Rodolfo Piza TOMO I-II

TOMO I y II
Justicia, libertad y derechos humanos Ensayos en homenaje a Rodolfo E. Piza Escalante Tomo I
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS SALA CONSTITUCIONAL - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COSTA RICA INSTITUTO INTERAMERICANO COLEGIO
DE
DERECHOS HUMANOS COSTA RICA
DE ABOGADOS DE
2003. Reservados todos los derechos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos Corte Interamericana de Derechos Humanos Sala Constitucional - Corte Suprema de Justicia de Costa Rica Colegio de Abogados de Costa Rica 341.481 I59-j Instituto Interamericano de Derechos Humanos Justicia, libertad y derechos humanos: Ensayos en homenaje a Rodolfo E. Piza Escalante / Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Colegio de Abogados, Sala Constitucional - Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. -- San Jos, C.R. : Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2003. T. I, 660 p. ; 13.97 x 21.59 cm. ISBN 9968-917-09-5 (Obra completa) ISBN 9968-917-10-9 (Tomo I) 1. JUSTICIA 2. LIBERTAD 3. DERECHOS HUMANOS 4. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 5. PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 6. PENA DE MUERTE 7. PODER JUDICIAL COSTA RICA I. Corte Interamericana de Derechos Humanos II. Costa Rica. Colegio de Abogados III. Costa Rica. Sala Constitucional IV. Ttulo Los trabajos compilados en este libro han sido agrupados de acuerdo a la institucin que los aporta. Esta estructura responde a que cada institucin participante convoc autores y revis los artculos que bajo su nombre aparecen. La Unidad de Informacin y Servicio Editorial del IIDH ha dado un formato comn a los artculos compilados respetando, a la vez, el estilo propio de cada persona autora. Las ideas expuestas en los trabajos publicados en este libro son de exclusiva responsabilidad de los autores. Se permite la reproduccin total o parcial de los materiales aqu publicados, siempre y cuando no sean alterados, se asignen los crditos correspondientes y se haga llegar una copia de la publicacin o reproduccin a los editores. Diseo y diagramacin: Unidad de Informacin y Servicio Editorial del IIDH Impresin: Editorama Instituto Interamericano de Derechos Humanos Apartado Postal 10.081-1000 San Jos, Costa Rica Tel.: (506) 234-0404 Fax: (506) 234-0955 e-mail: uinformacion@iidh.ed.cr www.iidh.ed.cr
Rodolfo E. Piza Escalante
NDICE
Tomo I
Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .XI Prefacio del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos . . . . . .XIII Prefacio del Presidente del Colegio de Abogados de Costa Rica . . . . . . . . . . . .XVII Recuerdo de un entraable amigo Thomas Buergenthal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .XIX Remembering a very special friend Thomas Buergenthal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .XXV Semblanza: Un hombre justo Juan Jos Sobrado Ch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .XXIX Corte Interamericana de Derechos Humanos A consolidao da personalidade e da capacidade jurdicas do indivduo como sujeito do direito internacional Antnio Augusto Canado Trindade . . . . . . . . . . . . . . .3 Mxico ante el Estatuto de Roma Sergio Garca Ramrez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .77 El Papa Juan Pablo II y los derechos humanos Mximo Pacheco Gmez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .139 Teora y prctica del control poltico. El juicio poltico en la Constitucin ecuatoriana Hernn Salgado Pesantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .155
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Justicia, libertad y derechos humanos
Tribunales y salas constitucionales en Amrica Latina y proteccin interamericana de derechos humanos Hctor Fix-Zamudio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .201 Algunas ideas sobre la nocin de orden jurdico y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Julio A. Barberis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .233 Los principales aportes del Juez Rodolfo E. Piza Escalante a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1979 - 1988) Manuel E. Ventura Robles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .253 Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre las medidas provisionales Emilia Segares R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .287 Algunas reflexiones sobre el principio de igualdad jurdica en la jurisprudencia internacional y en la del Tribunal Constitucional espaol Paula Lizano Van der Laat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .359 La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las normas de interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos a la luz de su artculo 29 Ma. Auxiliadora Solano Monge . . . . . . . . . . . . . . . . .421 La pena de muerte y su imposicin obligatoria. El caso de Trinidad y Tobago ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos Lilly Ching Soto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .449 Reflexiones sobre la doctrina de los jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a travs de sus votos particulares Mauricio I. Del Toro Huerta . . . . . . . . . . . . . . . . . . .481 Los partidos polticos Gonzalo Elizondo Breedy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .503 La jurisdiccin universal a propsito del Caso Cavallo Manuel Becerra Ramrez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .537
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Ensayos en homenaje a Rodolfo E. Piza Escalante
Sala Constitucional Corte Suprema de Justicia de Costa Rica La funcin poltica del Poder Judicial Luis Paulino Mora Mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .585 El derecho a un juez imparcial: elemento sustancial del derecho general de acceso a la justicia y el debido proceso. Algunas dificultades de definicin en la jurisprudencia constitucional de Costa Rica Luis Fernando Solano Carrera . . . . . . . . . . . . . . . . .603
Tomo II
Instituto Interamericano de Derechos Humanos Seguridad humana: un reto universal Sonia Picado Sotela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .631 El Estado y los particulares: entre el respeto y la garanta de los derechos humanos reconocidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pedro Nikken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .661 Aspectos de la legitimacin activa ante la jurisdiccin constitucional en Venezuela Allan R. Brewer-Caras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .715 La defensa de los derechos humanos a travs de la accin del Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa Alvaro Gil-Robles y Gil-Delgado . . . . . . . . . . . . . . .749 La necesaria e inaplazable reforma de la LECRIM Espaola Vicente Gimeno Sendra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .771 Los principios tributarios en la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad Alma Beatriz Quines L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .793 Dimensiones normativa y sociolgica en el amparo contra resoluciones judiciales Nstor Pedro Sags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .817
IX
La globalizacin de los derechos humanos como imperativo tico y sociolgico de la comunidad internacional del siglo XXI Ricardo Valverde Gmez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .831 Colegio de Abogados de Costa Rica Naturaleza y funciones de la Procuradura General de la Repblica Ana Lorena Brenes Esquivel . . . . . . . . . . . . . . . . . . .857 La vinculatoriedad de las resoluciones de la Sala Constitucional Rubn Hernndez Valle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .895 El silencio positivo y el Derecho de la Constitucin para la proteccin efectiva de los derechos subjetivos ciudadanos Manrique Jimnez Meza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .925 La direccin intersubjetiva Ernesto Jinesta Lobo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .959 Autodeterminacin informativa: Un derecho fundamental autnomo Magda Ins Rojas Chaves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1025 Georgina Ins Chaves Olarte Los deberes pblicos Enrique Rojas Franco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1073 Ricardo Barquero Crdoba El voto 11657 del 2001 de la Sala Constitucional sobre el Aeropuerto Juan Santamara Jorge Enrique Romero Prez . . . . . . . . . . . . . . . . . .1115 Una reforma incompleta sobre las competencias de anulacin administrativa Federico Sosto Lpez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1141 La independencia judicial y su relacin con la responsabilidad disciplinaria y civil del juez Cristina Vquez Cerdas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1177
Prlogo
Este libro es una edicin muy importante y significativa para recordar a uno de los jueces que hicieron historia en derechos humanos. Es, asimismo, el resultado del esfuerzo conjunto de cuatro instituciones que llevan la huella imborrable de la labor fecunda y creativa de Rodolfo E. Piza Escalante, ilustre juez y profesor de derechos humanos, cofundador del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), primer Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica -popularmente conocida como la Sala IV-, quien falleci el 13 de enero de 2002 en San Jos. El IIDH dedic su XX Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos (julio-agosto 2002) -centrado en la temtica de la educacin en derechos humanos- a la memoria del Dr. Piza Escalante: fue l quien molde algunas ideas que definen a la educacin en derechos humanos como un derecho esencial de la persona humana. Deca el Dr. Piza que los principales instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos han consagrado el derecho a la educacin y han reflejado la obligacin de los Estados
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de desarrollar la actividad educativa en el marco de los valores esenciales del derecho internacional de los derechos humanos. Pero su legado fue mucho mayor y ms profundo. En su natal Costa Rica, mediante su labor personal la poblacin en general, pobres y ricos, intelectuales y grupos populares, indgenas y protectores del medio ambiente, presos sin condena, se vieron beneficiados y atendidos por el alcance de la defensa constitucional de sus derechos humanos. Las importantes sentencias sobre la nacionalidad indgena, la reeleccin, la fecundacin in vitro y la revisin judicial son parte de la innumerable cosecha de jurisprudencia en la defensa de derechos humanos que inspir Rodolfo E. Piza Escalante. Pero nadie puede medir la capacidad de trabajo judicial del Dr. Piza por sus sentencias, como se hace clsicamente: hay que tasarle por sus ideas y por su ideologa de derechos humanos, por su pasin y terquedad por la democracia que la llev hasta la Sala IV, y por su coraje en defender a las vctimas, sea en Costa Rica o en muchas partes de Amrica Latina. Agradezco a quienes han colaborado en este sentido homenaje, que compila trabajos acadmicos de calidad y procura brindar a las personas lectoras un reflejo de los frutos de la labor de quien en vida fuera Rodolfo E. Piza Escalante.
Roberto Cullar M. Director Ejecutivo Instituto Interamericano de Derechos Humanos
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Prefacio del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Rodolfo Piza Escalante fue Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su primera dcada de operacin, de 1979 hasta 1988, y su primer Presidente, en el perodo 1979-1981. Lo conoc con ocasin de su eleccin para la Corte Interamericana, a finales de la dcada del setenta, y con l tuve una fructfera convivencia acadmica, por ms de tres dcadas, alimentada por afinidades en cuanto al tratamiento de cuestiones fundamentales tanto del Derecho Internacional como de los Derechos Humanos. En realidad, Rodolfo Piza jams dej de interesarse por la evolucin de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, an mucho despus de haber cumplido con dedicacin sus funciones en la misma. Partcipe en sus primeros pronunciamientos, tuvo el mrito -no muy comn- de apreciar y saber valorar los aportes de sus sucesores a la construccin jurisprudencial del Tribunal, y con ellos mantener relaciones de cordialidad y respeto mutuos.
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Dos dcadas despus de haber dejado nuestro Tribunal, siempre nos visitaba en la sede de la Corte, y participaba activamente, y con jovialidad de espritu, de todas sus actividades acadmicas. Algunas de sus ltimas intervenciones en las iniciativas de la Corte en los tres ltimos aos encuntranse plasmadas, v.g., en el tomo que prepar titulado Informe: Bases para un proyecto de Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, para fortalecer su mecanismo de proteccin (San Jos de Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, pp. 73-79). Estoy seguro de expresar el sentimiento comn de todos mis Colegas, los Seores Jueces que hoy componen la Corte Interamericana, que tanto han contribudo a la construccin de nuestra jurisprudencia, al dejar constancia de nuestro pesar por la partida de Rodolfo. Fue l un hombre de pensamiento propio. Con l conviv no slo en las actividades de la Corte, sino tambin en las de otras instituciones, como el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) y el Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional (IHLADI). En los debates en estos distintos foros, estuvimos siempre del mismo lado, en defensa de la capacidad jurdico-procesal internacional de los individuos como sujetos del derecho internacional, en defensa de la relevancia de la opinio juris en la formacin del derecho internacional contemporneo, y en defensa de la hermenutica propia a los tratados de derechos humanos. Quiso el destino, como que por un capricho, que, adems de estas afinidades de visin jurdica, me correspondiera escribir este Prefacio, en nombre de la
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Corte Interamericana de Derechos Humanos, al libro con que prestamos un sincero homenaje a quien primero ejerci, con inteligencia y creatividad, la Presidencia de nuestro Tribunal.
Antnio Augusto Canado Trindade San Jos de Costa Rica, 03 de octubre de 2002
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Prefacio del Presidente del Colegio de Abogados de Costa Rica
Para el Colegio de Abogados de Costa Rica, es a la vez un deber y un serio compromiso participar en la preparacin y distribucin de esta obra de homenaje pstumo al eminente jurista nacional, Dr. Rodolfo E. Piza Escalante. Decimos que es un deber, porque no podramos dejar pasar de brazos cruzados esta oportunidad de rendir tributo a una de las personas que mayor lustre ha trado a la profesin jurdica del pas en los ltimos tiempos. Y decimos compromiso, al propio tiempo, porque nunca sera posible pretender que nuestras modestas posibilidades estn a la altura del homenaje que amerita la memoria de don Rodolfo. Felizmente, ya nuestro Colegio haba tomado otras acciones en este mismo sentido. En adicin a habernos unido en su momento al duelo oficial decretado, se dedic al Dr. Piza Escalante la primera edicin de este ao de nuestra revista institucional El Foro, que fue recibida con mucho agrado por el gremio jurdico. En ella intentamos retratar tanto la dimensin profesional
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como la humana del homenajeado. Y es que es importante recalcar que, en el plano personal, la estatura de don Rodolfo Piza no tena nada que envidiar a la que lo adornaba en lo profesional y acadmico. As consta a todos aquellos que tuvimos el placer de conocerlo; especialmente para las muchos generaciones que lo tuvimos como profesor universitario. A la discusin severa y profunda, don Rodolfo una con igual facilidad su ingenio y humor, elementos que lo acompaaron hasta el final de sus das, as como lo hizo otra de las cualidades ms notables que lo caracterizaron: la de un apego incondicional e inclaudicable a sus principios ticos y filosficos. Para no extenderme innecesariamente, concluyo agradeciendo la labor desarrollada por el MSc. Christian Hess Araya, miembro de la Junta Directiva, como representante de nuestro Colegio profesional ante el comit editor de esta obra. Agradezco profundamente tambin a las entidades copatrocinantes, Sala Constitucional, Corte Interamericana de Derechos Humanos e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, por habernos participado de este sentido homenaje. Manuel Amador Hernndez
Presidente de la Junta Directiva, 2002-2003
San Jos de Costa Rica 30 de setiembre del 2002
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Recuerdo de un entraable amigo*

Thomas Buergenthal**
El da 21 de octubre de 2001, cuando me enter que Rodolfo Piza estaba prximo a retirarse de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, le escrib una carta para expresarle la gran alegra que me dio ver que la noticia de su decisin de dejar la Corte, haba impulsado a los medios de comunicacin y a los juristas de Costa Rica a destacar con admiracin las importantes contribuciones que haba hecho a lo largo de su carrera. En parte, le deca lo siguiente:
Quisiera unir mi voz a la de quienes han tenido el privilegio de trabajar y pelearse contigo, para expresar la profunda admiracin y el afecto tan especial que siento por t como amigo entraable y gran jurista. Has enriquecido mi vida a nivel tanto personal como profesional y te lo agradezco de todo corazn. Tu trabajo en pro de la libertad y de los derechos humanos como juez internacional y nacional, no tiene paralelo.
El Dr. Buergenthal escribe esta nota en nombre del Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
* * Juez de la Corte Internacional de Justicia. Presidente Honorario de la Asamblea del Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
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Junto con cinco personas ms, Rodolfo Piza y yo fuimos los primeros jueces elegidos a la recin establecida Corte Interamericana de Derechos Humanos. Y o conoc a Rodolfo poco despus de la eleccin, que tuvo lugar el 22 de mayo de 1979. Muy rpidamente creci en m una gran admiracin por su dedicacin a la causa de los derechos humanos y por su inflexible entereza como defensor y juez de derechos humanos. Un ejemplo tpico del actuar de Rodolfo Piza: el hecho de que fuera ciudadano costarricense nunca le impidi votar en contra de su patria si consideraba que la ley no daba la razn a su gobierno este principio lo defendi con igual fuerza cuando form parte de la nueva Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica. En esa Sala, sus fallos y opiniones separadas hicieron de l el defensor ms tenaz e intrprete ms creativo de las libertades civiles consagradas en la constitucin del pas. Rodolfo Piza tambin comprendi la importancia que revesta transformar las garantas internacionales de los derechos humanos en normas constitucionales directamente aplicables a nivel nacional y trabaj rduamente por lograrlo, siempre que se presentara la oportunidad. Rodolfo Piza reuni una brillante mente jurdica con un gran don de debate. Fue siempre un adversario temible. Sin embargo, a diferencia de muchas personalidades que renen esas mismas cualidades, nunca se mostr arrogante. Aunque no era fcil vencerle en discusin sobre alguna cuestin de derecho, se mostraba siempre dispuesto a escuchar argumentos contrarios con la mente muy abierta. Un cuento que le gustaba contar (es una historia verdica) ilustra su actitud de maravilla. Sucede que una vez l y yo defendamos posiciones opuestas con respecto a un problema jurdico bajo
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consideracin en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Las discutimos al cansancio. Pasaron unas cuantas semanas y, cuando la Corte se volvi a reunir, Rodolfo anunci que haba estado ponderando muy seriamente nuestra anterior discusin y haba llegado a la conclusin de que yo estaba en lo cierto. El problema era que yo tambin haba dedicado mucho tiempo a la materia y haba decidido finalmente que la posicin de Rodolfo era la correcta. Y ahora Rodolfo segua defendiendo mi anterior argumento con igual fuerza. Ya no recuerdo cul fue el desenlace en esa ocasin, pero s que goz de cada momento. Durante su mandato como Presidente de la Corte, sta adopt su Estatuto y su Reglamento, as como varias medidas administrativas y de organizacin que se requeran para que pudiera cumplir sus funciones. En esa poca la gran mayora de los regmenes en el poder en Amrica Central y del Sur, eran gobiernos militares de izquierda o de derecha. Sus lderes estaban dispuestos a pretender aceptar los instrumentos internacionales de derechos humanos; sin embargo, mostraban a la vez una comprensible hostilidad hacia las instituciones internacionales y regionales de derechos humanos, en especial las cortes facultadas para fallar en contra de los gobiernos que incumplieran sus compromisos. Aunque algunos de los miembros de la Corte nos mostrbamos algo pesimistas en cuanto al xito de nuestra misin, el eterno optimismo de Rodolfo Piza y su incansable entusiasmo, resultaron irresistibles. La fe que tena en la inevitabilidad de la cada de estos regmenes y en el papel de la Corte como protectora de los derechos humanos, fueron el motor que impuls nuestro bastante exitoso trabajo de esos primeros aos para sentar la base
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institucional sobre la que la Corte podra edificar una institucin judicial eficaz y productiva. Como Presidente y Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fue Rodolfo Piza ms que cualquier otro juez quien ayud a dar forma a la arquitectura de esta institucin durante esos primeros aos de su desarrollo. Estoy convencido de que el Instituto Interamericano de Derechos Humanos no existira en la forma en que existe hoy, de no haber sido Rodolfo Piza el primer Presidente de la Corte. En la primera reunin informal que celebraron los jueces recin electos a la Corte y que tuvo lugar en Washington en el mes de junio de 1979 bajo la presidencia de Rodolfo Piza, yo suger que la Corte quizs considerara la creacin de un instituto acadmico de derechos humanos, capaz de realizar diversas funciones educacionales y de investigacin en cooperacin con la Corte. A Rodolfo le gust la idea y, haciendo caso omiso a ciertas reservas expresadas por algunos de los jueces, nos encarg al Juez Carlos Roberto Reina y a m, estudiar la cuestin y preparar un informe. En los aos siguientes, Rodolfo Piza nunca cej en su apoyo entusiasta del Instituto. Fue Rodolfo quien, siguiendo las recomendaciones que presentamos Reina y yo, convenci a la Corte a convocar las dos reuniones de expertos que debatieron el papel que desempeara el Instituto y elaboraron su primer Estatuto. Ms adelante, se dedic a convencer al Gobierno de Costa Rica a celebrar el acuerdo con la Corte que llev a la creacin del Instituto. Hay tanto ms que se podra decir acerca de Rodolfo Piza como hombre, como abogado, como juez y como defensor de los derechos humanos. Con la muerte de
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Rodolfo Piza Costa Rica ha perdido a un hombre que personific el gran amor de su pas por la libertad, su compromiso histrico para con los derechos humanos y su apego al estado de derecho. El mundo de los derechos humanos ha perdido a un hombre cuya incansable energa, brillantez intelectual y creencia en el deber que tiene el derecho de mejorar la condicin humana, harn muchsima falta. Yo he perdido a un amigo a quien admiraba, que me inspir, cuya amistad valoraba, y cuya integridad absoluta, genialidad al contar un buen chiste y dulce sentido de humor, hacan imposible enojarse con l por mucho tiempo.
