considerada e avaliada independentemente da presena fsica, real ou possvel de quem o escrevo: o escrito, por outros trmos, apresenta-se como documental smente quando, tendo em si mesmo natureza de prova completa (mais ou menos perfeita, mas sempre completa em si mesma), no deve reproduzir-se oralmente. Continuando ainda a intrrogar as nossas conscincias jurdicas, vemos, vice-versa, que tda a vez que se fala de testemunho, como de prova
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especfica, se apresenta como natural ao esprito o conceito de uma afirmao pessoal inseparvel da pessoa que afirma, de uma afirmao pessoal, cuja natureza especfica de prova determinada pela presena real ou possvel da tstemunha em juzo. Se supozermos um escrito contendo uma afirmao pessoal, e supozermos que a pessoa que fz a afirmao no pode vir a juzo reproduzir oralmente o contedo, repugnar-nos h falar de testemunho escrito em sentido restrito, e parecer-nos h mais natural falar de documento. OO escrito, no entanto, deve ser considerado como tstemunhal, por isso que a sua natureza probatria completada pela presena possvel da tstemunha em juzo: testemunho escrito, por outros trmos, smente o que pode ser reproduzido oralmente pela tstemunha, perante o juiz do debate. E, diga-se em parntesis, falamos do juiz do debate, por quanto, como temos observado mais de uma vez, as provas no podem classificar-se de uma forma estvel no as referindo a um ponto fixo, e o ponto fixo para a classificao relativa forma, como para a relativa ao sujeito, a conscincia do magistrado que julga em julgamento pblico. Se ao classificar uma emquanto forma, no tivermos presente ste ponto fixo, ora nos parecer que ela pertence a uma classe formal, ora a outra: o que, segundo os nossos conceitos, documento relativamente ao juiz do debate, por ter morrido a pessoa cujo depoimento oral foi reduzido a escrito pelo juiz instrutor, um verdadeiro testemunho relativamente a ste ltimo. B fecho o parntesis. A irreprodutibilidade oral, como critrio de distino entre o documento e o testemunho escrito no portanto um critrio arbitrrio, mas um critrio que surge espontnea e naturalmente da considerao da natureza ntima, deduzida pelas nossas conscincias, do que se chama documento em sentido especfico. Ora, se o escrito contendo uma afirmao pessoal, contudo um documento quando impossvel reproduzi-lo oralmente, segue-se que estudando as vrias razes segundo as quais um escrito no pode reproduzir-se oralmente, encontram-se as vrias espcies em que deve classificar-se o documento. Procedamos rpidamente ao exame das razes que impedem a sua reproduo oral.
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A impossibilidade de reproduo oral de um escrito pode derivar em primeiro lugar de um critrio legal, que atribua uma tal f a determinados escritos, que no possa permitir a prova oral sbre o seu contedo, por parte de pessoa alguma, a no ser que se recorra a um processo especial, com a arguio de falsidade. E o caso da irreprodutibilidade legal, que determina uma primeira classe de documentos: escritos autnticos. A impossibilidade da reproduo oral pode derivar tambm de um critrio lgico, que se oponha reproduo. o caso da irreprodutibilidade lgica que determina, como desenvolveremos em lugar prprio, duas outras classes de documentos: escritos por ns denominados anti-litigiosos, isto , escritos redigidos de modo a prevenir a possibilidade de controvrsias entre as partes; e escritos casuais dos interessados na causa. A impossibilidade da reproduo oral pode, finalmente, derivar de condies, fsicas ou morais, em que se encontra actualmente a pessoa que faz a afirmao; assim, nas hipteses de morte, de ausncia, ou de impossibilidade de ser encontrada a pessoa que faz a afirmao; assim, na hiptese de incapacidade que lhe sbrevenha. o caso de irreprodutibilidade material ou psquica, que determina uma ltima classe de documentos: testemunhos escritos por pessoas que j no podem reproduzi-los oralmente devido a condies supervenientes tstemunha. Recapitulando, temos conseguintemente quatro espcies de documentos: 1. Escritos autnticos; I 2. Escritos anti-litigiosos; 3. Escritos casuais dos interessados na causa; 4. Tstemunhos escritos por pessoas que j no podem reproduzi-los oralmente. O estudo particular de cada uma destas classes, constitutivas dos escritos documentais, tornar-se-nos h fcil pelo estudo preliminar dos escritos em geral, considerados emquanto ao seu valor, abstraindo dos critrios particulares por virtude dos quais constituem documento.
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CAPITULO II Escritos em geral, sua classificao e valor 0 pensamento humano, encerrado na solido da conscincia individual, torna-se estril, e, perdendo os seus esplendores ofusca-se at confundir-se com o instinto, fra inconsciente dos espritos, que os homens possuem de comum com os animais. O pensamento do indivduo no tem esplendores prprios, se se no deixa ao mesmo tempo iluminar pelos esplendores do pensamento alheio; le afina-se, aperfeioa-se e resplandece pela sociabilidade: a humanidade desagregada no d mais do que o estado selvagem: o homem civilizado sai da humanidade socialmente organizada. A esta necessidade que teem os espritos de comunicar entre si para se aperfeioar, responde a palavra; a palavra, que, tirando o pensamento da solido da consincia individual, o exterioriza com ordem e clareza, comunicando-o de homem para homem, e estabelecendo, assim, a sociedade dos espritos. Mas a palavra fnica, expresso fugaz do pensamento, a qual nasce e morre com o som da voz humana, no pode servir seno entre as pessoas presentes; necessria a coincidncia de lugar e de tempo entre uma pessoa e outra, para a troca dos seus pensamentos. Para alargar a sociedade dos espritos, era necessrio por isso uma forma estvel de manifestao do pensamento, uma forma estvel que, destacando-se da pessoa que fala, no tivsse j necessidade da sua presena fsica para transmitir a outrem o sou pensamento com igual segurana, lucidez e determinao; esta forma portentosa o escrito. Pelo escrito possvel, direi assim, o contacto dos espritos, tem a proximidade dos corpos; pelo escrito, o pensamento do indivduo, vencendo o tempo e o espao, pode iluminar tda a humanidade; pelo escrito, qualquer espirito humilde dos nossos tempos pode conversar com a grande alma de Plato. Existindo no escrito uma forma permanente e perfeita da
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manisfestao do pensamento humano, compreende-se fcilmente como le tenha sido lgica e naturalmente utilizado desde os primitivos tempos a tornar estvel a posse dos direitos mesmo em face de pessoas afastadas e futuras, salvando-se das incertezas, dos rros e das tradies orais; compreende-se fcilmente como o escrito tenha sido lgica e naturalmente empregado pela sociedade na verificao dos factos e dos direitos humanos. Mas a sociedade civil, considerando e utilizando a misso naturalmente probatria que teem os escritos, "atendeu tambm possibilidade de rros que da mesma sorte inerente a esta espcie de prova, e tem conseguintemente excogitado e tomado em considerao garantias formais, destinadas a fortalecer a f; A omisso, ou a existncia em geral, destas garantias, e a natureza especial das que interveem concretamente, teem, por isso, feito com que os escritos tenham sido classificados em classes particulares, tendo um particular valor; teem assim os escritos sido classificados em pblicos e particulares, subdividindo-se os primeiros em autnticos e no autnticos. Consideremos rpidamente estas classes em que se distinguem os escritos, considerados geralmente, abstraindo dos critrios particulares para que constituem documento em sentido prprio. Sob ste segundo aspecto, sob o aspecto documental em especial, que as consideraremos, e ser-nos h isso ento metodicamente mais fcil, no captulo seguinte. Dissemos que os escritos teem sido divididos em duas grandes categorias: escritos pblicos em geral, e escritos particulares. Ora de mxima importncia comear por considerar em que consiste a natureza pblica dos escritos, e qual o critrio que a determina. Tem sucedido por vezes, querer algum estabelecer como critrio racional, determinativo da natureza pblica de um escrito, a natureza do intersse que le tem por objecto; por outros trmo s, tem sucedido por vezes ter-se querido considerar como pblico um escrito, smente por ter como objecto um intersse pblico. Todos veem fcilmente quanto falaz semelhante critrio. Um escrito, tenha ou no por objecto o intersse de todos o
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cidados, ser sempre um escrito particular, se foi redigido por uma forma particular; e tice-versa, ainda que tenha por objecto um intersse completamente particular, ser pblico quando tenha sido redigido por uma forma pblica. O critrio objectivo do intersse pblico, conseguintemente, no tem absolutamente valor algum para a determinao da qualidade de pblico no escrito. Outros teem exagerado a importncia do critrio objectivo, fazendo derivar a natureza pblica dos escritos da qualidade de oficial pblico em quem os escreve. rro ste tambm. O oficial pblico pode dar lugar a escritos particulares, no s no que escreve como particular, como tambm na sua qualidade de oficial pblico. A carta que o oficial superior, sem solenidade de forma, e como faria nm particular, escreve ao oficial seu subordinado, para lhe confiar um encargo, para o repreender, para lhe pedir uma informao, sempre um escrito particular, no obstante quem o escreveu o ter feito na qualidade de oficial pblicoNem mesmo o critrio subjectivo conseguintemente um crit-rio exacto. Para encontrar o critrio exacto necessrio comear por observar que um escrito no pode considerar-se pblico, seno quando faz f perante todos; isto , no s perante as partes mas perante qualquer terceiro. Ora, atendendo-se a isto, e atendendose a que s pode fazer f perante todos os cidados, o escrito que tem uma forma qne se julga capaz de inspirar esta f pblica, e destinada a ste fim pela lei; atendendo-se a tudo isto, v-se claramente qne o critrio exacto determinativo da natureza pblica do escrito o critrio formal. pblico nicamente o escrito que o oficial pblico exara segundo uma forma destinada pela lei a inspirar a f pblica; todo o outro escrito particular. E necessrio acrescentar qne a forma legal s d carcter de pblico a nm escrito, quando destinado a inspirar a f pblica. Explico-me: suponhamos o caso em que nm indivduo, tendo prviamente redigido um escrito, faz autenticar pelo notrio a assinatura que pe nle; a autenticao do notrio no desti-
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nada a inspirar a f pblica seno quanto a verdade da assinatura: a autenticao, como acto pblico, deve portanto entender-se dentro dstes estreitos limites, e no de outro modo. Repetindo: o critrio objectivo do intersse pblico, a que o escrito se refere, no tem valor algum para determinar a publicidade do escrito; o critrio subjectivo da qualidade de oficial pblico na pessoa que o escreve, no critrio bastante; o nico critrio exacto o formal, isto , o critrio da forma legal em que o escrito redigido. Mas ste critrio formal, por um lado considerado subordinadamente ao critrio objectivo do destino a fazer f perante todos, pois que nem tda a forma legal determina a natureza pblica do escrito, mas aquela forma legal que destinada a inspirar a f pblica; e por outro lado, arrasta, como subordinado a si, o critrio subjectivo da qualidade de oficial pblico em quem o escreve, por isso que a lei no poderia confiar a cidados particulares o uso de formalidades destinadas a inspirar a f pblica; o emprego destas formalidades no pode ser deixado ao dispor da primeira pessoa que se apresenta, e por isso sempre confiado a um oficial pblico; e escrito pblico, conseguintemente, s o pode baver com interveno do oficial pblico. Sob o ponto de vista desta noo, exposta rpidamente, mas com a maior clareza que soubemos, se se quissse formular uma definio de acto pblico em geral, defini-lo-iamos assim: acto pblico o acto em forma legal, quando esta se destina a fazer f perante todos, passado pelo oficial pblico no exerccio das suas funes. esta a noo de escrito pblico em geral. Mas dissemos que os escritos pblicos se especializam em duas subclasses. Todos os escritos pblicos s so tais emquanto fazem f perante todos; e est nisto a identidade genrica dos escritos pblicos. Mas h escritos pblicos que, pelas garantias de credibilidade que apresentam, teem uma tal eficcia probatria, que no podem ser impugnados livremente; para os impugnar necessrio um processo especial, o incidente da falsidade: so stes os escritos
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autnticos. Escritos h, ao contrrio, que no fazem mais que inspirar simplesmente a f pblica, e podem ser impugnados livremente, com qualquer prova: stes outros so os escritos pblicos no autnticos. Para exprimir o conceito diferencial por meio de uma frmula breve, pode dizer-se que h escritos que impem a f pblica, e chamam-se autnticos, e h escritos que no fazem mais do que inspirar a f pblica, e denomi-nam-se no autnticos. Um oficial que impe a f pblica por meio de qualquer acto seu, praticado segundo formalidades legais, o notrio: os seus escritos, exarados segundo uma frmula legal, so todos autnticos; pelo que sob o ponto de vista da sua eficcia probatria, le pode ser considerado como o oficial pblico por excelncia. Os outros oficiais pblicos s impem a f pblica quanto a alguns actos determinados, que ficam, assim, sendo os seus nicos actos autnticos. Como por exemplo, o oficial de diligncias quanto notificao de actos judiciais e extra-judiciais; o escrivo quanto acta de um julgamento; o oficial do registo civil quanto aos actos do estado civil; e assim por diante. Exceptuando os casos determinados, todos os actos praticados pela generalidade dos oficiais pblicos segundo uma frmula legal e no exerccio das suas funes, so actos pblicos, sim, mas no autnticos. No obstante a distino tericamente clara entre actos pblicos autnticos e no autnticos, na prtica encontram-se freqentemente graves dificuldades para definir em concreto se um acto deve, ou no, considerar-se como autntico; e isto, porque falta um critrio positivo nesta matria. Na verdade, pare-cenos que competiria lei determinar concretamente quais as solenidades formais que devem tomar-se como caractersticas da autenticidade dos escritos. As legislaes, porm, no s no teem feito isto, como antes teem tornado mais obscura a matria por meio de definies inexactas. Assim, no me parece certamente ser para louvar o art. 1315. do nosso Cdigo Civil, que, querendo definir acto autntico, isto , o acto que no pode ser impugnado sem arguio de falsidade, chama-o simplesmente acto pblico, com manifesta falta de preciso, que levaria suposio
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de que s devem considerar-se como actos pblicos os autnticos. Recapitulando, h trs espcies de escritos: escritos pblicos autnticos, que fazem f perante todos at serem argidos de falsos; escritos pblicos no autnticos, que fazem f perante todos at livre prova em contrrio; e escritos particulares, que s fazem f perante as partes. Os Romanos tinham uma anloga classificao dos escritos, inspirada tambm na sua diversa eficcia probatria. Chamavam instrumentos pblicos, os exarados perante os scribi ou tbelioni, e depositados nos arquivos (insinuati); e faziam f plena. Chamavam quasi publici, os instrumentos exarados pelos prprios 8cribi ou tabelioni, mas no insinuati; e no faziam f plena. por fim os instrumentos privati. Mas, no podemos abandonar ste assunto sem ulteriores consideraes. No obstante o que temos dito anteriormente, em relao classificao dos escritos, as noes das vrias classes no nos parecem ainda scientficamente determinadas. Falamos de actos pblicos autnticos, que impem a f pblica, de actos pblicos no autnticos, que a inspiram smente, e de actos particulares que nem a impem, nem a inspiram; mas no determinamos relativamente a que se refere esta maior ou menor f que se atribui aos actos. E necessrio determin-lo, e para isso ocorre em primeiro lugar ver em que consiste a verdade dos escritos. A verdade, em geral, de um escrito consiste em trs condies : 1. Correspondncia entre o que aparece escrito e o que se escreveu; 2. Correspondncia entre a pessoa que aparece a assinar, quer intervindo simplesmente no acto, quer escrevendo-o, e a pessoa que na realidade o assinou smente, ou o assinou e escreveu; 3. Correspondncia entre o que se acha escrito e o que do escrito resulta como existente, ter sucedido ou ter sido dito. Examine-se, pois, sob todos os aspectos a verdade do escrito, e ver-se h que ela se concretiza sempre na verificao das trs
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condies por ns expostas, como, ao contrrio, a falsidade do escrito se concretiza em elas se no verificarem, quer singular quer cumulativamente. As duas primeiras condies, isto , a correspondncia entre o que aparece escrito e o que se escreveu, e a correspondncia entre a pessoa que aparece como tendo-o assinado e a que realmente o assinou, constituem, cumulativamente reunidas, a verdade extrnseca do escritor; verdade extrnseca em que assenta prpriamente o que se denomina genuinidade. A genuinidade no mais do que, para ns, a verdade externa do escrito: genuinidade o estado de conformidade real entre o escrito e o modo como saiu das mos do autor a quem se atribui, e a sua pertinncia a ste; genuno o escrito que foi feito, tal qual se apresenta, pelo autor a quem se atribui. Mesmo quando o escrito tenha por contedo afirmaes que no so verdadeiras, ste defeito de verdade intrnseca no destri a sua genuinidade; no obstante as afirmaes no verdadeiras, o escrito ser sempre genuno, se corresponde verdade externa. ste, segundo nos parece, o sentido lgicamente determinado, que deve dar-se palavra genuinidade; e sentamos necessidade de determinar o que entendamos por genuinidade, por isso que nos parece ter a scincia a obrigao de determinar, tanto quanto possvel, o sentido das palavras que emprega, especialmente quando se encontra em face de uma palavra que, como a de genuinidade, costuma geralmente empregar-se com um significado indeterminado, incerto, e muitas vezes falso. No determinando o sentido das palavras que emprega, a scincia cai em dissertaes vs: as faltas de determinao geram a confuso, e esta, rros. As duas primeiras condies, portanto, juntamente cumuladas, constituem a verdade extrnseca do escrito, e conseguintemente a sua genuinidade. A primeira condio, singularmente considerada, isto , a correspondncia entre o que aparece escrito e o que se escreveu, constitui em particular a verdade grfica do texto, entendendo por texto tda a parte do escrito que no seja a assinatura.
