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CHRISrnN Vis~

LV~Z LA LIBERTAD DE EMPRESA Y ALGUNOS LMITES PERSPECTIVA DEL ESTADO SOCIAL*

Mucho ms se puede decir y analizar sobre este punto. Sin embargo, el propsito de este trabajo ha sido analizar la libertad de empresa como derecho, necesario para un eficaz desarrollo y crecimiento de un pas pero que cuenta con lmites que surgen a partir del hecho de que la Constitucin de Espaa define al Estado no slo como Estado4emocrtico y de derecho, smo sobre todo como Estado social. Yen ello ha radicado el empefid 4ue culmina en estas lneas.

DESDE LA

CHRISTIAN VIEItk ALVAREZ

Resumen: El trabajo analiza el contenido, historia y lmites de la libertad de empresa en la Cons titucin espaola. Tratndose de los lmites, stos pueden ser de diversa ndole, entre los que se encuentran los que derivan de la clusula del Estado social. La definicin de Estado social condi ciona no slo la interpretacin de este derecho, sino especialmente la implementacin prctica de la iniciativa privada. Estableciendo condiciones al ejercicio de la iniciativa econmica, el Estado debe tratar de arbitrar soluciones a los posibles conflictos de normas constitucionales, entre los que destaca la ponderacin de intereses. Aparece, entonces, el Estado social como criterio de discernimiento frente a eventuales vulneraciones de los derechos sociales. Palabras clave: Libertad de empresa, Estado social, principio de proporcionalidad, economa de mercado, planificacin econmica. Abstract: This paper analyzes the content, history and limits of the freedom of enteiprise in the Span ish Constitution. Respecting the limits, they can be of various kinds, among which are those arising from the Welfare State clause. The delinition of Welfare State deternines not only the interpretation of this right, but especially the practical implementation of the private initiative. Setting conditions on the exercise of economic initiative, tite State should try to devise solutions to possible conflicts with constitutional rules, among which the balance of interests stands out. The Welfare State appears then as a criterion of discernment against possible violations of social rights. Keywords: Freedom of enterprise, Welfare State, the principie of proportionality, market economy, economic planning.

Su?.osuo: 1. INTRODUCCIN; II. LA LIBERTAD DE EMPRESA; 1. Significado del la expresin en el marco de una economa de mercado del artculo 38 de la CE; 2. Reconocimiento de la libertad de empresa en la CE; A. La reserva de ley para la libertad de empresa; B. Contenido esencial de la libertad de empresa; 3. El Derecho de la Unjn Europea (UE) y su influencia en la comprensin de la libertad de empresa; III. LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE EM PRESA; 1. La iniciativa pblica en la actividad econmica (art. 128.2 CE); 2. Laplanificacin de la actividad econmica (art. 131 CE); 3. La libertad de empresa en un Estado Social; IV. CONCLUSION.

Fecha de recepcin: 14 de octubre de 2010.

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CHRI5TIAN VIERA LVAREZ

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L INTRODUCCIN

La libertad de empresa es un derecho fundamental de enorme trascendencia, tanto por la importancia que supone para el despliegue de la economa de un pas la iniciativa particu lar, como por el hecho de que es necesario establecer condiciones para que este despliegue no sea arbitrario y que suponga una privacin de derechos a las personas. De ah que el Estado social, condicione su interpretacin y suponga un conectivo de una comprensin de la libertad de empresa que beba de supuestos puramente neoliberales. En el presente trabajo, si bien abordaremos cuestiones relativas al contenido de la libertad de empresa, nuestro propsito es presentar algunos lmites a sta desde la perspectiva de un Estado social. II. 1. LA LIBERTAD DE EMPRESA Significado della expresin en el marco de una economa de mercado del artculo 38 de la Constitucin Espaola (CE)

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Por tanto, a diferencia de lo que curra cuando eran los servicios pblicos los titulares de la prestacin, en la actualidad se estara produciendo una verdadera despublicatio: las actividades del nuevo servicio pblico ya no son de titularidad estatal sino de iniciativa privada. Ahora bien, dichas actividades son todava de responsabilidad estatal en la medida que sus prestaciones en un determinado nivel deben llegar a todos sus ciudadanos (servicio universal)3. Junto al intercambio de productos, debe destacarse como propio de una economa de mercado la competencia. Cabe sealar que en todo el articulado de la CE no hay una sola referencia a la competencia, sin embargo, es tan fundamental esta caracterstica, que se podra afirmar que se encuentra implcita4. De hecho, en la discusin constituyente se presentaron enmiendas para explicitar la libre competencia, que fueron retiradas5. Entonces, dada esta imposicin fctica, est quien afirma que un mito ha cado la afirmacin de que la libre competencia debe constituir siempre la regla y el monopolio la excepcin y una exigencia rigurosamente imperativa se ha impuesto: cualquiera que sea el tamao de las empresas y por reducido que sea su nmero, se debe salvaguardar el clima de rivalidad econmica necesaria para que los consumidores lleguen a disponer de una razonable posibilidad de eleccin entre diversas ofertas6. Ahora bien, cmo se protege el mercado en la CE? Resulta interesante la distincin propuesta por C]DONCHA quien seala que la proteccin institucional del mercado opera en dos niveles1.
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Caracterstica principal del mercado es el intercambio a travs del mecanismo de precios. Sin embargo, en la Constitucin no existe una configuracin concreta de cada mercado; en este sentido, la Constitucin es marco de intervenciones plurales, reflejo del pluralismo poltico. Con todo, las intervenciones sobre los mercados no pueden desfigurar su principal caracterstica como instituto: el intercambio. De ah que la Constitucin sea un lmite al pluralismo poltico, ya que si bien el mercado consiente un cierto grado de intervencin pblica, no habr mercado cuando la actividad econmica estatal deviene en planificadora. Desde luego, la tendencia actual es que la prestacin de servicios de todo tipo se encuentre en manos del sector privado. Tratndose de aquellos servicios ms sensibles, stos quedarn sometidos a regulacin, que no tiene por finalidad el control del sistema y sus operadores, sino promover la competencia y proteger los intereses de los usuarios. La apertura a la competencia en estos sectores no da lugar a mercados libres sino regulados. Sectores como la energa, transporte, telecomunicaciones o el sistema financiero estarn siempre regulados, tanto por su importancia social, como por la asimetra de posicin entre empresarios y usuarios; la dificultad de crear un mercado abierto y transparente en estos mbitos as lo exige2.

El primer nivel es el de la existencia del mercado en general, lo que implica la pro hibicin de su abolicin general y su sustitucin por la planificacin estatal, es decir, si se sustrae una actividad econmica del mercado, una decisin de esa envergadura no slo elimina el mercado sino tambin la libertad de empresa, por ello no debe ser una decisin arbitraria y ms bien especfica y excepcional8. El segundo nivel es el del contenido esencial del mercado. La proteccin institucional implica que all donde hay mercado, el Estado debe garantizar un espacio de libertad de
Ibid., p. 14. DE Ju.~i~i Ase~uo, O., La Constitucin econmica espaola, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. 145. Vase la nota 27 que recoge literatura que coincide con esta afirmacin. UBALDO NIETO DE ALBA, para explicar el retiro de la enmienda 755 seal: teniendo en cuenta que la competencia es un elemento esencial de la economa de mercado..., al constitucionalizarse la economa de mercado, los mtodos de defensa de la competencia, es decir, las leyes especiales antimonopolio y antitrust, las comisiones de investigacin, los tribunales especiales de la competencia estn implcitamente constitucionalizados, por todas estas razones retiramos la enmienda 755 (NIETO DEALBA, U., Diario de Sesiones del Senado, N51, Rivadeneyra S.A, Madrid, 1978, p. 244fl. Cavo CARACAVA, A.; CAPI&*scosA GONZLEZ, J., Mercado nico y libre competencia en la Unin Europea Editorial Colex, Madrid, 2003, 264. La cursiva es de los autores citados.

CJ.CIDONcRA,A

La libertad de empresa, ThomsonCivitas, Madrid, 2006, p. 139.

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fijacin de las condiciones de intercambio por parte de los privados; y si el Estado interviene, no puede ser de tal envergadura que elimine su contenido esencial9. Ahora bien, en su contexto histrico y geogrfico, la CE fue original en la constitu cionalizacin del mercado. En todo caso, la comprensin de lo que sea el mercado tiene lmites, que podramos clasificar en lmites por exceso y por defecto. Por exceso, la CE no permite un sistema de mercado puro, con una economa altamente liberalizada, tanto porque Espaa se constituye en un Estado social, como por el reconocimiento de iniciativa econmica para el Estado. Por defecto, no puede desnaturalizarse el mercado, de manera tal, que devenga en una economa planificada y centralizada. Hay intervencin de los poderes pblicos, pero el corazn del modelo descansa en la iniciativa privada. 2. Reconocimiento de la libertad de empresa en la CE
A. La reserva de ley para la libertad de empresa

