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Leitura 0brigatria
JUZO DE DESAPROVAO DA CONDUTA, JUZO DE
DESAPROVAO DO RESULTADO E JUZO DE IMPUTAO
OBJETIVA DO RESULTADO
a) Tipicidade material: juzo de desaprovao da conduta (desvalor da conduta) e teoria da
imputao objetiva
Juzo de desaprovao da conduta ou imputao objetiva? O juzo de desaprovao da
conduta (desvalor da conduta), que tem por objetivo verifcar se o agente, com sua conduta,
criou ou incrementou riscos proibidos relevantes, um juzo valorativo autnomo dentro da
tipicidade material ou pertence teoria da imputao objetiva?
Essa matria polmica. Para Claus Roxin a criao ou incremento de riscos proibidos relevantes
pertence teoria da imputao objetiva. Wolfgang Frisch discorda desse posicionamento.
Admite que a criao ou incremento de riscos proibidos relevantes um pressuposto material
muito relevante para a tipicidade penal, porm, sustenta que essa exigncia no pertence
teoria da imputao objetiva, sim, constitui a base de um juzo valorativo autnomo dentro
do fato tpico (ou seja: dentro da tipicidade material).
1) Roxin e a moderna teoria da imputao objetiva
O maior impulso que recebeu a teoria da imputao objetiva, depois da Segunda Guerra
Mundial, sem sombra de dvida, emanou de Roxin (1970), que o responsvel pela corrente
doutrinria denominada de funcionalismo teleolgico-funcional ou teleolgico-racional ou
teleolgico-poltico-criminal (o Direito penal existe para cumprir determinados fns, existe
em funo desses fns, que so retratados nos princpios poltico-criminais: da interveno
mnima, da exclusiva proteo de bens jurdicos, ofensividade etc.).
1
Origem da teoria da imputao objetiva: a teoria da imputao objetiva no nova e parte
da doutrina chega a admitir que, a rigor, no constituiria propriamente uma teoria (seno
apenas um conjunto de regras limitadoras e complementares do nexo de causalidade).
No nova (como bem explica Schnemann
2
) porque sobre ela j discorria
Hegel em 1821 (sua doutrina visava a imputar ao sujeito, dentre a
multiplicidade de cursos causais, somente aquilo que era obra sua). Alis,
a teoria remonta a Pufendorf (sculo XVII) que j falava em imputao.
Seguindo a sntese de Schnemann, por volta de 1870 ganha fora no
Direito penal a doutrina causalista, que explica o nexo de causalidade
por meio da teoria da conditio sine qua non (tudo que concorre para o
resultado causa do resultado). A partir de 1900 passa a ter expresso
cientfca o neokantismo, que procurou prontamente reduzir o mbito de
validade da teoria da equivalncia dos antecedentes causais (conditio sine
1 Cf. ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Trad. Luzn Pea et all. Madrid: Civitas, 1997, p. 216 e ss.
2 Cf. SCHNEMANN, Bernd, Temas actuales y permanentes del Derecho penal despus del milenio, Madrid:
Tecnos, 2002, p. 72 e ss.
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qua non). Formula-se, ento, nessa poca, a teoria da adequao (Kries
e Traeger), que procurou eliminar da responsabilidade penal os cursos
causais extremamente improvveis.
Larenz no princpio do sculo XX (1928) buscou propagar a doutrina de
Hegel
3
. Honig, em 1930, difundiu a doutrina da perseguibilidade objetiva
de uma fnalidade, procurando distinguir com clareza a causao da
imputao. Constitui mrito de Honig ter agregado tipicidade penal
uma categoria nova normativa (que depois viria a ser chamada de
imputao objetiva). Dois estudos posteriores vieram completar essa fase
histrica da teoria da imputao objetiva: um de Engisch (1931) e outro
de Welzel (1939). Ambos procuraram restringir o alcance da prpria teoria
da adequao (tambm fundamental, consoante Engisch, a adequao
em relao ao modo especial do curso causal; de outro lado, de acordo
com Welzel, muitos cursos causais constituem expresso de uma conduta
socialmente adequada).
As duas idias bsicas da moderna teoria da imputao objetiva: de acordo com a doutrina
de Roxin, as duas grandes regras (das quais podem ser inferidas vrias outras) da imputao
objetiva so: (a) a criao ou incremento de um risco proibido relevante; (b) a conexo
direta entre esse risco e o resultado jurdico (o risco deve se realizar no resultado) e que esse
resultado esteja no mbito de proteo da norma.
4
Tudo que Honig, Engisch e Welzel havia
desenvolvido na dcada de trinta (do sculo XX) acabou se sintetizando nessas regras de
imputao objetiva de Roxin, que passou a ser doutrina absolutamente dominante desde o
princpio dos anos oitenta (do sculo XX).
5

A teoria da imputao objetiva difere da responsabilidade objetiva (que
signifca responder por um crime sem ter atuado com dolo ou culpa
alis, no Direito penal moderno est vedada a responsabilidade objetiva
cf. supra Dcima terceira seo). distinta tambm da imputabilidade
penal que signifca a capacidade da pessoa (de entender e de querer e) de
ser ou no reprovada pelo injusto penal que praticou.
A primeira regra de ouro da imputao objetiva de Roxin (criao ou
incremento de riscos proibidos relevantes) alcana no somente a
situao de quem diminuiu o risco existente, seno tambm os riscos
mnimos e insignifcantes, a ausncia de incremento do risco permitido
etc..
No se discute se a criao ou incremento de riscos proibidos relevantes
constitui uma exigncia material indispensvel para o reconhecimento
do fato tpico. Na atualidade h grande consenso sobre esse ponto.
A questo , entretanto, saber se essa exigncia pertence teoria da
imputao objetiva ou se constitui um juzo valorativo autnomo dentro
da tipicidade (material). Nisso consiste a polmica entre Roxin e Frisch
(que ser vista logo abaixo).
Imputao objetiva e dolo: a teoria em destaque recebeu o nome de imputao objetiva
porque procura descobrir se o fato pode ser imputado ao seu agente (como obra dele)
independentemente do seu dolo (do seu estado anmico ou subjetivo).
Em outras palavras, a imputao objetiva distinta da dimenso subjetiva.
Por sinal, distinta e precedente. Primeiro examina-se a imputao objetiva
e s depois a subjetiva. No Direito penal constitucionalizado h uma
srie enorme de nveis relevantes para a responsabilizao do agente:
desaprovao da conduta (desvalor da conduta), desaprovao do
resultado (desvalor do resultado), a imputao objetiva do resultado, a
dimenso subjetiva e a imputao pessoal (esta ltima feita na esfera da
culpabilidade). H uma ordem seqencial e lgica entre elas.
3 Cf. Dvila, Fbio Roberto. Crime culposo e a teoria da imputao objetiva, cit., p. 38 e ss.
Cf. ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general, cit., p. 216 e ss.
Cf. FRISCH, Wolfgang, Desvalor e imputar, traduo de Ricardo Robles Planas, Barcelona: Atelier, 200, p. 31.
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Imputao objetiva da conduta e imputao objetiva do resultado: o que se busca com a
teoria da imputao objetiva, consoante a doutrina de Roxin, descobrir se a conduta do
agente gerou (ou no) um risco proibido (se criou ou se incrementou um risco proibido) assim
como se o resultado jurdico tem vnculo direto com esse risco e, ao mesmo tempo, se est no
mbito de proteo da norma. O exame da natureza do risco criado pela conduta do agente
(se proibido ou permitido) esgota o contedo da imputao objetiva da conduta. O vnculo
do resultado com esse risco e seu envolvimento com o mbito de proteo da norma delimita
a imputao objetiva do resultado.
Grande parte da doutrina penal, at recentemente, distinguia duas vertentes
na imputao objetiva: a da conduta e a do resultado. Discutia-se se o
estudo da teoria da imputao objetiva poderia ser feito s sob o ngulo
da imputao do resultado ou sob duplo enfoque (imputao da conduta
e do resultado). Para Roxin, como se sabe, tudo se convergiria imputao
objetiva do resultado.
