Direito de Famlia e Direito das Sucesses

Neste nosso quarto encontro vamos ver o problema do Direito de Famlia e do Direito das Sucesses quando esto envolvidos elementos de conexo estrangeira. So as regras da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro que cuidam do Direito Internacional Privado relacionado famlia e s sucesses. Nada mais do que a continuao das regras que vimos na aula passada. Vimos as regras da capacidade, da personalidade, e das obrigaes. Veremos as principais regras da Lei de Introduo. Na prxima aula teremos matria nova e exerccios tambm. O que estamos falando em Direito de Famlia e Direito das Sucesses? Casamento envolvendo estrangeiros, divrcio envolvendo brasileiro com estrangeiro, ou dois brasileiros no exterior, e fenmenos sucessrios com bens situados em diferentes pases, de propriedade de indivduos de mltiplas nacionalidades e domiclios. Essas so basicamente as situaes fticas com que vamos lidar aqui. Quando falamos em Direito de Famlia, a primeira regra que aparece a do prprio art. 7, caput. Art. 7 A lei do pas em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia. Mas temos regras mais especficas que se aplicam tambm. 1: 1 Realizando-se o casamento no Brasil, ser aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e s formalidades da celebrao. Impedimentos dirimentes e formalidades do casamento. Os impedimentos so questo de substncia, de fundo, enquanto as formalidades referem-se ... forma! Tal como um contrato tem as questes relativas forma e substncia. Se o casamento realizado aqui no Brasil, aplica-se a lei brasileira quanto s formalidades e aos impedimentos dirimentes. So os da lei brasileira os utilizados. Formalidade, por exemplo, a obrigatoriedade de se realizar a portas abertas. Tambm tem o nmero necessrio de testemunhas, a frmula vinculatria (a frase De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados., desde de que civil o casamento). A formalidade tem que ser brasileira. E o impedimentos dirimentes? So, por exemplo, os relacionados pessoa j casada. Alm de estar-se incorrendo em um impedimento dirimente no campo cvel, tambm incorre-se num crime chamado bigamia, que est tipificado no art. 235 do Cdigo Penal.

Esses so os impedimentos dirimentes. Pai com filha, adotante com adotado, afins em linha reta, irmo e colaterais at terceiro grau, etc. Esto dispostas no art. 1521 do Cdigo Civil brasileiro. Por isso que esta matria pressupe um conhecimento de Direito de Famlia e Direito das Sucesses. Isso nada mais que remeter a questo de forma regra lex loci celebrationis. Para a forma e os impedimentos, vale a regra do local da celebrao do casamento, ou seja, se resolverem casar-se no Brasil, dois estrangeiros ou quaisquer pessoas tero que seguir a formalidade brasileira e as regras sobre impedimentos previstas no Cdigo Civil brasileiro. A interpretao reversa tambm verdadeira: casamento realizado no exterior segue a forma e os impedimentos do local em que for celebrado. Parece bvio? Sim. Mas tem implicao direta. No porque o casamento foi realizado no exterior que voc no casado. Lei de Introduo, art. 17: atos praticados l fora produzem efeitos para dentro de nosso territrio. Essa a interpretao reversa. Outra coisa a se observar que, no meio da discusso toda, existem ponderaes que precisam ser feitas: Art. 17. As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. Temos disposio que interpretada de forma reversa de que o que feito l fora vale no Brasil. Mas temos uma atenuao. Vale, desde que no fira a ordem pblica, os bons costumes e a soberania nacional. E o que ordem pblica? Normas abertas! Isso varia no tempo; funo do tempo. O que era bom costume h 50 anos talvez j no seja considerado hoje, e o que era tido como mau costume antes pode ser considerado bom hoje. Isso porque temos uma norma que manda que observemos o que colide com esses conceitos fluidos. Exemplo para o raciocnio: casamento poligmico na frica do Sul. L, o casamento poligmico admitido em algumas tribos. O Presidente Sul-africano atual, Jacob Zuma, da tribo Zulu, e tem seis mulheres. Quem a primeira dama? Deve ser um permanente aborrecimento entre elas. Ento digamos que estamos falando de um cidado comum sul-africano, levemente abastado, que j tem tambm, por acaso, seis mulheres. A frica do Sul um dos mais desenvolvidos pases da frica. O sul-africano veio ao Brasil e se apaixonou por uma brasileira, e quer se casar com ela. J tem suas seis. Pergunta: ele pode ou no se casar no Brasil? Qual ser a forma? A brasileira. Os impedimentos dirimentes brasileiros no permitem a poligamia. Art. 1521 do Cdigo Civil, inciso VI. O que o art. 17 diz para ns? Que no tm eficcia no Brasil atos contrrios ao que consideramos como bons costumes. Essa uma noo flexvel, mas podemos considerar a poligamia como um ato contrrio aos bons costumes. A pergunta, ento, : o fato de ser casado l na frica do sul produz efeitos no Brasil? No. Isso leva a que, segundo o art. 17, ele poderia sim se casar de novo, desta vez no Brasil, j que seu casamento l no teria produzido efeitos aqui. Mas uma interpretao no aceita. Vamos ver outras. Segunda interpretao: o cidado sul-africano casado pelo menos uma vez, e, sendo casado, ele no pode se casar aqui no Brasil. Temos sempre que tomar cuidado com o