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Remembering a very special friend*

Thomas Buergenthal* *
On October 21, 2001, after learning of Rodolfo Pizas forthcoming retirement from the Constitutional Chamber of the Supreme Court of Costa Rica, I wrote to let him know how pleased I was that the announcement of his decision to leave the Court had prompted Costa Ricas media and legal profession to praise his many important contributions. My letter read in part as follows:
Let me join all those who have had the privilege of working and fighting with you in expressing my profound admiration to you as well as my very special affection for you as a wonderful friend and great jurist. You have certainly enriched my life, both personally and professionally, and for that I am most grateful. Your work on behalf of freedom and human rights as an international and national judge knows no equal.
Rodolfo Piza and I, together with five others, were the first judges to be elected to the newly established Inter* Nota del editor. Se ha incluido la versin original, en ingls, del artculo de Thomas Buergenthal, a solicitud del autor. El Dr. Buergenthal escribe esta nota en nombre del Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
* * Judge of the International Criminal Court. Honorary President of the General Assembly, Inter-American Institute of Human Rights.
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American Court of Human Rights. I met Rodolfo shortly after the election, which took place on 22 May 1979, and rapidly developed a great admiration for his unswerving commitment to human rights and uncompromising integrity as a human rights advocate and judge. It was typical of Rodolfo Piza that the fact that he was a national of Costa Rica never prevented him from voting against his country whenever he thought that the law was not on his governments side a practice he followed with equal vigor when he joined the newly established Constitutional Chamber of Costa Ricas Supreme Court. Here his judgments and individual opinions marked him as the most determined advocate and innovative interpreter of the civil liberties enshrined in the nations constitution. Rodolfo Piza also understood the importance of transforming international human rights guarantees into enforceable national constitutional law standards and worked hard to do so whenever the opportunity presented itself. Rodolfo Piza combined a brilliant legal mind with a great gift for disputation and was an intimidating adversary. But unlike many who possess these gifts, he was not an arrogant man. And while it was never easy to win an argument with him on a point of law, he was an attentive listener with an ever-open mind. A story he loved to tell it is a true story demonstrates the point. On one occasion, he and I were on opposite sides of a legal issue being considered by the Inter-American Court and argued it to exhaustion. A few weeks later when the Court resumed its session, Rodolfo announced that he had given serious thought to our earlier discussion and now believed that I was right. The problem was that I had also spent a great deal of time in the interim reflecting on
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the subject and had come to the conclusion that his position was the correct one. No matter, Rodolfo now defended my previous position with equal vigor. I no longer remember how the issue was ultimately resolved, but I know that he loved every minute of it. During his tenure as President of the Court, the Court adopted its Statute and Rules of Procedure as well as various administrative and organizational measures necessary to enable it to discharge its functions. At the time, the vast majority of regimes in power in Central and South America were military regimes of the left or the right. Its leaders were willing to pay lip service to international human rights instruments but were understandably hostile to international and regional human rights institutions, particularly to courts with powers to find governments in violation of their obligations. While some of us on the Court were therefore rather pessimistic about the likely success of our mission, Rodolfo Pizas perennial optimism and unbounded enthusiasm proved irresistible. His faith in the ultimate demise of these regimes and in the Courts role in protecting human rights was the driving force behind our relatively successful efforts in those early years to lay the institutional foundation upon which the Court could build an effective and productive judicial institution. As President and judge of the Inter-American Court of Human Rights, Rodolfo Piza, more than any other judge, helped shape the architecture of that institution as it has developed over the years. I am convinced that the Inter-American Institute for Human Rights would never have been established in the form in which it exists today had it not been for the fact
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that Rodolfo Piza was the first President of the Court. At the initial informal planning meeting of the newly-elected judges of the Court, which took place in Washington in June 1979 and was chaired by Rodolfo Piza, I suggested that the Court might want to consider the creation of an academic human rights institution to perform various educational and research functions in cooperation with the Court. The idea appealed to Rodolfo who, overriding certain doubts expressed by some judges, asked Judge Carlos Roberto Reina and me to explore the matter and report back. In the years that followed, Rodolfo Piza never wavered in his enthusiastic support for the Institute. It was he who, following the recommendations submitted to him by Reina and me, convinced the Court to convene the two expert meetings that discussed the role to be played by the Institute and drafted its Statute. Thereafter, Rodolfo Piza worked hard to persuade the Government of Costa Rica to conclude the agreement with the Court that brought the Institute into being. There is so much more that could be said about Rodolfo Piza the man, the lawyer, the judge, the human rights advocate. With the death of Rodolfo Piza, Costa Rica has lost a man who symbolized that countrys great love of freedom, its historic commitment to human rights and adherence to the rule of law. The world of human rights has lost a man whose indefatigable energy, intellectual brilliance and belief in the laws overriding obligation to improve the human condition will be sadly missed. I have lost a friend whom I admired, who inspired me, whose friendship I treasured, and whose utter honesty, ability to tell a good joke and selfdeprecating humor made it impossible to get mad at him for long.
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Semblanza: Un hombre justo

Juan Jos Sobrado Ch.* Las notas del Duelo de la Patria a la salida del funeral de don Rodolfo Piza, expresaron mejor que nada el dolor y los sentimientos por su muerte. Nada ms apropiado, no slo porque la patria estaba de duelo, sino porque slo el arte de la gran msica, como esas bellas y grandes notas, puede alcanzar ciertas nobles cumbres, en las que don Rodolfo fue seor.
Porque don Rodolfo puso la gran pasin de su vida, el derecho como expresin de la justicia, que la fuerza lgica y la solidez de argumentos de su inteligencia poderosa haca irresistibles, al servicio de su pas y de sus semejantes. Pasin por la justicia, humanidad, brillantez y servicio: esto podra resumir la vida pblica de Rodolfo Piza Escalante. Ejemplo que muy pocos dan, y que debe servirnos de paradigma. La Ley General de la Administracin Pblica fue su primera gran obra, en conjunto con don Eduardo Ortiz, el otro gran jurista desaparecido y muy amigo suyo.
*
Juan Jos Sobrado escribe esta nota en nombre del Colegio de Abogados de Costa Rica.
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Esta Ley potenci la interpretacin finalista y sistmica de la norma como el eje de la accin administrativa en el Estado de Derecho, lo que generalmente olvidan administradores codigueros y medrosos, que no saben leer ms all de la literalidad de los artculos. En conjunto con la Ley General de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, obra de ese otro gran jurista y juez que fue don Gonzalo Retana Sand, ambos cuerpos normativos son el fundamento positivo del moderno derecho administrativo costarricense, al que desde la ctedra, la judicatura, la abogaca, la legislacin, y con el ejemplo y estmulo a otros, don Rodolfo contribuy tanto.
Sin embargo, resultaron insuficientes: litigantes, administradores y jueces no las comprendan o les tenan temor, y, pese a su perfeccin tcnica, la defensa del administrado terminaba enredada en cuestiones procesales o en los privilegios de la administracin. Entonces se produce la gran creacin personal de don Rodolfo: la Sala Constitucional, a partir de un proyecto de la Corte, que transforma y le da vuelta por completo. Nace as la Sala como rgano defensor del ciudadano y del ordenamiento, frente a los abusos del poder y del funcionario, que no es el Estado como en actitud medrosa se vena entendiendo sino que, por el contrario, atentan contra el fundamento mismo del Estado que es la Constitucin. El gran jurista de proyeccin continental, exintegrante de la Corte Interamericana, regresa entonces a la judicatura como miembro de la nueva Sala Constitucional. En esta etapa fue decisivo, porque, por buenas que sean las leyes, no funcionan si buenos jueces no las
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hacen valer. El espritu, la valenta, la sabidura y profundidad de los buenos pronunciamientos de la Sala Constitucional le deben mucho, y en no pocas ocasiones, todo. Ese talante de la Sala, que fue predominante, sobre todo en su primera etapa, y en el que concurrieron otros muy valiosos magistrados, es lo que la gente percibe favorablemente como la Sala IV, bastin de la Constitucin y del ciudadano frente a los abusos del poder. Este es el gran activo o patrimonio institucional nacional, herencia de Rodolfo Piza al pas, que sus compaeros de Sala tienen el gran reto de mantener y rescatar en momentos difciles, cuando el exceso de trabajo, la incomprensin de algunos comentaristas y los celos de diputados y gobernantes, conspiran para destruirlo. Todo esto fue la proyeccin del concepto de Rodolfo Piza sobre la justicia en el Estado de Derecho, instrumentado por su inteligencia y valenta. De la justicia, como la gran virtud de los gobernantes, tal como se conoce desde Aristteles. Y de que los tribunales son de justicia, como lo dice hasta el rtulo a su entrada pero que se olvida con facilidad y no de procedimientos, elusin de responsabilidad, imposibilidades o trampas. La vida del justo. Tal como el propio don Rodolfo lo escribi, a partir de la bienaventuranza prometida a los que tienen hambre y sed de justicia (Mateo 5.6), y la senda de los justos... como una luz brillante (Proverbios 4.18):
Estos son mi verdad y mi legado, slo para que se reconozcan cuando muera, teniendo a Dios como testigo inmenso, o a su perdn como consuelo ama-
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do... y tomando por testigo, l lo quiera, al Dios que quita lo que l slo ha dado, estoy contento de partir tranquilo, sabiendo que a sabiendas no he hecho dao.
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CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
A consolidao da personalidade e da capacidade jurdicas do indivduo como sujeito do direito internacional*

Antnio Augusto Canado Trindade**
Sumrio: I. Introduo: Breves Precises Preliminares. II. O Indivduo como Sujeito do Direito das Gentes, no Pensamento dos Autores Clssicos. III. A Excluso do Indivduo do Ordenamento Jurdico Internacional pelas Distores do Positivismo Jurdico Estatal. IV. A Personalidade Jurdica do Indivduo como Resposta a uma Necessidade da Comunidade Internacional. V. O Resgate do Indivduo como Sujeito do Direito Internacional na Doutrina Jurdica do Sculo XX. VI. A Atribuio de Deveres ao Indivduo Diretamente pelo Direito Internacional. VII. A Capacidade Jurdica Internacional do Indivduo. VIII. O Direito Subjetivo os Direitos Humanos e a
Trabalho de pesquisa que serviu de base conferncia ministrada pelo Autor na Corte Suprema de Justia de El Salvador, em San Salvador, no dia 10 de setembro de 2002, s 17:00 horas, no mbito das comemoraes do XXII Congresso do Instituto Hispano-LusoAmericano de Direito Internacional (IHLADI), copatrocinado pela Corte Suprema de Justia de El Salvador.
** Ph.D. (Cambridge); Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos; Professor Titular da Universidade de Braslia, Brasil; Membro do IHLADI e do Institut de Droit International. Membro dos Conselhos Diretivos do Instituto Interamericano de Direitos Humanos e do Instituto Internacional de Direitos Humanos.
Nova Dimenso da Titularidade Jurdica Internacional do Ser Humano. IX. Reflexes Finais: A Subjetividade Internacional do Indivduo como o Maior Legado da Cincia Jurdica do Sculo XX.
I. Introduo: Breves Precises Preliminares Constitui para mim motivo de particular satisfao poder dirigir-me a esta seleta audincia na Corte Suprema de Justia de El Salvador, no mbito das comemoraes correntes em San Salvador do XXII Congresso do Instituto Hispano-Luso-Americano e Filipino de Direito Internacional (IHLADI), para abordar um tema a cujo exame tenho me dedicado por muitos anos: o da personalidade e capacidade jurdicas do indivduo como sujeito do Direito Internacional. Trata-se de um captulo fundamental do Direito Internacional, que vem passando por uma evoluo considervel nas ltimas dcadas, a requerer assim uma ateno bem maior e mais cuidadosa do que a dispensada ao tema at o presente por grande parte da doutrina jurdica, aparentemente ainda apegada a posies dogmtico-ideolgicas do passado. No meu entender, a consolidao da personalidade e capacidade jurdicas do indivduo como sujeito do Direito Internacional constitui, como o tenho afirmado em sucessivos foros nacionais e internacionais, o legado mais precioso da cincia jurdica do sculo XX. Ao retomar a presente temtica nesta ocasio to propcia, da realizao do XXII Congresso do IHLADI, em que este ltimo consolida meio sculo de cultivo e difuso do Direito Internacional, buscarei resumir, ao longo de minha exposio, os pontos principais de
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meus mais recentes trabalhos publicados sobre a matria1, consoante o seguinte plano de exposio: examinarei, de incio, a subjetividade internacional do indivduo no pensamento dos autores clssicos, e, a seguir, a excluso do indivduo do ordenamento jurdico internacional pelo positivismo jurdico estatal, assim como o resgate do indivduo como sujeito do Direito Internacional na doutrina jurdica do sculo XX. O prximo ponto de exame residir na atribuio de deveres ao indivduo diretamente pelo Direito Internacional.
1 A.A. Canado Trindade, The Procedural Capacity of the Individual as Subject of International Human Rights Law: Recent Developments, Karel Vasak Amicorum Liber - Les droits de lhomme laube du XXIe sicle, Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 521-544; A.A. Canado Trindade, The Consolidation of the Procedural Capacity of Individuals in the Evolution of the International Protection of Human Rights: Present State and Perspectives at the Turn of the Century, 30 Columbia Human Rights Law Review - New York (1998) pp. 1-27; A.A. Canado Trindade, Linterdpendance de tous les droits de lhomme et leur mise en oeuvre: obstacles et enjeux, 158 Revue internationale des sciences sociales - Paris/UNESCO (1998) pp. 571582; A.A. Canado Trindade, A Emancipao do Ser Humano como Sujeito do Direito Internacional e os Limites da Razo de Estado, 6/7 Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (1998-1999) pp. 425-434; A.A. Canado Trindade, El Derecho de Peticin Individual ante la Jurisdiccin Internacional, 48 Revista de la Facultad de Derecho de Mxico - UNAM (1998) pp. 131-151; A.A. Canado Trindade, El Acceso Directo de los Individuos a los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos, XXVII Curso de Derecho Internacional Organizado por el Comit Jurdico Interamericano - OEA (2000) pp. 243-283; A.A. Canado Trindade, Las Clusulas Ptreas de la Proteccin Internacional del Ser Humano: El Acceso Directo de los Individuos a la Justicia a Nivel Internacional y la Intangibilidad de la Jurisdiccin Obligatoria de los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos, El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI - Memoria del Seminario (Nov. 1999), San Jos de Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, pp. 3-68; A.A. Canado Trindade, El Nuevo Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2000): La Emancipacin del Ser Humano como Sujeto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 30/31 Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (2001) pp. 45-71; A.A. Canado Trindade, El Acceso Directo del Individuo a los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos, Bilbao, Universidad de Deusto, 2001, pp. 17-96.
Ressaltarei, em seqncia, a necessidade da legitimatio ad causam dos indivduos no Direito Internacional (subjetividade ativa). Passarei, em seguida, ao estudo da capacidade jurdica internacional do indivduo, concentrando-me nos fundamentos jurdicos do acesso do ser humano aos tribunais internacionais de direitos humanos, e sua participao direta no procedimento perante estes ltimos, com ateno especial natureza jurdica e ao alcance do direito de petio individual. Por ltimo, abordarei os desenvolvimentos recentes nos sistemas europeu e interamericano de proteo dos direitos humanos, apresentando ao final minhas reflexes derradeiras sobre a matria. Ao longo do presente estudo, referir-me-ei freqente-mente aos conceitos de personalidade e capacidade jurdicas no plano internacional. A ttulo de introduo matria, podemos, no presente contexto, entender por personalidade a aptido para ser titular de direitos e deveres, e por capacidade a aptido para exerc-los por si mesmo (capacidade de exerccio). Encontra-se, pois, a capacidade intimamente vinculada personalidade; no entanto, se por alguma situao ou circunstncia um indivduo no disponha de plena capacidade jurdica (para exercer seus direitos por si prprio), nem por isso deixa de ser sujeito de direito. Com estas precises preliminares em mente, passemos ao exame deste tema recorrente no Direito Internacional, de tanta significao e importncia e de perene atualidade.
II. O Indivduo como Sujeito do Direito das Gentes, no Pensamento dos Autores Clssicos Ao considerar a posio dos indivduos no Direito Internacional, no h que se perder de vista o pensamento dos chamados fundadores do direito das gentes. H que recordar a considervel importncia, para o desenvolvimento do tema, sobretudo dos escritos dos telogos espanhis assim como da obra grociana. No perodo inicial de formao do direito internacional era considervel a influncia exercida pelos ensinamentos dos grandes mestres, - o que compreensvel, dada a necessidade de articulao e sistematizao da matria2. Mesmo em nossos dias, imprescindvel ter presentes tais ensinamentos. amplamente reconhecida a contribuio dos telogos espanhis Francisco de Vitoria e Francisco Surez formao do Direito Internacional. Na viso de Surez (autor do tratado De Legibus ac Deo Legislatore, 1612), o direito das gentes revela a unidade e universalidade do gnero humano; os Estados tm necessidade de um sistema jurdico que regule suas
A.A. Canado Trindade, Princpios do Direito Internacional Contemporneo, Braslia, Editora Universidade de Braslia, 1981, pp. 20-21. Para um relato da formao da doutrina clssica, cf., inter alia, e.g., P. Guggenheim, Trait de droit international public, vol. I, Genve, Georg, 1967, pp. 13-32; A. Verdross, Derecho Internacional Pblico, 5a. ed., Madrid, Aguilar, 1969 (reimpr.), pp. 47-62; Ch. de Visscher, Thories et ralits en Droit international public, 4a. ed. rev., Paris, Pdone, 1970, pp. 18-32; L. Le Fur, La thorie du droit naturel depuis le XVIIe. sicle et la doctrine moderne, 18 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1927) pp. 297-399.
relaes, como membros da sociedade universal3. Foi, no entanto, o grande mestre de Salamanca, Francisco de Vitoria, quem deu uma contribuio pioneira e decisiva para a noo de prevalncia do Estado de Direito: foi ele quem sustentou, com rara lucidez, em suas aclamadas Relecciones Teolgicas (1538-1539), que o ordenamento jurdico obriga a todos -tanto governados como governantes,- e, nesta mesma linha de pensamento, a comunidade internacional (totus orbis) prima sobre o arbtrio de cada Estado individual4. Em sua clebre De Indis - Relectio Prior (15381539), advertiu: - (...) No que toca ao direito humano, consta que por direito humano positivo o imperador no senhor do orbe. Isto s teria lugar pela autoridade de uma lei, e nenhuma h que tal poder outorgue(...). Tampouco teve o imperador o domnio do orbe por legtima sucesso, (...) nem por guerra justa, nem por eleio, nem por qualquer outro ttulo legal, como patente. Logo nunca o imperador foi senhor de todo o mundo.(...)5. Na concepo de Vitoria, o direito das gentes regula uma comunidade internacional constituda de seres humanos organizados socialmente em Estados e coextensiva com a prpria humanidade; a reparao das violaes de direitos humanos reflete
Cf. Association Internationale Vitoria-Suarez, Vitoria et Suarez Contribution des Thologiens au Droit International Moderne, Paris, Pdone, 1939, pp. 169-170. Cf. Francisco de Vitoria, Relecciones - del Estado, de los Indios, y del Derecho de la Guerra, Mxico, Porra, 1985, pp. 1-101; A. Gmez Robledo, op. cit. infra n. (11), pp. 30-39. Francisco de Vitoria, De Indis - Relectio Prior (1538-1539), in: Obras de Francisco de Vitoria - Relecciones Teolgicas (ed. T. Urdanoz), Madrid, BAC, 1960, p. 675.
uma necessidade internacional atendida pelo direito das gentes, com os mesmos princpios de justia aplicandose tanto aos Estados como aos indivduos ou povos que os formam6. Decorridos mais de quatro sculos e meio, sua mensagem retm uma notvel atualidade. A concepo do jus gentium de Hugo Grotius -cuja obra, sobretudo o De Jure Belli ac Pacis (1625), situada nas origens do Direito Internacional, como veio a ser conhecida a disciplina,- esteve sempre atenta ao papel da sociedade civil. Para Grotius, o Estado no um fim em si mesmo, mas um meio para assegurar o ordenamento social consoante a inteligncia humana, de modo a aperfeioar a sociedade comum que abarca toda a humanidade7. Os sujeitos tm direitos vis--vis o Estado soberano, que no pode exigir obedincia de seus cidados de forma absoluta (imperativo do bem comum); assim, na viso de Grotius, a razo de Estado tem limites, e a concepo absoluta desta ltima tornase aplicvel nas relaes tanto internacionais quanto internas do Estado8. No pensamento grociano, toda norma jurdica -seja de direito interno ou de direito das gentes- cria direitos
A.A. Canado Trindade, Co-existence and Co-ordination of Mechanisms of International Protection of Human Rights (At Global and Regional Levels), 202 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1987) p. 411; J. Brown Scott, The Spanish Origin of International Law - Francisco de Vitoria and his Law of Nations, Oxford/London, Clarendon Press/H. Milford - Carnegie Endowment for International Peace, 1934, pp. 282-283, 140, 150, 163165 e 172. P.P. Remec, The Position of the Individual in International Law according to Grotius and Vattel, The Hague, Nijhoff, 1960, pp. 216 e 203. Ibid., pp. 219-220 e 217.
e obrigaes para as pessoas a quem se dirigem; a obra precursora de Grotius, j no primeiro meado do sculo XVII, admite, pois, a possibilidade da proteo internacional dos direitos humanos contra o prprio Estado9. Ainda antes de Grotius, Alberico Gentili (autor de De Jure Belli, 1598) sustentava, em fins do sculo XVI, que o Direito que regula a convivncia entre os membros da societas gentium universal10. H, pois, que ter sempre presente o verdadeiro legado da tradio grociana do Direito Internacional. A comunidade internacional no pode pretender basear-se na voluntas de cada Estado individualmente. Ante a necessidade histrica de regular as relaes dos Estados emergentes, sustentava Grotius que as relaes internacionais esto sujeitas s normas jurdicas, e no razo de Estado, a qual incompatvel com a prpria existncia da comunidade internacional: esta ltima no pode prescindir do Direito11. O ser humano e o seu bem estar ocupam posio central no sistema das relaes internacionais12. Nesta linha de pensamento, tambm Samuel Pufendorf (autor de De Jure Naturae et Gentium, 1672) tambm sustentou a sujeio do legislador mais alta lei da natureza
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Ibid., pp. 243 e 221. 10 A. Gmez Robledo, Fundadores del Derecho Internacional, Mxico, UNAM, 1989, pp. 48-55. 11 Cf., a respeito, o estudo clssico de Hersch Lauterpacht, The Grotian Tradition in International Law, 23 British Year Book of International Law (1946) pp. 1-53. 12 Por conseguinte, em casos de tirania, admitia Grotius at mesmo a interveno humanitria; os padres de justia aplicam-se vis--vis tanto os Estados como os indivduos. Hersch Lauterpacht, The Law of Nations, the Law of Nature and the Rights of Man, 29 Transactions of the Grotius Society (1943) pp. 7 e 21-31.