Criao ou incremento de riscos proibidos: o estudo da imputao objetiva da conduta nos
conduz a verifcar (em cada caso concreto) se ela criou (ou incrementou) um risco proibido
relevante. Se a conduta, apesar de tpica formalmente, era permitida, no h que se falar em
criao de risco proibido. Conduta permitida (exemplos: interveno cirrgica autorizada e
bem sucedida, leses esportivas, leses toleradas etc.) no gera risco proibido. Logo, atpica
(porque tpica, agora, s pode ser a conduta que, alm de ser adequada letra da lei, cria ou
incrementa um risco proibido).
Quem conduz seu veculo na mo correta de direo, velocidade normal etc.,
cria risco permitido. Do contrrio, quem transita em via pblica a duzentos
quilmetros por hora cria risco proibido. Desse risco pode advir algum
resultado. Nesse caso, por ele ir responder o agente.
Imputao objetiva do resultado: na imputao do resultado importa saber duas coisas: (a) se
existe conexo direta entre ele e o risco criado e (b) se ele est inserido no mbito de proteo
da norma.
Como j sublinhado, no h consenso entre os doutrinadores se deveramos
adotar a teoria da imputao objetiva da conduta ou do resultado (ou
ambas). H muita divergncia sobre isso. Tambm se discute se as regras
da denominada imputao objetiva da conduta seriam mesmo de
imputao objetiva. Veremos logo abaixo essa polmica.
A imputao objetiva complementa o nexo de causalidade: certo que referida teoria, de
qualquer modo, complementa (no substitui) a teoria do nexo causal (art. 13 do CP teoria
da conditio sine qua non). De forma alguma podemos abrir mo do velho e bom (do ponto de
vista garantista) nexo de causalidade. A comprovao material e fsica do elo existente entre a
conduta o resultado naturalstico uma garantia da qual no podemos prescindir jamais.
Uma vez constatada a causalidade natural (ou mecnica ou causal),
importa depois, ainda no mbito da tipicidade penal, tambm verifcar
a imputao objetiva. Leia-se: a imputao objetiva vem depois da
comprovao da causalidade fsica, ntica ou natural. E examinada
antes da dimenso subjetiva. S se pode falar em imputao objetiva do
resultado (juzo valorativo de imputao do resultado ao seu agente), em
suma, depois de constatada a tipicidade formal (nexo de causalidade e
adequao do fato letra da lei).
A tipicidade penal, como vimos, exige uma trplice verifcao:
(a) primeiro a causalidade natural ou mecnica, isto , a causao (conduta,
resultado naturalstico nos crimes materiais nexo de causalidade e
subsuno do fato letra da lei);
(b) num segundo momento so exigidos trs juzos valorativos diferentes:
1) juzo de desaprovao da conduta (criao ou incremento de riscos
proibidos relevantes), 2) juzo de desaprovao do resultado jurdico

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(ofensa desvaliosa ao bem jurdico) e 3) juzo de imputao objetiva
do resultado (o resultado deve ter conexo direta com o risco criado ou
incrementado nexo de imputao);
(c) no terceiro momento reside a dimenso subjetiva do tipo (dolo e outros
eventuais requisitos subjetivos especiais).
Importa destacar que a distino entre causao e imputao vem retratada
no art. 13 do CP, que diz: o resultado de que depende a existncia do
crime s imputvel a quem lhe deu causa. Causar uma coisa e imputar
outra.
Wellington Lima, a propsito, com grande preciso, em palestra proferida em
Salvador, sintetizou o tema da seguinte maneira: a imputao objetiva
a sintonia fna da teoria da imputao penal. Se pudssemos nos valer
de uma imagem, diramos que o nexo de causalidade uma peneira de
malhas (espaos) grandes enquanto a imputao objetiva conta com
orifcios menores. Muitos fatos passam pelo fltro (maior) do nexo de
causalidade, no porm pelo (menor) da imputao objetiva.
Incidncia ampla da imputao objetiva do resultado: impende sublinhar, de outro lado, que
a teoria da imputao objetiva do resultado aplica-se a todos os delitos (materiais, formais,
mera conduta, comissivos ou omissivos, dolosos ou culposos etc.).
Requisito normativo do tipo: a imputao objetiva do resultado, de outra parte, requisito
normativo (ou axiolgico) do fato materialmente tpico. , ademais, requisito no expresso do
tipo legal. De qualquer modo, exigncia do tipo penal e encontra amparo no art. 13 do CP.
No se trata, desse modo, de um requisito supralegal, sim, legal.
Funcionalismo e a moderna teoria da imputao objetiva: deve-se ao funcionalismo
teleolgico de Roxin (1970) o acrscimo na teoria do tipo penal da exigncia da imputao
objetiva do resultado.
Como j sublinhamos linhas atrs, no basta para a adequao tpica o
causar a morte de algum (posio do causalismo de von Liszt-Beling)
ou mesmo causar dolosamente ou culposamente a morte de algum
(posio do fnalismo de Welzel). O tipo penal, depois do advento do
funcionalismo, no conta s com duas dimenses (a formal-objetiva
e subjetiva), sim, com trs (formal-objetiva, material-normativa e
subjetiva). Tipicidade penal, portanto, signifca tipicidade formal-objetiva
+ tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva (nos crimes
dolosos).
2) A crtica de Frisch moderna teoria da imputao objetiva de Roxin: juzo de desaprovao
da conduta e juzo de imputao do resultado (desvalorar e imputar)
Juzo de desaprovao da conduta e juzo de imputao do resultado: a crtica que Frisch faz
contra a teoria da imputao objetiva de Roxin a seguinte: a criao ou incremento de riscos
proibidos relevantes que, para Roxin, faria parte da imputao objetiva, constitui (sem sombra
de dvida) um pressuposto material (absolutamente imprescindvel) da responsabilidade
penal, porm, no matria de imputao. Por conseguinte, deve ser objeto de um juzo
valorativo autnomo, independente, que ele chama de juzo de desaprovao da conduta.
6

preciso distinguir o juzo de desaprovao da conduta (que um juzo normativo concretizado
para se descobrir se a conduta ou no tpica, ou seja, penalmente relevante) da imputao
do resultado (que deve ser resolvida de acordo com outro juzo assim como sob o infuxo de
outras regras).
A criao ou incremento de riscos proibidos, para Frisch, integra o conceito
de conduta tpica, que constitui o mbito onde se decide o limite da
liberdade individual. O juzo de desaprovao da conduta deve ser
celebrado com total independncia da imputao objetiva do resultado.
6 FRISCH, Wolfgang, Desvalor e imputar, traduo de Ricardo Robles Planas, Barcelona: Atelier, 200, p. 19 e ss.
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A adequao social, a criao de riscos permitidos etc. so temas que
interessam a esse juzo de desvalor da conduta (no ao da imputao
objetiva).
No havendo uma criao desaprovada de um risco pela conduta, no h
que se falar em conduta tpica ou proibida. O desvalor da conduta, desse
modo, a partir de Frisch, passou a constituir um requisito absolutamente
imprescindvel para a tipicidade penal. Por fora do juzo de desaprovao
da conduta separa-se o que relevante para o Direito penal daquilo que
est dentro do mbito da liberdade geral de atuao. Os critrios que
comandam o desvalor da conduta no so ontolgicos ou empricos, sim,
puramente normativos.
7
A inconsistncia das outras crticas teoria da imputao objetiva: a crtica de Frisch, que
acaba de ser descrita, deve merecer nosso apoio. A criao ou incremento de riscos proibidos
relevantes no constitui, mesmo, matria de imputao objetiva, que uma categoria penal
que deve ser reservada para estabelecer o devido vnculo (nexo de imputao) entre
o resultado jurdico e o risco criado ou incrementado. Quanto s outras crticas dirigidas
contra a teoria da imputao objetiva, o menos que se pode dizer que so totalmente
inconsistentes.
As mais comuns so: de que estaria havendo antecipao do juzo de
antijuridicidade, de que o Direito penal est se normativizando
exageradamente, de que se trata de uma categoria intil e desnecessria
etc. Particularmente cidas so as objees dos fnalistas contra a teoria
da imputao objetiva. Mas o certo que to-somente o dolo (dimenso
subjetiva do tipo) no resolve todos os problemas de imputao,
especialmente quando o agente deseja o resultado (esse o caso do
famoso exemplo do sobrinho que quer a morte do tio e programa uma
visita dele a um bosque onde caem muitos raios; depois de constata
que o tio efetivamente morreu porque atingido por um deles; o dolo
do sobrinho inequvoco, de qualquer modo, no pode responder pela
morte porque o fato est fora do seu domnio; a queda do raio no est
sob seu domnio).
