A Teoria Tridimensional Do Direito

A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO: FERRAMENTA APLICADA ANLISE DA PROGRESSO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA SEGUNDO A LEI N.
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A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO: FERRAMENTA APLICADA ANLISE DA PROGRESSO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA SEGUNDO A LEI N. 8072/90 LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
Jlio Csar Ferreira de Melo1 Davi do Esprito Santo2 Marilene do Esprito Santo3
Resumo: O objeto deste artigo a anlise da Progresso de Regime de Cumprimento de Pena na Lei 8.072/90 atravs Grco Sinptico da Teoria Tridimensional do Direito (de Miguel Reale) como Instrumento de Percepo Jurdica concebido pelo Prof. Dr. Cesar Luiz Pasold (e com composio grca de Fbio Schlickmann). Palavras-Chave: Tridimensionalidade. Instrumento de percepo jurdica. Sinergia. Dialtica da complementaridade. Sistema progressivo de cumprimento de pena privativa de liberdade. Crimes hediondos e equiparados.
1 Magistrado/SC. Mestrando do Curso de Mestrado em Cincia Jurdica da UNIVALI. E-mail: jcmf4674@tj.sc.gov.br. 2 Promotor de Justia/SC. Mestrando do Curso de Mestrado em Cincia Jurdica da UNIVALI. 3 Advogada /SC. Mestranda do Curso de Mestrado em Cincia Jurdica da UNIVALI.
REVISTA DA ESMESC, v. 15, n. 21, 2008
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JLIO CSAR FERREIRA DE MELO DAVI DO ESPRITO SANTO MARILENE DO ESPRITO SANTO
Rsum: Le prsent travail a comme object lanalyse de la Progression de Rgime Penal dans la Loi 8.072/90 par Le Graphique Sinptique de La orie Tridimensionnelle du Droit (de Miguel Reale) comme Instrument de Perception Juridique de auteure du Prof. Dr. Cesar Luiz Pasold (et avec composition graphique de Fbio Schlickmann). Cl-Mots: Tridimensionnelle. Instrument de perception juridique. Sinergie. Dialetique de la complmentarit. Systme progressif de la conformit avec la pena priv de libert. Crimes hediondos et similaires.
1. INTRODUO O presente artigo resultado das reexes realizadas pelos autores a partir das consolidaes das lies do Prof. Dr. Cesar Luiz Pasold na disciplina Teoria do Direito Porturio, ministrada para Turma de Mestrado da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, no primeiro semestre de 2008, ao nal dos Seminrios n. 1 e n. 6, que versaram, respectivamente, sobre a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale como instrumento de percepo jurdica4 e como ferramenta aplicada Lei Nacional n. 8.630, de 25/02/19935, respectivamente. Nos dois encontros foi utilizado o Grco Sinptico da Teoria Tridimensional do Direito (de Miguel Reale)6 como Instrumento de Percepo Jurdica concebido pelo Prof. Dr. Cesar Luiz Pasold (e com composio grca de Fbio Schlickmann), abaixo reproduzido, e que ser empregado como ferramenta na anlise da progresso de regime de cumprimento de pena em crimes hediondos no perodo de vigncia da Lei n. 8.072/90:
4 Seminrio apresentado pelos autores no dia 09/04/2008. 5 Seminrio apresentado pelos mestrandos Alessandra Ramos, Gustavo Rafael Menegazzi e Nelzeli Moreira da Silva Lopes, no dia 25/06/2008. 6 A partir de REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito situao atual. 5 ed. So Paulo: Saraiva,1994.