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E vice-versa, a falta desta primeira condio constitui a falsidade grfica do texto. A segunda condio, singularmente tomada, isto , a correspondncia entre quem aparece assinando o escrito e quem o assinou realmente, constitui a verdade de quem o escreve; quer por ste o ter assinado indicando a sua verdadeira e prpria pessoa de firmante, quer por a sua verdadeira assinatura no se mostrar falsificada por outros. Vice-versa, a falta desta segunda condio constitui a flsidade da pessoa; quer porque quem o escreveu lhe ps uma firma que no indica a sua verdadeira pessoa, quer porque a assinatura, originriamente verdadeira, tenha sido posteriormente falsificada por outrem. A propsito desta condio falamos, pois, de pessoas que assinaram, porque quando a pessoa que compareceu no tenha sido determinada pela firma, mas pela simples meno do oficial pblico, esta determinao no respeita verdade extrnseca, mas verdade intrnseca, a que se refere a terceira condio que passamos a examinar. Dissemos que a terceira condio em que se concretiza a verdade do escrito, a correspondncia entre o que se acha escrito e o que do escrito resulta como existente, ou como tendo sucedido, ou tendo sido dito. Ora, a verificao desta condio, que constitui a verdade intrnseca do escrito em tdas as suas formas. Esta verdade intrnseca pode referir-se a factos que se mostrem verificados na sua materialidade por quem o escrever e ento tem-se especialmente a verdade intrnseca material, isto , relativa a uma materialidade verificada; ou pode referirse a ideias no verificadas por quem o escreve na materialidade de factos reais, e ento tem-se em especial a verdade intrnseca ideolgica, isto , referente a ideias no verificadas na materialidade de factos reais. Conseguintemente, na feita de verdade intrnseca material ou ideolgica, d-se naturalmente a falsidade material ou ideolgica. Esta distino da mxima importncia. No acto autntico verdade material, o que aparece verificado na sua forma de ser material pelo oficial pblico, como o
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desemblso de uma soma, ou a doao a favor de uma pessoa, que se declara terem-se realizado peranto le, e data era que se afirma ter-se lavrado o acto. Assim, pois, quando o oficial pblico, tendo tido sob os olhos o original de um documento, afirma t-lo reproduzido fielmente em cpia autntica, a verdade da cpia como tal, isto , a sna conformidade com o original, uma verdade material; e sem razo, conforme muito bem observa Garrara, que alguns teem querido encontrar na infidelidade da cpia uma falsidade ideolgica. A cpia verdadeira uma coisa material que tem conformidade com outra coisa material, e materialmente verificada, qual o original; a sua verdade, portanto, s pode ser material. A cpia falsa, ao contrrio, consiste na disformidade entre uma coisa material e outra coisa material; a sua falsidade conseguintemente no pode ser, do mesmo modo, seno material. O que entendemos pois por verdade ou por falsidade ideolgica a propsito de cpia? Em geral, tudo o que se afirma como verificado pelos sentidos do oficial pblico, verdade material. Nos actos autnticos verdade ideolgica a que se no mostra verificada pelo oficial pblico, como a declarao de um dbito ou de um crdito, que o notrio pe em um testamento,, confiando na palavra do testador; como, em geral, tdas as declaraes das partes emquanto ao seu contedo. ste contedo das declaraes, emquanto no verificado como facto real pelo oficial pblico, no para le mais do que uma ideia: , por isso, na falta desta verdade imaterial, que deve fazer-se consistir prpriamente a falsidade ideolgica, como afirma lgicamente Car-rara. E para completar esta noo, parece-nos dever acrescentar-se ainda, que deve considerar-se como ideolgica no s a verdade ou falsidade das declaraes das partes, emquanto ao seu contedo, mas tambm a verdade ou falsidade das declaraes do prprio oficial pblico, por isso que enunciam, no um facto por le verificado, mas uma opinio sua, mais ou menos deduzida dos factos. Do que temos vindo a dizer para determinar quando a verdade e a falsidade intrnseca do escrito devem ser consideradas
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como materiais, e quando devem ser consideradas, ao contrrio, ideolgicas, resulta claramente que a considerao das espcies em que se divide a verdade intrnseca, se da mxima importncia, sob o ponto de vista do crime especial de falsidade, para os escritos pblicos em geral, e mais especialmente para os escritos autnticos, perde, ao contrrio, importncia relativamente aos escritos particulares. falsidade do escrito particular no atende seno forma externa, no havendo no particular a obrigao jurdica de dizer coisas verdadeiras; juridicamente, s lhe incumbe a obrigao de no assumir formalidades externas faltas de verdade. A falsidade do escrito particular, como crime especial, apenas externa. A falsidade do escrito pblico pode, ao contrrio, ser tanto interna como externa. E, sempre pelas noes anteriormente expostas, a falsidade interna dos escritos pblicos no pode ser seno material, porquanto no pode atribuir-se como crime ao oficial pblico ter reproduzido fielmente as declaraes reais das partes, embora estas declaraes sejam falsas no seu contedo, ou ter emitido sinceramente uma opinio prpria, comquanto errnea e inoportuna. No fazemos mais do que declarar: no aqui o lugar prprio para nos difundirmos em consideraes sbre a verdade do escrito relativamente ao que constitui crime de falsidade. Queramos apenas mostrar por que que a considerao da verdade intrnseca nas suas duas espcies, a material e a ideolgica, s possui tda a sua importncia relativamente aos escritos pblicos, perdendo-a, ao contrrio, relativamente aos escritos particulares. voltemos ao nosso ponto de vista, que o da verdade do escrito, considerada em relao com a diversa eficcia com que provada pelos escritos. Dissemos que nos escritos autnticos verdade intrnseca material a que se refere a uma materialidade verificada pelo prprio oficial pblico, e verdade intrnseca ideolgica a que se refere a ideias no verificadas na materialidade de factos reais. Ora lgico que o oficial pblico tenha autoridade privilegiada para atestar emquanto verdade intrnseca materialmente verificada; mas absurdo que a tenha emquanto verdade intrn-
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-seca, que se no verifica materialmente. Por outro lado, no pode admitir-se a f privilegiada relativamente a uma qualquer verdade intrnseca de um escrito, no se admitindo prviamente a f privilegiada na sua verdade extrnseca: seria absurdo pretender conceder f privilegiada ao contedo de acto, quando se considerasse como lcito duvidar da sua legitimidade intrnseca. Por estas consideraes fica determinado aquilo a que deve referir-se a f privilegiada do acto autntico; o acto autntico faz f plena, at se dar argio de falsidade, emquanto verdade externa, e emquanto verdade interno-material; no emquanto verdade intrnseco-ideolgica. Gomo a genuinidade, sob o ponto de vista probatrio, a crena na verdade extrnseca do escrito, assim tambm a autenticidade a crena na verdade extrnseca e intrnseca-material do escrito. Passemos agora a falar do objecto a que deve lgicamente referir-se a f atribuda aos actos pblicos no autnticos, e da fra com que deve referir-se-lhe. Dissemos anteriormente, que os actos pblicos autnticos diferem dos no autnticos, emquanto os primeiros impem a f pblica, e os segundos simplesmente a inspiram, e vimos tambm agora qual o objecto, a que o acto autntico impe a f pblica. Ser relativamente o objecto idntico que o acto pblico no autntico inspirar simplesmente a f pblica? Vejamo-la. Parece-nos, em primeiro lugar, fora de dvida que a diferena de f deve referir-se verdade intrnseco-material. O que aparece verificado materialmente pelo oficial pblico em um acto autntico no pode ser impugnado, se no se recorre ao incidente de falsidade; o que se mostra verificado, ainda que seja materialmente, pelo oficial pblico, em um acto pblico no autntico pode ser impugnado livremente, por qualquer meio de prova, sem ser necessrio recorrer argio e ao processo da falsidade: at aqui no h dvidas. Mas esta diferena de f atribuda ao acto pblico, conforme se apresenta autntico ou no, dever stender-se tambm sua verdade extrnseca? No nos parece isto lgico. Vimos que um acto no pode de modo algum
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ser caracterizado como pblico, quando no fr acompanhado de formalidades legais, destinadas a atribuir-lhe mais ou menos f* pblica. O acto pblico no autntico tambm se apresenta por isso com formalidades legais destinadas a inspirar f a todos os cidados. Ora, eu sei compreender que, emquanto as maiores garantias de credibilidade, que acompanham o acto autntico, se consideram de natureza a no deixarem abalar a f no seu contedo material seno por meio de processo de falsidade, as menores garantias de credibilidade, que acompanham o acto pblico no autntico, consideram-se, ao contrrio, de natureza a permitir que se combata a f no seu contedo material por meio de simples provas em contrrio. Esta diferena parece-me lgica e natural relativamente diversa eficcia segundo a qual o acto, conforme autntico ou no, inspira f na sua verdade interna; mas no me parece igualmente lgica e natural relativamente verdade externa. Se o acto pblico no autntico no impe a f pblica, de todo o modo, pela sua simples qualidade de pblico, inspira-a. Ora, como pode dizer-se que um acto deva, por si mesmo, pela sua natureza formal, inspirar f a todos os cidados, quando dste acto lcito impugnar livremente at a legitimidade extrnseca? Qual a base sbre que deve assentar a f pblica atribuda a um. acto, quando se tira a certeza da sua verdade extrnseca, ou genuinidade, se assim se lhe quer chamar? As formalidades legais que acompanham o acto pblico no autntico, podem ser lgicamente julgadas no suficientes para imporem a f pblica emquanto ao contedo material, mas devem ao menos ser consideradas suficientes para imporem a f emquanto verdade extrnseca do acto; de outra forma perdem todo o seu valor. Compreendo que se possa impugnar livremente o contedo de um certificado passado por um sndico, acto pblico no autntico, por qualquer meio de prova, mostrando a sua inexactido, mas no me parece igualmente lgico que se possa com igual liberdade combater a sua verdade extrnseca. Quando se vem alegar que aquele certificado passado por pessoa diversa, quando se vem dizer que o slo municipal falso, quando se vem dizer que a assinatura 6
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uma imitao bem conseguida por um falario, ento parece-me um excesso a liberdade da prova; e julgo mais lgico a obrigao de o argir de falso. Admitindo-se isto, ter-se-ia conseguin-temente esta graduao de f entre acto pblico autntico e no autntico: o acto pblico autntico, como j dissemos, faz f at arguio de falsidade, emquanto verdade extrnseca e em-quanto verdade intrnseco-material; o acto pblico no autntico, em vez de fazer f at livre prova em contrrio tanto para a verdade extrnseca como para a intrnseca, faz f at argio de falsidade emquanto verdade extrnseca, e at livre prova em contrrio relativamente verdade intrnseco-material. Parece-me lgico, smente, admitindo-se que o acto pblico no autntico deve fazer f at argio de falsidade emquanto sua genuinidade, parece-me lgico, dizia, no nos contentarmos com a simples assinatura do oficial pblico, como sendo formalidade legal suficiente para servir de base natureza pblica do acto. Seria necessrio exigir como indispensvel qualquer outra formalidade, taxativamente prescrita pela lei, e sem a qual, no se considerando bem estabelecida a qualidade do acto pblico e do seu fim de fazer f, se podsse impugnar livremente mesmo a verdade extrnseca. E na verdade, desde que um acto se deve considerar como pblico, desde que le deve inspirar f a todos os cidados, contentar-se com a simples assinatura, muito pouco. Para que um acto funcione como pblico, a razo das coisas faz sentir a necessidade duma formalidade qualquer, que no seja comum aos actos particulares, e que num golpe de vista a distinga dstes. Relativamente aos escritos particulares, que, como tais, no apresentam razo alguma formal para inspirar, e muito menos para impor, a f pblica, necessrio fazer uma considerao. A um escrito particular pode por vezes acumular-se um acto pblico; ora, ste acto considerado como pblico restritamente ao objecto a cuja prova se destina, mantendo-se, todo o resto, objecto do escrito particular, que no impe nem inspira f pblica. Assim, a um escrito particular pode juntar-se e ligar-se o reconhecimento de assinatura por parte do notrio, ou o registo na
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A Lgica das Pravas em Matria Criminal
repartio para isso destinada. Ora, tanto o reconhecimento da assinatura, como o registo, so actos autnticos, passados pelo oficial pblico competente a fim de se impor a f pblica, um limitadamente verdade da firma, o outro restritamente verdade da data. O escrito, emquanto ao resto, continua a no inspirar f pblica, ficando confiado f particular, e podendo ser reconhecido ou impugnado, livremente por aquele, contra quem produzido. CAPTULO III Documentos escritos em especial No primeiro captulo desta Seco, apresentando a noo de documento, vimos que nem todo o escrito documental, e que os escritos que so tomados como documentais, pela sua qualidade de no poderem ser reproduzidos oralmente, reduzem-se a quatro classes: escritos autnticos, escritos anti-litigiosos, escritos casuais dos interessados na causa, e testemunhos escritos de pessoas que j no podem reproduzi-los oralmente devido a condies supervenientes. Agora convm fazer uma referncia particular a cada uma destas classes, afim de esclarecer e precisar a sua natureza, para concluir pela determinao do seu valor particular em matria probatria penal. Vamos proceder a ste estudo o mais rpidamente possvel. I Escritos autnticos Sabemos j o que so os escritos autnticos. Sob o ponto de vista probatrio, so provas que no permitido impugnar livremente por provas em contrrio; so provas destinadas a impor a tdas as conscincias, compreendendo a dos magistrados, a f no seu contedo, f que s pode ser abalada por meio do incidente de falsidade. Atribuindo a lei a stes escritos uma eficcia probatria tal, que no permite prova oral sbre o seu contedo por parte de
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algum, compreendendo os sinatrios, a no ser que se recorra ao processo de falsidade; segue-se daqui que stes escritos so verdadeiros documentos, por quanto o critrio legal se ope sua reproduo oral. Resta-nos agora ver, se esta espcie de documentos tem razo de ser, e que razo de ser tem, em matria de prova penal. Falando da prova em geral, em matria penal, afirmamos e justificamos a regra da liberdade objectiva das provas: de prova alguma, dissemos ns, deve a lei predeterminar de modo fixo a eficcia probatria; a tda a prova deve poder-se livremente opr outra prova, a livre investigao da verdade no deve ter obstculos. Em jnzo penal tem-se era vista alcanar a certeza substncial, isto , correspondente realidade das coisas, e no a formal, que fictcia; deve estar-se convencido naturalmente da criminalidade, isto , pela eficcia natural das provas, para se proferir uma sentena condenatria; e no pode esta basear-se sbre uma fico da lei. Tudo isto foi por ns afirmado, apresentando as suas razes, desde o princpio desta obra, e tem sido em seguida, no seu curso, continuadamente afirmado e desenvolvido; e tudo isto leva a rejeitar do campo das provas em matria penal as provas legais em geral, e os escritos autnticos em especial. Mas se a regra da liberdade objectiva das provas conduz lgicamente excluso dos documentos autnticos, emqnanto verificao do facto criminoso, tanto intencional como material, no tem, ao contrrio, razo para os excluir, quando se trate da verificao de meras relaes civis, que ocorrem tambm em juzo penal. Sabemos que no h crime sem que o facto externo do homem tenba violado um direito. Segue-se daqui que falando de crime necessrio, alm do seu objecto material, atender ao teu objecto ideal, consistente no direito violado . ste direito violado , muitas vezes, um direito civil, isto , um direito cuja existncia e cuja proteco se acham confiadas
Veja-se Parte iii, cap. ii: Prova directa em especial.
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s leis civis. Ora um direito civil s existe quando se pode provar civilmente: e, por isso, desde que a existncia do direito civil, que se diz violado pelo crime, posta em dvida, necessrio verific-la; para essa verificao tero aplicao as regras civis , e os documentos autnticos tero em matria penal tda a fra que teem em matria civil, e s podero ser impugnados por meio da arguio de falsidade. Assim, se em um processo por bigamia se quissse impugnar a verdade do acto autntico comprovativo do primeiro matrimnio, seria necessrio recorrer ao incidente de falsidade; e seria necessrio recorrer tambm a le, se em um processo por furto se quissse impugnar a verdade do acto autntico comprovativo da alienabilidade de coisa. Quando se trata, pois, da verificao de relaes meramente civis, os documentos autnticos tero em matria penal tda a fra que teem em matria civil. Perdero esta fra, e podero ser impugnados por qualquer prova em contrrio, quando se trate da verificao de inteno e do facto material do crime: em matria estritamente penal, no deve haver obstculos descoberta da verdade, como tambm no deve haver vnculos para o livre convencimento do juiz. e conseguintemente as provas autnticas no teem razo de ser. No vrtice da escala das provas, existe, mesmo em juzo penal, um acto autntico que as rene a tdas: o auto dos debates. E lgico que assim seja, para que as provas no fiquem continuamente expostas aos sopros da dvida. O auto representa o fastgio do cmulo probatrio, sbre o qual assenta a certeza livre e substancial do juiz: da certeza do juiz aparece como base o auto do debate pblico; auto, que no tanto a prova do delito, quanto a prova, final e cumulativa, do desenvolver pblico e judicial das provas do delito. a ltima meta das provas, e necessrio subtra-la a dvidas, se se quer obter a respeitabilidade e a incontestabilidade da coisa julgada.
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Veja-se, para o completo desenvolvimento desta teoria, na Seco i da Parte v, o cap. ix: Limite probatrio derivado das regras civis de prova.
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Mas o auto que tem fra de acto autntico, como afirmao do que se passou quanto produo das provas em juzo, ter a mesma fra como a prova original do crime cometido em audincia? ste problema, que no tem importncia alguma prtica quando o magistrado perante quem o crime cometido julga sem recurso, torna-se importantssimo quando o magistrado no chamado para o seu julgamento, ou dle julga em primeira instncia. Nstes casos, perante o magistrado superior que dever julgar em primeira ou em segunda instncia, dever prestar-se f absoluta ao auto que atesta o crime? No poder o acusado provar contra o auto, sem o arguir de falso? No h quem no veja a importncia do problema. Parece-me que o auto dos debates, acto autntico emquanto verificao das provas colhidas ou das formalidades observadas em juzo, j no tem razo para valer como acto autntico para tudo o mais. Forque deveria o auto dos debates ter uma fra probatria privilegiada de autenticidade, mesmo quanto verificao do crime, se no fsse por ter sido redigido por um oficial pblico? Mas ento qualquer outro auto passado por um oficial pblico deveria ser um auto autntico, smente impugnvel pelo incidente de falsidade; ento no falamos maia da certeza moral abrimos os braos s fices da certeza legal. A verdade do que dizemos mostra-se mais claramente quando >o crime cometido em audincia, e de que se trata, se acha completamente fora da esfera do juzo em cujo auto se suponha verificado. Mas reduz-se a isto mesmo tambm a hiptese de um crime que, ligando-se por relao de causalidade ao julgamento que se est realizando, se vem incluir, direi assim, nsse julgamento, e exarado no auto dstes. O advogado ou o acusado no decurso do julgamento procedem, suponhamos, a vias de facto contra as tstemunhas da causa, por motivo desta. No difcil ver tambm que nesta hiptese o auto dos debates, na parte em que atesta o novo crime, sempre estranho ao julgamento particular, que se realiza, porquanto o que determina e individualiza o julgamento a acusao; e a acusao do crime cometido em
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audincia to alheia ao julgamento durante o qual o supomos cometido, que forma o objecto de um outro julgamento. Mas pode supr-se prpriamente o caso de o auto atestando o novo crime ser precisamente o destinado ao seu julgamento particular em primeira instncia. Pode supr-se, por outros trmo s, que, emquanto os magistrados e o escrivo se acham no seu posto na sala de audincia se cometa na prpria sala, na sua presena, um crime, e que dste crime a lei autoriza a julgar imediatamente em primeira instncia, e as investigaes relativas ao novo crime fiquem, assim, inseridas no prprio auto que se destina ao seu julgamento particular. Ora, mesmo nste caso, incontestvel que o auto do escrivo no pode ter fra de acto autntico seno emquanto auto do debate, isto , emquanto no faz mais do que atestar a parte formal do novo julgamento, os actos nle sucedidos, e as provas nle produzidas. Tudo quanto em sua substncia observao directa dos factos criminosos por parte do escrivo, ainda que se encontre consagrado em um acto autntico, qual o auto dos debates,. ainda mesmo de um delito diverso dste, no pode contudo considerar-se de modo algum como afirmado autenticamente por le; nesta parte, a sua afirmao uma afirmao oficial, que pode ser livremente contestada como qualquer outra afirmao oficialO facfo criminoso, repetimo-lo, nunca pode, nem poder, ser provado por meio de actos autnticos. Suponhamos, porm, que um delito foi cometido no cartrio de um notrio perante o notrio e tstemunhas, e que o notrio, oficial pblico por excelncia, cujos actos redigidos em devida forma so autnticos, teve a fantasia de constatar aquele delito por meio de uma escrita autenticamente redigida, assinada pelas tstemunhas que se achavam presentes; ter acaso o acusado necessidade de propor o incidente de falsidade contra ste acto, para combater o seu contedo, e provar a sua inocncia? De modo algum! no tem necessidade disso; actos autnticos nste sentido, no os h nem os pode haver: no podem ser nunca autorizados pela lei, porqueo no so pela razo, a dar fra autntica a um escrito destinado a provar o facto criminoso.
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IIEscritos anti-litigiosos O homem duvidando da memria alheia e por vezes tambm da sua, e, principalmente, duvidando da boa f alheia, gosta muitas vezes de reduzir a escrito, para que no sejam postos era dvida, os factos civis passados entre le e outrem: quem fz um pagamento, pede que se lhe passe um recibo; quem mutuou, uma soma, quer que seja reduzido a escrito, particular que seja,. o facto contratual da soma mutuada e das condies do mtuo; e nas administraes pblicas, como nas comerciais, regstam-se todos os actos cuja memria necessrio conservar. Todos stes escritos so lavrados para estabelecer a verdade, garantindo as partes, ou uma s delas, da possibilidade de futuras controvr-sias; e por isso parece-me exacto denomin-los anti-litigiosos. stes escritos, comquanto no sejam autnticos, constituem uma classe de documentos, cuja impossibilidade de reproduo oral deriva, no de um critrio legal, mas de um critrio lgico. Aquele que, fazendo um pagamento, pede que a pessoa a quem pagou lhe passe um recibo; aquele que, emprestando uma soma exige do muturio um escrito atestando ste facto; no faz mais do que prevenir-se contra a possibilidade de rros de memria ou de m f alheia. Nstes casos, o escrito surge como uma prova, completa em si, que se pretende substituir palavra mentirosa do homem; a sua razo de ser est precisamente em que receando confiar na f alheia, e na prpria memria, ou na de outrem, contrape-se aos possveis desvios da verdade e da preciso desta memria e daquela f, a prova escrita, como prova permanente, completa em ai mesma, e no sujeita aos perigos receados da memria enganadora e da sua f. Psto isto, pela prpia gnese dstes escritos, mostra-se claramente que seria absurdo, no caso de se apresentar um recibo para provar a verdade da soma paga, ou de se apresentar o contracto escrito para provar a verdade da soma emprestada, seria absurdo, digo, mesmo quando tais escritos fssem apresentados em juzo penal, dizer qules que os apresentam: no sabemos que fazer dos
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vossos escritos; para a recta formao do nosso convencimento precisamos do testemunho oral daquele a quem pagastes, ou a quem mutuastes. Seria bem absurdo, repito, dizer isto, pois que, quando se trata de escritos anti-litigiosos, de escritos redigidos para evitar os enganos da palavra, o prprio escrito que se apresenta lgicamente como uma prova natural, como prova em si completa e independente da produo oral da prova. Existindo um testemunho escrito e Ticio afirmando, suponhamos, o facto criminoso de que foi espectador, lgico, em vista do que dissemos a propsito do testemunho, que no se permita a sua leitura nos debates pblicos, e que le seja intimado a apresentar-se a a fim de prestar o seu depoimento oral; e se, pelo que tambm dissemos ao falar de produo oral, fsse necessrio, para esclarecer as divergncias que o depoimento oral tem do depoimento escrito, ler ste, o escrito, que se l, funciona apenas como um acessrio, destinado a avaliar o testemunho oral, que a prova principal e natural. Mas se, ao contrrio, se apresenta em juzo um escrito anti-litigioso, como o recibo de um pagamento, como o contracto de mtuo, como o registo pblico de uma administrao, seria ilgico despresar a sua lei' tura. Um tal escrito, pela sua natureza, prova completa em si mesmo; e tendo lugar mesmo em juzo penal a interveno oral de quem o escreveu, esta interveno oral que acessria da prova escrita, e no vice-versa. Sempre que se trate de escritos anti-litigiosos, a prova principal, natural e lgica da verdade dos factos, o prprio escrito; e a palavra de quem o escreve s acessriamente se rene a le para avaliar a verdade do escrito, e no para o substituir como prova natural dos factos. Por outros trmos, apresentada uma prova escrita anti-litigiosa para comprovar um facto, a palavra de quem a escreveu no deve considerar-se seno subordinadamente ao escrito, funcionando como prova natural da prova, e no como prova natural do facto provado. O escrito anti-litigioso, conseguintemente, s por si, mesmo em matria penal, uma prova legtima pessoal; e a sua forma escrita forma natural, que se no pode substituir pela pro-
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duo oral: com razo pertence, pois, aos documentos, constituindo uma classe especial dles. Nesta classe especial compreendem-se tambm duas espcies particulares, que convm distinguir. H escritos anti-litigiosos que so passados por uma parte parte contrria, em garantia desta: a esta espcie pertence o recibo que, quem recebe, passa a quem paga; a esta classe pertence tambm o contracto de mtuo, que, quando em um s exemplar, entregue pelo muturio ao mutuante, e se em duplicado pelo mutuante entregue ao muturio e dste quele, em garantia dos seus direitos recprocos. stes escritos que se passam parte contrria, so os escritos anti-litigiosos por excelncia, e teem, comquanto no autnticos, uma eficcia probatria dificilmente contestvel. H tambm uma outra espcie de escritos anti-litigiosos: so os escritos que a parte redige e conserva em seu poder, a fim de se precaver contra a possibilidade de dvidas e controvrsias; e a esta espcie de escritos pertencem os registos de administraes, e por disposies especiais de lei, inspiradas pelas necessidades do comrcio, tambm os registos das administraes comerciais. stes registos, pondo de parte os fins administrativos, teem tambm o fim probatrio de produzir a verdade, prevenindo dvidas e controvrsias: devem conseguintemente e so, portanto, equiparados aos escritos anti-litigiosos prpriamente ditos. Emquanto aos registos pblicos de administraes, se bem que no autnticos, contudo, atendendo ao oficial pblico que os redige, e s formalidades e s verificaes administrativas, que os acompanham, compreende-se que devam apresentar uma grande fra probatria; fra probatria mxima, quando stes registos so destinados a fazer prova contra a prpria administrao pblica a que pertencem. Emquanto aos registos comerciais, compreende-se que les, parte as disposies das leis comerciais, sob o simples ponto de vista da lgica, teem a mxima fra quanto prova contra o comerciante a quem pertencem, a fra mnima quanto prova a seu favor.