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humana e da razo13. Por sua vez, Christian Wolff (autor de Jus Gentium Methodo Scientifica Pertractatum, 1749), ponderava que assim como os indivduos devem, em sua associao no Estado, promover o bem comum, a seu turno o Estado tem o dever correlativo de buscar sua perfeio14. Lamentavelmente, as reflexes e a viso dos chamados fundadores do Direito Internacional (notadamente os escritos dos telogos espanhis e a obra grociana), que o concebiam como um sistema verdadeiramente universal15, vieram a ser suplantadas pela emergncia do positivismo jurdico, que personificou o Estado dotando-o de vontade prpria, reduzindo os direitos dos seres humanos aos que o Estado a estes concedia. O consentimento ou a vontade dos Estados (o positivismo voluntarista) tornou-se o critrio predominante no direito internacional, negando jus standi aos indivduos, aos seres humanos16. Isto dificultou a compreenso da comunidade internacional, e enfraqueceu o prprio
13 Ibid., p. 26. 14 C. Seplveda, Derecho Internacional, 13a. ed., Mxico, Ed. Porra, 1983, pp. 28-29. Wolff vislumbrou os Estados-nao como membros de uma civitas maxima, conceito que Emmerich de Vattel (autor de Le Droit des Gens, 1758), posteriormente, invocando a necessidade de realismo, pretendeu substituir por uma sociedade de naes (conceito menos avanado); cf. F.S. Ruddy, International Law in the Enlightenment - The Background of Emmerich de Vattels Le Droit des Gens, Dobbs Ferry/N.Y., Oceana, 1975, p. 95; para uma crtica a esse retrocesso (incapaz de fundamentar o princpio de obrigao no direito internacional), cf. J.L. Brierly, The Law of Nations, 6a. ed., Oxford, Clarendon Press, pp. 38-40. 15 C.W. Jenks, The Common Law of Mankind, London, Stevens, 1958, pp. 66-69; e cf. tambm R.-J. Dupuy, La communaut internationale entre le mythe et lhistoire, Paris, Economica/UNESCO, 1986, pp. 164-165. 16 P.P. Remec, The Position of the Individual..., op. cit. supra n. (8), pp. 36-37.
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Direito Internacional, reduzindo-o a direito estritamente inter-estatal, no mais acima mas entre Estados soberanos17. As conseqncias desastrosas desta distoro so sobejamente conhecidas. III.A Excluso do Indivduo do Ordenamento Jurdico Internacional pelas Distores do Positivismo Jurdico Estatal A personificao do Estado todo-poderoso, inspirada na filosofia do direito de Hegel, teve uma influncia nefasta na evoluo do Direito Internacional em fins do sculo XIX e nas primeiras dcadas do sculo XX. Esta corrente doutrinria resistiu com todas as foras ao ideal de emancipao do ser humano da tutela absoluta do Estado, e ao reconhecimento do indivduo como sujeito do Direito Internacional. Contra esta posio reacionria se posicionou, dentre outros, Jean Spiropoulos, em luminosa monografia intitulada Lindividu en Droit international, publicada em Paris em 192818: a contrrio do que se depreendia da doutrina hegeliana, -ponderou o autor,- o Estado no um ideal supremo submisso to s a sua prpria vontade, no um fim em si mesmo, mas sim um meio de realizao das aspiraes e necessidades vitais dos indivduos, sendo, pois, necessrio proteger o ser humano contra a leso de seus direitos por seu prprio Estado19.
17 Ibid., p. 37. 18 J. Spiropoulos, Lindividu en Droit international, Paris, LGDJ, 1928, pp. 66 e 33, e cf. p. 19. 19 Ibid., p. 55; uma evoluo nesse sentido, agregou, haveria de aproximar-nos do ideal da civitas maxima.
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No passado, os positivistas se vangloriavam da importncia por eles atribuda ao mtodo da observao (negligenciado por outras correntes de pensamento), o que contrasta, porm, com sua total incapacidade de apresentar diretrizes, linhas mestras de anlise, e sobretudo princpios gerais orientadores20. No plano normativo, o positivismo se mostrou subserviente ordem legal estabelecida, e convalidou os abusos praticados em nome desta. Mas j em meados do sculo XX, a doutrina jusinternacionalista mais esclarecida se distanciava definitivamente da formulao hegeliana e neo-hegeliana do Estado como repositrio final da liberdade e responsabilidade dos indivduos que o compunham, e que nele [no Estado] se integravam inteiramente21. A velha polmica, estril e ociosa, entre monistas e dualistas, erigida em falsas premissas, no surpreendentemente deixou de contribuir aos esforos doutrinrios em prol da emancipao do ser humano vis--vis seu prprio Estado. Com efeito, o que fizeram tanto os dualistas como os monistas, neste particular, foi personificar o Estado como sujeito do Direito Internacional22. Os monistas descartaram todo antropomorfismo, afirmando a subjetividade internacional do Estado por uma anlise da pessoa jurdica23; e os dualistas -a exemplo de H. Triepel e D. Anzilotti20 Cf. L. Le Fur, La thorie du droit naturel..., op. cit. supra n. (3), p. 263. 21 W. Friedmann, The Changing Structure of International Law, London, Stevens, 1964, p. 247. 22 Cf. C.Th. Eustathiades, Les sujets du Droit international..., op. cit. infra n. (71), p. 405. 23 Ibid., p. 406.
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no se contiveram em seus excessos de caracterizao dos Estados como sujeitos nicos do Direito Internacional24. Toda uma corrente doutrinria, -do positivismo tradicional,- formada, alm de Triepel e Anzilotti, tambm por K. Strupp, E. Kaufmann, R. Redslob, dentre outros, passou a sustentar que somente os Estados eram sujeitos do Direito Internacional Pblico. A mesma postura foi adotada pela antiga doutrina sovitica do Direito Internacional, com nfase na chamada coexistncia pacfica interestatal25. Contra esta viso se insurgiu uma corrente oposta, a partir da publicao, em 1901, do livro de Lon Duguit Ltat, le droit objectif et la loi positive, formada por G. Jze, H. Krabbe, N. Politis e G. Scelle, dentre outros, sustentando, a contrario sensu, que em ltima anlise somente os indivduos, destinatrios de todas normas jurdicas, eram sujeitos do Direito Internacional (cf. infra). A idia da soberania estatal absoluta, que levou irresponsabilidade e pretensa onipotncia do Estado, no impedindo as sucessivas atrocidades por este cometidas contra os seres humanos, mostrou-se com o passar do tempo inteiramente descabida. O Estado -hoje se reconhece- responsvel por todos os seus atos
24 Para uma crtica incapacidade da tese dualista de explicar o acesso dos indivduos jurisdio internacional, cf. Paul Reuter, Quelques remarques sur la situation juridique des particuliers en Droit international public, La technique et les principes du Droit public tudes en lhonneur de Georges Scelle, vol. II, Paris, LGDJ, 1950, pp. 542-543 e 551. 25 Cf., e.g., Y.A. Korovin, S.B. Krylov, et alii, International Law, Moscow, Academy of Sciences of the USSR/Institute of State and Law, [s/d], pp. 93-98 e 15-18; G.I. Tunkin, Droit international public - problmes thoriques, Paris, Pdone, 1965, pp. 19-34.
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-tanto jure gestionis como jure imperii- assim como por todas suas omisses. Criado pelos prprios seres humanos, por eles composto, para eles existe, para a realizao de seu bem comum. Em caso de violao dos direitos humanos, justifica-se assim plenamente o acesso direto do indivduo jurisdio internacional, para fazer valer tais direitos, inclusive contra o prprio Estado26. IV.A Personalidade Jurdica do Indivduo como Resposta a uma Necessidade da Comunidade Internacional O indivduo , pois, sujeito do direito tanto interno como internacional27. Para isto tem contribudo, no
26 Stefan Glaser, Les droits de lhomme la lumire du droit international positif, Mlanges offerts Henri Rolin - Problmes de droit des gens, Paris, Pdone, 1964, p. 117, e cf. pp. 105-106 e 114116. Da a importncia da competncia obrigatria dos rgos de proteo internacional dos direitos humanos; ibid., p. 118. 27 Sobre a evoluo histrica da personalidade jurdica no direito das gentes, cf. H. Mosler, Rflexions sur la personnalit juridique en Droit international public, Mlanges offerts Henri Rolin Problmes de droit des gens, Paris, Pdone, 1964, pp. 228-251; G. Arangio-Ruiz, Diritto Internazionale e Personalit Giuridica, Bologna, Coop. Libr. Univ., 1972, pp. 9-268; G. Scelle, Some Reflections on Juridical Personality in International Law, Law and Politics in the World Community (ed. G.A. Lipsky), Berkeley/L.A., University of California Press, 1953, pp. 49-58 e 336; J.A. Barberis, Los Sujetos del Derecho Internacional Actual, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 17-35; J.A. Barberis, Nouvelles questions concernant la personnalit juridique internationale, 179 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1983) pp. 157-238; A.A. Canado Trindade, The Interpretation of the International Law of Human Rights by the Two Regional Human Rights Courts, Contemporary International Law Issues: Conflicts and Convergence (Proceedings of the III Joint Conference ASIL/Asser Instituut, The Hague, July 1995), The Hague, Asser Instituut, 1996, pp. 157-162 e 166-167; C. Dominic, La personnalit juridique dans le systme du droit des gens Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century - Essays in Honour of Krzysztof Skubiszewski (ed. J. Makarczyk), The Hague, Kluwer, 1996, pp. 147-171.
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plano internacional, a considervel evoluo nas ltimas dcadas no s do Direito Internacional dos Direitos Humanos, como do mesmo modo do Direito Internacional Humanitrio. Tambm este ltimo considera as pessoas protegidas no como simples objeto da regulamentao que estabelecem, mas como verdadeiros sujeitos do direito internacional. o que se depreende, e.g., da posio das quatro Convenes de Genebra sobre Direito Internacional Humanitrio de 1949, erigida a partir dos direitos das pessoas protegidas (e.g., III Conveno, artigos 14 e 78; IV Conveno, artigo 27); tanto assim que as quatro Convenes de Genebra probem claramente aos Estados Partes derrogar -por acordos especiais- as regras nelas enunciadas e em particular restringir os direitos das pessoas protegidas nelas consagrados (I, II e III Convenes, artigo 6; e IV Conveno, artigo 7)28. Na verdade, as primeiras Convenes de Direito Internacional Humanitrio (j na passagem do sculo XIX ao XX) foram pioneiras ao expressar a preocupao internacional pela sorte dos seres humanos nos conflitos armados, reconhecendo o indivduo como beneficirio direto das obrigaes convencionais estatais29. Com efeito, j h muito vem repercutindo, no corpus e aplicao do Direito Internacional Humanitrio, o impacto da normativa do Direito Internacional dos Direitos Humanos: as aproximaes e convergncias dentre estas duas vertentes do Direito, e tambm a do
28 S. Glaser, op. cit. supra n. (27), p. 123. 29 K.J. Partsch, Individuals in International Law, Encyclopedia of Public International Law (ed. R. Bernhardt), vol. 2, Elsevier, Max Planck Institute/North-Holland Ed., 1995, p. 959.
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Direito Internacional dos Refugiados, nos planos tanto normativo como hermenutico e operacional, tm contribudo a superar as compartimentalizaes artificiais do passado, e a aperfeioar e fortalecer a proteo internacional da pessoa humana -como titular dos direitos que lhe so inerentes- em todas e quaisquer circunstncias30. Assim, o prprio Direito Internacional Humanitrio gradualmente se desvencilha de uma tica obsoleta puramente interestatal, dando cada vez maior nfase - luz dos princpios de humanidade- s pessoas protegidas e responsabilidade pela violao de seus direitos31. Carecem, definitivamente, de sentido, as tentativas do passado de negar aos indivduos a condio de sujeitos do Direito Internacional, por no lhe serem reconhecidas algumas das capacidades de que so detentores os Estados (como, e.g., a de celebrar tratados). Tampouco no plano do direito interno, nem todos os indivduos participam, direta ou indiretamente, no processo legiferante, e nem por isso deixam de ser sujeitos de direito. O movimento internacional em prol dos direitos humanos, desencadeado pela Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948, veio a desautorizar estas falsas analogias, e a superar distines tradicionais (e.g., com base na nacionalidade): so sujeitos de direito todas as criaturas humanas, como membros da sociedade universal, sendo
30 A.A. Canado Trindade, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional de los Refugiados y Derecho Internacional Humanitario: Aproximaciones y Convergencias, Ginebra, Comit Internacional de la Cruz Roja, 1996, pp. 1-66. 31 Th. Meron, The Humanization of Humanitarian Law, 94 American Journal of International Law (2000) pp. 239-278.
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inconcebvel que o Estado venha a negar-lhes esta condio32. Ademais, os indivduos e as organizaes nogovernamentais assumem um papel cada vez mais relevante na formao da opinio juris internacional. Se, h algumas dcadas atrs, era possvel abordar o processo de formao das normas do direito internacional geral com ateno voltada to s s fontes estatais e interestatais das formas escritas do direito internacional33, em nossos dias no mais possvel deixar de igualmente reconhecer as fontes no-estatais, decorrentes da atuao da sociedade civil organizada no plano internacional. No plano global, artigo 71 da Carta das Naes Unidas tem servido de base ao status consultivo das organizaes nogovernamentais (ONGs) atuantes no mbito da ONU, e a recente resoluo 1996/31, de 1996, do Conselho Econmico e Social (ECOSOC) das Naes Unidas, regulamenta com detalhes as relaes entre a ONU e as ONGs com status consultivo34. No plano regional, a Conveno Europia sobre o Reconhecimento da Personalidade Jurdica das Orga32 R. Cassin, Lhomme, sujet de droit international et la protection des droits de lhomme dans la socit universelle, in La technique et les principes du Droit public - tudes en lhonneur de Georges Scelle, vol. I, Paris, LGDJ, 1950, pp. 81-82. 33 Cf. R. Pinto, Tendances de llaboration des formes crites du Droit international, in Llaboration du Droit international public (Colloque de Toulouse, Socit Franaise pour le Droit International), Paris, Pdone, 1975, pp. 13-30. 34 Para um estudo geral, cf., e.g., F. Hondius, La reconnaissance et la protection des ONGs en Droit international, 1 Associations Transnationales (2000) pp. 2-4; M.H. Posner e C. Whittome, The Status of Human Rights NGOs, 25 Columbia Human Rights Law Review (1994) pp. 269-290; J. Ebbesson, The Notion of Public Participation in International Environmental Law, 8 Yearbook of International Environmental Law (1997) pp. 51-97.
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nizaes No-Governamentais Internacionais (de 24.04.1986), e.g., dispe sobre os elementos constitutivos das ONGs (artigo 1) e sobre a ratio legis de sua personalidade e capacidade jurdicas (artigo 2). Nos ltimos anos, os particulares e as ONGs tm participado nos travaux prparatoires de determinados tratados internacionais (e.g., a Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana de 198935, e a Conveno de Ottawa sobre a Proibio de Minas Anti-Pessoal de 199736). A crescente atuao, no plano internacional, das ONGs e outras entidades da sociedade civil tem tido um inevitvel impacto na teoria dos sujeitos do Direito Internacional, contribuindo a tornar os indivduos beneficirios diretos (sem intermedirios) das normas internacionais, e sujeitos do Direito Internacional, e a por um fim anacrnica dimenso puramente interestatal deste ltimo; ademais, sua atuao tm contribudo prevalncia de valores comuns superiores no mbito do Direito Internacional37. Os indivduos, as ONGs e demais entidades da sociedade civil passam, assim, a atuar no processo tanto de formao como de aplicao das normas internacionais38. Isto sinto35 Para um estudo geral, cf. S. Detrick (ed.), The United Nations Convention on the Rights of the Child - À Guide to the Travaux Prparatoires, Dordrecht, Nijhoff, 1992, pp. 1-703. 36 Cf. K. Anderson, The Ottawa Convention Banning Landmines, the Role of International Non-governmental Organizations and the Idea of International Civil Society, 11 European Journal of International Law (2000) pp. 91-120. 37 R. Ranjeva, Les organisations non-gouvernementales et la mise-enoeuvre du Droit international, 270 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1997) pp. 22, 50, 67-68, 74 e 101102. 38 M. Bettati e P.-M. Dupuy, Les O.N.G. et le Droit international, Paris, Economica, 1986, pp. 1, 16, 19-20, 252-261 e 263-265.
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mtico da democratizao das relaes internacionais, a par de uma crescente conscientizao dos mltiplos atores atuantes no cenrio internacional contemporneo39 em prol de valores universais. Em suma, o prprio processo de formao e aplicao das normas do Direito Internacional deixa de ser apangio dos Estados. Na verdade, o reconhecimento da personalidade jurdica dos indivduos veio atender a uma verdadeira necessidade da comunidade internacional40, que hoje busca guiar-se por valores comuns superiores. Assim, a categoria jurdica da personalidade jurdica internacional temse mostrado sensvel, em particular, necessidade da comunidade internacional de fornecer proteo aos seres humanos que a compem. Com efeito, a melhor doutrina e a jurisprudncia internacional sobre a matria sustentam que os prprios sujeitos de direito em um sistema jurdico so dotados de atributos que atendem s necessidades da comunidade internacional41.
