TOMO 7 TTULO, PARTES Y TERCEROS EN LA DENOMINADA EJECUCIN DE GARANTAS (Eugenia Ariano Deho(*))

SUMARIO: 1. Perplejidades de la ejecucin de garanta: una ejecucin en bs queda de ttulo. 2. Sigue. La respuesta de nuestra jurisprudencia suprema. 3. Partes y terceros en la ejecucin. Problemtica en la ejecucin de garantas. 4. Pluralidad de deudores y ejecucin de garantas. 5.Terceras y ejecucin de garantas. Reflexiones conclusivas.

1. PERPLEJIDADES DE LA EJECUCIN DE GARANTA: UNA EJECUCIN EN BSQUEDA DE TTULO

Cuando una edificacin est mal proyectada o mal construida, tarde o temprano terminan formndose grietas que denuncian los defectos del proyecto o de su construccin. Pues bien, no sabra decir si tarde o temprano, pero lo cierto es que la edificacin procesal comienza a evidenciar sus grietas. Buena muestra de ello se da en la denominada ejecucin de garantas, procedimiento al cual el Cdigo Procesal Civil le dedica tan slo cuatro artculos (del 720 al 724). Como tuve ocasin de sealar hace algn tiempo el denominado proceso de ejecucin de garantas es el resultado de una serie de leyes especiales dictadas en los ltimos aos a favor, primero, de determinadas entidades del Estado (bancos de fomento, empresas estatales de derecho pblico y privado), para luego extenderse a nivel de norma general a favor de determinados acreedores privilegiados (hipotecarios) o a las instituciones bancarias y financieras, leyes que dejaban la regulacin del Cdigo (en realidad el D.L. 20236) a nivel de residuo , en tanto y en cuanto no estuvieran comprendidos dentro de los alcances de la ley especial. La consagracin del proceso de ejecucin de garantas no es otra cosa que la consolidacin de ese microsistema creado como fuga del sistema procesal general(1). Pero a diferencia de sus modelos (esencialmente pensados para entidades bancarias y relacionados fundamental y especficamente a contratos de mutuo con garanta prendaria o hipotecaria, en los que mal que bien se indicaban los documentos que fungan (o hacan las veces) de ttulo ejecutivo(2), el Cdigo Procesal, tras haber establecido entre las disposiciones generales que slo se puede promover ejecucin en virtud de ttulo ejecutivo y ttulo de ejecucin (art. 688), cuando aborda la denominada ejecucin de garantas se limita a establecer que el ejecutante anexar a su demanda el documento que contiene la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor (art. 720, segundo prrafo), dando lugar a las preguntas: cul es el ttulo? Ser acaso el documento que contiene la garanta? Lo ser el estado de cuenta de saldo deudor? Lo sern ambos conjuntamente? Quid si el documento que contiene la garanta no representa el derecho de crdito? De dnde se desprender entonces la existencia de un crdito cierto, expreso, exigible y lquido elementos que segn el artculo 689 deben desprenderse del ttulo (documento) mismo?

2.

SIGUE. LA RESPUESTA DE NUESTRA JURISPRUDENCIA SUPREMA

Estas preguntas han obtenido una respuesta sorprendente (y yo dira en algunos casos alucinante) por parte de la Corte Suprema que bien vale resear (3). As se ha establecido que : el proceso de ejecucin de garantas es una accin real (sic!) que corresponde al titular de un derecho real de garanta, para hacer efectiva la venta de la cosa, por incumplimiento en la obligacin garantizada, lo (sic) que se despacha en virtud del ttulo ejecutivo constituido por el

documento perfecto que contiene la garanta, copulativamente con el estado de cuenta de saldo deudor(4); los procesos de ejecucin de garantas son de naturaleza sumarsima (?) y contienen un presupuesto de certeza del derecho alegado, debido a lo que judicialmente se requiere est contenido en un ttulo de ejecucin que lo hace exigible (sic)(cul?)(5); para establecer la obligacin cierta, expresa y exigible... se debe presentar el estado de cuenta del saldo deudor que se encuentra a cargo del ejecutado(6); al no haber cumplido el obligado con el pago de la deuda, la obligacin es cierta y exigible (?)(7); en el proceso de ejecucin de garantas, el ttulo de ejecucin est constituido por el documento que contiene la garanta copulativamente con el estado de cuenta de saldo deudor ... y no por lo ttulos valores que se puedan anexar para acreditar el desembolso del dinero (8); para la procedencia de la accin de ejecucin de garantas slo se requiere la existencia de una deuda exigible garantizada por el documento que contiene la garanta ... (siendo) irrelevante si el pagar que representa la deuda que se pretende cobrar tena o no mrito ejecutivo, pues de su inejecutabilidad en la va ejecutiva no se puede concluir que la deuda representada en l sea inexigible(!)(9); el estado de cuenta de saldo deudor constituye una operacin en la que se establece la situacin en que se encuentra el deudor respecto de las obligaciones que ha contrado, verificndose desde el punto de vista del acreedor si la deuda est impaga o cancelada... que este requisito (el saldo deudor) no est sujeto a una forma preestablecida en la ley procesal, lo que implica que puede cumplirse con l sin que necesariamente el documento que lo contiene se denomine estado de cuenta del saldo deudor(10); el requisito de la notificacin previa del saldo deudor solamente es necesario en el caso de emisin de letras de cambio a cargo de las entidades financieras, por lo tanto el citado requisito no es necesario para accionar la ejecucin de una garanta real(11); la exigencia contenida en el art. 720 del CPC no incluye la de recaudar pagar o algn otro documento que acredite el saldo deudor que el ejecutado no haya pagado, bastando con la presentacin del documento que contiene la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor(12); la norma procesal no exige que el saldo deudor adjunto a la solicitud est aprobado o aceptado por el ejecutado(13); que al constar el saldo deudor del texto propio de la demanda, se ha logrado la finalidad para el cual estaba destinado, no obstante que no se ha presentado como anexo de la misma, ya que la finalidad tena por objeto (sic) que el ejecutado conozca cul es el saldo deudor que se reclama (as?), por lo que existiendo convalidacin tcita no puede haber nulidad del proceso y porque no se ha afectado en forma alguna el derecho de defensa (?)(14). Tomemos nota: el ttulo ejecutivo o de ejecucin (nuestro rgano supremo no se decide) es copulativamente el documento que contiene la garanta (y no el que representa un crdito cierto, expreso y exigible) y el estado de cuenta del saldo deudor, que tiene (tambin copulativamente?) la finalidad de verificar desde el punto de vista del acreedor si la deuda est impaga o cancelada y que el ejecutado conozca cul es el saldo deudor que se reclama (o sea es a ttulo meramente informativo); estado de cuenta que no tiene ninguna forma establecida y que bien puede estar (para no caer en formalismos vacos) en la propia demanda (lo cual es obvio: si

