Conceito e Validade do Direito.

O Direito dos Juzes

I Introduo

1. A Justia nos ltimos tempos tem andado na berlinda. Mas o que por vezes se critica est longe de corresponder verdade. Ora, o que fazem realmente os tribunais? Os juzes tm a misso de aplicar o direito, as leis no seu mais amplo sentido, aos casos da vida submetidos sua apreciao. Que significa isto? Recentemente, um dos discursos oficiais proferidos na cerimnia de Abertura do Ano Judicial que teve lugar no Supremo Tribunal de Justia, em 27 de Janeiro passado, parecia querer dar resposta a esta pergunta, ao afirmar, apelando para o princpio da separao e interdependncia dos poderes do Estado, que a independncia do juiz para aplicar a lei - a qual consistiria em subordinar-se apenas lei - tem a mesma densidade da soberania do legislador para fazer a lei. Mas que, assim como o legislativo e o executivo no ditam assentos, acrdos, ou sentenas - acrescentava o orador -, assim tambm os tribunais no podem ditar as leis, visto que as interpretam. Receio bem que o rasgo possa ser demasiado restritivo para os juzes e por isso interpretar e aplicar a lei como tarefa sua so tpicos que achei interessante e apropriado abordar aqui, a pretexto do Conceito e Validade do Direito e do denominado Direito dos Juzes.

2. Estas sinopses sugerem, alis, assuntos e contedos que tanto se investigam na doutrina alem e italiana como na cincia da nossa Faculdade, cujos ensinamentos muito me ajudaram no alinhamento das consideraes que venho apresentar.

E aproveitei nesse sentido o grato ensejo que me proporcionou a prezada Direco da Alumni e especialmente o Senhor Doutor FARIA COSTA, seu Presidente, para recensear elementarmente uma ou duas obras ainda no vertidas em portugus, apesar do tempo que j levam de publicao, das quais extractei no poucos pargrafos muito letra. Os prprios ttulos da presente comunicao surgem, com a devida vnia, estreitamente apoiados nas epgrafes das mesmas1.

Vejamos ento.

II O problema do positivismo jurdico Posies fundamentais O problema fundamental na discusso em torno do conceito de direito, como ordem normativa das relaes humanas, a relao entre o direito e a moral2, a qual ao cabo de polmicas milenares continua a analisar-se no confronto entre duas posies bsicas: uma positivista e outra antipositivista. As variantes positivistas assentam na denominada tese da separao, qual as teorias antipositivistas contrapem a tese da conexo, ou conjuno. Segundo a tese da separao, o conceito de direito no deve incluir quaisquer elementos morais; pressupondo, portanto, que nenhuma ligao conceitual necessria existe entre as duas ordens normativas, quer dizer, entre aquilo que o direito oferece e o que a justia exige, ou, mais simplesmente ainda, entre o direito tal como e o direito como deve ser. Existindo, pois, nessa viso positivista das coisas uma separao conceitual entre direito e moral, o facto de certa norma porventura concordar com determinadas exigncias morais apresenta-se, todavia, como irrelevante para efeitos do seu carcter jurdico3. Nestas condies, ao conceito positivista do direito restam apenas dois elementos de definio: a legtima ou impositiva/autoritativa formalidade da criao legislativa - assim
Trata-se essencialmente do Begriff und Geltung des Rechts, de ROBERT ALEXY, 4. Auf., Verlag Karl Alber GmbH, Freiburg/Mnchen, 2005, e da Juristische Methodenlehre, de REINHOLD ZIPPELIUS, 10., neu bearb. Auf., Beck, Mnchen, 2006. E tenho presentes tambm os contributos de diversos autores recolhidos por NORBERT HOERSTER, no precioso Recht und Moral. Texte zur Rechtsphilosophie, bibliographisch ergnzte Ausgabe, Philipp Reclam jun., Stuttgart, 2002. 2 ALEXY, Begriff, pgs. 15 e segs., que neste ensaio parcial de recenso estou j a seguir muitssimo de perto. 3 HOERSTER, pgs. 11/12.
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traduzo, de ALEXY, das der ordnungsgemssen oder der autoritativen Gesetztheit -, e a eficcia ou vigncia social (das der sozialen Wirksamkeit). E as diversas escolas do positivismo jurdico resultam de diferentes interpretaes e predominncias de acentuao de ambos os elementos, sem que a exactido ou verdade do contedo assuma determinante valor4. A autoridade, e no a verdade, que constitui a essncia da lei5. A tese antipositivista da conjuno sustenta, bem ao invs, que o conceito de direito deve conter elementos morais. Nenhum dos seus adeptos pretende verdadeiramente excluir desse conceito os factores da imposio legislativa e da vigncia social. O que realmente os distingue dos positivistas antes o entendimento de que o conceito de direito, alm desses elementos de caracterizao, que os factos comprovam, inclui outrossim elementos morais. E tambm aqui so possveis as mais diversas interpretaes e sobressalincias.

III Significado prtico do debate em torno do positivismo jurdico

A discusso acerca do conceito de direito uma discusso sobre o que o direito. E todo o jurista possui a este respeito uma ideia mais ou menos clara que se manifesta na prtica de cada um6. A acepo do direito subjacente praxis jurdica transparece em geral com naturalidade, sendo normalmente desnecessrias especiais cogitaes, mesmo nos casos duvidosos, acerca da concepo jurdica em causa. Diferente a situao em circunstncias excepcionais, nas quais o conceito de direito que preside prtica jurdica se revela em termos assaz problemticos. Duas decises do Tribunal Constitucional Federal alemo so a este respeito elucidativas7.