Vicente Greco Filho (in www.ibccrim.org.br, 2.01.03) bem resumiu a falta de
razo da crtica fnalista: O que irrecusvel, todavia, sem dvida, que a
atribuio de um fato a algum passa por uma anlise normativa objetiva,
sem prejuzo de indagar-se, em seguida, se for o caso, o aspecto subjetivo.
No verdade, como j se disse, que a teoria da imputao objetiva rejeite
o fnalismo. A teoria da imputao objetiva no nega que o dolo e a culpa
estejam no tipo. Apenas indica que so elementos a serem indagados
em um segundo momento lgico. O que ocorre o contrrio: o fnalismo
fantico nega a imputao objetiva, alegando ser sufciente para resolver
o problema da imputao e que a teoria da imputao objetiva seria uma
inutilidade. Mas no intil, no. Inclusive no plano moral do eventual
imputado. Primeiro porque, como acima dito, a colocao de algum em
determinada situao jurdica processo que depende, antes de tudo,
de elementos ou critrios objetivos. E essa operao tem efeitos jurdicos
imensos. Segundo porque absolutamente diferente dizer a algum no
foi voc, voc no tem nada com isso, objetivamente falando, e dizer foi
voc, mas est excludo porque no agiu com dolo ou culpa. Eu preferiria
a primeira hiptese que, alis, mais jurdica e, at, mais espontnea.
O juzo de desaprovao da conduta integra a tipicidade material: no h dvida que o juzo
de desaprovao da conduta (tal como defendido por Frisch) integra a tipicidade material.
Alis, o primeiro juzo valorativo exigido por ela. No seu seio se questiona se a conduta
criou ou incrementou um risco proibido relevante. Esse pressuposto material do fato punvel
absolutamente acertado mas, como sublinhou o autor citado (Frisch), no pertence ao
mbito da imputao objetiva. Dentro da tipicidade material, destarte, para alm do juzo
7 Cf. ROBLES PLANAS, Ricardo, Desvalorar e imputar, Barcelona: Atelier, 200, p. 80. 5
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de desvalor do resultado jurdico, contam com autonomia tanto o juzo de desaprovao da
conduta (desvalor da conduta) como o juzo de imputao objetiva do resultado. So trs
juzos distintos que governam o contedo da tipicidade material.
Como bem sublinhou Ricardo Robles Planas: A aposta de Frisch por uma
categoria que fltre de modo objetivo e normativo j no tipo certas
condutas que no podem chegar a ser qualifcadas como injustas , sem
dvida, uma das contribuies mais destacadas para a teoria do tipo
objetivo efetuadas nas ltimas dcadas (...) Coube a Frisch fazer uma
reviso da teoria da imputao objetiva do resultado (de Roxin), o que
implicou a reduo do seu mbito de aplicao (...) Muitos problemas
que so apresentados como sendo de imputao objetiva, na verdade,
no o so (...) O requisito da criao desaprovada de um risco no um
pressuposto da imputao. Quando no se d uma conduta desaprovada
o que falta uma conduta proibida. Nestes casos, no se est diante de
um problema de imputao do resultado, sim, diante da ausncia de uma
conduta tpica.
8
3) Regras bsicas do juzo de desaprovao ou desvalorao da conduta: o juzo de
desvalorao (ou desaprovao) da conduta, como vimos, a primeira exigncia emanada
da tipicidade material (ou normativa).
A dimenso ftica ou formal da tipicidade composta (em sua formulao
mais completa) de quatro requisitos: (a) conduta; (b) resultado
naturalstico; (c) nexo de causalidade e (d) adequao tpica. A
dimenso material ou normativa comea pela anlise da aprovao ou
desaprovao da conduta.
As principais regras relacionadas com a desaprovao (ou desvalorao) da conduta so as
seguintes:
1) o sujeito s responde penalmente se ele, com sua conduta, criou ou incrementou um risco
proibido relevante: na criao ou incremento de um risco proibido relevante que reside a
essncia do juzo de desaprovao da conduta. Quem cria um risco proibido (acidente de
trnsito em razo de alta velocidade, v.g.; quem dispara contra outra pessoa sabendo do risco
da conduta etc.) responde por ele; quem incrementa um risco anteriormente criado (como na
omisso de socorro ou na hiptese de quem causa novo ferimento em quem j estava com
hemorragia em razo de leses anteriores), do mesmo modo, responde por ele.
Crimes culposos e teoria da criao ou incremento de riscos proibidos: a teoria da criao ou
incremento de riscos proibidos nasceu, originariamente, para explicar a essncia da tipicidade
nos crimes culposos. Quando o agente atua com imprudncia, negligncia ou impercia cria
(ou incrementa) riscos proibidos. H desaprovao da conduta quando se constata uma
dessas trs modalidades de culpa. Sabia-se que a culpa requisito normativo do tipo (porque
exige juzo de valor). Agora tambm se conhece sua topografa dentro do fato tpico. A culpa
(ou seja: a imprudncia, negligncia ou impercia) deve ser examinada justamente dentro do
primeiro juzo valorativo da tipicidade material, isto , dentro do juzo de desaprovao da
conduta.
Criao de risco em razo da combinao de fatores (culpas concorrentes): no caso de culpas
concorrentes ambos os sujeitos devem responder pelo resultado (que lhes imputvel
normalmente). A viola o sinal vermelho; B, que estava em alta velocidade, desvia-se
do primeiro veculo e mata uma terceira pessoa. O risco proibido, nesse caso, resulta de
uma combinao de fatores. Ambos os condutores criaram o risco proibido. Logo, ambos
respondem penalmente (leia-se: a conduta de ambos juridicamente desaprovada).
2) no h desaprovao da conduta (desvalor da conduta) quando o risco criado permitido
ou tolerado ou aceito ou juridicamente no desvalorado: h muitas situaes de risco
permitido ou tolerado ou aceito ou juridicamente no desvalorado. Exemplos:
1) situaes de risco normal: o caso de Henry George, instrutor americano, que deu aulas de
pilotagem para o terrorista suicida Mohammed Atta, que jogou o avio da American Airlines
8 Cf. ROBLES PLANAS, Ricardo, Desvalorar e imputar, Barcelona: Atelier, 200, p. 83-8.

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contra a Torre Norte do WTC, tombada em Nova York, em 11 de setembro de 2001. Quem
atua em situaes de risco normal no tem responsabilidade penal. No atentado de 11 de
maro de 200 em Madri no responde pelo delito quem regularmente vendeu a plvora
que foi utilizada para as exploses. Quem vende veculo regularmente no responde pelo
acidente causado com ele em razo de imprudncia do motorista. Quem vende arma de fogo
licitamente no responde pelas mortes causadas pelo seu proprietrio ou possuidor. Quem
vende um po no pode ser responsabilizado pelo delito de envenenamento praticado com
a sua utilizao etc.
Regressus ad infnitum: como se v, o juzo de desaprovao da conduta
impede o chamado regressus ad infnitum, que consistiria em
responsabilizar penalmente todos os que concorrem para o resultado.
J afrmamos linhas atrs o seguinte: se a teoria da equivalncia dos
antecedentes causais (teoria da conditio sine qua non) fosse aplicada
em sua literalidade haveria o regressus ad infnitum (pela morte de uma
pessoa responderia quem efetuou o disparo, o vendedor da arma, o
fabricante da arma etc.). Ocorre que o vendedor da arma, o fabricante da
arma etc. realizam atividades de risco normal. E quem cria risco normal
no pode ser penalmente responsabilizado.
2) intervenes mdicas teraputicas ou curativas: o mdico quando realiza uma interveno
mdica curativa seguindo rigorosamente a lei da medicina cria riscos para o paciente (e danos
fsicos tambm), porm, so riscos permitidos. So danos produzidos no contexto de risco
permitido. Por isso que tais danos no se convertem em leso (jurdica) punvel. Quem cria
risco permitido no pratica nenhum fato tpico.