es el acreedor el que solitariamente lo elabora, vale igual que ello se haga en un documento aparte o en el propio documento-demanda). Vaya ttulo! Cunta certeza de la existencia de la obligacin que nos da! As las cosas, comenzamos mal. Cmo puede haber un proceso de ejecucin con un ttulo tan incierto? (15). Si el legislador estableci como premisa que no hay ejecucin sin ttulo, y que ste para ser tal deba representar una obligacin cierta, expresa y exigible (y, adems, para las dinerarias, lquida o liquidable), podemos realmente considerar que un documento que representa el acto constitutivo de una garanta real (que bien puede no indicar la obligacin que garantiza, pues por cuanto atae a la hipoteca el artculo 1099 del CC. requiere que la obligacin sea simplemente determinable, por no hablar de la como se ha venido a llamar garanta sbana del artculo 172 de la Ley de Bancos) pueda permitir copulativamente con el estado de cuenta de saldo deudor (que es y ser siempre un acto liquidador unilateral del acreedor, y, lo que es peor, sin posibilidad alguna de observacin ni previa ni posterior por parte del deudor (16)) pueda constituir aquella condicin necesaria (y suficiente) para iniciar (y proseguir) un proceso de ejecucin? Bien, por ello, puede decirse que el proceso de ejecucin de garantas es una ejecucin en bsqueda de ttulo, lo cual es grave (muy grave) pues no resulta, por decir lo menos, muy tcnico que se ingrese a una ejecucin como la de garantas sin un documento que ofrezca una cierta certeza de la existencia de la obligacin que es la que, en definitiva, se trata a travs de l de satisfacer(17).

3. PARTES Y TERCEROS EN LA EJECUCIN. PROBLEMTICA EN LA EJECUCIN DE GARANTAS

Pero la indeterminacin de la ley en la indicacin del ttulo no slo conlleva que la ejecucin parta de una situacin bastante endeble, sino que genera una tambin grave consecuencia: la determinacin de las partes legtimas en la ejecucin de garantas. Hay que tener presente que el artculo 690 del CPC nos indica quines deben ser las partes (ordinarias) en un proceso de ejecucin: est legitimado para promover la ejecucin quien en el ttulo ejecutivo o de ejecucin tiene reconocido un derecho, contra aqul que en el mismo tiene la calidad de obligado: o sea, en buena cuenta, que las partes en todo proceso de ejecucin son, respectivamente, el acreedor (el ejecutante) y deudor (el ejecutado) conforme aparece en el ttulo. Pero cmo determinar quines son las partes en una ejecucin como es la de garantas con un ttulo, que tal como lo sealbamos lneas arriba es tan incierto? Ciertamente ninguna duda puede surgir respecto al ejecutante: debe ser el acreedor (hipotecario o prendario). Pero, quin debe ser el ejecutado? Si tomamos el copulativo ttul o que la Corte Suprema nos ha individualizado, no debera existir ningn problema ni duda si el otorgante de la garanta (o el propietario de los bienes hipotecados o prendados al momento del inicio de la ejecucin) es el propio deudor: la parte ejecutada ser sin duda alguna el deudor. Pero, qu ocurre si es un tercero el que otorg la garanta, o bien es el que adquiri el bien ya prendado o ya hipotecado? Quin deber ser el ejecutado? Deber serlo slo el deudor o slo el tercero propietario de los bienes? Sobre ello reina un silencio total en la ley procesal(18).