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O Conceito Operacional para INSTRUMENTO DE PERCEPO JURDICA que ser adotado neste artigo : ferramenta com a qual se examina norma jurdica, descrevendo-a e emitindo juzo valorativo a respeito dela7. O grco representa a viso trade de Miguel Reale acerca da experincia jurdica, com destaque concreo histrica do processo jurdico (cronologia), numa relao de complementaridade entre fato, valor e norma. Apia-se o grco numa linha sinrgica em torno dos elementos fato, valor e norma, que os integra entre si e, externamente, com elementos variveis de ordem temporal (cronologia) e de poder, num jogo de trocas recprocas. Da, empregarmos doravante, seguindo o pensamento de Pasold, a expresso relao de complementaridade sinrgica, em vez de dialtica de complementaridade adotada por Reale. que a idia de dialtica em Reale ao menos no que se refere sua Teoria Tridimensional do Direito se aproxima mais do sentido dialgico 8 entre elementos no contrapostos do
7 PASOLD, Cesar Luiz. Plano de Ensino da Disciplina Direito Porturio: Programa de Mestrado em Cincia Jurdica 2008.1 - UNIVALI. Itaja: Universidade do Vale do Itaja, 2008, p.1 (Nota de Rodap n. 1). 8 O termo dialtica e, mais apropriadamente, a expresso arte dialtica, esteve em estreita ligao com a palavra dilogo: arte dialtica pode definir-se primariamente como arte do dilogo. Como no dilogo h (pelo menos) dois logoi que se contrape entre si, tambm na dialtica h dois logoi, duas razes ou posies entre as quais se estabelece precisamente um dilogo, ou seja, um confronto no qual se verifica uma espcie de acordo na discordncia sem o que no haveria dilogo mas tambm uma espcie de sucessivas mudanas de posies, induzidas pelas posies contrrias. (MORA,
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que da acepo tcnica e estrita de oposio entre duas teses (tese versus anttese) capaz de gerar uma sntese.9 Assim, o Instituto Jurdico da Progresso de Regime, ser analisado sob as lentes do referido grco, nos seus principais momentos, fotogracamente, para que se tenha uma idia dos fatores (variveis) que implicaram a sua introduo no Direito Penal brasileiro e impeliram s sucessivas alteraes legislativas. Estes instantneos nos permitiro indagar acerca das foras sinrgicas que levaram o Legislador, em 1990, a denir a vedao da progresso de regime de cumprimento de pena aos condenados por crimes hediondos, e a mudana, em 2007, para uma modalidade especca de progresso. Estas fotograas, uma vez organizadas gracamente nos permitiro, ao nal, visualizar (perceber) a dinamicidade do processo normogentico: [gura na prxima pgina]
Reale, em semelhante representao grca, explica o processo axiolgico-factual normativo:

Jos Ferrater. Dicionrio de Filosofia; [traduo Roberto Leal Ferreira, lvaro Cabral]. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 182). 9 Deve-se observar que o prprio Reale no empregava a palavra dialtica no sentido clssico. Para ele a norma no concebida como uma Idia que j contenha em si, objetivamente, os seus desdobramentos, atravs de teses, antteses e snteses, segundo o modelo dialtico hegeliano-marxista que, para muita gente, com manifesto equvoco, seria o nico existente ao vlido. Entendo, ao contrrio, que a regra jurdica, destinando-se a reger comportamentos humanos ou a ordenar servios ou instituies, jamais se desprende da vida social, exercendo influncia sobre a sociedade e alterando o seu significado em virtude da reao de seus destinatrios. [...] J tempo de abandonar-se aviso oitocentista, e que comprometeu grande parte do pensamento do nosso sculo, de um processo dialtico de carter evolutivo e progressivo, partindo sempre de formas inferiores ou rudimentares at se atingirem momentos superiores ou finais. Esta nota caracterstica da dialtica hegeliana dos opostos, mediante sucessivas trades superadoras, no corresponde dialtica de complementaridade, que obedece a outros critrios e parmetros gnoseolgicos. (REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito: situao atual. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 101-102).
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Fcil perceber que esse grco serve para mostrar que uma norma jurdica, uma vez emanada, sofre alteraes semnticas, pela supervenincia de mudanas no plano dos fatos e dos valores, at se tornar necessria a sua revogao; e, tambm, para demonstrar que nenhuma norma surge ex nihilo, mas pressupe sempre uma tomada de posio perante fatos sociais, tendo-se em vista a realizao de determinados valores.10
E, mais adiante, no Suplemento da mesma obra, o juslsofo explica:

[...] o mundo jurdico formado de contnuas intenes de valor que incidem sobre base de fato, refrageando-se em vrias proposies ou direes normativas, uma das quais se converte em norma jurdica em virtude da interferncia do Poder. A meu ver, pois, no surge a norma jurdica espontaneamente dos fatos e dos valores, como pretendem alguns socilogos, porque ela no pode prescindir da apreciao da autoridade (lato sensu) que decide de sua convenincia e oportunidade, elegendo e consagrando (atravs da sano) uma das vias normativas possveis. Todos os projetos de lei, em suma, em debate no Congresso, para dar um exemplo perdem sua razo de ser quando um deles se converte em norma legal.
2. TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO: FERRAMENTA APLICADA COMPREENSO DA PROGRESSO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NA LEI N 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS). Para entender a progresso de regime estabelecida na Lei dos Crimes Hediondos Lei n. 8.072/90 necessrio compreender, primeiro, o seu sentido histrico-poltico e a sua posio na taxionomia dos Sistemas Penitencirios. Os Sistemas Penitencirios que, segundo Pimentel, so corpos de doutrinas que se realizam atravs de formas polticas e sociais
10 REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito: situao atual. p. 101
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constitutivas das prises11 so quatro: Sistema Filadlco, Sistema Auburniano, Sistemas Progressivos e os Reformatrios. O Sistema Filadlco, tambm conhecido como pensilvnico, belga ou celular, de acordo com Prado, surgiu:
Na priso Walnut Street, em Filadla, no ano de 1790, tendo sido posteriormente implantado nas prises de Pittsburg (Western Penitenciary) e Cherry Hill (Estern Penitenciary), em 1818 e 1829, respectivamente. De acordo com esse sistema, o condenado deveria permanecer em constante isolamento celular (solitary system), vedado o contato com o mundo exterior (proibio de visitas), possibilitando-se apenas passeios espordicos pelo ptio e leitura da Bblia, com vistas ao seu arrependimento e manuteno da ordem e diciplina. No se admitia o trabalho prisional, para que o preso se dedicasse exclusivamente educaes religiosa.12
O Sistema Auburniano, que leva este nome por ter sido concebido na cidade Auburn (Nova Iorque), nos Estados Unidas da Amrica, em 1818, tambm denominado silent system, porquanto:
Adota, alm do trabalho em comum, a regra do silncio absoluto. Os detentos no podiam falar entre si, somente com os guardas, com licena prvia e em voz baixa. Neste silncio absoluto Foucault v uma clara inuncia do modelo monstico, alm da disciplina obreira. Esse silncio, ininterrupto, mais que propiciar a meditao e a correo, um instrumento essencial de poder, permitindo que uns poucos controlem uma multido. O modelo auburniano, da mesma forma que o ladlco, pretende, consciente ou inconscientemente, servir de modelo ideal sociedade, um microcosmo de uma sociedade perfeita onde os indivduos se encontrem isolados em sua existncia moral, mas so reunidos sob um enquadramento hierrquico estrito, com o m de resultarem produtivos ao sistema.13
11 Apud PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: volume 1 parte geral. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005 p. 572. 12 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: volume 1 parte geral. p. 572. 13 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, volume 1. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, 128.
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A idia de reinsero social do apenado, entretanto, somente ganhou vigor nos chamados Sistemas Progressivos (ingls e irlands):
A autoria do sistema progressivo partilhada pelo ingls Alexander Maconochie e pelo irlands Walter Crofton. Aquele, diretor da colnia penal da ilha de Norfolk, na Austrlia, criou um sistema baseado em marcas (mark system), exposto em sua obra oughts on Convict Management (1838), pelo qual o condenado poderia obter vales ou marcas conforme sua conduta e rendimento de seu trabalho. Poderia o sentenciado ir, pouco a pouco, melhorando sua condio e, assim, reduzir a durao da pena inicialmente imposta. A princpio o condenado passava pelo isolamento celular (perodo de prova), para depois, segundo sua conduta, trabalhar em comum dentro de penitenciria, sem silncio, recolhendo-se ao isolamento durante a noite. O estgio seguinte consistia na semiliberdade, culminando, ao m com a liberdade sob vigilncia at o trmino da pena (ticket of leave). Coube a Crofton aperfeioar o sistema progressivo ingls, acrescentando a ele uma fase intermediria, de semiliberdade, prvia liberao do condenado, dirigida a readapt-lo vida social. Dividia-se o cumprimento da sano penal em estgios progressivamente menos severos. Assim, o sistema progressivo irlands passou a compreender quatro etapas distintas: a primeira, abrangendo um perodo de isolamento celular de nove meses de durao; a segunda, consistindo no trabalho em obras pblicas; j a terceira etapa destinava-se ao trabalho externo, com pernoite em estabelecimento penal; a quarta e ltima fase, por sua vez, era a liberdade provisria (livramento condicional), que poderia ser revogada ou convertida em denitiva atravs do bom comportamento.14
Por ltimo, mas no menos importante, j no nal do Sculo XIX e no incio do Sculo XX, com base nos sistemas progressivos ingls e irlands, surgem nos Estados Unidos da Amrica, instituies de reeducao, destinadas recuperao de adolescentes
14 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: volume 1 parte geral. p. 574.
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e jovens adultos infratores para a vida em sociedade, denominadas Reformatrios.15 No que diz respeito aos adultos infratores (maiores de 18 anos), a opo da legislao brasileira, em 1940, foi por um Sistema Progressivo com caractersticas prprias, como comenta Lyra:
O Cdigo adotou um sistema progressivo e no o sistema progressivo, construindo uma progresso original, exvel e realista, o sistema progressivo brasileiro. No prestou obedincia a qualquer esquema preestabelecido. De maneira geral, quer quanto ao nmero, quer quanto ao ritmo, quer quanto essncia, no se subordinou rigidez de perodos incompatveis com a individualizao executiva da pena e com a contnua transformao da cincia penitenciria. No reproduziu, na primeira fase, o modelo pensilvnico, como ocorre no auburniano e no irlands. Deveria, a meu ver, suprimir a segregao contnua, pois, contemporaneamente, se tolera a clula, quando muito, como dormitrio individual ou como recurso disciplinar extremo (art. 32, parg. nico). Mas, conservando o perodo inicial de recolhimento diurno e noturno, o Cdigo visou, to somente, facilitar as observaes e os exames dos assessores jurdicos, mdicos, pedaggicos, para os ns de classicao e da investigao cientca. Tanto que no obriga o isolamento diurno na clula (a palavra clula ou cela est ligada, primitivamente, como pena e penitenciria, concepo religiosa).16
Neste artigo, o marco inicial da anlise ser, destarte, a Parte Geral do Cdigo Penal de 1940, momento em que se introduziu uma modalidade sui generis de Sistema Progressivo, assim descrito na sua Exposio de Motivos:
As penas so de duas categorias: principais e acessrias. As primeiras so em nmero de trs: recluso, deteno, multa. As acessrias consistem na perda de funo pblica, nas interdies de direitos e na publicao da sentena. Ambas as penas privativas de liberdade so temporrias. A de recluso a mais rigorosa. Executa-se de acordo com o sistema pro15 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: volume 1 parte geral. p. 574. 16 LYRA, Roberto. Comentrios ao Cdigo Penal: arts. 28 a 74, volume II.Rio de Janeiro: Forense, 1942. p. 103.