contener todas, las determinaciones esenciales y el reglamento slo podr complementar las cuestiones tcnicas o la precisin de detalles, pero sin alterar el rgimen de derechos u obligaciones resultantes de la ley. Por ende, tratndose de la libertad de empresa, el regla mento slo podr regular cuestiones secundarias2. En el caso de la reserva de ley cabe realizar una doble consideracin. Por un lado es necesario revisar el estatuto de la ley desde una perspectiva formal (a qu nos referimos cuando hablamos de ley) y, por otro, conviene justificar la sustraccin de la regulacin del ejercicio de la libertad de empresa a la ley: en que se fimda su rallo. Desde luego, cuando la Constitucin afirma la reserva de ley, a qu tipo de ley se refiere, toda vez que el art. 81.1 seala que el desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades pblicas deben ser regulados por ley orgnica? Es ese el caso de la libertad de empresa? Al parecer no, pues la reserva por ley orgnica se refiere ms bien a los derechos establecidos en la Seccin V del Captulo II del Ttulo 1. Por consiguiente, slo el desarrollo normativo de los artculos 15 a 29 queda incluido en el mbito de la ley orgnica3. Tratndose de los Decretos-Leyes, dice el art. 86.1 que en caso de extraordinaria y urgente necesidad el Gobierno los puede dictar, con tal de no afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo 1. Es posible, entonces, por medio de Decretos Leyes regular la libertad de empresa? En principio y dada la literalidad de la norma, parece que no le est permitido al Ejecutivo actuar en la esfera de la libertad de empresa mediante este tipo de instrumentos normativos. Sin embargo, cabe relativizar esta afirmacin. Para empezar, ex post el Decreto Ley debe ser revisado por el Parlamento, sea convali dando o derogando (art. 86.2), lo que supone una intervencin legislativa (y deliberativa). Lo problemtico es la afirmacin referida a la no afectacin de derechos y libertades de los ciudadanos. Se podra sealar que la limitacin opera respecto de los derechos con tenidos en la seccin P del captulo II del Ttulo 1, por su importancia y porque son los ms sensibles frente a abusos o arbitrariedades, pero sobre todo porque conectando la libertad de empresa con otras normas de la Constitucin que autorizan la intervencin estatal en la economa, con tal que exista un fundado y razonable inters, nada obsta a que esa ac tuacin ejecutiva se realice bajo la modalidad de un decreto ley. En todo caso, el Tribunal Constitucional (TC) ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este punto, aceptando una limitacin de la libertad de empresa por medio de esta fuente legal4.
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Dice el art. 53.1 de la CE que los derechos y libertades reconocidos en el Captulo Segundo del presente Ttulo vinculan a todos los poderes pblicos. Slo por ley , podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades. Es decir, la regulacin del ejercicio de los derechos fundamentales est reservada a la ley, y estando ubicada la libertad de empresa dentro de las normas del Captulo II, Ttulo 1 de la CE, el ejercicio de este derecho debe ser regulado por ley. Transparente y sencilla resulta esta afirmacin, sin embargo, no est exenta de pro blemas interpretativos. La nocin reserva de ley es la alternativa germnica del principio de legalidad: hay materias reservadas a la ley porque hay otras en que la potestad reglamentaria puede operar libremente. No obstante, la CE junto con establecer la reserva de ley, tambin consagra el principio de legalidad (art. 9.1). Por 1~ mismo, no sera una interpretacin correcta sostener que sobre las materias no expresamente reservadas a la ley el reglamento puede moverse con libertad, toda vez que s est presente en la Constitucin el principio de legalidad. En el caso de las materias reservadas a la ley, de caber remisin, la ley que reenva ha de

Ibid.,p. 154. Ya no lo es tanto, puesto que hay otros pases que tambin han consagrado expresamente la economa

de mercado en sus Cartas: Constitucin de Hungra (1949), art. 9, Constitucin de Polonia (1997), art. 20. Conviene recordar que en el caso de Hungra, el vigente texto constitucional es resultado de sucesivas reformas practicadas sobre la base de la redaccin originaria de 1949 y representa la consecuencia normativa del trnsito realizado desde un Estado socialista hacia un ordenamiento democrtico. Cf. Runio LLORENTE, F., La libertad de empresa ea la Constitucin, en IGLEsIAs PItADA, J.L. (coord.),

Ibid., pp. 437-438. PRIETO S~&i~cHs, L., Las leyes orgnicas y el principio dejerarqua normativa en la Constitucin espaola

de 1978, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, n 62, Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1981 p. 132; Rurno LLORENTE, F.: La libertad de empresa en

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Tratndose de las leyes autonmicas, la reserva de ley exige que sta sea ley estatal o tambin es posible la regulacin del ejercicio de la libertad de empresa por ley de Co munidad Autnoma? Muy prematuramente el TC tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este punto5. En esa sentencia el TC ha estimado que la ley autonmica es constitucional cuando no afecte las condiciones bsicas que garantizan la igualdad de los espaoles en el ejercicio de esa libertad, por lo que el mbito de accin para el legislador autonmico es amplio, principalmente para hacer efectivas y eficaces las potestades legislativas auton micas, pues muchas de ellas tienen relacin con derechos constitucionales y, cmo no, con la libertad de empresa6. Por qu se reserva al Parlamento la regulacin de la libre empresa? La ley desempea un papel necesario en relacin a los derechos fundamentales. Por un lado, la ley cumple una funcin positiva, ya que stos slo adquieren plenitud cuando legalmente se desarrollan las condiciones de su ejercicio. Por otro, la ley realiza la funcin de preservar el pluralismo poltico, pluralismo que se ha de garantizar incluso en materia de derechos7. El mismo TC se ha encargado de reafirmar la importancia de la reserva en estas materias: su significado ltimo es el de asegurar que la regulacin de los mbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales mbitos han de quedar exentos de la accin del ejecutivo8. Al mismo tiempo, constituye una proteccin de los ciudadanos frente a un eventual uso abusivo y arbitrario de las potestades pblicas. Adems, un exceso de regulacin por parte de la Administracin del Estado conlleva el riesgo de debilitar los mecanismos de responsabilidad poltica, puesto que cuando acta el rgano legislativo, la ciudadana conoce a quienes deliberan y puede reaccionar ante aquellas decisiones que pueden resultarles peijudiciales, ya sea mediante el castigo en el proceso electoral o en la solicitud de que se haga efectiva la responsabilidad poltica. Estos mecanismos de control se diluyen tratndose de la Adiinistracin, puesto que favorece la invisibilidad de la adopcin de decisiones. De ah la necesidad que sta tambin opere con criterios de transparencia y probidad9.

Sin embargo, reconociendo la importancia de la reserva legal, esto no quiere decir que todas las esferas de la libertad de empresa se encuentran sustradas a la actividad de normas infralegales. Ya apuntbamos que la ley debe contener los elementos esenciales y condiciones generales del ejercicio del derecho, pudiendo el reglamento ser un eficaz colaborador y es ese el sentido en el que se ha pronunciado el TC20. De ah que este tema deba ser relativizado, en el sentido de encontrar la correcta conexin entre ambas fuentes, lo que supone el anlisis de los casos en que se produce el conflicto. B. Contenido esencial de la libertad de empresa

Tratar sobre el contenido esencial de un derecho fundamental no es cosa fcil. Por un lado, se presenta el anhelo de encontrar una esfera irreductible que trascienda las catego ras de tiempo y espacio, pero por otro, tambin se impone la realidad que muestra que los derechos siempre pueden modificarse y limitarse. Tan es as, que dando una mirada a la historia es posible advertir que la comprensin que se ha tenido sobre ellos no es la misma ayer que hoy y, baste pensar en uno concreto para verificar la mutacin que ellos sufren. Sin embargo, a pesar de las mutaciones, queda un espacio indisponible? Es la esencia de los derechos una categora supra espacio/temporal? Eso es lo que trataremos de analizar para el caso de la libertad de empresa. La reserva de ley es la garanta formal de la libertad de empresa. La garanta material es la que resulta de la prohibicin que impone la Constitucin al legislador de afectar el contenido esencial del derecho (art. 53.1). La clusula contenido esencial es ejemplo paradigmtico de clusula abierta y, la determinacin de su contenido ha sido analizada por la doctrina desde diversas perspectivas, principalmente con una corriente absoluta y otra relativa. En una temprana sentencia de 1981 el TC abord esta cuestin, declarando que cons tituye el contenido esencial de un derecho aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo (y) todo ello referido al momento histrico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democrticas, cuando se trate de derechos constitucionales21. Apesar de lo rotundo de las palabras, poco podemos deducir de esta definicin, porque, cules son aquellos elementos que permiten reconocer al derecho como perteneciente a un tipo o cules son las condiciones que favorecen su comprensin. Dado que el problema

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STC37/1981,de 16 de noviembre de 1981. Ibid., FI 2, prrafo 6. Cf Art&oN REYES, M., Constitucin y derechos fndamentales, Quaderns de Treball, n2, Universitat

Autnoma de Barcelona, Barcelona, 1994, pp. 19-20. STC 83/1984, de 24 de julio de 1984, FI 2, prrafo 3. ~ Una interesante reflexin sobre el desplazamiento decisional desde el Legislativo al Ejecutivo la encontramos en GALGANO, F., Las Instituciones de la economa capitalista, Ariel Derecho, Barcelona, 1990, pp. 6065. podra aeregarse, en defensa de la actuacin del Parlamento, que las decisiones de la Administracin