art. 17 da Lei de Introduo. Obviamente, uma pessoa casada no pode se casar aqui no Brasil, e isso o que mais aceito aqui na doutrina. A questo da eficcia jurdica no sentido de o fato jurdico casamento realizado no exterior no produzir efeitos aqui. Casamento no Brasil tem impedimento conforme a lei brasileira, forma brasileira, o sujeito casado, ento no pode se casar aqui. A interpretao anterior era de que, por esse casamento no produzir efeitos jurdicos em territrio brasileiro, segundo o art. 17 o sul-africano no casado. Poderia se casar no Brasil. Terceira interpretao: no limite, ele casado pelo menos uma vez. H pelo menos uma produo mnima de efeitos jurdicos, que o primeiro casamento, o que faz com que ele seja considerado casado, o que implica em que ele no pode se casar no Brasil depois de j casado pelo menos uma vez na frica do Sul. O que vale a primeira. O resultado da diferena entre a primeira e a terceira interpretao nenhum; s muda a forma de olhar o problema. Casamento consular e casamento diplomtico Vamos raciocinar em cima da regra. A segunda regra o casamento consular ou diplomtico. Isso no significa que um casamento entre cnsules ou entre diplomatas. simplesmente no sentido de que o casamento realizado dentro do estabelecimento consular ou da embaixada de um Estado. Por que isso possvel? Porque o cnsul pode casar algum? Em 1963, vrios pases, inclusive o brasileiro, assinaram a Conveno de Viena sobre Direito Consular. Nela h um artigo que trata das competncias do cnsul. Entre eles, a realizao de alguns atos notarais, definidos por cada pas. Praticamente todos os pases do mundo ratificaram essa conveno. Ento permite-se o casamento celebrado por cnsules. O que o casamento consular? Aqui no Brasil tem consulado dos Estados Unidos, da Frana, da Alemanha, da frica do Sul. Nada mais que um casamento realizado em cada um desses consulados dentro do territrio brasileiro. A pergunta : no consulado da Alemanha pode haver um casamento entre um brasileiro e uma alem? Para saber isso, temos que ler o 2 do art. 7 da Lei de Introduo: 2 O casamento de estrangeiros poder celebrar-se perante autoridades diplomticas ou consulares do pas de ambos os nubentes. Casamento de estrangeiroS. Consulado no celebra casamento de nacional com nacional daquele pas em cujo consulado est. O consulado alemo aqui pode celebrar casamento entre dois alemes? Pode. E entre um alemo e uma francesa? Olhe parte final do 2 do art. 7 transcrito acima: do pas de ambos os nubentes. Do pas de ambos, e no dos pases de ambos! O consulado s pode celebrar casamento entre conacionais. Pode haver ambiguidade na leitura desse dispositivo. Conseguiramos fazer uma interpretao bem literal e achar que pode-se permitir o casamento de um alemo com uma francesa, mas no temos muita coisa escrita sobre isso. Uma das razes para no se