39 Ph. Sands, Turtles and Torturers: The Transformation of International Law, 33 New York University Journal of International Law and Politics (2001) pp. 530, 543, 555 e 557-559. 40 Tal como reconhecido j h dcadas; cf. A.N. Mandelstam, Les droits internationaux de lhomme, Paris, ds. Internationales, 1931, pp. 9596, 103 e 138; Charles de Visscher, Rapport - `Les droits fondamentaux de lhomme, base dune restauration du Droit international, Annuaire de lInstitut de Droit International (1947) pp. 3 e 9; G. Scelle, Prcis de Droit des Gens - Principes et systmatique, parte I, Paris, Libr. Rec. Sirey, 1932 (reimpr. do CNRS, 1984), p. 48; Lord McNair, Selected Papers and Bibliography, Leiden/N.Y., Sijthoff/Oceana, 1974, pp. 329 e 249. 41 Corte Internacional de Justia, Parecer sobre as Reparaes de Danos, ICJ Reports (1949) p. 178: - The subjects of law in any legal system are not necessarily identical in their nature or in the extent of their rights, and their nature depends upon the needs of the community. Throughout its history, the development of international law has been influenced by the requirements of international life, and the
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Da que, -como assinala com perspiccia Paul de Visscher,- enquanto o conceito de pessoa jurdica unitrio como conceito, dada a unidade fundamental da pessoa humana que encontra em si mesma a justificao ltima de seus prprios direitos, a capacidade jurdica, por sua vez, revela uma variedade e multiplicidade de alcances42. Mas tais variaes do alcance da capacidade jurdica, -inclusive suas limitaes com relao, e.g., s crianas, aos idosos, s pessoas com faltas de capacidade mental, aos aptridas, dentre outros,- em nada afetam a personalidade jurdica de todos os seres humanos, expresso jurdica da dignidade a eles inerente. Em seu recente Parecer n. 17, de 28 de agosto de 2002, por exemplo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos assinalou que em conformidade com a normativa contempornea do Direito Internacional dos Direitos Humanos, na qual se situa o artigo 19 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, as crianas so titulares de direitos e no s objeto de proteo43. Assim, em suma, toda pessoa humana dotada de personalidade jurdica, a qual impe limites ao poder estatal. A capacidade jurdica varia em razo da condio jurdica de cada um para realizar determinados atos. No entanto, ainda que varie tal capacidade de exerccio, todos os indivduos so
progressive increase in the collective activities of States has already given rise to instances of action upon the international plane by certain entities which are not States. 42 Paul de Visscher, Cours Gnral de Droit international public, 136 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International (1972) p. 56, e cf. pp. 45 e 55. 43 Ponto resolutivo n. 1 do supracitado Parecer (nfase acrescentada).
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dotados de personalidade jurdica. Os direitos humanos reforam este atributo universal da pessoa humana, dado que a todos os seres humanos correspondem de igual modo a personalidade jurdica e o amparo do Direito, independentemente de sua condio existencial ou jurdica. V. O Resgate do Indivduo como Sujeito do Direito Internacional na Doutrina Jurdica do Sculo XX Ao reconhecimento de direitos individuais deve corresponder a capacidade processual de vindic-los, nos planos tanto nacional como internacional. mediante a consolidao da plena capacidade processual dos indivduos que a proteo dos direitos humanos se torna uma realidade44. Mas ainda que, pelas circunstncias da vida, certos indivduos (e.g., crianas, enfermos mentais, idosos, dentre outros) no possam exercitar plenamente sua capacidade de exerccio (e.g., no direito civil), nem por isso deixam de ser titulares de direitos, oponveis inclusive ao Estado45. Independentemente das circunstncias, o indivduo sujeito jure suo do Direito Internacional, tal
44 Cf., no tocante proteo internacional, A.A. Canado Trindade, The Consolidation of the Procedural Capacity of Individuals in the Evolution of the International Protection of Human Rights: Present State and Perspectives at the Turn of the Century, 30 Columbia Human Rights Law Review - New York (1998) pp. 1-27; A.A. Canado Trindade, The Procedural Capacity of the Individual as Subject of International Human Rights Law: Recent Developments, Karel Vasak Amicorum Liber - Les droits de lhomme laube du XXIe sicle, Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 521-544. 45 P.N. Drost, Human Rights as Legal Rights, Leyden, Sijthoff, 1965, pp. 226-227.
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como sustenta a doutrina mais lcida, desde a dos chamados fundadores da disciplina46. Os direitos humanos foram concebidos como inerentes a todo ser humano, independentemente de quaisquer circunstncias. Poder-se-ia argumentar que o mundo contemporneo inteiramente distinto do da poca dos chamados fundadores do Direito Internacional (supra), que propugnaram por uma civitas maxima regida pelo direito das gentes. Ainda que se trate de dois cenrios mundiais diferentes (ningum o negaria), a aspirao humana a mesma, qual seja, a da construo de um ordenamento internacional aplicvel tanto aos Estados (e organizaes internacionais) quanto aos indivduos, consoante certos padres universais de justia. Constantemente tem se identificado um renascimento contnuo do direito natural, ainda que este ltimo jamais tenha desaparecido. Isto tem-se dado ante o conservadorismo e a degenerao do positivismo jurdico, consubstanciando o status quo, com sua subservincia tpica ao poder (inclusive nos regimes autoritrios, ditatoriais e totalitrios). No mais se trata de um retorno ao direito natural clssico, mas sim da afirmao ou restaurao de um padro de justia, pelo qual se avalia o direito positivo47. O renascimento
46 Cf. ibid., pp. 223 e 215. 47 J. Maritain, O Homem e o Estado, 4a. ed., Rio de Janeiro, Ed. Agir, 1966, p. 84, e cf. pp. 97-98 e 102; C.J. Friedrich, Perspectiva Histrica da Filosofia do Direito, Rio de Janeiro, Zahar Ed., 1965, pp. 196-197, 200-201 e 207. E, para um estudo geral recente, cf. Y.R. Simon, The Tradition of Natural Law - A Philosophers Reflections (ed. V. Kuic), N.Y., Fordham Univ. Press, 2000 [reprint], pp. 3-189; e cf. tambm A.P. dEntrves, Natural Law, London, Hutchinson Univ. Libr., 1970 [reprint], pp. 13-203.
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contnuo do direito natural refora a universalidade dos direitos humanos, porquanto inerentes a todos los seres humanos, - em contraposio s normas positivas, que carecem de universalidade, por variarem de um meio social a outro48. Da se depreende a importncia da personalidade jurdica do titular de direitos49, inclusive como limite s manifestaes arbitrrias do poder estatal. O eterno retorno do jusnaturalismo tem sido reconhecido pelos prprios jusinternacionalistas50, contribuindo em muito afirmao e consolidao do primado, na ordem dos valores, das obrigaes estatais em matria de direitos humanos, vis--vis a comunidade internacional como um todo51. Esta ltima, testemunhando a moralizao do prprio Direito, assume a vindicao dos interesses comuns superiores52. Os experimentos internacionais que h dcadas vm outorgando capacidade processual internacional aos indivduos (cf. supra/infra) refletem, com efeito, o reconhecimento de valores comuns
48 Vicente Ro, O Direito e a Vida dos Direitos, 5a. ed., So Paulo, Ed. Rev. dos Tribs., 1999, pp. 85 e 101. 49 Ibid., p. 641. 50 A. Truyol y Serra, Thorie du Droit international public - Cours gnral, 183 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1981) pp. 142-143; J. Puente Egido, Natural Law, in Encyclopedia of Public International Law (ed. R. Bernhardt/Max Planck Institute), vol. 7, Amsterdam, North-Holland, 1984, pp. 344349. 51 J.A. Carrillo Salcedo, Derechos Humanos y Derecho Internacional, 22 Isegora - Revista de Filosofa Moral y Poltica - Madrid (2000) p. 75. 52 R.-J. Dupuy, Communaut internationale et disparits de dveloppement - Cours gnral de Droit international public, 165 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1979) pp. 190, 193 e 202.
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superiores consubstanciados no imperativo de proteo do ser humano em quaisquer circunstncias. Todo o novo corpus juris do Direito Internacional dos Direitos Humanos vem de ser construdo em torno dos interesses superiores do ser humano, independentemente de seu vnculo de nacionalidade ou de seu estatuto poltico. Da a importncia que assume, nesse novo direito de proteo, a personalidade jurdica do indivduo, como sujeito do direito tanto interno como internacional53. A aplicao e expanso do Direito Internacional dos Direitos Humanos, por sua vez, vem a repercutir, no surpreendentemente, e com sensvel impacto, nos rumos do Direito Internacional Pblico contemporneo54. Ora, se o Direito Internacional Pblico contemporneo reconhece aos indivduos direitos e deveres (como o comprovam os instrumentos internacionais de direitos humanos), no h como negar-lhes personalidade internacional, sem a qual no poderia dar-se aquele reconhecimento. O prprio Direito Internacional, ao reconhecer direitos inerentes a todo ser humano, desautoriza o arcaico dogma positivista que pretendia autoritariamente reduzir tais direitos aos
53 M. Virally, Droits de lhomme et thorie gnrale du Droit international, Ren Cassin Amicorum Discipulorumque Liber, vol. IV, Paris, Pdone, 1972, pp. 328-329. 54 Cf. A.A. Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. I, Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 1997, pp. 1730; A.A. Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. II, Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 1999, pp. 23194; A.A. Canado Trindade, O Direito Internacional em um Mundo em Transformao, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2002, pp. 1048-1109; A.A. Canado Trindade, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2001, pp. 15-58 e 375-427.
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concedidos pelo Estado. O reconhecimento do indivduo como sujeito tanto do direito interno como do direito internacional, dotado em ambos de plena capacidade processual (cf. infra), representa uma verdadeira revoluo jurdica, qual temos o dever de contribuir. Esta revoluo vem enfim dar um contedo tico s normas tanto do direito pblico interno como do Direito Internacional. Com efeito, j nas primeiras dcadas do sculo XX se reconheciam os manifestos inconvenientes da proteo dos indivduos por intermdio de seus respectivos Estados de nacionalidade, ou seja, pelo exerccio da proteo diplomtica discricionria, que tornava os Estados demandantes a um tempo juzes e partes. Comeava, em conseqncia, para superar tais inconvenientes, a germinar a idia do acesso direto dos indivduos jurisdio internacional, sob determinadas condies, para fazer valer seus direitos contra os Estados, - tema este que chegou a ser efetivamente considerado pelo Institut de Droit International em suas sesses de 1927 e 192955. Em monografia publicada em 1931, o jurista russo Andr Mandelstam alertou para a necessidade do reconhecimento de um mnimo jurdico -com a primazia do Direito Internacional e dos direitos humanos sobre o ordenamento jurdico estatal,- abaixo do qual a comunidade internacional no devia permitir que recasse o Estado56. Em sua viso, a horrvel
55 S. Sfriads, Le problme de laccs des particuliers des juridictions internationales, 51 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1935) pp. 23-25 e 54-60. 56 A.N. Mandelstam, Les droits internationaux de lhomme, Paris, ds. Internationales, 1931, pp. 95-96, e cf. p. 103.
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experincia de nosso tempo demonstrava a urgncia da consagrao necessria desse mnimo jurdico, para por um fim ao poder ilimitado do Estado sobre a vida e a liberdade de seus cidados, e completa impunidade do Estado violador dos direitos mais sagrados do indivduo57. Em seu celebrado Prcis du Droit des Gens (19321934), Georges Scelle se investe contra a fico da contraposio de uma sociedade inter-estatal a uma sociedade de indivduos (nacional): uma e outra so formadas de indivduos, sujeitos do direito interno e do direito internacional, sejam eles simples particulares (movidos por interesses privados), ou investidos de funes pblicas (governantes e funcionrios pblicos), encarregados de velar pelos interesses das coletividades nacionais e internacionais58. Em uma passagem particularmente significativa de sua obra, Scelle, ao identificar (j no incio da dcada de trinta) o movimento de extenso da personalidade jurdica dos indivduos, ponderou que le seul fait que des recours super-tatiques sont institus au profit de certains individus, montre que ces individus sont dsormais dots dune certaine comptence par le Droit international, et que la comptence des gouvernants et agents de cette socit internationale est lie corrlativement. Les individus sont la fois sujets de droit des collectivits nationales et de la collectivit internationale globale: ils sont directement sujets de droit des gens59.
57 Ibid., p. 138. 58 G. Scelle, Prcis de Droit des Gens - Principes et systmatique, parte I, Paris, Libr. Rec. Sirey, 1932 (reimpr. do CNRS, 1984), pp. 42-44. 59 Ibid., p. 48.
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O fato de serem os Estados compostos de seres humanos individuais -com todas as suas conseqnciasno passou despercebido de outros autores, que destacaram a importncia da atribuio aos indivduos de recursos (remedies) no mbito dos mecanismos internacionais de proteo de seus direitos60. H os que chegam mesmo a afirmar que a atribuio da personalidade de direito internacional ao indivduo constitui o domnio em que este ramo do Direito mais progrediu nas ltimas dcadas61. Tambm no continente americano, mesmo antes da adoo das Declaraes Americana e Universal de Direitos Humanos de 1948, floresceram manifestaes doutrinrias em prol da personalidade jurdica internacional dos indivduos. Dentre as que sustentaram tal personalidade, situa-se, e.g., as obras de Alejandro lvarez62 e Hildebrando Accioly63. Do mesmo modo se posicionou Levi Carneiro a respeito, ao escrever que no subsiste obstculo doutrinrio admisso de pleitos individuais perante a justia internacional. (...) Ao Direito Internacional o indivduo interessa cada vez mais, mesmo porque o Estado, criado no interesse do indivduo, a este no se pode sobrepor64. E Philip
60 Lord McNair, Selected Papers and Bibliography, Leiden/N.Y., Sijthoff/Oceana, 1974, pp. 329 e 249. 61 A. Gonalves Pereira e F. de Quadros, Manual de Direito Internacional Pblico, 3a. ed. rev., Coimbra, Almedina, 1995, p. 405, e cf. pp. 381-408. 62 Alejandro lvarez, La Reconstruccin del Derecho de Gentes - El Nuevo Orden y la Renovacin Social, Santiago de Chile, Ed. Nascimento, 1944, pp. 46-47 e 457-463, e cf. pp. 81, 91 e 499-500. 63 Hildebrando Accioly, Tratado de Direito Internacional Pblico, vol. I, 1a. ed., Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, 1933, pp. 71-75. 64 Levi Carneiro, O Direito Internacional e a Democracia, Rio de Janeiro, A. Coelho Branco Fo. Ed., 1945, pp. 121 e 108, e cf. pp. 113, 35, 43, 126, 181 e 195.
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Jessup, em 1948, ponderou que a velha acepo da soberania estatal no consistente com os princpios da interdependncia ou interesse da comunidade e do status do indivduo como sujeito do direito internacional65. No hesita Hersch Lauterpacht, em seu International Law and Human Rights (1950), em afirmar que o indivduo o sujeito final de todo direito, nada havendo de inerente ao direito internacional que o impea de tornar-se sujeito do law of nations e de tornar-se parte em procedimentos perante tribunais internacionais66. O bem comum, nos planos tanto nacional como internacional, est condicionado pelo bem-estar dos seres humanos individuais que compem a coletividade em questo67. Tal reconhecimento do indivduo como sujeito de direitos tambm no plano do Direito Internacional acarreta uma clara rejeio dos velhos dogmas positivistas, desacreditados e insustentveis, do dualismo de sujeitos nos ordenamentos interno e internacional, e da vontade dos Estados como fonte exclusiva do Direito Internacional68. Em outro estudo perspicaz, publicado tambm em 1950, Maurice Bourquin ponderou que a crescente preocupao do direito internacional da poca com os
65 Ph.C. Jessup, A Modern Law of Nations - An Introduction, New York, MacMillan Co., 1948, p. 41. 66 H. Lauterpacht, International Law and Human Rights, London, Stevens, 1950, pp. 69, 61 e 51. 67 Ibid., p. 70. 68 Cf. ibid., pp. 8-9. Para uma crtica concepo voluntarista do direito internacional, cf. A.A. Canado Trindade, The Voluntarist Conception of International Law: A Re-assessment, 59 Revue de droit international de sciences diplomatiques et politiques - Sottile (1981) pp. 201-240.
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problemas que afetavam diretamente o ser humano revelava a superao da velha viso exclusivamente inter-estatal da ordem jurdica internacional69. Em seu curso ministrado na Academia de Direito Internacional da Haia, trs anos depois, em 1953, Constantin Eustathiades vinculou a subjetividade internacional dos indivduos temtica da responsabilidade internacional (dos mesmos, a par da dos Estados). Como reao da conscincia jurdica universal, o desenvolvimento dos direitos e deveres do indivduo no plano internacional, e sua capacidade de agir para defender seus direitos, encontram-se vinculados a sua capacidade para o delito internacional; a responsabilidade internacional abarca, assim, em sua viso, tanto a proteo dos direitos humanos como a punio dos criminosos de guerra (formando um todo)70. Dada, pois, a capacidade do indivduo, tanto para mover uma ao contra um Estado na proteo de seus direitos, como para cometer um delito no plano internacional, no h como negar sua condio de sujeito do Direito Internacional71. mesma concluso
69 Maurice Bourquin, Lhumanisation du droit des gens, La technique et les principes du Droit public - tudes en lhonneur de Georges Scelle, vol. I, Paris, LGDJ, 1950, pp. 21-54. 70 C.Th. Eustathiades, Les sujets du Droit international et la responsabilit internationale - nouvelles tendances, 84 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1953) pp. 402, 412-413, 424, 586-589, 601 e 612. Tratava-se, pois, de proteger o ser humano no s contra a arbitrariedade estatal, mas tambm contra os abusos dos prprios indivduos; ibid., p. 614. Cf., no mesmo sentido, W. Friedmann, The Changing Structure..., op. cit. supra n. (22), pp. 234 e 248. 71 C.Th. Eustathiades, Les sujets du Droit international..., op. cit. supra n. (67), pp. 426-427, 547 e 610-611. Ainda que no endossasse a teoria de Duguit e Scelle (dos indivduos como nicos sujeitos do direito internacional), - tida como expresso da escola sociolgica
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chegou Paul Guggenheim, em curso ministrado tambm na Academia da Haia, um ano antes, em 1952: como o indivduo sujeito de deveres no plano do Direito Internacional, no h como negar sua personalidade jurdica internacional, reconhecida inclusive pelo prprio direito internacional consuetudinrio72. Ainda em meados do sculo XX, nos primeiros anos de aplicao da Conveno Europia de Direitos Humanos, Giuseppe Sperduti escrevia que os particulares haviam se tornado titulares de interesses internacionais legtimos, porquanto j se iniciara, no Direito Internacional, um processo de emancipao dos indivduos da tutela exclusiva dos agentes estatais73. A prpria experincia jurdica da poca contradizia categoricamente a teoria infundada de que os indivduos eram simples objetos do ordenamento jurdico internacional, e destrua outros preconceitos do positivismo estatal74. Na doutrina jurdica de ento se tornava patente o reconhecimento da expanso da
do direito internacional na Frana, - Eustathiades nela reconheceu o grande mrito de reagir doutrina tradicional que visualizava nos Estados os nicos sujeitos do direito internacional; o reconhecimento da subjetividade internacional dos indivduos, a par da dos Estados, veio transformar a estrutura do direito internacional e fomentar o esprito de solidariedade internacional; ibid., pp. 604-610. Os indivduos emergiram como sujeitos do direito internacional, mesmo sem participar do processo de criao de suas normas; ibid., p. 409. 72 P. Guggenheim, Les principes de Droit international public, 80 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International (1952) pp. 116, e cf. pp. 117-118. 73 G. Sperduti, Lindividu et le droit international, 90 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1956) pp. 824, 821 e 764. 74 Ibid., pp. 821-822; e cf. tambm G. Sperduti, LIndividuo nel Diritto Internazionale, Milano, Giuffr Ed., 1950, pp. 104-107.
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proteo dos indivduos no ordenamento jurdico internacional75. Em um artigo publicado em 1967, Ren Cassin, que participara do processo preparatrio da elaborao da Declarao Universal de Direitos Humanos de 194876, acentuou com eloqncia que o avano representado pelo acesso dos indivduos a instncias internacionais de proteo, assegurado por muitos tratados de direitos humanos: - (...) Se ainda subsiste na terra grandes zonas onde milhes de homens ou mulheres, resignados a seu destino, no ousam proferir a menor reclamao ou nem sequer a conceber que um recurso qualquer seja possvel, estes territrios diminuem a cada dia. A tomada de conscincia de que uma emancipao possvel torna-se cada vez mais geral. (...) A primeira condio de toda justia, qual seja, a possibilidade de encurralar os poderosos para sujeitar-se a (...) um controle pblico, se satisfaz hoje em dia muito mais freqentemente que no passado. (...) O fato de que a resignao sem esperana, de que o muro do silncio e de que a ausncia de todo recurso estejam em vias de reduo ou de desaparecimento, abre humanidade em marcha perspectivas alentadoras (...)77. Na articulao de Paul Reuter, a partir do momento em que se satisfazem duas condies bsicas, os
75 C. Parry, Some Considerations upon the Protection of Individuals in International Law, 90 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1956) p. 722. 76 Como rapporteur do Grupo de Trabalho da Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas, encarregado de preparar o projeto da Declarao (maio de 1947 a junho de 1948). 77 R. Cassin, Vingt ans aprs la Dclaration Universelle, 8 Revue de la Commission Internationale de Juristes (1967) n. 2, pp. 9-10.