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no es de fcil anlisis, urge que en un primer momento nos detengamos en los enfoques generales acerca del contenido esencial de los derechos. Como es sabido, al interpretar esta clusula pugnan dos posiciones: las teoras relativa y absoluta. La primera identifica contenido esencial con la exigencia dejustificacin de una limi tacin: contenido esencial sera aquella parte del derecho que todava queda en pie una vez que ha operado una limitacin justificada o legtima~. ALEXY, para este caso, identifica el contenido esencial con lo que queda tras la ponderacin, es decir, las restricciones que son acordes con el principio de proporcionalidad no vulneran la garanta del contenido esencial23. Este principio consta de tres elementos: el examen de la adecuacin de la limitacin al bien que mediante ella se quiere proteger; el examen de la lesin del derecho para el fin pretendido, al no existir una medida menos gravosa y la proporcionalidad estricta, que trata de iilorar si la lesin es proporcionada al fin que con ella se pretende. En resumidas cuentas, el contenido esencial ser respetado cuando se justifica razonablemente en la necesidad de preservar otros bienes constitucionalmente protegidos24. Por su parte, la teora absoluta, sostiene la existencia de un ncleo resistente que debe ser preservado en todo caso: contenido esencial sera una parte del contenido del derecho al margen de cualquier negociacin o debate25. Tratndose de estas teoras, no existe una sola postura, pero es caracterstica en ellas la distincin para cada derecho de dos partes: un ncleo y una parte accesoria. Tratndose del ncleo, las limitaciones noson posibles porque se trata del contenido esencial, permi
~ Cf Paicro SANCLIIS, L., La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de clausura de sistema de libertades, Derechos y libertades, n8, Universidad Carlos III, Madrid, 2000, p. 438. ~ Cf ALEXY, R., Teora de los derechos fundamentales, 2 edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 259. 24 Cf MARTINEZPUJALTE, A-L., La garanta del contenido esencial de los derechosfundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 21-22. Para el principio de proporcionalidad, y sin que la lista de obras sea exhaustiva, vase CARBONELL, M. (coord.), El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007; GoNzuuz BEILFU55, M., El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ThomsonAranzadi, Navarra, 2003; FERNNDEZ Nisro, J., Principio deproporcionalidady derechosfundamentales: unaperspectiva desde el derecho pblico comn europeo, Editorial Dykinson, Madrid, 2008; Buiuw.Puuoo, C., Elprincipio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechosfundamentales vinculante para el legislador, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007; 1bRRADILLOS ORMAET~CEA, E., Principio deproporcionalidad. constitucin y derecho del trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; VIDAL Furyo, C.: El priacikio de proporcionalidad como parmetro de constitucionalidad de la actividad del juez, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Tomo II,
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tindose las restricciones en el anillo exterior o accesorio, siempre y cuando stas no sean arbitrarias26. Ahora bien, el problema que presenta la clusula es que no se trata slo de un con cepto indeterminado, sito que tambin puede llegar a ser un concepto impredecible, en el sentido que parece imposible suministrar criterios mnimamente orientativos para delimi tar en abstracto lo que de esencial tiene un derecho fundamental. Si esto es as, slo en el momento del concreto juicio por el TC se podr determinar si aquello que se presenta como derecho sigue siendo reconocible como tal a la luz del significado constitucional del tipo iusfimdamental en cuestin27. En todo caso, parece que es mayoritaria la doctrina y jurisprudencia que acoge la concepcin relativa28, especialmente porque se trata de una teora ms realista, honesta y convincentejustificar el no otorgamiento de proteccin a un derecho fundamental aduciendo que a ello se oponen derechos fundamentales de terceros o intereses de la comunidad que deben ser tomados en cuenta, que cuando se afinna que no se protege la conducta de que se trate porque no forma parte del derecho29. A pesar de lo seductora que resulta la teora relativa, no es menos cierto el peligro que encierra, puesto que despus de aplicar el principio de proporcionalidad, puede ocu rrir que tras ello no quede nada y signifique el vaciamiento del derecho. Pero la absoluta tambin supone riesgos, ya que puede propiciar una disminucin del nivel de garantas pues si se entendiera que, respetado el contenido esencial, la ley puede operar libremente en la esfera del derecho considerada como no esencial, resultara que toda ley limitadora del contenido adjetivo debera reputarse legtima, aun cuando fuese arbitraria o no justificada. Para el caso de la libertad de empresa, no es distinto el panorama y tambin colisionan las teoras absoluta y relativa. Por un lado, se encuentran quellos que defienden para la libertad de empresa un contenido irreductible, inmune a toda limitacin. Se reconoce que es tarea dificil, pero no

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Cf MAaTINEzPUJALTE, A-L., La garanta del contenido esencial de los derechosfundamentales, op. cii.,

pp. 22-23. 27 Cf PRIETO Sp.I~dHis, L., La limitacin de los derechos ftrndamentales y la norma de clausura de sistema de libertades, op. cit., p. 439. 28 PAzAREs, C.; ALFARO GUILA REAL, J., Derecho a la libertad de empresa y sus lmites. La defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economa general y de la planificacin, en MONEREO PREZ, J.Let al. (dirs.), Comentario a la Constitucin socio-econmica de Espaa, ComaresEditorial, Granada, 2002, ~flO. ~ O ~ T T flmitnnin de los derechos fundamentales y la norma de clausura de sistema

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renuncian a presentar un contenido absoluto para la libertad de empresa. En esta situacin aparecen RUBIO LLORENTE30, ARAGN REYES3 y ARROYO JIMENEZ. En el caso de ARROYO JIMNEZ, expresamente adscribe a la teora absoluta32, sin embargo, se muestra crtico con otras posiciones absolutas. Identifica el contenido esen cial del derecho a la libertad de empresa con el mandato dirigido a los poderes pblicos de reconocer el marco de la economa de mercado, de modo que su contenido esencial se concreta en el derecho individual a afrontar libremente aquellas actividades econmicas cuya configuracin como actividades de titularidad o de estricta regulacin pblicas, por implicar una transformacin del modelo econmico constitucional, resultara contrario al contenido esencial33. Claro est, libertad de empresa no puede entenderse sin mercado, por lo que identificar el contenido esencial de este derecho con el mantenimiento de la economa de mercado y la imposibilidad de un cambio de modelo econmico, es aportar muy poco, porque la misma institucionalizacin del mercado en la CE implica la imposibilidad de su mutacin. Tal vez, en un anhelo por defender la teora absoluta, este autor se empefla por encontrar un reducto intocable, sin embargo, el respeto al modelo econmico de mercado es insuficiente
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como contenido esencial de la libertad de empresa, habida consideracin que el instituto mercado ya est protegido constitucionalmente. Ami entender, a pesar del notable esfuerzo que realizan los autores por encontrar un espacio intocable para la libertad de empresa, se podra sostener que la respuesta adecuada a esta cuestin est dada por la propuesta de la teora relativa. Como sealan PAZARES yALFAI{O, parece intil el esfuerzo por tratar de delimitar el contenido esencial de la libertad de empresa. La desazn proviene del hecho de que, por mucho que reduzcamos el contenido de la libertad de empresa, siempre puede haber razones que legitimen al legislador para no respetar ni siquiera ese mbito~. La libertad de empresa es un derecho de textura abierta, porque debe compaginar la apertura econmica con el hecho que Espaa se constituye en un Estado social, clusula que respalda la idea de que el contenido de las libertades econmicas viene delimitado por la funcin social de estos derechos, lo que supone lmites y deberes de carcter positivo35. Asimismo, lo particular de la libertad de empresa es que el constituyente habra delimi tado el derecho no por referencia a intereses o derechos concretos, sino medianteih remisin a clusulas como inters general, exigencias de la economa general o la planifica cin, por lo que para limitar este derecho se encuentra el recurso a las clusulas generales y sociales. A fin de cuentas, la gran mayora de las tareas que justifican la calificacin del Estado como social otorgan ttulos de intervencin en la activ,idad econmica privada. Por lo mismo, si la libertad de empresa es un derecho fundamental como cualquier otro, la ponderacin que deben realizar los intrpretes exige el cumplimiento de todos y cada uno de los pasos que supone el principio de proporcionalidad. Ahora bien, la complejidad del mundo econmico impide dar soluciones apriori sobre los resultados de sta, ya que la regulacin de los diferentes sectores de la economa no es simtrica; hay espacios en que la intervencin del Estado es muy amplia y otras en que es reducida, v.g. no revisten el mismo grado de intensidad la intervencin estatal en materia medioambiental o en el sector de telecomunicaciones que en el comercio minorista. Por tanto, siendo el mercado el marco para el desarrollo de la iniciativa privada, con tenido esencial de la libertad de empresa ser el resultado de la ponderacin de las medidas restrictivas, que deben cumplir las exigencias del principio de proporcionalidad: necesidad, adecuacin, proporcionalidad y, como seala ALEXY que el fin perseguido debe ser dig no de la limitacin del derecho fundamental por tratarse de intereses que tienen el mismo rango abstracto36.
N

Runio LLORENTE, E, La libertad de empresa en la Constitucin, pp. 440-445. Este autor, ante la dificultad

de fijar un contenido esencial para la libertad de empresa asocia este derecho a la igualdad: la libertad de empresa conlleva as, asociada con la unidad del mercado, una particular aplicacin del principio de igualdad, la necesidad de que todas las empresas disfruten del mismo grado de libertad en razn de la clase a la que pertenecen. No que todas las empresas tengan el mismo grado de libertad, pero s que sta sea igual para todas las que se dedican al mismo gnero de actividad, de manera que todas ellas sean jurdicamente iguales en el mercado (p. 445). Esta posicin ha sido muy criticada, principalmente porque reste autonoma a la libertad de empresa, reducindolo a la igualdad: cf. Anoyo, L., Libre empresa y ttulos habilitantes, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2004, p. 154; ARAGN REYEs, M., Libertades econmicas y estado social, MacGraw Hill, Madrid, 1995, pp. 2125; PAZAREs, C.; ALFARO GUILA Ru&L, J., Derecho a la libertad de empresa y sus lmites. La defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economa general y de la planificacin, op. cii., p. 395. 31 ARAGN proporciona algunos elementos para determinar el contenido esencial. Parte de la distincin entre la facultad de iniciar, desanollar y abandonar una actividad empresarial y frente a cada una de ellas seala un reducto infranqueable: en cuanto al acceso, el reducto de libertad infranqueable probablemente es mnimo: no prohibicin absoluta y no imposicin forzosa. En cuanto al abandono, tambin ese reducto seria mnimo: no imposicin de continuar. En cuanto al ejercicio, el mbito absoluto de libertad sera mayor: el empresario ha de gozar de un mnimo, pero suficiente, reducto infranqueable de autonoma en la direccin de su empresa, sin la cual no sera empresa privada sino pblica (Ai~ow REYES, M., Libertades econmicas y estado social, op. cii., p. 33). Al parecer, la STC 225/1993, de 8 dejulio de 1993, FI 3 letra b es de esta opinin. Las criticas a esta postura apuntan a la dificultad en la determinacin de los mnimos de esencialidad, dado que en funcin del tipo de actividad, hasta la ms intensa de las injerencias puede resultar legtima: cf Anaoyo, L., Libre empresa y ttulos habilitantes, op. cii., pp. 156157; PAzAREs, C.; ALFARO AGUILA REAL, 3., Derecho a la libertad de empresa y sus lmites. La defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economa general y de la planificacin, op. cii., p. 394).

PAzAREs, C.; ALFARO GuILA REAL, 3., Derecho a la libertad de empresa y sus lmites. La defensa de

la productividad de acuerdo con las exigencias de la economa general y de la planificacin, op. cit., p. 394. Y as la ha afirmado el TC en un caso en que se relacionan derecho de propiedad y libertad de empresa:

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3.

