GUERRA FISCAL ENTRE OS ESTADOS

JOO DA SILVA MEDEIROS NETTO

Consultor Legislativo da rea III Tributao, Direito Tributrio

ESTUDO
JUNHO/2003

Cmara dos Deputados Praa dos 3 Poderes Consultoria Legislativa Anexo III - Trreo Braslia - DF

 2003 Cmara dos Deputados.

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GUERRA FISCAL ENTRE OS ESTADOS

JOO DA SILVA MEDEIROS NETTO

esta Consultoria Legislativa solicitado que elabore estudo sobre a guerra fiscal provocada pelos incentivos fiscais concedidos pelos Estados, relativos legislao do ICMS, com o objetivo de atrair investimentos para os seus territrios. 2. Diz a Constituio Federal, ao tratar do ICMS, que cabe lei complementar regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados (CF, art. 155, 2, XII, g). A Lei Complementar n 24, de 7 de janeiro de 1975, recepcionada pelo texto constitucional de 1988 porque com ele se coaduna, estabelece que os benefcios fiscais relativos ao ICMS sero concedidos, exclusivamente, por deliberao unnime manifestada atravs de convnios celebrados pelos Estados e pelo Distrito Federal. Isso significa que os Estados e o Distrito Federal no podero conceder benefcio fiscal relativo ao ICMS, se para tanto no tiverem aprovao expressa dos demais. Esse entendimento vem sendo corroborado pela jurisprudncia abundante, mansa e pacfica do Supremo Tribunal Federal. Alis, deve ser ressaltado que jamais se viu o Pretrio Excelso negar apoio a Estado que denuncia a concesso unilateral de benefcio fiscal. So palavras do Supremo Tribunal Federal:
Convnios e concesso de iseno, incentivo e benefcio fiscal em tema de ICMS: A celebrao dos convnios interestaduais constitui pressuposto essencial vlida concesso, pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenes, incentivos ou benefcios fiscais em tema de ICMS. Esses convnios enquanto instrumentos de exteriorizao formal do prvio consenso institucional entre as unidades federadas investidas de competncia tributria em matria de ICMS destinam-se a compor os conflitos de interesses que necessariamente resultariam, uma vez ausente essa deliberao intergovernamental, da concesso, pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenes, incentivos e benefcios fiscais pertinentes ao imposto em questo.
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n 213);

No mesmo sentido podem ser citadas, entre outras, as seguintes decises: a) ADIN n 2.157, impetrada por So Paulo contra legislao da Bahia (Informativo STF

O pacto federativo, sustentando-se na harmonia que deve presidir s relaes institucionais entre as comunidades polticas que compem o Estado Federal, legitima as restries de ordem constitucional que afetam o exerccio, pelos Estados-membros e Distrito Federal, de sua competncia normativa em tema de exonerao tributria pertinente ao ICMS. (Ementa do acrdo relativo ADIN n 1247-9, DJ S1 de 10.08.95, p. 23.554).

b) ADIN n 1.999, impetrada pelo Rio Grande do Sul contra legislao de So Paulo (Informativo STF n 155); c) ADIN n 1.979, impetrada pelo Rio Grande do Sul contra legislao de Santa Catarina (Informativo STF n 147); d) ADIN n 1.179, impetrada por So Paulo contra legislao do Rio de Janeiro (DJ S1 de 12.04.96, p. 11072); e) ADIN n 1.247, impetrada pelo Procurador-Geral da Repblica contra legislao do Estado do Par (DJ S1 de 08.09.95, p. 28354); f) ADIN n 1.587, impetrada pelo Governador do Distrito Federal contra a Cmara Legislativa do Distrito Federal (DJ S1 de 15.08.97, p. 37034); g) ADIN n 1.467, impetrada pelo Governador do Distrito Federal contra a Cmara Legislativa do Distrito Federal (Informativo STF n 54); h) ADIN n 84, impetrada pelo Governador de Minas Gerais contra a Assemblia Legislativa do mesmo Estado (DJ S1 de 19.04.96, p. 12211); i) ADIN n 2.021, impetrada pelo Rio Grande do Sul contra legislao de So Paulo (Informativo STF n 159). Esses poucos exemplos servem para demonstrar a firmeza da orientao judicante do Supremo Tribunal Federal, e do origem a uma triste ilao: as legislaes estaduais que burlam a Constituio e a Lei Complementar n 24, de 1975, s persistem porque os governadores dos Estados prejudicados e o Procurador-Geral da Repblica permitem. Tivessem essas autoridades interesse em pr um fim ao desacato legislativo, no perdurariam as legislaes infratoras. 3. Em que consistem os benefcios fiscais concedidos ao arrepio da Constituio e da legislao complementar? So de vrias espcies, mas pode-se dizer que h dois tipos importantes e outros menores que interferem menos na concorrncia negocial entre Estados. Os dois grandes benefcios so o crdito financeiro e o crdito presumido. O crdito financeiro consiste no financiamento subsidiado de parte ou do total do dbito do ICMS da empresa. Nesse caso, um fundo estadual faz o financiamento, em geral de longo prazo, atravs de uma instituio bancria. Para a concesso do crdito presumido utilizada a sistemtica da no-cumulatividade inerente ao imposto. O Estado concede uma reduo do montante do imposto devido indicado na nota fiscal, sem alterar esse montante no documento fiscal. A reduo efetuada no momento do pagamento do imposto, e o comprador recebe o crdito integral indicado na nota fiscal. Ultimamente, alguns Estados esto preferindo esse segundo benefcio e deixando de lado o primeiro, por uma simples razo.