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gressivo, dividida a sua durao em quatro perodos. No inicial, que no pode exceder de trs meses, o condenado submetido a isolamento diurno e noturno, passando no subseqente, a trabalhar em comum dentro do estabelecimento ou, fora dele, em obras ou servios pblicos. Transcorrido o segundo perodo, o recluso pode ser transferido para colnia penal ou estabelecimento similar. Finalmente, o perodo de livramento condicional.17
Uma fotograa histrica da Progressividade de Regime, tal como concebida em 1940, teria o seguinte aspecto: Progresso de Regime de Cumprimento de Pena Segundo a Parte Geral do Cdigo Penal de 194018
17 PIERANGELI, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil: evoluo histrica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 408. 18 A normatizao das penas principais se achava na Parte Geral do Cdigo Penal de 1940, artigos 28 a 32, revogada em 1984. No que diz respeito contextualizao histrica, vide ZAFFARONI, Raul et al. Direito Penal Brasileiro: Teoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 459 a 481.
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Em 1984, o Sistema de Penas no Brasil sofreu profundas alteraes:

No nal de 1980, o Ministrio da Justia instituiu comisses de juristas para a reforma da legislao penal e processual penal, bem como para a criao de uma abrangente lei de execuo penal. A comisso de reforma do direito penal integrada por Francisco de Assis Toledo, Francisco de Assis Serrano Neves, Ricardo Antunes Andreucci, Miguel Reale Junior, Hlio Fonseca, Rogrio Lauria Tucci e Ren Ariel Dotti concluiu um anteprojeto da Parte Geral que foi publicada em 1981 para sugestes e debates, sendo posteriormente sua reviso empreendida por outra comisso, composta pelos professores Francisco de Assis Toledo, Dnio de Santis Garcia, Jair Leonardo Lopes e Miguel Reale Junior. Entendeu-se ento conveniente deixar para momento posterior a reforma da Parte Especial, e aps os procedimentos legislativos foi a Parte Geral do CP 1940 objeto de profunda remodelao (lei n 7.209, de 11.jul.84, com vigncia seus meses aps a sua publicao art. 5 -, motivo pelo qual se fala comumente de uma reforma de 1985). Tambm a comisso encarregada de suprir o hiato de legalidade do processo executrio penal viu, ao contrrio daquela dedicada ao processo penal, seus esforos fruticarem em nossa primeira lei de execues penais (lei n 7.210, de 11.jul.84, que entraria em vigor concomitantemente lei de reforma da Parte Geral art. 204).19
19 ZAFFARONI, Raul et al. Direito Penal Brasileiro: Teoria Geral do Direito Penal. p. 481/482.
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Progresso de Regime de Cumprimento de Pena Segundo a Parte Geral do Cdigo Penal de 1984 e Lei das Execues Penais (Lei 7.210/84)
Relativamente ao Sistema Progressivo o ento Ministro da Justia Ibrahim Abi-Ackel consignou na Exposio de Motivos da Nova Parte Geral do Cdigo Penal:
A m de humanizar a pena privativa de liberdade, adota o Projeto o sistema progressivo de cumprimento de pena, de nova ndole, mediante o qual poder dar-se a substituio do regime a que estiver sujeito o condenado, segundo seu prprio mrito. A partir do regime fechado, fase mais severa do cumprimento da pena, possibilita o Projeto a outorga progressiva de parcelas de liberdade suprimida. Mas a regresso do regime inicialmente menos severo para outro de maior restrio igualmente contemplada, se a impuser a conduta do condenado.