Pues bien, sobre el particular, entre nosotros, algunos suelen considerar que en el proceso de ejecucin de garantas se ejercita una accin real(19) contra el propietario de los bienes hipotecados o prendados(20). Ergo, el ejecutado slo debe ser el propietario de los bienes, sea o no el deudor. Para otros el ejecutado debe ser slo el deudor. Ello puede dar lugar a que, absurdamente, en el primer caso se considere tercero frente a la ejecucin al deudor; y en el segundo, que se considere tercero frente a la ejecucin al tercero propietario! Para encontrar una solucin racional al problema, hay que tener en cuenta que la ejecucin de garantas es un proceso de ejecucin dinerario y como tal lo que el acreedor pretende es la satisfaccin coactiva de su inters a travs de la actividad del rgano jurisdiccional. Y ello se logra, como en toda ejecucin dineraria, operando sobre los bienes que, en el caso, estn previamente identificados a travs de la constitucin de hipoteca o prenda(21). Pero el que los bienes sobre los que va a operar (rematando) el rgano jurisdiccional sean de propiedad de tercero (o sea, no del deudor) no significa en absoluto que el ejecutado no deba ser el deudor: en realidad, en estos casos, la posicin de ejecutado le corresponde tanto al deudor como al tercero(22), y en tal virtud la posicin del deudor y del tercero estn equiparadas: ambos son las partes legtimas (pasivas) y necesarias de la ejecucin, pero teniendo presente que el tercero no es deudor, pues no es sujeto de la relacin obligatoria; sin embargo, s debe ser la parte (ejecutada) en la ejecucin de garantas, porque sobre su (o sus) bien (es) se va a desplegar la actividad ejecutiva del juez(23). Cul es la importancia de esto? Consideramos que ella se evidencia en los siguientes aspectos: 1. La intimacin de cumplimiento contenida en el mandato de ejecucin del artculo 721 del CPC debe dirigirse contra el deudor y no contra el tercero(24). El tercero nada debe, luego mal se le podra intimar para que pague la deuda dentro de tres das; es el deudor el obligado, luego l es el que debe ser intimado para cumplir. No sera absurdo pretender (como de hecho se hace) intimar el cumplimiento a aqul cuyos bienes (hipotecados o prendados a favor del acreedor, ahora ejecutante) responden por una deuda ajena? 2. El tercero siendo parte necesaria, si bien no debe ser el destinatario de la intimacin (primera parte del mandato), s debe ser comunicado (o sea, notificado) con el mandato de ejecucin. Y por qu: pues porque la segunda parte del mandato de ejecucin s le atae. En efecto, la intimacin de cumplimiento se hace bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garanta, bien que justamente pertenece al tercero. Ergo, l debe ser notificado con el mandato de ejecucin (que en la parte intimatoria est dirigida al deudor) porque en el supuesto en el cual el deudor no cumpla se har efectivo el apercibimiento y se ordenar el remate de los bienes dados en garanta (artculo 723)(25) . As entendido encuentra algn sentido la segunda parte del artculo 690 que dispone que cuando la ejecucin pueda afectar d erecho de tercero, se debe notificar a ste con el mandato ejecutivo o de ejecucin. Pero no debe ser notificado como tercero, sino como parte, en cuanto directo destinatario de los efectos de los actos ejecutivos que se desplegarn (si es que se despliegan) sobre sus bienes. 3. Atribuirle al tercero propietario de los bienes hipotecados o prendados la calidad de parte necesaria del proceso de ejecucin de garantas significa, aunque parezca obvio, que no sea tercero frente al proceso, sino parte ejecutada, y como tal es del todo errneo darle el tratamiento de tercero, como lo hace el artculo 690 in fine CPC, cuando dispone que ese tercero que puede ser afectado puede intervenir conforme a lo dispuesto en el artculo 101(26) , porque l no puede intervenir en el proceso como tercero, sino que tiene abierta la puerta del proceso como parte (y necesaria, muy necesaria). Concluyendo podemos decir que a pleno ttulo las partes ejecutadas en un proceso de ejecucin de garantas, en el supuesto que el bien hipotecado o prendado pertenezca a un tercero

y no al deudor, son tanto el deudor (a quien debe dirigirse necesariamente la intimacin de cumplimiento) como ese tercero propietario. Luego, la demanda ejecutiva debe dirigirse siempre contra el deudor y el tercero-propietario. Consecuencias de ello son: a). Si la intimacin de cumplimiento en vez de dirigirse al deudor, se dirige al tercero propietario, el mandato ejecutivo y todo lo que sigue es nulo por pretericin de un litisconsorte necesarsimo (el deudor); b). Si el deudor es el intimado para el cumplimiento, y no se notifica al tercero propietario, la ejecucin es igualmente nula por pretericin de un litisconsorte, tambin, necesarsimo(27).

4.

PLURALIDAD DE DEUDORES Y EJECUCIN DE GARANTAS

Con mucha frecuencia, en la prctica, se suele presentar el supuesto en el cual exista una pluralidad de deudores solidarios, o la presencia, conjunta, de un deudor principal y uno o ms fiadores solidarios, los que pueden tener, a su vez, la calidad de fiadores (por lo general, solidarios) y haber, asimismo, otorgado hipoteca o prenda a favor del acreedor. Tales casos dan lugar, en la ejecucin de garantas, a una serie de complicaciones, en particular en cuanto a la legitimacin pasiva. En parte debido a la confusin que produce el que no se tenga un ttulo ejecutivo como se debe y en la parquedad de nuestra ley(28), lo cierto es que en los supuestos de relaciones obligatorias plurisubjetivas solidarias se produce un gran enredo, en particular cuando estn de por medio fiadores solidarios: se puede o se debe demandar al deudor principal? Se puede o se debe demandar al fiador solidario? Las pocas respuestas dadas por nuestra jurisprudencia suprema no nos dan muchas luces, es ms, se puede sostener que en esta materia reina la anarqua. As, por un lado se ha establecido: que (el) proceso de ejecucin de garanta real tiene por objeto exclusivo el remate del bien dado en garanta, en caso de no solventarse la deuda, que en consecuencia no es procedente acumularse la accin dirigida a los fiadores para el pago de la deuda en ejecucin de una garanta personal(29), con lo cual, se est estableciendo que no procede la ejecucin de garantas contra el fiador, y por el otro, que la fianza puede otorgarse para garantizar el cumplimiento de obligaciones futuras y an modales, pero si se ha fijado un monto mximo, stas no pueden excederlo (...); que la demanda contiene una acumulacin subjetiva, a fin de que los demandados cumplan con pagar solidariamente la suma de (...), lo que con relacin a la recurrente, importa exigirle una obligacin que no asumi(30), con lo cual se admite (por implcito) que s se puede demandar al fiador o fiadores(31). Ahora bien, la solucin debera ser simple si es que slo tuviramos en cuenta que tratndose de relaciones obligatorias plurisubjetivas solidarias, el acreedor puede pretender el cumplimiento de la prestacin de cualquiera de los codeudores (y lo propio vale cuando hay un deudor principal y uno o ms fiadores solidarios), y como consecuencia, no debera surgir ninguna duda sobre quin es el legitimado pasivo en la ejecucin: cualquiera, a eleccin del acreedor ejecutante.

