Dictamen de minora

Honorable Cmara: Las comisiones de Asuntos Constitucionales, de Justicia y de Presupuesto y Hacienda, han considerado el mensaje 375/13 del Poder Ejecutivo y el proyecto de ley, en revisin, por el cual modifica la ley 24.937 del Consejo de la Magistratura (expediente 10-S-2013), y por las razones expuestas en el informe que se acompaa y las que dar el miembro informante, se aconseja rechazar el proyecto.

INFORME 1. Consideraciones en general: el valor de la independencia judicial

El punto de partida para el anlisis de cualquier proyecto de ley que tenga como propsito la reforma del Poder Judicial consiste en examinar si las medidas propuestas apuntan a fortalecer el principio esencial de la divisin de poderes y garantizan el valor de la independencia judicial. Este principio o sistema de divisin de poderes est en el corazn de nuestra vida democrtica, y ha sido juzgado como el "ms conforme a la naturaleza de las cosas", el "ms propio para el cumplimiento de los fines de todo gobierno", y "la mejor manera de defender y garantir contra las tentativas de la tirana los derechos y libertades de los hombres" a juicio de Joaqun V. Gonzlez (Manual de la Constitucin Argentina, 26 ed., ngel Estrada y Ca., Buenos Aires, 1971, pg. 310). Su contenido, no es otro que el de establecer "tres poderes, distintos, separados y soberanos en sus respectivas esferas de accin ", teniendo cada uno de ellos, incluido el Poder Judicial "igual autoridad, representacin y soberana dentro de sus atribuciones propias, las cuales se hallan limitadas igualmente por la Constitucin" (aut. cit., ob. cit., n 306). Es decir que, entre nosotros y a diferencia de otros sistemas constitucionales, en especial aquellos de organizacin parlamentarista, el Poder Judicial es un poder del Estado, en pie de igualdad con las otras ramas de gobierno, que tiene como misin fundamental velar por la vigencia efectiva de la Constitucin mediante el ejercicio del control de constitucionalidad. De modo que, entre nosotros, para que el Poder Judicial pueda cumplir con la misin que la Constitucin le ha encomendado, es necesario, imprescindible, que tenga la suficiente independencia como para actuar de modo que la doctrina ha calificado como accionar "contramayoritario", pero que no es otra cosa ms que la de asegurar los principios que el pueblo mismo, de forma mayoritaria, reunido en Congreso General Constituyente, estableci en la cspide de la pirmide jurdica. Este rol especial del Poder Judicial, llamado a controlar a los dems poderes en la dinmica del control de constitucionalidad, ha sido bien explicado por la Corte Suprema, en su actual composicin, en el caso "Simn" del 14/06/2005. Se explica all que una de las funciones centrales de la Constitucin "es establecer derechos, y los derechos son por definicin lmites o barreras a las decisiones de las mayoras en proteccin de intereses de individuos. Si no hubiera control judicial de constitucionalidad no se reconoceran, entonces, derechos, ya que no habra lmite alguno a las decisiones de la mayora expresadas a travs de rganos polticos como el Congreso. La funcin esencial de los jueces, ejercida sobre todo a travs de este mecanismo de revisin judicial de las decisiones mayoritarias, es precisamente la de proteger los derechos de individuos... Por lo tanto, si se reconocen derechos, ello implica conceptualmente aceptar el control judicial de constitucionalidad" (caso cit., voto del juez Fayt). En este sentido, es posible sealar que la mayora, aunque se exprese democrticamente en el Congreso, "podra estar viciada por fallas en las condiciones de la dis2

cusin amplia, abierta y de la decisin mayoritaria es obvio que no puede decidir sobre si esas condiciones se dan, porque esa decisin estara afectada por los mismos defectos que se estara discutiendo si se satisfacen o no. Es por ello que es necesario contar con rganos independientes que controlen si esos presupuestos y esas condiciones del procedimiento de discusin, de debate y de decisin democrtica se han satisfecho o no; rganos cuya propia legitimidad no depende de avatares, de mayoras que pueden estar afectadas por sus mismas fallas" (conf. Carlos Nino, La filosofa del control judicial de constitucionalidad, 1989, ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pg. 87; y en idntico sentido John H. Ely, Democracy and Distrust, Harvard Univ. Press, pg. 198). Por lo tanto, en un Estado constitucional de Derecho, que pone en vigencia una democracia republicana, el Poder Judicial debe tener suficiente independencia respecto de la poltica partidaria, a fin de poder asegurar el derecho de los individuos o de las minoras que, circunstancialmente, podran verse avasallados por el Congreso o el Poder Ejecutivo. Es por ello, que en "El Federalista", nmero 78, Alexander Hamilton deca que "la completa independencia de los tribunales de justicia es peculiarmente esencial en una Constitucin con lmites. Por una Constitucin con lmites, entiendo a aquella que contiene excepciones especficas a la autoridad legislativa... Lmites de esta naturaleza no pueden ser preservados si no es mediante los tribunales de justicia, cuya tarea debe ser declarar sin efecto a todos los actos manifiestamente contrarios a la Constitucin. Sin esto, todas las declaraciones de derechos particulares no tienen valor alguno". Pues bien, el proyecto presentado por el Poder Ejecutivo, que procura la reforma del Consejo de la Magistratura, se propone echar por tierra con la idea de un Poder Judicial independiente, que pueda controlar a los otros poderes mediante el ejercicio, si se quiere "contramayoritario", del control de constitucionalidad. Se propone reemplazar esta nocin elemental del Estado de Derecho, que disea un poder sometido a reglas y controles, por otro paradigma, de poder absoluto, una suerte de cesarismo plebiscitario sin control. En el esquema que nos propone el Poder Ejecutivo, con el paquete de reformas a la Justicia, el proyecto que aspira a politizar el Consejo de la Magistratura expresa la idea segn la cual una mayora circunstancial puede copar todos los poderes, reclamar para s la suma del poder pblico y transgredir las reglas con total impunidad. En otras palabras, puede "ir por todo" y quedarse con todo. La consecuencia, tal como nos adverta Hamilton hace ms de doscientos aos, es la negacin de la libertad de los particulares y las minoras, es un sistema en el cual los derechos de las personas "no tienen valor alguno". Por este motivo, y las razones particulares que desarrollar a continuacin, es que considero que el proyecto de ley es manifiestamente inconstitucional.

2. Aumento del nmero de miembros

El primer punto que merece objecin es aquel que surge del artculo 2 del proyecto, que procura la elevacin del nmero de trece miembros, que tiene actualmente