3) leses esportivas: todas as leses ocorridas dentro do esporte e de acordo com as regras
desse esporte derivam de riscos permitidos (mesmo no boxe, morrendo um dos boxeadores,
no h que se falar em delito). O boxeador que mata o adversrio com um golpe mortal,
produz danos (danifca a vida alheia). Mas esses danos no se transformam em leso jurdica,
justamente porque foram produzidos num contexto de risco permitido.
Seja na interveno mdica com sucesso, seja na leso esportiva
regulamentar, no se pode falar em desaprovao da conduta. Danos no
se confundem com leso. Uma vez constatados os danos, impe-se a sua
anlise jurdica. Em regra os danos fsicos se convertem em leso jurdica,
mas h excees. Quando os danos so produzidos em um contexto de
risco permitido, no h que se falar em leso jurdica. Alis, antes, no h
que se falar sequer em conduta tpica (ou desaprovada).
O que fca excluda, nas duas ltimas situaes, portanto, no a
antijuridicidade (como afrmava a doutrina clssica), sim, a tipicidade
penal (mais precisamente, a tipicidade material). Quem atua sob risco
permitido, ainda que naturalsticamente cause danos para a vtima,
no pratica fato tpico. No h que se falar em tipicidade nesse caso.
Alis, a tipicidade material que se afasta. Mais uma vez cabe sublinhar:
causar um resultado no a mesma coisa que gerar desvaliosamente o
resultado. O plano da causao um, o da desvalorao da conduta
outro. A tipicidade formal, por si s, j no explica a teoria da tipicidade
penal. Tipicidade penal signifca tipicidade formal ou objetiva + tipicidade
material ou normativa + tipicidade subjetiva. Causar, desvalorar e imputar
so trs categorias distintas em Direito penal (porm necessrias para a
tipicidade).
) colocao de ofendculos: ofendculos so os meios utilizados para a proteo de bens
jurdicos. Exemplos: cacos de vidro sobre muros, posse de cachorro, cerca eltrica etc. Desde
que no haja abuso, a colocao de ofendculos constitui mais um exemplo de criao de
risco permitido ( exerccio de um direito).
No h dvida que cacos de vidro sobre muros criam riscos para bens
jurdicos, porm, esses riscos so permitidos. Diga-se a mesma coisa
em relao eletrifcao de cercas. Esse ato, desde que praticado
dentro das normas regulamentares (respeitando determinada altura,
no ultrapassando certa potncia eltrica etc.), expresso de um

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risco permitido. Quando os ofendculos funcionam concretamente
contra algum ataque no h que se falar em delito, em princpio, se eles
foram colocados dentro do que permitido. O tema complicado (e
ser visto no mbito das causas justifcantes) quando um ofendculo
funciona e causa grave resultado jurdico (morte de uma pessoa, por
exemplo), porm, de modo desproporcional. Entra em jogo, nesse
caso, a necessidade de ponderao dos bens em confito. Mais adiante
cuidaremos desse tema (na seo atinente antijuridicidade).
) teoria da confana ou princpio da confana: quem atua seguindo as regras de uma
atividade pode confar que outras pessoas, salvo se condies e situaes especiais indicarem
o contrrio, iro tambm cumprir as mesmas regras. No trnsito, v.g., quem cumpre todas as
regras do cdigo respectivo pode confar que outros condutores e pedestres vo tambm
cumpri-las normalmente. Quem dirige seu veculo em velocidade normal, mo correta etc.,
cria risco permitido. Vendo uma pessoa na esquina, parada, lgico que no precisa reduzir
velocidade, parar o veculo etc. O motorista segue seu trajeto normalmente e confa que a
vtima vai aguardar o momento certo para cruzar a via. Se no instante em que o agente se
aproxima a vtima, em hora inoportuna, entra na pista, nada pode ser imputado ao agente.
H situaes especiais, entretanto, em que a confana no pode ser absoluta.
Quem v uma bola em movimento na rua e uma criana correndo atrs
dela, no pode confar que a criana v respeitar as regras de trnsito. H
nesse caso fundada razo para no acreditar que o outro (que a criana)
v tambm respeitar as regras de trnsito.
6) no h conduta desaprovada quando o bem jurdico lesado disponvel e a vtima d
seu consentimento vlido: o risco criado, nesse contexto, torna-se permitido (consentido).
Exemplo: vtima que consente com uma leso patrimonial.
Exemplo: o dono de um relgio autoriza o agente a destru-lo. O
consentimento da vtima s exclui a tipicidade (em sua dimenso
axiolgica) quando: (a) vlido (dado por vtima com dezoito anos ou
mais); (b) dado antes ou durante o fato; (c) o bem jurdico for disponvel
(patrimnio, honra, pequenas leses etc.). No caso da eutansia, no h
que se falar (no nosso ordenamento jurdico) em consentimento vlido.
O risco criado pelo agente que mata a vtima proibido (logo, responde
pelo crime). De acordo com a jurisprudncia brasileira, a eutansia
no Brasil proibida (pode ser que responda o agente por homicdio
privilegiado; o mximo que se pode inferir dessa situao).
No mbito dos crimes culposos, exige-se o consentimento em relao
conduta descuidada, no necessariamente em relao ao resultado. A,
imprudentemente, sugere que B atravesse uma rodovia movimentada.
B conscientemente assume o risco (autocoloca-se em risco). Ao agente
A no se pode imputar o resultado, porque no criou o risco proibido.
7) no h risco proibido (risco desaprovado) em todas as situaes inseridas por Zafaroni na
sua teoria da tipicidade conglobante: para esse autor, no h tipicidade quando a conduta
fomentada ou autorizada ou determinada (criao de um dever jurdico de agir) pelo
ordenamento jurdico. Se existe uma norma que fomenta ou determina ou autoriza uma
conduta, o que est fomentado ou determinado ou autorizado por uma norma no pode
estar proibido por outra.
Quanto s condutas fomentadas (leses esportivas, cirurgia mdica curativa,
etc.) o fundamento para excluir a tipicidade, portanto, duplo: podemos
nos valer para isso da teoria da tipicidade conglobante de Zafaroni ou
da teoria da desaprovao da conduta. que as condutas fomentadas
criam riscos permitidos e, nesse caso, fca excluda a desaprovao da
conduta. H, entretanto, na teoria de Zafaroni uma peculiar situao de
atipicidade: o caso do estrito cumprimento de dever legal. A lgica
a seguinte: se existe uma norma que impe (determina) uma conduta,
o que est imposto por uma norma no pode estar proibido por outra
(veremos isso com mais detalhes na seo pertinente antijuridicidade).
No caso do aborto sentimental ou humanitrio (aborto permitido quando

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a gravidez resulta de estupro) estamos diante de uma causa de excluso
da tipicidade (porque se trata de risco permitido, autorizado CP, art. 128,
II). Diga-se a mesma coisa em relao imunidade parlamentar material.
Em ambas as situaes no preciso fazer nenhum balanceamento de
bens, por isso que se trata de causas excludentes da tipicidade (no da
antijuridicidade).
8) no h desaprovao da conduta quando o risco proibido criado insignifcante: a
insignifcncia pode se dar em relao conduta ou em relao ao resultado. No que se relaciona
primeira, sua soluo encontrada no mbito do juzo de desaprovao da conduta. Conduta
absolutamente insignifcante proibida, mas no juridicamente desaprovada (desvalorada).
No que concerne ao resultado insignifcante, o enquadramento adequado ocorre no mbito
das exigncias prprias da ofensa (que deve ser concreta, transcendental, intolervel e grave).
Isso ser visto logo abaixo (no mbito do juzo do desvalor do resultado).
Jogar um copo dgua numa represa com 10 milhes de litros de gua que
veio a inundar toda rea contgua por ato doloso do seu proprietrio
constitui uma conduta (uma participao) absolutamente insignifcante.
Sendo a conduta do agente, nesse caso, insignifcante, no h que se falar
em fato tpico.