fazer isso evitar fraudes. Dificilmente o consulado consegue fazer a verificao de informaes de um estrangeiro. E a pergunta : dois brasileiros podem se casar no consulado brasileiro nos Estados Unidos? Claro. Brasileiros fora do Brasil podem se casar nos respectivos consulados brasileiros no exterior. A interpretao reversa tambm possvel: um alemo e uma alem podem se casar num cartrio comum aqui no Brasil. Pergunta: por que se casariam no consulado de seu respectivo pas ou num cartrio comum brasileiro? Se o casal est pretendendo voltar para seu pas, a transcrio ser muito mais simples e eles no precisaro gastar dinheiro com uma srie de burocracias, inclusive traduo, se resolverem fazer em seu prprio consulado. Observao: alemo e francesa s podem se casar aqui no Brasil no cartrio brasileiro comum, e no no consulado de qualquer um deles. Regime de bens do casamento Outra disposio, que tambm bastante interessante, com relao ao regime de bens no casamento. A coisa mais comum ter a aplicao dessa primeira parte da norma do 4 do art. 7 da Lei de Introduo: 4 O regime de bens, legal ou convencional, obedece lei do pas em que tiverem os nubentes domiclio, e, se este for diverso, a do primeiro domiclio conjugal. Peguemos duas pessoas domiciliadas no Brasil. No estamos falando na nacionalidade deles. Se tm domiclio aqui no Brasil, ento o regime de bens segue a lei brasileira. Essa a hiptese mais comum. Pode ser um francs com uma brasileira, dois brasileiros, um francs com uma alem, desde que tenham domiclio no Brasil e o casamento tenha sido celebrado aqui no pas. A questo se complica quando o domiclio dos nubentes for diverso. Uma pessoa domiciliada no Brasil e outra na Argentina. Os domiclios dos nubentes so distintos. Se conheceram no Facebook, bateram um papinho, gostaram do teor dos caracteres um do outro e decidiram: vamos nos casar. Vieram para o Brasil. Celebraram o casamento aqui. Casaram aqui e estabeleceram o primeiro domiclio conjugal tambm aqui no Brasil. Os domiclios antes do casamento eram diversos; casaram no Brasil e estabeleceram o primeiro domiclio conjugal no Brasil. Segue, portanto, a lei brasileira. Problemas? Sim. Imaginemos esse mesmssimo caso, com a diferena de que, agora, eles resolveram estabelecer o primeiro domiclio conjugal na Argentina. Os nubentes no convencionaram um regime de bens, ento aplicar-se-ia, se o Brasil fosse eleito, o regime legal, que a comunho parcial. Segundo a lei brasileira, eles estariam sob comunho parcial de bens. Mas eles estabeleceram o primeiro domiclio conjugal na Argentina. Digamos que l, quando no se convenciona, por hiptese, o regime o da separao total. Hiptese, hein! O regime de bens desse casamento separao total ou comunho parcial? Separao total. Isso no acontecia muito em 1942, mas hoje a mobilidade das pessoas muito maior. H pessoas que se conhecem enquanto navegando em redes sociais pelo Iphone durante

a viagem de trem, vem a foto em baixa resoluo um do outro, apaixonam-se e depois se encontram. Alguns at se casam. E se depois esse casal se mudou para a Frana, depois para a Alemanha, depois para a Malsia, depois para o Brasil, e se divorciaram? O que vale o primeiro domiclio conjugal, no caso, a Argentina. uma norma um tanto anacrnica. O legislador de 1942 imaginou que o primeiro domiclio conjugal seria onde se estabeleceriam relaes do casal com a comunidade. O problema quando um regime no existe em outro pas. Da o casal teria que procurar a legislao anloga LINDB daquele pas. E quando os nubentes querem mudar o domiclio conjugal? Precisariam divorciar-se para se mudar, separados, para outro pas, e ento casarem-se novamente, para ento ter a chance de estabelecer um novo primeiro domiclio conjugal? No, no to trabalhoso assim. Eles podem fazer um acordo em que estabelece-se que o primeiro domiclio conjugal tal. Orientem seus amigos que estiverem se casando com estrangeiras! A regra do domiclio, e no da nacionalidade. Divrcio Outro ponto com relao ao divrcio. Est no 6 do art. 7. 6 O divrcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros, s ser reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentena, salvo se houver sido antecedida de separao judicial por igual prazo, caso em que a homologao produzir efeito imediato, obedecidas as condies estabelecidas para a eficcia das sentenas estrangeiras no pas. O Superior Tribunal de Justia, na forma de seu regimento interno, poder reexaminar, a requerimento do interessado, decises j proferidas em pedidos de homologao de sentenas estrangeiras de divrcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. (Redao dada pela Lei n 12.036, de 2009). Entre 1942 e 1977 no existia divrcio no Brasil. Em 1960, s havia separados, mas no divorciados. De 1977 a 2010, com algumas mudanas, o divrcio dependia de dois prazos: um ano da separao judicial ou dois anos da separao de fato. Em 2010, veio a Emenda Constitucional n 66, instituindo o divrcio direto. No se precisa mais esperar nada. Pode-se peticionar diretamente pelo divrcio. Essa regra reflete o que existia antes de 2010. Ela pretendia projetar para fora a necessidade de alguns prazos serem cumpridos. A primeira frase desse pargrafo, desde a Emenda 66, no faz mais sentido. O que continua valendo a necessidade de homologao da sentena estrangeira pelo STJ. Ou seja, o divrcio realizado no exterior precisa ser homologado. Por que no precisa homologar casamento mas sim o divrcio? Porque temos consequncias patrimoniais, consequncias relativas guarda dos bens, ento o processo mais rgido. Essa homologao feita onde? No STJ. Passa por um rito que vamos ver em aula futura sobre homologao de sentena estrangeira. Quando virmos essa disposio, tomem cuidado. No existem mais prazos, mas ainda necessria a homologao da sentena estrangeira pelo STJ.