El Derecho de la Unin Europea (UE) y su influencia en la comprensin de la libertad de empresa

en la mundializacin, porque Europa es ms que un mercado; es portadora de un modelo de sociedad, fruto de la Historia, que se despliega por medio de los vnculos cada vez ms intensos que unen hoy a los pueblos europeos38. Ahora bien, tratndose del mbito de la prestacin de servicios, la eliminacin de las barreras que obstaculizan el desarrollo de las actividades de servicios entre Estados miem bros ha significado verificar empricamente la tensin entre proteccin de ciertos derechos sociales y la salvaguardia de la libertad de establecimiento, situacin en la cual el Tribunal de Justicia de la Unin Europea (TJUE) ya ha tenido ocasin de pronunciarse segn se desprende de jurisprudencia recjente39. Adems, a finales de 2009 ha entrado en vigor en Espaa la Directiva 2006/123/ CE relativa a los servicios en el mercado interior, tambin conocida como Directiva
Bolkestein40.

Como es sabido, los tratados de la UE consagran cuatro libertades fundamentales: libre circulacin de mercancas, personas, servicios y capitales (art. 26.2 Tratado de Fun cionamiento de la Unin Europea (TFUE), antiguo art. 3 letra c Tratado Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea (TCEE)). Consecuencia de lo anterior, es que se materializa una apertura econmica para la distribucin de mercancas dentro del mercado interior, no pudiendo los Estados impedir su circulacin, salvo que existan atendibles razones de proteccin de los intereses generales de su poblacin, medidas que, sin embargo, siempre pueden estar sujetas al escrutinio del Tribunal de Justicia de la Unin Europea (TJUE). Desde luego, en este proceso de integracin ha sido necesario no slo voluntad poltica, sino adems implementar mecanismos para hacer efectivos sus propsitos. Al efecto, han entrado en vigor numerosas Directivas armonizadoras, que pretenden ajustar las diferentes legislaciones nacionales al derecho de la UR. Pues bien, los Estados no podrn introducir restricciones al trfico en el espacio de la UE ms all de lo que establezcan las directivas armonizadoras lo que se traduce en que las restricciones contenidas en la Directiva actan como lmite mximo a la intervencin restrictiva de los Estados, salvo que se trate de una Directiva de mnimos en cuyo caso se admiten regulaciones ms estrictas siempre (que) el Estado puedajustificar dichas regula ciones en intereses dignos de proteccin37. Por la importancia que reviste la libertad de empresa en el proceso de integracin, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, ha reconocido que se reconoce la libertad de empresa de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prcticas nacionales (art. 16). Es verdad que se trata de una sobria descripcin del derecho, por lo que la comprensin de su contenido deber ser completado por la labor interpreta tiva, sin embargo, esta positivizacin normativa no puede entenderse aislada del proceso de liberalizacin econmica que supone la integracin, sendero que ha seguido Europa de un tiempo a esta parte. Por ello, uno de los desafios que aparece en el horizonte radica en la armonizacin de la esencia social de los Estados europeos con una liberalizacin de la economa. Como sealara en su momento JOSPIN, hasta hace poco tiempo, los esfuerzos de Europa se concentraban en establecer la Unin Econmica y Monetaria, pero ahora tenemos que en sanchar la perspectiva, si no queremos que Europa quede reducida a un wercado y se diluya

En cuanto a la finalidad de la Directiva, sta seala que si se pretende lograr un mer cado interior sin fronteras interiores en el que se encuentre garantizada la libre circulacin de servicios, es necesario eliminar las barreras que obstaculizan el desarrollo de las activi dades de servicios entre Estados miembros (apartado 1). Y, para fomentar el crecimiento econmico y la creacin de puestos de trabajo en la IdE, resulta esencial un mercado com petitivo de servicios y eliminar los frenos que impiden a los prestadores, principalmente a las PYME, extender sus operaciones ms all de sus fronteras nacionales y beneficiarse plenamente del mercado interior. Si se logran esos fines, se podr ofrecer a los consumidores mayor transparencia e informacin y ms posibilidades de eleccin y servicios a precios ms bajos (apartado 2). Tratndose del mbito de aplicacin, sta se aplicar a los servicios prestados por prestadores establecidos en un Estado miembro (art. 2.2), aplicndose siempre que las actividades de que se trate estn abiertas a la competencia y, por tanto, no se obligue a los Estados miembros ni a liberalizar servicios de inters econmico general ni a privatizar entidades pblicas que presten este tipo de servicios, ni a abolir los actuales monopolios para otras actividades o determinados servicios de distribucin4
-

38

JOSPIN, L., El futuro de Europa ampliada, Discurso ante la Asociacin de Prensa Extranjera, Paris, 28

de mayo de 2001. Traduccin disponible en Internet: http://www.uned.es/dcpa/old_Doctorado_1999_2004/ Torreblanca/Cursodoc2003/DISCURSOS/JospinMay200 1 es.doc ~ Al respecto, pueden verse las siguientes sentencias del TJUE. Caso Viking (STJUE, de 11 diciembre 2007, Finnish Seamen ~ Unionyotros contra OJ4kingLineEestiy otros, asunto C-438/05, Recop. p. 1-10779), Laval un Partneri (STJUE de de 18 de diciembre de 2007, Laval un Partneri Ltdy Svenska Byggnadsarbetarefdrbundet y otros, asunto C - 341/05, Recop. p. 1-11767) y Rffert (STJUE de 3 de abril de 2008, Dirkfliifferl contra LandNiedersachsenLaval un Partneri Lsdy Svenska Byggnadsarbetarefdrbundety otros, asunto C - 346/06, Recop. p. 1-01989).
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CumSTIAN Vicrt~ LVAREZ

La libertad de empresa y algunos lmites desde la perspectiva del estado social

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La Directiva pretende facilitar el ejercicio de la libertad de establecimiento de los pres tadores de servicios y la libre circulacin de los servicios, manteniendo un nivel elevado de calidad en los servicios (art. 1.1), pero no afecta al ejercicio de los derechos fundamentales tal y como se reconocen en los Estados miembros yen el Derecho comunitarjo (art. 1.7), aunque puede existir una afectacin directa o indirecta para el caso de la libertad de empresa, ya que se ve afectada su proyeccin sobre tales actividades de servicios42. Sin perjuicio de la importancia que reviste la Directiva en su totalidad, puede sea larse que lo ms relevante radica en los efectos que supone la liberalizacin de servicios, cuyos efectos se recogen en el art. 16 y que, en sntesis, implica que los Estados miembros respetarn el derecho de los prestadores a prestar servicios en un Estado miembro distinto de aquel en el que estn establecidos y que, ante la eventualidad de que existieran inconve nientes para el acceso a una actividad de servicios o dificultades en el ejercicio del derecho, debern respetarse los principios de no discriminacin, necesidad y proporcionalidad (art. 16.1 letrasa,byc). Con todo, no se encuentra prohibido que un Estado miembro al que se desplace el prestador imponga requisitos que estnjustificados por razones de orden pblico, seguridad pblica, salud pblica o proteccin del medio ambiente y en conformidad con el apartado 1. Tampoco impedirn que el Estado miembro aplique, de conformidad con el Derecho comu nitario, sus disposiciones en materia de condiciones de empleo, incluidas las establecidas por convenios colectivos (art. 16.3)~~. Si bien, ya la exposicin de motivos de la Directiva manifiesta su confianza en que por medio de este instrumento no slo se favorecer una competencia ms eficiente, sino que tambin redundar en mayor proteccin sociaP~, existen fundados temores en que su implementacin favorezca una dificultad para los poderes pblicos nacionales de ejercer un control sobre las empresas con el fin de comprobar que stas cumplen con la legislacin social, laboral y medioambiental4~.
42

Este desafio es especialmente importante en el actual momento, especialmente por la emergencia de un nuevo fenmeno que ha provocado el conflicto entre las concepciones liberalizadoras y proteccionistas frente a los derechos sociales. Es lo que se conoce como dumping social. Haciendo una analoga con la clsica definicin de dumping, entendido como compe tencia va precios inferiores a los costes reales con la finalidad de eliminar competidores y situarse en posiciones monopolsticas de mercado, el dumping social se refiere a fenmenos de inters poltico-econmico en cuanto los bienes producidos contienen un diferencial competitivo al margen de los convenios multilaterales, pues el precio efectivo de dichos bienes es inferior al de mercado debido a una estructura de costes distorsionada en origen, debido a una sobreexplotacin en las condiciones sociolaborales y/o salariales de la fuerza de trabajo46. El problema radica en que en un sistema econmico de mercado altamente globali zado, resulta natural que las empresas busquen abaratar costes con la finalidad de resultar competitivas. Y uno de los costes fijos que fcilmente pueden ser afectados es el relativo a las condiciones de trabajo y salario de los trabajadores, especialmente porque en pases con menos desarrollo humano, el coste de la mano de obra es notoriamente ms bajo que en aquellos ms desarrollados. Y este fenmeno no se produce slo en sectores primarios de la economa, sino que es cada vez ms frecuente que pases emergentes cuenten con imprtantes niveles de industria lizacin, a pesar de sus bajos indicadores desarrollo humano47. Y en el espacio de la UE, ya se est presentando este problema, principalmente desde la incorporacin a la Unin de pases con legislaciones laborales ms flexibles y niveles de salarios mnimos ms bajos. La liB es un exitoso proceso de-integracin, sin embargo, su camino no est-exento de dificultades. Por de pronto, hay una relacin desequilibrada entre integracin econ mica y vnculos polticos, junto con un dficit de democracia que caracteriza los procesos de toma de decisiones en el marco de la UE48. De ah entonces que la discrepancia entre
46 G~xclA MENNDEZ, J.R., Neoproteccionismo, dumping social y eco-dumping, Nueva Sociedad, u 143, Fundacin Friedrich Ebert, Bonn, 1996, pp. 131-132; Oy~azutj DE LA IGLEsIA, J., El dumping social: estado de la cuestin, Boletn econmico del CE, 11 2553, Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, Madrid, l997,pp. 2539. ~ Una interesante reflexin sobre la incidencia de la subcontratacin en el rea de tecnologas de la

Apropsito de los efectos que produce esta Directiva en relacin con la libertad de empresa, cf.