Outro exemplo: jogar uma bolinha de papel contra transporte coletivo no confgura o crime
do art. 26 do CP. O princpio da insignifcncia da conduta vale para o partcipe, que s pode
ser penalmente responsabilizado se sua participao foi relevante (ou seja: se no foi banal,
como diz Zafaroni).
9) no h desaprovao da conduta quando ela tolerada (ou seja, quando o risco criado
ou incrementado tolerado ou aceito amplamente pela comunidade): aqui, seja por fora
do juzo de desaprovao da conduta, seja em razo da teoria da adequao social (que ser
examinada em detalhes na seo seguinte), o fato atpico. Exemplo: manuteno de motel.
Formalmente, essa conduta tpica (CP, art. 229). Mas cuida-se de ato amplamente aceito e
tolerado (alis, pode-se dizer at necessrio, em razo da insegurana vigente no pas).
10) no h conduta desaprovada quando o sujeito atua para diminuir risco de maior dano:
um carro desgovernado est se movimentando numa descida e vai atingir A. B o empurra
e acaba produzindo nele leses corporais. B atuou para diminuir risco de maior dano. Logo,
no h que se falar em responsabilidade penal. H causalidade patente na conduta. Mas ela
foi levada a cabo para reduzir risco de maior dano. s vezes o dano causado grave, mesmo
assim, no h desaprovao da conduta (que foi concretizada em favor do bem jurdico, no
contra ele).
No exemplo dado, o agente, para livrar a vtima do carro, deu-lhe um
empurro. Vamos supor que ela tenha batido a cabea no solo e morrido.
O agente agiu com a inteno de evitar risco de maior dano (de salvar o
bem jurdico, no de les-lo). No h o desvalor da conduta. Houve um
resultado, mas no h nenhum desvalor da ao. Agiu para salvar o bem
jurdico (logo, ainda que tenha causado a morte da vtima, no responde
por ela). Na situao dada, no h que se falar em estado de necessidade
porque o agente, que agiu para diminuir o risco, no corria risco algum.
No havia uma situao de confito entre ele e a vtima (ou seja: entre
bens jurdicos diversos). Apenas a vtima corria risco.
H desaprovao da conduta na substituio do risco: no se pode confundir diminuio
do risco com substituio do risco: A coloca uma bomba no veculo da vtima para explodir
no dia seguinte; B coloca outra bomba para explodir imediatamente. O resultado somente
imputvel a B, porque houve substituio do risco. Na mera substituio do risco h
desaprovao da conduta (e o agente responde normalmente pelo resultado).
11) no h desaprovao da conduta quando o fato est fora do domnio do agente: o
sobrinho quer matar o tio e programa sua visita a um bosque na esperana de que ele venha
a ser atingido por um raio e, de fato, o tio morre em conseqncia de um raio. Nesse exemplo
paradigmtico dado pela doutrina alem no h que se falar em desaprovao da conduta do
agente (do sobrinho) porque o fato (queda do raio) (assim como o resultado) est fora do seu

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domnio. Programar um passeio para o tio num bosque uma situao de risco permitido,
ainda que o dolo (frente morte) esteja presente. Ningum pode ser responsabilizado
penalmente por aquilo que obra do acaso. Quem paga e estimula freqentes viagens para
a sogra na esperana de que ela, um dia, venha a se acidentar e morrer, pratica ato permitido.
Logo, caso venham a ocorrer o esperado acidente e a morte, por nada responde o agente.
12) no h desaprovao da conduta na ao da vtima a prprio risco (leia-se: quando a
vtima auto-responsvel se autocoloca em risco, praticando ela mesma a conduta perigosa):
overdose em ao coletiva, em que a prpria vtima que exagera na sua dose e morre. Os
outros participantes desse fato no respondem pela morte. De se observar que o agente
no responde pelo fato porque a conduta perigosa foi praticada pela prpria vtima. A
autocolocao em perigo pressupe ato da prpria vtima, ou seja, ela que pratica a conduta
perigosa. No h conduta perigosa gerada por um terceiro. O fato de esse terceiro estar junto
com a vtima, por si s, no lhe pode gerar responsabilidade penal. No desaprovada (do
ponto de vista do bem jurdico vida) a conduta de quem, coletivamente, est ingerindo
substncia entorpecente. Desde que se trate de pessoas auto-responsveis, cada um s
responde pelo seu delito (posse ou porte de drogas). Mas nenhuma pessoa do grupo
responsvel pela autocolocao da vtima auto-responsvel em risco, que veio a falecer em
razo de ato prprio.
13) E se houver cooperao para a autocolocao em risco pela prpria vtima? Tambm nessa
hiptese no h desaprovao da conduta. A aconselha B a ser reprter numa guerra. B,
consciente do risco que isso implica, delibera praticar tal conduta e efetivamente morre. Se
B tinha plena conscincia do risco (vtima auto-responsvel), a morte no imputvel a A,
porque B se autocolocou em perigo voluntariamente. E a conduta perigosa foi praticada
pela prpria vtima. Outro exemplo: A convida B a fazer a travessia do deserto de Saara. B,
auto-responsavelmente coloca-se em perigo, conduzindo seu veculo de forma imprudente
e vem a falecer. A no responde por essa morte, que derivou de ato da prpria vtima.
1) E no caso de autocolocao em risco para salvamento de terceira pessoa? A est se
afogando, em razo de ter sido atirada na piscina por B. C se joga na piscina para salvar
A e acaba morrendo. C estava consciente do perigo e mesmo assim, de forma auto-
responsvel, autocolocou-se em risco. O resultado morte de C no pode ser atribudo a B.
Este s criou risco proibido frente a A. Responde pelo que fez (perante a vtima A). Nesse
caso impende salientar que B nem sequer participou da deciso tomada por C de se jogar
na gua. Quando a prpria vtima que pratica a conduta perigosa, contra ela mesma, no h
que se falar em responsabilidade penal de terceiros.
1) E se a vtima, depois de ferida, decide por si s (auto-responsavelmente) no permitir
nenhum tipo de ajuda? A feriu B. A vtima, ferida, auto-responsavelmente recusa-se a
receber qualquer tipo de tratamento ou de ajuda. Nesse caso ela incrementa, por ato prprio,
o risco proibido precedente. Em razo da sua prpria conduta (de recusa de socorro), a
vtima vem a falecer. A no pode evidentemente responder pelo resultado morte, porque
foi a vtima auto-responsvel que se autocolocou em perigo. A s responde pelo que fez
(ferimento contra a vtima).
16) E se a vtima aceita que outra pessoa a coloque em perigo? A est com AIDS e no quer
matar B, que, conscientemente, aceita o risco de contaminao e pratica relao sexual com
A. O risco no foi criado por B (vtima), mas foi aceito por ele. Parte da doutrina afrma
que A no responderia pelo eventual resultado morte. Essa soluo muito controvertida
porque a conduta perigosa no foi praticada pela vtima, sim, pelo agente. A vtima apenas
aceitou o risco. Mas aceitar o risco, no caso, signifca aceitar o fm da prpria vida (ou, no
mnimo, colocar em srio risco o bem jurdico vida). Aqui ingressamos na velha polmica
da disponibilidade ou indisponibilidade do bem jurdico vida. Em princpio, a vida deve ser
preservada. Por fora do art. da Conveno Americana de Direitos Humanos, ningum
pode dela ser privado arbitrariamente. A soluo dada pela doutrina (A no responderia
pela morte) no parece a mais acertada. Quando est envolvida a vida humana, muito
complicada a soluo apresentada (de no responsabilidade). Somente no h crime quando
a vida foi afetada de modo razovel (morte do feto anenceflico, por exemplo). Fora disso,
no h como deixar de reconhecer a existncia de crime.
b) Tipicidade material: juzo de desaprovao do resultado jurdico (desvalor do resultado)
Nullum crimen sine iniuria: o resultado jurdico desvalioso (ou seja, o desvalor do resultado)
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constitui mais um requisito do fato materialmente tpico (da tipicidade penal) e ostenta
natureza claramente normativa (ou valorativa), porque depende de juzo de valorao do
juiz. Para se descobrir a tipicidade de um fato, doravante, cabe ao juiz sempre examinar se o
fato formalmente tpico afetou desvaliosamente o bem jurdico protegido pela norma penal.