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Sob essa tica, a progressiva conquista de liberdade pelo mrito substitui o tempo de priso como condicionante exclusiva da devoluo da liberdade. Reorientada a resposta penal nessa nova direo a da qualidade da pena em interao com a quantidade esta ser tanto mais justicvel quanto mais apropriadamente ataque as causas da futura delinqncia. Promove-se, assim, a sentena judicial a ato de prognose, direcionada no sentido de uma presumida adaptabilidade social.20
Em 1988, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no seu art. 5, XLIII, disps que:
A lei considerar crimes inaanveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trco ilcito de entorpecentes e drogas ans, o terrorismo e os denidos como crimes hediondos por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem.21
Em 1990, dois anos aps a promulgao da Constituio, o Congresso Nacional aprovou a chamada Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072 de julho de 1990). Referido Diploma Legal apontou os crimes hediondos, armando que os mesmos eram insuscetveis de progresso de regime e concesso de liberdade provisria, em dispositivos de tiveram as seguintes redaes:
Art. 1 So considerados hediondos os crimes de latrocnio (art. 157, 3, in ne), extorso qualicada pela morte, (art. 158, 2), extorso mediante seqestro e na forma qualicada (art. 159, caput e seus 1, 2 e 3), estupro (art. 213, caput e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico), atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico), epidemia com resultado morte (art. 267, 1), envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, qualicado pela morte (art. 270, combinado com o art. 285), to-
20 BRASIL. Cdigos Penal; Processo Penal e Constituio Federal / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Antnio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 253. 21 BRASIL. Cdigos Penal; Processo Penal e Constituio Federal. p. 12.
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dos do Cdigo Penal (Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940), e de genocdio (arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956), tentados ou consumados. Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trco ilcito de entorpecentes e drogas ans e o terrorismo so insuscetveis de: [...] II - ana e liberdade provisria. 1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado. [...]22
Como se percebe:
O constituinte, desde logo, assegurou que o trco de drogas, a tortura e o terrorismo so merecedores de tratamento penal mais severo. Cumpria ao legislador ordinrio a tarefa de escolher um critrio para classicar e denir os crimes hediondos, que mereceriam o mesmo tratamento rigoroso. Foram, ento, propostos trs sistemas: o legal, o judicial e o misto. De acordo com o sistema legal, somente a lei pode indicar, em rol taxativo, quais so os crimes considerados hediondos. O juiz no pode deixar de considerar hediondo um delito que conste da relao legal, do mesmo modo que nenhum delito que no esteja enumerado pode receber essa classicao. Assim, ao juiz no resta nenhuma avaliao discricionria. O sistema judicial prope exatamente o contrrio, ou seja, na lei no haveria nenhuma enumerao, devendo o juiz, de acordo com as circunstncias do caso concreto, reconhecer ou no a hediondez do crime. Haveria, portanto, discricionariedade plena por parte do julgador. O sistema misto contm proposta intermediria. Na lei haveria um rol exemplicativo, podendo o juiz reconhecer em outras hipteses a hediondez de crime no constante da relao. Prevaleceu o sistema legal.23
22 BRASIL. Lei 8.072/90. Texto Original e Compilado. Disponvel em http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 29 de maio de 2008. 23 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislao penal especial, volume 4. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 171/172
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O quadro referente Progresso de Regime de Pena Privativa de liberdade passou a ter a seguinte congurao: Progresso de Regime de Cumprimento de Pena Aps a Sano da Lei dos Crimes Hediondos Lei 8.072/90
A Lei dos Crimes Hediondos, de 25 de julho de 1990, que entrou em vigor no dia seguinte, rompeu com o Sistema Progressivo para os crimes nela relacionados, bloqueando a transferncia do condenado para regime mais brando, ainda quando este, por seu comportamento, no indicasse periculosidade. Posteriormente, atravs da Lei 8.930, de 6 de setembro de 199424, e da Lei 9.695, de 20
24 Leal lembra que, a Lei n. 8.930/94, modificadora do rol dos crimes hediondos tem sua origem imediata num fato notrio e de grande repercusso nacional, mas de interesse particular: o assassinato da atriz da Rede Globo de televiso Daniela Peres. Sua me, Gloria Peres, escritora de novelas, com apoio dos meios de comunicao social, conseguiu articular um forte movimento de manipulao e de motivao da opinio pblica, em favor da incluso do homicdio no rol dos crimes hediondos. O sensacionalismo tomou conta da mdia, que armou e preparou o esprito do povo para exigir uma resposta punitiva mais severa para os assassinos. Isso formou uma intensa e determinante presso poltica sobre o Congresso Nacional (...) Por outro lado, no se pode negar que ao incluir, no rol dos crimes hediondos ordinrios, o homicdio praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, o legislador de 1994 pretendeu atingir tambm os sinistros autores da matana urbana que tomou conta
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de agosto de 1998, o rol de crimes hediondos foi ampliado, cando assim composto:
I - homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualicado (art. 121, 2o, I, II, III, IV e V); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) II - latrocnio (art. 157, 3o, in ne); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) III - extorso qualicada pela morte (art. 158, 2o); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) IV - extorso mediante seqestro e na forma qualicada (art. 159, caput, e l, 2 e 3); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) V - estupro (art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) VII - epidemia com resultado morte (art. 267, 1o). (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) VII-B - falsicao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a ns teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e 1o, 1o-A e 1o-B, com a redao dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso includo pela Lei n 9.695, de 20.8.1998) Pargrafo nico. Considera-se tambm hediondo o crime de genocdio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de
de cidades como Rio de Janeiro e So Paulo. A violncia nessas duas grandes cidades brasileiras vem ceifando milhares de vidas a cada ano, marcada por formas de execuo as mais perversas, hediondas e aterrorizantes, atingiu nveis incontrolveis. Alm disso, As execues sumrias de bandidos e criminosos perigosos; os ajustes de contas entre traficantes e membros de quadrilhas rivais; as queimas de arquivos; a simples eliminao de vidas humanas por vingana ou esprito justiceiro, enfim, a banalizao da ao homicida geralmente praticada por quadrilhas, bandos ou grupos de extermnio que marcam de forma sinistra o cotidiano carioca, paulistano e de outros grandes aglomerados urbanos brasileiros, principalmente episdios como os das chacinas da Candelria e da favela de Vigrio Geral, no Rio de Janeiro, contriburam, tambm, sem dvida nenhuma para motivar poltico-criminalmente os autores da Lei n. 8.930/94. (LEAL, Joo Jos. Crimes Hediondos: Aspectos Poltico-jurdicos da Lei n. 8.072/90.So Paulo: Atlas, 1996. p. 50).