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ALEXY, idem, pgs. 16/17. HOERSTER, bidem, citando numa formulao programtica THOMAS HOBBES. 6 ALEXY, idem, pg. 18. 7 ALEXY, idem, pgs. 18 e segs., cujo relato traduzo com a liberdade possvel.

1. Contradireito em veste de lei

Na primeira, conhecida como a deciso da nacionalidade, de 1968, tratou-se de um problema de contradireito consubstanciado no 11. Regulamento da Lei da Nacionalidade do Reich, de 25 de Novembro de 1941, que por motivos raciais despojou da nacionalidade alem os judeus emigrados. Com efeito, o Tribunal foi chamado a decidir se determinado advogado judeu que pouco antes da 2. Guerra Mundial tinha emigrado para Amsterdo perdia a nacionalidade alem por fora do 2. do Regulamento. Prescindindo de pormenores relativamente despiciendos, interessa sublinhar que o caso integrava realmente a previso desse normativo, mas o certo que o Bundesverfassungsgericht (BVG) chegou concluso de que o advogado nunca perdera a nacionalidade alem, porquanto o 11. Regulamento estava desde a origem inquinado de nulidade. E com que fundamentos? Louvando-se inclusive em anteriores decises, suas e do Supremo Tribunal, o Tribunal Constitucional afirma na sua motivao o seguinte.

O Direito e a Justia no esto disposio do legislador. A ideia de que um legislador constitucional pode estatuir tudo o que tiver na vontade representaria um retrocesso ideologia de um positivismo legal vazio de valores, desde h muito ultrapassada pela cincia e a prtica jurdica. E exactamente a poca do regime nacional-socialista na Alemanha ensinou-nos que o legislador tambm capaz de emanar contradireito. Por isso o Tribunal Constitucional Federal j afirmou a possibilidade de recusar aos preceitos legais nacional-socialistas a validade prpria do direito, na medida em que os mesmos contradizem de forma to evidente fundamentais princpios da Justia que o juiz ao pretender dar-lhes aplicao ou reconhecer os seus efeitos, em vez de declarar o direito antes daria guarida ao no direito. O 11. Regulamento atenta, pois, contra estes princpios fundamentais - prossegue o Tribunal -, e a antinomia com a Justia atinge um grau de tal forma intolervel que desde a sua criao tem de ser julgado nulo. O Regulamento em causa to-pouco se tornou eficaz pelo facto de haver sido aplicado durante vrios anos, ou pela circunstncia de alguns dos atingidos pela expatriao se terem no caso concreto conformado e mesmo declarado o seu acordo s medidas em causa. Isto significa que, uma vez estatudo o contradireito,

infringindo manifestamente os princpios constitutivos do direito, o mesmo no se converte em direito nem pelo facto de ser aplicado e observado.

O aresto teve, por conseguinte, que apreciar instrumentos ditos normativos que em vez de merecerem a qualificao de direito antes constituam um direito injusto ou inquo, verdadeiramente um no direito.

2. Desenvolvimento jurisprudencial do Direito (Richterrechtsfortbildung/ richterlicher Rechtsfortbildung)

A segunda deciso diferente, respeitando a um caso peculiar de desenvolvimento jurisprudencial do direito - e at desenvolvimento contra legem -, de 1973, envolvendo a lendria princesa Soraya divorciada do ltimo X da Prsia, caso este sobre o qual o Tribunal Constitucional Federal alemo fez tambm recair o seu veredicto em derradeira instncia. Convm, no entanto, adiantar um esclarecimento. At 31 de Julho de 2002, o Cdigo Civil alemo exclua, mediante o 253, a reparao em dinheiro dos danos no patrimoniais fora dos estritos limites de casos previstos na lei, nomeadamente os de responsabilidade delitual regulados no 847, que, alis, restringiam a forma de indemnizao pecuniria violao de certos bens jurdicos e no de outros. Consequentemente, no se admitia a reparao em dinheiro dos danos morais emergentes de responsabilidade contratual e de responsabilidade pelo risco, conquanto a sempre assistisse ao lesado a possibilidade de exigir a restaurao natural, se esta fosse materialmente possvel. A partir, porm, de 1 de Agosto de 2002, com a Segunda Lei de Alterao das Normas sobre a Indemnizao dos Danos - integrada, pode dizer-se, na modernizao do Direito das Obrigaes a que se procedeu na Alemanha nos ltimos anos -, a situao veio a modificar-se, passando, por alterao do 253, a ser admitida a reparao pecuniria de danos no patrimoniais emergentes da violao de certos bens jurdicos, em geral, independentemente, portanto, da limitao responsabilidade delitual resultante do 847, que foi revogado8.
Merc da citada Segunda Lei de Alterao, o texto original do 253 manteve-se intocado, continuando a estatuir a excluso da indemnizao em dinheiro dos danos morais. Foi, contudo, aditado ao artigo um
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Mas a jurisprudncia do Bundesgerichtshof (BGH) j h muito divergia da regra proibitiva de Schmerzensgeld consubstanciada no 253, havendo a partir dos fins da dcada de 1950 atribudo inmeras indemnizaes em dinheiro por danos graves de direitos da personalidade. Foi exactamente o que sucedeu no caso sub iudicio relacionado com a publicao por determinada revista semanal de uma entrevista imaginria sobre factos ntimos supostamente concedida pela Princesa Soraya, qual, em ressarcimento litigioso de danos no patrimoniais sofridos, veio a ser atribuda pelo BGH uma indemnizao no valor de 15 000 DM. A deciso contrariava, por consequncia, o disposto no 253 do BGB, uma vez que a situao da Princesa no se inclua no elenco de casos determinados pela lei, ao qual, repete-se, o normativo restringia a admissibilidade da indemnizao de danos morais mediante uma quantia em dinheiro. Ora, o BVG confirmou o entendimento do BGH, com a motivao seguinte.