De hecho debera ser obvio en tales supuestos, es perfectamente legtimo (pues ello es consecuencia de la solidaridad) que el acreedorejecutante, pueda escoger a quin demandar: as, podra demandar a todos los codeudores solidarios, podra dejar fuera a alguno o a algunos de los codeudores; podra demandar slo al fiador solidario y dejar fuera al deudor principal, y, en el caso de pluralidad de fiadores, podra demandar al fiador que le plazca(32). Pero, en todo esto lo realmente importante, es que toda ejecucin de garantas debe estar enderezada contra por lo menos un deudor, cual destinatario de la intimacin de pago, y, como ya se ha dicho, cuando el titular (o titulares) de los bienes a rematar no sea el deudor debe, necesariamente, serle notificado el mandato de ejecucin. Ahora bien, desde el ngulo de los deudores que han quedado fuera (codeudores o el garante solidario) hay que considerar que la puerta de la intervencin en la ejecucin debe estarles abierta, en atencin a que ellos, siendo sujetos de la relacin obligatoria (principal o de garanta), y dado que bien pudieron ser partes (originarias) en la ejecucin, tienen todo el inters necesario para intervenir. Ergo, y salvando las distancias, pues el artculo 98 del CPC est pensado para el proceso declarativo, podemos considerar que esos hasta ese momento terceros frente a la ejecucin pueden intervenir como litisconsorciales, con las mismas prerrogativas procesales (que lamentablemente son muy pocas) de las que goza la parte ejecutada originaria.

5. TERCERAS Y EJECUCIN DE GARANTAS. REFLEXIONES CONCLUSIVAS

El atribuirle al tercero propietario la calidad (conjunta con el deudor) de ejecutado (parte necesaria) tiene an ms trascendencia: el tercero propietario debe, obviamente, ser tratado como ejecutado. Luego, ste podr plantear todo lo que puede plantear un ejecutadodeudor exttulo; y no podr hacer todo lo que no puede hacer el deudorejecutado (por ejemplo, participar como postor en el remate, lo que sera por lo dems absurdo pues nadie puede adquirir un derecho que ya tiene)(33). Siendo el tercero propietario de los bienes hipotecados o prendados parte y no tercero en la ejecucin podr plantear la (mal) denominada contradiccin (art. 722)(34), as como podr interponer todos los (pocos) recursos que se le permiten al deudorejecutado, etc. Lo que no puede, obviamente (por ser parte) es ser tratado como tercero. Ergo, no es lgicamente posible que se le d entrada al proceso previa solicitud de intervencin (art. 101), y mucho menos que sea posible que plantee esa especial oposicin de tercero a la ejecucin inter alios que es la denominada tercera de propiedad. Esto parece una verdad de Perogrullo, porque esta tercera presupone algo que en la ejecucin de garantas no hay: el embargo(35). El tercero propietario es la parte del proceso de ejecucin del bien prendado o hipotecado que garantiza una deuda ajena y como tal todo puede hacer menos interponer algo que est reservado a los verdaderos terceros, vale decir, a aquellos que no son ni parte de la relacin obligatoria que representa el ttulo ejecutivo, ni por alguna causa sus bienes respondan por esa deuda. He aqu la importancia de tener la certeza de quienes deben ser las partes en el proceso de ejecucin de garantas, certeza que no nos da la ley (ni la jurisprudencia que sobre ella se ha formado), y que, en muchos casos, puede dar lugar al absurdo de considerar tercero a quien debe ser parte (el tercero propietario) o a considerar, lo que es ms absurdo an, tercero al propio deudor.

NOTAS:
(1) Proceso o procesos de ejecucin?. En: Revista del Foro. Ao LXXXV. N 3. Dic.96 feb.97. Pg. 15; sobre los orgenes de la denominada ejecucin de garantas, cfr. mi libro El proceso de ejecucin. Rodhas. Lima, 1996. Pgs. 145 -157. (2) As: el D. Leg. 204, Ley Orgnica del Banco Central Hipotecario, del 12 de junio de 1981, estableca en su art. 47 que a la solicitud de ejecucin se adjuntaba testimonio de escritura pblica del contrato de prstamo y un estado de cuenta que establezca el monto total de lo adeudado; el D. Leg. 203, Ley Orgnica del Banco de Vivienda del Per, del 12 de junio de 1981, estableca en su art. 45 que a la solicitud de ejecucin se deba adjuntar el contrato de prstamo y un estado de cuenta en que se estableciera la suma adeudada; en el D. Leg. 215, Ley de ejecucin de garantas, del 12 de junio de 1981, estableca en su art. 3 que a la solicitud se deba adjuntar el contrato y un estado de cuenta del saldo deudor; el D. Leg. 495, sobre Registro Predial de Pueblos Jvenes y Urbanizaciones Populares, Hipoteca Popular y Seguro de Crdito, del 14 de diciembre de 1988, estableca en su art. 38 que a la solicitud de venta judicial del bien hipotecado se deba adjuntar copia legalizada del contrato y un estado de cuenta del saldo deudor (tngase en cuenta que esta ley lo que pretenda es que los poseedores o propietarios de bienes de Pueblos Jvenes accedieran al crdito, lase obtuvieran mutuos con garanta h ipotecaria); y, finalmente, el D. Leg. 637, Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, del 25 de abril de 1991, estableca que a la solicitud de venta judicial de los bienes hipotecados o prendados se deba acompaar copia legalizada del contrato o del ttulo representativo del crdito, debidamente protestado y una liquidacin que muestre el saldo deudor a cargo del obligado. Ciertamente estas normas no brillaban por su claridad, pero bien se poda inferir que en todos estos casos salvo el ltimo referido a las instituciones bancarias y financieras en que se agregaba la posibilidad de ingresar a su proceso de ejecucin especial en base a ttulos valores (ttulo representativo del crdito debidamente protestado), la fuente de la obligacin siempre era un simple contrato de mutuo. (3) Casi todas las sentencias que se citan a continuacin han sido extractadas de la buena recopilacin efectuada por Hinostrosa Minguez. Gua de Casaciones. Derecho Civil y Procesal Civil (1995-2000). Librera y Ediciones Jurdicas. Lima, 2001. (4) Casacin N 1693-98/La Libertad (ver pg. 19), El Peruano, 22 de enero de 1999, Sentencias de Casacin, pgs. 2523-2524 (cursivos de la autora). (5) Casacin N 3115-99/Lima (ver pg. 20), El Peruano, 19 de febrero del 2000, Sentencias de Casacin, pg. 4646 (cursivos de la autora). (6) Casacin N 2701-97/Arequipa (ver pg. 21), El Peruano, 13 de diciembre de 1999, Sentencias de Casacin, pgs. 4251-4252 (cursivos de la autora). (7) Casacin N 48-98/ La Libertad (ver pg. 22), El Peruano, 10 de setiembre de 1998, Sentencias de Casacin, pg. 1574 (cursivos de la autora). (8) Casacin N 1169-98/ Piura (ver pg. 24), El Peruano, 21 de diciembre de 1998, Sentencias de Casacin, pg. 2269 (cursivos de la autora). (9) Casacin N 212-96/ Piura (ver pg. 25), El Peruano, 21 de abril de 1998, Sentencias de Casacin, pg. 731(cursivos de la autora). Ntese la perversin de esta sentencia: la inejecutabilidad en la va ejecutiva no se puede concluir que la deuda representada en l sea inexigible, pues basta que haya una deuda exigible (cul?) garantizada por el documento que contiene la garanta para que la ejecucin de la garanta proceda. Francame nte no entiendo: si yo pido la ejecucin (sobre los bienes hipotecados o prendados), me fundo en un pagar (por