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outubro de 1956, tentado ou consumado. (Pargrafo includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994).
No tocante vedao da progresso de regime, inmeras foram as decises (isoladas) de juzes e tribunais que reconheceram a inconstitucionalidade do dispositivo que a determinava, devendo-se destacar, em 1997, acrdo do Superior Tribunal de Justia declarando, num caso concreto, a inconstitucionalidade do 1, do art. 2, da lei 8.072/90 frente ao princpio da individualizao da pena - art. 5, XLVI, da Constituio da Repblica25. Entretanto, tanto o STJ quanto o Supremo Tribunal Federal seguiram reconhecendo a Constitucionalidade da vedao. Quase 17 anos depois da publicao da Lei dos Crimes Hediondos, em julgamento histrico, no dia 23 de fevereiro de 2007, o Supremo Tribunal Federal mudou a sua orientao e passou a considerar inconstitucional o dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos (art. 2, 1, da Lei 8072/90) que vedava a progresso de regime. Tal deciso foi tomada incidenter tantum, quando do julgamento do habeas corpus (HC 82.959 impetrado por Osas de Campos26), pelo Pleno, por seis votos a favor e cinco contra.
25 RECURSO DE AGRAVO - NARCOTRAFICNCIA - CRIME HEDIONDO - POSSIBILIDADE DE PROGRESSO DO REGIME FECHADO PARA O SEMI-ABERTO - INCONSTITUCIONALIDADE DO 1, DO ART. 2, DA LEI 8.072/90 FRENTE AO PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA - ART. 5, XLVI, DA CARTA MAGNA - RECURSO PROVIDO. A Constituio da Repblica consagra o princpio da individualizao da pena. Compreende trs fases: cominao, aplicao e execuo. Individualizar ajustar a pena cominada, considerando os dados objetivos e subjetivos da infrao penal, no momento da aplicao e da execuo. Impossvel, por isso, legislao ordinria impor (desconsiderando os dados objetivos e subjetivos) regime nico e inflexvel (STJ - RE 19.420-0 - Rel. Vicente Cernicchiaro - DJU, de 7.6.93, p. 11.276). BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RE 19.420-0. Disponvel em http://www. stj.gov.br>. Acesso em 27 de maio de 2008. 26 Nas palavras do relator do HC 82.959, Ministro Marco Aurlio: A progressividade do regime est umbilicalmente ligada prpria pena, no que, acenando ao condenado com dias melhores, incentiva-o correo de rumo e, portanto, a empreender um comportamento penitencirio voltado ordem, ao mrito e a uma futura insero social. (...) Diz-se que a pena individualizada porque o Estado-Juiz, ao fix-la, est compelido, por norma cogente, a observar as circunstncias judiciais, ou seja, os fatos objetivos e subjetivos que se fizeram presentes poca do procedimento criminalmente condenvel. Ela o no em relao ao crime considerado abstratamente, ou seja, ao tipo definido em lei, mas por fora das circunstncias reinantes poca da prtica. Da cogitar o artigo 59 do Cdigo Penal que o juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do
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Muito embora estivssemos diante de um controle difuso de constitucionalidade, cuja orientao permissiva no vincularia juzes e tribunais, o Supremo Tribunal Federal acabou estendendo os efeitos da deciso a casos anlogos. Assim, segundo esta deciso, caberia ao juiz da execuo penal analisar os pedidos de progresso, considerando o comportamento de cada apenado.27
Em maro do mesmo ano, as duas Cmaras Criminais do e. Tribunal de Justia de Santa Catarina reconheceram a inconstitucionalidade do dispositivo acima referido, permitindo a progresso na forma preconizada pela Lei de Execuo Penal e aconselhada pelo STF28. Neste contexto, foi alterada a Lei dos Crimes Hediondos, atravs da Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007 (e que entrou em vigor na data da sua publicao, em 29/03/2007) e a nova redao cou assim:
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trco ilcito de entorpecentes e drogas ans e o terrorismo so insuscetveis de: [...] 1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007) 2 A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois
crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime, no s as penas aplicveis dentre as cominadas (inciso I), como tambm o quantitativo (inciso II), o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e, portanto, provisrio, j que passvel de modificao at mesmo para adotar-se regime mais rigoroso (inciso III) e a substituio da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 82.959. Disponvel em http://www.stf.gov.br>. Acesso em 29 maio 2008.) 27 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislao penal especial, volume 4. p. 202. 28 PRIMEIRA CMARA CRIMINAL na Apelao Criminal 2005.006593-9 e SEGUNDA CMARA CRIMINAL no Habeas Corpus 2006005217-9: Por unanimidade, conceder a ordem para reconhecer a possibilidade de progresso de regime ao paciente em relao a condenao pela qual sofria vedao, cabendo ao Juzo da Execuo a anlise dos pressupostos objetivos e subjetivos, autorizando, se for o caso, a benesse conferida, aplicando-se desse modo a interpretao mais benigna outorgada pelo colendo STF, consoante preconiza o verbete 611 da Smula de jurisprudncia de referida Corte (SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao Criminal 2005.006593-9 e Habeas Corpus 2006005217-9 . Disponveis em http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em 29 maio 2008).
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quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007).
Surgiu, assim, um novo Sistema de Progresso, adaptado aos Crimes Hediondos e equiparados:
[..] seguindo a orientao xada no pargrafo anterior, que xa o regime inicial fechado, autorizando, pois, a progresso, durante a execuo da pena a todos os condenados por crimes hediondos e equiparados, houve por bem o legislador estabelecer prazos diversos para que tal benefcio seja auferido. Os sentenciados por delitos comuns no hediondos, nem a estes equiparados continuam com a possibilidade de progredir, caso haja merecimento, ao atingirem um sexto da pena. Os condenados por crimes hediondos e assemelhados passam a ter perodos mais extensos (2/5, para primrios; 3/5, para reincidentes) [...].29
E a nova e ltima fotograa cou assim: Progresso de Regime de Cumprimento de Pena Aps a alterao da Lei dos Crimes Hediondos Lei 8.072/90 pelaLei n 11.464, de 2007
29 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 607.
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3. CONSIDERAES FINAIS De tudo o que foi dito, possvel armar que o Sistema Progressivo de Cumprimento de Pena Privativa de Liberdade, no Direito Penal brasileiro, foi o eleito como o referente do nosso Sistema Carcerrio. Embora esteja este em evidente crise (dcit de vagas, violaes aos direitos humanos, insegurana prisional etc.) segue-se na esteira do legislador de 1940, acreditando na possibilidade de reeducao do condenado, dando-lhe esperana de restituio do seu status libertatis com base em seu comportamento (merecimento), mesmo nos denominados crimes hediondos e formas tpicas equiparadas. De forma descritiva, isto , sem ingressar no mrito de outra questo paralela, mas no menos fundamental, que a da efetividade das penas privativas de liberdade, empregando o Grco Sinptico da Teoria Tridimensional do Direito (de Miguel Reale) como Instrumento de Percepo Jurdica concebido pelo Prof. Dr. Cesar Luiz Pasold, foi possvel identicar e retratar os quatro momentos do Sistema Progressivo no Brasil, os quais, sinteticamente, possibilitam as seguintes formulaes: I. A introduo e manuteno do Sistema Progressivo resultante da realidade histrico-cultural do nosso pas e no pode ser destacada de forma alguma da experincia social, cultural e poltica da Sociedade brasileira. II. A constante readaptao do Sistema Progressivo realidade brasileira resultado da implicao-polaridade entre os elementos FATO, VALOR e NORMA. III. A concreo histrica desta implicao-polaridade entre FATO, VALOR e NORMA se d de forma funcional e sinrgica (dialtica, segundo Reale), de modo que da tenso entre estes elementos resulta o momento normativo, como soluo superadora e
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integrante dos limites circunstanciais de lugar e de tempo30. Tanto a adoo quanto a manuteno do Sistema Progressivo no so ocorrncias jurdicas espontneas: so, ao contrrio, conseqncias das necessidades histricas de enfrentamento da criminalidade, especialmente nos delitos que afetam bens jurdicos relevantes como a Vida e a Liberdade da Pessoa.31 IV. As normas jurdicas relativas ao Sistema Progressivo no podem ser compreendidas sem que o intrprete leve em conta os fatos e valores que condicionaram o seu advento. A compreenso da Progresso de Regime deve resultar de uma reexo fundada nos quatro momentos focados supra (e, evidentemente, em seus momentos intermedirios) e no nos esquemas tradicionais, pretensamente lgicos, de percepo do direito. V. Historicamente foi rechaado o tratamento estandardizado dado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, pela Lei dos Crimes Hediondos. A vedao progresso de regime sem levar em conta a individualizao executria da pena que vigorou durante quase dezessete anos, foi derrubada por presso da Jurisprudncia Penal e, por uma deciso legislativa (Lei 11.464/2007), restaurou, com modicaes, o Sistema Progressivo para os autores de qualquer crime. REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, volume 1. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