A tradicional vinculao do juiz lei, elemento fundamental do sistema da separao de poderes, e do Estado de Direito, resulta do artigo 20., n. 3, da Constituio, segundo o qual o poder judicial est subordinado lei e ao Direito, o que, no entendimento comum, representa uma estrita recusa do positivismo jurdico. A frmula constitucional mantm desperta a conscincia de que lei e direito podem no plano fctico coincidir em geral, mas no coincidem sempre necessariamente. Isto , o direito no se identifica com a totalidade das leis, com o conjunto universal das leis escritas. Defronte s normas legal--positivas do poder ou poderes estaduais pode qui subsistir um mais em direito [um excedente, dir-se-ia, uma reserva de direito], - afirma o Tribunal Constitucional Federal, esboando a imagem de uma abstraco engenhosa -, um mais, portanto, que encontra a sua fonte na ordem jurdicoconstitucional como unidade de sentido ou como um todo significante (Sinnganzen) que perante a lei escrita possa actuar como correctivo. Pois bem. Procur-lo [esse mais, esse excedente ou reserva de direito, o contedo suplementar de sentido, tambm, na expresso de LARENZ, que ao Direito compete frente lei9, ou ainda o Direito supralegal, para alm
segundo pargrafo admitindo a reparao pecuniria dos referidos danos por ofensa grosso modo dos mesmos bens jurdicos imateriais constantes do 847 - o corpo, a sade, a liberdade e a autodeterminao sexual -, transitando assim o 847, passe a expresso, para o Direito Geral das Obrigaes. Acerca do exposto, cfr. DIETER MEDICUS, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, 14. Auf., Verlag C. H. Beck, Mnchen, 2003, pg. 277, n/m n. 590; DIETER MEDICUS/STEPHAN LORENZ, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, 18. neu bearb. Auf., Beck, Mnchen, 2008, pg. 306, n/m n. 630; HANS BROX/WOLF-DIETRICH WALKER, Allgemeines Schuldrecht, 29. aktualis. Auf., Beck, Mnchen, 2003, pg. 300. 9 KARL LARENZ, Methodenlehre der Rechtwissenschaft, Studienausgabe, Springer-Verlag, Berlin, Heidelberg, New York, Tokyo, 1983, pg. 243; cfr. a verso portuguesa da mesma obra, KARL LARENZ,

supralegal, para alm da Lei, que, segundo ENGISCH, constitui objecto da remisso contida na aludida frmula da Constituio alem10], procur-lo e assegurar a sua realizao mediante as pertinentes decises constitui justamente tarefa do poder judicial.11. A deciso foi discutida, tendo designadamente sido verberado ao Bundesverfassungsgericht que os tribunais comuns no podiam autonomamente restringir o texto do 253 do BGB sem antes suscitarem uma prvia deciso da estncia constitucional competente sobre a conformidade Constituio do mesmo normativo, de acordo com o sistema de controlo prejudicial de normas previsto no artigo 100., n. 1, da Constituio alem, acolhido tambm no direito comunitrio, recordemos, mas desdenhado pelo direito portugus. No vamos por isso ocupar-nos aqui desta crtica, que nos desviaria do rumo da exposio.

IV Aproximao ao direito portugus

E tambm a anlise comparativa das duas decises do Tribunal Constitucional Federal alemo frtil de implicaes metodolgicas, mas transcenderia em muito a economia das presentes consideraes. J no me poderei escusar a aflorar, a propsito delas, o problema da lei injusta e do no direito, e bem assim dedicar uns minutos mais de ateno fenomenologia do denominado desenvolvimento jurisprudencial do direito. Mas nesta perspectiva pensei que talvez no fosse inadequado aproximar desde j da nossa ordem jurdica estes dois nveis, verdadeiramente, de aperfeioamento do direito.

Metodologia da Cincia do Direito, 5. edio, traduo de JOS LAMEGO, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2009, pg. 522. 10 KARL ENGISCH, Introduo ao Pensamento Jurdico, 3. edio, traduzida e prefaciada por BAPTISTA MACHADO, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1972, pgs. 274/275, com outra bibliografia na nota 112, pgs. 299/300, apud A. SANTOS JUSTO, Introduo ao Estudo do Direito, 4. edio, Coimbra Editora, Coimbra, Outubro de 2009, pgs 365/366. 11 A propsito cita ALEXY, idem, pg. 23, nota 8, o BverfGE 34, 269 (286 e seg.), esclarecendo que o Tribunal Constitucional assumiu na verdade uma reserva inicial de atitude quanto ao desenvolvimento jurisprudencial do direito contra legem, mas veio em decises ulteriores a insistir na sua admissibilidade de princpio. Neste sentido a respectiva jurisprudncia, que o autor referencia como segue: BverfGE 35, 263 (278 e segs.); 37, 67 (81); 38, 386 (396 e seg.); 49, 304 (318 e segs.); 65, 182 (190 e segs.); 71, 354 (362 e seg.); 82, 6 (11 e segs.).