SALvADOR

M. A., La Directiva de servicios y su transposicin una ocasin para repensar el derecho a la libertad de empresa?, en RIVERO ORTEGA, Ii. (dir.), Mercado Europeo y reformas administradvas, Civitas Thomson Reuters, Pamplona, 2009, pp. 89-149. Vase art. 12 de la Ley 17/2009.
ARMENDRIZ,
~

Apartados 13 de Ja Directiva 2006/123/CE. Incluso algn autor ha sostenido que la Directiva implica un supuesto de mutacin constitucional de los

Estados realizada al margen de la respectiva Constitucin, en todo caso de la nuestra, por el camino indirecto y en este caso tortuoso del derecho derivado (QuADw~Su~cEDo, T. DE is; PERN14DEZ DEL CAsvsLLo, La Directiva de servicios y la libertad de empresa, El Cronista del Estado Social y Democrtico de Derecho, N 7, Portal Derecho SA., Madrid, 2009, p. 60). Asimismo, la transposicin de la Directiva genera algunos problemasjuridicos desde la perspectiva del art. 38 de la CE. Al respecto, cf. SAI.,vAD0R ARMENDRIZ, M. A., La Directiva de servicios y su transposicin una
)casinn~rnrpnpnoI,~1:L~2
.~,. -

informacin y un eventual dumping social producido en esa esfera puede verse en BIBBY, A.: La subcontratacin de las TI se globaliza. En: Trabajo, N43, OIT, 2003, pp. 13-15. ~ Cf. HADEIu1A5, J., Por qu Europa necesita una Constitucin, New Lefi Review, 11 11, Akal Ediciones, Madrid, 2002, p. 13. Es este dficit el que lleva a DE LA QUADRASALcEDO, en relacin a la primaca de las libertades econmicas en el marco de la VE a afirmar que en las decisiones comunitarias sigue primando la matriz conceptual original, el pecado original de la comunidad (jfelix culpa!) que sin embargo lahizo posible en unprincipio: lade serun mercado comtfiindadnen las lihertnde rnmiin4t~r~o 201 00 ~ ,,,,~1,.

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integracin econmica e integracin poltica podra superarse mediante una poltica que apunte a la formacin de niveles polticos crecientes, con el objetivo de seguir el ritmo de los mercados desregulados49. A partir de la ltima fase de integracin europea, se ha abierto el debate por la rela cin entre integracin negativa y positiva, es decir, sobre el equilibrio entre integracin econmica y dimensin social, todo en el marco de una decreciente autonoma econmica estatal y un sistema de sujeciones que el nivel comunitario impone a las polticas econ micas estatales50. El problema de fondo es que las polticas de integracin en materia social apuntan a la sustraccin de la esfera solidaria del Estado. Esto se puede apreciar de manera elocuente en el mercado de trabajo y el sistema de seguridad social, ya que las propuestas de reforma para el mercado de trabajo apuntan a la introduccin de mayor flexibilidad laboral y las de seguridad social pretenden limitar la sustraccin de recursos econmicos al mercado, introduciendo la autofinanciacin51. De ah que se empiece a hablar de un modelo de solidaridad distributiva y otro de solidaridad competitiva. El modelo social europeo, definido en contraposicin al del Estado social, se sita en el marco de la solidaridad competitiva, que impone la subordina cin de los derechos sociales al mercado infiltrando a stos con su lgica. Y, al parecer ese es el camino que ha ido trazando la lE para la relacin entre mercado y Estado social52. III. LIMITACIONES A LA LIBERTAJ DE EMPRESA La CE es fruto de un importante consenso poltico. Para que el acuerdo fuera posible, los defensores de diferentes sensibilidades han tenido que relativizar sus propias convic ciones con la finalidad de materializar una Carta representativa de la pluralidad social y poltica de la sociedad espaflola. Tratndose de la libertad de empresa, se manifiesta con especial fuerza la tensin que supone conciliar visiones liberales extremas y socializantes. De ah que el art. 38 haya sido calificado como una disposicin ambigua, puesto que junto a la constitucionalizacin de

la econoina4e.mercado establece la posibilidad de una actividad planificadora a cargo del Estado. Este derecho no puede ser entendido de manera radical, en el sentido de que la iniciati va privada es absolutamente soberana en el sistema econmico. Al contrario, tiene lmites y stos se manifiestan expresamente en la Constitucin. Por un lado est la iniciativa pblica econmica, por otro la facultad planificadora del Estado, pero tambin est presente el Esta do social como una clusula que tie el ejercicio de los derechos con marco de referencia, 1. La iniciativa pblica en Ja actividad econmica (art, 128.2 CE)

Dice el art. 128.2 que se reconoce la iniciativa pblica en la actividad econmica. Este reconocimiento supone la legitimidad de la accin pblica para intervenir en la econo ma, no quedando restringida su actuacin a la insuficiencia de iniciativa privada (subsidia ridad en sentido restringido). Antes bien el Estado puede actuar incluso existiendo iniciativa privada, por lo que se transforma en un competidor en el mercado53. Ahora bien, aunque la intervencin estatal no queda subordinada a la existencia de iniciativa privada, no quiere decir esto que cualquier intervencin estatal es legtima. Es necesario encontrar unajustificacin a la decisin de intervenir en la vida econmica y esa podra estar dada por el inters general que pregona el art. 103:1 CE. Si el Estado interviene en el sistema econmico, debe hacerlo respetando la lgica de la economa de mercado54. Asimismo, la iniciativa pblica no se inspira como fin perse guido directa e inmediatamente en el afn de obtener beneficios (fin de lucro), sino en la satisfaccin de otros intereses, como los previstos en el art. 103 CE. Desde luego, si la iniciativa pblica en la economa debe respetar los supuestos de la economa de mercado, ello supone respetar el marco de la libertad de empresa. De ah que
En contra de esta postura, vase Anio ORTIZ, O., La Constitucin econmica de Espaa. Comentario introductorio al TtuloVll, enALzAcA VILLAMIL, O. (dir.), Comentarios a las leye.r polticas, tomo X, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid, 1985, pp. 3235. ~ Entre los que sostienen esta tesis, y slo a modo de ejemplo, vase DE LA QUADRASALCEDO, T., La Constitucin econmica de Espaa, en AI.ZAGA VwuAa, O., Comentarios a la Constitucin espaola de 978, Cortes Generales, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid, 1996, pp. 5455; Morusi, M., Aspectos esenciales de la relacin entre Estado y economa en una Constitucin de la crisis, en PREDIER], A.; Oiutc,& oE ENrERRiA, E. (dirs), La Constitucin espaola de 978, Editorial Civitas, Madrid, 1980, pp. 389390; MARTNRETORTILLO, 5., Derecho Administrativo Econmico, Vol. 1, Editorial la Ley, Madrid, 1988, p. 97; MARTIN MATEO, R., Derecho Pblico de la economa, Editorial CEURA, Madrid, 1985, p. 377; ENTRENA CUESTA, R., El modelo econmico de la Constitucin, en ENTRENA CUESTA, R., La empresa en la Constitucin espaola, Aranzadi, Pamplona, 1989, p. 34; Gispn PASTOR, M.T. DE, La nocin de empresa en la Constitucin espaflola, en ENTRENA CUESTA,

[ibre circulacin de servicios toda la primaca sobre cualesquiera otros intereses por generales que sean sobre Los que hace recaer la presuncin de culpa as como la carga de la prueba de su inocencia (QuADItticSALcED0, E DE LA; FERNNDEZ DEL CASTILLO, La Directiva de servicios y la libertad de empresa, op. cii., p. 61). ~ I-J,~nena&s, 1., Por qu Europa necesita una Constitucin, op. cit.. p. 13. MAESTRO BUELGA, O., El Tratado de Lisboa y la Constitucin econmica, Revista de Derecho ~onstUucional Europeo,

n 9, Universidad de Granada, Granada, 2008, o. 58.

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La libertad de empresa y algunos limites desde la perspectiva del estado social

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deban ser rechazadas las ayudas que el Estado pueda realizar a empresas estatales por medio de la inyeccin de recursos, lo que supone una tolerancia indebida a eventuales inefieiencias empresariales o competencia desleal. Sin embargo, esta afirmacin debe ser matizada, porque no es lo mismo un dficit por ineficiencia que un dficit por la realizacin de determinadas polticas con una orientacin social55. Si bien, de un tiempo a esta parte pareciera que la intervencin del Estado en la eco noma es cada vez menor, tanto por influencia del derecho de la HE que tiene una impronta liberalizadora, como del propio devenir histrico que ha supuesto la implementacin de medidas de privatizacin de empresas pblicas y sectores productivos, no debemos perder de vista el hecho que el Estado puede (y en ocasiones debe) ser un actor con iniciativa econmica. Hay exigencias para su intervencin. Por de pronto, que se funde en un inters que justifique su actuacin. Mas, cumplido este requisito, nada obsta que el Estado sea actor en el sistema econmico ya que su actuacin est inspirada en un inters general y no en la mera obtencin de beneficios. No podemos proponer una regla genrica para la actuacin del Estado, sin embargo, se pueden apreciar parcelas de la realidad en las que la intervencin estatal es necesaria: transportes, educacin, sanidad, seguridad social, sector bancario y seguros, etc. Lo anterior, porque a fin de cuentas todo puede ser entregado a la iniciativa privada y al mercado como mecanismo regulador. Y aun, considerando que el mercado es el ms eficaz de los sistemas econmicos conocidos, prescindir de un Estado con facultades interventoras y entregar todo a la pura libertad, no constituye condicin de eficacia para una mejora en las condiciones de vida de los ciudadanos. 2. La planificacin de la actividad econmica (art. 131 CE)