ejemplo, no protestado), presento mi documento que contiene la garanta (mas no el derecho de crdito) y un saldo deudor, y listo, la ejecucin procede, aunque yo ya no sea acreedor cambiario! (10) Casacin N 1545-98/ Hunuco (ver pg. 26), El Peruano, 2 de enero de 1999, Sentencias de Casacin, pgs. 2329-2330 (cursivos de la autora). (11) Casacin N 2863-99/ La Libertad (ver pg. 27), El Peruano, 21 de enero del 2000, Sentencias de Casacin, pgs. 4611. La laxitud de la judicatura en materia de ejecucin de garantas es extraa. En esta sentencia, como en muchas, se establece que basta el estado de cuenta presentado de cualquier forma, sin que se precise la notificacin previa de dicho saldo al deudor. Sin embargo, cuando ello mismo se pretende en el proceso ejecutivo (y en virtud de lo dispuesto en el art. 132 inc. 7 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Ley Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, que establece el mrito ejecutivo de las liquidaciones de saldos deudores que emitan las empresas del sistema financiero), se ponen muy estrictos: as en la Casacin N 1706-98/Lima (El Peruano, 10 de diciembre de 1998, Sentencias de Casacin, pgs. 2213-2214) se establece que las liquidaciones de los saldos deudores de las empresas financieras deben recaudarse con el o los documentos donde conste el origen de la obligacin, porque sino emanaran de un acto unilateral y por lo tanto arbitrario, que no calificaran por s solos como ttulos ejecutivos, pues la ley y la doctrina reservan esa calidad a determinadas situaciones convencionales, en cuya formacin siempre tiene intervencin el obligado (ver pg. 28); de igual forma, en la Casacin N 23-98/ Lima (El Peruano, 18 de diciembre de 1998, Sentencias de Casacin, pgs. 4321-4323), se reitera el concepto diciendo: reconocerles a las empresas que integran el sistema financiero, la capacidad de crear ttulos ejecutivos a su arbitrio, importa concederles un atributo de derecho pblico, contraria a la naturaleza privada y contrario al principio de igualdad ante la ley... las liquidaciones de saldo deudor emitidas por las empresas del sistema financiero no tienen mrito ejecutivo por s solas y se deben presentar copulativamente con los dems documentos sealados en la ley. No entiendo: una liquidacin de saldo deudor emitida por una empresa financiera, pese al clarsimo texto de la Ley de Banca, no permite ingresar a un proceso ejecutivo, en cambio el estado de cuenta de saldo deudor s permite ingresar al ms agresivo proceso de ejecucin de garantas. Los dos son documentos unilaterales del acreedor, y en sustancia son lo mismo. Es que no se dan cuenta nuestros jueces que lo que se trata de satisfacer en ambos casos (en el proceso ejecutivo o en la ejecucin de garantas) es un derecho de crdito, y que de ese crdito se debe tener una cierta certeza de su existencia y alcance, que se deriva justamente del documento-ttulo? No se entiende que el documento que contiene (el acto constitutivo) la garanta lo nico que permite es establecer que un especfico bien (o bienes) responde por determinada (o determinable) deuda, y no la deuda? no se entiende que la deuda (en realidad la ntegra relacin obligatoria) debe desprenderse del ttulo ejecutivo? No se dan cuenta que el estado de cuenta de saldo deudor a lo nico que estara enderezado es a liquidar un ttulo ilquido? No se entiende que un ttulo ilquido es aquel que tiene todos los elementos para ser tal (indicacin del acreedor, del deudor, de la prestacin), pero al que slo le falta la determinacin del quantum debetur? (12) Casacin N 563-96/ Arequipa (ver pg. 29), El Peruano, 2 de mayo de 1998, Sentencias de Casacin, pgs. 846-848. (13) Casacin N 2177-98/ Arequipa (ver pg. 30), El Peruano, 24 de noviembre de 1998, Sentencias de Casacin, pg. 2086. (14) Casacin N 2984-98, El Peruano, 21 de setiembre de 1999, Sentencias de Casacin, pg. 3566. Con esta sentencia se llega a lo mximo, y constituye la ms cabal demostracin que el estado de cuenta de saldo deudor no es parte integrante del ttulo: es (o en todo caso sera) la forma de liquidar una obligacin al estado del ttulo (si es que lo hubiera) ilquida (ver pg. 31). (15) Seala ITALO ANDOLINA que El ttulo ejecutivo es un documento en el sentido exactamente que l consiste en una representacin documental del derecho (subjetivo), del cual