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Os registos possudos eventualmente por um particular, no podem ter fra para prevenir as controvrsias. E se os registos, os apontamentos e as contas do particular, so por vezes chamados a figurar, ainda que com fra mnima, entre as provas, les figuram no como escritos anti-litigiosos, pois que no possuem uma tal fra, mas sim, qualquer que seja o caso, como escritos casuais, a que se atribui um simples valor de indcio, e de que passamos agora a falar. III - Escritos casuais das interessados na causa So escritos casuais, os que nem foram redigidos para prevenir controvrsias, nem destinados ao fim do julgamento que se debate, tendo a razo da sua existncia fora disso. casualidade dos escritos deve conseguintemente ser considerada relativamente ao julgamento: os escritos so casuais, emquanto no se mostram redigidos para servir no julgamento. O acusado em uma carta dirigida a um amigo confessa o seu delito, ou revela um indcio: eis ura escrito no dirigido ao fim da causa, um escrito casual. ste escrito casual, que eventualmente se apresenta acusao, lgico ser lido em juzo, confrontando-o com o intrrogatrio do acusado: trata-se de uma confisso escrita e extra-jndicial, com tdas as suspeitas inerentes a esta espcie de confisses, e de que falamos em outro lugar. O acusado, mesmo quando culpado, pode ao contrrio, naquela carta, declarar-se inocente, ou afirmar eventualmente um indcio da inocncia. Estamos sempre em face de um escrito casual: e se a defesa reclama a sua apresentao em juzo, deve lgicamente admitir-se tambm a sua leitura, confrontando-a e esclarecendo-a sempre com o intrrogatrio do acusado. Mas, dizer-se h, nste caso, tratando-se de um escrito em prprio favor, le deve suspeitar-se de mentira. Mas que se conclui da? Sob o mesmo ponto do vista, no so acaso, ainda mais suspeitas as palavras que o acusado profere no julgamento pblico ? E como no uma razo suficiente para se impedir que o acusado fale, a suspeita que se
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tem na sua palavra; assim tambm no ser uma razo suficiente e suspeita que se tem quanto ao que le escreve, para no deixar que se leia o escrito em que le expe a sua vida fora do juzo. Ter-se h presente a hiptese de que o escrito aparentemente casual tenha, ao contrrio, sido destinado ao fim da causa, levar-se h em conta esta suspeita, que, geralmente falando, mais ou menos grave segundo a ndole do escrito de desculpa e a ocasio em que foi feito; atender-se h, repito, a esta suspeita, como tdas as suspeitas inerentes s provas imperfeitas; mas ser levado em conta para dar o justo valor ao escrito causal, e no j para o excluir do campo das provas. Dste escrito, feito pela mo do acusado, pode tirar-se vantagem para a descoberta da verdade, no s a favor do prprio acusado, como tambm contra le; mais uma porta aberta verdade. Para ns, nem todo o escrito casual constitui documento: s constituem documento os escritos casuais dos interessados na causa. Porque assim? Porque s ento os escritos casuais so, por uma raso de lgica, oralmente irreproduzveis. Vejamo-lo. O escrito casual do interessado na causa pode ser ou em sua vantagem ou em sua desvantagem. Se o escrito pelo seu contedo se apresenta como prova em desvantagem de quem o escreveu, na sua casualidade determinante est a origem exclusiva do escrito, e no lgico aspirar sua reproduo oral. Se o escrito pelo seu contedo se apresenta como prova em desfavor de quem o escreve, tda a sua fra provatria assente em ter sido determinado pela casualidade; e compreende-se ainda, que, fazendo-o reproduzir oralmente em juzo e com destino ao julgamento, a fra probatria do contedo j no a mesma. claro, conseguintemente, que o escrito casual, quando pertencente ao interessado na causa, j no pode lgicamente, ser substitudo pela produo oral. Consideremos assim mais particularmente a palavra do acusado que a do ofendido, relativamente ao julgamento penal. Se o contedo da declarao escrita casual do acusado lhe contrria, compreende-se fcilmente que le, sob a ameaa de
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uma pena iminente, ter uma repugnncia natural em repeti-lo oralmente: o acaso tinha-o determinado a uma declarao que s para aqnle caso teve vida; mas, em vista do julgamento e em face dste, natural que o acusado no queira reproduzi-la. No portanto lgico, por isso que no natural, aspirar nesta hiptese reproduo oral. Pode, contado, dar-se o caso de o acusado, extraordinriamente, em conformidade com o escrito, querer depor oralmente contra si mesmo. Mas que se conclui disto ? Estamos sempre em face de um facto excepcional que no destri a regra: sempre verdade que, tanto nste como nos outros casos, no lgico, atendendo aos impulsos ordinrios, esperar-se a reproduo oral, e con seguintemente tambm no lgico fechar as portas ao escrito como prova. Se a reproduo oral, se bera que no lgicamente atendida, teve realmente lugar, tanto melhor. A apresentao da confisso escrita em juzo no ser nociva: cumular-se h com a confisso oral, e esta lucrar com aquela, como meio de contra-prova; e haver sempre grande necessidade de contra-provas em uma matria to exposta a dvidas e com tanta falta de apoio, como a confisso. Se, pois, o contedo da declarao casual escrita pelo acusado lhe favorvel, compreende-se que reproduzindo-a le oralmente, essa declarao oral feita por motivo de julgamento considerada como um meio de defesa, inspirado pela sua posio. E, por isso. a declarao do acusado em seu favor, que tem uma certa fra probatria quando determinada pelo acaso, perde essa sua fra quando determinada pela necessidade da defesa judicial; e, portanto, como se v, tambm nesta hiptese a reproduo oral ilgica. assim que, tanto em prpria vantagem, como em sua desvantagem, o escrito casual do acusado no pode lgicamente ser substitudo pela reproduo oral, e por isso documento. Passemos agora aos escritos casuais do ofendido. Se uma declarao casualmente escrita pelo ofendido favorvel ao acusado, le no estar, em regra, naturalmente disposto a reproduzi-la oralmente tal e qual. O acaso tinha-o levado a fazer aquela declarao; mas em face de uma luta judiciria em que
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o acusado o seu adversrio le ser tambm levado inconscientemente a alter-la, ou pelo menos, a alterar-lhe a significao. Se pois a declarao escrita casual do ofendido contrria ao acusado, a sua reproduo oral j no ter o mesmo valor probatrio, porquanto mostrar-se h mais fcilmente inspirada por aquele estado de luta que natural entre quem foi vtima de um crime, e quem se acha acusado como autor dle; estado de luta, que tem a sua forma mais aguda quando les se encontrarem em face um do outro, no julgamento pblico. Poder dizer-se que quando o ofendido, mesmo anteriormente ao julgamento, conhece o seu ofensor, mesmo antes disso o dio fala nle, tornando, assim, sempre suspeita a sua declarao contrria, escrita. Admitimo-lo, e necessrio atender a isto; mas no pode negarse que o dio j existente desde o momento do crime aguado e refrado pela luta judiciria, e pela esperana duma prxima vingana, e que por isso so sempre maiores as suspeitas da animosidade do ofendido contra o acusado no julgamento oral. Os escritos casuais do ofendido, quer a cargo, quer a favor do acusado, no podem, pois, lgicamente ser substitudos pela sua produo oral, e por isso so tambm documentos. No pois intil observar que, se quanto aos escritos casuais do acusado e do ofendido, os declaramos irreproduzveis oralmente por razes lgicas, e conseguintemente dizemos dever admitir-se a sua produo em juzo em forma escrita, isso no impede que devam avaliar-se, confrontar-se e integrar-se por meio da forma oral do intrrogatrio. Emquanto aos escritos casuais de terceiro, no h pois razo alguma que se oponha sua reproduo oral: teem a sua fra probatria na casualidade, acham-se ligados de tal forma ao caso, que lgicamente no pode esperar-se a sua reproduo oral desinteressada no julgamento pblico. Conseguintemente sendo sempre lgicamente possvel a reproduo oral dstes escritos, no podem, considerar-se como documentos, capazes s por si de serem apresentados em juzo. E digo: s por si, porquanto dentro dos limites racionais,
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estabelecidos a propsito da produo oral, pode ser autorizada, por quem disso tenha direito, a apresentao em juzo de notas, apontamentos, registos dum terceiro, mas sempre acessoriamente ao seu depoimento oral; como quando, sendo difcil reter na memria o contedo dsses escritos, les se produzem para despertar as recordaes da tstemunha, sendo assim produzidos em auxlio do testemunho oral, e acessriamente a le 1. IV Tstemunhos escritos de quem j os no pode reproduzir oralmente por condies materiais ou psquicas a les inerentes esta, j o dissemos, a ltima classe de documentos: h testemunhos escritos que no podem reproduzir-se oralmente por impossibilidades relativas pessoa fsica ou moral da tstemunha. Quando a tstemunha, de quem existe o depoimento escrito, morreu, desapareceu ou enlouqueceu, a sua declarao escrita no pode ser reproduzida oralmente por uma impossibilidade material ou psquica, e torna-se um verdadeiro documento, cuja leitura se admite, como a de qualquer outro escrito probatrio no susceptvel de ser reproduzido oralmente. I Relativamente a stes testemunhos, que j no podem repro-duzir-se oralmente, apreseutam-se duas hipteses: podem achar-se reproduzidos em um escrito pblico, ou em um escrito particular.Emquanto aos escritos particulares contendo um testemunho, emquauto hiptese, no fcilmente realizvel, de a tstemunha, que j no pode ser intrrogada, ter anteriormente escrito, sem mais nada, sbre uma flha de papel o seu depoimento, que agora se apresenta em juzo; emquanto a stes escritos compreen-de-se fcilmente que no possam ter importncia probatria. Tais escritos, quer provenham de uma tstemunha de primeiro grau, quer de segundo, no apresentam, s por si, garantia alguma de autenticidade; e querendo proceder-se sua verificao falta o
1 Veja-se o Captulo a da Seco precedente: Produo oral da prova.
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principal meio para o fazer, faltando na hiptese que apresentamos, a possibilidade moral ou material de intrrogar a pessoa que os escreveu. Atendendo a isto, compreende-se como a importncia desta quarta classe de documentos s existe relativamente hiptese do testemunho se achar* reduzido a um escrito pblico. Um oficial pblico reduz a auto as verificaes a que procedeu pessoalmente: aquele auto um testemunho oficial, escrito, de primeiro grau, e tem uma grandssima importncia probatria, como vimos, falando de testemunho de terceiro. Ora, se ste oficial vem a morrer, ou se se torna impossvel intrrog-lo, o seu testemunho reduzido a auto um verdadeiro documento em sentido prprio. Outra hiptese. Instaura-se uma instruo: o juiz instrutor inquire as tstemunhas, e colhe os seus depoimentos orais, que so reduzidos a auto; e stes autos ficam no processo, como escritos pblicos no autnticos. Se a tstemunha intrrogada vem a morrer, eis que no resta mais do seu depoimento seno um escrito pblico, insusceptvel de ser reproduzido oralmente, e por conseguinte documental. Mas necessrio fazer aqui uma distino. A tstemunha inquirida pelo juiz instrutor pode ter assinado, ou no, o auto da sua inquirio. No primeiro caso, quando ela o tenha assinado, o auto apresenta-se como um depoimento original escrito pela prpria tstemunha em presena do juiz instrutor e do escrivo, que, juntando a sua assinatura, do quele depoimento escrito a forma de auto pblico, cuja autnticidade se presume. Nste primeiro caso, parece natural, que, tendo-se finado a tstemunha, no h mais a fazer do que recorrer ao seu depoimento escrito. Mas, no segundo caso, quando a tstemunha no assina, porque no sabe ou no pode, ento, na realidade, o auto que fica no processo no passa de um testemunho de segundo grau, um testemunho oficial escrito, que refere o depoimento oral prestado. Com o auto do intrrogatrio, o juiz instrutor e o escrivo no fazem mais do que referir simplesmente, comquanto com exactido, uma coisa que ouviram dizer. Parece, pois, que, sendo 0 juiz instrutor uma tstemunha imediata, le poderia
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citar-se para depor oralmente, devido impossibilidade de inquirir a tstemunha originria. Mas, se se atender a que tanto o juiz instrutor, como o escrivo, no podem recordar-se do contedo de todos os depoimentos orais prestados perante les, e considerando-se era que o auto da inquirio, tendo sido escrito imediatamente, oferece maior segurana de ser o espelho fiel do depoimento oral; se se atende, a que, tanto o juiz instrutor como o escrivo, na sua qualidade de oficiais pblicos, destinados a recolher os testemunhos, oferecem os maiores requisitos de credibilidade relativamente ao que referem; atendendo-se a tudo isto, parece lgica e natural aquela espcie de fico jurdica, segundo a qual o auto de investigao, no assinado pela tstemunha, deve considerar-se como tendo sido assinado por ela; e parece lgico e natural que, finando-se esta, j se no chame para depor o oficial pblico que colheu o seu depoimento oral, mas se recorra antes leitura do auto escrito, como a uma afirmao pessoal que j no pode ser reproduzida oralmente. Aos autos de inquirio em geral acha-se por isso ligado um motivo infirmativo a que deve sempre atender-se. Quem no sabe assinar, e quem sabe apenas assinar, costuma usar, e compreende-se, uma linguagem diversa da daquele que inquire; daqui a origem de equvocos que falseiam a verdade intrnseca dos autos de inquirio. Muitas vezes a uma pregunta, no entendida no seu verdadeiro sentido, o intrrogado d uma resposta bem diversa da que teria dado tendo-o compreendido. Muitas vezes tambm o interrogante que entende e traduz mal na linguagem escrita as respostas em dialecto do intrrogado. Tanto no primeiro como no segundo caso o auto infiel e o depoimento falseado. Isto explica como por vezes tstemunhas de boa f, no julgamento pblico, negam ter afirmado o que resulta do auto do seu intrro gatrio. O juiz instrutor dever por isso empregar tda a diligncia, para que a tstemunha entenda o que se lhe pregunta, e exprima claramente o que depe. E para sse fim dever evitar os intrrogatrios feitos pressa, e no se deixar vencer pelo amor da linguagem elevada. s frases no dialecto da tstemu-
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nha, que no podem ser bem traduzidas, devem ser escritas tal e qual nos autos do intrrogatrio; a verdade ter sempre que lucrar com isso. CAPTULO IV Avaliao concreta dos documentos Falando do testemunho em geral, vimos que para a sua avaliao necessrio ter presentes trs espcies de critrios: critrios subjectivos, critrios objectivos e critrios formais. Convm repetir aqui uma observao j feita noutro lugar. Tanto os critrios subjectivos como os critrios objectivos so critrios genricos, relativos ao testemunho emquanto afirmao pessoal; e por isso teem valor no s para o testemunho, mas tambm para tda a prova pessoal e conseguintemente tambm para o documento. Desde o momento em que se cr nas causas pela f na pessoa, compreende-se que se deve ter tanto mais razo para crr nas coisas, quanto maior a crena de que a pessoa que atesta no se engana, e no quer enganar. Esta considerao tem igual eficcia tanto para a afirmao oral, como para a afirmao escrita das pessoas; e nesta considerao que se fundam os critrios subjectivos de avaliao. Assim, pois, desde que pelas afirmaes da pessoa que se cr nas coisas afirmadas, compreende-se tambm fcilmente, que o diverso contedo, mais ou menos crvel por si mesmo, destas afirmaes servir para nos inspirar maior ou menos f nas coisas afirmadas. Esta considerao tem igual fra tanto para a afirmao oral, como para a afimao escrita das pessoas; e nesta outra considerao que consistem prpriamente os critrios objectivos de avaliao. Tanto os critrios subjectivos como os objectivos, por ns expostos a propsito do testemunho, teem, conseguintemente, a sua aplicao tambm a propsito do documento. No o repetiremos ; mas remetemos o leitor para o que dissemos a sse respeito.
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Mas, se os critrios subjectivos e objectivos de avaliao, referindo-se a tda a afirmao pessoal, servem tanto para o testemun ho como para o documento, j assim no relativamente aos critrios formais. Os critrios formais de avaliao do testemunho no so critrios genricos, relativos a tda a afirmao pessoal; so critrios especficos, relativos ao testemunho emquanto testemunho; e por isso no podem valer para o documento. O carcter formal especfico do testemunho est na possibilidade da sua produo oral; o carcter formal especfico do documento o escrito: com esta diferena fundamental de forma, como seria possvel haver identidade de critrios formais para a sua avaliao ? S podem ser comuns os critrios de avaliao, que comquanto referindo-se forma, por um lado, se referem, por outro, ao contedo. Assim, a clareza e preciso da linguagem, seudo um critrio de avaliao, que por um lado se refere forma e pelo outro ao contedo, emquanto se refere intimamente ao contedo da afirmao pessoal, entende-se que um critrio que tem tambm eficcia quanto ao documento. Seja de que espcie fr a afirmao pessoal, ela ter sempre tanto mais valor quanto maior fr a preciso e a clareza que apresentar nas suas afirmaes. Mas parte stes critrios mixtos, os critrios puramente formais no podem ser os mesmos para os testemunhos e para o documento: no os critrios que se referem prpriamente forma da afirmao tstemunhal, porque a forma do testemunho oral, e a do documento escrita; no os critrios que se referem ao modo de se comportar da pessoa que faz a afirmao, porquanto no podem les ter igual aplicao ao autor do documento, por isso que a tstemunha deve, em regra geral, comparecer pessoalmente, e o documento, em regra geral, exclui a presena do seu autor em juzo. Os critrios de avaliao puramente formais, por ns expostos a propsito de testemunho, no teem, conseguintemente, igual aplicao avaliao do documento. Para avaliar o documento quanto forma necessrio atender a outros critrios, que se fundam na considerao da sua forma especfica, que a forma oscrita.