1. Na deciso do BVG de 1968 havia, portanto, um contradireito a coberto da aparncia de direito, que foi declarado nulo desde a origem, com a consequente invalidade radical de todos os actos praticados sua sombra. Ora, tambm entre ns, em primeiro lugar, foi editada uma lei na altura da descolonizao e das independncias dos territrios ultramarinos, o Decreto-Lei n. 308-A/75, datado de 24 de Junho, que, embora nos antpodas da ideologia racista que presidira ao Regulamento de desnacionalizao apreciado pelo BVG alemo - no ser demais sublinhar esta diferena, para evitar equvocos -, no obstante isso, tambm deu lugar a que imensos portugueses perdessem injustamente a nacionalidade. Imensos, menos um: Mrio Ferreira P. Mrio Ferreira P, nascido em Moambique de pais portugueses e radicado com estes em Portugal desde o seu regresso ainda menor em Janeiro de 1975, titular de Bilhete de Identidade de cidado nacional, cumprira o servio militar nas Foras Armadas portuguesas, exercia o direito de voto como cidado eleitor, e encontrava-se provido no exerccio de funes pblicas do Estado Portugus, quando, em 1990, na eventualidade da renovao do B. I., concluram os servios da Conservatria dos Registos Centrais pela perda da nacionalidade portuguesa nos termos do artigo 4. do Decreto-Lei n. 308-A/75. Na altura, o Senhor Secretrio de Estado Adjunto do Ministro da Justia entendeu, porm, ouvir o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica, rgo oficial de consulta jurdica do Governo, que se pronunciou por unanimidade pela desaplicao do normativo em causa. O respectivo Parecer n. 34/93, de 13 de Outubro de 1994, adrede emitido, foi objecto de homologao pelo membro do Governo e, publicado na folha oficial12, tornou-se doutrina obrigatria para os servios concernentes, obviando perda da nacionalidade portuguesa do interessado. A fundamentao do Conselho Consultivo radicava em dois aspectos essenciais. Primeiro, a privao, por acto dos poderes pblicos, do direito fundamental da nacionalidade tem como limite negativo, sob pena de arbitrariedade, o risco de criao de situaes de apatridia, risco que no caso de Mrio Ferreira P de modo algum se podia considerar erradicado.

Dirio da Repblica, II Srie, n. 186, de 12 de Agosto de 1995, pgs. 9583 e segs.; publicado tambm nos Pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica, vol. II, edio atravs do GDDC, s/d, pgs. 123 e seguintes.

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Segundo, os laos firmados com a comunidade nacional, tendo na sua base uma solidariedade efectiva de existncia, de interesses e de sentimentos, em reciprocidade de direitos e deveres, por deliberada manifestao de vontade de Mrio Ferreira P, obtiveram mtuo acolhimento por parte das autoridades portuguesas, traduzido em actos, consolidados pela prtica, implicando o reconhecimento da cidadania portuguesa. Gerou-se assim tambm aquele diuturnus usus et consensus, entretecido de condutas habitualizadas e repetidas por largo perodo de tempo, susceptvel - segundo BAPTISTA MACHADO, que deu uma ajuda doutrinria inestimvel resoluo do assunto; assim como MOURA RAMOS, e ISABEL JALLES - de fazer emergir verdadeiros elementos normativos, isto , regras intersubjectivamente vinculantes, determinando um estado de vinculao normativa no mbito da relao de reciprocidade e interaco entre o Estado portugus e o seu nacional, cuja violao pela prtica de contrrios actos encontraria nos quadros do abuso de direito e da proibio do venire contra factum proprium adequada sano e tutela13. Em se tratando, por conseguinte, de uma lei injusta a determinado grau - como era decerto o caso alemo e, ressalvadas as distncias, parecia ser tambm o caso portugus -, o que sucede que uma semelhante lei se apresenta destituda de toda a vocao de aplicabilidade, no concitando nenhum dever de obedincia, seja da parte dos cidados, seja da parte dos juzes14. Mas, quando pode dizer-se que uma lei inqua a esse ponto? Pondera o BVG tratar-se de preceitos que carecem da validade prpria do direito, na medida em que contradizem de forma to evidente fundamentais princpios de Justia, que o juiz, ao pretender dar-lhes aplicao, em vez de dizer o direito, antes acolheria o no direito. E da que, estatudo o contradireito, o qual manifestamente infringe os princpios constitutivos do direito, o mesmo no se converte em direito nem pelo facto de ser aplicado e observado. Tambm entre ns j se caracterizou a lei injusta ou inqua como aquela que frontalmente contrria inteno axiolgica autnoma do direito ou violadora das exigncias fundamentais da conscincia jurdica, estando por isso afectada de uma radical
BAPTISTA MACHADO, Tutela da confiana e venire contra factum proprium, Revista de Legislao e de Jurisprudncia, Ano 117., n. 3729, pgs. 361 e segs., e passim. 14 Assim o afirmava j solenemente na sua Orao de Sapincia, proferida em 10 de Outubro de 1957, o nosso Professor, Doutor JOS CARLOS MARTINS MOREIRA, segundo o qual, (...) os tribunais portugueses tm o dever de no aplicar as leis clara e verdadeiramente injustas ou imorais, ao menos na hiptese de um grave atentado justia ou moral. - Oraes de Sapincia da Faculdade de Direito, 1856-2005, coordenao de Maria Joo Padez de Castro/Rui Figueiredo Marcos, edio da Imprensa da Universidade de Coimbra, Coimbra 2007, pg. 254.
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invalidade de direito - estas as palavras do Senhor Doutor CASTANHEIRA NEVES no clebre estudo A Revoluo e o Direito15. Ante as leis injustas considera-se, em resumo, que no obrigam em conscincia. Podia qui objectar-se com a obrigao de julgar e o dever de obedincia lei preceituados no artigo 8. do nosso Cdigo Civil, cujo n. 2 dispe:

O dever de obedincia lei no pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o contedo do preceito legislativo.