O resultado jurdico desvalioso preenche, ao lado de outras exigncias, o aspecto material da
tipicidade. o segundo juzo de valor exigido pela tipicidade material.
Se as normas penais so, primordialmente, normas de valorao
9
e se a
ofensividade requisito imprescindvel no conceito de delito,
10
no h
como admitir qualquer fato punvel sem ofensa ao bem jurdico, isto ,
sem resultado jurdico (que signifca leso ou perigo concreto de leso ao
bem jurdico protegido). Todo crime exige esse resultado jurdico (leia-se:
o desvalor do resultado), porque nullum crimen sine iniuria. De qualquer
modo, no basta a afetao do bem jurdico. preciso que seja desvaliosa
(como veremos logo abaixo).
Tradicionalmente o resultado jurdico (leso ou perigo concreto de leso)
achava-se coligado com o conceito de antijuridicidade material. Era
estudado, portanto, no mbito da antijuridicidade. Na atualidade j
no se concebe qualquer qualifcativo para a antijuridicidade, que
simplesmente a contradio do fato formal e materialmente tpico com o
Direito. Em concluso: o contedo do que se chamava de antijuridicidade
material (a leso ou o perigo concreto de leso) foi deslocado para o
mbito da tipicidade (alis, mais precisamente, para a esfera da tipicidade
material).
Dano versus leso, resultado naturalstico versus resultado jurdico: no se pode confundir em
Direito penal o dano com a leso, o resultado naturalstico com o resultado jurdico. Uma coisa
causar um dano a um bem existencial. Outra distinta saber se esse dano, juridicamente,
constitui uma leso ao bem jurdico protegido. O dano e o resultado naturalstico encontram-
se no plano naturalstico, da realidade (ou seja, no plano daquilo que perceptvel pelos
sentidos). A leso e o resultado jurdico pertencem ao plano jurdico, valorativo (normativo).
Dependem de um juzo de valor que feito pelo juiz.
Em qualquer delito, alm da tipicidade formal e da desaprovao da conduta,
fundamental perguntar se tambm houve leso ou perigo concreto
de leso para o bem jurdico protegido. Quem destruir um carro
abandonado, transformando-o em sucata, por exemplo, pratica um dano,
ou seja, um fato tpico do ponto de vista formal (conduta, resultado
naturalstico destruio do veculo , nexo de causalidade e adequao
do fato letra da lei CP, art. 163), realiza uma conduta desaprovada,
mas no h que se falar em leso ao bem jurdico patrimnio (porque se
tratava de carro abandonado). No h o desvalor do resultado, nesse caso,
porque no chega a afetar interesses alheios protegidos pelo Direito.
Qual a diferena entre o policial que est legalmente armado e o particular
que porta arma ilegal? Do ponto de vista naturalstico a conduta a
mesma. O perigo (que o resultado no caso e que emana da conduta)
em tese o mesmo. S que a conduta do policial que porta sua arma
permitida no desaprovada pelo ordenamento jurdico, enquanto
a segunda o . A diferena reside na valorao do fato (na aprovao
ou desaprovao do fato). O resultado jurdico pertence, assim, ao
mundo dos valores, por isso que axiolgico (no ftico) e pressupe a
desaprovao da conduta.
Com acerto HUERTA TOCILDO (Sobre el contenido de la antijuridicidad, p. 2)
ensina: A meu juzo, o desvalor do resultado no deve identifcar-se com
desaprovao do resultado externo, seno com desaprovao da leso ou
colocao em perigo do bem jurdico, derivada da conduta tpica. Desde
este ponto de vista, pode-se dizer que dito desvalor est presente em
todas e cada uma das modalidades delitivas, pois todas supem a leso
9 Cf. supra Dcima sexta seo.
10 Cf. supra Dcima segunda seo.
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ou colocao em perigo de um bem jurdico. A questo, ento, no
tanto que no se d um desvalor de resultado em alguns delitos, seno se
referido desvalor tem ou no um papel fundamental no injusto.
No se pode confundir em Direito penal o resultado (ou resultado tpico),
que deve ser utilizado no sentido naturalstico (a morte o resultado
naturalstico exigido no crime de homicdio) com o desvalor do resultado
(que se refere ao resultado jurdico: leso ou perigo concreto de leso ao
bem jurdico).
Desvalor da ao e desvalor do resultado: o desvalor da ao (valorao negativa que se faz
em relao conduta do agente) importante em Direito penal, porm, para a confgurao
do injusto penal tambm imprescindvel o desvalor do resultado (cf. supra Dcima quinta
seo). A relao que existe entre eles a seguinte: o desvalor da conduta (a sua desaprovao)
pressuposto lgico do desvalor do resultado (ou seja: sem a constatao da desaprovao
da conduta, no se pode falar em desaprovao do resultado jurdico).
Partindo-se da premissa de que no h delito sem ofensa ao bem jurdico, jamais poder
incidir qualquer sano penal sem a constatao de um resultado jurdico (da leso ou perigo
concreto de leso ao bem jurdico). Todos os crimes so dotados de resultado jurdico (sejam
materiais, formais ou de mera conduta). A exigncia de um resultado (jurdico) em todos os
crimes, alis, vem exigida pelo art. 13 do CP.
O desvalor do resultado (jurdico) est presente tanto no resultado exterior
distinto da ao resultado naturalista, conforme a terminologia
tradicional , quanto na modifcao do mundo humano, que tambm se
realiza nos delitos tradicionalmente indicados como de mera atividade
(ou mesmo formais).
Esta interpretao consente e impe descobrir em cada delito um resultado
ofensivo com relao ao bem jurdico (resultado lesivo ou perigoso): no
somente nos delitos com resultado naturalista (nos delitos materiais),
mas inclusive nos de ao ou de mera conduta, a razo da incriminao
deve ser buscada no s em uma contrariedade da vontade do sujeito aos
imperativos jurdicos (desvalor da ao), mas sobretudo na modifcao
exterior das relaes humanas, enquanto seja objetivamente prejudicial
para o bem jurdico tutelado (desvalor do resultado).
11
No h crime sem resultado jurdico: se o resultado jurdico a leso ou o perigo concreto
de leso ao bem jurdico requisito essencial do injusto penal,
12
como aqui se admite
(coerentemente com o princpio da necessria ofensividade e o sentido marcadamente
valorativo das normas penais), ele deve estar presente, de uma ou de outra forma (explcita
ou implicitamente), em todo delito.
13
Essa assertiva, reitere-se, est em perfeita consonncia
11 Cf. GIUSINO, Manfredi Parodi. I reati di pericolo tra dogmatica e politica criminale. Milano: Giufr, 1990,
p. 117. Sobre a discutvel opinio de que o desvalor do resultado exige [to s] uma concreta idoneidade da ao
para ofender o bem tutelado cf. CAVALIERE, Antonio. Rifessioni sul ruolo dellofensivit nella teoria del reato
constitucionalmente orientada. Costituzione, Diritto e processo penale, AA.VV, Milano: Giufr, 1998, p. 161.
12 Cf. COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTN, Toms S. Derecho penal: parte general. . ed. Valencia: Tirant
lo Blanch, 1996, p. 276, que assinalam: [...] o fundamental deste sistema no o desvalor da ao seno o desvalor
do resultado. Pois a antijuridicidade da conduta radica no na prpria conduta, seno em algo extrnseco, no perigo
representado por ela, e o perigo no seno a probabilidade de que se produza um resultado danoso. , pois, o
(provvel) resultado o que determina o injusto, no a ao em si mesma considerada. Cfr. tambm MIR PUIG, Santiago.
Derecho penal: parte general. . ed. Barcelona: Tecfoto, 1998, p. 133, que hoje concebe que a antijuridicidade penal
se distingue de outras formas de antijuridicidade precisamente por exigir um desvalor de resultado especialmente
grave e/ou perigoso: uma leso ou colocao em perigo de um bem jurdico-penal em determinadas condies.
Anteriormente (Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho. Barcelona : Bosch,
1979, p. 7) afrmava: [...] O anterior conduz necessidade de erigir em contedo do injusto no o resultado nem a
conduta que se demonstre efetivamente perigosa a posteriori, seno os comportamentos perigosos que apaream
como tais no momento de lev-los a cabo, embora logo resulte que na realidade no o eram.