30 REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito: situao atual. p. 57. 31 Para Reale A elaborao de uma determinada e particular norma de direito no mera expresso do arbtrio do poder, nem resulta objetiva e automaticamente da tenso ftico-axiolgica operante na conjuntura histrico-social; antes um dos momentos culminantes da experincia jurdica, em cujo processo se insere positivamente o poder (quer o individualizado em um rgo do Estado, que o poder annimo difuso no corpo social, como ocorre na hiptese das normas consuetudinrias), mas sendo sempre o poder condicionado por um complexo de fatos e valores, em funo dos quais feita a opo por uma das solues regulativas possveis, armando-se de garantia especfica (institucionalizao ou jurisfao do poder na normognese jurdica), in REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito: situao atual. p. 61.
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BRASIL. Cdigos Penal; Processo Penal e Constituio Federal / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Antnio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. ______. Lei 8.072/90. Texto Original e Compilado. Disponvel em http://www. planalto.gov.br>. Acesso em 29 de maio de 2008. ______. Superior Tribunal de Justia. RE 19.420-0. Disponvel em http://www. stj.gov.br>. Acesso em 27 de maio de 2008 ______. Supremo Tribunal Federal. HC 82.959. Disponvel em http://www.stf. gov.br>. Acesso em 29 maio 2008 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislao penal especial, volume 4. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008 ESPRITO SANTO, Davi et al. Seminrio Teoria Tridimensional do Direito Como Instrumento de Percepo Jurdica: atividade da Disciplina Teoria do Direito Porturio do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica 2008.1 - UNIVALI, apresentado em 09 abril 2008. Itaja: Universidade do Vale do Itaja, 2008. LEAL, Joo Jos. Crimes Hediondos: Aspectos Poltico-jurdicos da Lei n. 8.072/90. So Paulo: Atlas, 1996. LYRA, Roberto. Comentrios ao Cdigo Penal: arts. 28 a 74, volume II.Rio de Janeiro: Forense, 1942. MENEGAZZI, Gustavo et al. Seminrio Teoria Tridimensional do Direito Como Instrumento de Percepo Jurdica: atividade da Disciplina Teoria do Direito Porturio do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica 2008.1 - UNIVALI, apresentado em 25 junho 2008. Itaja: Universidade do Vale do Itaja, 2008. MORA, Jos Ferrater. Dicionrio de Filosoa; [traduo Roberto Leal Ferreira, lvaro Cabral]. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. PASOLD, Cesar Luiz. Plano de Ensino da Disciplina Direito Porturio: Programa de Mestrado em Cincia Jurdica 2008.1 - UNIVALI. Itaja: Universidade do Vale do Itaja, 2008. ______, Grco Sinptico da Teoria Tridimensional do Direito (de Miguel Reale) como Instrumento de Percepo Jurdica. [composio grca de Fbio Schlickmann]. Entregue aos alunos da Disciplina Direito Porturio: Programa de Mestrado em
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Cincia Jurdica 2008.1 - UNIVALI, em 09 abril 2008. Itaja: Universidade do Vale do Itaja, 2008. PIERANGELI, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil: evoluo histrica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: volume 1 parte geral. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito situao atual. 5 ed. So Paulo: Saraiva,1994. SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao Criminal 2005.006593-9. Disponvel em http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em 29 maio 2008. ______. Tribunal de Justia. Habeas Corpus 2006005217-9. Disponvel em http:// www.tj.sc.gov.br>. Acesso em 29 maio 2008. ZAFFARONI, Raul et al. Direito Penal Brasileiro: Teoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

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A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO: FERRAMENTA APLICADA ANLISE DA PROGRESSO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA SEGUNDO A LEI N.

. 8072/90 LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

Reale, em semelhante representao grca, explica o processo axiolgico-factual normativo:

E, mais adiante, no Suplemento da mesma obra, o juslsofo explica:

Em 1984, o Sistema de Penas no Brasil sofreu profundas alteraes:

REVISTA DA ESMESC, v. 15, n. 21, 2008

REVISTA DA ESMESC, v. 15, n. 21, 2008

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