Permitam-me que leia de outra forma. A pretexto, portanto, de ser imoral ou injusto o preceito legislativo, no pode o dever de obedincia lei ser afastado. Decerto, o problema prtico-jurdico de saber quando se estar perante uma lei de contedo imoral ou injusto no pode resolver-se de nimo leve. O juiz deve mobilizar todos os recursos e ponderaes no sentido de resolver o problema. Creio, no entanto, muitssimo difcil, salvo o devido respeito, sustentar na base deste normativo, com razovel pendor objectivista, a existncia de qualquer obrigao estrita de um juiz dar aplicao a uma lei imoral ou injusta. Se essa fosse at a vontade do legislador histrico, deveria ele indubitavelmente ter-se exprimido de outra maneira. Ningum por certo reconhecer a um rgo legislativo qualquer competncia para editar leis imorais ou injustas. E, nesse caso, parece bem que ao legislador est radicalmente vedada a emanao dessas leis. Aquelas que, em violao deste imperativo fossem porventura editadas, nenhum cidado, repito, teria o dever de as observar. E magistrado algum ficaria obrigado a dar-lhes aplicao. Vejamos. Uma lei assim concebida estaria verdadeiramente inquinada de algo semelhante a incompetncia por falta de atribuies, um dos vcios mais graves que podem contaminar os actos de direito pblico. Nestes termos se concebem as incumbncias funcionais do poder judicial perante a lei injusta. No se trata assim de um poder judicial constituendo, nem de uma magistratura dotada de novas atribuies, e to-pouco adrede recriada segundo uma discrepante superestrutura poltica. Do que se trata de uma simples densificao de poderes-deveres do actual corpo de juzes, tal como o configuram j a Constituio e as leis estatutrias em vigor.
CASTANHEIRA NEVES, A Revoluo e o Direito, Digesta, I, Coimbra, 1995, pgs. 233/238, apud MESSIAS BENTO, Acerca do Direito Natural, texto indito, Porto, Julho de 2009, pg. 5.
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Ou seja, trata-se de um poder estadual normalmente investido em deveres de autocontrolo e sujeito actuao qualificada dos mecanismos de sindicabilidade das decises tipificados nesses textos fundamentais como caractersticos elementos constituintes da juridicidade do Estado de Direito democrtico. Tudo implicando, do mesmo passo - no se olvide -, a responsabilidade prpria dos rgos de gesto judiciria, das escolas de magistratura e, last but not least, do poder poltico competente para a prestao dos servios e recursos materiais, humanos e organizatrios imprescindveis realizao idnea da Justia. E j nos resta pouco tempo antes das festividades que nos aguardam na Quinta das Lgrimas.

2. Deixemos, portanto, o caso do contradireito para atacar agora rapidamente a Rechtsfortbildung, h momentos perspectivada a propsito da deciso do BVG sobre a reparao dos danos morais da mtica Princesa Soraya. Tambm na jurisprudncia da nossa mais alta estncia cvel encontramos situaes de algum modo anlogas. o caso da orientao que transparece de vrios acrdos do Supremo Tribunal de Justia sobre a indemnizao por danos patrimoniais futuros resultantes de leses corporais em acidentes de viao, por exemplo, e da consequente diminuio da capacidade de ganho da vtima por todo o perodo de tempo correspondente esperana de vida. Calculada, com efeito, a soma pecuniria global dos danos futuros a atribuir no presente ao abrigo dos artigos 564., n. 2, e 566., n. 2, do Cdigo Civil - isto , o capital produtor do rendimento perdido merc da incapacidade de trabalho -, tm os aludidos acrdos procedido deduo de uma importncia que ronda os 25% do valor global, tendente a obviar ao enriquecimento sem causa do lesado custa do lesante, pelo facto de o primeiro auferir de uma s vez o que deveria perceber em fraces ao longo do perodo de tempo respectivo, com as vantagens inerentes disponibilidade imediata do capital global16. O Supremo vem, todavia procedendo, assim o creio, ao desenvolvimento do direito implicado designadamente nos citados artigos 564., n. 2, e 566., n. 2, mediante
Cfr. neste sentido, os seguintes acrdos, sumariados em www.stj.pt. [Jurisprudncia Temtica>Danos futuros 2002-2008, Assessoria Cvel STJ Abril de 2009]: de 4 de Dezembro de 2008, Revista n. 3728/08, 2. Seco; 23 de Outubro de 2008, Revista n. 2318/08, 2. Seco; 23 de Setembro de 2008, Revista n. 1857/08, 2. Seco; de 14 de Fevereiro de, Revista n. 4508/07, 2. Seco; 17 de Janeiro de 2008, Revista n. 4538/07, 2. Seco; 31 de Janeiro de 2006, Revista n. 4080/05, 6. Seco; 24 de Janeiro de 2006, Revista n. 4038/05, 6. Seco; de 17 de Novembro de 2005, Revista n. 3050/05, 2. Seco; 27 de Janeiro de 2005, Revista n. 4135/04, 2. Seco; 1 de Julho de 2003, Revista n. 1739/03, 6. Seco; 28 de Maio de 2002, Revista n. 1038/02, 2. Seco.
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decises em que maioritariamente no se efectuou a deduo em causa17, como julgo ser de justia, em conformidade com o melhor entendimento dos preceitos18. E posto isto podemos passar a esboar primaciais parmetros a que deve obedecer a Rechtsfortbildung outrossim em curso no nosso mais alto Tribunal, no que vai avultar a outra pea da literatura jurdica germnica cuja recenso pensei aqui ensaiar: a Juristische Methodenlehre, de REINHOLD ZIPPELIUS inicialmente citada.