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Em primeiro lugar, sob o ponto de vista da forma, importante para a avaliao do escrito documental, que ste seja um original e no uma cpia. Na cpia podem intervir variaes, que mudem o significado do documento; e essas variaes podem verificar-se, no obstante a boa f do copista, quer pela pressa, quer pela falta de ateno ao copi-lo; especialmente quando a cpia foi escrita era uma poca em que se no previa a importncia futura que ela viria a adquirir posteriormente. Em matria penal, no pode pois aplicar-se, de um modo absoluto, a regra civil que equipara o valor probatrio das cpias autnticas ao dos originais. Mesmo quando em juzo penal legtima a fra probatria do documento autntico, mesmo ento, do momento em que nascem dvidas sbre a cpia, deve sempre, sem mais nada, admitir-se a exibio do original; pois que em matria de prova penal absoluta e incontestvel a regra de que o juiz no deve basear-se em uma prova inferior e controvertida, quando lhe possvel obter uma prova superior e mais perfeita. Em juzo penal nunca devem opr-se obstculos produo da melhor prova, porquanto se deve ter sempre em vista, como a um fim supremo, fazer com que a certeza subjectiva corresponda o mais possvel verdade objectiva. Sob o mesmo ponto de vista da forma, tambm importante para a avaliao do escrito documental a sua integridade. Um escrito ntegro ter sempre uma eficcia probatria maior que a de um escrito truncado; porquanto o escrito, a que falta uma parte, d lugar a convices errneas que conduziriam a juzos errados. Em terceiro lugar, todo o escrito documental, para ter a sua eficcia probatria, deve ser apresentado sem viciao alguma aparente. As razuras, as entrelinhas, os aditamentos, mostrando o escrito viciado, tiram-lhe todo o seu valor probatrio. Finalmente, ter importncia, como critrio formal da avaliao do escrito, a semelhana ou dissimilhana do seu carcter, com o do pretenso autor. Conforme o carcter de um escrito parea ser, ou no, o do pretenso autor, o escrito ser tomado como genuno ou no genuno.
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Mas dste critrio da semelhana de carcter teremos ocasio de tornar a falar dentro em pouco. A consideraes precedentes referem-se aos escritos documentais em geral. Emquanto, pois, aos documentos pblicos em particular, necessrio atender qules sinais materiais que lhes atribuem a publicidade; e a lei faria uma obra muito til determinando, por forma a no originar equvocos, quais as determinaes formais segundo as quais o domento deve ser tomado como autntico, ou segundo as quais o deve ser como simplesmente pblico. A propsito de actos pblicos no autnticos, repetirei aqui, em parntesis, que no me parece lgico contentarmo-nos nicamente com a assinatura do oficial pblico, como formalidade legal suficiente para servir de base publicidade do acto. Seria necessrio prescrever taxativamente, como indispensvel, uma qualquer solenidade formal, sem a qual nunca se deveria falar de publicidade. Pode ser que me engane, mas no posso compreender como que um acto deve por razes formais funcionar como acto pblico, inspiraudo, assim, f a todos os cidados, sem ter o cunho de qualquer formalidade no comum aos actos particulares, que num golpe de vista, e ordinriamente com segurana, o distinga dstes. E fecho o parntesis. Sempre que se trata de actos pblicos, autnticos ou no, provenientes de oficiais estrangeiros, ser sempre, por isso, necessrio um exame prvio, para verificar se les possuem ou no as formalidades exigidas pela lei do pais em que foram escritos, podendo em cada pas variar as formalidades exigidas para atribuir a publicidade ao acto. Anteriormente, falando de escritos em geral, dividimo-los em escritos autnticos, escritos pblicos no autnticos, e escritos particulares, e determinamos o diverso valor probatrio de cada uma destas classes. Ora, devendo o escrito documental pertencer necessriamente a uma destas trs classes, le assumir, sob o ponto de vista especfico, o seu valor probatrio respectivo, apresentando maior ou menor valor relativamente classe a que pertence.
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MM, qualquer que seja a classe a que o escrito documental pertena, le poder ser sempre impugnado, se bem que (e j o vimos bem precedentemente), segundo a sua diversa espcie forma), poder por vezes ser livremente impugnado, e por vezes, para a sua impugnao poder ser necessrio o incidente de falsidade. Diferena esta que se resolve nesta outra: emquanto ao documento livremente impugnado, bastar tornar duvidosa a sua veracidade, para que perca eficcia probatria; emquanto ao documento nicamente impugnvel por meio de arguio de falsidade, no basta a dvida para lhe tirar eficcia probatria; indispensvel a certeza da sua falsidade. Levantando-se dvidas sbre a verdade de um documento, quais so em geral os caminhos principais e ordinrios que conduzem sua verificao? Em primeiro lugar, apresenta-se-nos o intrrogatrio da pessoa que o escreveu. ste intrrogatrio o primeiro caminho aberto para a descoberta da verdade, e da mxima importncia; porquanto o presumido escritor sendo intrrogado, no s impugnar ou reconhecer o escrito como prprio, o que lgicamente o ponto de partida para a verificao do escrito, mas estar muitas vezes altura de tornar conhecidos os meios que podem conduzir verificao da verdade: le poder muitas vezes indicar as fontes a que pode recorrer-se para obter outras provas que confirmem a sua assero. Em matria de escritos particulares, o reconhecimento expresso e judicial, por parte do seu autor [contra quem produzido, ter, dentro de certos limites, um valor decisivo para a verdade do escrito. E digo: dentro de certos limites, por isso que em matria penal, o reconhecimento da firma posta sbre um escrito no pode equivaler ao reconhecimento do seu contedo. Mesmo quando verdadeira, a assinatura pode ter sido captada, confundindo o escrito de que se trata com outro escrito que o sinatrio firmou pressa; mesmo quando verdadeira, a assinatura pode ter sido feita para fim diverso, sob uma flha em branco, que dolosamente se aproveitou para o escrito apresentado; mesmo quando verdadeira, a firma podia achar-se casualmente sbre uma flha de papel, de que outrem se pode
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ter apossado, enchendo-a em seguida com a escrita que se apresenta. Em matria penal, o reconhecimento da firma no inclui conseguintemente o reconhecimento do contedo. E necessria acrescentar ainda, que mesmo o reconhecimento da autografia de todo o escrito no tem tda a sua fra corroborante, se le no est completo: necessrio no s reconhecer se a escrita do prprio punho, mas recordar-se tambm de t-la feito. Reconhecer como letra prpria, a de um escrito de que se no tem memria, substancialmente no mais do que afirmar a semelhana de letra: um argumento de probabilidade, e no de certeza. A verdade do escrito pode, em segundo lugar, ser estabelecida por meio do testemunho das pessoas que ouviram falar dle, ou que se achavam presentes sua feitura, ou que nle participaram, ou conhecem a letra do presumido autor; e stes testemunhos, segundo o seu diverso contedo, tero naturalmente maior ou menor eficcia probatria. Assim, as tstemunhas podem afirmar ter ouvido o presumido autor declarar ser o verdadeiro autor; e nste caso as tstemunhas tero por contedo uma confisso extra-judicial, com todos os defeitos de credibilidade que lhe so inerentes. As tstemunhas podem tambm afirmar que, tendo conhecimento da letra do pretendido autor do documento, reconhecem, ou no, aquela letra no escrito em questo; e nste caso os testemunhos no podem ter grande valor probatrio, sendo coisa dificlima julgar com segurana relativamente a quem pertence uma dada letra; coisa dificlima no s para as tstemunhas comuns, como tambm por vezes para os peritos. As tstenhas podem, alm disso, afirmar terem assistido feitura do escrito, comquanto o no tenham subscrito; e um tal depoimentotem geralmente grande eficcia probatria, a favor da verdade do escrito. Podem, finalmente, afirmar a verdade do escrito as mesmas tstemunhas, que o subscreveram; e o seu depoimento tem eficcia probatria mxima ou mnima, segundo a natureza da impugnao da verdade do escrito. Quando se tenha deduzido arguio* de falsidade contra um escrito, afirmando-se que o notrio e a
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tstemunhas, de acrdo, o redigiram simulando a interveno do queixoso, e imitando a sua assinatura, compreende-se que a afirmao das tstemunhas que o subscreveram, s por si, no pode ter importncia probatria a favor da verdade do escrito que se impugna. O terceiro meio, para verificar a verdade de um escrito que controvertido, a comparao das letras, por parte dos peritos, juntamente com a observao directa dos prprios juzes. Sempre que o documento impugnado radicalmente, na sua vida externa; sempre que se impugna no s a verdade intrnseca, mas at a verdade externa, ou seja a autenticidade do escrito, indispensvel recorrer-se ao confronto da letra. Mas esta matria acha-se fcilmente sujeita a rros no s da parte dos juzes, que no teem competncia alguma especial, mas at da parte dos peritos. A arte da verificao da escrita no tem regras fixas e infalveis ; e at o perito mais hbil pode car em rro. Se, por um lado no fcil duas letras assemelharem-se, por acaso, perfeitamente ; por outro, a habilidade de um falsificador pode atingir um tal grau de perfeio, que induza em rro qualquer indivduo, mesmo os mais hbeis. O parecer dos peritos sbre a verificao da escrita no tem conseguintemente mais do que uma eficcia probatria limitada, no excluindo a possibilidade do contrrio; um parecer de probabilidade, no de certeza; uma opinio pessoal dos peritos, que pode corresponder mais ou menos verdade, mas que no tem o direito de se impor conscincia do juiz, de modo que ste tenha absolutamente de o seguir. Nunca sero de mais, nesta matria, as precaues, afim de no car em rro. necessrio atender especialmente aos escrito para confronto que se submetem ao exame dos peritos. E necessrio, no s, estar-se bem certo da sua autenticidade, mas procurar obt-los, tanto quanto possvel, contemporneos do escrito que se verifica, no esquecendo que a letra, com o decorrer do-tempo, sofre variaes. E quando se no tenham stes escritos, deve recorrer-se, para obter um, ao processo de ditar ao presumido autor do escrito em questo; ser sempre melhor que le
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escreva sem suspeitar o fim a que se destina a sua escrita, afim de no procurar alter-la; e ser sempre melhor fazer com que le escreva as palavras a que se atribui maior importn cia no escrito a examinar. Mas basta a ste respeito, porquanto estas consideraes pertencem mais prpriamente arte das provas.
SECO TERCEIRA DA QUINTA PARTE
Prova material
CAPTULO I Prova material, sua natureza, sua credibilidade abstracta e suas espcies Sabemos que o sujeito da prova no pode ser seno uma pessoa ou uma coisa. Sempre que se fala de prova, ou se fala de uma pessoa que afirma ou de uma coisa que atesta: a prova ou uma afirmao de pessoa ou de coisa, por outros trmos, ou pessoal, ou real. Estudando as formas por que pode exteriorizar-se a atestao de uma pessoa, vimos que elas se reduzem a duas, forma tstemunhal, e forma documental; e do testemunho e documento, espcies formais da atestao pessoal, j tratamos nas duas Seces precedentes dste livro. Cabe-nos agora falar das formas por que pode exteriorizarse a afirmao de coisas. Antes de mais nada necessrio recordar que, se a afirmao pessoal pode ser prova original ou no original, conforme refere as percepes de quem afirma, ou os dizeres de outrem, a afirmao real, ao contrrio, no pode considerar-se seno como uma prova original, a no ser que se queira desconhecer a sua verdadeira natureza. Com efeito, aa coisas s podem, como tais, fazer afirmaes submetendo-se na sua inconscincia observao imediata do juiz; e ento, a prova real original. Se, no supondo as coisas observadas imediatamente pelo juiz, elas se
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supem observadas por outra pessoa que vem depois atestar ao juiz, ento, emquanto conscincia dste, a que devem referir-se tdas as provas cuja natureza judicial se quer determinar, j no se tem uma prova real, mas sim uma prova pessoal, porquanto o juiz, nesta hiptese, se acha em face de uma pessoa que afirma, e no de uma coisa que atesta. Ora, desde que a no originalidade da prova real se no poderia verificar seno na hiptese supracitada, isto , quando a afirmao real um contedo da afirmao pessoal; e desde que na hiptese supracitada no se tem mais do que uma prova pessoal, segue-se portanto que provas reais no originais no as h, e que tda a vez que se fala de prova real em sentido especfico, se entende sempre falar de prova real original. Psto isto, a prova real, emquanto original, no admite seno uma nica forma de exteriorizao possvel: a apresentao da prpria coisa que atesta na materialidade das suas formas. Eis, pois, a nica espcie formal probatria, em que se exterioriza a afirmao real, espcie que nos parece bem indicar com a denominao de prova material, com referncia materialidade directamente percebida pela coisa que afirma, e em que assenta prpriamente a prova. quela mesma prova, conseguintemente, que em outra parte denominamos real, considerando-a sob o ponto de vista do sujeito de que emana, por ns aqui chamada material, considerando-a sob o ponto de vista das formas em que se concretiza a sua funo de prova. A prova material consiste, portanto, em uma materialidade que, apresentando-se percepo directa do juiz, lhe serve de prova. Mas esta noo no por si completa; no serve para distinguir nitidamente a prova material, espcie nica formal da afirmao de coisa, do testemunho e do documento, que so as duas espcies formais da afirmao pessoal. Na prova documental, no h acaso a materialidade do escrito que, apresentando-se directa percepo do juiz, lhe serve de prova? E no prprio testemunho, no existe porventura a materialidade oral, que percebida directamente pelos sentidos do juiz, servindo-lhe de prova? , pois, necessrio um cri-
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trio distintivo que sirva para determinar quanto a materialidade, que directamente submetida ao juiz, constitui prova material, e quando no mais do que um modo de apreciao da prova pessoal. Emquanto s materialidades no directamente produzidas pela pessoa, no se levantam dvidas: elas, funcionando como prova, no so e no podem ser seno prova material. A incerteza comea quando se trata de uma materialidade que directamente produzida por uma pessoa, e que chamada a funcionar como prova: uma tal materialidade pode ser material, como pode ser uma das espcies da prova pessoal. Qual o modo de distinguir a sua natureza probatria? H dois critrios de distino. O primeiro critrio que determina a prova material a inconscincia da materialidade produzida pela pessoa. A prpria manifestao do pensamento exteriorizada em uma materialidade externa, se inconsciente, d lugar a uma prova material, e no pessoal. Sem conscincia no h seno uma coisa, mesmo na parte espiritual da pessoa, e por isso a manifestao material 4o prprio fenmeno espiritual por parte da pessoa, quando inconsciente, no se reduz seno a uma exteriorizao fatal do prprio fenmeno; e esta exteriorizao material e fatal nunca pode ser uma afirmao de pessoa, por isso que a natureza especfica da afirmao pessoal assenta na conscincia da prpria manifestao. Conseguintemente sempre que uma pessoa revela inconsciente e materialmente o seu estado de esprito e os seus pensamentos, esta manifestao material e inconsciente, sendo chamada a funcionar como prova, no constitui seno uma prova material. A palidez, o tremor, at o gesto que escapa ao acusado na inconscincia do mpeto, no so mais do que provas reais emquanto ao sujeito, e materiais emquanto forma. A prpria palavra que, em regra, destinada s manifestaes conscientes do esprito, quando excepcionalmente inconsciente, no pode constituir seno uma prova material. As palavras proferidas em estado de delrio, o escrito redigido em estado de sonambulismo, no so formas de afirmao de pessoa, porquanto a pessoa no
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pode, como tal, fazer afirmaes sem a conscincia do que diz e escreve: aquelas palavras inconscientes, aquele escrito inconsciente no so seno a exteriorizao material de um estado de esprito, que pode ser nada menos que uma aberrao e uma enfermidade; aquelas palavras inconscientes e aquele escrito inconsciente, quando, como manifestaes materiais de fenmenos espirituais, so chamadas a servir de prova, no constituem mais do que provas materiais. Na generalidade das provas materiais trata-se das modificaes materiais percebidas sbre as coisas; nesta espcie trata-se de modificaes espirituais percebidas, atravs da materialidade de uma palavra articulada ou escrita, na pessoa. Mas que se conclui disto? Tanto em um, como em outro caso, as modificaes espirituais, como as corporais, revelam-se do mesmo modo em uma materialidade concreta inconsciente, submetida percepo do juiz. Suprimam-se as diferenas acessrias de manifestaes derivadas da diversa natureza doa sujeitos, pelas quais o sujeito espiritual tem necesidade de exteriorizar as suas modificaes para as tornar patentes, e o sujeito material apresent-las h j clara e nitidamente; e, parte esta diferena, dada a inconscincia da manifestao das modificaes espirituais, tereis sempre para estas, como para as modificaes corpreas, a mesma natureza de prova material: manifestaes tdas elas material e inconscientemente oferecidas pelos seus sujeitos percepo, e que entram, por isso, na classe das provas materiais. A inconscincia, eis, pois, o primeiro critrio que distingue a prova material do testemunho e do documento. Mas no basta; outro critrio distintivo h tambm. No obstante a conscincia, a palavra e o escrito devem tambm caracterizar-se quanto prova material, sempre que so levados em conta, no emquanto podem fazer f da verdade dos factos afirmados pela pessoa que fala ou que escreve, mas emquanto fazem f da prpria existncia como materialidade constitutiva do crime, ou a le conducente. Sempre que a palavra articulada e a palavra escrita so uma exteriorizao da aco criminosa, e so consideradas como tais, no podem constituir
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seno prova material. Nos crimes que consistem na palavra articulada ou escrita, esta no se apresenta j em juzo como uma afirmao pessoal destinada a fazer f da verdade dos factos afirmado; e por isso no pode considerar-se como prova pessoal, tstemunhal ou documental. A palavra injuriosa e a palavra ameaadora, quando pronunciadas em audincia e consideradas como imputveis, o libelo difamatrio, o documento falsificado, a carta de ameaa, a queixa e a denncia escrita falsas, quando se produzem em juzo como factos imputveis, no so mais d que provas materiais, por isso que representam a concretizao material do crime, e no a simples afirmao pessoal de nin facto, destinada a fazer f dle. A palavra como som ou como escrito, no em tal caso seno o meio de concretizao material do crime. Mas a palavra uma prova material no s no caso em que representa a consumao material do crime, mas tambm quando ela no representa seno um acto anterior sua consumao e conducente, univocamente ou no, a ela. Sabe-se que a prova material, como tdas a espcies formais de prova, pode ter o contedo de prova directa ou indirecta. Os casos anteriormente mencionados, de palavra constitutiva do crime, so casos de prova material directa. Mas casos h tambm de prova material indirecta, consistente na palavra. A propsito de escrito de ameaa, por exemplo, o que significa o seu rascunho encontrado em poder de algum? Sob o ponto de vista do contedo uma coisa diversa do delinqente e do delito, que serve para indicar o delinqente: um indcio que se apresenta na sua materialidade sob os olhos do juiz. Ora ste indcio ser porventura um documento sob o ponto de vista da espcie formal? O documento, no deve esquecer-se, uma prova pessoal; ora, o rascunho no se apresenta em juzo como sendo destinado a fazer f da verdade do que nle se acha escrito; e, sem o intuito de fazer f dos factos afirmados pela pessoa, no h afirmao pessoal, roas afirmao real. A fra probatria daquele rascunho, apresentado em juzo, no est nas ideias que exprime mas na sua conformidade formal com o escrito de ameaa, e na posse dste:
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aquele rascunho apresenta-se, no como afirmao pessoal, mas como a primeira exteriorizao do propsito criminoso, e a sua conformidade com o escrito de ameaa e a sua posse, constituem um facto material que indica no seu possuidor o delinqent e; um vestgio material permanente da aco que se dirige ao delito, e que indica o delinqente: em concluso, uma prova material indirecta. E eis aqui, pois, o segundo critrio que determina quando, -a prpria manifestao material do pensamento de uma pessoa, deve ser havido como prova material: a materialidade reveladora do esprito interno ser prova material, sempre que no seja destinada a fazer j da verdade dos factos nela afirmados. E agora completando esta noo, pode dizer-se que prova material tda a materialidade que, apresentando-se percepo directa do juiz, lhe serve de prova, sempre que esta materialidade, quando produzida por uma pessoa, seja inconscientemente produzida, ou mesmo quando conscientemente produzida no destinada a fazer f da verdade dos factos por ela afirmados. E esta a noo que corresponde natureza ntima da prova material, e que nos d as diferenas intrnsecas pelas quais ela se distingue nitidamente do testemunho e do documento. Mas no ser intil atender tambm a uma diferena extrnseca, que nos parece importante, e que se refere ao modo como a prova material, diferentemente das outras espcies formais de prova, se apresenta percepo do juiz. J vimos em outro lugar que na percepo da prova, como tal, tomam parte tanto a razo como os sentidos dos juiz. Observamos alm disso que, sob o ponto de vista do contedo da prova, a razo desenvolve diversamente a sua actividade, conforme se trata de prova directa ou de indirecta. Na prova directa a actividade da razo exerce-se smente no momento anterior apreciao da prova. Quando a razo do juiz fixou por meio de argumentos lgicos a credibilidade subjectiva da prova directa, ento o seu contedo, isto , o elemento criminoso, afirmado espontaneamente, directamente, naturalmente, sem esfro algum do raciocnio: dada a veracidade da afirmao directa,