Podemos pensar em coisas interessantes: entre 1942 e 1977, no existia divrcio no Brasil. Como se divorciava? Ou se Deus quisesse acabar com aquele casamento, mediante a morte, ou atravs de outra forma que as pessoas encontraram, que era viajar. Mas isso levava ao problema do reconhecimento da sentena estrangeira. No processo de homologao, em que a ponderao do art. 17 tambm feita, para todos os efeitos no Brasil os divorciantes continuavam casados. Um divrcio realizado no estrangeiro em 1950 poderia bater no muro do art. 17 da LINDB quando da tentativa de homologao da sentena, pois o Judicirio Brasileiro poderia entender que o divrcio ato que contrariaria os bons costumes. Talvez no exterior eles pudessem se casar de novo. Pequena regra sobre bens, antes de passar para as sucesses: LINDB, art. 8: Art. 8 Para qualificar os bens e regular as relaes a eles concernentes, aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados. [...] Um bem em determinado pas se rege pelas leis onde estiver situados. Imveis, por exemplo, tm relao visceral com o Estado em que se situam. Direitos Reais. A relao territrio-bem intrnseca; eles andam de mos dadas. A regra diz que, quando o bem considerado em sua singularidade, aplica-se a lei do local. Lex loci rei sitae. Usucapio de um bem imvel, de propriedade de um cidado norte-americano, localizado no Brasil se dar segundo a lei norte-americana ou lei brasileira? Lei brasileira, claro. O critrio o da localizao dos bens. Isso quando o bem tomado em sua dimenso estrita, em sua singularidade. Outra coisa o bem que faz parte de um patrimnio, de algo mais amplo, de uma universalidade, de um todo unitrio. Existem regras especficas que se aplicam, ento: bem que faz parte de uma massa falida, de uma partilha, de um esplio. No conseguimos destacar o bem de uma relao singular, porque ele faz parte de algo maior. Assim como o bem de famlia. Sucesses No Direito Sucessrio, existem duas teorias com relao diviso dos bens. Teoria unitarista uti universitas e teoria pluralista. A segunda trata de fragmentao: aplicao do Direito de diferentes pases dependendo da localizao dos bens. Do ponto de vista do conflito de leis no espao, quando se fala em Direito unitrio ou plural, fala-se do Direito Material aplicado. simplesmente dizer que se aplica s um Direito, ou vrios Direitos. Exemplo: a sucesso de um brasileiro com bens na Argentina e outros no prprio Brasil. Essa a hiptese para ns. Segundo a teoria unitarista, aplicar-se-ia somente um Direito nesse fenmeno sucessrio inteiro, que pode ser o Direito da Argentina ou o do Brasil. Qual a regra? Aplicamos a regra do domiclio. Segunda hiptese a teoria plural. Para esse bem situado na Argentina, o processo seguiria a sucesso da lei argentina, e para o bem sito em territrio brasileiro, o processo