V Panormica geral do desenvolvimento jurisprudencial do direito

Se bem que a interpretao da lei constitua tarefa imediata da jurisprudncia, esta no se esgota na actividade interpretativa. Sempre se admitiu que toda a lei contm inevitavelmente lacunas, reconhecendo-se, como lgico corolrio, a competncia dos tribunais para as colmatar e integrar. Ora, no desenvolvimento jurisprudencial do direito por vezes no se trata s disso, mas da adopo e ulterior conformao de novas ideias jurdicas que em todo o caso se tinham insinuado na prpria lei, e cuja realizao pela jurisprudncia dos tribunais pode ter que ir para alm do plano legal originrio, modificando-o em maior ou menor grau. Afirma-se, por outro lado, que interpretao e desenvolvimento judicial do direito no so actividades essencialmente diferentes, mas distintos graus do mesmo processo de pensamento19.

Efectivamente, no conjunto de mais de trs centenas de arestos coligidos pela Assessoria Cvel no referido ficheiro sobre o tema dos danos futuros, apenas os acrdos citados na nota anterior procederam, tanto quanto se observa atravs dos respectivos sumrios, aludida deduo. 18 A ttulo exemplificativo, nos acrdos, de 13 de Maio de 2004, Revista n. 1845/03, e de 16 de Dezembro do mesmo ano, Revista n. 3839/04, ambos da 2. Seco, com texto integral no referido site www.stj.pt, ponderou-se em sntese o seguinte. O artigo 564., n. 2, do Cdigo Civil aflora a tipificao categorial danos presentes versus danos futuros - consoante se tenham j verificado ou no os danos, maxime data da fixao da indemnizao -, conferindo o direito reparao de danos que ainda no se produziram, porque s ocorrero no futuro, desde que previsveis. Ou seja, por antecipao sua efectiva verificao, conquanto carecendo realmente de actualidade, j a lei torna esses danos partcipes da hiptese diferencial equacionada no artigo 566., n. 2, como critrio da indemnizao em dinheiro, concedendo a sua reparao mediante a atribuio j no presente de uma soma pecuniria global. Tratando-se, por conseguinte, de uma atribuio patrimonial a que o lesante est desde j obrigado, no existe qualquer enriquecimento injustificado, custa deste, pelo facto de o lesado receber desde logo, no presente, o capital global da indemnizao. Tanto devido ao lesado, atrevo-me construtivamente a pensar, na reparao de uma injustssima situao infortunstica de amputao da natural capacidade humana de subsistncia. 19 No sentido exposto, LARENZ, Metodologia, pgs. 519/520, e Methodenlehre, pgs. 241/242.

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Neste conspecto, o desenvolvimento do direito pelos tribunais significa que uma possvel actuao de trplice contedo se encontra eventualmente ao alcance dos juzes: precisar a lei, complement-la e corrigi-la20. Precisar a lei consiste em extrair e clarificar as plausveis alternativas de interpretao e escolher a interpretao prefervel - neste caso diz-se que estamos perante um desenvolvimento do direito secundum legem. Completar ou complementar a lei significa densificar determinado pensamento ou ideia da lei, especialmente luz do princpio da igualdade: por exemplo, nas matrias em que se sente a falta de regulao legal - o denominado desenvolvimento do direito praeter legem. Segue-se, em terceiro lugar, o desenvolvimento do direito visando corrigir a lei, desenvolvimento por consequncia contra legem, que se distingue afinal do desenvolvimento praeter legem por se afastar de outra forma do texto legal, procedendo correco da lei na medida em que esta conduza a resultados demasiado injustos, absurdos ou contrasensuais21. A funo da jurisprudncia, sobretudo nos tribunais superiores, no se resume actividade interpretativa e de integrao das lacunas de incidncia restrita ao caso concreto; pois os desideratos da igualdade e da segurana jurdica postulam que os resultados da interpretao e do preenchimento de lacunas, na falta de ponderosas razes em contrrio, sejam aplicados da mesma forma aos casos idnticos. Deste modo, os actos jurisdicionais operam efeitos, para alm do caso concreto, extensivos, como quer que seja, ao mesmo tipo de casos, conduzindo formao de um direito judicirio, ou direito dos juzes - um Richterrecht, na expresso alem22 - que a pouco e pouco alcana eficcia jurdica e fora vinculante. Pode por isso questionar-se como opera realmente este desenvolvimento do Direito, e, ademais, como pode ser realizado de forma correcta e legtima, e qual a base em que repousa a sua fora vinculativa. Vamos ver que um dos aspectos interessantes desta dogmtica reside irrecusavelmente nas relaes da Rechtsfortbildung com a jurisprudncia anteriormente existente.