se pretende la realizacin en las formas ejecutivas. Esta representacin ms en particular, fija en el seno de la ejecucin forzada el parmetro al cual se mide el contenido y la posicin procesal del acreedor y de la misma potestad jurisdiccional del rgano ejecutivo; por lo que, en efecto, ni el acreedor puede pedir ni el rgano de la ejecucin puede dar ms de aquello que est indicado en el ttulo ejecutivo: Contributo alla dottrina del titolo esecutivo, Giuffr. Milano, 1982 . Pgs. 128129. Sin embargo, agrega el profesor italiano que, no existe una nocin abstracta de ttulo ejecutivo, sino que, al contrario, existen tantas figuras tpicas del mismo como el sistema de nuestra ley prevea (Pg. 135). En pocas palabras: es ttulo ejecutivo aquel documento al que la ley le d tal calidad (absoluta tipicidad de los ttulos ejecutivos [nullum titulo sine lege] como lo sostiene SCARSELLI. La condanna con riserva. Giuffr. Milano, 1989. Pg. 593 y passim), pero siempre, y obviamente, que de tal documento (o documentos) se desprenda, por lo menos, lo que nuestro artculo 689 del CPC indica como elementos mnimos, pues de lo contrario, cuando el legislador atribuya a algo la calidad de ttulo ejecutivo, cuando ste ni siquiera pu eda reflejar la existencia de la relacin obligatoria (y todos sus elementos), derogara ese presupuesto mnimo, histricamente probado como indispensable, para que al acreedor se pueda atribuir la accin ejecutiva (as, Scarselli. Ob.cit. Pg. 595). Sobre el punto, cfr. tambin Vaccarella. Diffusione e controllo dei titoli esecutivi non giudiziali. En: Rivista di diritto processuale. 1992. Pgs. 52 y ss., as como mi libro La tutela jurisdiccional del crdito: proceso ejecutivo, proceso monitorio, condenas con reserva. En: Cathedra. Espritu del Derecho. Ao IV. N 6. Pgs. 164 y ss, especialmente pgs. 171-173. (16) La Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil espaola (LEC 2000), en su artculo 512.2 establece que Tambin podr despacharse ejecucin por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pblica o en pliza intervenidas por Corredor de Comercio Colegiado, siempre que se haya pactado en el ttulo que la cantidad exigible en caso de ejecucin ser la resultante de la liquidacin efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio ttulo ejecutivo. En este caso, slo se despachar la ejecucin si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidacin. Sobre esta forma de liquidacin unilateral (y extrajudicial) de un ttulo (tambin extrajudicial), cfr. MONTERO AROCA. El nuevo proceso civil. Tirant lo blanch. Valencia, 2000. Pgs. 652-653 (que califica la disposicin como un privilegio exorbitante para el acreedor: me pregunto qu pensara el profesor valenciano de nuestro artculo 720!!). (17) En algunos juzgados especializados, antes de emitir el mandato de ejecucin, los jueces exigen que se presenten otros documentos (fuera de los indicados por la ley, o sea el documento que contiene la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor) a fin de que se le pruebe la existencia de la obligacin. Tal prctica slo pone en evidencia que esos dos documentos requeridos por la ley no son, en muchsimos casos, la condicin necesaria y suficiente para proceder a la ejecucin, en cuanto ellos no bastan para establecer que la obligacin es cierta, expresa y exigible. Pero, el camino no es el correcto: si de los documentos establecidos en la ley no se desprende que la obligacin es cierta, expresa y exigible, entonces no debera ingresarse a la ejecucin (pues no hay ttulo) y debera necesariamente irse al proceso declarativo, en obvio contradictorio pleno entre las partes. El resultado que se obtiene con tal prctica es que se abra un pequeo subprocedimiento sumario y unilateral entre el ejecutante y el juez, en el que no participa para nada el ejecutado. Lo cual slo demuestra que la ejecucin de garantas presenta un grave problema, llammoslo as, presupuestal: no hay ttulo. (18) La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil espaola (LEC 2000), tras sealar la regla que son parte en el proceso de ejecucin la persona o personas que piden y obtienen el despacho de ejecucin y la persona o personas frente a las que sta se despacha (538.1), en su art. 538.2 establece que a instancia de quien aparezca como acreedor en el ttulo ejecutivo, slo se podr despachar ejecucin frente a Quien aparezca como deudor en el mismo ttulo (inc. 1) o frente a quien, sin figurar como deudor en el ttulo ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede, siempre que tal afeccin se

derive de la Ley o se acredite mediante documento fehaciente. La ejecucin se concretar, respecto de estas personas, a los bienes especialmente afectos (inc. 3). En el derecho italiano existe (desde el Cdigo de 1940) una ejecucin con un nombre especial: Ejecucin contra el tercero propietario (arts. 602-604), entendiendo por tal la que se sigue sobre bienes hipotecados o prendados de propiedad de terceros o sobre los bienes cuya transferencia haya sido revocada por fraude. (19) As, la primera Sentencia de Casacin citada en el n. 2 de este trabajo (N 1693-98/La Libertad). (20) La (probable) causa del error est en esa horrorosa disposicin contenida en el artculo 1117 del CC que establece que El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la accin personal; o el tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la accin real. Vamos, cmo se puede exigir el pago a quien no es deudor! El tercer propietario no es deudor. Una cosa es que su bien responda por determinada deuda (ajena), y otra que l deba cumplir con la prestacin. El cumplimiento de la prestacin le corresponde al deudor, slo en caso de incumplimiento por parte del ste, se har (podr hacerse) efectiva la garanta especfica (en el caso, la hipoteca). Naturalmente para entender esta figura hay que tener presente que el proceso de ejecucin dineraria constituye el ltimo desarrollo de la responsabilidad-garanta patrimonial que grava sobre el deudor... ella tiene funcin instrumental, por cuanto sirve para satisfacer ese derecho (de crdito) cuando el deudor no cumpla (as Monteleone. Diritto processuale civile. 2 ed. Cedam. Padova, 2000. Pg. 881. Cuando un tercero ha constituido prenda o hipoteca o ha adquirido los bienes prendados o hipotecados, tal como seala Punzi, estos bienes concurren ab initio en constituir bienes-instrumento, el Womit, el objeto de la responsabilidad del deudor y estn asegurados a ella con un vnculo que es insensible a los eventuales actos de disposicin y, por lo tanto, tambin a la transferencia del derecho de propiedad, cuya titularidad resulta para estos fine s irrelevante: Responsabilit patrimoniale e oggetto dellespropriazione. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 1989. Pgs. 744-745. (21) Ntese que el artculo 692 del CPC, notoriamente fuera de contexto, seala que Cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante, no podr cautelarse ste con otros (lase no podrn embargarse otros) bienes del deudor.... La norma tendra algn sentido si es que no existiera el proceso de ejecucin de garantas, pues significara, como lo estableca el CPC de 1912, que habiendo prenda o hipoteca el embargo debera recaer sobre estos bienes y no otros (art. 612), pues lo contrario implicara un abuso del acreedor que teniendo ya una garanta especfica, termine embargando otros bienes del deudor (manteniendo en una suerte de reserva los bienes hipotecados o prendados). Ello se aprecia claramente en el derecho italiano, cuando en el artculo 2911 del Cdigo Civil de ese pas se establece que El acreedor que tiene prenda sobre bienes del deudor no puede embargar otros bienes del deudor mismo, si no sujeta a ejecucin tambin los bienes gravados por la prenda. No puede, de igual forma, cuando tiene hipoteca, embargar otros inmuebles, si no sujeta a embargo tambin los inmuebles gravados por la hipoteca. La misma disposicin se aplica si el acreedor tiene privilegio especial sobre determinados bienes. (22) Tal como lo seala Monteleone en estos casos la expropiacin est conducida contra el deudor pero tiene como objeto un bien de propiedad de un tercero: ob.cit. Pg. 1034. (23) Deca Liebman en su clsico estudio Il titolo esecutivo riguardo ai terzi. En Rivista di diritto processuale civile. Tomo I. 1934. Pg. 150, que los terceros de esta categora tienen en el proceso la singular posicin de ser terceros respecto al ttulo ejecutivo, pero el de devenir partes en el proceso de ejecucin. Por su parte Mandrioli. Il terzo nel procedimento esecutivo. En: Rivista di diritto processuale. 1954. Pg. 186, evidenciaba que aquellos que pueden ser legtimamente, o sea en lnea de derecho, ser envueltos en el proceso ejecutivo, son partes y no terceros. En los supuestos que estamos viendo en el texto, Mandrioli encontraba una justificada fractura de la ecuacin parte en el ttulo = parte en el proceso ejecutivo: la singularidad de la