seguiria a lei brasileira. Aplicaramos a lei do pas correspondente para as questes elementares da sucesso. Ordem de vocao hereditria, por exemplo: se, hipoteticamente, a lei argentina dispusesse que o cnjuge ocupa a segunda classe sucessria e no a terceira, como no Brasil (art. 1829 do Cdigo Civil de 2002), ento aplicaramos a ordem de vocao hereditria segundo a lei brasileira para o bem situado no Brasil e a ordem de vocao hereditria segundo a lei argentina para o bem situado na argentina. Se Adelino brasileiro, no tem descendentes, mas tem ascendentes vivos e casado, e sofre um acidente e morre, a sucesso dele ser feita, primeiramente, chamando-se seus descendentes, mas no existem descendentes; chamamos, ento, a segunda classe sucessria, que , no Brasil, a dos ascendentes, que herdar o bem situado no Brasil. Ao mesmo tempo, chamamos o herdeiro ocupante da segunda classe sucessria segundo a lei argentina, que, em nossa hiptese, o cnjuge, e no os ascendentes. O bem sito na Argentina ser herdado pelo cnjuge, que ocupa a segunda posio na ordem de vocao hereditria. Em suma: teoria unitria, um s direito. Teoria plural, mais de um. Adota-se a teoria unitria do Brasil. Existe um consenso com relao regra aplicada nas questes sucessrias? O texto cai em prova! No existe nenhum consenso. A crtica do final do artigo exatamente isso: crtica teoria unitria. Que pas adota a teoria unitria e que pas adota a teoria da fragmentao? Temos a teoria unitarista com base no domiclio no Brasil, outros pases adotam a teoria unitarista com base na nacionalidade. E h pases que adotam a fragmentao. Dentro da Europa h pases onde prevalece a teoria unitarista e outros onde vale a da fragmentao. Imagine sucesso sobre imveis localizados em vrios pases! Art. 10 da LINDB: Art. 10. A sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens. [...] Qualquer que seja a situao dos bens! O Brasil usa a regra do ltimo domiclio do de cujus. a teoria unitarista. Problema: uma brasileira casada com um rabe, mas ele resolve voltar para a Arbia Saudita. Tem seu domiclio l, ela tem filhos com ele aqui no Brasil, e h bens aqui no Brasil tambm. Imaginem tambm que, novamente por hiptese, a mulher, segundo a lei saudita, no herda bens imveis, ou as filhas herdam apenas 2% do patrimnio do de cujus. O rabe morreu, e o ltimo domiclio dele era a Arbia. Aplicar-se-ia o Direito rabe. Mas h porns: 1 A sucesso de bens de estrangeiros, situados no Pas, ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus.

Quando existem bens no Brasil, cnjuge ou herdeiros brasileiros, aplica-se a lei brasileira sempre que no lhe seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus. A lei mais favorvel aqui a lei brasileira, claro. Foi uma forma que o legislador brasileiro encontrou de proteger os eventuais herdeiros brasileiros caso a legislao estrangeira seja muito desfavorvel. Isso se houver bens no Brasil. Temos essa proteo desde a Constituio do Imprio. Questes finais sobre esta matria: outro tipo de problema dentro da questo sucessria aquele que se refere capacidade do herdeiro. A capacidade tambm tem uma regra especfica: relaciona-se com o domiclio do herdeiro. Ento vamos imaginar o caso de Suzane von Richthofen, com modificaes ilustrativas. O domiclio dela, digamos, era no exterior. Veio para o Brasil somente com o plano macabro de eliminar seus pais. Segundo essa norma, a capacidade sucessria de Suzane se d de acordo com a lei brasileira ou com a lei do pas no qual ela tem domiclio? Deste ltimo. Pode ser que a lei do pas em que ela tem domiclio preveja que, no caso da indignidade, a capacidade de herdar regida pelo domiclio do herdeiro. 2 do art. 10 da LINDB: 2 A lei do domiclio do herdeiro ou legatrio regula a capacidade para suceder. Outra forma de pensar que a questo da indignidade no a afetada pela regra de capacidade sucessria do candidato a sucessor, mas sim pela norma que rege a dignidade do prprio de cujus, e, o fazendo, isso uma questo que tem que ser resolvida dentro da regra geral de seu ltimo domiclio. Paramos de olhar para o sucessor e sua capacidade (que determinada pelo seu domiclio) e passamos a olhar para o autor da sucesso e seu ltimo domiclio. Para finalizar: temos sempre que localizar o problema. um bem? Est dentro de uma questo sucessria? relativo capacidade do herdeiro? outra questo? Temos que ver as regras relativas a esta questo. Pensem, agora, em um testamento. A pessoa fez um testamento fora do Brasil. A capacidade de testar regida segundo qual Direito? Sa do Brasil e fiz um testamento na Argentina. A minha capacidade para testar se d de acordo com a lei brasileira ou a argentina? Capacidade se liga a qu? Domiclio, e no nacionalidade. Ento a resposta para isso est no art. 7, caput. Para que o ato seja vlido, deve-se notar a capacidade segundo o domiclio. Art. 7 A lei do pas em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia. [...] Outra pergunta: a validade extrnseca do testamento, ou seja, a forma que o testamento deva ter se rege segundo a lei brasileira ou a argentina? A do local de celebrao do ato. Lex loci celebrationis. Camos numa pergunta de forma. Viu como tivemos que localizar o problema? quase que um exerccio matemtico de qualificar o problema. Uma vez qualificado determinamos a regra aplicada, e ento resolvemos. Ainda que o professor no concorde com a lgica disto: o regime de bens ser regido pelo primeiro domiclio conjugal. Por outro lado h regras que o professor considera boas: domiclio

como regente da capacidade e da personalidade. Parece regra muito melhor do que da nacionalidade.