el consejo, a diecinueve. Recordemos brevemente que, en su composicin original, a partir de la sancin de las leyes 24.937 y 24.939, el Consejo de la Magistratura cont con 20 miembros. Tal como se dijo en la oportunidad de sancin de esas leyes, el nmero de 20 miembros tena el objetivo de permitir, entre otras cosas, una gran pluralidad de voces, incluyendo, entre otros, al presidente de la Corte Suprema, a representantes polticos de la primera y de la segunda minoras legislativas, y a sectores minoritarios de la judicatura y la abogaca. No obstante, hace unos pocos aos atrs, en 2005, la entonces senadora Cristina Fernndez propici la reforma del Consejo de la Magistratura, con un eje central: la imperiosa necesidad de reducir drsticamente el nmero de integrantes. En aquella oportunidad, la senadora Fernndez seal que el Consejo de la Magistratura no haba cumplido las expectativas de la poblacin por el simple hecho de que se haba transformado en una "superestructura de ms de 230 o 240 funcionarios. Hoy, cada uno de los consejeros tiene 7, 9 o 10 miembros, con los sueldos que ello significa, y la mayora de los sueldos tienen que ver con los presidentes de Cmara" y que era necesaria una simplificacin. La reduccin de miembros, dijo Cristina Fernndez, "va a tornar menos burocrtico a este organismo e implicar menores erogaciones para el Estado, sino que adems tambin va a agilizarse su funcionamiento". Pues bien, la reforma que ahora se propicia va en sentido contrario. Es decir, si le creemos a la senadora Cristina Fernndez, el organismo, con motivo de esta reforma se transformar nuevamente en una superestructura burocrtica e ineficaz, que incidir gravemente en las finanzas pblicas. De modo que si enfocamos la cuestin desde esa ptica, que prioriza la agilidad y la economa de recursos, el aumento del nmero de miembros es francamente inconveniente y debe ser rechazado. Pero la cuestin puede ser analizada, tambin, desde otra perspectiva. Podemos pensar que, en realidad, Cristina Fernndez no incurri en ninguna contradiccin. Tanto en 2005 como ahora su objetivo es el mismo. Vale decir, nos ocult la verdad antes y nos la vuelve a ocultar ahora, porque lo que en verdad quiere es un organismo adicto, acomodado a su proyecto de poder y, en funcin de eso, es que manipula el nmero de miembros de un organismo permanente del Poder Judicial. Este enfoque expresado en el proyecto, que esconde el verdadero propsito del partido de gobierno, nos permite advertir que tanto la reduccin primera como la ampliacin actual vienen aparejadas con una alteracin sustancial de la calidad de los miembros que la integran. En ambos casos la lnea es idntica: reducir la participacin de aquellas voces que no son adictas al gobierno. Se ve entonces que la reduccin original, plasmada en la ley 26.080, tuvo por objeto desterrar del Consejo de la Magistratura al presidente de la Corte Suprema, a dos representantes de las segundas minoras de las cmaras legislativas y a representantes minoritarios del estamento de los jueces, abogados y acadmicos. En una palabra, el recorte de miembros de la ley 26.080 tuvo como nico objetivo eliminar a las voces disidentes del consejo, transformndolo en un organismo menos

plural y ms permeable a la manipulacin poltica. El aumento de miembros que ahora se propone, como es obvio, es cuestionable si lo juzgamos bajo criterios de eficiencia, agilidad o economa. Pero tampoco resulta justificado en trminos de mayor pluralismo. El aumento no busca restaurar la voz de las minoras, perdidas con la sancin de la ley 26.080. Sin contradiccin con su inconfesable postura anterior, la lnea del gobierno es aumentar su presencia en el consejo, reduciendo el peso de la oposicin y los sectores independientes a la mnima expresin. Insisto, en el proyecto actual no se restaura al presidente de la Corte Suprema. No se vuelve a convocar en su lugar a las segundas minoras parlamentarias. No se repone la presencia de sectores ms crticos de los estamentos profesionales. No se asegura la representacin de jueces de todas las instancias. Lo nico que se hace es ampliar el estamento del sector acadmico no jurdico lo cual, dicho sea de paso es inconstitucional por motivos que desarrollar ms adelante por la sencilla razn de que el partido gobernante calcula que en este mbito podr encontrar ms fcilmente a personas afines a su proyecto. Concretamente, el oficialismo debe pensar en reclutar a los asalariados que revistan en "Carta Abierta", para llenar este nuevo espacio que abre en el consejo. Todo lo cual, adems, se hace mediante la politizacin de los estamentos, de modo que no podr hablarse ya ms, en sentido tcnico, de representantes de los jueces, abogados o acadmicos, sino que habr puros polticos, representantes de los intereses de sus respectivos partidos, que ingresarn, para colmo, en un sistema de lista incompleta, para copar la mayora de los nuevos cargos. Por lo tanto, considero que el aumento de miembros debe ser rechazado porque, tanto ahora como antes, la iniciativa est orientada a aumentar la cuota de poder del partido gobernante. A no engaarse: en esta materia, la presidenta no ha incurrido en ninguna contradiccin.

3. Eleccin de los representantes por medio del sufragio universal y a propuesta de los partidos polticos
El punto anterior, est ntimamente conectado con otra reforma que se incluye en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 2 del proyecto, que es aquella que tiene por objeto establecer que la eleccin de los representantes de los estamentos de los jueces, abogados y acadmicos se llevar a cabo mediante el sufragio universal, previa inclusin de los candidatos en listas de los partidos polticos. En este caso, la iniciativa altera la prctica que se haba seguido hasta ahora, conforme las leyes 24.937 y 26.080, segn las cuales los representantes de los jueces, abogados y acadmicos eran elegidos exclusivamente por sus pares. En primer lugar y tal como ha expresado la gran mayora de los juristas que han analizado la cuestin, la eleccin popular de los representantes de los jueces, abogados y acadmicos es inconstitucional por ser contraria tanto a la letra como al espritu del artculo 114 de la Constitucin. En efecto, el artculo 114 de la Constitucin establece que "el Consejo ser integra5

do peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula federal. Ser integrado, asimismo, por otras personas del mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley". El anlisis detenido de la redaccin de este artculo revela que el constituyente estableci que el Consejo de la Magistratura debe ser un rgano mixto, en donde acten, por un lado, miembros elegidos por los "rganos resultantes de la eleccin popular" y, por el otro, miembros elegidos por los estamentos profesionales del mbito de la Justicia, es decir, jueces, abogados y acadmicos del Derecho. En este punto, la palabra clave para llegar a esta conclusin, desde un punto de vista estrictamente gramatical, es la de "representacin". A qu tipo de representacin se refiere la Constitucin? Naturalmente no se refiere a un contrato de mandato, como el regulado en el Cdigo Civil. La Constitucin, tratndose de un rgano poltico, no puede ms que referirse a un tipo de representacin poltica. Pues bien, dado que se refiere a la "representacin poltica", podemos acudir a la jurisprudencia de la Corte Suprema, que de un modo docente ha explicado en numerosas ocasiones que el carcter representativo de las autoridades que integran rganos de gobierno depende de que se establezca una determinada "relacin entre quienes aspiran a ser designados y quienes con su voto realizan la designacin" (CSJ, caso "Alianza Frente por un Nuevo Pas", del 4/6/2003, Fallos 326-1778, entre otros; y en idntico sentido, Bidart Campos, Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, ed. Ediar, 1995, tomo II, pg .62). Esto implica que, para que exista la relacin de "representacin poltica" a la que aluden la Constitucin y la jurisprudencia de la Corte Suprema, quien "vota" es quien "designa" y en definitiva resulta representado. En el caso del artculo 114, la Constitucin ha definido claramente que los trminos de esta relacin de representacin son, por un lado, los integrantes de cada uno de los estamentos y, por otro lado, aquellos candidatos a representar a ese estamento. De lo cual resulta que, para que estn verdaderamente representados los estamentos profesionales, quienes deben "votar" son los integrantes del estamento respectivo y no otras personas. Porque si votan otras personas, como es obvio, el representado no es el estamento sino un grupo social diverso. Por lo tanto, el proyecto de ley, en este punto, no satisface este primer requisito de la teora de la representacin poltica, porque a contrario de lo que establece la Constitucin, el representado en el consejo no ser cada uno de los estamentos, sino el conjunto indiferenciado del cuerpo electoral. Pero adems de vulnerar el principio que acabo de explicar, que es de un elemental sentido comn, el proyecto desconoce otro valor central en la teora de la representacin, que est dado por la necesidad de establecer un mecanismo de responsabilidad poltica ante los representados por los actos de los representantes. Giovanni Sartori subraya la importancia de este elemento al decir que "la teora electoral de la representacin es, en efecto, la teora de la representacin responsable" en la que se debe "asegurar la obligacin de responder" (Giovanni Sartori, Ele-