13 O resultado, em sentido jurdico, como leso do bem jurdico-penal protegido no tipo, desde uma
perspectiva ex post, h de concorrer em todos os delitos, sejam de resultado consumado (de leso, de perigo ou de
leso/perigo), de mera atividade (de perigo ou de leso) ou de tentativa[...] ou resultado, em sentido jurdico, como
leso de um bem jurdico-penal imputvel ao perigo objetivo idneo, enquanto criador de um risco grave para um
bem jurdico-penal, uma exigncia derivada do princpio da lesividade e, em conseqncia, se h de provar sua
concorrncia em todas as classes de tipos delitivos: assim BIDASOLO, Corcoy. Delitos de peligro y proteccin de bienes
jurdico-penales supraindividuales. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 13-136; MIR PUIG, Santiago. Derecho penal:
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com o art. 13 do CP.
Partindo-se da premissa de que o desvalor do resultado (resultado jurdico)
o fundamento primordial do delito (do injusto penal), no h dvida
que esse Direito penal (da ofensividade) no se coaduna com o perigo
abstrato (que inconstitucional e invlido dentro do Direito penal).
Que se entende por resultado jurdico? a ofensa ao bem jurdico, que se exprime numa
leso ou num perigo concreto de leso ao bem jurdico protegido pela norma penal.
Que se entende por resultado jurdico desvalioso? Para a existncia do crime e, em primeiro
lugar, da tipicidade penal, entretanto, no basta a constatao de um resultado jurdico (leso
ou perigo concreto de leso ao bem jurdico). Mais que isso: preciso que esse resultado seja
desvalioso. Alis, o conceito de resultado jurdico s cumpre sua funo material dentro da
tipicidade quando enfocado desvaliosamente.
O resultado jurdico desvalioso quando: (a) concreto ou real (perigo abstrato ou presuno
de perigo no encontra espao no Direito penal da ofensividade); (b) transcendental
(dirigido a bens jurdicos de terceiros, posto que nunca o sacrifcio de bens jurdicos prprios
pode justifcar a imposio de um castigo penal), (c) grave ou signifcativo (relevante) e (d)
intolervel.

Ofensa concreta, transcendental, grave e intolervel: a ofensa ou o resultado jurdico
penalmente relevante precisa ser:
1) concreto ou real: a ofensa concreta ou real a primeira exigncia derivada do resultado
jurdico desvalioso. Somente a leso ou o perigo concreto de leso que confgura o resultado
jurdico exigido pelo princpio da ofensividade (cf. supra Dcima segunda seo). No h
espao para o perigo abstrato ou presumido no Direito penal do ius libertatis (sobre o assunto
cf. supra Dcima quinta seo). De outro lado, j no basta para a tipicidade penal a mera
realizao formal dos requisitos tpicos. Uma vez constatada a tipicidade formal, impe-se
o exame subseqente da afetao do bem jurdico protegido (tipicidade material). Nenhum
crime pode ser reconhecido sem a presena do desvalor da ao (da conduta) e do desvalor
do resultado (jurdico). Mesmo porque, nullum crimen sine iniuria.
No pode o resultado jurdico ser presumido. Partindo-se da premissa de
que o desvalor do resultado (resultado jurdico) tambm fundamento
inseparvel do delito (do injusto penal), no h dvida que esse Direito
penal (da ofensividade) no se coaduna com o perigo abstrato (que
inconstitucional e invlido dentro do Direito penal). Tendo em vista
as graves conseqncias penais que decorrem para o agente, s
proporcional a incidncia dessas conseqncias quando o agente tenha
afetado de modo concreto bens jurdicos de terceiros. No caso da arma
desmuniciada (STF, HC 81.07-SP, rel. Min. Seplveda Pertence) no
h que se falar em delito (de posse ou de porte de arma) porque, sem
munio, no conta ela com potencialidade lesiva real. Pelo mesmo
motivo, o STJ cancelou a Smula 17 que permitia o aumento de pena
no delito de roubo no caso de arma de brinquedo (STJ, REsp 213.0).
O mero transporte de carvo sem a documentao fscal, mas com
autorizao do IBAMA, no constitui delito ambiental (STF, RHC 8.21,
rel. Min. Seplveda Pertence). Em todas essas situaes no h que se falar
em tipo penal. O perigo abstrato, de acordo com essa jurisprudncia, no
serve, por si s, para fundamentar o injusto penal.
Tampouco a realizao formal dos requisitos tpicos justifca-se o
reconhecimento do delito. Alm da tipicidade formal, impe-se o exame
da ofensa ao bem jurdico. Ofensa concreta (no presumida).
2) transcendental: a transcendentalidade da ofensa a segunda exigncia que decorre
do resultado jurdico desvalioso. S relevante o resultado que afeta terceiras pessoas ou
interesses de terceiros. Se o agente ofende (to-somente) bens jurdicos pessoais, no h crime
(no h fato tpico). Exemplos: tentativa de suicdio, autoleso etc. Na transcendentalidade
parte general, cit., p. 133. Sobre a questo da presena do desvalor do resultado em todos os delitos cfr. tambm SILVA
SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al Derecho penal contemporneo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 389 e ss.
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da ofensa reside o princpio da alteralidade (a ofensa tem que atingir terceiras pessoas).
Alteralidade, como afrmamos, no se confunde com alternatividade (cf. supra Dcima stima
seo).
S relevante o resultado que afeta terceiras pessoas ou interesses de
terceiros. Nisso reside o princpio da alteralidade. A jurisprudncia
brasileira no aceita ainda a tese da transcendentalidade da ofensa
como fundamento para se afastar a tipicidade da posse de drogas para
uso prprio. Mas essa posio confita com o Estado constitucional e
democrtico de Direito (que no aceita a punio de ningum por perigo
abstrato e tampouco por fato que no afeta terceiras pessoas).
3) grave ou signifcativa: a terceira exigncia que deriva do resultado jurdico desvalioso
consiste numa ofensa grave ou signifcativa. No h resultado jurdico relevante (desvalioso)
quando ele insignifcante (leso ou perigo concreto insignifcante). Exemplo: furto de uma
cebola, de um palito de fsforo etc. Por fora do princpio da insignifcncia (que ser analisado
na Vigsima terceira seo), resulta excluda a tipicidade penal nesses casos. O fundamento
ltimo da insignifcncia reside no princpio da fragmentariedade do Direito penal (cf. supra
Dcima primeira seo).
Por fora do princpio da insignifcncia, resulta excluda a tipicidade penal
nesses casos (veremos esse tema com mais detalhes na seo seguinte
Vigsima terceira). De qualquer maneira, fca desde logo registrado que
o STF tem jurisprudncia pacfca no sentido de se acolher o princpio da
insignifcncia (HC 8.12-SP, rel. Min. Celso de Mello).
) intolervel: a quarta exigncia que advm do resultado jurdico desvalioso a
intolerabilidade da ofensa. A ofensa, alm de real, transcendental e grave, deve ser tambm
intolervel (desarrazoada). Seja por fora da exigncia de que relevante somente pode ser a
ofensa intolervel (princpio da fragmentariedade do Direito penal cf. supra Dcima primeira
seo), seja em razo da teoria da adequao social (que ser analisada na seo seguinte,
Vigsima terceira), o fato atpico quando no perturba (ou no perturba seriamente ou no
perturba desarrazoadamente) o convvio social justamente porque a ofensa ou tolerada
(aceita) pela (quase) unanimidade da comunidade ou no desarrazoada.
Me que perfura a orelha da flha, peo que maltrata animal em rodeios,
pequenas leses corporais durante o ato sexual, pequenas leses nos
trotes universitrios etc. So exemplos de resultados jurdicos aceitos,
tolerados. Em todas essas situaes h danos, s vezes, inclusive
corporais, mas no leso jurdica desvaliosa. No h que se falar em
fato materialmente tpico nessas hipteses. A adequao social causa
supralegal de excluso da tipicidade. De qualquer modo, saliente-se
que no s ela que constitui o fundamento da excluso da tipicidade
nos exemplos citados. A atipicidade tambm resulta da exigncia da
intolerabilidade da ofensa. Para o Direito penal s vale o resultado jurdico
intolervel. Quando tolerado, quando aceito amplamente ou quando no
desarrazoado no h que se falar em resultado relevante.