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particulares se tornam sujeitos do Direito Internacional; estas condies so, primeiramente, ser titulares de direitos e obrigaes estabelecidos diretamente pelo Direito Internacional, e, em segundo lugar, ser titulares de direitos e obrigaes sancionados diretamente pelo Direito Internacional78. Para o jurista francs, a partir do momento em que o indivduo dispe de um recurso a um rgo de proteo internacional (acesso jurisdio internacional) e pode, assim, dar incio ao procedimento de proteo, torna-se sujeito do Direito Internacional79. Na mesma linha de pensamento, a verdadeira pedra de toque da personalidade jurdica internacional do indivduo, no dizer de Eduardo Jimnez de Archaga, reside na atribuio de direitos e dos meios de ao para assegur-los. A partir do momento em que isto ocorre, como efetivamente ocorreu no plano internacional, -agregou o jurista uruguaio,- fica evidenciado que nada h de inerente estrutura do ordenamento jurdico internacional que impea o reconhecimento aos indivduos de direitos que emanam diretamente do Direito Internacional, assim como de recursos internacionais para a proteo desses direitos80.
78 P. Reuter, Droit international public, 7a. ed., Paris, PUF, 1993, p. 235, e cf. p. 106. 79 Ibid., p. 238. 80 E. Jimnez de Archaga, El Derecho Internacional Contemporneo, Madrid, Tecnos, 1980, pp. 207-208. - Para A. Cassese, o status jurdico internacional de que hoje desfrutam os indivduos representa um notvel avano do direito internacional contemporneo, mesmo que a capacidade jurdica dos indivduos ainda comporte limitaes; ademais, quanto a suas obrigaes os indivduos se associam aos demais membros da comunidade internacional, pois tambm deles se exige o respeito a certos valores fundamentais hoje universalmente reconhecidos; A. Cassese, International Law, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 79-85.
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Em estudo publicado em 1983, J. Barberis ponderou que, para que os indivduos sejam sujeitos de direito, mister se faz que o ordenamento jurdico em questo lhes atribua direitos ou obrigaes (como o caso do direito internacional); os sujeitos de direito so, assim, heterogneos, -acrescentou,- e os tericos que s vislumbravam os Estados como tais sujeitos simplesmente distorciam a realidade, deixando de tomar em conta as transformaes por que tem passado a comunidade internacional, ao vir a admitir esta ltima que atores no-estatais tambm possuem personalidade jurdica internacional81. Com efeito, estudos sucessivos sobre os instrumentos internacionais de proteo e as condies de admissibilidade das peties individuais no plano internacional passaram a enfatizar precisamente a importncia histrica do reconhecimento da personalidade jurdica internacional dos indivduos como parte demandante82.
81 J. Barberis, Nouvelles questions concernant la personnalit juridique internationale, 179 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1983) pp. 161, 169, 171-172, 178 e 181. 82 Cf., e.g., R. Cassin, Vingt ans aprs la Dclaration Universelle, 8 Revue de la Commission internationale de juristes (1967) pp.9-17; K. Vasak, Le droit international des droits de lhomme, 140 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1974) pp. 374-381 e 411-413; H. Lauterpacht, International Law and Human Rights, London, Stevens, 1950, pp. 54-56 e 223-251; A.A. Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. I, Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 1997, pp. pp. 68-87; A.A. Canado Trindade, The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in International Law, Cambridge, University Press, 1983, pp. 1-445; A.A. Canado Trindade, Co-Existence and Co-Ordination of Mechanisms of International Protection of Human Rights (At Global and Regional Levels), 202 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1987) pp. 1-435; W.P.Gormley, The Procedural Status of the Individual before International and Supranational Tribunals, The Hague, Nijhoff, 1966, pp. 1-194; C.A. Norgaard, The Position of the Individual in International Law, Copenhagen, Munksgaard, 1962, pp. 26-33 e 82-172; P. Sieghart, The
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VI. A Atribuio de Deveres ao Indivduo Diretamente pelo Direito Internacional Como j assinalado, doutrina jurdica do sculo XX no passou despercebido que os indivduos, ademais de titulares de direitos no plano internacional, tambm tm deveres que lhe so atribudos diretamente pelo prprio Direito Internacional83. E, -o que mais significativo,- a violao grave desses deveres, configurada nos crimes contra a humanidade, acarreta a responsabilidade penal individual internacional, independentemente do que dispe a respeito o direito interno84. Os desenvolvimentos contemporneos no direito penal internacional tm, efetivamente, incidncia direta na cristalizao tanto do princpio da jurisdio universal como do princpio da responsabilidade penal internacional individual, componente da personalidade jurdica internacional do indivduo (este ltimo como sujeito tanto ativo como passivo do
International Law of Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1983, pp. 20-23; P.N. Drost, Human Rights as Legal Rights, Leyden, Sijthoff, 1965, pp. 61-252; M. Ganji, International Protection of Human Rights, Genve/Paris, Droz/Minard, 1962, pp. 178-192; A.Z. Drzemczewski, European Human Rights Convention in Domestic Law, Oxford, Clarendon Press, 1983, pp. 20-34 e 341; G. CohenJonathan, La Convention europenne des droits de lhomme, Aix-enProvence/Paris, Pr. Univ. dAix-Marseille/Economica, 1989, pp. 29 e 567-569; D.J. Harris, M. OBoyle e C. Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, London, Butterworths, 1995, pp. 580585 e 706-714; D. Shelton, Remedies in International Human Rights Law, Oxford, University Press, 1999, pp. 14-56 e 358-361. 83 Como vimos, e.g., j h meio-sculo, C. Eustathiades, ao vincular a subjetividade internacional dos indivduos temtica da responsabilidade internacional, atentou para a dimenso tanto ativa como passiva de tal subjetividade, esta ltima em razo da capacidade do indivduo para o delito internacional (sujeito passivo da relao jurdica - cf. supra). 84 M.Ch. Bassiouni, Crimes against Humanity in International Criminal Law, 2a. ed. rev., The Hague, Kluwer, 1999, pp. 106 e 118.
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Direito Internacional, titular de direitos assim como portador de deveres emanados diretamente do direito das gentes). Recorde-se que as decises do Conselho de Segurana das Naes Unidas de estabelecer os Tribunais Penais Internacionais ad hoc para a exIugoslvia85 (1993) e para Ruanda86 (1994), somadas iniciativa das Naes Unidas de criao do Tribunal Penal Internacional permanente, para julgar os responsveis por violaes graves dos direitos humanos e do Direito Internacional Humanitrio, deram um novo mpeto luta da comunidade internacional contra a impunidade, -como violao per se dos direitos humanos87,- alm de reafirmarem o princpio da responsabi85 Cf. K. Lescure, Le Tribunal Pnal International pour lexYougoslavie, Paris, Montchrestien, 1994, pp. 15-133; Antonio Cassese, The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia and Human Rights, 2 European Human Rights Law Review (1997) pp. 329-352; J.J. Shestack, A Review and Critique of the Statute of the International Tribunal, 24 Israel Yearbook on Human Rights (1994) pp. 149-161; E. Odio Benito, El Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia - Justicia para la Paz, 24 Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (1996) pp. 133155; Kai Ambos, Defensa Penal ante el Tribunal de la ONU para la Antigua Yugoslavia, 25 Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (1997) pp. 11-28; P. Burns, An International Criminal Tribunal: The Difficult Union of Principle and Politics, 5 Criminal Law Forum (1994) pp. 358-380 86 Cf. Roy S. Lee, The Rwanda Tribunal, 9 Leiden Journal of International Law (1996) pp. 37-61; [Vrios Autores,], The Rwanda Tribunal: Its Role in the African Context, 37 International Review of the Red Cross (1997) n. 321, pp. 665-715 (estudos de F. Harhoff, C. Aptel, D. Wembou, C.M. Peter, e G. Erasmus e N. Fourie); L.S. Sunga, The Commission of Experts on Rwanda and the Creation of the International Criminal Tribunal for Rwanda - A Note, 16 Human Rights Law Journal (1995) pp. 121-124; O. Dubois, Rwandas National Criminal Courts and the International Tribunal, 37 International Review of the Red Cross (1997) n. 321, pp. 717-731. 87 W.A. Schabas, Sentencing by International Tribunals: A Human Rights Approach, 7 Duke Journal of Comparative and International Law (1997) pp. 461-517.
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lidade penal internacional do indivduo88 por tais violaes, e buscarem assim prevenir crimes futuros89. O processo de criminalizao das violaes graves dos direitos humanos e do Direito Internacional Humanitrio90 tem, com efeito, acompanhado pari passu a evoluo do prprio Direito Internacional contemporneo: o estabelecimento de uma jurisdio penal internacional visto em nossos dias como um elemento que fortalece o prprio Direito Internacional, superando uma carncia bsica e suas insuficincias do passado quanto incapacidade de punir criminosos de
88 Cf., a respeito, e.g., D. Thiam, Responsabilit internationale de lindividu en matire criminelle, in International Law on the Eve of the Twenty-First Century - Views from the International Law Commission / Le droit international laube du XXe sicle Rflexions de codificateurs, N.Y., U.N., 1997, pp. 329-337. 89 Os antecedentes destes esforos recentes de estabelecimento de uma jurisdio penal internacional remontam s antigas comisses internacionais ad hoc de investigao (a partir de 1919), e sobretudo aos clebres Tribunais de Nuremberg (estabelecido em agosto de 1945) e de Tquio (estabelecido em janeiro de 1946). Cf. M.R. Marrus, The Nuremberg War Crimes Trial 1945-1946 - A Documentary History, Boston/N.Y., Bedford Books, 1997, pp. 1-268. M.C. Bassiouni, From Versailles to Rwanda in Seventy-Five Years: The Need to Establish a Permanent International Criminal Court, 10 Harvard Human Rights Journal (1997) pp. 11-62. 90 Cf. G. Abi-Saab, The Concept of Ìnternational Crimes and Its Place in Contemporary International Law, International Crimes of State - A Critical Analysis of the ILCs Draft Article 19 on State Responsibility (eds. J.H.H. Weiler, A. Cassese e M. Spinedi), Berlin, W. de Gruyter, 1989, pp. 141-150; B. Graefrath, International Crimes - A Specific Regime of International Responsibility of States and Its Legal Consequences, in ibid., pp. 161-169; P.-M. Dupuy, Implications of the Institutionalization of International Crimes of States, in ibid., pp. 170-185; M. Gounelle, Quelques remarques sur la notion de `crime international et sur lvolution de la responsabilit internationale de ltat, Mlanges offerts Paul Reuter - Le droit international: unit et diversit, Paris, Pdone, 1981, pp. 315-326; L.C. Green, Crimes under the I.L.C. 1991 Draft Code, 24 Israel Yearbook on Human Rights (1994) pp. 19-39.
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guerra91. Os travaux prparatoires92 do Estatuto do Tribunal Penal Internacional permanente, adotado na Conferncia de Roma de 1998, como era de se esperar, a par da responsabilidade do Estado, contriburam ao pronto reconhecimento, no mbito de aplicao futura do Estatuto, da responsabilidade penal internacional individual, - o que representa um grande avano doutrinrio na luta contra a impunidade pelos mais graves crimes internacionais93. Este avano, em nossos dias, se deve intensificao do clamor de toda a humanidade contra as atrocidades que tm vitimado milhes de seres humanos em todas as partes, atrocidades estas que no mais podem ser toleradas e que devem ser combatidas com determinao94. Cabe chamar a ateno para os valores universais superiores que se encontram subjacentes a toda a temtica da criao de uma jurisdio penal interna-
91 Bengt Broms, The Establishment of an International Criminal Court, 24 Israel Yearbook on Human Rights (1994) pp. 145-146. 92 Precedidos pelo Projeto de Cdigo de Crimes contra a Paz e Segurana da Humanidade (primeira verso, 1991), preparado pela Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas, a qual, em 1994, concluiu o seu Projeto de Estatuto de um Tribunal Penal Internacional permanente. 93 Para um estudo substancial e pioneiro, cf. C.Th. Eustathiades, Les sujets du droit international et la responsabilit internationale Nouvelles tendances, 84 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1953) pp. 401-614; e sobre a responsabilidade individual por um ilcito cometido no cumprimento de ordem superior (ilegal), cf. L.C. Green, Superior Orders in National and International Law, Leyden, Sijthoff, 1976, pp. 250-251 e 218; Y. Dinstein, The Defence of Òbedience to Superior Orders in International Law, Leyden, Sijthoff, 1965, pp. 93-253. 94 Neste propsito, a adoo do Estatuto do Tribunal Penal Internacional pela Conferncia de Roma de 1998 constitui uma conquista da comunidade internacional como um todo, na firme batalha contra a impunidade e em defesa da dignidade da pessoa humana.
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cional em base permanente. A cristalizao da responsabilidade penal internacional dos indivduos (a par da responsabilidade do Estado), e o processo em curso da criminalizao das violaes graves dos direitos humanos e do Direito Humanitrio95, constituem elementos de crucial importncia ao combate impunidade96, e ao tratamento a ser dispensado a violaes passadas, na proteo dos direitos humanos. Em uma interveno nos debates de 12 de maro de 1986 da Conferncia de Viena sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizaes Internacionais ou entre Organizaes Internacionais, me permiti
95 Assim, comea a florescer a jurisprudncia dos Tribunais ad hoc tanto (a partir de 1995) para a ex-Iugoslvia (casos Tadic, Drazen Erdemovic, Blaskic, Mucic, Delic, Delalic e Landzo, Karadzic, Mladic e Stanisic, Zeljko Meakic et alii [19 membros das foras srvias], Djukic, Lajic, e caso da rea do Vale do Rio Lasva [27 lderes militares e polticos bsnio-croatas; 1995], - como (a partir de 1997) para Ruanda (casos Ntakirutimana e Kanyabashi), e j passam de trinta as ratificaes do Estatuto de Roma de 1998 do Tribunal Penal Internacional. O estudo desta temtica torna-se de capital importncia, neste incio do sculo XXI, em que ganha cada vez maior espao o velho ideal da realizao de uma justia internacional. 96 No recente caso Paniagua Morales e Outros versus Guatemala (tambm conhecido como caso da Panel Blanca), a Corte Interamericana de Direitos Humanos teve ocasio de formular uma clara advertncia quanto ao dever do Estado de combater a impunidade. Em sua Sentena quanto ao mrito (de 08.03.1998) naquele caso, a Corte conceituou como impunidade a falta em seu conjunto de investigao, perseguio, captura, julgamento e condenao dos responsveis pelas violaes dos direitos protegidos pela Conveno Americana, uma vez que o Estado tem a obrigao de combater tal situao por todos os meios legais disponveis j que a impunidade propicia a repetio crnica das violaes de direitos humanos e a total vulnerabilidade (indefensin) das vtimas e de seus familiares (Srie C, n. 37, par. 173). Afirmou, ademais, a Corte, o dever do Estado (sob o artigo 1(1) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos) de organizar o poder pblico para garantir s pessoas sob sua jurisdio o livre e pleno exerccio dos direitos humanos, dever este - agregou significativamente a Corte - que se impe independentemente de que os responsveis pelas violaes destes direitos sejam agentes do poder pblico, particulares, ou grupos deles (ibid., par. 174).
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advertir para a manifesta incompatibilidade com o conceito de jus cogens97 da concepo voluntarista do Direito Internacional98. responsabilidade internacional objetiva dos Estados corresponde necessariamente a noo de ilegalidade objetiva (um dos elementos subjacentes ao conceito de jus cogens). Em nossos dias, ningum ousaria negar a ilegalidade objetiva de prticas sistemticas de tortura, de execues sumrias e extra-legais, e de desaparecimento forado de pessoas, -prticas estas que representam crimes de lesa-humanidade,- condenadas pela conscincia jurdica universal99, a par da aplicao de tratados.
97 Sobre a formao e o desenvolvimento do conceito de jus cogens no direito internacional contemporneo, cf., e.g.: J. Sztucki, Jus Cogens and the Vienna Convention on the Law of Treaties - A Critical Appraisal, Wien/N.Y., Springer-Verlag, 1974, pp. 1-194; C.L. Rozakis, The Concept of Jus Cogens in the Law of Treaties, Amsterdam, North-Holland Publ. Co., 1976, pp. 1-194; A. Gmez Robledo, El Jus Cogens Internacional (Estudio Histrico Crtico), Mxico, UNAM, 1982, pp. 7-227; G. Gaja, Jus Cogens beyond the Vienna Convention, 172 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1981) pp. 279-313; Ch. de Visscher, Positivisme et jus cogens, 75 Revue gnrale de Droit international public (1971) pp. 5-11; A. Verdross, Jus Dispositivum and Jus Cogens in International Law, 60 American Journal of International Law (1966) pp. 55-63; A.A. Canado Trindade, Princpios do Direito Internacional Contemporneo, Braslia, Editora Universidade de Braslia, 1981, pp. 13-15; H. Mosler, Ius Cogens im Vlkerrecht, 25 Schweizerisches Jahrbuch fr internationales Recht (1968) pp. 1-40; K. Marek, Contribution ltude du jus cogens en Droit international, Recueil dtudes de Droit international en hommage P. Guggenheim, Genebra, IUHEI, 1968, pp. 426-459. 98 Cf. U.N., United Nations Conference on the Law of Treaties between States and International Organizations or between International Organizations (Vienna, 1986) - Official Records, vol. I, N.Y., U.N., 1995, pp. 187-188 (interveno de A.A. Canado Trindade, Subchefe da Delegao do Brasil). Com efeito, a referida concepo voluntarista se mostra incapaz de explicar sequer a formao de regras do direito internacional geral e a incidncia no processo de formao e evoluo do direito internacional contemporneo de elementos independentes do livre arbtrio dos Estados. 99 Em estudo recente, publicado h pouco em livro comemorativo do cinqentenrio do Alto-Comissariado das Naes Unidas para os
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Ningum ousaria tampouco negar que os atos de genocdio, o trabalho escravo, as prticas da tortura e dos desaparecimentos forados de pessoas, as execues sumrias e extra-legais, e a denegao persistente das mais elementares garantias do devido processo legal, afrontam a conscincia jurdica universal, e efetivamente colidem com as normas peremptrias do jus cogens. Toda esta evoluo doutrinria aponta na direo da consagrao de obrigaes erga omnes de proteo100, ou seja, obrigaes atinentes proteo dos seres humanos devidas comunidade internacional como um todo101. A consolidao das
Refugiados (ACNUR), busquei conceituar o que me permito denominar de conscincia jurdica universal; cf. A.A. Canado Trindade, Reflexiones sobre el Desarraigo como Problema de Derechos Humanos frente a la Conciencia Jurdica Universal, La Nueva Dimensin de las Necesidades de Proteccin del Ser Humano en el Inicio del Siglo XXI (eds. A.A. Canado Trindade e J. Ruiz de Santiago), San Jos de Costa Rica, ACNUR, 2001, pp. 19-78. 100 A.A. Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional..., op. cit. supra n. (55), vol. II, pp. 412-420. - J tempo de desenvolver as primeiras indicaes jurisprudenciais a respeito, avanadas j h quase trs dcadas, no cas clbre da Barcelona Traction (1970), e perseverar nos esforos doutrinrios j envidados. Recorde-se que, naquele caso, a Corte Internacional de Justia pela primeira vez distinguiu, por um lado, as obrigaes inter-estatais (prprias do contentieux diplomatique), e, por outro, as obrigaes de um Estado vis--vis a comunidade internacional como um todo (obrigaes erga omnes). Estas ltimas -agregou a Corte - derivam, e.g., no direito internacional contemporneo, inter alia, dos princpios e regras referentes aos direitos fundamentais da pessoa humana, - sendo que determinados direitos de proteo tm-se integrado ao direito internacional geral, e outros se encontram consagrados em instrumentos internacionais de carter universal ou quase universal; caso da Barcelona Traction (Blgica versus Espanha, 2a. fase), ICJ Reports (1970) p. 32, pargrafos 33-34. 101 J tempo de desenvolver sistematicamente o contedo, o alcance e os efeitos jurdicos das obrigaes erga omnes de proteo no mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, tendo presente o grande potencial de aplicao da noo de garantia coletiva, subjacente a todos os tratados de direitos humanos, e responsvel por alguns avanos j logrados neste domnio. O reconhecimento das obrigaes erga omnes de proteo representa, em ltima anlise, a resposta, no plano operacional, do reconhecimento, obtido na II
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obrigaes erga omnes de proteo, em meio incidncia das normas de jus cogens, imprescindvel aos avanos na luta contra o poder arbitrrio e no fortalecimento da proteo do ser humano contra os atos de barbrie e as atrocidades contemporneos102. VII. A Capacidade Jurdica Internacional do Indivduo A par da construo de sua personalidade jurdica internacional, o acesso dos indivduos aos tribunais
Conferncia Mundial de Direitos Humanos (Viena, 1993), da legitimidade da preocupao de toda a comunidade internacional com as violaes de direitos humanos em toda parte e a qualquer momento. Os esforos neste sentido certamente se prolongaro neste incio do sculo XXI, dada a dimenso do desafio do estabelecimento de tal monitoramento contnuo, que vem afirmar a universalidade dos direitos humanos nos planos no s conceitual como tambm operacional. 102 H que dar seguimento evoluo alentadora da consagrao das normas de jus cogens, impulsionada sobretudo pela opinio juris como manifestao da conscincia jurdica universal, em benefcio de todos os seres humanos. A.A. Canado Trindade, A Emancipao do Ser Humano como Sujeito do Direito Internacional e os Limites da Razo de Estado, in Quem Est Escrevendo o Futuro? 25 Textos para o Sculo XXI (ed. W. Arajo), Braslia, Ed. Letraviva, 2000, pp. 99-112 (1a. ed.); e in 6/7 Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (1998-1999) pp. 425-434. - significativo, e alentador, que, em sua sesso de Estrasburgo (1997), de que tive a ocasio de participar, tivesse o Institut de Droit International decidido - em momento de que sempre me recordarei - estabelecer uma Comisso de estudos sobre o tema Direitos e Deveres Erga Omnes no Direito Internacional (V Comisso); cf. 67 Annuaire de lInstitut de Droit International (1997/1998)-II, p. 569. - Cf., sobre a matria, A.A. Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional..., op. cit. supra n. (55), vol. II, pp. 412-420; Y. Dinstein, The Erga Omnes Applicability of Human Rights, 30 Archiv des Vlkerrechts (1992) pp. 16-37; A.J.J. de Hoogh, The Relationship between Jus Cogens, Obligations Erga Omnes and International Crimes: Peremptory Norms in Perspective, 42 Austrian Journal of Public and International Law (1991) pp. 183-214; C. Annacker, The Legal Regime of Erga Omnes Obligations in International Law, 46 Austrian Journal of Public and International Law (1994) pp. 131-166; M. Byers, Conceptualising the Relationship between Jus Cogens and Erga Omnes Rules, 66 Nordic Journal of International Law (1997) pp. 211-239.