mentos de la teora poltica, ed. Alianza Editorial, Madrid, 2002, pg. 265). Obligacin que est en el centro del concepto de "repblica", tal como lo explic en su momento Hamilton, en "El Federalista", nmero 70, al decir que "en una repblica, todo funcionario debe responder personalmente por su conducta en el cargo". Esta obligacin se verifica tanto en la necesidad de responder de modo disciplinario o penal, como tambin de responder en el plano poltico mediante el juicio poltico, la revocacin del mandato (all donde esta figura es reconocida) y, por sobre todas las cosas, el reproche de los electores, que impiden que el representante infiel sea una persona o un partido gane las prximas elecciones. Este elemento de la teora de la responsabilidad poltica est claramente establecido en nuestra Constitucin Nacional respecto de todos los poderes, y en el artculo 114 en particular. Esto no surge nicamente de la utilizacin del trmino "representacin", sino que se advierte tambin cuando la Constitucin exige que la integracin del Consejo se realice "peridicamente". La necesidad de establecer la periodicidad en los cargos y la exigencia de establecer elecciones para, eventualmente, renovar la representacin, tiene como Norte hacer posible la responsabilidad por los actos de gobierno, dndole la oportunidad al "representado" de castigar con su voto al "representante", por no haber sido ste ltimo fiel custodio de los intereses y valores del primero. Y bien, del proyecto bajo examen resulta que este segundo elemento esencial de la teora de la representacin poltica tambin resulta vulnerado. Porque el representante de cada uno de los estamentos profesionales no deber rendir cuentas polticas ante sus pares para seguir en su cargo o ser reelecto. Podr tranquilamente traicionar los legtimos intereses y aspiraciones del estamento que supuestamente representa, porque sabe que los integrantes de ese conjunto no podrn, por s mismos, influir en las prximas elecciones para impedir su continuidad. Le basta con asegurarse el apoyo de un partido poltico popular, an cuando ste acte de forma contraria al estamento profesional, para seguir tranquilamente en su cargo y eventualmente ser reelegido. Por lo tanto, el proyecto de ley, en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 2, viola la letra expresa del artculo 114 de la Constitucin Nacional, porque impide que los jueces, abogados y acadmicos tengan en el Consejo de la Magistratura una "representacin" que satisfaga los requisitos esenciales de "voto directo" y obligacin de "rendir cuentas" en una relacin directa entre el representante y el conjunto social representado. A la misma conclusin llegamos si analizamos no slo la letra, sino el "espritu" que inspir la creacin del Consejo de la Magistratura en el ao 1994. En efecto, si analizamos los debates de la convencin constituyente de 1994, es fcil advertir que la razn de ser del Consejo de la Magistratura era la de crear un rgano mixto, en el cual convivan la representacin popular con la representacin estamental profesional, a fin de garantizar el objetivo esencial de fortalecer la independencia judicial mediante la despolitizacin de la seleccin y remocin de magistrados. As, se suele citar a los convencionales Garca Lema y Paixao, quienes expusieron los motivos de las reformas que provenan del Pacto de Olivos. Garca Lema, dijo
7

que buscaban una "mayor independencia del Poder Judicial" (sesin del 27/7/94), y el convencional Paixao, en referencia especfica al Consejo de la Magistratura, agreg que se pona en prctica un modelo mixto o "intermedio", en donde "los poderes democrticos retengan una importante injerencia en el proceso de designacin de los jueces, pero en el que simultneamente por participacin de los propios jueces en el gobierno de la magistratura y por participacin de estamentos vinculados con la actividad forense u otras personas el sistema judicial est gobernado con pluralismo aunque sin transferir a quienes no tienen la representacin popular la totalidad de los poderes propios distintos de los que le son especficamente propios del sistema judicial, que son los de dictar sentencias, esto es, resolver casos contenciosos" (sesin del 27/7/94). Se advierte pues, que se reconoce que la participacin de los estamentos es directa (cuando se dice "participacin de los propios jueces") y que parte de los poderes se transfieren a "quienes no tienen la representacin popular". Pero me interesa citar a otros convencionales que prestaron su voluntad para aprobar la creacin del consejo, que revelan que el propsito unnime de 1994 es contrario al artculo 2 del proyecto de ley bajo examen, en la medida que lo que se busc asegurar fue una menor injerencia de los intereses poltico-partidarios en la eleccin y remocin de jueces. As, el convencional Cornet dijo que el Consejo de la Magistratura "terminar de una vez y para siempre con la tentacin de los presidentes de turno de designar a los integrantes del Poder Judicial de la Nacin entre sus amigos. No siempre el amiguismo va de la mano de la idoneidad". En igual sentido, se expres el convencional Kammerath, quien dijo que este sistema mixto plasmado en el Consejo de la Magistratura "ayudar, en general, a exigir la idoneidad y a hacer un transparente sistema de seleccin de los jueces, garantizando algo que hasta hoy no existe como es la igualdad de oportunidades para todos los hombres y mujeres que creyndose formados y capacitados para incorporarse al Poder Judicial no tienen un ministro, un diputado, un senador, un poltico amigo que les permita figurar en las listas en las que figuran los jueces que son designados. La idoneidad, los exmenes, el concurso pblico y una integracin seria e institucional de este Consejo de la Magistratura contribuir seguramente a mejorar este sistema". En la sesin del da siguiente, 28 de julio de 1994, las expresiones continuaron en la misma lnea, subrayando que el Consejo de la Magistratura sera un rgano profesional y ajeno al vaivn de la poltica partidaria. As, por ejemplo, el convencional Cullen, dijo que "la designacin y remocin de los magistrados al margen de toda preferencia de carcter poltico, a travs del Consejo de la Magistratura con integracin tripartita entre polticos, abogados, jueces e, incluso, personalidades independientes y acadmicas, evidentemente constituye un reclamo generalizado de la sociedad. Desde ya apoyo esta solucin...". A su turno, la doctrina especializada que ha analizado tanto la letra del artculo 114 de la Constitucin como las intervenciones en el debate constituyente que acabo de citar, lleg a la conclusin unnime de que la razn de ser del Consejo de la Magistratura era la eliminacin de la manipulacin poltico-partidaria de la Justicia. Por citar a los ms relevantes, tenemos la opinin de Mara Anglica Gelli, quien
8

afirm que el consejo fue creado para "sanear y hacer ms eficaz la designacin de magistrados y la remocin de los jueces, apartndolas de consideraciones y disputas poltico-partidarias" (aut. cit., Constitucin comentada, pg. 929) y para "despolitizar los nombramientos y destituciones de magistrados" (ob. cit., pg. 930). En idntico sentido, se pronunci Gregorio Badeni, al explicar que el consejo fue "...concebido constitucionalmente como un control intrargano y, a la vez, para limitar la injerencia de los rganos polticos en la designacin y remocin de los jueces..." (La reforma del Consejo de la Magistratura, JA 2006-II-813). De la misma opinin fue Bidart Campos, quien enfatiz que "el Consejo exige independencia, y no la tendra si se convirtiera en un organismo instrumentado poltica o partidariamente para subordinar el poder judicial a los poderes polticos" (aut. cit., Manual de la Constitucin reformada, tomo III, pg. 374). Y por ltimo, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba se expres diciendo que "la voluntad y el espritu del constituyente ha sido la de alcanzar un Consejo de la Magistratura con integracin equilibrada entre los diversos sectores, evitando tanto la politizacin como el corporativismo en la designacin y destitucin de los magistrados" (JA 2006-II-1446) Pues bien, resulta de todos estos antecedentes que la lectura e interpretacin del artculo 114 de la Constitucin debe hacerse a la luz de dos ideas centrales: asegurar la participacin directa de estamentos profesionales y evitar la politizacin partidaria. Advertimos, frente a ello, que el proyecto de ley bajo examen vulnera explcitamente estas dos ideas. Como seal antes, la participacin directa de los estamentos se ve suprimida, ya que no sern ellos quienes elijan a su representante, sino que lo har el cuerpo electoral previo filtro de los partidos polticos. Y para que no queden dudas respecto a la influencia del sector poltico que este nuevo proyecto de ley pretende, traducido a nmeros significa que el nuevo Consejo de la Magistratura quedar, en los hechos, sometido a la decisin de: 1. Los dos jueces integrantes de la lista perteneciente al partido poltico que resulte ganador en las elecciones nacionales. 2. Los dos abogados integrantes de la lista perteneciente al partido poltico que resulte ganador en las elecciones nacionales. 3. Los cuatro acadmicos de la lista perteneciente al partido poltico que resulte ganador en las elecciones nacionales. 4. Los cuatro legisladores que hubieran resultado elegidos por los presidentes de las cmaras de Senadores y de Diputados a propuesta de los bloques del partido poltico que resulte ganador en las elecciones nacionales. 5. El representante elegido por el presidente de la Nacin, perteneciente al partido poltico que resulte ganador en las elecciones nacionales No cabe duda de que la forma de eleccin de los miembros del Consejo que propone el proyecto, obliga, tanto a jueces, abogados y acadmicos, a participar de la ac9

tividad de los partidos polticos en aras de ser incluidos en sus listas y hacer proselitismo a fin de sumar votos. Con el agravante de que el sistema de lista incompleta, conduce a que el total de votos "oficialistas" sea de 13, contra 6 que correspondern a la primera minora segn los resultados que obtuviera en las elecciones nacionales, por lo que queda palmariamente demostrado que la nueva norma propone un cuerpo absolutamente dependiente de los intereses polticos del partido que obtenga circunstancialmente la mayora. Eso es lo que precisamente los constituyentes quisieron evitar sancionando el artculo 114 de la Constitucin nacional. Por ello decimos, sin temor a equivocarnos, que el proyecto vulnera no slo la letra sino tambin el espritu de la Constitucin, y por eso es inconstitucional y debe ser rechazado.