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afirma-se naturalmente a verdade do que se atesta. Na prova indirecta, ao contrrio, a actividade da razo manifesta-se tambm, e, principalmente, em um segundo momento. Em seguida a ter fixado a credibilidade da prova, a razo deve passar, por um trabalho do raciocnio, a afirmar a verdade do que provado : no basta ter-se a convico da verdade objectiva do facto indicativo, necessrio tambm, por argumentos lgicos, con-vencer-se da sua concordncia objectiva com o facto indicado. Ora, como emquanto ao contedo da prova a razo do juiz desenvolve sempre a sua actividade, mas por diversa forma, segundo se trata de prova directa ou indirecta, assim, emquanto forma da prova e sua percepo, h sempre necessidade dos sentidos do juiz, mas os sentidos teem um objecto diverso segundo se trata de prova material ou do testemunho ou do documento. No testemunho e no documento, que so as duas espcies formais da afirmao pessoal, os sentidos do juiz no percebem seno as manifestaes exteriores da prova, a voz e o escrito, e no o elemento criminoso, nem o facto indicativo, em si mesmos; na prova material, espcie nica da afirmao real, os sentidos do juiz percebem, ao contrrio, a manifestao externa do que provado: o elemento criminoso em si ou o facto indicativo em si. E, em vez de comprovante, considero como provado o indcio material, por mim chamado facto indicativo, encarando o indcio naquilo em que pode ser objecto da prova pessoal. O indcio, com efeito, no pode ser objecto probatrio da afirmao pessoal seno emquanto sua materialidade, constitutiva do facto indicativo. O trabalho do raciocnio, para concluir do facto indicativo ao facto indicado, sempre exclusivo do juiz, e no pode ser de modo algum objecto da afirmao pessoal. Do indcio, s por isso o facto indicativo pode ser directamente provado pela afirmao indiciria de uma pessoa, quer seja testemunho quer documento. Quis conseguintemente dizer em relao ao indcio, que, emquanto ao testemunho e ao documento indicirios, os sentidos do juiz no percebem mais do que a parte externa da prova, a voz ou o escrito que afirmam o fecto indicativo, e no o facto indicativo em si; na prova material indiciria,
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ao contrrio, os sentidos do juiz percebem a prpria materialidade do facto indicativo, a exterioridade daquele facto indicativo que o que provado pela afirmao indiciria da pessoa. Recapitulemos e concluamos: no caso de prova tstemunhal e documental os sentidos do juiz no percebem a exterioridade do que provado directamente por essas provas, isto , a exterioridade do elemento criminoso ou do facto indicativo, mas sim, nicamente, a exterioridade da prova, isto , a voz ou o escrito afirmativos do elemento criminoso ou do facto indicativo; na prova material, ao contrrio, os sentidos do juiz percebem directamente a exterioridade do que provado pelo testemunho ou pelo documento. Esta considerao d a medida e a razo da superioridade que a prova material tem sbre a prova tstemunhal e sbre a documental. At aqui temos procurado determinar a natureza da prova material e as diferenas substanciais intrnsecas e extrnsecas, que a distinguem do testemunho e do documento. Agora parece-nos tempo de dizer umas palavras sbre as razes que nos levam a crr que as coisas, em geral, so capazes de nos conduzir descoberta da verdade, isto , de mostrar qual o fundamento genrico de credibilidade sbre que se baseia, como meio legtimo de certeza, a prova material. Como a presuno da veracidade humana, inspirando f na afirmao de pessoa, a vai procurar e colher como prova pessoal, nas duas espcies formais do testemunho e do documento; assim tambm a presuno da veracidade das coisas, inspirando f na afirmao de coisa, a vai procurar e colher como prova real, exteriorizada na nica espcie formal constitutiva de prova material. O fundamento, portanto, da credibilidade genrica da prova material a presuno de veracidade das coisas. A presuno de veracidade das coisas uma presuno complexa, resultante da acumulao daquelas duas presunes, que em outro lugar chamei de identidade intrnseca e extrnseca das coisas. Chamei presuno de identidade intrnseca, aquela pela qual se cr com probabilidade, antes de qualquer outra prova,
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que uma coisa seja actualmente, em si mesma, precisamente a que parece ser, pois que ordinriamente as coisas so aquilo que parecem ser; e isto sob a f da experincia comum. O que se nos apresenta como um pau, presume-se no ser outra coisa que um pau, e no uma arma explosiva. A presuno, que chamei de identidade extrnseca ou de genuinidade das coisas, tem pois, como determinei, um duplo contedo. Em primeiro lugar, segundo esta presuno de genuinidade, a coisa, que pelas suas determinaes distintivas individuais parece ser a que em certo dia era possuda por Ticio, presume-se ser precisamente essa e no outra; e, em trmos gerais, a coisa que pelas suas aparncias distintivas mostra ter uma dada relao de pertinncia com uma pessoa, com uma poca e com um lugar, presume-se ter tido realmente aquela dada relao. Em segundo lugar, sempre que por esta mesma presuno de genuinidade, se cr, antes de qualquer outra prova, que uma coisa, no tenha, emquauto ao seu modo de ser, emquanto ao local e emquanto ao tempo, sido falsificada maliciosamente pela mo do homem; pois que, geral e ordinriamente, as coisas se apresentam sem estar maliciosamente falsificadas; e isto, tambm sob a f na experincia comum. Assim, o punhal que se apresenta manchado de sangue, presume-se estar assim por condies particulares em que naturalmente se encontrou, quer pelo uso que dle fz o proprietrio, quer por um evento casual; e no ter sido assim maldosamente adulterado pela mo do homem, com o fim de enganar com aquela aparncia. Assim, pois, o veneno encontrado no armrio de um indivduo que dle possui a chave, presume-se ter sido por le colocado a, e no dolosamente a introduzido por obra maliciosa de outrem. Estas duas presunes das coisas, que denominamos identidade intrnseca e extrnseca, so da mxima importncia. Sem elas o esprito humano sentir-se-ia condenado a vaguear em um grande vcuo de sombras e fices. O mundo externo no se nos revela seno pelas suas aparncias; e se o pensamento humano
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de tudo o que aparece fisicamente no tivsse, primeira vista, seno a resolver uma iluso, um lgro, ou uma insdia, ento desalentado, sentindo-se repelido pelo mundo exterior, no poderia seno duvidar das suas percepes. Perdida tda a f na maneira como as coisas se nos mostram, o homem j nem mesmo poderia conservar a f nas afirmaes pessoais; porquanto, a que so chamadas as pessoas a fazer f seno relativamente percepo que elas teem das coisas? Nada mais restaria, pois, ao pensamento humano, do que enclausurar-se na solido da sua conscincia, para duvidar de tudo e de todos. Concluindo, as duas presunes, que chamamos de identidade intrnseca e extrnseca, so os dois elementos de que se compe a presuno de veracidade das coisas, em que assenta o fundamento genrico e legtimo de credibilidade da prova material. E basta sbre ste assunto. Pela noo que apresentamos de prova material v-se que esta consiste na percepo directa da coisa que faz prova, na materialidade das suas formas. Ora esta percepo directa da coisa que faz prova pode verificar-se em duas hipteses : l. A coisa que funciona como prova transitria, mas tendo ela vida prpriamente em juzo, directamente percebida pelo juiz nas suas formas materiais; como no caso de delito cometido em audincia, como no caso de indcio cujo facto material indicativo se produz na audincia, e pertencem a esta ltima espcie os indcios derivados da conduta material do acusado: palidez, tremor, desmaio, vista do corpo de delito, etc. E esta a hiptese de uma prova material transitria; 2. A coisa que funciona como prova, e emquanto funciona como prova, permanente, e comquanto as modificaes que, a causa do delito, tenha sofrido, ou tenha feito sofrer, se tenham produzido fora do juzo, no entanto pela permanncia da coisa probatria, ela apresenta-so assim, como modificada ou como modificadora, na materialidade permanente das suas formas, percepo directa do juiz. esta a hiptese de uma prova material permanente.
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A prova material , pois, de duas espcies: transitria ou permanente. A prova material transitria, como se v primeira vista, tem uma aplicao e uma importncia mais limitadas que a prova material permanente, a que em particular, como em seguida veremos, se referem graves problemas de crtica criminal.
CAPITULO II Corpo de delito, sua natureza e suas espcies, emquanto podo ou deve ser objecto de prova material No captulo anterior, falando da natureza da prova material, vimos como ela pode consistir tanto em uma materialidade transitria, como em uma materialidade permanente, que se submete percepo directa do juiz. Ora, tda a materialidade permanente constituir por ventura, emquanto se refere ao delito, o que se denomina, com a designao escolstica, corpo de delito? Vejamo-lo. Corpo de delito, prpriamente, no pode designar seno tudo o que representa a exteriorizao material e a aparncia fsica do [delito. Mas a exteriorizao material, e aparncia fsica do delito s podem consistir no que, achando-se imediatamente ligado consumao do prprio delito, representa, podemos dizer, a sua figura fsica. Nem tdas as materialidadea constituem, portanto. o como de delito, mas unicamente as materialidades que se acham imediatamente ligadas consumao do crime. S nestas consite a exteriorizao e a individualizao material do delito, e s estas representam a sua figura fsica; aquela figura fsica, usando de uma linguagem arrojada, denomina-se o corpo da entidade jurdica que se chama delito. Podendo, sob ste ponto de vista, a figura fsica do delito ser representada tanto em factos permanentes como transitrios, poder-se-ia ter a tentao de distinguir o corpo de delito em permanente e transitrio. Mas no tendo, aquele que se chamaria corpo de delito transitrio, uma particular importncia, atender
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a le s serviria para originar confuso. Eis porque a scincia e a prtica, concordemente, falando de corpo de delito, s entendem falar do permanente; e precisamente dste que tambm ns nos ocupamos. Voltando ao que estavamos dizendo, a figura fsica do delito, o que representa o seu corpo, constituda pelas materialidades permanentes que se acham imediatamente ligadas consumao criminosa. Ora, esta ligao imediata podendo ter lugar pela relao entre causa e efeito, segue-se que corpo de delito tudo o que consiste na materialidade do meio imediato, ou do efeito imediato do delito. E daqui por diante passamos de uma vez a falar de meio e de efeito em lugar de causa e efeito, por isso que a verdadeira causa do delito, a sua causa moral, est no nimo do delinqente, e ns, falando naturalmente de corpo de delito, no entendemos falar desta causa moral. Quando se olha ao delito, como ns o olhamos aqui, no que tem de material, a sua causa material no se encontra seno no que se chama meio, emquanto se destina finalidade da inteno: a linguagem oferece-nos esta palavra mais precisa para exprimir o nosso pensamento, e ns adaptamo-la. Dizendo, pois, meio ou efeito do delito, entendemos dizer: causa material e efeito material do delito. Concluindo, o corpo de delito assenta, segundo a nossa opinio, nos meios materiais imediatos e nos efeitos materiais imediatos da consumao do delito, emquanto so permanentes, quer acidentalmente, quer por razes inerentes essncia de facto do delito. Tudo o que, quer como causa, quer como efeito, no tem ligaes imediatas com a consumao do delito, ser, quando directamente percebido, uma prova material; mas no corpo de delito. Tomemos para exemplo um meio no imediatamente ligado consumao do delito; tomemos um facto puramente preparatrio. Ticio, querendo lanar-se inesperadamente sbre o seu ini-migo e feri-lo, tendo-se postado de vigia sbre o patamar de uma escada, ou em um ngulo de uma rua, receando a luz de um candieiro, quebra-o afim de o apagar: o inimigo passa, e Ticio fere-o na escurido. quele candieiro quebrado, que foi um meio
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material para a consumao do crime, quando submetido percepo directa do juiz, ser, nos devidos casos, uma prova material de indcio: mas no lhe ocorrer por certo mente considerla como corpo de delito, pois que um tal meio no causalidade imediata da consumao do crime. Tomemos agora um efeito material, no imediatamente ligado consumao do delito. Ticio, em seguida a ter cometido um crime, ao afastar-se do local da consumao, sente-se perseguido: foge e cai-lhe o chapu, que fica, assim, nas mos do perseguidor. Ser sse chapu, que caiu e foi apanhado, um corpo de delito? De modo algum; le no um efeito imediato da consumao do crime: le s pode, nos casos adequados, ser uma prova material de indcio, e nada mais. A prova material permanente, como qualquer outra espcie formal de prova, pode ser directa ou de indcio: a directa sempre corpo de delito, porquanto consiste sempre em uma materialidade que apresenta a figura fsica do delito; a indiciria, ao contrrio, compreende muitos outros factos no compreendidos pelo corpo de delito. Fixada assim a noo do que o corpo de delito, esta mesma noo conduz-nos determinao das espcies em que le pode classificar-se. Estas espcies so quatro: trs derivados da considerao dos efeitos imediatos do delito, e uma da dos seus meios imediatos. Antes de procedermos sua anlise, para maior preciso, convm observar tambm que, comquanto o corpo de delito consista sempre em uma materialidade permanente, le contudo no se restringe nicamente s materialidades permanentes que o delito deve deixar atrs de si pela sua essncia de facto, mas compreende tambm as materialidades que so uma permanncia acidental do delito. Posto isto comecemos a nossa anlise considerando quais so as trs espcies que constituem o corpo de delito como efeito material imediato. 1. O evento material permanente, em que se concretiza objectivamente a prpria consumao do delito: a materialidade, pela sua natureza, permanente produzida pelo delito, que
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forma parte da essncia de facto do prprio delito, de forma que| ste no existe, ou pelo menos no existe na sua gravidade especfica, quando aquela no exista. esta espcie de corpo de delito pertencem: a moeda falsificada e a nota falsificada, no crime de moeda falsa; o escrito falso, na falsificao de documento pblico; o escrito injurioso, no libelo difamatrio; o cadver, nos homicdios; os ferimentos, nas leses fsicas; assim como tda a materialidade que conseq ncia do crime e sem a qual o respectivo delito no pode existir. Pertencem tambm a esta espcie de corpo de delito a deformao permanente e a perda de um rgo, derivadas do ferimento: isto , tda a materialidade produzida pelo delito sem a qual le nunca pode existir na sua gravidade especfica. 2. Os vestgios eventuais e permanentes do delito, que no constituem elemento criminoso, mas que so conseqncia imediata, ainda mesmo quando simplesmente ocasional, da consumao do delito ou do delito consumado. Assim, os sinais que ficam sbre as coisas circunstantes na consumao do delito, tais como mveis partidos durante a luta, pgadas durante a luta ou durante a perpetrao do furto ou deoutros crimes, como roupas do ru no local do crime, e roupasda vtima junto do ru ou em sua casa. 3. Os Jactos materiais permanentes que encarnam o prosseguimento do facto criminoso. ste prosseguimento do crime no consiste na repetio de vrios actos, cada um dos quais represente uma perfeita violao da lei, coisa que, dada a unidade da inteno criminosa, corresponderia noo do delito continuado; mas consiste, antes, em manter vivos os efeitos do delito j consumado, prosseguindo, ainda mesmo quando de um modo negativo, a aco sbre aquela mesma coisa ou pessoa que foi o sujeito passivo da consumao do crime, o que corresponde noo do delito que permanece. So, pois, materialidades permanentes, que encarnam o prosseguimento do facto criminoso, a pessoa ainda presa no crceres privado em geral, e a coisa roubada no roubo prpria ou impr-
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priamente dito. Aqui, a propsito de farto, julgo conveniente umas consideraes explicativas. Sucede muitas vezes ver-se considerar o furto como delito de facto transente; e eu julgo ser sem razo. Comecemos por expor a distino entre delito de facto permanente e de facto transeunte, para vermos como o furto, em rigor, deve conside-rarse como delito de facto permanente. Diremos, finalmente, por que que consideramos o facto da apropriao da coisa como corpo de delito desta terceira espcie. Sob um ponto de vista muito largo, so delitos de facto permanente os que deixam, acidentalmente ou por sua prpria essncia, vestgios materiais e permanentes atrs de si; so de facto transitrio, os que no os deixam. Sob ste ponto de vista entende-se fcilmente que nem todos os delitos se podem classificar absolutamente entre os primeiros, ou entre os segundos. Nste sentido, h, pois, delitos que individualmente ora so de facto permanente e ora de facto transitrio, conforme o modo acidental da sua exteriorizao individual. Nste sentido lato e indeterminado, v-se fcilmente, a distino perde a importncia lgica. Mas b um sentido mais restrito e determinado, que o sentido que deve justamente dar-se distino: so delitos de facto permanente, aqules em cuja essncia de facto entra como condio uma materialidade permanente, sem a qual o delito especificamente no subsiste: stes delitos so sempre de facto permanente. Assim, se no existe um homem morto, no h homicdio; e o homicdio sempre um delito de facto permanente. So delitos que no se compreendem sem um dado facto material permanente, que se distingue da aco humana: a aco criminosa, passageira por sua natureza, desaparece, o facto exterior fica. nesta materialidade exterior, que no desaparece, que est a permanncia do delito: fica o cadver, como permanncia do homicdio; fica a casa queimada, como permanncia do incndio; fica a letra falsificada, como permanncia da falsificao. E sempre no mesmo sentido mais ou menos restrito e determinado, quando pois a figura fsica do delito, pela prpria essn-
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cia do Jacto, se restringe nicamente materialidade da aco humana, de modo que aparece e desaparece com ela, tem-se ento o verdadeiro delito de facto transente: a materialidade da injria verbal est tda nas palavras injuriosas. O verdadeiro delito de facto transente , pois, aquele cuja materialidade consiste tda na aco humana passageira 1. Psto isto, delito de facto transitrio o furto? A materialidade do furto consiste acaso nicamente na aco criminosa passageira? Na figura fsica dste crime no existir, acaso, ssencialmente, alguma materialidade externa sbrevivente aco? Se o furto s consiste em tocar a coisa alheia, ento o delito seria sem dvida de facto transitrio, por isso que a mate-
1 Alguns juristas, ao darem a noo do que delito material e do que delito formal, dizem que ste um delito que se consuma com a simples aco do homem, ao passo que o outro para se consumar necessita de um dado facto exterior. Desta forma, a distino entre delito material e formal confunde-se fcilmente com a de delito de facto permanente e transitrio. Nem tudo isto exacto. A noo exacta esta: d delito material, o que se no consnma quando no tenha atingido o dano efectivo de direito concreto; 6 delito formal, o que se consumou mesmo sem o dano efectivo do direito concreto. Quando se determina assim a distino entre delito material e delito formal, v-se a sua diferena da distino de delito de facto permanente e de facto transitrio. Por haver delito de facto permanente, se bem que se requeira um facto exterior distinto da aco, no contudo necessrio que ste facto consista no dano efectivo do direito concreto; conseguintemente um mesmo delito pode ser ao mesmo tempo formal o de facto permanente. Assim, na falsificao de documento pblico, para a sua consumao, necessrio, falando com exactido, um facto exterior, que na realidade distintivo da aco; necessrio o escrito falsificado; e por isso ste sempre, pela sua essncia de facto, um delito de facto permanente. Mas no necessrio, para ste delito se consumar, que se tenha infligido um dano efectivo ao direito concreto, e por isso um delito formal. Eis,.pois, que a falsificao de documento um delito formal o de facto permanente. Portanto, concluindo, nem todo o delito de facto permanente material; nem todo o delito formal 6 de facto transitrio; e as duas distines teem diverso valor, e no devem confundir-se.