La primera, el Estado puede planificar la actividad econmica general, cuestin que ya se encuentra presente en el art. 38 CE que nos prevena de que los poderes pblicos ga rantizan y protegen el ejercicio de la libertad de empresa y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin. La segunda, es que la actividad planificadora del Estado slo puede hacerse por ley, lo que supone intervencin de Parlamento y Gobierno. La tercera, es que la planificacin no puede realizarse sino persiguiendo alguno de los fines sealados en la citada disposicin, fines por lo dems redactados en trminos tan amplios que permiten la autorizacin de una medida planificadora invocando cualquiera de los propsitos all enumerados. Para el anlisis de este numeral, me detendr en las dos primeras cuestiones planteadas. Tratndose de la planificacin, sta es inherente al funcionamiento de una economa, ya que todos los agentes econmicos realizan actividades de este tipo. Esta actividad es consustancial a toda accin racionalizada que implique relacin de objetivos, medios y tiempo y, por consiguiente, lo ha sido siempre a la accin poltica estatal; por liberal que sea una propuesta de rol para el Estado en la economa, no hay Estado que no planiflque56. Por ello se puede afirmar que la planificacin por el Estado, con mayor o menor fuerza, ha estado presente permanentemente. Sin embargo, el texto de la Constitucin, junto a la exigencia de legalidad para la actividad planificadora, plantea que la planificacin tiene por objeto la actividad econ mica general, lo que supone una actividad restringida. Se quiere evitar que los poderes pblicos utilicen la tcnica planificadora para entrometerse en la gestin particular de las empresas. Como seala DE JuAN, la Constitucin ha abierto las puertas a la planificacin macroeconmica y automticamente han quedado cerradas las puertas de la planificacin microeconmica57. Al mismo tiempo, la planificacin econmica no puede suponer un carcter total. Si bien la Constitucin autoriza esta actividad como frmula de intervencionismo econmico, en interpretacin armnica con otras disposiciones de la Carta, no es compatible con el -sistema econmico establecido en la Constitucin una planificacin total y vinculante.
Cf. AseNjo, O. La Constitucin econmica espaola, Centro de Estudios Constitucionales,

Dice el art. 131.1 CE que el Estado, mediante ley, podr planificar la actividad econ mica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su ms justa distribucin. Varias cosas se pueden decir de esta disposicin, pero quisiramos sealar tres.

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JOAN

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El sistema de Metro o de ferrocarriles es un ejemplo de empresas deficitarias. El capital invertido en


de Ifr~~ e. inv~rqiAn rnrlnnt. n n,4rNr~m.nt.
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[a construccin

Madrid, 1984, p. 207; GARCAPELAYO, M., Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin, en GARcA PELAYO, M., Obras completas, Vol. 111, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 2869. JuANA5ENJ0, O. DE, La Constitucin econmica espaola, op. cit., p. 210. En similar sentido se pronuncia Fnwr GAlN Mn .mharcn ,n .,, nf~n ti. r.ch4nclr la a.t4u4~1aA nlanifipntinra .1 P~taAn ll.aa a afirmar ni.

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La libe,adde empresa y algunos lmites desde la perspectiva del estado social

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Desde luego, la actividad planificadora es coherente con otros propsitos de la CE. Se pregunta GARCIA PELAYO cmo sin planificacin los poderes pblicos podrn promover las condiciones favorables para el progreso social y econmico y para una distribucin de la renta regional y personal ms equitativa, en el marco de una poltica de estabilidad econmica (art. 40.1 CE); cmo sin planificar ser posible atender a la modernizacin y desarrollo de todos los sectores econmicos (art. 130.1 CE)58. Parece que atender a tales propsitos slo se puede llevar a cabo a partir de una coordinacin de pluralidad de factores, entre los que destaca, la actividad planificadora del Estado. Con la actividad planificadora se persigue una racionalizacin y coordinacin del proceso macroeconmico a fin de promover un desarrollo econmico equilibrado y ade cuadamente distribuido, siendo, adems, un instrumento de control del poder econmico de los agentes que intervienen en la economa, sean stos pblicos o privados59. Por ejemplo, la proteccin medioambiental en la actualidad no puede entenderse sin una intervencin decidida por parte del Estado, no slo con polticas reguladoras, sino que tambin con propuestas indicativas y consideraciones cualitativas y cuantitativas. En cuanto a la reserva de ley para la planificacin, el art. 131.1 exige que el plan se apruebe mediante sta. Esta reserva supone una funcin garantista en defensa de los dere chos que pudiesen verse afectados, pero tambin cumple una funcin dcmoeratizadora, dado que el Parlamento es sede de la deliberacin poltica y de la representacin popular. Ahora bien, los planes econmicos han de aprobarse a travs de una Ley de las Cortes Generales, siendo improcedente los decretos leyes por faltar el requisito de la urgencia. Adems, por el alcance del plan, es dudoso que ste pueda emanar de una ley de Comunidad Autnoma60, sin perjuicio que stas cuentan con otros instrumentos para el desarrollo de polticas qe favorezcan un desarrollo econmico equilibrado y de progreso social, v.g. art. 148.1, competencias V, 4a 7a 90 CE. Especial relevancia adquiere la l3~: el fomento del desarrollo econmico de la Comunidad Autnoma dentro de los objetivos mareados por la poltica econmica nacional. Lejos est el tiempo en que la actividad planificadora se asociaba a regmenes centra lizados y totalitarios. Desde su gnesis, la CE ha asumido la actividad planificadora como necesaria para un mejor desarrollo de la economa de mercado61. Y, si bien es cierto que
Cf. GuciA Pau~yo, M., Obras completas, op. cit., p. 2870. Cf Ju~ Aseiuo, O. os, La Constitucin econmica espaola, op. cii., p. 217. Ibid.,p.211. El espfritu de consenso se manifiesta con claridad en esta materia. Por ejemplo, resulta sorprendente la

el contexto actual es diferente al de hace 30 aos, ello no quiere decir que en la dialctica Estado-mercado, todo deba ser entregado a este ltimo. La salvaguarda de la actividad planificadora, no slo resulta operativa en perodos de crisis, sino tambin en tiempos de estabilidad y, adems, es una garanta para los ciudadanos en la medida que para el desarrollo de polticas sociales, stas no se entienden sin la intervencin de un Estado activo. 3. La libertad de empresa en un Estado Social

La definicin del Estado espaol como Estado social implica aadir, a sus fUnciones naturales, las destinadas a crear las condiciones vitales que ni persona ni grupos pueden ase gurar por s mismos, lo que se traduce en ciertas intervenciones en el orden econmico. De ah la necesidad de recordar que el sistema econmico presente en la CE es un modelo capitalista unido al Estado social. Por tanto, es un sistema sustentado en la economa de mercado, cuyos principales actores son los agentes privados, pero que cuenta con una actuacin del Estado que no se limita a ser solo regulador econmico-administrativo, sino que al tener una funcin social, cumple ese encargo redistribuyendo una parte del Pifi en forma de distintas prestaciones. La economa de mercado, con mayores o menores matices, se ha ido imponiendo en todos los sitios. Aunque se pretenda sealar que sus fundamentos son naturales y empfri camente verificables, tras la economa de mercado existe un marco terico que la sustenta y encuentra sus races en el liberalismo ilustrado. Los postulados liberales que han querido ser impuestos a economas menos aventa jadas, en ocasiones hunden sus supuestos en el anarcoliberalismo (o neoliberalismo). Al margen de sus acentos ideolgicos, la ofensiva neoliberal, iniciada en Amrica Latina en el Chile de los 70, redefine un modelo de desarrollo. En lugar de privilegiar las demandas sociales, el nuevo modelo pone todo su nfasis en el lado de la oferta productiva. Eliminar el intervencionismo estatal e imponer una economa de mercado tanto internamente (libe ralizacin de precios y mercados) como externamente (apertura comercial y financiera) logra resultados positivos en trminos macroeconmicos, disminuyendo el dficit fiscal y
(...) (Asimismo), el plan, en una economa como la nuestra, es un plan que ha de ser forzosamente eso que ha dado en llamarse indicativo y que se presta a confusin, porque, no nos engaemos, toda planificacin ecoamica, si tiene rango de ley, supone limitaciones de la libre actuacin de los operadores del sistema econmico, por supuesto; porque, si no, no bailamos una ley.... De aqu que una ley de planes comporta siempre limitaciones para el sector pblico y privado, porque una ley de planificacin establece unos objetivos y pretende conseguir esos objetivos por medios coercitivos directos o indirectos, y as lo hace exactamente, y establece incentivos y mecanismos de desnimo de ciertas actividades privadas, y establece, incluso, prohibiciones concretas, y se dice que no se podr producir tal producto o que no se podr superar la produccin en tal nivel, etc.: GAI&ciA

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defensa de la planificacin que hace el representante de la UCD JAIME GARCL& AovJ3Ros, quien est lejos de identificarse con una sensibilidad asociada al marxismo. En la discusin de las Cortes seal que tiene que haber una planificacin, o puede haber una planificacin realizada desde el Estado, en primer lugar, porque el ciudadano en los momentos actuales bace al Estado resnonsable de la situacin econmica aeneral y del Inro

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CIJIU5TIAN

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La libertad de empresa y algunos ((ni/les desde la perspectiva detestado social