No h resultado jurdico desvalioso quando o resultado no desarrazoado (ou arbitrrio ou
injusto): esse o fundamento jurdico para no se reconhecer crime (fato tpico) na conduta de
quem pratica o chamado aborto anenceflico, que gera uma morte, porm, no desarrazoada
ou arbitrria.
c) Tipicidade material: juzo de imputao objetiva do resultado
O terceiro juzo valorativo exigido pela tipicidade material o de imputao objetiva do
resultado (que foi desenvolvida, como vimos, por Roxin). A imputao objetiva do resultado
requisito do fato materialmente tpico (possui, portanto, natureza normativa ou valorativa).
O resultado jurdico somente relevante (do ponto de vista penal) quando imputvel
objetivamente ao risco proibido criado ou incrementado, isto , o sujeito s responde pelo
risco criado ou incrementado e nos limites desse risco.
As regras mais relevantes da imputao objetiva do resultado jurdico so as seguintes:

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1) no h imputao objetiva quando o resultado no tem direta conexo com o risco
proibido criado ou incrementado: ou seja, quando vai alm ou est fora do risco proibido
criado ou incrementado pela conduta.
Exemplo: sujeito furta veculo da vtima, que morre ao saber do fato; A
seqestrou B; a me deste, ao saber, morre de enfarto; motorista que
revela desejo sexual por caronista; esta pula do veculo e sofre leses
corporais graves (TJRJ reconheceu leses, incorretamente); a me por
descuido deixa seu flho cair na piscina e um terceiro tenta salv-la e
morre. A me no responde pelo resultado morte do terceiro, porque
com sua conduta (omissiva) criou risco para seu prprio flho (a morte do
terceiro est fora do mbito do risco criado).
Entram nessa regra tambm todas as situaes que vimos de concausas
supervenientes relativamente independentes (exemplos da ambulncia,
do incndio no hospital, da infeco hospitalar etc.). A morte,
nesses exemplos, no deriva diretamente do risco criado. Logo, o
agente responde pelo que fez, no pelo resultado morte (que no
objetivamente imputvel ao risco criado) essa regra da imputao
objetiva est expressamente prevista no Cdigo penal brasileiro: art. 13,
1.
O sujeito viola o sinal vermelho e alguns quilmetros depois, quando j
dirigia normalmente, criando riscos permitidos, atropela um transeunte
que ingressou abruptamente na via pblica. Nesse caso no h, desde
logo, desaprovao da conduta porque no momento do acidente o
sujeito achava-se dentro do risco permitido. Mas no haveria tambm,
de outro lado, imputao objetiva do resultado porque este no derivou
diretamente do risco criado (leia-se: no foi por causa da violao do sinal
vermelho que a vtima morreu).
Condutas paralelas geradoras do resultado: A coloca 2 gramas de um veneno
na alimentao da vtima. B, sem ter cincia da conduta de A, coloca
tambm 2 gramas de um determinado veneno na mesma alimentao
da vtima. Caso se comprove que a conduta isolada de cada um deles no
era sufciente para matar a vtima, cada um responde por tentativa de
homicdio, no pelo resultado morte, que foi alm do risco criado (pelos
agentes). Cada agente responde pelo riscos criados e nos limites do risco
criado.
2) no h imputao objetiva quando o resultado se correlaciona com condies pessoais
da vtima ignoradas pelo agente: o sujeito tenta roubar bens de uma vtima, que cardaca
e morre (o agente s responde pelo roubo, se no tinha conhecimento da patologia da
vtima). A dispara contra B, ferindo-o levemente; mas ocorre que a vtima era hemoflica e
morreu (concausa preexistente relativamente independente). Se A no sabia da hemoflia,
no responde pelo resultado morte (s por tentativa de homicdio). A dispara contra B,
que estava em processo de hemorragia causada por ferimento prprio e morreu (concausa
concomitante relativamente independente). Se A no sabia dessa hemorragia autnoma,
no responde pelo resultado morte (s por tentativa de homicdio).
Interessante observar que nessas hipteses de concausas relativamente
independentes, a doutrina clssica depreendia do Cdigo penal a
responsabilidade penal do agente (responde pela morte). Mas se o agente
no sabia da concausa preexistente ou concomitante, no correta a sua
responsabilizao. Por fora da teoria da imputao objetiva do resultado
que se faz a adequao correta das situaes enfocadas.
3) no h imputao objetiva quando o resultado lesivo est fora do mbito de proteo da
norma: dois ciclistas, noite, conduzem suas bicicletas sem iluminao. O da frente causa um
acidente e mata um transeunte. O acidente no teria ocorrido se o ciclista de trs contasse
com iluminao. De qualquer modo, esse ltimo (o de trs) no responde pelo resultado. Por
qu? Porque a norma de proteo que exige iluminao na bicicleta noite est dirigida a
evitar acidentes com a prpria bicicleta, no com bicicletas alheias. A norma de proteo no
se dirige a iluminar bicicletas de terceiros, sim, a prpria.
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EXERCCIOS:
(a) A provoca acidente de trnsito; a vtima, no hospital, morre em razo de um descuido
mdico ou da enfermeira. A responde pela morte?
(b) O mdico X, podendo, deixa de prestar socorro a uma determinada vtima. O medico no
criou o risco inicial. Responde pelo delito?
(c) Vrios amigos esto se drogando conjuntamente; um deles, em injeo prpria, se excede
(overdose) e morre. Os outros respondem penalmente?
(d) O flho quer matar o pai; sabe que caem muitos raios num determinado local; programa
um passeio para o pai num dia chuvoso; este morre por fora de um raio. O flho responde
pela morte?
(e) A me se descuida e deixa o flho cair na piscina; um terceiro, tentando salv-lo morre. A
me responde tambm por essa morte?
(f) A quer ferir o brao de B e o lesa; B hemoflico, h hemorragia e morte. A responde pela
morte?
(g) A desvia uma porta que iria atingir a cabea de um amigo; em conseqncia do desvio a
porta atinge as costas do amigo. A responde pelo delito de leso corporal?
(h) A seqestra B; a me deste ao tomar conhecimento do fato morre. A responde pela
morte?
(i) Motorista faz proposta sexual para caronista. Esta pula do veculo em movimento e sofre
leses graves. O motorista responde pelas leses?
(j) A pratica roubo contra B, que cardaco e morre. A responde pela morte?
GABARITOS:
a) No;
b) Sim (porque incrementou o risco);
c) No;
d) No;
e) No;
f) No;
g) No (porque agiu para evitar risco de maior dano);
h) No;
i) No;
j) No.
Leitura complementar
GOMES, Luiz Flvio, Direito penal-PG (introduo), 2 ed., So Paulo: RT, 200, p. 27 e ss.
ZAFFARONI, Eugenio Raul et alii, Derecho penal-PG, Buenos Aires: Ediar, 2001.
ROXIN, Claus, Derecho penal-PG, trad. Luzn Pea e outros, Madri, Civitas, 1997.
____________ Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal, trad. de Lus Greco, Rio de Janeiro:
Renovar, 2000.
____________ A apreciao jurdico-penal da eutansia. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, vol. 8, fascculo 32, So Paulo, 2000.
____________ A culpabilidade como critrio limitativo da pena. Revista de Direito Penal, n
11/12, 1973, Rio de Janeiro: Borsoi, p.7 e ss.
____________ A teoria da imputao objetiva. Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol.
10, fascculo 38, So Paulo, 2002.
____________ Culpa e responsabilidade. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano I, n ,
Lisboa: Aequitas, 1991, p.03 e ss.
____________ Funcionalismo e imputao objetiva no Direito Penal, 3 ed., Rio de Janeiro:
Renovar, 2002.
____________ Problemas atuais da poltica criminal. Revista Ibero-Americana de Cincias
Penais, vol. 2, fascculo , Porto Alegre, 2001
____________ Sobre a fundamentao poltico-criminal do sistema jurdico-penal. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, vol. 9, fascculo 3, So Paulo, 2001).