4. La actividad partidaria de los jueces

La politizacin de la Justicia, que se puso de resalto en el punto anterior, resulta particularmente grave respecto de los jueces. Como es sabido, a fin de garantizar la divisin de poderes y la independencia del Poder Judicial, tradicionalmente se ha prohibido la participacin de los jueces en la vida poltico-partidaria, establecindose la imposibilidad de afiliarse a los partidos polticos, prohibicin de acceder a cargos partidarios y, mucho menos, ser candidatos a cargos electivos. As lo establece, en primer lugar, el Reglamento para la Justicia Nacional, dictado en el propio mbito del Poder Judicial, que en su artculo 8 establece que los magistrados, funcionarios y empleados "no podrn estar afiliados a partidos o agrupaciones polticas, ni actuar en poltica" (Corte Suprema, acordada 7/72, del 12/4/1972). De igual forma, desde el punto de vista legislativo, el artculo 9 de la ley orgnica de la Justicia Nacional (decreto-ley 1285/58, texto segn ley 21.341), establece que "es incompatible la magistratura judicial con toda actividad poltica". Por ltimo, el artculo 33, inciso d), de la ley 23.298 orgnica de los partidos polticos, establece que los magistrados y funcionarios permanentes de los poderes judiciales nacional, provinciales, de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y tribunales de faltas municipales no podrn ser precandidatos en elecciones primarias ni candidatos en elecciones generales a cargos pblicos electivos nacionales, ni ser designados para ejercer cargos partidarios. Frente a ello, corresponde decir dos cosas. En primer lugar, que este plexo normativo, que se ha mantenido invariable a lo largo de la vida de nuestro pas, no es otra cosa que la expresin directa y elemental del principio constitucional de divisin de poderes. De modo que una eventual ley derogatoria de las normas y acordadas citadas, sera inconstitucional por violar ese principio cardinal, la zona de reserva del Poder Judicial de la Nacin (que ha reglamentado el punto en ejercicio de facultades privativas) y hasta la autonoma que el artculo 38 de la Constitucin le reconoce a los partidos polticos.
10

Pero adems, en segundo lugar, el proyecto de ley es tan improvisado y tiene una tcnica legislativa tan deficiente que no establece la derogacin expresa de las normas citadas, ni una reglamentacin alternativa. Quedan ahora los jueces en condiciones de hacer proselitismo por el partido que los lleva de candidato, ms all de la eleccin de Consejeros? O slo pueden promover su propia candidatura? Ms an, quedan habilitados, a partir de ahora, a competir por la conduccin de los partidos que los llevan de candidatos? O deben someterse a la conduccin de un partido a la cual no pueden acceder? Cualquier respuesta que se d a estos interrogantes genera serios inconvenientes. El proyecto crea una verdadera laguna interpretativa que ser de difcil dilucidacin. Porque tratndose las normas citadas de lex specialis en la materia, difcilmente se las podr considerar derogadas por la aprobacin del proyecto bajo anlisis, que en el punto es de carcter general. Si lo que se interpreta es que las normas citadas siguen vigentes, se coloca a los jueces en un peligroso escenario. Aquellos magistrados que eventualmente participen en las elecciones y hagan proselitismo electoral quedan expuestos a sanciones disciplinarias y hasta la remocin del cargo, si es que, por ejemplo, se les achaca haberse excedido en su proselitismo, en violacin a normas que no quedan claramente derogadas. Por el contrario, si se interpreta que la normativa citada queda enteramente derogada, y que de ahora en ms los jueces pueden participar plenamente de la lucha por los cargos partidarios y hacer pleno proselitismo de los partidos y todos los candidatos de la lista, los jueces podrn hacer poltica-partidaria a sus anchas, pero habremos abierto la puerta a un festival de recusaciones en el plano procesal y, lo que es mucho ms grave, habremos fulminado todo resabio de seriedad institucional. 5. Elecciones junto con la eleccin presidencial En relacin con el punto anterior, merece un prrafo aparte el artculo 3 bis del proyecto que establece que las elecciones de los miembros del Consejo de la Magistratura se "realizarn en forma conjunta y simultnea con las elecciones generales nacionales en las cuales se elija presidente". Se aclara en el artculo 18 que el acto eleccionario de los integrantes del Consejo de la Magistratura, en la primera oportunidad, se celebrar de manera conjunta y simultnea con las elecciones generales nacionales para cargos legislativos. Los integrantes del Consejo de la Magistratura que resulten electos mediante este procedimiento, durarn excepcionalmente dos aos en sus cargos y se incorporarn al cuerpo sin perjuicio de la permanencia de quienes detenten mandato vigente, en cuyo caso la cantidad total de miembros podr excepcionalmente exceder el nmero de 19 consejeros. De esto resulta, entonces, que no slo se busca politizar al Consejo de la Magistratura, violando la letra y el espritu de la Constitucin, sino que, adems, se busca
11

atar la eleccin de los consejeros a la eleccin presidencial, que es una eleccin en la cual se suele producir una fuerte personalizacin y polarizacin entre los candidatos con ms chances de ganar. Esto produce un efecto nocivo que agrava el problema de la partidizacin poltica, que es el de no contar con una eleccin especial en donde los candidatos a acceder al Consejo de la Magistratura puedan debatir los temas propios del quehacer judicial y que el pueblo pueda votar con mayor informacin y conocimiento. Al realizar la eleccin de consejeros junto con la de presidente, la agenda judicial pasar irremediablemente a un segundo plano. As, bajo el manto del sufragio, se procura simplemente la partidizacin sin debate. Se suma a este problema el hecho de que la polarizacin que produce la eleccin presidencial tiende a perjudicar a los partidos ms chicos. Si se tiene en cuenta que con la reforma plasmada en la ley 26.080 ya se elimin la representacin de las segundas minoras de las cmaras legislativas, con la nueva reforma ahora propuesta las voces minoritarias tendrn ms restringida an, si cabe, la posibilidad de encontrar representacin en este rgano de la Constitucin. El hecho de que los partidos polticos tengan el monopolio de las candidaturas ms el sistema de lista incompleta aplicada en una eleccin presidencial, sern una barrera infranqueable para una fuerza poltica chica o mediana. Ello significa, como es obvio, una justicia menos independiente, como resultado de un consejo con menos debate, con menos voces, con menos pluralismo y, al contrario de lo que dice el eslogan publicitario del gobierno, menos democrtico. Por otra parte, como resultado del apuro del Poder Ejecutivo para poner en prctica la reforma, despus de la prxima eleccin legislativa de octubre del corriente ao, el consejo quedar transitoriamente integrado por 25 miembros (art. 18 del proyecto), sin que se haya previsto regular el qurum requerido para sesionar durante ese particular perodo de transicin. Por ende, aun durante el lapso que el consejo est integrado por 25 consejeros, el qurum para sesionar ser de slo diez (10) integrantes (art. 7 del proyecto), y la mayora absoluta de los presentes podr ser de slo seis (6) miembros que decidirn acerca de todo aquello que no requiera de una mayora distinta (art. 7, citado).