posicin de estos sujetos consiste justamente en que no ellos, sino sus bienes se encuentran vinculados por una deuda ajena, o sea por otra responsabilidad ejecutiva; y por ello, mientras antes del efectivo ataque de los bienes del tercero, ste es indudablemente ajeno, adems que de la deuda indicada en el ttulo, tambin al proceso ejecutivo (que bien podra desenvolverse entre acreedor y deudor, si es que no se atacaran los bienes del tercero), en el momento en el cual se sujeta el patrimonio del tercero a la satisfaccin de la deuda ajena, el tercero que no era parte, deviene tal, o sea es del todo equiparado a la parte. La verdad es que la anomala de la posicin de estos sujetos consiste justamente en el hecho que ellos son terceros respecto al ttulo, pero devienen parte en el proceso (ob.cit. Pg. 188). Cfr., tambin, Tarzia. Il contradittorio nel processo esecutivo. En: Studi in onore di Enrico Tullio Liebman. III. Giuffr. Milano, 1979. Pgs. 2356 y ss. (24) Ntese que el artculo 721 utiliza la expresin ejecutado y no deudor, partiendo de la premisa (que es la que establece el artculo 690) que el ejecutado es el obligado conforme al ttulo. (25) Como bien seala Monteleone, conforme al derecho italiano, el ttulo ejecutivo y el precepto (equivalente pero no igual a nuestro mandato) deben notificarse tambin al tercero, y el segundo debe contener expresa mencin del bien a expropiar. Ello no quiere decir que el ttulo y el precepto deban ser formados, expedidos y dirigidos contra el tercero, el cual no debe nada al acreedor ejecutante, sino slo al deudor. La notificacin al tercero propietario responde a la exigencia de informarlo de la ejecucin iniciada: ob. cit. Pg. 1036. (26) El artculo 101 constituye una clara muestra de cmo nuestro Cdigo est construido desde el punto de vista del juez. En efecto, en l se dispone que cualquier tercero que quiera intervenir en un proceso inter alios, debe as solicitarlo (al juez), el cual solitariamente, casi como si el proceso fuera su feudo (de hecho lo es) decide si declara procedente o no la intervencin. Si se le deja intervenir las partes nada pueden hacer, pues slo la resolucin que deniega la intervencin es apelable (obviamente por el tercero, que no es nadie en ese proceso porque no se le ha dejado intervenir). Querer aplicar esta norma (por dems autoritaria) al tercero propietario de los bienes hipotecados o prendados, que en el proceso de ejecucin de garantas debe ser, por las razones dichas en el texto, la ejecutada, es dejar totalmente en las manos del juez el permitir su intervencin. (27) Que es lo resuelto en la Casacin N 3202-2000/Arequipa (publicada en Dilogo con la jurisprudencia, N 36, setiembre 2001, pgs. 153-154), que declara nulo todo lo actuado y que se integre al proceso a los propietarios de los lotes que forman parte integrante del predio hipotecado, en cuanto litisconsortes necesarios (ver pg. 32). (28) La LEC 2000, le ha dedicado a nuestro caso una norma: el artculo 542 (Ejecucin frente al deudor solidario). Es as que, el inciso 2 del artculo indicado seala que Si los ttulos ejecutivos fueran extrajudiciales, slo podr despacharse ejecucin frente al deudor solidario que figure en ellos o en otro documento que acredite la solidaridad de la deuda y lleve aparejada ejecucin conforme a lo dispuesto en la ley. Asimismo en su inciso 3 se seala que Cuando en el ttulo ejecutivo aparezcan varios deudores solidarios, podr pedirse que se despache ejecucin, por el importe total de la deuda, ms intereses y costas, frente a uno o algunos de esos deudores o frente a todos ellos. (29) Casacin N 242-95-Ica, El Peruano, 7 de agosto de 1996, Sentencias de Casacin, pg. 2268, que termin declarando nulo todo e improcedente la ejecucin por indebida acumulacin de pretensiones(?) (ver pg. 33). (30) Casacin N 1693-98/La Libertad (ya citada en la nota 4), que termin declarando fundada la contradiccin por cuanto la coejecutada era fiadora solidaria por un monto menor al demandado. La solucin es incorrecta, si ella haba afianzado hasta el monto de x, y se demanda z, en realidad, en virtud de su contradiccin, debera slo exigrsele el pago del monto