ZIPPELIUS, Juristische Methodenlehre, pgs. 78 e segs., que ora traduzo, com liberdade, muito de perto. J o Digesto (1,1,7,1) rezava a propsito, observa o autor alemo (pg. 79, nota 1): Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel suplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam 22 BverfGE 66, 138, (idem, nota 2).
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VI Afinidade com anteriores decises

Com efeito, havendo nos tribunais sempre novos casos, sempre tambm haver decises anteriores quelas que os novos casos concitam. E as interpretaes e integraes anteriormente acolhidas, posto que os tribunais antes de tudo por elas se decidiram, adquirem igualmente uma certa obrigatoriedade. Isso resulta dos princpios do tratamento igual e da segurana jurdica. Pois estes princpios impem ao poder estadual a conservao segura de uma concepo jurdica antes escolhida, e, mais ainda, reforada, se razes superiores no depuserem no sentido de enjeitar o caminho trilhado23. Encontra-se aqui, nos domnios da interpretao e da integrao de lacunas um paralelismo com a autovinculao da Administrao nas decises discricionrias. Quer dizer: uma interpretao ou integrao certa vez escolhida, assente no mbito de actuao hermeneuticamente plausvel, no deve sem ponderosos fundamentos ser abandonada. Se, bem ao invs, a interpretao se apresentar desde o incio indubitavelmente injusta, isso significa que a mesma nessa hiptese no se situava de antemo no mbito das alternativas entre as quais podia o tribunal legitimamente fazer a sua escolha. Vindo, todavia, a interpretao a revelar-se inadmissvel supervenientemente, devido a mutao entretanto operada nas concepes de justia, nessa situao existir muitas vezes uma causa justificativa (wichtiger Grund) para abandonar a jurisprudncia anteriormente vigente. Causas justificativas deste gnero podem promover a ideia de o tribunal se desviar de decises anteriores. Mas o essencial que um desvio carece impreterivelmente de justificao. A este respeito sempre de ponderar nomeadamente se os argumentos em prol do desvio pesam mais do que os princpios da segurana jurdica e da igualdade, a insinuarem, por seu turno, a manuteno inalterada dos julgados. Na questo de saber se se deve ou no divergir da jurisprudncia anterior h muitas vezes legtimos interesses de mudana em conflito com a exigncia de continuidade. E aqui o interesse da continuidade adquire tanto mais peso quanto mais forte for o conjunto tpico dos factos relevantes em sede de confiana, o Tatbestand da confiana. Este determinado por diferentes circunstncias: depende da categoria do tribunal que proferiu a deciso anterior; a deciso de um tribunal subordinado no desperta a mesma expectativa de conti-

[Citao na pg. 13, nota 4, de jurisprudncia do BGH e do BVG]. A independncia do juiz, acrescenta o autor na mesma nota, no o dispensa de observar a regra da igualdade, como lei no sentido dos artigos 20., n. 3, e 97., n. 1, da Grundgesetz.

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nuidade que a deciso de um tribunal superior. O Tatbestand de confiana originado por uma deciso prejudicial tambm diferente; compreende-se que a confiana dependa da natureza digamos provisria ou definitiva da deciso. Antes de mais, porm, o Tatbestand da confiana fortalece-se mediante as repeties de certa jurisprudncia at se atingir uma jurisprudncia permanente. Em muitos casos encontramos uma transio fluente, um aumento gradual das oportunidades de implementao e da legitimidade de uma determinada interpretao ou de um desenvolvimento aberto do Direito. Esta pode mesmo atingir aquela fidedignidade prpria de uma interpretao autntica ou de qualquer norma legal.

VII A legitimidade do desenvolvimento do direito

A questo da legitimidade visa esclarecer qual a justificao e dentro de que limites admissvel o desenvolvimento jurisprudencial do Direito, assim como a forma correcta de o realizar. Na medida em que a lei resolveu determinado problema jurdico, definindo os critrios da soluo adoptada, fica o juiz vinculado em princpio a esses critrios. Assim o exigem os parmetros jurdico-estaduais da certeza do direito e da separao de poderes. Onde, bem ao invs, o legislador indubitavelmente deixou em aberto questes jurdicas que carecem de resoluo, j o juiz no pode deixar a controvrsia jurdica pendente de deciso, devendo por si encontrar a soluo. Isto pode em casos raros valer para um amplo domnio, no definido pelo legislador, tal como posteriormente a 1953 sucedeu na Alemanha em relao s normas do Direito de Famlia conflituantes com o artigo 3., n. 2, da Constituio24. Mas tambm dentro dos espaos de actuao hermenutica ressalvados pelos critrios legais cabe ao julgador a tarefa de providenciar um contributo prprio soluo do problema. Do mesmo modo, se a competncia do juiz se encontrar limitada merc de prvia disposio do legislador, ainda assim o limite no valer sem excepo: caso a lei no cumpra a sua funo de resolver um problema jurdico de forma adequada - segundo os criEsclarea-se que o artigo 3., subordinado epgrafe Igualdade perante a lei, dispe no n. 2: Os homens e as mulheres tm os mesmos direitos. E a norma transitria do artigo 117., n. 1, prescrevia: O direito contrrio ao n. 2 do artigo 3. continua em vigor at sua adaptao a esta disposio da lei fundamental, mas no alm de 31 de Maro de 1953.
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trios vigentes na sociedade -, sempre ao juiz assistir a possibilidade, conquanto restrita, de exercitar relativamente lei uma crtica producente, na medida em que detecta uma lacuna e opera a sua integrao. S que uma tal divergncia do teor literal da lei se encontra dificultada, por razes de segurana jurdica e da repartio dos poderes: tem de ser legitimada por motivaes preponderantes de justia, e, atravs da proibio de analogia, est pura e simplesmente vedada em muitos casos25. Dentro do espao de significao definido pelas palavras da lei, o sentido literal exacto deve ser escolhido portanto em metdica ponderao segundo as regras de interpretao reconhecidas, as quais no so mais que regras de descoberta do direito. Neste quadro, deve igualmente ser observada a subordinao aos princpios gerais de direito que encontraram expresso na Constituio e na restante ordem jurdica. E este ditame no deixa igualmente de valer em sede de integrao de lacunas, a, por conseguinte, onde a ultrapassagem por sobre a letra da lei de toda a evidncia. Tambm, contudo, onde o instrumentrio hermenutico no conduza a uma interpretao inequvoca, nem por isso o juiz livre, sem mais, de decidir segundo o seu sentimento jurdico pessoal. Antes ter ainda de esgotar todas as possibilidades de conhecimento para encontrar aquela interpretao ou integrao que melhor corresponda s concepes de justia consensuais: que se incorpore porventura na jurisprudncia disponvel e se mostre aceitvel para a maioria dos cidados. O consenso deve, pois, buscar-se em dois sentidos. Desde logo, parece inteiramente legtima uma orientao para a tradio da especialidade, que tenha em conta a sensibilidade jurdica a previsivelmente esmerada e burilada, mas tambm o tratamento de igualdade e a certeza do Direito. Em segundo lugar, como representante de uma comunidade democrtica, o juiz jamais deve perder de vista a mais ampla base de consenso da comunidade jurdica, para examinar consequentemente se a sua deciso concorda com as concepes de justia objecto de maioritrio consenso. Apenas quando a observncia de todas estas directrizes no conduza claramente a determinada deciso, deixando ainda em aberto um espao decisrio, ser legtimo ao julgador concorrer para o desenvolvimento do direito segundo a sua prpria sensibilidade jurdica, as suas representaes pessoais de convenincia e oportunidade, correndo o risco tico--jurdico inerente.