6. Alteracin del equilibrio entre los representantes

Pasamos ahora a analizar otro de los problemas constitucionales que hacen inviable el proyecto bajo anlisis, que es el referido al equilibrio en la representacin que requiere el artculo 114 de la Constitucin. Recordemos que este requisito ha sido establecido del siguiente modo: "El Consejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula federal. Ser integrado, asimismo, por otras personas del mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley". Lo primero que se observa es que la Constitucin utiliza el vocablo "equilibrio", y que en el debate de 1994 no se asign a esta palabra un significado especfico. De

12

modo que lo lgico es utilizar esta palabra en su sentido propio, definido por el diccionario de la Real Academia Espaola, segn el cual significa "peso que es igual a otro y lo contrarresta". Algunos legisladores, al debatirse la ley 26.080, buscaron relativizar este concepto de igualdad aritmtica atado al trmino equilibrio, destacando la cuarta acepcin del diccionario, que enfatiza el concepto de "armona". En cualquier caso, entonces, queda claro que lo que la Constitucin requiere es que los representantes de los rganos polticos, los representantes de los jueces y los representantes de los abogados estn cada uno de ellos en un pie de igualdad, al menos aproximada, y se impida as que uno de los sectores pueda tomar decisiones relevantes sin la participacin de los otros dos. Mencin especial merece el caso de los representantes del mbito acadmico y cientfico. En este punto, tal como resulta de la letra expresa de la Constitucin, el equilibrio y la preponderancia en la conduccin del organismo estn reservados a los representantes de los tres estamentos antes mencionados: poltico, judicial y de los abogados. As lo explica, Badeni, al decir que el artculo 114 "dispuso que la integracin del flamante organismo deba procurar un equilibrio entre la representacin de los rganos polticos del gobierno, los jueces y los abogados. Estos son los tres estamentos bsicos que deben conformar el Consejo de la Magistratura, con el agregado de personas provenientes de los mbitos cientfico y acadmico, que estn al margen de ese equilibrio" (JA 2006-II-813). Por lo dems, esa ha sido la interpretacin pacfica que ha hecho el Congreso de esta previsin constitucional al sancionar las leyes 24.937, 24.939 y 26.080, que reservaron para el estamento acadmico y cientfico una representacin sustancialmente menor respecto de los otros tres estamentos. De modo que, recapitulando, la Constitucin establece las siguientes reglas, que el Congreso debe respetar: 1. Hay tres estamentos que tienen que tener peso preponderante en el organismo: el poltico, el judicial y el de los abogados. 2. Entre estos tres estamentos debe haber "equilibrio", es decir, que tengan una cantidad igual (o muy similar) de miembros y que ninguno de ellos pueda imponerse por sobre los otros dos. 3. El estamento acadmico y cientfico es necesariamente un estamento minoritario, que no podr superar en nmero a los representantes de los otros estamentos sin violentar el artculo 114. Estas reglas, fueron razonablemente interpretadas en las leyes 24.937 y 24.939. Se trat en ese caso de una reglamentacin que cont con un amplio debate y un gran consenso, motivo por el cual pudo aplicarse sin que surgieran planteos de inconstitucionalidad. No obstante, en 2006 se sancion la ley 26.080, que alter la integracin en el consejo de cada uno de los estamentos. En esta norma, se quebr la igualdad requerida por el artculo 114 de la Constitucin respecto de los polticos, jueces y aboga13

dos. Los polticos pasaron a tener 7 representantes, los jueces 3 y los abogados 2. Esto hizo posible, adems, que el estamento poltico pudiera tener qurum propio y que los integrantes polticos vinculados al oficialismo pudieran tener poder de "veto" sobre aquellas medidas que requieren una mayora de dos tercios. Tal situacin es una violacin flagrante a la exigencia constitucional que establece un "equilibrio", o lo que es lo mismo, "igualdad", entre los polticos, jueces y abogados. Tambin rompe la regla segn la cual un estamento no puede imponerse a los dems, ya que el estamento poltico poda tener qurum propio. Esto motiv planteos de inconstitucionalidad que, inexplicablemente, an no han sido resueltos por la Corte Suprema. No obstante, en el plano del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la actual composicin del Consejo de la Magistratura ha merecido la censura del Comit de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el marco de la Organizacin de Naciones Unidas. Dijo en su informe de marzo de 2010 que "el Comit observa con preocupacin que, a pesar del principio contenido en el artculo 114 de la Constitucin respecto al equilibrio que debe imperar en la composicin del Consejo de la Magistratura, existe en el mismo una marcada representacin de los rganos polticos allegados al Poder Ejecutivo, en detrimento de la representacin de jueces y abogados. El Estado Parte debe tomar medidas con miras a hacer efectivo el equilibrio previsto en el precepto constitucional en la composicin del Consejo de la Magistratura, evitando situaciones de control del Ejecutivo sobre este rgano". Frente a ello, podemos comprobar que el actual proyecto no slo no tiene en cuenta el texto de la Constitucin ni la censura que nuestro pas ha recibido en sede internacional, sino que agrava el problema de forma notable. Podemos analizar el problema desde dos perspectivas. Desde una primera mirada, y en lnea con lo dicho anteriormente, podemos partir de la premisa de que a partir de la reforma, se eliminar la representacin de los jueces, abogados y acadmicos, ya que ellos no elijen a nadie. En la medida en que los futuros candidatos son elegidos a instancias de partidos polticos, no puede decirse que los estamentos de los jueces, abogados y acadmicos tengan representante alguno, sino que el nico estamento representado ser el de los polticos. De modo que el "equilibrio" querido por la Constitucin desaparece absolutamente. Con el agravante de que el partido oficialista tendr 13 representantes sobre 20, es decir el 68% por ciento de la representacin, lo que implica tener qurum propio y mayora propia de ms de dos tercios para tomar las medidas ms relevantes. Pero tambin podemos analizar la cuestin con otra mirada. Podemos todava dar por cierto (aunque no lo es) que lo que el proyecto llama falsamente "representantes de los estamentos", s lo son en realidad. As, an en esta interpretacin subsidiaria y favorable al oficialismo, lo que vemos es que tambin se violenta la Constitucin de dos maneras simultneas: 1) No se respeta el equilibrio entre jueces, abogados y polticos. En el proyecto actual los polticos tienen siete representantes, mientras que los jueces y abogados tienen tres cada uno. Esto significa, por ejemplo, que el estamento poltico tiene ms del doble de representantes que el estamento judicial. Lo mismo ocurre con
14

los abogados. Y no puede argumentarse que los representantes de los abogados y jueces deben sumarse sin violentar el texto del artculo 114. Porque si as fuera, si los representantes de jueces y abogados debieran sumarse, la Constitucin en vez de decir: "equilibrio entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula federal"; tendra que haber dicho "equilibrio entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular y de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula federal". El uso de la coma en el texto de la Constitucin, en vez de la conjuncin "y", denota que la divisin entre los tres estamentos debe hacerse en partes iguales. De modo que el equilibrio entre polticos, jueces y abogados no se verifica bajo ninguna de las acepciones admisibles. 2) El segundo modo en que el proyecto viola el "equilibrio" constitucional proviene del hecho de asignar mayor representacin al mbito "acadmico y cientfico", que pasa en el proyecto a tener seis representantes, mientras, como dijimos, los jueces y abogados tienen tres cada uno. Si bien es cierto que la Constitucin no dice cuntos representantes debe tener el sector acadmico, resulta evidente que este nmero debe ser inferior al de los estamentos a los que la Constitucin le da una representacin preferente, lo cual surge no slo de la letra del artculo 114, sino tambin de la lectura del debate constituyente y de la prctica institucional verificada en las leyes 24.937, 24.939 y 26.080. Por todas estas razones, cualquiera sea la acepcin de la palabra "equilibrio", y aun concediendo al oficialismo que exista realmente representacin de los estamentos profesionales, vemos que el proyecto viola groseramente la Constitucin. As lo ha resuelto ya el Comit de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y esperamos que lo resuelva prontamente la Corte Suprema de Justicia. Porque lejos de haberse vuelto abstracta, con la aprobacin de este proyecto la cuestin tendr una vigencia mucho ms dramtica.