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internacionais contemporneos para a proteo de seus direitos revela uma renovao do direito internacional -no sentido de sua j assinalada humanizao103,abrindo uma grande brecha na doutrina tradicional do domnio reservado dos Estados104 (ou competncia nacional exclusiva), definitivamente ultrapassada: o indivduo elevado a sujeito do Direito Internacional105, dotado de capacidade processual. Perante os tribunais internacionais, o ser humano se defronta consigo mesmo, para proteger-se da arbitrariedade estatal, sendo protegido pelas regras do direito internacional106. Em ltima anlise, todo o Direito existe para o ser humano, e o direito das gentes no faz exceo a isto, garantindo ao indivduo seus direitos e o respeito de sua personalidade107. A questo da capacidade processual dos indivduos perante a Corte Internacional de Justia (CIJ), e sua predecessora a Corte Permanente de Justia Internacional (CPJI), foi efetivamente considerada por ocasio da redao original, por um Comit de Juristas
103 A.A. Canado Trindade, A Emancipao do Ser Humano como Sujeito do Direito Internacional..., op. cit. supra n. (103), pp. 427428 e 432-433 (2a. cit.). 104 F.A. von der Heydte, Lindividu et les tribunaux internationaux, 107 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1962) pp. 332-333 e 329-330; e cf. A.A. Canado Trindade, The Domestic Jurisdiction of States in the Practice of the United Nations and Regional Organisations, 25 International and Comparative Law Quarterly (1976) pp. 715-765. 105 F.A. von der Heydte, op. cit. supra n. (105), p. 345. 106 Ibid., pp. 356-357 e 302. 107 Ibid., p. 301. Cf. tambm, a respeito, e.g., E.M. Borchard, The Access of Individuals to International Courts, 24 American Journal of International Law (1930) pp. 359-365.
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designado pela antiga Liga das Naes, do Estatuto da Corte da Haia, em 1920. Dos dez membros do referido Comit de Juristas, apenas dois -Loder e De Lapradellese pronunciaram a favor de que os indivduos pudessem comparecer como partes perante a Corte (jus standi) em casos contenciosos contra Estados (estrangeiros). A maioria do Comit, no entanto, se ops firmemente a esta proposio: quatro membros108 objetaram que os indivduos no eram sujeitos do Direito Internacional (no podendo, pois, a seu ver, ser partes perante a Corte) e que somente os Estados eram pessoas jurdicas no ordenamento internacional, - no que foram acompanhados pelos demais membros109. A posio que prevaleceu em 1920 -que surpreendente e lamentavelmente tem sido mantida no artigo 34(1) do Estatuto da Corte da Haia at o presente- foi pronta e duramente criticada na doutrina mais lcida da poca (j na prpria dcada de vinte). Assim, em sua memorvel monografia Les nouvelles tendances du Droit international (1927), Nicolas Politis ponderou que os Estados no passam de fices, compostos que so de indivduos, e que o verdadeiro fim de todo o Direito o ser humano, e nada mais que o ser humano110: trata-se de algo to evidente, acrescentou, que seria intil insistir nisto se as brumas da soberania no tivessem obscurecido as verdades
108 Ricci-Busatti, Baro Descamps, Raul Fernandes e Lord Phillimore. 109 Cf. relato in: J. Spiropoulos, Lindividu en Droit international, Paris, LGDJ, 1928, pp. 50-51; N. Politis, op. cit. infra n. (107), pp. 84-87; Marek St. Korowicz, The Problem of the International Personality of Individuals, 50 American Journal of International Law (1956) p. 543. 110 N. Politis, Les nouvelles tendances du Droit international, Paris, Libr. Hachette, 1927, pp. 76-77 e 69.
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mais elementares111. E prosseguiu Politis em defesa da outorga do recurso direto aos indivduos s instncias internacionais para fazer valer seus interesses legtimos, o que apresentaria a vantagem, por exemplo, de despolitizar o procedimento clssico, o do contencioso interestatal (a proteo diplomtica discricionria)112. E, enfim, adiantou um prognstico, no sentido de que a ao direta dos indivduos no plano internacional lograr realizar-se, mais cedo ou mais tarde, porque responde a uma verdadeira necessidade da vida internacional113. Outra crtica soluo adotada a respeito pelo Estatuto da Corte da Haia (artigo 34(1), cf. supra) foi formulada por Spiropoulos, tambm nos anos vinte, para quem no havia qualquer impedimento a que o direito internacional convencional assegurasse aos indivduos uma ao direta no plano internacional (havendo inclusive precedentes neste sentido no perodo do entre-guerras); se isto no ocorresse e se se limitasse s aes judiciais no plano do direito interno, no raro o Estado se tornaria juiz e parte ao mesmo tempo, o que seria uma incongruncia114. Para o autor, o ordenamento jurdico internacional pode formular normas visando diretamente os indivduos (como exemplificado pelos tratados de paz do perodo do entre-guerras), alando-o desse modo condio de sujeito do direito internacional, na medida em que se
111 Ibid., pp. 77-78. 112 Ibid., pp. 82-83 e 89. 113 Ibid., p. 90, e cf. pp. 92 e 61. 114 J. Spiropoulos, op. cit. supra n. (110), pp. 50-51.
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estabelece uma relao direta entre o indivduo e o ordenamento jurdico internacional, que o torna diretamente titular de direitos ou de obrigaes115; no h, pois, como deixar de admitir a personalidade jurdica internacional do indivduo116. A gradual emancipao do indivduo da tutela do Estado todo-poderoso, antecipou Spiropoulos em 1928, no mais que uma questo de tempo, por impor-se como conseqncia necessria da evoluo da organizao internacional dos novos tempos117. O indivduo deve, assim, ser capaz de defender ele prprio seus direitos no plano internacional, independentemente de toda tutela de seu Estado, e mesmo contra seu prprio Estado118. Sem a outorga aos indivduos de ao direta no plano internacional, prosseguiu, - seus direitos continuaro sem proteo suficiente119; somente com tal ao direta ante uma instncia internacional, -acrescentou,- se lograr uma proteo eficaz dos direitos humanos, em conformidade com o esprito da nova ordem internacional120. H que estabelecer certos limites autoridade do Estado, -concluiu,- o qual no um fim em si mesmo, mas antes um meio para a satisfao das necessidades humanas121.
115 Ibid., pp. 25 e 31-32. 116 Ibid., pp. 32-33 e 40-41. 117 Ibid., pp. 42-43 e 65. 118 Ibid., p. 44, e cf. pp. 49 e 64-65. 119 Ibid., pp. 51-52, e cf. p. 53. 120 Ibid., p. 61. 121 Ibid., p. 62, e cf. p. 66.
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O carter exclusivamente inter-estatal do contencioso ante a CIJ definitivamente no se tem mostrado satisfatrio. Ao menos em alguns casos, relativamente condio de indivduos, a presena destes ltimos (ou de seus representantes legais), para apresentar, eles prprios, suas posies, teria enriquecido o procedimento e facilitado o trabalho da Corte. Recordem-se, como exemplos a esse respeito, o caso clssico Nottebohm sobre dupla nacionalidade (Liechtenstein versus Guatemala, 1955), e o caso relativo Aplicao da Conveno de 1902 sobre a Guarda de Menores (Holanda versus Sucia, 1958), e, mais recentemente, os casos do Julgamento dos Prisioneiros de Guerra Paquistaneses (Paquisto versus ndia, 1973), dos Refns (Pessoal Diplomtico e Consular dos Estados Unidos) em Teer (Estados Unidos versus Ir, 1980), do Timor-Leste (Portugal versus Austrlia, 1995), da Aplicao da Conveno contra o Genocdio (BsniaHerzegovina versus Iugoslvia, 1996), ou ainda os casos Breard (Paraguai versus Estados Unidos, 1998) e La Grand (Alemanha versus Estados Unidos, 19992001). Em todos estes casos, no h como deixar de reconhecer que o elemento predominante precisamente a situao concreta de seres humanos, e no meras questes abstratas de interesse exclusivo dos Estados litigantes em suas relaes inter se. A artificialidade122 do carter exclusivamente inter-
122 Tal artificialidade tem sido criticada na bibliografia especializada, inclusive, recentemente, por um ex-Presidente da prpria Corte da Haia; cf. R.Y. Jennings, The International Court of Justice after Fifty Years, 89 American Journal of International Law (1995) pp. 504505.
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estatal do contencioso ante a CIJ123 , pois, claramente revelada pela prpria natureza de determinados casos submetidos a sua considerao. A soluo adotada pelo Estatuto da antiga CPJI, e fossilizada com o passar do tempo no Estatuto da CIJ at a atualidade, ainda mais criticvel, se considerarmos que, j na primeira metade do sculo XX, houve experimentos de direito internacional que efetivamente outorgaram capacidade processual internacional aos indivduos. Exemplificam-no o sistema de navegao do rio Reno, o Projeto de uma Corte Internacional de Presas (1907), a Corte CentroAmericana de Justia (1907-1917), assim como, na era da Liga das Naes, os sistemas das minorias (inclusive a Alta Silsia) e dos territrios sob mandato, os sistemas de peties das Ilhas Aaland e do Sarre e de Danzig, alm da prtica dos tribunais arbitrais mistos e das comisses mistas de reclamaes, da mesma poca124.
123 J em fins da dcada de sessenta Shabtai Rosenne advertia que nada h de inerente no carter da prpria Corte Internacional que justifique a excluso completa de um indivduo de comparecer perante a Corte em procedimentos judiciais de seu interesse direto; cf. S. Rosenne, Reflections on the Position of the Individual in Inter-State Litigation in the International Court of Justice, International Arbitration Liber Amicorum for Martin Domke (ed. P. Sanders), The Hague, Nijhoff, 1967, p. 249, e cf. p. 242. - A atual prtica de excluso do locus standi in judicio dos indivduos interessados ante a CIJ, - acrescentou Rosenne, - alm de artificial, em certos casos contenciosos pode at mesmo produzir resultados incongruentes; torna-se, pois, altamente desejvel que tal esquema seja reconsiderado, de modo a permitir que os prprios indivduos interessados possam comparecer ante a CIJ (locus standi) para apresentar diretamente a esta ltima seus argumentos em casos contenciosos (ibid., p. 249, e cf. p. 243). 124 Para um estudo, cf., e.g.: A.A. Canado Trindade, Exhaustion of Local Remedies in International Law Experiments Granting Procedural Status to Individuals in the First Half of the Twentieth Century, 24 Netherlands International Law Review (1977) pp. 373392; C.A. Norgaard, The Position of the Individual in International Law, Copenhagen, Munksgaard, 1962, pp. 109-128; M.St. Korowicz,
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Esta evoluo se desencadeou na era das Naes Unidas, com a adoo do sistema de peties individuais sob alguns dos tratados contemporneos de direitos humanos de carter universal125, e sobretudo no plano regional, sob as Convenes Europia e Americana sobre Direitos Humanos, que estabeleceram tribunais internacionais (as Cortes Europia e Interamericana, respectivamente) de direitos humanos126. O direito de petio individual, mediante o qual assegurado ao indivduo o acesso direto justia em nvel internacional, uma conquista definitiva do Direito Internacional dos Direitos Humanos127. Com efeito, da prpria essncia da proteo internacional dos direitos humanos a contraposio entre os indivduos demandantes e os Estados demandados em casos de supostas violaes dos direitos protegidos128. Trs sculos de um ordenamento internacional cristalizado, a partir dos tratados de paz de Westphalia (1648), com base na coordenao de Estados-naes independentes, na justaposio de
Une exprience de Droit international - La protection des minorits de Haute-Silsie, Paris, Pdone, 1946, pp. 81-174; dentre outros. E, para um estudo geral, cf. A.A. Canado Trindade, O Esgotamento de Recursos Internos no Direito Internacional, 2a. ed., Braslia, Editora Universidade de Braslia, 1997, pp. 1-327. 125 Cf. A.A. Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional..., op. cit. infra n. (135), vol. I, pp. 68-87. 126 Cf., recentemente, A.A. Canado Trindade, El Acceso Directo del Individuo..., op. cit. infra n. (147), pp. 9-104. 127A.A. Canado Trindade, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2001, pp. 317-370. 128Foi precisamente neste contexto de proteo que se operou o resgate histrico da posio do ser humano como sujeito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, dotado de plena capacidade processual internacional (cf. supra).
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soberanias absolutas, levaram excluso daquele ordenamento dos indivduos como sujeitos de direitos129. Trs sculos de um ordenamento internacional marcado pelo predomnio de soberanias estatais e pela excluso dos indivduos foram incapazes de evitar as violaes macias dos direitos humanos, perpetradas em todas as regies do mundo, e as sucessivas atrocidades de nosso sculo, inclusive as contemporneas130. Tais atrocidades despertaram a conscincia jurdica universal para a necessidade de reconceituar as prprias bases do ordenamento internacional, restituindo ao ser humano a posio central de onde havia sido alijado. Esta reconstruo, sobre bases humanas, tomou por fundamento conceitual os cnones inteiramente distintos da realizao de valores comuns superiores, da titularidade de direitos do prprio ser humano, da garantia coletiva de sua realizao, e do carter objetivo das obrigaes de proteo131. A ordem internacional das soberanias cedia terreno da solidariedade (cf. supra).
129 No plano internacional, os Estados assumiram o monoplio da titularidade de direitos; os indivduos, para sua proteo, foram deixados inteiramente merc da intermediao discricionria de seus Estados nacionais. O ordenamento internacional assim erigido, - que os excessos do positivismo jurdico tentaram em vo justificar, - dele excluiu precisamente o destinatrio ltimo das normas jurdicas: o ser humano. 130 Como o holocausto, o gulag, seguidos de novos atos de genocdio, e.g., no sudeste asitico, na Europa central (ex-Iugoslvia), na frica (Ruanda). 131 Com incidncia direta destes cnones nos mtodos de interpretao das normas internacionais de proteo, sem necessariamente se afastar das regras gerais de interpretao dos tratados consagradas nos artigos 31-33 das duas Convenes de Viena sobre Direito dos Tratados (de 1969 e 1986).
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Esta profunda transformao do ordenamento internacional, desencadeada a partir das Declaraes Universal e Americana de Direitos Humanos de 1948, no se tem dado sem dificuldades, precisamente por requerer uma nova mentalidade. Passou, ademais, por etapas, algumas das quais j no mais suficientemente estudadas em nossos dias, inclusive no tocante consagrao do direito de petio individual. J nos primrdios do exerccio deste direito se enfatizou que, ainda que motivado pela busca da reparao individual, o direito de petio contribui tambm para assegurar o respeito pelas obrigaes de carter objetivo que vinculam os Estados Partes132. Em vrios casos o exerccio do direito de petio tem ido mais alm, ocasionando mudanas no ordenamento jurdico interno e na prtica dos rgos pblicos do Estado133.
132Por exemplo, sob o artigo 25 da Conveno Europia de Direitos Humanos; cf. H. Rolin, Le rle du requrant dans la procdure prvue par la Commission europenne des droits de lhomme, 9 Revue hellnique de droit international (1956) pp. 3-14, esp. p. 9; C.Th. Eustathiades, Les recours individuels la Commission europenne des droits de lhomme, in Grundprobleme des internationalen Rechts - Festschrift fr Jean Spiropoulos, Bonn, Schimmelbusch & Co., 1957, p. 121; F. Durante, Ricorsi Individuali ad Organi Internazionali, Milano, Giuffr, 1958, pp. 125-152, esp. pp. 129-130; K. Vasak, La Convention europenne des droits de lhomme, Paris, LGDJ, 1964, pp. 96-98; M. Virally, Laccs des particuliers une instance internationale: la protection des droits de lhomme dans le cadre europen, 20 Mmoires Publis par la Facult de Droit de Genve (1964) pp. 67-89; H. Mosler, The Protection of Human Rights by International Legal Procedure, 52 Georgetown Law Journal (1964) pp. 818-819. 133 H que ter sempre presente que, distintamente das questes regidas pelo Direito Internacional Pblico, em sua maioria levantadas horizontalmente sobretudo em nvel inter-estatal, as questes atinentes aos direitos humanos situam-se verticalmente em nvel intraestatal, na contraposio entre os Estados e os seres humanos sob suas respectivas jurisdies. Por conseguinte, pretender que os rgos de proteo internacional no possam verificar a compatibilidade das normas e prticas de direito interno, e suas omisses, com as normas internacionais de proteo, seria um contrasenso. Tambm aqui a
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A significao do direito de petio individual s pode ser apropriadamente avaliada em perspectiva histrica. Esta transformao, prpria de nosso tempo, corresponde ao reconhecimento da necessidade de que todos os Estados, para evitar novas violaes dos direitos humanos, respondam pela maneira como tratam todos os seres humanos que se encontram sob sua jurisdio. Esta prestao de contas simplesmente no teria sido possvel sem a consagrao do direito de petio individual, em meio ao reconhecimento do carter objetivo das obrigaes de proteo e aceitao da garantia coletiva de cumprimento das mesmas: este o sentido real do resgate histrico do indivduo como sujeito do Direito Internacional dos Direitos Humanos (cf. supra). A apreciao do direito de petio individual como mtodo de implementao internacional dos direitos humanos tem necessariamente que levar em conta o aspecto central da legitimatio ad causam dos
especificidade do Direito Internacional dos Direitos Humanos torna-se evidente. O fato de que este ltimo vai mais alm do Direito Internacional Pblico em matria de proteo, de modo a abarcar o tratamento dispensado pelos Estados aos seres humanos sob suas jurisdies, no significa que uma interpretao conservadora deva se aplicar; muito ao contrrio, o que se aplica uma interpretao em conformidade com o carter inovador - em relao aos dogmas do passado, tais como o da competncia nacional exclusiva ou domnio reservado dos Estados, como emanao da soberania estatal, - das normas internacionais de proteo dos direitos humanos. Com o desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, o prprio Direito Internacional Pblico que se enriquece, na assero de cnones e princpios prprios do presente domnio de proteo, baseados em premissas fundamentalmente distintas das que tm guiado seus postulados no plano das relaes puramente inter-estatais. O Direito Internacional dos Direitos Humanos vem assim afirmar a aptido do Direito Internacional Pblico para assegurar, no presente contexto, o cumprimento das obrigaes internacionais de proteo por parte dos Estados vis--vis todos os seres humanos sob suas jurisdies.