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rialidade consumadora de tal delito extinguir-se-ia com a aco criminosa passageira. Mas nunca ningum pensou em semelhante noo a propsito de furto, e tda a teoria sob a consumao dste crime supe sempre a realizao de uma materialidade exterior que sbreviva aco. Quer se siga a teoria da ablao, que prevaleceu entre as antigas prticas, que faz consistir a consumao do furto no facto de se ter psto a salvo a coisa; quer se siga a teoria da remoo, que exige, para a consumao, que a coisa tenha sido retirada do local do furto, se no pondo-a a salvo, subtraindo-a pelo menos guarda do que foi roubado; quer se siga a teoria romana que considera como consumado o furto com a simples mudana de um local para outro; qualquer que seja a teoria que se siga, o furto s poder ter-se como consumado, quando se tenha dado a posse da coisa por parte do ladro, posse que se exterioriza, pelo menos, mas indispensvel mente, na materialidade da remoo da coisa de um lugar para outro. A remoo da coisa fartada j, de per si, uma materialidade externa distinta da aco: a aco de furtar acaba, mas fica a coisa retirada do seu lugar, e esta permanncia material tem, ao mesmo tempo, uma forma negativa e uma forma positiva: negativa, a ausncia da coisa de um local; positiva, a sua presena em outro. Pela sua essncia de facto, no existindo, pois, furto sem a materialidade, permanente por si, da deslocao da coisa, segue-se que o delito de furto, deve considerarse, no como facto transitrio, mas como facto permanente. necessrio, porm, observar que o furto, comquanto seja em sua essncia um delito de facto permanente, tem por isso, como tal, um carcter especial que o distingue da generalidade dos delitos que so de facto permanente por uma sua condio ssencial. No furto, a materialidade permanente produzida pela aco extrnseca, consistindo na simples modificao de local das coisas; na generalidade dos delitos de facto permanente, ao contrrio, ela intrnseca, consistindo no modo de ser das coisas. Alm disso, no furto, a coisa no se supe materialmente modificada seno emquanto se considera como tendo passado
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para a posse do delinqente; nos outros delitos de facto permanente, a coisa modificada snpe-se, ao contrrio, normalmente fora da posse do delinqente. Ora, posto isto, e considerando que, sob o ponto de vista probatrio, a permanncia de uma materialidade no tem importncia seno emquanto ela se apresenta s verificaes oficiais, segue-se que o furto no pode, sempre sob o mesmo ponto de vista probatrio, ser equiparado aos outros delitos, em cuja existncia de facto entra como condio uma materialidade permanente. Com efeito, ns temos dito que a materialidade da coisa removida, tem uma manifestao negativa, e uma manifestao positiva. Atendendo manifestao negativa, consistindo ela na ausncia de uma coisa de um dado lugar, v-se que ela uma materialidade directamente verificvel pelo proprietrio ou por outrem, mas no j pelo oficial pblico. ste no pode, em regra geral, verificar a ausncia de uma coisa de um dado lugar, seno sob a f de outra pessoa que afirme a sua precedente existncia naquele local; e nesta relao externa, no verificvel pelo oficial pblico que percebe a coisa, que consiste substancial e prpriamente a verificao da ausncia da coisa do seu lugar. Se considerarmos a manifestao positiva da deslocao material da coisa, manifestao positiva que consiste na presena da coisa em um lugar diverso, v-se tambm fcilmente que ela nem mesmo se oferece normalmente verificao directa do oficial pblico. E, na verdade, ns j dissemos que, emquanto na generalidade dos delitos de facto permanente a materialidade da coisa modificada se considera normalmente fora da posse do delinqente, no furto, ao contrrio, ela considera-se como tendo passado para a sua posse. Ora, a coisa removida, do momento em que se supe na posse do delinqente, compreende-se que possa fcilmente ser ocultada ou destruda: normalmente essa materialidade , portanto, subtrada s possveis verificaes oficiais. No possvel verificar a existncia da coisa furtada no novo lugar que tomou seno excepcionalmente, e emquanto a aco criminosa exercendo o seu influxo sbre a coisa, esta, no sendo bem ocultada, cai por surprsa sob as verificaes oficiais; isto , emquanto o furto se apresenta como
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delito sucessivo, importando um prosseguimento da aco criminosa sbre o sujeito passivo do crime. Eia o motivo porque falamos da coisa tirada, objecto do furto, se bem que constitua uma materialidade permanente ssencial ao delito de furto, nesta terceira espcie de corpo de delito, de preferncia primeira. Temos at aqui falado das trs espcies que constituem o corpo de delito como efeito: a estas vem juntar-se uma quarta espcie que constitui o corpo de delito como meio: 4. meio constitutivo do corpo de delito tda a materialidade criminosa permanente, que se destina imediata e efectivamente consumao do delito. Esta materialidade, que serve de meio ao delito, pode ser de duas espcies: activa ou passiva. Pode a materialidade considerar-se como meio do delito, quando servir como instrumento activo nas mos do delinqente, como o punhal que serviu para matar ou para ferir, como a corda que serviu para enforcar, e como a escada ou a chave falsa que serviram para o roubo; e pode tambm uma dada materialidade considerar-se como meio criminoso, no emquanto foi sujeito da aco criminosa, mas emquanto foi o seu objecto, isto , emquanto sofreu modificaes conducentes ao delito, como o arrombamento no roubo, e como em geral os vestgios, na pessoa, das violncias que se fizeram sofrer para se atingir a consumao do crime. As circunstncias agravantes, que consistem em materialidades no puramente derivadas do delito, entram na categoria dos meios criminosos, porquanto os factos materiais, que no so meras conseqncias do delito, s podem agrav-lo quando se refiram a le como meio a fim; e entram por isso tdas elas sob a categoria dos meios imediatos, activos ou passivos, em que se inclna todo o elemento criminoso precedente consumao, sendo que no delito nada mais h do que a consumao como fim, e tudo o mais como meio: quer se consuma o delito, quer se trabalhe por tornar possvel a sua consumao. Concluindo: as espcies em que se classifica o corpo de delito so quatro: trs derivadas da considerao dos efeitos imediatos do delito, e uma da dos seus meios imediatos.
654 A Lgica das Provas em Matria Criminal Quando a materialidade constitutiva do corpo de delito se submete directa percepo do juiz, a sua verificao tem lugar por meio de prova material, e a espcie mais importante entre as provas materiais; quando ao contrrio a materialidade consti tutiva do corpo de delito no directamente percebida pelo juiz, mas lhe afirmada pelas pessoas, ento a sua verificao tem lugar pela prova pessoal. O corpo de delito no sempre por tanto sujeito de prova material; muitas vezes no seno con tedo de uma prova pessoal. Mas casos h em que a prova pes soal ordinria no se considera como suficiente para a verificao do corpo de delito; h casos em que o corpo de delito se deve verificar directamente como sujeito de prova material, para se obter a legtima certeza. Quais so stes casos ? I E um problema que j examinamos relativamente aos casos de incapacidade probatria do testemunho, e que agora de novo se apresenta relativamente aos casos em que no se pode dispensar a prova material. O problema sempre o mesmo, e poderamos remeter para o que a sse respeito escrevemos; mas preferimos repetir o que j dissemos, para no obrigar o leitor a andar procura na outra parte do livro do desenvolvimento de teorias que pertencem tambm a esta. Qual das espcies, pois, do corpo de delito se dever ter por mal verificada, quando se no apresente como sujeito de prova material? Examinemos cada uma das espcies anteriormente determinadas, comeando pela ltima, e subindo at primeira. Relativamente quarta espcie, isto , materialidade per manente, constitutiva do corpo de delito como meio, necessrio que ela seja julgada segundo dois critrios diversos, conforme constitui meio activo ou passivo do crime. I Principiando pela materialidade constitutiva do meio activo, necessrio observar que ela s aparece como meio do delito emquanto percebida juntamente com a aco criminosa, que a dirigia ao delito. Esta materialidade, do momento em que se destaca da aco criminosa, perde a sua importncia de meio, e entra na grande multido das outras materialidades congneres,
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inofensivas, casuais ou simuladas; quando no desde logo suprimida por meio do segrdo, ou por destruio, o que sempre possvel, sendo o meio activo uma coisa que pode sempre ficar na posse do delinqente, que tem intersse em faz-la desaparecer. Esta materialidade activa conserva a sua especialidade de meio criminoso smente emquanto se acha ligada aco. Ora, a aco humana sendo transitria, segue-se que da funo de meio prestada por uma materialidade no pode ficar vestgio permanente e unvoco, a no ser na memria das pessoas que eventualmente frem espectadoras do seu emprgo criminoso. Ora, uma vez que a importncia probatria da materialidade activa assenta na sua funo de meio prestada ao delito, e uma vez que desta funo s pode obter-se uma prova pessoal; uma vez que finalmente o meio activo, podendo normalmente ficar na posse do delinqente, ste pode, e tem nisso intersse, ocult-lo ou destru-lo, segue-se que relativamente a esta sub-espcie de corpo de delito seria absurdo pretender que seja indispensvel a prova material. J assim no quanto materialidade meio que objecto da aco criminosa. s modificaes permanentes das coisas so normalmente sempre perceptveis em si mesmas, na sua natureza de alteraes materiais produzidas; e por isso nas materialida-des passivas, quando se querem fazer constar as suas passivida-des permanentes, pondo-as a cargo do acusado, no suficiente o testemunho ordinrio; necessrio que as modificaes materiais e permanentes, que se dizem feitas s coisas, sejam, tanto quanto possvel pela sua natureza, e isto normalmente possvel, verificadas por meio de prova material, prpria ou imprpria, por tdas as razes que teremos ocasio de desenvolver dentro em pouco. Parntesis: antecipo uma noo indispensvel para ste desenvolvimento: prova material prpria, a directa percepo da coisa por parte do juiz no julgamento pblico, isto , a verificao prpriamente judiciria; prova material imprpria, a directa percepo da coisa por parte de tstemunhas oficiais competentes, isto , a verificao qusi judicial.
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Prto irto, entro de novo no assunto. Se a Ticio se imputa um furto com a agravante do arrombamento de uma fechadura, no basta que o arrombamento seja afirmado por meio de testemunhas ordinrias; necessrio, quando normalmente possvel, que le tenha sido verificado por meio da prora material prpria ou imprpria; qne ele tenha sido verificado por tstemunhas ofi cialmente competentes que o afirmem, quando o no seja pelo prprio juiz dos debates. Mas voltaremos a tratar dste assunto dentro em pouco. ' Se, continuando, considerarmos a terceira espcie de corpo de delito, isto , os factos permanentes em qae se encarna o desenvolvimento da aco criminosa, v-se claramente que les consistem no desenvolver-se da aco do ru, sbre o sujeito passivo do crime, emquanto ste sujeito passivo foi colocado livre secretamente sua disposio. Ora, compreende-se por isso fcilmente, que no ser certamente o ru que ir oferecer a prova material dos actos de sua aco criminosa; no ser por certo o ru que submeter verificao judiciria ou qusi-judiciria a sucesso dos factos que o levaram posse da coisa roubada no furto, posse da pessoa sequestrada no crcere privado. Em seu intersse procur por todos os meios possveis ocultar sses factos; e isso ser-lhe h fcil, pois que se trata da sua aco sbre uma coisa ou sbre uma pessoa, que nesta espcie de delitos que foram chamados sucessivos ou contnuos, se supe j terem entrado na sua posse particular e livre. mnima suspeita judicial, le intrromper desde ento a continuao da sua posse. nica e excepcionalmente, por surprsa, stes factos podem car sob a percepo oficial directa; normalmente les s so colhidos pela percepo de tstemunhas particulares, que eventualmente os percebem. Nos delitos, pois, que compreendem no seu sujeito passivo o prosseguimento da aco criminosa, no pode pretender-se, como indispensvel, a prova material do corpo de delito. Se, contiuuando ainda, passamos a considerar a segunda espcie de corpo de delito, que designamos com a denominao de vestgios eventuais e permanentes, mesmo emquanto sua
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verificao no h razo para que se deva pretender absolutamente a prova material. Trata-se de vestgios que podem existir ou no, sem que com isso mude a existncia de facto e a gravidade do delito; trata-se de vestgios eventuais que representam argumentos probatrios extrados das coisas: para que se deveria exigir a sua prova material? Qualquer que seja o facto indicativo, que serve de base ao indicio, no preciso que seja necessria mente verificado pela percepo directa, por meio de prova material; poder ser bem verificado mesmo por meio da simples afirmao das tstemunhas. Por agora resta-nos apenas considerar a primeira espcie. Mas, antes de passarmos a esta considerao, no julgamos intil fazer uma observao explicativa sbre o que temos vindo a dizer. Sempre que afirmamos como desnecessria a prova material para a verificao de uma dada espcie de corpo de delito, no afirmamos j ao mesmo tempo, relativamente a esta espcie, a inutilidade desta forma de prova. Queremos apenas dizer que, no existindo na espcie a prova material, o testemunho ordinrio deve considerar-se como prova suficiente. Entendemos dizer que no necessrio explicar-se como e porque, no caso particular, tenham desaparecido as materialidades permanentes, tor-nando-se insusceptveis de serem verificadas oficialmente: basta simplesmente que de facto no possa obter-se a verificao oficial, para que deva considerar-se suficiente o testemunho ordinrio. Isto contudo no impede, que, sempre que se trate de uma verificao importante no juzo especial, e possa obter-se uma prova material, que a prova mais perfeita, seja bom xig-la, no nos contentando com uma prova menos perfeita. necessrio no esquecer um princpio probatrio por ns desenvolvido ao falarmos da prova em geral; necessrio no esquecer o princpio da melhor prova, pelo qual sempre que, no caso particular e concreto, possvel obter uma prova superior relativamente a um facto importante para o julgamento penal, necessrio recorrer a ela no nos contentando com a prova inferior.
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Posto isto, passemos ao exame da primeira espcie de corpoi de delito. O facto material e permanente, em que se concretiza objectivamente o corpo de delito, no uma materialidade indiferente ao delito, que pode existir ou no; uma materialidade sem a qual o delito no pode existir, ou pelo menos no pode existir com a sua gravidade especial: sem o cadver, no pode haver o delito de homicdio; sem a moeda falsa ou a nota falsa no pode existir o delito de falsificao de moeda; sem a deformao permanente, o crime de ferimento que deixa leses permanentes no pode existir com a sua gravidade especfica. Ora, para esta espcie de corpo de delito, que, constituindo a essncia de Jacto do delito, pode especificar-se com o nome de corpo ssencial do delito, a lgica das coisas obriga-nos a exigir necessriamente a prova material. Diz-se que um homem foi assassinado; vrias tstemunhas afirmam t-lo visto car morto; mas o cadver, sem que se explique o seu desaparecimento, no se encontra; e no pode ser assim verificado oficialmente. Poder-se h admitir a sua existncia sob a simples f das tstemunhas ordinrias ? Somos de parecer que no. Segundo o princpio, anteriormente recordado, da melhor prova todo o facto, que importa ao julgamento penal, deve ser provado com a melhor prova, de que, por sua natureza, normalmente capaz. Ora, o facto material e permanente de que falamos, normalmente susceptvel de ser provado por meio do verificaes oficiais: e portanto como prova natural desta espcie de corpo de delito, sem que se explique o modo como e porque le desapareceu, deve ser considerada a verificao oficial, judiciria ou quasi-judiciria, segundo os casos, isto , a prova material prpria ou imprpria. H factos materiais susceptveis de serem apresentados no julgamento, como a moeda falsificada, como a letra falsificada. Pois bem, nunca poder dizer-se suficientemente verificado ste corpo de delito, se a materialidade em que le se concretiza se no apresenta em juzo: necessrio, por outros trmos, a prova
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material prpriamente dita, para a verificao judiciria. No basta que se apresentem as tstemunhas ordinrias, e at as oficiais, a atestarem a existncia anterior da letra falsificada, para que possa admitir-se a sua existncia, sem se explicar o seu subseqente desaparecimento. H factos materiais que se no podem apresentar no julgamento pblico por razes materiais ou por razes morais, como a casa incendiada ou o corpo da mulher estuprada POB bem, nstes casos, estas materialidades, podendo verificar-se qusi-judicialmente por meio de testemunhos oficiais (a que se veem juntar os testemunhos dos peritos, segundo a eventual exigncia dos casos), nunca podero dizer-se suficientemente verificadas sem estas investigaes qusi-judiciais, isto , sem uma prova material imprpria. Para esta espcie de verificaes nunca bastaro simples testemunhos ordinrios; a no ser que se verifique o como e o porque do seu desaparecimento; e portanto da consequente impossibilidade da verificao oficial dste corpo de delito. Em geral, o testemunho ordinrio no prova suficiente da materialidade permanente em que se concretiza a consumao do delito, ainda quando se trate de materialidades susceptveis de serem ou no apresentadas em juzo, sempre que se no explica o seu desaparecimento e a sua consequente impossibilidade de melhor prova: para esta materialidade, necessria a verificao oficial judiciria ou pelo menos qusi-judiciria, segundo os casos. Ainda que sejam muitas as tstemunhas ordinrias que veem afirmar ter em um dado momento tido a percepo daquela materialidade constitutiva do corpo de delito, sem a qual o delito no existiria; ainda que sejam em grande nmero; mas se no entanto ste corpo de delito j se no encontra, e no pode conseguintemente obter-se a sua prova material; a ausncia dste corpo de delito, que por sua natureza devia ainda subsistir, faz lgicamente duvidar da veracidade ou da exacta percepo das tstemunhas. Sejam embora muitas as tstemunhas a afirmar ter visto Ticio car morto; pois bem, se o cadver se no encontra, e se se no explica o seu desaparecimento, cora mais fra, que a voz das pessoas, soar a voz das coisas: a ausncia do cadver uma
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prova real que tira tda a f voz em contrrio das tstemunhas. E esta voz das coisas tem tido por mais de uma vez razo contra a voz das pessoas, em processos criminais; e tem-se visto ressuscitar pessoas que se julgavam mortas, mostrando assim o rro das tstemunhas e dos juzes. Mas, infelizmente, por vezes acontecia existir um morto que j no podia ressuscitar: o pobre condenado, legalmente morto, e com tdas as verificaes oficiais possveis! Seria muito fcil, querendo, impressionar os leitores com a histria dos rros judicirios em que se tem cado, por se no ter considerado como indispensvel a prova material daquele corpo de delito, sem o qual no h delito, contentando-se com simples testemunhos ordinrios. Quando a lgica nos diz que normalmente deve existir uma prova melhor que o simples testemunho ordinrio; quando a lgica nos diz que deve haver um facto material permanente, ssencial ao delito e normalmente susceptvel de ser verificado em si mesmo, se ste facto falta, o esprito do juiz, no obstante a afirmao das tstemunhas deve deter-se hesitante. Porque razo condenaria le? Pela hiptese da ocultao ou da destruo. E parece-lhes uma boa e slida base, para a certeza e para a condenao, uma simples hiptese? Dever-se h pelo menos provar o facto da ocultao ou da destruio, para se obter uma legtima certeza. Concluindo: emquanto ao facto material permanente em que se concretiza a consumao do delito, isto , emquanto ao corpo de delito da primeira espcie, indispensvel a prova material prpria ou imprpria, segundo os casos. No deve lgicamente dispensar-se essa prova, e autorizar-se a confiar em simples testemunhos ordinrios, seno quando se explique o desaparecimento do corpo de delito a provar, e a conseqente impossibilidade de o provar por meio da prova material prpria ou imprpria. Quando se prova a ocultao ou a destruio do corpo de delito por parte do delinqente ou de outrem, ou ento a sua destruio e o seu desaparecimento por razes inerentes sua natureza ou natureza do ambiente em que se achava, continuar a pretender a prova material seria um absurdo: bastaro para induzir certeza e legitimar a condenao os simples testemunhos ordinrios. E se,
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mesmo depois de tudo isto, se visse a car em rro, ste rro no poderia atribuir-se inconsiderao dos juzes, mas nossa imperfeio comum. O que temos estado a dizer relativamente ao facto material, constitutivo da primeira espcie de corpo de delito, vale tambm quanto ao que respeita materialidade passiva e permanente que serve de meio ao delito, de que j falamos como de uma subespcie da materialidade em geral que serve de meio ao delito. Quando na imputao se leva em conta uma materialidade passiva e permanente; quando, suponhamos, se quer atribuir a um indivduo acusado de furto o arrombamento, necessrio que ste arrombamento, que pode ser normalmente verificado pelos meios oficiais, tenha sido na realidade assim verificado. No basta que se apresentem tstemunhas ordinrias a afirmar o arrombamento. Mas, se, tendo desaparecido os vestgios do arrombamento, se no pode, em matria de facto, obter uma prova material quer prpria, quer imprpria?
necessrio ento, antes de prestar f plena aos testemunhos que o afirmam, dar-se a razo do desaparecimento de uma tal materialidade passiva, que deveria ainda subsistir: smente sob esta condio que lgicamente se pode dispensar a prova material, e se est autorizado a confiar no testemunho ordinrio.
CAPTULO III Prova material prpria e imprpria Vimos j como a prova material aquela que na materialidade das suas formas se apresenta directa percepo do juiz; e como esta prova pode ter por base tanto uma materialidade transitria produzida em juzo, como uma materialidade permanente produzida fora do juzo; e dividimos por isso a prova material em transitria e permanente, observando como esta deve ser mais importante que aquela.
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Agora, a propsito destas mesmas materialidades permanentes, produzidas fora do juzo, e que, ao primeiro aspecto, poderia parecer serem sempre objecto da percepo directa do juiz dos debates, necessrio fazer algumas consideraes. Em primeiro lugar, a sua permanncia no sempre de natureza a poder durar at poca do julgamento; e nem sempre, por isso, estas materialidades se apresentam directa percepo do juiz dos debates. Por exemplo, os vestgios pouco acentuados de violncia, que ficaram na pessoa, so por natureza destinados a desaparecer passado um certo prazo mais ou menos curto, no podendo, assim, continuar a ser objecto da verificao directa em juzo. Em segundo lugar, as mesmas materialidades permanentes, que se conservam inalterveis at data do julgamento, nem sempre so de natureza a poderem submeter-se directa percepo do juiz nos debates pblicos. H razes fsicas, ou morais, que a isso se opem: poder acaso transportar-se para juzo o palcio incendiado? Poder acaso, nos debates, submeter-se directa e pblica verificao do juiz o corpo de uma mulher estuprada? Em terceiro lagar, estas mesmas materialidades que persistem, e que pela sua natureza so apresentveis em juzo, no tiram a sua importncia probatria seno das condies do tempo, do lugar e do modo como se encontram; o ambiente, direi assim, em que se colhe a materialidade, que d importncia e especialidade probatria; e ste ambiente, estas condies de tempo, de lugar e de modo, so destinadas a desaparecer, subtraindo-se, assim, percepo directa do juiz dos debates. Por tdas estas razes, considerou-se em primeiro lugar que, se por prova material se devsse entender simplesmente a que submetida a percepo directa do juiz que julga tda a causa em julgamento pblico, seriam bem poucas as provas materiais que se apresentariam em juzo penal, e essas poucas perderiam a sua importncia, quando as condies do tempo, do lugar e do modo como se encontram, no fssem igualmente percebidas directamente pelo juiz dos debates, constituindo antes objecto da obser-
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vaao directa de outro oficial de justia, que pode proceder s verificaes em tempo mais prximo do crime. Considerou-se, por outro lado, que o oficial de justia, encarregado pela lei da instruo, quer pelos grandes requisitos subjectivos da credibilidade a le inerentes, quer pelas formalidades protectoras da verdade com que obrigado a proceder s suas investigaes, oferece uma garantia de veracidade que coloca o seu testemunho oficial acima de todos os outros, chegando mesmo a fazer que le deixe de ser considerado como um testemunho. Estas consideraes levaram por isso a uma fico jurdica: as afirmaes tstemunhais do juiz instrutor consideram-se como equivalentes s verificaes judicirias do prprio juiz dos debates; os protocolos de investigao do primeiro, tomam o valor de provas materiais quanto ao segundo. Atendendo a esta fico jurdica, a noo da prova material alargar-se naturalmente: prova material tanto a que se submete realmente directa percepo do juiz dos debates, como a que verificada pelo juiz instrutor nos seus autos de inspeco. Temos, assim, duas espcies de prova material: prova material prpria, a que tem lugar pelo exame judicial; prova material por fico jurdica, a que tem lugar pela constatao qusi-judicial 1. Para clareza de mtodo, daremos uma vista de olhos em particular sbre cada uma destas espcies.