7. Modificacin del rgimen de mayoras

Un punto que est absolutamente ligado al requisito constitucional de equilibrio en la composicin del organismo, es el que tiene que ver con la modificacin de las mayoras necesarias para adoptar las decisiones ms trascendentes. Porque, por ejemplo, bajo la composicin actual, bastara que en vez de dos tercios del total se requiera una mayora absoluta, para que el estamento poltico, que tiene 7 miembros sobre 13, pueda imponerse a los dems. As se advirti tempranamente, al debatirse la ley 24.937, que "con las mayoras exigidas en la norma que vamos a votar no habr preponderancia de sector corporativo alguno, que es justamente lo que el constituyente quiso hacer" (Villarroel, Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 111 reunin, 10/12/97, pg. 6599). En sntesis, "composicin equilibrada" y "mayoras agravadas", son dos caras de una misma moneda, que tiene consagracin en el artculo 114 de la Constitucin Nacional.

15

Tanto es as que la entonces senadora Cristina Fernndez, en 2005, al debatirse la ley 26.080, tambin defendi la necesidad de que existan mayoras calificadas con dos tercios de los votos para la seleccin y para la acusacin de los jueces "con el objeto de evitar la conformacin de mayoras fciles en procedimientos tan importantes como la seleccin de magistrados". Ms an, Cristina Fernndez seal que la mayora de dos tercios era esencial: "Nosotros propusimos una mayora sumamente agravada para la seleccin y para la destitucin de los jueces, precisamente para dar una mayor garanta de transparencia en lo que respecta a la conformacin del sistema de decisin y al consenso que debe existir en cuestiones tan importantes como la designacin y destitucin de los jueces". Frente a ello, nos encontramos hoy con que en el actual proyecto no slo se alteran de modo inconstitucional las proporciones de los distintos estamentos, sino que se refuerza este desequilibrio a favor del estamento ms numeroso, el de los polticos, estableciendo que las decisiones ms trascendentes pueden adoptarse con mayora absoluta del total de sus miembros, en vez de la mayora de dos tercios. Esto se verifica fundamentalmente en el plano de la seleccin de jueces (art. 13, inc. "c"), como en el de la acusacin y suspensin (art. 7, inc. 7). Tal como dijimos antes, el partido poltico oficialista, contar luego de la reforma, con 13 representantes en el consejo, con lo cual podr tener qurum propio y tomar las decisiones ms relevantes en cuanto a seleccin y remocin de magistrados. An dando por cierto aunque no lo es que los jueces, abogados y acadmicos tendrn representacin, la violacin al principio constitucional de equilibrio tambin se verifica, por cuanto el estamento poltico, que cuenta con 7 miembros, con el apoyo de cualquiera de los otros estamentos profesionales individualmente considerados, podr tomar las decisiones ms relevantes, dejando de lado la intervencin de los otros dos. Esto significa que, para las decisiones ms relevantes, el estamento de los jueces o de los abogados, que tienen la garanta del "equilibrio" que les acuerda el artculo 114 de la Constitucin, pueden ser sistemticamente dejados lado, y aun as, adoptarse decisiones de seleccin, suspensin o remocin de magistrados. A la misma conclusin se llega, por otro lado, en materia de acusacin y suspensin de magistrados, si consideramos que la Constitucin ha establecido un principio general en la materia, que proviene de los artculos 53 y 59. En este plano, resulta evidente que el Constituyente ha establecido que la destitucin de los miembros de cada uno de los poderes slo pueda hacerse con una amplia mayora del rgano acusador, de dos tercios, lo que consagra un criterio de consenso y transparencia y, en ltima instancia, un reaseguro de la divisin de poderes. En el caso particular, tal como lo demuestra Gelli, el proceso de destitucin de un magistrado judicial tiene la naturaleza jurdica de un "juicio de responsabilidad poltica", que es idntico en sus principios al juicio poltico que reglamenta la Constitucin (Gelli, Constitucin Comentada, pg. 951). Eso explica el porqu del reenvo del artculo 115 de la Constitucin al artculo 53, y permite afirmar que la ma-

16

yora agravada de dos tercios, que caracteriza a la acusacin en el juicio poltico a partir del artculo 53, deba estar tambin asegurada en el caso de magistrados inferiores del Poder Judicial. Por lo tanto, en la medida en que la modificacin del rgimen de mayoras, conduce a la posibilidad de que los estamentos de los jueces o abogados pierdan su peso en la toma de decisiones centrales del consejo, es que se viola el equilibrio exigido por el artculo 114 de la Constitucin. Al mismo tiempo, el proyecto viola la garanta genrica de que slo podr destituirse a un integrante de alguno de los poderes del Estado previa acusacin con una mayora agravada de dos tercios, segn lo establecido en los artculos 53, 59 y 115 de la Constitucin.

8. Eliminacin del requisito de que los consejeros tengan las calidades necesarias para ser miembros de la Corte Suprema
Corresponde ahora analizar otro de los puntos del proyecto, en particular la norma que elimina el actual artculo 4 de la ley, que establece que para ser miembro del Consejo de la Magistratura "se requerirn las condiciones exigidas para ser juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin". Es decir, la norma que requiere que todo consejero sea argentino, tenga 30 aos de edad, sea abogado y tenga 8 aos de ejercicio de la profesin (arts. 55 y 111 de la Constitucin Nacional). En su reemplazo, el proyecto establece que "para ser miembro del Consejo de la Magistratura se requerir contar con las condiciones mnimas exigidas para ser diputado", es decir, se reduce la edad necesaria a 25 aos, y se elimina por completo el requisito de tener ttulo de abogado. Esta reforma, entonces, viola claramente el artculo 16 de la Constitucin Nacional, que establece a la "idoneidad" como requisito para el acceso a cualquier cargo pblico. Esto se da, por un lado, ya que se habilitara a integrar una de las autoridades mximas de la Nacin, con menos edad que la requerida para integrar otros rganos constitucionales de igual jerarqua. Porque ms all del mrito, experiencia o madurez que cada persona pueda acreditar individualmente, lo cierto es que la Constitucin ha fijado a la edad de 30 aos como un lmite mnimo que deben alcanzar las personas que acceden a las mximas magistraturas. Este estndar que no es biolgico sino legal-constitucional, ha sido analizado por Joaqun V. Gonzlez, quien afirm que "la edad de treinta aos ha sido reconocida bastante como garanta de buen juicio en los senadores, por las naciones mejor constituidas" (aut. cit., Manual..., n 346). Por lo tanto, establecer una edad inferior a la de 30 aos implica desconocer esta garanta de buen juicio que la Constitucin requiere, y as el proyecto viola una vez ms nuestra ley fundamental. De forma paralela, el artculo 4 del proyecto tiene otro vicio constitucional, que est referido a la eliminacin del requisito de contar con ttulo de abogado y determinados aos de ejercicio profesional. En este sentido, lo primero que hay que considerar es que el Consejo de la Magis17

tratura no es un rgano extrapoder. Se trata de un rgano del Poder Judicial de la Nacin. As surge de su ubicacin en la Constitucin, en la Segunda Parte, Seccin Tercera, Captulo Primera, correspondiente al Poder Judicial de la Nacin. En tal sentido se han pronunciado tanto la Corte Suprema (por ejemplo, Fallos 323-1293) como los autores ms calificados, que han dicho que "el Consejo de la Magistratura es una de las tres estructuras que desde 1994 componen el Poder Judicial" (Bidart Campos, Tratado de Derecho Constitucional, tomo VI, Ediar, 1995, pg. 501; y en igual sentido Gelli, Constitucin..., pg. 931). Por lo tanto, dado que el Consejo de la Magistratura integra plenamente el Poder Judicial de la Nacin y sus integrantes son considerados magistrados, resulta inconcebible que pueda acceder a dicho cargo una persona que sea absolutamente ignorante en materia de leyes. Cmo habr de evaluar alguien que ignora el Derecho, quienes son las personas mejor calificadas para acceder a la judicatura? Es razonable que una persona pueda decidir acerca del mrito profesional que tiene un postulante, respecto de un cargo que l mismo no podra cubrir? Cmo esperamos conseguir una Justicia profesionalizada, si los encargados de hacerlo no son profesionales ellos mismos? Cabe rechazar, entonces, la posibilidad de que personas que no tengan ttulo de abogado integren el Poder Judicial de la Nacin, ya que ese es un requisito de idoneidad elemental, que nuestra Constitucin y la ley han establecido tradicionalmente y sin excepcin, para todos sus integrantes.