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peticionrios e das condies do uso e da admissibilidade das peties (consignadas nos distintos instrumentos de direitos humanos que as prevem)134. Tem sido particularmente sob a Conveno Europia de Direitos Humanos que uma vasta jurisprudncia sobre o direito de petio individual tem se desenvolvido, reconhecendo a este ltimo autonomia, distinto que dos direitos substantivos enumerados no ttulo I da Conveno Europia. Qualquer obstculo interposto pelo Estado Parte em questo a seu livre exerccio acarretaria, assim, uma violao adicional da Conveno, paralelamente a outras violaes que se comprovem dos direitos substantivos nesta consagrados. Reforando este ponto, tanto a antiga Comisso como a Corte Europias de Direitos Humanos esposaram o entendimento no sentido de que o prprio conceito de vtima ( luz do artigo 25 [original] da Conveno) deve ser interpretado autonomamente sob a Conveno Europia. Este entendimento encontra-se hoje solidamente respaldado pela jurisprudence constante sob a Conveno. Assim, em vrias decises nos ltimos anos, a Comisso Europia tem consistente e invariavelmente advertido que o conceito de vtima utilizado no artigo 25 [original] da Conveno deve ser interpretado de forma autnoma e independentemente de conceitos de direito interno, tais como os de interesse ou qualidade para interpor uma ao judicial ou participar em um processo legal135.
134 Para um exame da matria, cf. A.A. Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. I, Porto Alegre/Brasil, S.A. Fabris Ed., 1997, pp. 68-87. 135 Cf. nesse sentido: Comisso Europia de Direitos Humanos
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A Corte Europia, por sua vez, no caso Norris versus Irlanda (1988), ponderou que as condies que regem as peties individuais sob o artigo 25 da Conveno no coincidem necessariamente com os critrios nacionais relativos ao locus standi, que podem inclusive servir a propsitos distintos dos contemplados no mencionado artigo 25136. Resulta, pois, clarssima a autonomia do direito de petio individual no plano internacional vis--vis disposies do direito interno137. Os elementos singularizados nesta jurispru(ComEDH), caso Scientology Kirche Deutschland e.V. versus Alemanha (appl. n. 34614/96), deciso de 07.04.1997, 89 Decisions and Reports (1997) p. 170; ComEDH, caso Zentralrat Deutscher Sinti und Roma e R. Rose versus Alemanha (appl. n. 35208/97) deciso de 27.05.1997, p. 4 (no-publicada); ComEDH, caso Federao Grega de Funcionrios de Alfndega, N. Gialouris, G. Christopoulos e 3333 Outros Funcionrios de Alfndega versus Grcia (appl. n. 24581/94), deciso de 06.04.1995, 81-B Decisions and Reports (1995) p. 127; ComEDH, caso N.N. Tauira e 18 Outros versus Frana (appl. n. 28204/95), deciso de 04.12.1995, 83-A Decisions and Reports (1995) p. 130 (peties contra os testes nucleares franceses no atol de Mururoa e no de Fangataufa, na Polinsia francesa); ComEDH, caso K. Sygounis, I. Kotsis e Sindicato de Policiais versus Grcia (appl. n. 18598/91), deciso de 18.05.1994, 78 Decisions and Reports (1994) p. 77; ComEDH, caso Asociacin de Aviadores de la Repblica, J. Mata el Al. versus Espanha (appl. n. 10733/84), deciso de 11.03.1985, 41 Decisions and Reports (1985) p. 222. - Segundo esta mesma jurisprudncia, para atender condio de vtima (sob o artigo 25 da Conveno) deve haver um vnculo suficientemente direto entre o indivduo demandante e o dano alegado, resultante da suposta violao da Conveno. 136 Corte Europia de Direitos Humanos, caso Norris versus Irlanda, Julgamento de 26.10.1988, Srie A, vol. 142, p. 15, par. 31. 137 Sobre a continuada importncia do direito de petio individual sob a Conveno Europia, mesmo aps a entrada em vigor do Protocolo n. 11 mesma, cf. J. Wadham e T. Said, What Price the Right of Individual Petition: Report of the Evaluation Group to the Committee of Ministers on the European Court of Human Rights, 2 European Human Rights Law Review (2002) pp. 169-174; E.A. Alkema, Access to Justice under the ECHR and Judicial Policy - A Netherlands View, in Afmaelisrit for Vilhjlmsson, Reykjavk, B. Orators, 2000, pp. 2137; A. Debricon, Lexercice efficace du droit de recours individuel, in The Birth of European Human Rights Law - Liber Amicorum Studies in Honour of C.A. Norgaard (eds. M. de Salvia e M.E. Villiger), Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1998, pp. 237-
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dncia protetora aplicam-se igualmente sob procedimentos de outros tratados de direitos humanos que requerem a condio de vtima para o exerccio do direito de petio individual138. No sistema interamericano de proteo dos direitos humanos, o direito de petio individual tem se constitudo em um meio eficaz de enfrentar casos no s individuais como tambm de violaes macias e sistemticas dos direitos humanos139. Sua importncia tem sido fundamental, e no poderia jamais ser minimizada. A consagrao do direito de petio
242. E cf. Council of Europe, Report of the Evaluation Group to the Committee of Ministers on the European Court of Human Rights, Strasbourg, C.E., 27.09.2002, pp. 7-89. 138A evoluo da noo de vtima (incluindo a vtima potencial) no Direito Internacional dos Direitos Humanos encontra-se examinada no curso que ministramos na Academia de Direito Internacional da Haia: A.A. Canado Trindade, Co-existence and Co-ordination of Mechanisms of International Protection of Human Rights (At Global and Regional Levels), 202 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1987) pp. 243-299, esp. pp. 262-283. Cf. tambm, a respeito, J.A. Frowein, La notion de victime dans la Convention Europenne des Droits de lHomme, in Studi in Onore di Giuseppe Sperduti, Milano, Giuffr, 1984, pp. 586-599; F. Matscher, La Posizione Processuale dellIndividuo come Ricorrente dinanzi agli Organi della Convenzione Europea dei Diritti dellUomo, in ibid., pp. 602-620; H. Delvaux, La notion de victime au sens de larticle 25 de la Convention Europenne des Droits de lHomme - Le particulier victime dune violation de la Convention, in Actes du Cinquime Colloque International sur la Convention Europenne des Droits de lHomme (Francfort, avril 1980), Paris, Pdone, 1982, pp. 35-78. 139Antes mesmo da entrada em vigor da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (i.e., na prtica inicial da Comisso Interamericana de Direitos Humanos). - Lamentamos, pois, no poder compartilhar a insinuao constante em parte da bibliografia especializada europia contempornea sobre a matria, no sentido de que o direito de petio individual talvez no seja eficaz no tocante a violaes sistemticas e macias de direitos humanos. A experincia acumulada no sistema interamericano de proteo aponta exatamente no sentido contrrio, e graas ao direito de petio individual muitas vidas foram salvas e se logrou realizar a justia em casos concretos em meio a situaes generalizadas de violaes de direitos humanos.
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individual sob o artigo 44 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos revestiu-se de significao especial. No s foi sua importncia, para o mecanismo da Conveno como um todo, devidamente enfatizada nos travaux prparatoires daquela disposio da Conveno140, como tambm representou um avano em relao ao que, at a adoo do Pacto de San Jos em 1969, se havia logrado a respeito, no mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos. A outra Conveno regional ento em vigor, a Conveno Europia, s aceitara o direito de petio individual originalmente consubstanciado em uma clusula facultativa (o artigo 25 da Conveno), condicionando a legitimatio ad causam demonstrao da condio de vtima pelo demandante individual, - o que, a seu turno, propiciou um notvel desenvolvimento jurisprudencial da noo de vtima sob a Conveno Europia. A Conveno Americana, distintamente, tornou o direito de petio individual (artigo 44 da Conveno) mandatrio, de aceitao automtica pelos Estados ratificantes, abrindo-o a qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade nogovernamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organizao dos Estados Americanos (OEA), - o que revela a importncia capital atribuda ao mesmo141.
140 Cf. OEA, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos - Actas y Documentos (San Jos de Costa Rica, 0722.11.1969), doc. OEA/Ser.K/XVI/1.2, Washington D.C., Secretara General de la OEA, 1978, pp. 43 e 47. 141 A outra modalidade de petio, a inter-estatal, s foi consagrada em base facultativa (artigo 45 da Conveno Americana, a contrrio do esquema da Conveno Europia - artigo 24 - neste particular), o que reala a relevncia atribuda ao direito de petio individual. Este ponto no passou despercebido da Corte Interamericana de Direitos
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Foi este, reconhecidamente, um dos grandes avanos logrados pela Conveno Americana, nos planos tanto conceitual e normativo, assim como operacional142. A matria encontra-se analisada detalhadamente em nosso Voto Concordante no caso Castillo Petruzzi versus Peru (Excees Preliminares, 1998)143. H que ter sempre presente a autonomia do direito de petio individual vis--vis o direito interno dos Estados. Sua relevncia no pode ser minimizada, porquanto pode ocorrer que, em um determinado ordenamento jurdico interno, um indivduo se veja impossibilitado, pelas circunstncias de uma situao jurdica, a tomar providncias judiciais por si prprio. Nem por isso estar ele privado de faz-lo no exerccio do direito de petio individual sob a Conveno Americana, ou outro tratado de direitos humanos. Mas a Conveno Americana vai mais alm: a legitimatio ad causam, que se estende a todo e qualquer peticionrio, pode prescindir at mesmo de alguma
Humanos, que, em seu segundo Parecer, sobre o Efeito das Reservas sobre a Entrada em Vigor da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (de 24.09.1982), invocou esta particularidade como ilustrativa da grande importncia atribuda pela Conveno Americana s obrigaes dos Estados Partes vis--vis os indivduos, por estes exigveis sem a intermediao de outro Estado (pargrafo 32). 142 Cf. A.A. Canado Trindade, Las Clusulas Ptreas de la Proteccin Internacional del Ser Humano: El Acceso Directo de los Individuos a la Justicia a Nivel Internacional y la Intangibilidad de la Jurisdiccin Obligatoria de los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos, in El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI - Memoria del Seminario (Nov. 1999), vol. I, San Jos de Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, pp. 3-68. 143 Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Castillo Petruzzi versus Peru (Excees Preliminares), Sentena de 04.09.1998, Srie C, n. 41, Voto Concordante do Juiz A.A. Canado Trindade, pargrafos 1-46.
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manifestao por parte da prpria vtima. O direito de petio individual, assim amplamente concebido, tem como efeito imediato ampliar o alcance da proteo, mormente em casos em que as vtimas (e.g., detidos incomunicados, desaparecidos, entre outras situaes) se vem impossibilitadas de agir por conta prpria, e necessitam da iniciativa de um terceiro como peticionrio em sua defesa. A desnacionalizao da proteo e dos requisitos da ao internacional de salvaguarda dos direitos humanos, alm de ampliar sensivelmente o crculo de pessoas protegidas, possibilitou aos indivduos exercer direitos emanados diretamente do direito internacional (direito das gentes), implementados luz da noo supracitada de garantia coletiva, e no mais simplesmente concedidos pelo Estado. Com o acesso dos indivduos justia em nvel internacional, por meio do exerccio do direito de petio individual, deuse enfim expresso concreta ao reconhecimento de que os direitos humanos a serem protegidos so inerentes pessoa humana e no derivam do Estado. Por conseguinte, a ao em sua proteo no se esgota - no pode se esgotar - na ao do Estado. Cada um dos procedimentos que regulam o direito de petio individual sob tratados e instrumentos internacionais de direitos humanos, apesar de diferenas em sua natureza jurdica, tem contribudo, a seu modo, ao gradual fortalecimento da capacidade processual do demandante no plano internacional144.
144 Em reconhecimento expresso da relevncia do direito de petio individual, a Declarao e Programa de Ao de Viena, principal documento adotado pela II Conferncia Mundial de Direitos Humanos
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Com efeito, de todos os mecanismos de proteo internacional dos direitos humanos, o direito de petio individual , efetivamente, o mais dinmico, ao inclusive atribuir a iniciativa de ao ao prprio indivduo (a parte ostensivamente mais fraca vis--vis o poder pblico), distintamente do exerccio ex officio de outros mtodos (como os de relatrios e investigaes) por parte dos rgos de superviso internacional. o que melhor reflete a especificidade do Direito Internacional dos Direitos Humanos, em comparao com outras solues prprias do Direito Internacional Pblico145.
(1993), conclamou sua adoo, como mtodo adicional de proteo, por meio de Protocolos Facultativos Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (j adotado) e ao Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (j concludo, mas ainda no adotado); cf. Declarao e Programa de Ao de Viena de 1993, parte II, pars. 40 e 75, respectivamente. Aquele documento recomendou, ademais, aos Estados Partes nos tratados de direitos humanos, a aceitao de todos os procedimentos facultativos disponveis de peties ou comunicaes individuais (cf. ibid., parte II, pargrafo 90). 145Como se pode depreender da sentena de 1995 da Corte Europia de Direitos Humanos no importante caso Loizidou versus Turquia. Recorde-se que, no referido caso Loizidou versus Turquia (sentena sobre excees preliminares de 23.03.1995), a Corte Europia de Direitos Humanos descartou a possibilidade de restries - pelas declaraes turcas - em relao s disposies-chave do artigo 25 (direito de petio individual), e do artigo 46 (aceitao de sua jurisdio em matria contenciosa) da Conveno Europia. Sustentar outra posio, agregou, no s debilitaria seriamente a funo da Comisso e da Corte no desempenho de suas atribuies mas tambm diminuiria a eficcia da Conveno como um instrumento constitucional da ordem pblica (ordre public) europia (pargrafo 75). A Corte descartou o argumento do Estado demandado de que se poderia inferir a possibilidade de restries s clasulas facultativas dos artigos 25 e 46 da Conveno por analogia com a prtica estatal sob o artigo 36 do Estatuto da Corte Internacional de Justia. A Corte Europia no s lembrou a prtica em contrrio (aceitando tais clusulas sem restries) dos Estados Partes na Conveno Europia, mas tambm ressaltou o contexto fundamentalmente distinto em que os dois tribunais operam, sendo a Corte Internacional de Justia a free-standing international tribunal which has no links to a standardsetting treaty such as the Convention (pargrafos 82 e 68). A Corte da
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O complemento indispensvel e inelutvel do direito de petio individual internacional reside na intangibilidade da jurisdio dos tribunais internacionais de direitos humanos146. Nas duas histricas sentenas sobre competncia de 24 de setembro de 1999, nos casos do Tribunal Constitucional e de Ivcher Bronstein versus Peru, a Corte Interamericana de Direitos Humanos advertiu corretamente que sua competncia em matria contenciosa no podia estar condicionada por atos distintos de suas prprias atuaes. Acrescentou que, ao reconhecer sua competncia contenciosa, um Estado aceita a prerrogativa da Corte de decidir sobre toda questo que afete sua competncia, no podendo depois pretender retirar-se dela subitamente, o que minaria todo o mecanismo internacional de proteo. A pretendida retirada unilateral do Estado demandado com efeito imediato no tinha qualquer fundamento jurdico, nem na Conveno Americana, nem no direito dos tratados, nem no direito internacional geral. No podia um tratado de direitos humanos como a Conveno Americana estar merc de limitaes no previstas por ela, impostas subitamente por um Estado Parte por razes de ordem interna. Tal pretenso, -como o
Haia, - reiterou a Corte Europia, - dirime questes jurdicas no contencioso inter-estatal, distintamente das funes dos rgos de supe_viso de um tratado normativo (law-making treaty) como a Conveno Europia. Por conseguinte, a aceitao incondicional das clusulas facultativas dos artigos 25 e 46 da Conveno no comporta analogia com a prtica estatal sob o artigo 36 do Estatuto da Corte Internacional de Justia (pargrafos 84-85). 146 Para um estudo recente, cf. A.A. Canado Trindade, El Acceso Directo del Individuo a los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos, Bilbao, Universidad de Deusto, 2001, pp. 17-96, esp. pp. 61-76.
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determinou a Corte Interamericana,- era, pois, inadmissvel. Com sua importante deciso nos referidos casos, a Corte Interamericana salvaguardou a integridade da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, que, como todos os tratados de direitos humanos, baseia-se na garantia coletiva na operao do mecanismo internacional de proteo. Mais recentemente, a Corte Interamericana voltou a preservar a integridade do mecanismo de proteo da Conveno Americana em suas Sentenas sobre excees preliminares, de 01 de setembro de 2001, nos casos Hilaire, Benjamin e Constantine versus Trinidad e Tobago; nestes ltimos casos, a Corte rejeitou a pretenso do Estado demandado de interpor uma restrio, no prevista no artigo 62 da Conveno Americana (e que subordinaria esta Constituio nacional), aceitao de sua competncia em matria contenciosa. Com isto a Corte afirmou o primado da normativa internacional de proteo do ser humano. Dada a importncia da questo da capacidade processual dos indivduos sob estas duas Convenes regionais, cabe ter em mente estes desenvolvimentos em perspectiva histrica, de fundamental importncia ao estudo do prprio acesso do indivduo justia no plano internacional147. Como j assinalado, a prpria evoluo normativo-institucional dos sistemas interamericano e europeu de proteo dos direitos
147 O estudo desta questo no pode fazer abstrao das condies de admissibilidade de peties individuais; cf. A.A. Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional..., op. cit. supra n. (135) pp. 68-87; e ibid., vol. III, 2002, captulos XV e XVI (no prelo).
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humanos cuidou de acentuar a necessidade, funcional e tica, de dar expresso concreta titularidade dos direitos inerentes ao ser humano e a sua capacidade jurdico-processual para vindic-los (cf. supra). Esta evoluo tem-se mostrado conforme concepo segundo a qual todo o Direito existe para o ser humano, e o direito das gentes no faz exceo a isto, garantindo ao indivduo os direitos que lhe so inerentes, ou seja, o respeito de sua personalidade jurdica e a intangibilidade de sua capacidade jurdica no plano internacional. VIII.O Direito Subjetivo, os Direitos Humanos e a Nova Dimenso da Titularidade Jurdica Internacional do Ser Humano A titularidade jurdica internacional do ser humano, tal como a anteviam os chamados fundadores do direito internacional (o direito das gentes), hoje uma realidade. Ademais, a subjetividade (ativa) internacional dos indivduos atende a uma verdadeira necessidade de sua legitimatio ad causam, para fazer valer seus direitos, emanados diretamente do Direito Internacional. No mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, nos sistemas europeu e interamericano de proteo -dotados de tribunais internacionais em operao- se reconhece hoje, a par da personalidade jurdica, tambm a capacidade processual internacional (locus standi in judicio) dos indivduos. este um desenvolvimento lgico, porquanto no se afigura razovel conceber direitos no plano internacional sem a correspondente capacidade processual de vindic-los; os indivduos so efetivamente a verdadeira parte demandante no contencioso
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internacional dos direitos humanos. Sobre o direito de petio individual se ergue o mecanismo jurdico da emancipao do ser humano vis--vis o prprio Estado para a proteo de seus direitos no mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos148, - emancipao esta que constitui, em nossos dias, uma verdadeira revoluo jurdica, a qual vem enfim dar um contedo tico s normas tanto do direito pblico interno como do Direito Internacional. Na base de todo esse notvel desenvolvimento, encontra-se o princpio do respeito dignidade da pessoa humana, independentemente de sua condio existencial. Em virtude desse princpio, todo ser humano, independentemente da situao e das circunstncias em que se encontre, tem direito dignidade149. Todo o extraordinrio desenvolvimento da doutrina jusinternacionalista a esse respeito, ao longo do sculo XX, encontra razes, -como no poderia deixar de ser,- em algumas reflexes do passado, no pensamento jurdico assim como
148 Se desse modo no tivesse sido originalmente concebido e consistentemente entendido o referido direito de petio, muito pouco teria avanado a proteo internacional dos direitos humanos neste meio-sculo de evoluo. Com a consolidao do direito de petio individual perante tribunais internacionais - as Cortes Interamericana e Europia - de direitos humanos, a proteo internacional que alcana sua maturidade. 149Sobre esse princpio, cf., recentemente, e.g., B. Maurer, Le principe de respect de la dignit humaine et la Convention Europenne des Droits de lHomme, Aix-Marseille/Paris, CERIC, 1999, pp. 7-491; [Vrios Autores,] Le principe du respect de la dignit de la personne humaine (Actes du Sminaire de Montpellier de 1998), Strasbourg, Conseil de lEurope, 1999, pp. 15-113; E. Wiesel, Contre lindiffrence, in Agir pour les droits de lhomme au XXIe. sicle (ed. F. Mayor), Paris, UNESCO, 1998, pp. 87-90.