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la inflacin, pero el costo social de la implementacjn de esas medidas suele ser altsimo y tarda aos en recuperarse62. La cada de los socialismos reales ha tentado a muchos a ceder ante las premisas neoliberales y considerar al mercado como la nica instancia racional capaz de ordenar la convivencia social. No se puede desconocer que el sistema de mercado iinpulsa una racio nalidad instrumental que da a la sociedad un gran dinamismo, pero no se debe tomar esa racionalidad por toda la racionalidad. La crisis del Estado social puede llevar a sostener la necesidad de su superacin. Aunque es cierto que esta figura presenta dificultades, empezando por el alto coste de la financiacin de las prestaciones que otorga, altas tasas impositivas que pueden suponer un dficit para una competencia eficaz, en ningn caso se trata de un modelo superado sino que tiene un hondo sentido transformador de la sociedad. Aunque existe diferencia entre los derechos sociales y los otros derechos, los dere chos sociales no slo tienen un valor poltico o ideolgico, sino que tambin jurdico, en cuanto criterio de interpretacin del sistema y clusulas generales, y en cuanto normas que determinan la inconstitucionalidad de aquellas leyes que se oponbn a stas63. El Estado social, con hondas races en Europa, supone no slo un correctivo a la economa de mercado sino un mecanismo que permite encarnar en la praxis los propsitos descritos en el prembulo de la CE: garantizar la convivencia democrtica dentro de la Constitucin y de las leyes conforme a un orden econmico y social justo. Presentar lmites a la libertad de empresa, respetando su identidad, pero acogiendo las premisas de un Estado social no es fcil, pero creemos que el anlisis casustico puede ayudar a determinar algunos criterios, por lo que la reflexinjurisprudencial ser de utilidad en este apartado. El conflicto entre el poder de direccin del empresario en el mbito laboral y los dere os fundamentales del trabajador es un ejemplo de lmite a la libertad de empresa. El TC ~a sealado que la celebracin de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la pri vacin para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitucin le reconoce
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como ciudadano~~M. Agrega la sentencia que ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de Empresa legitima el que quienes prestan servicios en aqullas deban soportar despojos o limitaciones injusti ficadas de sus derechos fundamentales y libertades pblicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistemajurdico constitucional. Las manifestaciones de feudalismo industrial repugnan al Estado social y democrtico de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a travs de los cuales ese Estado toma forma y se realiza65. De ah que los derechos fundamentales de la persona operen como eficaz lmite a un ejercicio de la libertad de empresa que pretende instaurar una visin del contrato de trabajo como si fuese un contrato civil entre privados de lo que deriva el efecto de ser una ley para las partes. El TC es claro al afirmar que por encima del contrato est la Constitucin y no slo rechaza las prcticas de feudalismo industrial sino que las califica como repugnantes a un Estado social. El sistema de mercado es unfactum que debemos asumir, entonces una de las fun ciones del Estado ser la de garantizar la existencia del trabajo asalariado en condiciones de obtencin de plusvala segn las exigencias histricas del proceso productivo66. Ahora bien, cuando la libertad de empresa colisiona con otros derechos, es en ese momento cuando se pueden encontrar sus lmites y un criterio para resolver los casos de colisin puede ser la utilizacin del grado de conexin con el libre desarrollo de la perso nalidad. Ejemplo de colisin de derechos con la libertad de empresa es el que se produce a pro psito de la ley 21/1997 reguladora de las emisiones y retransmisiones de acontecimientos deportivos, la cual si bien se encuentra derogada, la reflexin que al respecto nos ofrece el TC es digna de anlisis67.
~ STC 88/1985, FJ 2, prrafo 1. Esta misma declaracin sepuede recoger, entre otras, en las SSTC 6/1988, EJ 6, prrafo 1; 129/1989, EJ 3, prrafo 2; 106/1996, EJ 5, prrafo 2; 20/2002, EJ 4, prrafo 2; 196/2004, FJ 3, prrafo 1. 65 STC 88/1985, FJ 2, prrafo 1.
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Cf LEcmqEn, N., El debate sobre Estado y mercado, Estudios Pblicos, n 47, Centro de Estudios

C~no M,&at, C. nu, Democracia y Derecho en la crisis del Estado social, Sistema, n118/119, 1994, Cf. STC 112/2006, de 5 de abril de 2006. Diputados del grupo socialista interponen recurso de

~blicos, Santiago 1992, p. 238. El mismo LECHNER seflala cul es el rol del Estado en un modelo de esta rnturaleza: poruna parte, el Estado se debilita pues debe asumir el coste financiero (deuda externa, saneamiento le empresas pblicas pan su privatizacin) de la reconversin. Adems, asume el costo poltico de una drstica educcin de los servicios pblicos; el Estado queda restringido a medidas focalizadas de asistencia a los ms obres, sin poder contrarrestar de modo sistemtico la creciente desintegracin social que genera el avance lel mercado.., por otra parte, el modelo neoliberal supone una ftierte intervencin del Estado para reprimir las eivindicaciones sociales e imponer la liberalizacin de los mercados a los sindicatos (leyes laborales) ya los mpresarios (poltica crediticia y monetaria). En realidad, la transformacin de las estructuras econmicas se leva a cabo bajo dictaduras o bajo regmenes presidencialistas con rnsen~ rn,tnrftnrin~ IrMA nn T22 -120\

p. 74.
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inconstitucionalidad contra algunos artculos de la ley 21/1997, alegando que stos vulneran la libertad de empresa, el derecho de propiedad, el derecho a transmitir informacin por cualquier medio y el principio de igualdad. Fundan su pretensin en que la ley cuestionada ha prohibido la explotacin audiovisual de competiciones deportivas a la TV por pago, y reclaman la vaguedad de los trminos por los cuales se autoriza la explotacin por TV abierta, v.g. relevancia social, inters general. Esta Ley fue derogada por la Disposicin derogatoria n 9 de la Ley 7/20 10, de 31 de marzo, General de la Comunicacin Audiovisual (SOR, N79, 1 de abril de 2010). En todo caso, la disposicin transitoria sexta
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1-I -j--~

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La libertad de mpresay algunos los lles desde la perspectiva del estado social

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En la exposicin de motivos de la ley, se establece alguna razn que supone una limita cin a la libertad de empresa: los derechos de retransmisin de determinados acontecimien tos deportivos que revisten inters general deben concederse a las cadenas que transmiten sin codificar para que dichos acontecimientos sean accesibles al conjunto de la poblacin, es decir, por el inters general que revisten algunos acontecimientos deportivos, stos no pueden ser emitidos por la televisin de pago sino que la seal debe ser abierta, a fin de que el evento sea accesible a toda la poblacin. En esta materia se observa una maximizacin del derecho a informar, pero tambin se advierte un asomo de reconocimiento legislativo al derecho a disponer de un espacio legtimo de recreacin por parte de los ciudadanos. Sostiene el TC que la CE garantiza la libertad para crear empresas, dirigirlas, planifi carlas y fijar sus objetivos, pero ello no obsta a que no se pueda limitar el ejercicio de este derecho, habida cuenta que su radicalizacin tiende a generar transformaciones del mer cado que perjudican al ciudadano, por la natural tendencia al crecimiento y acumulacin del capital68. Al mismo tiempo, se haba alegado que el art. 4 estara lesionando el principio de reserva de ley establecido en el art. 53.1 CE. Es verdad que la ley es manifestacin de la voluntad soberana, por tanto, tratndose de los derechos fundamentales este espacio de libertad slo puede regularse por los representantes de los ciudadanos. Aunque una ley se remita a otra fuente del derecho, tal referencia le est vedada. Sin embargo, tratndose del art. 4, la colaboracin que presta un rgano de laAdministracin, por la complejidad tcnica que suponen las actividades de los medios audiovisuales, una flexibilidad normativa se ve necesaria69. En este caso, llama la atencin que las transmisiones audiovisuales deportivas, pa radigmas del ocio, sean consideradas de inters general, por tanto, no slo son dignas de proteccin sino que sobre todo se garantiza el acceso a ellas a los ciudadanos. Asimismo, la sentencia no es ajena a consideraciones polticas parajustificar su decisin. Simplemente recordemos su intuicin acerca de la tendencia al monopolio de los medios informativos, cuestin que si bien es poltica y econmica, tiene consecuencias jurdicas.

Tambin llama la atencin la apertura del TC para interpretar la clusula inters ge neral, lo que es ejemplo de cmo las normas jurdicas no son estticas sino dinmicas70. Se ha sealado que, cuando el Estado interviene como agente econmico, lo hace no slo ante la ausencia de iniciativa privada, sino como un actor ms; pero si lo hace, se encuentra en la misma situacin de actuacin que los empresarios privados.
Sin embargo, otra cosa son los servicios de inters gcneral cuya titularidad no sc atri

buye en exclusiva al Estado. Sobre este punto, el TC se ha pronunciado, especficamente respecto a las oficinas de farmacia. Cabe recordar que la Ley 16/1997 las define en su art. 1 como establecimientos sanitarios privados de inters pblico, sujetos a la planificacin sanitaria. Se plante por parte de un Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Valencia una cuestin de constitucionalidad por una eventual contradiccin entre la ley de Sanidad y los arts. 14, 35 y 38 CE, especficamente por denegacin de apertura de una oficina de farmacia. Lo anterior, porque la ley limita el establecimiento de oficinas de farmacia (aun que su desarrollo es reglamentario) con restricciones en funcin del nmero de habitantes y distancias entre las oficinas. Segn el parecer de los recurrentes, habra una limitacin de la libertad de empresa y una lesin del principio de reserva legal71. Sobre el punto, el Fiscal General del Estado seal que, si bien la instalacin de una farmacia supone actividad mercantil, esta actividad satisface una necesidad social de ca rcter bsico (la sanidad), lo que la excepta del concepto de empresa, a la vez que tales oficinas quedan excluidas de la idea de economa de mercado, puesto que ni puede jugar la libre concurrencia de productos y precios, ni la libre competencia72. El TC no excluye a priori a las farmacias del mbito protegido por la libertad de em presa, pero nada obsta que este derecho pueda ser limitado por el legislador, especialmente por la cualificacin del servicio que se presta73. Incluso ms, en poca reciente, si bien el TC mantiene la tesis que la actividad far macutica no est sustrada de la libertad de empresa74, agrega que cuando colisiona con otros derechos, es necesario recurrir al principio de proporcionalidad para determinar la constitucionalidad de la norma, es decir, no hay prelacin esttica de derechos sino que

futbol por cada jornada de la Liga de primera divisin, as como las semifinales y la final de la Copa del Rey de ftbol, siempre que haya algn canal de televisin en abierto interesado en emitirlo. 68 La vigencia de la libertad de empresa no resulta constitucionalmente resquebrajada por el hecho de la existencia de limitaciones derivadas de las reglas que disciplinen, proporcionada y razonablemente, el mercado y que la estricta libertad de empresa sin sometimiento a intervencin administrativa alguna (...) no garantiza en grado suficiente el derecho fundamental de los ciudadanos en cuanto espectadores a recibir una informacin libre y pluralista a travs de la televisin, dada la tendencia al monopolio de los medios informativos y el mbito nacional de las emisiones que la Ley regula (Ibid., FJ 8, prrafo 2). En idntico sentido, vase STC

Si bien compartimos el razonamiento del TC, disiento de la sentencia en el sentido que sta no funda

correctamente la exclusividad a la TV abierta de las transmisiones. Se opone a la libre empresa que la TV de pago no pueda acceder a ella. Se puede sostener que no habra inconveniente en que la TV pagada retransmitiera los acontecimientos deportivos, siempre y cuando sea complementado por otra emisin en seal abierta. En nada afecta al fondo de la regulacin que la TV de pago tambin pueda concurrir. STC 83/1984.