9. Eliminacin del requisito de que el representante del estamento acadmico provenga del mbito jurdico
Igual juicio merece el artculo 2 del proyecto, que establece que integrarn el Consejo de la Magistratura "seis (6) representantes de los mbitos acadmico o cientfico, de amplia y reconocida trayectoria en alguna de las disciplinas universitarias reconocidas oficialmente, elegidos por el pueblo de la Nacin por medio de sufragio universal". Con ello, se elimina el requisito de que los representantes de este estamento provengan del mbito jurdico. Se explica en el mensaje de elevacin que esta supuesta apertura democrtica permitira un "abordaje interdisciplinario" y un "aporte desde los distintos sesgos del saber humano". Curiosamente, se pretende fundamentar la iniciativa con cita de la intervencin del convencional Hitters en la convencin constituyente de 1994, y de los antecedentes del derecho espaol. Frente a ello, cabe anticipar que este aspecto particular de la propuesta del Poder Ejecutivo no slo desconoce el principio de idoneidad de los artculos 16 y 111 de la Constitucin, sino que este caso se busca desnaturalizar el artculo 114 de la Constitucin Nacional. Ms all del mrito o conveniencia que pudiera tener la medida en el plano terico, no existe ningn antecedente o razn jurdico-constitucional que habilite a esta reforma.
18

En primer lugar, est la letra de la Constitucin y su ubicacin sistemtica. En el artculo 114, que est en la seccin correspondiente al Poder Judicial de la Nacin, dice: "El Consejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula federal. Ser integrado, asimismo, por otras personas del mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley". Queda claro que, segn la Constitucin, la ley podr determinar el nmero de integrantes y la forma de su eleccin, pero en ningn caso queda a criterio del legislador las "calidades" o "requisitos de idoneidad" que stos deben reunir. De modo que no resulta libre para el Congreso la interpretacin del concepto constitucional de "personas del mbito acadmico y cientfico". A fin de dilucidar este concepto, el puro anlisis textual podra dejar alguna duda acerca de si los representantes del mundo acadmico y cientfico deben provenir del campo jurdico o no. En mi opinin, una interpretacin de buena fe no puede obviar el contexto, la ubicacin sistemtica del artculo y su espritu, que se propone crear un rgano profesionalizado, con representacin estamental de los distintos mbitos de la vida jurdica, del cual la vida acadmica es uno muy importante. De otro modo, qu sentido tendra exigir la calidad de "acadmico", si esa versacin especial y profundizada no recae en el campo jurdico? Supongamos que a partir de esta reforma se pretendiera elegir a un veterinario, por qu exigira la Constitucin que ese veterinario sea adems "acadmico", si esa especializacin cientfica en Veterinaria no agrega nada a la funcin constitucional que ira a desempear? Para el caso, para opinar desde la ignorancia en materia jurdica, dara lo mismo cualquier veterinario, y el grado acadmico en nada influira. De modo que si el constituyente hubiera querido abrir esta representacin estamental a acadmicos de campos no-jurdicos, teniendo en cuenta que estamos hablando de un rgano permanente del Poder Judicial, lo razonable hubiera sido que as lo dijera expresamente. Pero como seal antes, la pura letra ha dejado un mnimo margen para la manipulacin del texto, y el gobierno procura aprovecharlo en su favor. Por ello es necesario recurrir a las dems fuentes de interpretacin constitucional, a fin de aclarar definitivamente el punto. En este plano, entonces, deviene indispensable recurrir al debate de la convencin constituyente de 1994, como fuente preferente de interpretacin (conf. Fallos 3221726, 333-633, etc.). Y all nos encontramos con que los pocos convencionales que se refirieron expresamente al punto, dieron por cierto que el artculo se refera exclusivamente a cientficos o acadmicos del campo del Derecho. Por ejemplo, la convencional Mara del Carmen Falbo fue concluyente cuando dijo que el artculo requera que "...estn las mejores personas pertenecientes a las academias de Derecho..." (Diario de Sesiones, 3 sesin ordinaria, 28 de julio de 1994). Ms locuaz result, por su parte, el convencional Juan C. Hitters. La opinin de este convencional es doblemente significativa, por cuanto el proyecto de ley bajo anlisis, lo cita expresamente en su apoyo. Pues bien, el convencional Hitters dijo al respecto que el modelo que se segua era esencialmente aquel previsto en la Cons19

titucin del Reino de Espaa, que sa era la fuente "prstina y directa" del modelo propuesto y que all "...integran este consejo catedrticos del derecho y abogados con quince aos de antigedad". Aclar Hitters que en aquel pas, tomado como modelo, el consejo "est compuesto por 20 miembros y un presidente, de los cuales doce son jueces y ocho profesores y juristas de gran capacidad, como reza la Constitucin" (Diario de Sesiones, 3 sesin ordinaria, 28 de julio de 1994). Queda en evidencia que, en realidad, la opinin del convencional Hitters fue exactamente la opuesta a la que postula el proyecto bajo examen. En sntesis, y analizando el resto de las intervenciones de ese debate, resulta que el nico sentido en que fue tratado este artculo en la Convencin Constituyente de 1994, fue en el de que los representantes del mbito acadmico y cientfico deban ser del campo jurdico. Por el contrario, no hay una sola referencia a que dichos representantes podan ser acadmicos o cientficos provenientes de otras disciplinas. En sentido coincidente, los antecedentes del derecho comparado que fueron tomados en cuenta para la incorporacin a nuestro sistema del Consejo de la Magistratura tambin desmienten al proyecto de ley analizado. Vale la pena subrayar que en Espaa, al contrario de lo que sostiene el Poder Ejecutivo en su mensaje de elevacin, el artculo 122, inciso 3, de su Constitucin establece que los representantes de este estamento acadmico sern elegidos "entre abogados y otros juristas de reconocida competencia". Y en sentido coincidente, la Constitucin italiana, tambin tenida en cuenta al efecto en la Convencin de 1994, establece en su artculo 104 que el Consejo ser integrado por "professori ordinari di universit in materie giuridiche". A lo dicho se agrega, como fuente de interpretacin constitucional independiente, la prctica institucional, entendida como la experiencia reiterada, pacfica y no controvertida de los distintos rganos del Estado para interpretar principios cardinales del ordenamiento jurdico constitucional (CSJ, Fallos 326-4816, y caso "Torres Nieto", JA 2007-IV-551, etc.). Como resulta obvio, durante los casi veinte aos de vigencia de la Constitucin de 1994, se ha interpretado pacficamente el artculo 114 en el sentido de que los representantes acadmicos del consejo estn limitados al mbito jurdico. Ello se verifica, desde luego, tanto a nivel nacional con las leyes 24.937 y 26.080, como a nivel provincial. En este ltimo sentido, se observa que las constituciones de Santa Cruz, Formosa, Mendoza, Salta, La Pampa, Tierra del Fuego, San Juan, Ro Negro, Santiago del Estero, Neuqun, Chaco, Chubut, San Luis, Santiago del Estero y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, tienen previsto un Consejo de la Magistratura, pero no lo integran acadmicos de ningn campo. Paralelamente, otras constituciones provinciales que prevn un Consejo de la Magistratura, s se refieren a este tipo de representantes acadmicos. Pero en todas estas jurisdicciones se ha interpretado que los acadmicos o cientficos deban provenir exclusivamente del campo jurdico. La Constitucin de Corrientes, en su