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No direito portugus existe, como se sabe, a possibilidade residual que ao juiz compete de preencher a lacuna mediante a criao da norma reguladora da situao - como se houvesse de legislar ele prprio, repare-se - dentro do esprito do sistema (artigo 10., n. 3, do Cdigo Civil).

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O fundamento verdadeiramente legitimador da Rechtsfortbildung reside, pois, na funo de justia do Direito, a qual se coliga ao princpio da representao democrtica, na perspectiva de conferir validade s concepes de justia maioritariamente aceites na comunidade jurdica. No raro, chega no entanto a avultar tambm na praxis da aplicao do direito uma interpretao ou forma de integrao da lei no aprovada por consenso maioritrio, por no ter sido conhecida pela maioria dos membros da mesma comunidade. O desenvolvimento do cosmos inextricvel em que o nosso direito se converteu realiza-se consideravelmente fora do alcance da vista e, por consequncia, da actual aprovao da sociedade. E, neste conspecto, em vastos domnios do direito j no relevam hoje as concepes dominantes no seio do povo, mas to-somente - diz-nos com certo pessimismo o jusfilsofo que estamos a seguir - a informao dos comentrios de jurisprudncia, para onde se trasladou a elaborao jurdica26. Por minha parte, permito-me ainda observar: tal como a conscincia individual exige para ser conscincia recta uma contnua, responsvel formao, e assim como a prpria conscincia jurdica do juiz no dispensa, tambm o vimos, uma apurada afinao, o mesmo se dir da necessidade de aperfeioamento da conscincia social, exposta a vicissitudes contraditrias de comunicao, servidas pelos mais sofisticados meios de novas tecnologias. Como atingir, no entanto, essa formao e valorao contnua? A resposta no me oferece pessoalmente dvidas, e tenho o dever de amizade e o imperativo moral de aqui a partilhar com todos. Trata-se de uma soluo que ancora nuclearmente na rectido de inteno, no uso recto da liberdade, na vocao e aspirao aos valores do bem, numa palavra, que Deus insuflou geneticamente nos nossos coraes. E que muitos de ns racionalizamos nos quadros do direito natural.

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ZIPPELIUS, Juristische Methodenlehre, pg. 80.

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VIII Concluses

Duas concluses possvel extrair das singularidades apresentadas. Em primeiro lugar, parafraseando um poema do nosso Presidente, o direito escreve-se e entrelaa-se pela subtileza e a elegncia das linhas rectas, embora possa de quando em vez ter que seguir por linhas curvas. No digo que tenha ento de se afeioar a todas as circunstncias; que deva ir escutar, na real acepo da palavra, a voz do povo, o que seria tarefa impossvel; que haja de se deixar dominar ou apossar pela dimenso psicolgica ou de se abandonar inerme ao imprio dos sentimentos e do frmito encantatrio do tempo que passa; que tenha de ser alternativamente descentrado e afvel s de rosto27. No digo, pois, que a geometria do direito seja varivel a esse ponto. Mas, na medida em que o direito tenha razoavelmente de trilhar por linhas curvas, dir-se-ia ento que os recursos especficos da Rechtsfortbildung so muito ajustados s nuances dessa variao. A segunda concluso conduz, por seu turno, a recordar aquela personalidade pblica que figurei introdutoriamente, discursando no Supremo, de forma a suscitar as presentes reflexes. Salvo o devido respeito, a oratria era na verdade redutora. Os juzes tm realmente a misso de aplicar o direito s situaes da vida que lhes cumpre apreciar. Mas essa funo parte da interpretao, e da integrao das lacunas, e pode apresentar especialidades to surpreendentes como a do juiz a legislar para o caso concreto, ou... a recusar a prpria aplicao da lei.

Muitssimo obrigado pela ateno que me dispensaram.

Coimbra, 5 de Junho de 2010

Eduardo de Melo Lucas Coelho

JOS FRANCISCO DE FARIA COSTA, As Linhas Rectas do Direito, Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Porto, Abril de 2007, pgs. 9 e segs., e passim.
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