afianzado. Este tema debe ser profundizado, pero no es esta la sede para hacerlo. Sobre lo mismo, pero en sentido totalmente contrario, vase la Casacin N 1452-98, del 21 de diciembre de 1998, en la que se sostiene que si bien el mandato de ejecucin hace referencia a una suma mayor a la que contiene la fianza respaldada con garanta hipotecaria, es evidente que ello no impide la realizacin del ttulo mencionado, cuya ejecucin ha de efectuarse hasta por el monto en que ha sido constituida la garanta real (los cursivos son de la autora). Tambin esta afirmacin merecera ser profundizada: si estbamos ante la garanta (real) de la garanta (personal) era obvio que no se poda pretender que el bien respondiera por ms de lo que se haba obligado el fiador. La solucin sera correcta si es que la hipoteca se hubiera constituido en garanta de la obligacin principal. (31) Cfr., igualmente, la Casacin N 691-99, del 9 de julio de 1999, en la que se termina declarando infundada la contradiccin formulada por la ejecutada... (que era fiadora solidaria); igualmente, vase, la Casacin N 362-99-La Libertad (transcrita por Hinostroza Minguez. Procesos de ejecucin. Doctrina y Jurisprudencia. Lima, 2001. Pgs. 495-497), en la que se termina declarando improcedente la ejecucin de garanta contra los obligados principales y fundada contra los fiadores solidarios. (32) Sobre los aspectos procesales de la solidaridad, vase Carr eras del Rincn. La solidaridad de las obligaciones desde una ptica procesal. J.M. Bosch. Barcelona, 1990; Gonzlez Granda. El litisconsorcio necesario en el proceso civil. Colmares. Granada, 1996. Pgs. 93 y ss., 207-208; asimismo, ltimamente, Frasca. Note sui presupposti nel litisconsorzio necessario. I. En Rivista di diritto processuale. 1999. Pgs. 415 y ss. (33) Seala Costantino que El tercero adquirente de un bien inmueble hipotecado o de un bien gravado por prenda, el tercero otorgante de prenda o de hipoteca mobiliaria o inmobiliaria, el tercero, cuya adquisicin ha sido revocada por fraude, y los dems terceros reconducibles a la previsin del art. 602 c.p.c., son titulares de un derecho eficaz en relacin al acreedor ejecutan te y, en consideracin de ello, gozan de la misma tutela otorgada al sujeto pasivo de la ejecucin: Il terzo propietario nei processi di espropriazione forzata. I. Le figure di terzo propietario. En: Rivista di diritto civile. II. 1986. Pgs. 395 (34) No podemos dejar de mencionar que pese a que la ejecucin de garantas parte de un ms que endeble (si es que as puede llamarse) ttulo, las posibilidades defensivas del ejecutado son harto limitadas. Baste sealar que pese a que el estado de cuenta del saldo deudor es un acto unilateral del acreedor, no se ha previsto como contrapartida la posibilidad de cuestionamiento de tal saldo. Tanto es as que, a diferencia que en el ejecutivo (art. 700, inc. 1), no se ha previsto que el ejecutado puede oponer la iliquidez del ttulo (lo cual parecera obvio pues el estado de cuenta del saldo deudor es el acto liquidador, o sea que el [pseudo] ttulo en esta ejecucin es siempre ilquido, o sea no determinado en su quantum). En realidad la posibilidad de oponerse a esa ejecucin est tan comprimida que convierte a la ejecucin de garantas casi en esa injusta y ciega violencia a la que aluda Liebman. La sentenza come titolo esecutivo. En Rivista di diritto processuale civile. I. 1929. Pg. 129. (35) La aversin de nuestro legislador procesal en utilizar la palabra embargo donde deba ser utilizada (en particular en la regulacin del proceso de ejecucin, en donde a lo largo y ancho de sus normas no se usa ni una sola vez: ver mi libro El drama del acreedor: la ubicacin de los bienes para el embargo. En: Revista de Derecho y Ciencia Poltica. Vol. 57 (N 2). Lima, 2000. Pgs. 79 y ss., especialmente pgs. 79-80), ha contribuido a desdibujar tambin a la tercera de propiedad. En efecto, el art. 533 CPC se limita a sealar como supuesto de hecho de la tercera la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin. En tal sentido, casi se aora la sencilla claridad del Cdigo de Procedimientos Civiles que en su artculo 742 sealaba que trabado un embargo, aunque sea preventivo, puede salir tercera persona, formulando oposicin. Pero, que el supuesto de hecho de una tercera sea el embargo de un bien de tercero resulta por dems innegable. Por ello, nunca pens ver un caso de tercera de propiedad motivada

por una ejecucin de garantas (en donde no hay embargo), pero como confirmacin de que la realidad es mucho ms rica que cualquier especulacin terica la Corte Suprema se ocup de una tercera planteada por terceros propietarios de un bien hipotecado cuyo objeto era: a) el corte de un proceso de ejecucin de garanta; b) la cancelacin del asiento registral de la hipoteca por caducidad (cfr. la Casacin N 1064-2000/Puno, del 18 de julio del 2000). La tercera era obviamente improcedente, por el simple motivo que quienes la plantearon no eran verdaderos terceros, sino partes, en cuanto propietarios del bien hipotecado, y como tales debieron hacer valer sus razones (o sus sinrazones) dentro del proceso de ejecucin mismo. La sentencia indicada ha sido comentada, no en atencin al tema del presente trabajo, por la suscrita en Dilogo con la jurisprudencia. N 35. Agosto 2001. Pgs. 39 y ss., en cuanto a la (errada) interpretacin que en ella se hace del artculo 534 del CPC sobre el momento final para la interposicin de una tercera de propiedad.