20

artculo 194, fija como miembro a "un (1) profesor titular por concurso de la Facultad de Derecho de una universidad pblica estatal". La Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, dice en su artculo 175 que integran el Consejo "personalidades acadmicas especializadas". Y el artculo 2 de la ley 11.868 aclara, por si quedara alguna duda, que la designacin como consejero permanente o con funciones consultivas, "deber recaer en personas que renan los requisitos de los arts. 177 y 181 de la Constitucin provincial para ser juez de la Suprema Corte", es decir, ser abogado. Por ltimo, la Constitucin de Entre Ros de 2008, en su artculo 181 establece que sern integrantes del Consejo "miembros de reconocida trayectoria del mbito acadmico o cientfico". El artculo 2 de la ley 9.996 se encarga de aclarar que la representacin queda limitada a profesores universitarios "de universidades que otorguen el ttulo de abogado". Por lo tanto, por todo lo expuesto, cabe concluir que no existe una sola razn jurdica que habilite la interpretacin que el Poder Ejecutivo pretende darle al artculo 114 de la Constitucin Nacional. La iniciativa legislativa no se ajusta a la letra de la Constitucin ni a la interpretacin que de ella hicieron los convencionales constituyentes de 1994 y han hecho, por ms de 20 aos, los poderes constituidos. A su vez, no existe ningn antecedente previo a nivel provincial, nacional o internacional, de los que se tomaron como modelo e inspiracin en 1994, que justifique la lectura que se propone. En tales condiciones, y al margen de las motivaciones e intereses polticos que animan esta reforma del Consejo de la Magistratura, cabe concluir que el proyecto bajo anlisis debe ser rechazado por inconstitucional.

10. Exclusin discriminatoria de candidatos

El artculo 5 del proyecto incorpora, como novedad, la prohibicin para ser consejero de "las personas que hubieran desempeado cargo o funcin pblica jerrquica durante la ltima dictadura cvico-militar o respecto de quienes se verifiquen condiciones ticas opuestas al respeto por las instituciones democrticas y los derechos humanos". La falta de precisin respecto de lo que debe entenderse por "cargo o funcin pblica jerrquica durante la ltima dictadura" es alarmante y puede llevar a producir exclusiones claramente infundadas y reidas con el principio de inocencia consagrado en el artculo 18 de la Constitucin Nacional. En el caso particular de los magistrados, debe tenerse presente que todos quienes lo fueron durante el denominado "Proceso" perdieron su estabilidad al producirse la restauracin democrtica iniciada el 10 de diciembre de 1983. Pero muchsimos de ellos fueron confirmados en sus puestos por los rganos competentes del gobierno democrtico y siguieron ejerciendo sus funciones. Despus de esa ratificacin plenamente democrtica y republicana no tendra sentido ni mucho menos fundamento alguno, poner en tela de juicio las condiciones ticas de esos magistrados. Para no abundar en la argumentacin, dir que tres de los actuales jueces de la Corte Suprema de Justicia se veran alcanzados por esa incompatibilidad y no
21

podran ser integrantes del Consejo de la Magistratura, conclusin que luce ms bien disparatada. En efecto, los doctores Petracchi, Zaffaroni y Highton de Nolasco desempearon cargos judiciales entre 1976 y 1983, perfectamente comprendidos en la categora de "cargo o funcin pblica jerrquica". Otro tanto podra decirse de la ministra Alicia Kirchner, quien ocup el cargo de subsecretaria de Accin Social de la provincia de Santa Cruz, tal como revela el curriculm vitae que obra en el sitio web del Senado de la Nacin. Es tan absurdo que tres de los actuales integrantes de la Corte Suprema de Justicia y una ministra del Poder Ejecutivo resulten excluidos de la posibilidad de integrar el Consejo de la Magistratura, que no se justifica extenderse en la crtica poltica de la novedad. Por otro lado, enfocando la cuestin desde un punto de vista estrictamente constitucional, resulta evidente que el artculo en cuestin resulta violatorio de los elementales principios de "igualdad ante la ley" e "inocencia". En cuanto al principio de igualdad, la prohibicin contiene una discriminacin arbitraria, fundada en la presunta opinin poltica o ideolgica del grupo excluido. En tanto este requisito de "ineligibilidad" no se apoya en la existencia de una condena penal o siquiera en un proceso penal pendiente, la norma viola el artculo 16 de la Constitucin Nacional, los artculos 1, inciso 1, y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y el artculo 2, inciso 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Al mismo tiempo, la prohibicin se equipara en sus efectos a una inhabilitacin para acceder a un cargo pblico, lo cual no es otra cosa que la aplicacin de una pena de las previstas en el Cdigo Penal. En la medida en que esta pena se aplica a personas que no han sido condenadas por delito alguno, la disposicin bajo anlisis viola el artculo 18 de la Constitucin Nacional, el artculo 8, inciso 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 14, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

11. Facultad del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos para dar preponderancia a determinados cursos
Entre otras modificaciones que violan la Constitucin, es imposible pasar por alto la que registra el artculo 9 del proyecto bajo examen, que faculta al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a aprobar cursos y carreras de posgrado, a los efectos de darles relevancia en la evaluacin de antecedentes en los concursos de seleccin. Desde un punto de vista poltico, es evidente que esta norma pretende agrandar la influencia del Poder Ejecutivo en la seleccin de magistrados, al tiempo que supondr una suerte de polica ideolgica, llevada a cabo por un rgano que no garantiza en lo ms mnimo ni la idoneidad para evaluar pautas que son esencialmente pedaggicas o educativas, ni el pluralismo necesario para asegurar que esta facultad ser ejercida de forma equitativa, neutral y no discriminatoria. Desde el punto de vista jurdico, el artculo establece una invasin inconstitucional
22

a la autonoma del Poder Judicial, ya que corresponde exclusivamente al Consejo de la Magistratura reglamentar los concursos y establecer, en cada caso, qu antecedentes sern relevantes para la seleccin de los magistrados.

12. Otras modificaciones

El proyecto bajo consideracin no se limita a modificar la ley 24.397 con sus modificatorias, y tambin propone importantes cambios en la ley 23.853 de autarqua del Poder Judicial y en otras normas. En lo referido a la ley de autarqua, el sentido de los cambios propuestos es transferir al Consejo de la Magistratura todas las atribuciones que esa ley actualmente confiere a la Corte Suprema en materia de administracin financiera y presupuestaria. Esas modificaciones son opinables y, por otra parte, frente a las inconstitucionalidades y despropsitos que exhibe el proyecto en general, no parece imprescindible detenerse en ellas, salvo una en particular. Me refiero a la eliminacin del porcentaje mnimo hasta ahora fijado en el artculo 2 de la ley 23.853 a favor de la Corte Suprema. En efecto, ese artculo destina un mnimo del 0,57% de los recursos tributarios y no tributarios de la Administracin Central al presupuesto de la Corte Suprema, al tiempo que destina un mnimo del 3,50% de esos recursos para todo el Poder Judicial de la Nacin. La eliminacin de ese porcentaje mnimo a favor del ms alto tribunal de la repblica podra tener como efecto que el Consejo de la Magistratura, ante un conflicto como los que reiteradamente ha tenido con la Corte Suprema, opte por dejar al tribunal sin presupuesto. La situacin suena escandalosa pero posible y como siempre es mejor prevenir, es aconsejable mantener el mnimo que la ley de autarqua judicial previ a favor de la Corte Suprema.

13. Conclusin
Con todo lo expuesto hasta aqu, queda en evidencia que el proyecto del Poder Ejecutivo vulnera de forma grosera principios elementales de nuestra Constitucin Nacional. Queda al desnudo que la vocacin democratizadora es falsa. El nico propsito que se persigue es el de politizar al Consejo de la Magistratura, a fin de aniquilar la independencia del Poder Judicial y someter la vida, el honor y las fortunas de los argentinos al capricho del Poder Ejecutivo. Por tales motivos, es que solicito el rechazo del proyecto de ley bajo examen.

23