1 Constatar: eis uma palavra que temos empregado freqentemente, que no recebeu o baptismo dos sacerdotes da lngua. Os dicionrios, que existem, na sua maioria, no se dignaram designar ste vocbulo, nem sequer para o reprovarem-; todo o pequeno dicionrio, mesmo o mais humilde, contem-no, acusando-o de falta de elegncia, em seguida a ter, quanto a mim, falseado a sua significao: atribui-se ao verbo constatar o sentido de verificar; e isto inexactssimo. Constatar no , quanto a mim, seno verificar a coisa no estado que ela apresenta, uma verificao da coisa por meio da sua inspeco, em um J sentido largussimo. Nste sentido, constatar e constatao so palavras necessrias nossa linguagem, no havendo nela coisa alguma equivalnte-Mesmo a palavra inspeco tem prpriamente um sentido mais limitado.
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TTULO I DO CAPTULO III

Prova material prpriamente dita: exame judicial
Sempre que se trate de determinar a espcie formal a que uma prova pertence, necessrio, j o dissemos mais de uma vez, consider-la relativamente conscincia do juiz que julga plenamente nos debates pblicos. Ora, sob ste ponto de vista, no h outra prova material seno a que na materialidade das suas formas directamente percebida em juzo pelo dito juiz; no h outra prova material seno a que submetida directa verificao judicial. Tudo o que materialmente percebido fora do juzo, ser prova material para quem o percebe, mas no j para o juiz dos debates, a quem simplesmente afirmado pelas pessoas. Ainda que seja o prprio juiz instrutor da causa quem teve a percepo directa da coisa material, e a tenha verificado com tdas as garantias e solenidades possveis, nem por isso deixar de ser verdade que as suas verificaes, consagradas em um auto, no sero para o juiz dos debates mais do que uma prova pessoa], prova pessoal superior se assim o querem, mas sempre prova pessoal. Era necessria uma fico jurdica afim de que o que prova material, quanto ao juiz instrutor, se considerasse como tal tambm quanto ao juiz dos debates, e a verificao qusi-judicial se tomasse assim como equivalente da constatao judicial. Mas, qualquer que seja a fra desta fico jurdica, ela nunca chegar a destruir a superioridade probatria da prova material prpriamente dita, sbre a prova material imprpriamente dita. Tem sempre mais valor e melhor perceber directa-
no podendo significar prpriamente mais do que aquela constatao qnetem lugar pela viso das coisas. J o disse mais vezes, no tenho escrpulos no uso das palavras, quando aproveitam clareza e preciso das ideias, e por isso tenho empregado mais de uma vez no curso dste livro, e continuo a empregar, as palavras constatar e constatao.
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ITULO II DO CAPITULO III

Prova material por fico jurdica: verificao quasi-judicial
As frequentes dificuldades a par vezes a impossibilidade de obtar a prova material prpriamente dita, tem feito, j a disse-mos anteriormente, aoeitar como prova material a que realmente o no ; tem feita considerar como constataes do juiz dos deba-tes, ai varificaes do juiz instrutor, que se encontram consagradas em um auto especial. Esta fico jurdica, que alarga a noo da prova material, encontra a sua legitimidade na superioridade probatria que tem o testemunho oficiai, e, sbre qualquer outra, testemunho oficial do juiz instrutor, sbre o testemunho ordinrio.
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A superioridade do testemunho oficial, como vimos em outra parte, depende da maior fra de presuno de verdade que assiste tstemunha oficia], e das solenidades protectoras da verdade que acompanham a sua afirmao. necessrio repetir aqui estas razes de superioridade do testemunho oficial. A presuno de veracidade, como sabemos, uma presuno complexa: encerra em si a presuno de que a tstemunha se no engana, e a outra de que no quer enganar. Examinemos cada ma destas presunes particulares relativamente ao testemunho oficial. A pessoa revestida da qualidade de oficial pblico no sempre uma tstemunha oficial para todos os factos que caem sob a sua observao; uma tstemunha oficial nicamente quanto aos factos que a sua qualidade de oficial pblico lhe d competncia para constatar. Entendido assim, dentro dstes limites, o testemunho oficial, compreende-se fcilmente a sua superioridade. O Estado sabendo que a qualidade de oficial pblico invste uma pessoa de uma competncia particular para a constatao de certos factos, no pode lgicamente revestir dessa qualidade quem no apresenta capacidade intelectual e sensria suficiente para a percepo dos factos que chamado a constatar. A qualidade de oficial pblico, em quem depe sbre matria da sua competncia, pressupe, pois, os requisitos subjectivos da capacidade intelectual e sensria, requisitos que no h igual razo para se supr existirem na tstemunha Ordinria. Acresce a isto que a tstemunha oficial que sabe ter a obrigao de verificar certos factos, aplica na sua observao maior ateno que qualquer outra tstemunha; no deixa passar particularidade alguma daquelas que podem fcilmente escapar a uma tstemunha chamada ao acaso; e, sabendo a gravidade dos depoimentos que ser chamada a fazer, empregar todos os seus esfros para no car em rro. claro, portanto, o motivo por que a presuno de capacidade intelectual e sensria mais forte quanto tstemunha oficial que quanto ordinria.
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Examinemos agora a capacidade moral. Poder-se-ia, em primeiro lugar, observar que o Estado tem intersse em possuir oficiais pblicos que cumpram o seu dever; e como no por certo a improbidade que torna o individuo escrupuloso no cumprimento dos seus deveres, por isso o critrio moral que falando lgica e geralmente, guia o Estado na nomeao dos oficiais pblicos o da probidade, Segue-se daqui que a qualidade de oficial pblico, conferida a um cidado, faz pressupr nle, em regra geral, a probidade pessoal. Mas ponhamos de parte ste argumento, que, comquauto geralmente verdadeiro, poderia ter muitas excepes em um regime particular, e que poderia, alm disso, s ser considerado bom por quem, em qualquer regime, por paixo poltica, v negro tudo quanto provm do alto, parecendolhe rosado tudo o que vem de baixo. Deixando, pois, de parte o argumento precedente, outro h lgicamente irrefutvel, a que nos convem atender. Porque que se pensa que em regra geral a tstemunha no quer enganar? Devido quele sentimento moral que, mais ou menos eficazmente, vive em tdas as conscincias, sentimento moral que se ope mentira e favorvel verdade. ste sentimento moral existe em tdas as conscincias, na das tstemunhas ordinrias, como na das tstemunhas oficiais, e oferece um argumento para presumir que no querem enganar tanto umas como as outras. Mas quanto s tstemunhas oficiais h ainda mais alguma coisa. Ao sentimento moral genrico, que inspira a verdade relativamente a todos os testemunhos, vem juntar-se o sentimento especial de um dever particular que deriva da prpria qualidade; ao sentimento de responsabilidade, comum a tdas as tstemunhas, vem juntar-se o sentimento particular de uma responsabilidade particular e mais grave, derivado do prprio ofcio. Ora, como os estmulos para a verdade so maiores na conscincia da tstemunha oficial, que na da tstemunha ordinria, a presuno de no querer enganar deve ser mais forte para a primeira que para a segunda. Concluindo, a maior fra de cada uma das presunes componentes, faz concluir pela maior fra da resultante, presun-
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o complexa de veracidade a favor do testemunho oficial sbre o testemunho ordinrio. Mas necessrio no esquecer, sempre qne se fala da presuno mais forte da veracidade respeitante em regra geral ao oficial pblico, que ste no tem direito a ela seno pelo que. respeita sua competncia, e dentro dos limites dela. S, portanto, atendendo a isto, quando se trata de verificaes de grave importncia para o julgamento criminal, a lei deve confiar a sua competncia determinada e particular a oficiais superiores, e no a subalternos, pois que os primeiros, melhor que os segundos, sabendo compreender a importncia das verificaes a que procedem, e tendo em mais alta considerao o sentimento do prprio dever, lgico que inspirem maior confiana. E smente quanto s verificaes materiais desempenhadas por oficiais superiores, que pode ter fra a fico juridica, que as faz considerar como tendo sido desempenhadas pelo prprio juiz dos debates. E para que estas verificaes, qusi-judiciais, sejam elevadas at ao valor de verificaes judiciais, no basta que sejam desempenhadas por oficiais superiores; necessrio, alm disso, que a lei prescreva formalidades protectoras da verdade, com qne estas verificaes devem ser efectuadas. arte criminal aconselha, por isso, a interveno de tstemunhas nas verificaes de maior importncia. A arte criminal aconselha tambm, por isso, que se crie, ao escrivo que redige os autos, uma posio independente e livre, de forma a tornar possvel negar-se a exercer o seu ministrio qnanto a um depoimento infiel e falso, que se pretendsse impor por parte do juiz: todo o auto de verificaes seria, assim, exarado sob a dupla f do escrivo e do juiz, alm de o ser sob a das outras tstemunhas que se julgasse conveniente fazer intervir. Na prtica judiciria, ao contrrio, o escrivo no mais do que um instrumento humilde e passivo nas mos do instrutor; uma espcie do mquina de escrever. A arte criminal aconselha tambm, quando j exista um acusado, que ste assista tambm s verificaes materiais a que se procede, afim de se obterem informaes sbre o estado das coisas:
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a interveno do acusado, sempre til quando se procede a investigaes materiais, , pois, necessria em determinados casos, como quando os objectos devam ser reconhecidos por le. smente com a garantia da confiana na competncia de oficiais superiores, e com a garantia de solenidades protectoras da verdade, impostas tambm a les, que se justifica a fico jurdica, segundo a qual as verificaes qusi-judiciais atingem o valor das judiciais. Ainda que se trate da verificao de um corpo de delito da primeira espcie, isto , daquele facto material sem o qual o delito no poderia existir no todo ou em parte; pois bem, mesmo nste caso compreende-se como, nas condies supracitadas, a verificao qusi-judicial possa tomar o lugar da judicial, e como possa considerar-se adquirida, como uma prova material, pelo juiz dos debates, a que no prova material seno relativamente ao juiz instrutor. Se lgico temer que tstemunhas ordinrias, ou tstemunhas oficiais de ordem subalterna, por incapacidade, por falta de alterao, por leviandade, tomem por corpo de delito o que o no era, essas dvidas j se no justificam em face de um oficial superior da policia judicial, que proceda verificao, como a um grave dever do oficio. O juiz instrutor que, pelos poderes que lhe so conferidos pelas leis, procede a uma investigao to importante, procede a ela com tda a ponderao possvel. A capacidade jurdica especial, presuposta pelo seu ofcio, rene todos os esfros e todos os cuidados de uma tstemunha que sabe dever necessriamente dar conta do que diz ter verificado. Tem conhecimento de tda a importncia da verificao a que procede, e por isso no despreza alguma daquelas particularidades importantes que podem escapar a uma tstemunha ordinria, ou a um oficial de ordem inferior. Acrescente-se a isto, que ela no vem depor sbre a matria das suas observaes, passados meses e anos, de forma a tornar possvel o esquecimento ou a interveno da imaginao relativamente ao que refere; no, ela redige o auto imediatamente no prprio local das observaes. Acrescente-se, tambm, que a f nela se vai
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juntar f no escrivo, que, ao redigir e assinar os autos, atesta, juntamente com o juiz, a verdade do seu contedo. Acrescente-se ainda a interveno de peritos, tratando-se de matrias que requeiram uma capacidade de observao especial. Acrescentem-se, finalmente, tdas as garantias ulteriores que a arte criminal pode aconselhar e a lei adoptar para estas verificaes; como a interveno de um certo nmero de tstemunhas estranhas. E atendendo a tudo isto, parecer claro o motivo por que, mesmo quanto verificao do corpo de delito da primeira espcie, as investigaes materiais por parte do juiz instrutor, que chamamos qusi-judiciais, se julgam capazes de substituir as verificaes judiciais prpriamente ditas, que so as que teem lugar em juzo por parte do juiz dos debates. Mas emquanto a ste corpo de delito da primeira espcie, a necessidade da existncia de cuja prova material demonstramos, necessrio contudo observar que a verificao qusi-judicial no pode tomar o lugar da verificao judicial prpriamente dita, te no quando ste corpo de delito, em particular, no susceptvel de ser apresentado em juzo. Se le susceptvel de ser apresentado em juzo, compreende-se, ento, que do momento em que o juiz instrutor consegue verific-lo, deve acautel-lo afim de ser apresentado percepo directa do juiz dos debates, provendo, assim, a melhor produo das provas, que uma obrigao que no deve absolutamente esquecer-se em uma matria to importante. Eis porque afirmamos em outro lugar, e tornamos aqui a afirmar, que, emquanto ao corpo de delito apresentvel em juzo, nem mesmo o testemunho oficial do juiz instrutor pode ser reputado prova suficiente, quando no haja uma razo que explique o seu desaparecimento. Mas quais os casos em que o juiz instrutor procede s suas verificaes materiais? Em todos os casos em que o delito faa supr a possibilidade da existncia de vestgios materiais susceptveis de serem observados. Tomam, por isso, o primeiro lugar as verificaes do cprpo de delito nas suas vrias espcies. Emquanto ao facto material, em que se concretiza a con-
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sumao do crime, todos compreendem a grandssima importncia da soa verificao. Dado um caso de homicdio, o juiz instrutor deve, o mais depressa possvel, proceder ao exame do cadver. E procedendo a isso juntamente com os peritos, as verificaes dstes no o dispensaro das suas investigaes pessoais. le, porm, chamando a ateno dos peritos para tdas aquelas circunstncias materiais que podem ter importncia para o julgamento, e que requerem a observao de peritos, deve fix-las, em seguida, distintamente por conta prpria: a verificao material do juiz concordando com o exame dos peritos, adquirir um valor probatrio decisivo. O juiz instrutor verificar as circunstncias de tempo, de lugar e de modo em que o cadver se encontrou: coisa que da mxima importncia, quando se trata de verificar a causa da morte, investigando se esta se pode atribuir a um incidente natural, ou imprudncia do defunto, ou ento se deve atribuir-se a uma aco criminosa. Atendendo, pois, espcie particular a que o homicdio pertence, o juiz instrutor dar uma orientao particular s suas verificaes. Assim, no caso de infanticdio, ser importante verificar o estado dos lugares em que se deu o parto, os vestgios do parto recente, assim como as circunstncias que podem ter determinado ou acelerado a morte do recm-nascido. No caso de envenenamento, alm da descrio do cadver, necessrio verificar e assegurar as substncias derramadas pelo defunto, os resduos de comidas, de medicamentos, de bebidas, assim como todos os recipientes que tenham contido ps medicinais ou outras substncias. Tdas estas coisas devem conservar-se para as anlises subsequentes dos peritos. Em caso de violncia fsica, ser importante proceder ao exame do corpo da pessoa ofendida, assim como ao da pessoa do argido. No caso de fabrico de moeda falsa, a verificao material do juiz instrutor dirigir-se h a investigar e certificar-se da existncia da moeda falsa, assim como dos instrumentos e mate-riais para o seu fabrico.
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No caso de incndio voluntrio, o exame da coisa incendiada serve para determinar a extenso do dano, o local de onde o fogo ateou e a matria inflamvel empregada. E assim por diante. To importante como a materialidade em que se concretiza ssencialmente a consumao do delito, ser verificar a materialidade passiva em que se concretiza o meio passivo criminoso, quando se queira pr a cargo do acusado. Assim, por exemplo, o arrombamento, que se diz ter acompanhado o furto. Ainda mesmo quando se trate de um facto criminoso ou de um meio passivo, no caso do seu eventual desaparecimento, ser da mxima importncia, em vista do que dissemos falando do corpo de delito, constatar, ao mesmo tempo, tudo o que ste desaparecimento pode explicar. O juiz no desprezar alm disso a verificao, quando possvel, dos vestgios eventuais e permanentes que constituem a segunda espcie do corpo de delito. Assim, os sinais que ficaram sbre os vestidos nos atentados contra as pessoas e nos estupros; assim, os vestgios deixados sbre as coisas circunstantes na consumao do delito, como mveis partidos nas violncias pessoais, como pgadas nas violncias pessoais, no farto e em outros crimes, como roupas do acusado junto do lugar da consumao, e roupas da vtima junto do acusado ou em sua casa. O juiz instrutor apressar-se h, alm disso, a proceder ao exame daqules factos materiais que encarnam o desenrolar-se da aco criminosa, factos que s podem ser verificados procedendo-se rpidamente ou de surprsa. Assim, no caso em que o juiz queira verificar pessoalmente a continuao da deteno da pessoa, no crcere privado em geral. E tambm ser importante proceder verificao das materialidades que foram instrumento activo do delito, como do punhal que feriu, da corda que estrangulou, da escada ou da chave falsa que serviram para o furto. Mas, se da maior importncia verificar tdas aquelas materialidades que, pela sua imediata ligao com a consumao criminosa, constituem o corpo de delito, no deixar porm de
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ter importncia a verificao das materialidades, que, comquanto no constituam o corpo de delito, teem contado a fra de factos indicativos qnanto ao delito ou quanto ao acusado. O juiz instrutor procurar conseguintemente verificar tambm estas materialidades, quando lhe seja possvel. As verificaes materiais prestam finalmente os seus servios tambm para a simples avaliao das provas; funcionaro como provas, corroborantes ou infirmativas. A tstemuha diz ter visto, pelo buraco de uma fechadura, o que se passava em um quarto fechado; diz ter ouvido, estando em um dado lugar, o que se dizia algures: pois bem, a vistoria no local determinar se ser possvel ver ou ouvir naquelas condies. O acusado afirma ter ferido, saindo de um esconderijo; o acusado afirma no ser possvel o seu tiro ter morto Ticio, porquanto, do local em que se achava, devido a obstculos que se interpunham, no podia atingir Ticio: pois bem, as investigaes materiais, feitas no prprio local, demonstraro se aquela confisso e esta desculpa merecem f. E basta quanto aos objectos da verificao. Do exame da natureza e do fim da verificao judicial derivam, pois, as regras para o modo como deve seguir-se nelas. conveniente mencionar as mais importantes. Em primeiro lugar, em vista do que dissemos anteriormente, para que as verificaes qusi-judiciais se considerem equivalentes s judiciais, necessrio que tenham sido efectuadas pessoalmente pelo juiz instrutor competente. Se, ao contrrio, um oficial auxiliar, de ordem inferior, que procedeu s investigaes, ento elas no podem chamar-se qusi-judiciais, e teem nicamente o valor de simples testemunhos, ainda quando oficiais. Em segando lugar o juiz instrutor deve proceder s verificaes o mais depressa possvel, para poder observar as coisas antes de sofrerem alteraes. E sendo necessrio o exame de peritos, se stes no procedem simultneamente com o juiz, ste far guardar os lugares e as coisas que teem de ser examinadas, afim de se no produzirem alteraes, que faam com que as coisas se apresentem aos peritos de modo diverso.