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La libertad de empresa y algunos lmites desde la perspectiva del estado social

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es el caso y su trascendencia para la comunidad lo que determinar la legitimidad de los lmites. En este caso, es la importancia para la comunidad lo que autoriza la legitimidad de una limitacin de parte del legislador75. El Tribunal Supremo (TS) tambin ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la industria farmacutica. Si bien, reconoce el carcter mercantil de esta actividad, el punto de partida para el anlisis de este sector no es la mera y libre comerciabilidad de los productos ofrecidos, ya que a esta actividad asiste un especial deber de cuidado por estar comprome tida la sanidad pblica76. El art. 1 CE constituye al Estado, lo configura, normativa e institucionalmente en el nivel fundamental y es la base en la que reposa todo el ordenamiento jurdico. No se trata de una mera afirmacin ideolgica sin aplicacin inmediata y prctica, sino que ofrce un criterio hermenutico para la Constitucin y la irradia por completo. CONCLUSIN

ah que el inters general, en conexin con los fundamentos sociales en los que se funda la CE permite la proteccin de derechos sociales que pueden ser afectados por un ejercicio desmedido dS la libertad de empresa. La libertad de empresa, como todo derecho fundamental, tiene lmites, y el TC as lo ha reiterado. Al mismo tiempo, no debemos olvidar el carcter relacional de ese derecho, como tampoco el hecho que se encuentra sometido al examen del criterio de la proporcio nalidad. Es sabido que el sistema de economa de mercado, en el que a la libertad de empresa le cabe un destacado papel, es el mejor de los modelos conocidos para el desarrollo econmico de un pas. Y no slo es un sistema eficiente, sino que, aplicado con correcciones, es un medio que puede garantizar una mejora sustantiva de los sectores menos aventajados de la comunidad. El problema reside en que existen posturas y polticas fcticas que interpretan que toda realidad puede ser mercantilizada. De ah que Estado social y los derechos sociales sean un freno a la tentacin o irrupcin radical de un liberalismo al modo del siglo XIX. En otras latitudes se ha materializado una mercantilizacin de todos los sectores y el papel del Estado ha quedado reducido a un mero subsidiarizador ante la incapacidad de iniciativa privada. Sectores sensibles al ejercicio de los derechos sociales como lo son la educacin, sanidad, sistema de pensiones o transporte pueden ser entregados a la regulacin por el sistema de mercado. El problema es que ese endoso no garantiza un sistemajusto y ni siquiera ms eficiente. Por ejemplo, lo que ocurre en Europa con la industria farmacutica es ejemplo de cmo el Estado debe estar atento a los servicios pblicos de inters general. Nada impide que ese sector pueda devenir en una industria como cualquier otra, con el riesgo de la aparicin de grandes conglomerados econmicos que se instalen y coopten el mercado, con tendencias a la monopolizacin, aparicin de crteles y colusin de precios. Lo mismo puede ocurrir en el sector educativo o sanitario, en que el acceso a prestaciones de calidad en esas reas queda reducido a quienes cuentan con los medios econmicos para satisfacerlas. De ah que el Estado social, a pesar de los aos, crisis y custionarnients constantes a los que se ha visto sometido, no ha perdido ni actualidad ni eficacia, Y para el caso de la libertad de empresa, un derecho como cualquier otro, esta clusula irrumpe frente a las co rrientes que postulan la entrega a la iniciativa privada de todas las esferas de la realidad. En los casos que hemos presentado se observa la tensin, pacfica pero evidente, entre lo que son los mecanismos de defensa de la competencia y los que pretenden limitarla, tanto por la defensa del inters general, como del respeto y promocin de los derechos funda mentales. Porque derechos fundamentales no slo son los de primera generacin, sino que tambin gozan de estatuto sustantivo los derechos sociales, que con el paso de los aos han pasado de meras expectativas a derechos en forma, compartiendo la visin de ALEXY en el sentido de que constituyen mandatos de optimizacin.

W.

Tratndose de la libertad de empresa, hemos visto que las limitaciones a su ejercicio pueden encontrarse en disposiciones expresas de la CE, como son las relativas a la iniciativa econmica del Estado o las facultades de planificacin de la economa general77. Pero no se debe olvidar el hecho de que esas facultades son expresin concreta de la materializacin en Espaa de un Estado social. La fuerza del Estado social se transmite a lo largo de la Constitucin, siendo un freno a los excesos liberales que anhelan colonizar todos los espacios del mundo de la vida. De

Para ponderar la constitucionalidad de la prohibicin impugnada

(...)

es preciso efectuar un juicio de

proporcionalidad (...). Lo razonado encuentra an mayor sustento por el hecho de que las oficinas de farmacia han sido configuradas por el legislador como establecimientos sanitarios privados de inters pblico, pues esta dimensin pblica justifica en mayor medida la adopcin de criterios que ordenen la prestacin del servicio farmacutico de acuerdo con las peculiaridades territoriales, siempre que resulten proporcionadas. En definitiva, el principio general de que la vigencia de la libertad de~empresa no resulta constitucionalmente resquebrajada por el hecho de limitaciones derivadas de las reglas que disciplinen, proporcionada y razonablemente el mercado se encuentra reforzado por esa publificacin del servicio sanitario. En conclusin, los preceptos que regulan la caducidad de las autorizaciones administrativas no infringen el principio de libertad de empresa (Ibid., FJ 15, prrafos 4 y 5). 76 No es asumible como punto de partida que las especialidades farmacuticas de uso humano sea un mero producto comercial, que est sujeto al juego de la oferta y la demanda del mercado y regido por las decisiones que corresponden a la libertad de empresa en el marco de la economia de mercado. Por el contrario, se singularizan por su significado sanitario, lo que otorga especiales ttulos de intervencin a los poderes pblicos (STS, des de noviembre de 1999, FD 2, prrafo 2). Tambin se podra agregar la implementacin prctica del criterio que toda la riqueza del pas est subordinada al inters general (128.1), como tambin la reserva de servicios esenciales para el Estado (art. 128.2), ola intervencin de empresas (art. 128.2). Creemos que en una economa de mercado, estas situaciones son ms bien excencionales.

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CHE1STIAN Visit& LvAREz

Mucho ms se puede decir y analizar sobre este punto. Sin embargo, el propsito de este trabajo ha sido analizar la libertad de empresa como derecho, necesario para un eficaz desarrollo y crecimiento de un pas pero que cuenta con lmites que surgen a partir del hecho de que la Constitucin de Espaa define al Estado no slo como Estado4emocrtico y de derecho, sino sobre todo como Estado social. Yen ello ha radicado el empeo 4ue culmlna en estas lneas.

LA LIBERTAD DE EMPRESA Y ALGUNOS LMITES DESDE LA PERSPECTIVA DEL ESTADO SOCIAL*

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CHRISTIAN VIERA ALVAREZ


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Resumen: El trabajo analiza el contenido, historia y lmites de la libertad de empresa en la Cons titucin espaola. Tratndose de los lmites, stos pueden ser de diversa ndole, entre los que se encuentran los que derivan de la clusula del Estado social. La definicin de Estado social cond ciona no slo la interpretacin de este derecho, sino especialmente la implementacin prctica de la iniciativa privada. Estableciendo condiciones al ejercicio de la iniciativa econmica, el Estado debe tratar de arbitrar soluciones a los posibles conflictos de normas constitucionales, entre los que destaca la ponderacin de intereses. Aparece, entonces, el Estado social como criterio de discernimiento frente a eventuales vulneraciones de los derechos sociales. Palabras clave: Libertad de empresa, Estado social, principio de proporcionalidad, economa de mercado, planificacin econmica. Abstract: This paper analyzes the content, bistory and limits ofthe freedom of enterprise in the Span ish Constitution. Respecting the limits, they can be of various kinds, among which are those arising from the Welfare State clause. The definition of Welfare State determines not only the interpretation of this right, but especiafly the practical implementation of the private initiative. Setting conditions on the exercise of economic initiative, the State should try to devise solutions to possible conflicts with constitutional rules, among which Ihe balance of interesis stands out. The Welfare State appears then as a criterion of discernment against possible violations of social rights. Keywords: Freedom of enterprise, Welfare State, the principle of proportionalitY, market economy, economic planning.

SuT~jARIo: 1. rNTRODUCCIN; II. LA LJBERTAD DE EMPRESA; 1. Significado del la expresin en el marco de una economa de mercado del artculo 38 de la CE; 2. Reconocimiento de la libertad de empresa en la CE; A. La reserva de ley para la libertad de empresa; B. Contenido esencial de la libertad de empresa; 3. El Derecho de la Unin Europea (UE) y su influencia en la comprensin de la libertad de empresa; III. LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE EM PRESA; 1. La iniciativa pblica en la actividad econmica (art. 128.2 CE); 2. Laplanificacin de la actividad econmica (art. 131 CE); 3. La libertad de empresa en un Estado Social; IV. CONCLUSIN.

Fecha de recepcin: 14 de octubre de 2010. j_~nhf~


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