O financiamento do ICMS calculado sobre o imposto devido e arrecadado. Sendo assim, mesmo o Estado desembolsando o financiamento, a conta de receita no alterada e as partilhas constitucionais (25% dos Municpios e 15% do FUNDEF) tomam por base o total da receita, nele includa a parcela financiada. A sistemtica do crdito presumido, no entanto, reduz o recolhimento do contribuinte e, por conseguinte, reduz a receita e a base de clculo das partilhas constitucionais. Entre outros, so ainda exemplos de benefcios fiscais as isenes, as redues de base de clculo e as anistias e remisses, todos pouco utilizadas como armas na chamada guerra fiscal. 4. A guerra fiscal protagonizada pelos Estados para atrair investimentos, atravs de aes que procuram conceder vantagens comparativas s empresas neles instaladas utiliza como armas no apenas os benefcios fiscais, mas tambm incentivos financeiros e imobilirios que representam vantagens locacionais aos olhos dos empresrios. Veja-se o exemplo, verdadeiro, protagonizado por determinado Estado. No Balano Anual de 1998, publicado pela Gazeta Mercantil, o Governo desse Estado, em anncio colorido de pgina inteira, fazia, entre outras, as seguintes promessas:
INCENTIVOS FISCAIS PODEROSOS Carncia para pagamento do ICMS devido em at 10 anos, com resgate nos 10 anos subseqentes e rebate de at 75% do valor devido. APOIO FINANCEIRO E CREDITCIO Participao acionria do Estado, financiamento atravs do PSDI/FAI, com juros subsidiados para indstria com tecnologia de ponta. APOIO LOCACIONAL Terrenos e galpes com infra-estrutura para a instalao de sua indstria em locais privilegiados.

No trabalho Polticas Estaduais de Apoio Indstria, elaborado pela Confederao Nacional da Indstria, em 1998, foram levantados outros benefcios tributrios concedidos pelos Estados, dos quais merecem citao:

No endereo da Secretaria da Fazenda do mesmo Estado na Internet pode-se constatar que o Regulamento do ICMS prev vrios casos de concesso de crdito presumido do imposto, em operaes interestaduais, sem a devida autorizao das demais unidades da Federao. 5. Os benefcios fiscais relativos ao ICMS, concedidos unilateralmente pelos Estados, deveriam ser cancelados, como visto acima, por deciso judicial. Para isso, no entanto, seria necessrio que os tribunais fossem acionados pelos representantes dos Estados prejudicados ou pelo ProcuradorGeral da Repblica. Como j visto, essas aes so sempre exitosas, mas, infelizmente, alcanam um nmero extremamente limitado de casos. certo, portanto, que h lei para resolver a questo; no h vontade poltica ou empenho profissional para procurar resolver a questo por intermdio do Poder Judicirio. 6. A propsito, torna-se necessrio lembrar que a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000) dificulta a concesso unilateral de benefcio de natureza tributria, ainda que no o proba. Essa lei faz, entre outras, as seguintes exigncias: a) estimar o impacto oramentrio-financeiro do benefcio; b) atender s exigncias da LDO; c) demostrar que

Diferimento do diferencial de alquota do ICMS nas compras de bens de capital. Carncia para pagamento do ICM devido, inclusive nas operaes internas, decorrente de substituies tributrias, no caso de empreendimento novo. Diferimento do ICMS nas importaes de matrias-primas, insumos, material secundrio e de embalagens.