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Em terceiro lugar, sendo importante verificar no s as materialidades constitutivas do corpo de delito, mas tambm qualquer outra coisa que mesmo de longe possa esclarecer sbre o delito e sbre o delinqente, o juiz instrutor apurar a vista para no desprezar coisa alguma daquelas que podem ser teis descoberta da verdade. Em quarto lugar, depois de proceder s suas investigaes,. devem elas ser reduzidas imediatamente a auto, sbre o prprio lugar da observao, afim de que a imaginao no trabalhe em preencher as lacunas deixadas pela infidelidade da memria. Finalmente, devendo o auto de investigao funcionar comoprova material relativamente as coisas que se no podem verificar directamente pelo juiz dos debates, deve le ser da mxima clareza e preciso. Ele deve, tanto quanto possvel reproduzir, como uma fotografia, as coisas verificadas, com as suas respectivas designaes de lugar, de modo e de tempo; e por isso ser conveniente que as plantas e os desenhos, que se julguem teis para esclarecer o estado do modo e do lugar das coisas, ser bom serem traadas por mo de perito. observaudo estas regras, e tdas aquelas que a arte criminal aconselha e que a lei pode adoptar, como a interveno de tstemunhas estranhas, como a interveno do acusado, quando j existe um acusado ao tempo das verificaes; observando tudo isto que a presuno de veracidade das investigaes qusi-judiciais, as eleva altura de judiciais. Mas, comquauto seja elevada a presuno de veracidade das verificaes qusi-judiciais, necessrio, contudo, no esquecer que ela no deixa de ser nada mais do que uma simples presuno, que perde tda a sua eficcia em face da verificao de realidade contrria, e que perde grande parte da sua eficcia em face dos factos verificados que so o fundamento de poderosas presunes em contrrio. Podem tambm resultar contra o juiz motivos tais de descrdito que lhe tirem tda a f, ou pelo menos, grande parte dela. O juiz instrutor que se mostrasse corrompido, poderia acaso merecer f? O juiz instrutor que, comquanto probo, se mostasse
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amigo ntimo, e qusi irmo do acusado, ou um seu inimigo desapiedado, poderia vencer tda a razo da suspeita? O juiz instrutor, em favor de quem podsse reverter um crdito, ou em cujo prejuzo podsse reverter um dbito, como conseqncia da sua sentena, poder acaso tomar-se, no obstante isso, como seguramente imparcial? Repetimos, a presuno de veracidade das verificaes qusi-judiciais, comquanto elevada, no ser mais do que uma presuno juris tantum, contra a qual ser sempre lcito provar s partes interessadas. Poder sempre provar-se que a identidade dos objectos a verificar no foi bem determinada; poder sempre provar-se ter o juiz inserido no auto, como prprias, observaes colhidas por outrem; poder sempre provar-se no ter o escrivo observado coisa alguma pessoalmente, e no ter feito seno escrever passivamente o que o juiz lhe ditava, afirmando, assim, como prprias, as observaes nicas do juiz. Todos veem que em todos stes casos seria absurdo pretender prestar f ao auto de investigao. Poder, alm disso, sempre provar-se que um auto foi redigido em tempo e lugar diverso do das observaes; coisa que diminuiria sempre a sua f, mais ou menos, segundo a distncia do tempo da redaco, ao da observao, e segundo os diversos critrios adoptados pelas legislaes especiais.
CAPTULO IV Avaliao concreta da prova material Para a avaliao concreta do testemunho e do documento, deixamo-nos guiar por trs espcies de critrios: critrios objec-ti vos, critrios subjectivos e critrios formais. E vimos que stes critrios so bem distintos entre ai, porquanto em tda a afirmao pessoal se distinguem perfeitamente a pessoa que afirma, a forma por que afirma e coisa que afirma. Dar-se h o mesmo quanto prova material? Se na prova material atendemos em particular ao contedo,
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ste apresenta-se em geral distinto do que constitui o seu sujeito e a sua forma: Tambm quanto prova material, em suma, o que se prova no a mesma coisa do que a prova. Isto evidente quanto prova material indirecta: consistindo esta em uma coisa diversa do delito, a qual serve para provar o delito, segue-se que prova e coisa provada so duas coisas materialmente distintas entre si. Relativamente, pois, prova material directa, se verdade que, emquanto esta prpriamente directa, prova e coisa provada se coufundem na evidncia da verdade directamente percebida, necessrio muitas vezes uma observao cuidada e raciocinada, que, excluindo tdas as hipteses no criminosas, a faa tomar como tal. necessrio alm disso, observar que a verdade que se procura no julgamento penal, no se revelando, na materialidade directamente percebida, se no em parte,' se esta parte, emquanto a si mesma, a prpria evidncia da verdade, e oonseguintemente ao mesmo tempo prova e coisa provada; emquanto, pois, s outras partes da verdade, no percebidas em si mesmas, funciona como prova de uma coisa provada realmente distinta. quela mesma parte da verdade, em snma, que se apresenta imediatamente percepo emquanto a si mesma, serve para provar outras partes, no perceptveis directamente, da verdade que se procura verificar, e estas outras partes so, assim, uma coisa provada que diversa da coisa que a prova: recai-se na prova indirecta, e na conseqente distino entre prova e coisa provada. Conclumos de tudo isto, que na avaliao da prova material, para apresentar o seu contedo, so necessrios critrios particulares, diversos dos que respeitam ao sujeito e forma; e stes critrios particulares so os mesmos que expozemos na terceira parte dste livro, falando de prova directa e indirecta. No necessrio repeti-los. Se do contedo passamos a examinar o sujeito e a forma da afirmao, vemos, ao contrrio, que na prova material o primeiro no se distingue da segunda, como se distingue no testemunho e no documento. E claro, no testemunho e no documento, que so provas pessoais, a pessoa que afirma sempre coisa diversa
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da sua afirmao formal Mas na prova material o sujeito e a forma confundem-se, porquanto a coisa material s se individualiza nas mesmas formas materiais com que aparece: a vida da coisa material est tda nas formas materiais da sua existncia. E por isso, ao avaliar a prova material, o sujeito e a forma da afirmao no devem ser considerados por meio de critrios particulares, mas sim com critrios comuns. Na investigao, pois, dstes critrios comuns que servem ao mesmo tempo para avaliar o sujeito e a forma da prova material, necessrio partir dos motivos genricos de credibilidade que apresenta em si o que chamarei, pois que sujeito e forma no so mais do que uma o mesma coisa, sujeito formal da prova material. Dissemos que como a veracidade humana, inspirando f na afirmao pessoal, a vai procurar e recolher como prova pessoal, nas duas espcies formais do testemunho e do documento, assim tambm a presuno da veracidade das coisas, inspirando f na afirmao de coisa, a vai procurar e recolher como prova real, exteriorizando se na nica espcie formal de que 4 capaz, e que constitui a prova material. Vemos conseguintemente que o fundamento da credibilidade genrica da prova material a presuno da veracidade das coisas. Esta presuno de veracidade das coisas, como ainda o vamos ver, uma presuno complexa, derivada da reunio de duas presunes menores: presuno de identidade intrnseca, pela qual se supe que a coisa realmente em si mesma o que parece ser; presuno de identidade extrnseca, pela qual se supe em primeiro lugar que a coisa que pelas suas manifestaes parece ser pertencente a uma dada pessoa, em um dado tempo e lugar, justamente essa, e no outra que se lhe assemelha; e supe-se em segundo lugar que as modificaes que as coisas apresentam foram produzidas naturalmente, e no introduzidas por obra maliciosa do homem, destinada a enganar. Ora, para avaliar subjectivamente a prova material, necessrio examinar se estas presunes menores, que somadas constituem a presuno genrica maior da veracidade da* coisas, sio
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ou no contestadas pelas condies concretas da coisa material, que chamada a funcionar como prova: necessrio, por outros trmos, estabelecer em concreto a identidade externa, e a identidade interna da coisa probatria, para se poder afirmar em concreto a veracidade. Emquanto identidade interna o trabalho torna-se mais fcil; determina-se por meio da observao directa, recorrendo inspeco de peritos sempre que a percepo comum no possa emitir pareceres seguros. Quando um p, que parece venenoso, apresentado como tal em juzo, bastar o seu exame cuidado e por meio de peritos para se verificar se existe ou no em realidade um p venenoso ou inofensivo. quilo que tem tdas as aparncias de uma bengala, supe-se ser uma bengala; e em concreto bastar o seu exame atento, para demonstrar que prpria e realmente uma bengala, e no uma arma explosiva, com a aparncia de bengala. No , ao contrrio, igualmente fcil, quando necessrio, estabelecer o que chamamos identidade extrnseca, ou genuinidade das coisas. A genuinidade das coisas tem, repetimo-lo, um duplo contedo. Consiste, em primeiro lugar, na certeza de que a coisa, que se julga ter tido uma dada relao de pertinncia com uma dada pessoa, um dado lugar e um dado tempo, seja prpriamente a que na realidade teve essa relao. Consiste em segando lugar na certeza de que a coisa no foi falsificada. Todos veem as dificuldades, quando necessria, da primeira investigao, isto , da investigao da pertinncia de uma coisa a uma dada pessoa, em um dado tempo e em um dado lugar. Uma coisa, que pelas suas determinaes distintivas parece ser a de Ticio, nem sempre a mesma, sendo difcil existirem em uma dada coisa determinaes individuais que a distingam clara e seguramente das outras coisas congneres. E depois, mesmo para existirem estas determinaes capazes de assegurarem que a coisa que se percebe prpriamente a de Ticio, difcil sempre obter informaes seguras destas determinaes, relativamente ao tempo em que a coisa era possuda por Ticio: a simples per-
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cepo directa servir para estabelecer como a coisa se apresenta em juzo mas ser necessrio proceder a investigaes, nem sempre fceis para estabelecer como era prpriamente a coisa possuda por Ticio; e para isso teremos que recorrer s afirmaes das pessoas que perceberam a coisa quando se achava em poder de Ticio. Emquanto, pois, investigao sbre se as modificaes inerentes a coisa material foram on no produzidas por obra maldosa do homem destinada a enganar, quando seja necessria uma tal investigao todos compreendem tambm as suas grandes dificuldades. As coisas materiais, devido sua natureza passiva, acham-se normalmente sujeitas s modificaes que lhe so impressas por outras coisas ou pelas pessoas, e precisamente por issso que as coisas podem funcionar como prova. Tdas estas modificaes normais, que no so produzidas no intuito de uma falsa afirmao, no alteram a genuinidade da coisa, e no devem ser, portanto, examinadas pela avaliao subjectiva. Elas entram no estudo objectivo da prova material, porque com o estudo objectivo da prova material, com o estudo do seu contedo, que deve examinar-se se as modificaes aparentes das coisas se acham ou no ligadas ao delito, e podem on no servir para a sua verificao. s coisas, subjectivamente, por si mesmas, nunca mentem ; a voz das coisas, que se concretiza nas determinaes formais de modo, de lugar e de tempo, nunca pode ser falsa por si mesma. Smente, pelo facto das coisas serem polvocas, que nem sempre se compreende qual a voz que, emanando da genuinidade das coisas, corresponde verdade: e a determinao disto, confiada justamente avaliao objectiva da prova material. Mas se as coisas no podem ser falsas s por si, podem contudo ser falsificadas por obra do homem, que pode maliciosamente imprimir-lhes uma alterao enganadora, naquelas determinaes de lugar, de tempo ou de modo, que constituem a subjectividade formal da prova material; e investigar se a coisa foi on no falsificada pertence avaliao subjectiva, emquanto
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tende a estabelecer a credibilidade subjectiva da coisa probatria, isto , a estabelecer se a coisa material se apresenta com a misso subjectiva de provar a verdade que deriva da natureza, oa se foi, ao contrrio disso, modificada por maldade do homem de modo a produzir uma falsa afirmao com o fim de enganar. Antes de se examinar se a mancha de sangue, verificada sbre um casaco encontrado em casa de Ticio, se relaciona com o delito cometido por Ticio ou se com outra causa no criminosa, cuja investigao consiste na avaliao objectiva dessa prova; antes disto necessrio investigar se aquela mancha foi ou produzida por maldade de um inimigo, ou se por precauo do verdadeiro culpado, para induzir em rro a justia. Asssim tambm, se um objecto furtado, ou um instrumento criminoso, se encontra em casa de Ticio, necessrio antes de mais nada examinar se le pode ter sido a introduzido por malvadez de um inimigo, se por precauo do verdadeiro culpado. Estas investigaes destinadas a esclarecer em primeiro lugar se a prova material foi ou no falsificada, embora, pelo que temos dito, pertenam prpriamente sua avaliao subjectiva, contudo, pela sua ndole, so tambm emquanto servem para estabelecer a sua credibilidade subjectiva, completamente anlogas s investigaes que se dirigem avaliao objectiva da prova material, apresentando iguais dificuldades, e tendo necessidade de iguais mtodos, para se chegar descoberta da verdade. Da mesma forma que com a avaliao objectiva se procura investigar-se a materialidade, que atesta, da coisa deve referir-se ao delito, ou se deve explicar-se por meio de hipteses naturalmente no criminosas; assim tambm, nesta avaliao subjectiva especial deve investigar-se se a materialidade que atesta, da coisa, deve explicar-se por meio de falsificao do homem: investigao, esta ltima, que, quando necessria, no menos rdua que a primeira. Mas em geral pode dizer-se, que as investigaes difceis para a avaliao subjectiva da prova material so necessrias bem raras vezes; e que tem maior importncia para a prova material a sua avaliao objectiva, que leva constantemente a investigaes difceis. A menor importncia da avaliao subjectiva
A Lgica das Provas em Matria Criminal 681 explica-se, pois, claramente, quando se atenda a que a posse judicial das coisas, para se fazer servir de prova, tem lagar, qusi sempre, imediatamente em seguida ao delito, e que, pela posse judicial imediata das coisas, se por um lado, a sua pertinncia assegurada a uma dada pessoa, ou a um dado lugar e tempo, por outro lado so elas subtradas facilidade de possveis falsificaes, com as mil garantias de que costume rode--las, quando caem em poder da justia.
CONCLUSO
0 alpinista que cubiou pr os ps sbre uma certa altura, quando por caminho fatigante a alcanou, gosta de volver da altura j conquistada os seus olhos para baixo, e repousar-se contemplando o caminho percorrido: pode le ento apreciar se aquele era o bom caminho. Ns, por isso, tendo alcanado o trmo do nosso caminho, gostamos de nos voltar para trs, afim de contemplar o caminho que percorremos. Partindo do axioma jurdico, de que no h pena legtima sem a certeza sbre o facto da delinqncia, empreendemos o estado dessa certeza. Consistindo a certeza em geral na posse que se cr ter adquirido da verdade, e chegando essa posse ao esprito humano por meio de eficcia reveladora das provas, julgamos necessrio considerar a certeza tanto na sua natureza lgica interna, quanto na sua fonte ontolgica. Comeamos, por isso, por estudar o que a certeza como um estado lgico interno, analisando os variados e possveis estados de esprito relativamente ao conhecimento da realidade; e passamos em seguida ao estudo das provas, como geradoras daqules estados psicolgicos. Das cinco partes em que se desdobra o livro, s a primeira se ocupa do estudo dos vrios estudos de esprito relativamente ao conhecimento da realidade, e em particular ao estudo da certeza; tdas as outras Fartes referem-se, ao contrrio ao estudo da prova como fonte daqules atados psicolgicos em geral, e da certeza em particular. Estudando, pois, a prova, julgamos conveniente, em primeiro lugar, consider-la em geral, determinando e esclarecendo
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Concluso
aquelas verdades probatrias que se referem sua natureza genrica. Passamos, em seguida, ao estudo da prova nas suas espcies, que determinamos por meio de trs critrios ssenciais sua natureza: o critrio do objecto, o do sujeito e o da forma. Sob o aspecto objectivo, determinamos e estudamos a prova como directa e indirecta: sob o aspecto subjectivo, determinamo-la e estudamo-la como prova real e pessoal; sob o aspecto formal, finalmente, determinamo-la e estudamo-la como prova tstemunhal, prova documental e prova material. Eis aqui as linhas simples do nosso tratado, dentro das quais, se nos no enganamos, tda a matria das provas encontra a sua organizao scientfica e seu desenvolvimento lgico. Voltando-me, pois, para trs a examinar o espao percorrido, parece-me no ter perdido o caminho. Engano-me talvez? Seja como fr, tendo alcanado o trmo da minha viagem, -me agradvel pensar que te tive por companheiro, oh leitor bom e inteligente que me seguiste at aqui: escrevendo, pareceu-me por vexes consultar te, e ouvir as tuas opinies, os teus conselhos, e at as tuas palavras animadoras. Como doce esta confraternizao dos homens no mundo das ideias, esta troca de colquios ntimos entre conscincias distantes, ste convvio e, direi qusi, ste tocar-se dos espritos, sem a proximidade dos corpos! E agora, caro leitor, em seguida a uma convivncia espiritual contigo, escrevendo a ltima pgina dste livro, sinto a impresso de me separar de um amigo, e surge-me inesperadamente no esprito a melancolia das despedidas. Oh caro leitor, ser possvel no nos voltarmos a encontrar? Permite, se te no desagrada, que em vez de nos dizermos adeus, digamos antes: at nos tornar a encontrar.
FIM
NDICE
DEDICATRIA ................................................................................ ....................................................................................5 PREFACIO ...................................................................................... .................................................................................... 7 INTRODUO ................................... .. ............................................ 13 PRIMEIRA PARTE Estados de esprito relativamente ao conhecimento da realidade PREMBULO ................................................................................... CAPTULO I Certeza, sua natureza e espcies ........................... CAPTULO II Certeza emquanto ao sujeita, e convencimento judi cial .......................................................................................... ..................................................... ..................................................... CAPTULO III A probabilidade em relao com a certeza ............ ....................................................................................................... ....................................................................................................... .......................................................................................................57 CAPTULO IV A credibilidade em relao certeza e probabili dade ............................................................................................. SEGUNDA PARTE Da prova em geral
PAG.
19 21
45
67
CAPTULO I Prova e regras genricas probatrias. ........................ 84 CAPTULO II Classificao fundamental das provas deduzida da sua natureza............................................. ................................... ................................................................ .............................. ................................................................ 115 CAPTULO IHClassificao acessria das provas derivada dos seus fins especiais................................................................................ 123 CAPTULO IV O onus da prova...................................................... 131
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ndice
PG.
TERCEIRA PARTE Diviso objectiva das provas CAPTULO I Prova directa e indirecta ......................................... 147 CAPTULO II Prova directa em especial ....................................... 159 CAPTULO UE Prova indirecta em especial, sua natureza e classifi cao ....................................................................................... 179 Ttulo 1.Presuno........................... ... .................................... 196 Ttulo 2. Indcio........................................................................... 205 1. Indcio em geral............................................................ 205 2. Indcios particulares . . ."-T ' # . . . . . 231 Artigo 1.Indcio causal da capacidade intelectual e fsica para delinquir......................... ..... ..................... ................................ ...................................... .......................... ...................................... 232 Artigo 2.Indcio causal da capacidade moral para delinqir pela disposio geral do esprito da pessoa ......................................... 239 Artigo 3.Indcio causal da capacidade moral para delinqir por um impulso particular para o crime ........................................... 246 Artigo 4. Indcio de efeito dos vestgios materiais do delito . . 261 Artigo 5. Indcio de efeito dos vestgios morais do delito . . . 266 CAPTULO IVProvas indirectas juris et de jure. , . 277
QUARTA PARTE Diviso subjectiva das provas-Prova real Prova pessoal PREMBULO ............................... ...................................................... CAPTULO I Diviso subjectiva da prova em real e pessoal . . CAPTULO II Presena em juzo do sujeito intrnseco da prova: Originalidade............................................................................. QUINTA PARTE 292 293 309
Diviso formal das provas:

tstemunhalProva documentalProva material
prospectivo da diviso formal das provas .....
Prova
Prembulo
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687 PAG
. SECO PRIMEIRA Prova tstemunhal CAPTULO I Prova tstemunhal, sua credibilidade abstracta e suas espcie ................................................................................ 335 CAPTULO IICarcter especfico da prova tstemunhal: Produ o oral, sua natureza e seus limites ........ 841 CAPTULO IH Credibilidade concreta da prova tstemunhal ...... 855 Ttulo 1. Avaliao do testemunho relativamente ao sujeito...... 358 Ttulo 2. Avaliao do testemunho relativamente forma . . . 379 Ttulo 3. Avaliao do testemunho relativamente ao contedo. . 395 Ttulo 4. Valor do testemunho clssico............................................. 411 CAPTULO IV Tstemunho de terceiro............................................. 416 CAPTULO V Tstemunho do ofendido ............................................. 428 CAPTULO VI Tstemunho do argido. Sua natureza e suas esp cies. ................................................................................................. 443 Ttulo 1. Avaliao concreta do testemunho do argido .................... 448 Ttulo 2. Tstemunho do argido sbre facto prprio ..................... 468 1. Desculpa ............................................................................. 470 2. Confisso. ....................................................................... 482 3. Confisso qualificada e diviso.......................................... 500 Ttulo 3. Tstemunho do acusado sbre facto de outrem . . . 512 CAPTULO VIILimite probatrio derivado da qualidade de ser nico o depoimento .................................................. ..................... 533 CAPTULO VIIILimite probatrio derivado do corpo de delito. . 551 CAPTUTO IX Limite probatrio derivado das regras civis de prova................................................................................................ 563 CAPTULO X Tstemunho pericial.................................................... 574
SECO SEGUNDA Prova documental CAPTULO I Documento: sua natureza e espcies .............................. 593
CAPTULO LTEscritos em geral, sua classificao e seu valor............. 599 CAPTULO IIIDocumentos escritos em especial ................................... . 612 CAPTULO IV Avaliao concreta dos documentos .............................. . 627
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PAG.
SECO TERCEIRA Prova material CAPTULO I Prova material: saa natareza, saa credibilidade abs tracta, e suas espcies ................................................................... 635 CAPTULO II O corpo de delito, sua natareza e suas espcies emquanto pode ou dere ser objecto de prova material . 645 CAPTULO III Prova material prpriamente dita e imprpriamente dita ................................................................................... 661 Titulo I Prova material prpriamente dita: verificao judicial . 664 Titulo II Prova material por fico jurdica: verificao qusi-judicial............................................................................. ................. 665 CAPLULO IVAvaliao concreta da prova material .................. 675 Concluso ............................................................................................. 683
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