a renncia foi considerada na estimativa de receita da lei oramentria e que no afetar as metas de resultados fiscais da LDO, ou ento, compensar as perdas de receita com elevao de alquotas, ampliao da base de clculo, majorao ou criao de tributo ou contribuio. 7. Os especialistas apresentam vrias solues legislativas para reduzir, a um mnimo tolervel, a concesso de benefcios tributrios. 7.1 A primeira soluo legislativa representada pela eliminao do ICMS nas operaes interestaduais. Como regra geral pode-se dizer que as indstrias vendem mais para fora do Estado do que para dentro. Se no h imposto a pagar nas operaes interestaduais, o fator tributrio diminui de importncia no momento da escolha do local de instalao da indstria. O financiamento do imposto devido deixa de ser um atrativo, porque o montante a financiar se tornar muito reduzido ou at mesmo inexistente (se o montante dos crditos superar o montante dos dbitos). Por outro lado, os efeitos benficos (para a indstria) da concesso do crdito presumido sero extremamente reduzidos, porque a maior parcela atualmente beneficiada, as vendas interestaduais, deixar de ser tributada. A eliminao do ICMS nas operaes interestaduais no pode ser efetuada por lei ordinria ou complementar porque a Constituio impede que a Unio conceda iseno de tributos estaduais (CF, art. 151, III). O Senado Federal, no entanto, que detm a competncia para fixar as alquotas interestaduais (CF, art. 155, 2, IV), pode reduzi-las a zero. Com isso estaria eliminada a tributao interestadual. A desonerao das operaes interestaduais apresenta um efeito colateral grave: a possibilidade de elevao exacerbada dos casos de sonegao. O exemplo da Zona Franca de Manaus motiva essa previso. Atualmente, as remessas de qualquer ponto do Pas para a Zona Franca de Manaus no so tributadas e isso tem incentivado a emisso de documentos fiscais que do Manaus como cidade destinatria, sendo a mercadoria entregue em qualquer ponto do Pas. Compra sem nota fiscal representa venda sem nota fiscal. A desonerao do ICMS nas operaes interestaduais possibilitar a indicao, na nota fiscal, de qualquer Estado como destinatrio da mercadoria, e entrega em outro. previsvel que a sonegao poder tomar rumos assustadores. H um grande nmero de Deputados que pretende apoiar a tributao do ICMS no Estado de destino, no bojo da discusso da PEC n41, de 2003, atualmente em apreciao nesta Casa. 7.2 A segunda soluo uma variante da desonerao das operaes interestaduais. Nesse caso o imposto cobrado na origem, mas a receita das operaes interestaduais transferida para o Estado destinatrio. Esse sistema operacionalmente mais simples para os contribuintes, porm de difcil execuo para a administrao tributria estadual. Depende de uma perfeita apurao dos montantes do comrcio interestadual para que possa ser montada uma cmara de compensao. Os Estados superavitrios repassaro recursos aos Estados deficitrios. 7.3 Uma terceira soluo consiste em transferir para a Unio a legislao do ICMS. Sem competncia para legislar, os Estados no podero conceder benefcios tributrios. Essa soluo parece no tapar todas as brechas. A competncia para arrecadar permanece com os Estados e, sendo assim, podero eles instituir formas criativas de devoluo dos montantes recolhidos. A Proposta de Emenda Constituio n 41, de 2003, opta por essa soluo, abrandandoa em ponto importante: permite que os Estados indiquem os produtos e servios tributados, tomando por base os percentuais de alquota fixados pelo Senado Federal. H, no entanto, uma disposio da PEC cujo cumprimento pelos Estados pode no ocorrer na extenso desejada pelo legislador.

A PEC probe a concesso de benefcios fiscais, mas estabelece que as penalidades cominadas aos Estados desobedientes, e a seus agentes, sero fixados em lei complementar. Ora, hoje a Constituio j probe a concesso unilateral de benefcios fiscais na rea do ICMS, e nem por isso deixam eles de ser concedidos. Apenas indo ao Poder Judicirio os prejudicados conseguem impedir a aplicao da lei inconstitucional. Essa modalidade de combate ao benefcio fiscal dever continuar sendo a nica, porque penalidades previstas na legislao infraconstitucional dificilmente amedrontaro os agentes polticos que se transformarem em provocadores da guerra fiscal. 8. Finalmente, deve ser lembrado que no h necessidade de expor os males da guerra fiscal, porque so de todos conhecidos. Seu enfraquecimento, no entanto, ter o efeito inequvoco de fazer com que os futuros investimentos retornem maciamente s regies de maior desenvolvimento econmico. Sem oferecimento de benefcios fiscais os Estados menos desenvolvidos vero desaparecer os investimentos em seus territrios em favor dos Estados mais ricos, onde os retornos financeiros e os lucros, no h dvida, sero mais certos e mais volumosos.

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