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filosfico150, - a exemplo, inter alia, da concepo kantiana da pessoa humana como um fim em si mesmo. Isto inevitvel, porquanto reflete o processo de amadurecimento e refinamento do prprio esprito humano, que torna possveis os avanos na prpria condio humana. Com efeito, no h como dissociar o reconhecimento da personalidade jurdica internacional do indivduo (supra) da prpria dignidade da pessoa humana. Em uma dimenso mais ampla, a pessoa humana se configura como o ente que encerra seu fim supremo dentro de si mesmo, e que o cumpre ao longo do caminho de sua vida, sob sua prpria responsabilidade. Com efeito, a pessoa humana, essencialmente dotada de dignidade, a que articula, expressa e introduz o dever ser dos valores no mundo da realidade em que vive, e s ela capaz disso, como portadora de tais valores ticos. A personalidade jurdica, por sua vez, se manifesta como categoria jurdica no mundo do Direito, como expresso unitria da aptido da pessoa humana para ser titular de direitos e deveres no plano do comportamento e das relaes humanas regulamentadas151. Cabe recordar, no presente contexto, que a concepo de direito subjetivo individual tem j uma ampla projeo histrica, originada em particular no pensamento jusnaturalista nos sculos XVII e XVIII, e
150 Para um exame da subjetividade individual no pensamento filosfico, cf., e.g., A. Renaut, Lre de lindividu - Contribution une histoire de la subjectivit, [Paris,] Gallimard, 1991, pp. 7-299. 151Cf., nesse sentido, e.g., L. Recasns Siches, Introduccin al Estudio del Derecho, 12a. ed., Mxico, Ed. Porra, 1997, pp. 150-151, 153, 156 e 159.
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sistematizada na doutrina jurdica ao longo do sculo XIX. No entanto, no sculo XIX e incio do sculo XX, aquela concepo permaneceu situada no mbito do direito pblico interno, emanado do poder pblico, e sob a influncia do positivismo jurdico152. O direito subjetivo era concebido como a prerrogativa do indivduo tal como definida pelo ordenamento jurdico em questo (o direito objetivo)153. No obstante, no h como negar que a cristalizao do conceito de direito subjetivo individual, e sua sistematizao, lograram ao menos um avano rumo a uma melhor compreenso do indivduo como titular de direitos. E tornaram possvel, com o surgimento dos direitos humanos em nvel internacional, a gradual superao do direito positivo. Em meados do sculo XX, ficava clara a impossibilidade da evoluo do prprio Direito sem o direito subjetivo individual, expresso de um verdadeiro direito humano154. Como me permiti sustentar em meu Voto Concordante no histrico Parecer n. 16 da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre o Direito Informao sobre a Assistncia Consular no mbito das Garantias do Devido Processo Legal (de 01.10.1999), atualmente testemunhamos o processo de humanizao do direito internacional, que hoje alcana
152L. Ferrajoli, Derecho y Razn - Teora del Garantismo Penal, 5a. ed., Madrid, Ed. Trotta, 2001, pp. 912-913. 153Ch. Eisenmann, Une nouvelle conception du droit subjectif: la thorie de M. Jean Dabin, 60 Revue du droit public et de la science politique en France et ltranger (1954) pp. 753-774, esp. pp. 754755 e 771. 154 J. Dabin, El Derecho Subjetivo, Madrid, Ed. Rev. de Derecho Privado, 1955, p. 64.
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tambm este aspecto das relaes consulares. Na confluncia destas com os direitos humanos, tem-se cristalizado o direito individual subjetivo informao sobre a assistncia consular, de que so titulares todos os seres humanos que se vejam na necessidade de exerc-lo: tal direito individual, situado no universo conceitual dos direitos humanos, hoje respaldado tanto pelo direito internacional convencional como pelo direito internacional consuetudinrio (pargrafo 35). A emergncia dos direitos humanos universais, a partir da proclamao da Declarao Universal de 1948, veio a ampliar consideravelmente o horizonte da doutrina jurdica contempornea, desvendando as insuficincias da conceitualizao tradicional do direito subjetivo. As necessidades prementes de proteo do ser humano em muito fomentaram esse desenvolvimento. Os direitos humanos universais, superiores e anteriores ao Estado e a qualquer forma de organizao poltico-social, e inerentes ao ser humano, afirmaramse como oponveis ao prprio poder pblico. A personalidade jurdica internacional do ser humano se cristalizou como um limite ao arbtrio do poder estatal. Os direitos humanos liberaram a concepo do direito subjetivo das amarras do positivismo jurdico. Se, por um lado, a categoria jurdica da personalidade jurdica internacional do ser humano contribuiu a instrumentalizar a vindicao dos direitos da pessoa humana, emanados do Direito Internacional, - por outro lado o corpus juris dos direitos humanos universais proporcionou personalidade jurdica do indivduo uma dimenso muito mais ampla, j no mais condicionada ao direito emanado do poder pblico estatal.
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IX. Reflexes Finais: A Subjetividade Internacional do Indivduo como o Maior Legado da Cincia Jurdica do Sculo XX Os grandes pensadores contemporneos que se dispuseram a extrair as lies deixadas pela histria do sculo XX coincidem em um ponto capital155: nunca como no sculo passado, se verificou tanto progresso na cincia e tecnologia acompanhado tragicamente de tanta destruio e crueldade156. O crepsculo do sculo XX desvendou um panorama de progresso cientfico e tecnolgico sem precedentes acompanhado de padecimentos humanos indescritveis157.
155 To bem ressaltado, por exemplo, nos derradeiros escritos de Bertrand Russell, de Karl Popper, de Isaiah Berlin, dentre outros; cf. B. Russell, Knowledge and Wisdom, Essays in Philosophy (ed. H. Peterson), N.Y., Pocket Library, 1960 (2a. impr.), pp. 498-499 e 502; K. Popper, The Lesson of This Century, London, Routledge, 1997, pp. 53 e 59; I. Berlin, Return of the Volksgeist: Nationalism, Good and Bad, At Centurys End (ed. N.P. Gardels), San Diego, Alti Publ., 1996, p. 94. 156 E nunca, como em nossos tempos, se verificou tanto aumento da prosperidade acompanhado de modo igualmente trgico de tanto aumento - estatisticamente comprovado - das disparidades econmico-sociais e da pobreza extrema. 157 Em um ensaio luminoso publicado h pouco mais de meio sculo, no mesmo ano da adoo da Declarao Universal de Direitos Humanos, o historiador Arnold Toynbee, questionando as prprias bases do que se entende por civilizao, - ou seja, avanos bastante modestos nos planos social e moral, - lamentou que o domnio alcanado pelo homem sobre a natureza no-humana infelizmente no se estendeu ao plano espiritual; A.J. Toynbee, Civilization on Trial, Oxford, University Press, 1948, pp. 262 e 64. Outro historiador, Eric Hobsbawn, em nossos dias retrata o sculo XX como um perodo da histria marcado sobretudo pelos crimes e loucura da humanidade. E. Hobsbawm, Era dos Extremos - O Breve Sculo XX, So Paulo, Cia. das Letras, 1996, p. 561. Que abusos e crimes tenham sido cometidos em nome do poder pblico injustificvel, porquanto o Estado foi concebido - no se deveria esquecer - como promotor e garante do bem comum; Jacques Maritain, The Person and the Common Good, Notre Dame, University of Notre Dame Press, 1966 (reimpr. 1985), pp. 11-105.
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Ao longo do sculo XX de trgicas contradies, do divrcio entre a sabedoria e o conhecimento especializado, da antinomia entre o domnio das cincias e o descontrole dos impulsos humanos, das oscilaes entre avanos e retrocessos, gradualmente se transformou a funo do direito internacional, como instrumental jurdico j no s de regulao como sobretudo de libertao158. Reconhece-se hoje a necessidade de restituir ao ser humano a posio central -como sujeito do direito tanto interno como internacional- de onde foi indevidamente alijado, com as conseqncias desastrosas de triste memria. Em nossos dias, o modelo westphaliano do ordenamento internacional afigura-se esgotado e superado159; o reconhecimento da centralidade dos direitos humanos corresponde a um novo ethos de nossos tempos. Nesta linha de evoluo tambm se insere a tendncia atual de criminalizao de vio158 O Direito Internacional tradicional, vigente no incio do sculo, marcava-se pelo voluntarismo estatal ilimitado. Mas em meados do sculo passado reconheceu-se a necessidade da reconstruo do Direito Internacional com ateno aos direitos do ser humano, do que deu eloqente testemunho a adoo da Declarao Universal de 1948, seguida, ao longo de cinco dcadas, por mais de 70 tratados de proteo hoje vigentes nos planos global e regional. Afirmaram-se, assim, com maior vigor, os direitos humanos universais. J no se sustentavam o monoplio estatal da titularidade de direitos nem os excessos de um positivismo jurdico degenerado, que excluram do ordenamento jurdico internacional o destinatrio final das normas jurdicas: o ser humano. 159 A prpria dinmica da vida internacional cuidou de desautorizar o entendimento tradicional de que as relaes internacionais se regiam por regras derivadas inteiramente da livre vontade dos prprios Estados. O positivismo voluntarista mostrou-se incapaz de explicar o processo de formao das normas do direito internacional geral, e se tornou evidente que s se poderia encontrar uma resposta ao problema dos fundamentos e da validade deste ltimo na conscincia jurdica universal, a partir da assero da idia de uma justia objetiva.
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laes graves dos direitos da pessoa humana, paralelamente consagrao do princpio da jurisdio universal. Neste incio do sculo XXI testemunhamos o processo de humanizao do direito internacional, -para o qual constitui um privilgio poder contribuir,- que passa a se ocupar mais diretamente da realizao de metas comuns superiores. O anteriormente citado Parecer histrico (de 01.10.1999) da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que reconheceu a cristalizao de um verdadeiro direito subjetivo informao sobre assistncia consular160, de que titular todo ser humano privado de sua liberdade em outro pas161, rompeu com a tica tradicional puramente inter-estatal da matria162, amparando numerosos estrangeiros pobres e trabalhadores migrantes. Paralelamente, a plena participao dos indivduos, sobretudo no
160 Consagrado no artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares de 1963 e vinculado s garantias do devido processo legal sob o artigo 8 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. 161 Em virtude desse direito, toda pessoa deve ser imediatamente informada pelo Estado receptor de que pode contar com a assistncia do cnsul do pas de origem, antes de prestar qualquer declarao ante a autoridade policial local. Agregou a Corte que, em caso de imposio e execuo da pena de morte sem a observncia prvia do direito informao sobre a assistncia consular, tal inobservncia afeta as garantias do devido processo legal, e a fortiori viola o prprio direito a no ser privado da vida arbitrariamente, nos termos do artigo 4 da Conveno Americana e do artigo 6 do Pacto de Direitos Civis e Polticos das Naes Unidas. 162 Este Parecer, pioneiro na jurisprudncia internacional, tem tido notvel impacto nos pases da regio, que tm buscado compatibilizar sua prtica com o mesmo, buscando por um fim aos abusos policiais e s discriminaes contra estrangeiros pobres e iletrados (sobretudo os trabalhadores migrantes), freqentemente vitimados por todo tipo de discriminao (inclusive de jure) e injustia. A Corte Interamericana deu assim uma considervel contribuio prpria evoluo do Direito neste particular.
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procedimento contencioso, tem se mostrado imprescindvel. Sua importncia, como ltima esperana dos esquecidos do mundo, vem de ser ilustrada, e.g., pelo contencioso dos assassinatos dos Meninos de Rua (caso Villagrn Morales e Outros) perante a mesma Corte Interamericana de Direitos Humanos. Neste caso paradigmtico, as mes dos meninos assassinados (e a av de um deles), to pobres e abandonadas como os filhos (e neto), tiveram acesso jurisdio internacional, compareceram a juzo163, e, graas s sentenas da Corte Interamericana164, que as ampararam, puderam ao menos recuperar a f na Justia humana. O reconhecimento do acesso direto dos indivduos justia internacional revela, neste incio do sculo XXI, o novo primado da razo de humanidade sobre a razo de Estado, a inspirar o processo processo histrico de humanizao do Direito Internacional. A conscincia humana alcana assim em nossos dias um grau de evoluo que torna possvel, -como ilustrado pelo recente caso dos Meninos de Rua decidido pela Corte Interamericana, dentre outros,- fazer justia no plano internacional mediante a salvaguarda dos direitos dos marginalizados ou excludos. A titularidade jurdica internacional dos indivduos hoje uma realidade irreversvel, e o ser humano irrompe, enfim, mesmo nas condies mais adversas, como sujeito ltimo do Direito tanto interno como internacional, dotado de plena capacidade jurdico-processual.
163 Audincias pblicas de 28-29.01.1999 e 12.03.2001. 164 Quanto ao mrito, de 19.11.1999, e quanto s reparaes, de 26.05.2001.
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A parte da doutrina que insiste em negar aos indivduos a condio de sujeitos do Direito Internacional se estriba em uma rgida definio destes ltimos, deles exigindo no s que possuam direitos e obrigaes emanados do Direito Internacional, mas tambm que participem no processo de criao de suas normas e de cumprimento das mesmas. Ora, esta rgida definio no se sustenta sequer no plano do direito interno, em que no se exige -jamais se exigiu- de todos os indivduos participar na criao e aplicao das normas jurdicas para ser titulares de direitos, e vinculados pelos deveres, destas ltimas emanados. Ademais de insustentvel, aquela concepo se mostra imbuda de um dogmatismo ideolgico nefasto, que teve como conseqncia principal alienar o indivduo do ordenamento jurdico internacional. surpreendente -se no espantoso,- ademais de lamentvel, ver aquela concepo repetida mecanicamente e ad nauseam por uma parte da doutrina, aparentemente pretendendo fazer crer que a intermediao do Estado, entre os indivduos e o ordenamento jurdico internacional, seria algo inevitvel e permanente. Nada mais falso. No breve perodo histrico em que vingou aquela concepo estatista, luz -ou, mais precisamente, em meio s trevas- do positivismo jurdico, cometeram-se sucessivas atrocidades contra o ser humano, em uma escala sem precedentes. H outro ponto que passa despercebido aos arautos da viso estatista do Direito Internacional: em sua miopia, prpria dos dogmatismos, parecem no se dar conta de que os indivduos j comearam a participar efetivamente no processo de elaborao de normas do
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Direito Internacional, que hoje se mostra muito mais complexo do que h algumas dcadas. Este fenmeno decorre da democratizao, que, em nossos dias, passa a alcanar tambm o plano internacional165. Ilustra-o, como j assinalado, a presena e atuao crescentes de entidades da sociedade civil (ONGs e outras), como verificado nos travaux prparatoires de tratados recentes assim como ao longo do ciclo das grandes Conferncias Mundiais das Naes Unidas durante a dcada de noventa. H casos em que tais entidades da sociedade civil tm se dedicado inclusive a monitorar a observncia e o cumprimento da normativa internacional, rompendo assim o monoplio estatal de outrora neste domnio. O certo que, neste como em tantos outros domnios da disciplina, j no possvel abordar o Direito Internacional a partir de uma tica meramente interestatal. Os sujeitos do Direito Internacional j h muito deixaram de reduzir-se a entes territoriais; h mais de meio-sculo, a partir do clebre Parecer da Corte Internacional de Justia sobre as Reparaes de Danos (1949), as organizaes internacionais romperam o pretendido monoplio estatal da personalidade e capacidade jurdicas internacionais, com todas as conseqncias jurdicas que da advieram166.
165 Cf., e.g., A.A. Canado Trindade, Democracia y Derechos Humanos: Desarrollos Recientes, con Atencin Especial al Continente Americano, in Federico Mayor Amicorum Liber - Solidarit, galit, Libert - Livre dHommage offert au Directeur Gnral de lUNESCO loccasion de son 60e. Anniversaire, Bruxelles, Bruylant, 1995, pp. 371-390. 166 Cf., para um estudo geral a respeito, A.A. Canado Trindade, Direito das Organizaes Internacionais, 2a. ed., Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2002, pp. 9-750.
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Resulta hoje clarssimo que nada h de intrnseco ao Direito Internacional que impea ou impossibilite a atores no-estatais desfrutar da personalidade e capacidade jurdicas internacionais. Ningum em s conscincia ousaria hoje negar que os indivduos efetivamente possuem direitos e obrigaes que emanam diretamente do Direito Internacional, com o qual se encontram, portanto, em contato direto. E perfeitamente possvel conceitualizar -inclusive com maior preciso- como sujeito do Direito Internacional qualquer pessoa ou entidade, titular de direitos e portadora de obrigaes, que emanam diretamente de normas do Direito Internacional. o caso dos indivduos, que tm, assim, estreitados e fortalecidos seus contatos diretos -sem intermedirios- com o ordenamento jurdico internacional. Esta evoluo deve ser apreciada em uma dimenso mais ampla. Em reao s sucessivas atrocidades que, ao longo do sculo XX, vitimaram milhes e milhes de seres humanos, em uma escala at ento desconhecida na histria da humanidade, se insurgiu com vigor a conscincia jurdica universal167, -como fonte material ltima de todo o Direito,- restituindo ao ser humano a sua condio de sujeito do direito tanto interno como internacional, e destinatrio final de todas as normas jurdicas, de origem tanto nacional como
167Muito mais do que talvez se possa prima facie supor, a conscincia jurdica universal tem, efetiva e reiteradamente, sido invocada tanto nas formulaes doutrinrias como na prtica internacional (dos Estados e das organizaes internacionais); cf. A.A. Canado Trindade, Reflexiones sobre el Desarraigo como Problema de Derechos Humanos Frente a la Conciencia Jurdica Universal, in La Nueva Dimensin de las Necesidades de Proteccin del Ser Humano en el Inicio del Siglo XXI (de A.A. Canado Trindade e J. Ruiz de Santiago), San Jos de Costa Rica, ACNUR, 2001, pp. 19-78.
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internacional. Com isto se beneficiam os seres humanos, e se enriquece e justifica o Direito Internacional, desvencilhando-se das amarras do estatismo e, de certo modo, reencontrando-se com o verdadeiro direito das gentes, que, em seus primrdios, inspirou sua formao e evoluo histricas. Na construo do ordenamento jurdico internacional deste novo sculo, testemunhamos, com a gradual eroso da reciprocidade, a emergncia pari passu de consideraes superiores de ordre public168, refletidas, no plano normativo, nas concepes das normas imperativas do direito internacional geral (o jus cogens), e dos direitos fundamentais inderrogveis, e no plano processual, na concepo das obrigaes erga
168Ao referir-me ordre public internacional no presente domnio de proteo, no utilizo a expresso no sentido clssico em que foi invocada em outros ramos do direito (como no direito civil ou no direito administrativo); tampouco a utilizo no sentido da conhecida exceo de ordre public (de no-aplicao pelo juiz de determinadas normas de direito estrangeiro), prpria do direito internacional privado (em que tema recorrente). Entendo que, no domnio do Direito Internacional dos Direitos Humanos, a noo de ordre public internacional se reveste de sentido inteiramente distinto, e de difcil definio, porquanto encerra valores que preexistem e so superiores s normas do direito positivo. Cf., a respeito, e.g., J. Foyer, Droits internationaux de lhomme et ordre public international, Du droit interne au droit international - Mlanges Raymond Goy, Rouen, Publ. Universit de Rouen, 1998, pp. 333-348; G. Karydis, Lordre public dans lordre juridique communautaire: un concept contenu variable, 1 Revue trimestrielle de droit europen (2002) pp. 1 e 25. E sobre a evoluo da chamada ordem jurdica comunitria, cf. tambm L.S. Rossi, `Constitutionnalisation de lUnion Europenne et des droits fondamentaux, 1 Revue trimestrielle de droit europen (2002) pp. 2933. No mbito do Direito Internacional Pblico, a prpria comunidade internacional necessita o conceito de ordem pblica (international public order), de modo a preservar seus princpios jurdicos bsicos; H. Mosler, The International Society as a Legal Community, 140 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1974) pp. 33-34; e cf. tambm, a respeito, G. Jaenicke, International Public Order, Encyclopedia of Public International Law (ed. R. Bernhardt/Max Planck Institute), vol. 7, Amsterdam, North-Holland, 1984, pp. 314-318.
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omnes de proteo. A consagrao destas obrigaes representa a superao de um padro de conduta erigido sobre a pretensa autonomia da vontade do Estado, do qual o prprio Direito Internacional buscou gradualmente se libertar ao consagrar o conceito de jus cogens. Estamos ante uma ordre public humanizada (ou mesmo verdadeiramente humanista) em que o interesse pblico ou o interesse geral coincide plenamente com a prevalncia dos direitos humanos169, - o que implica o reconhecimento de que os direitos humanos constituem o fundamento bsico, eles prprios, do ordenamento jurdico. No domnio do Direito Internacional dos Direitos Humanos, movido por consideraes de ordre public internacional, estamos diante de valores comuns e superiores170, que lhe so subjacentes, e que se afiguram verdadeiramente fundamentais e irredu169Nesse sentido, tem-se sugerido a emergncia de um verdadeiro jus commune dos direitos humanos no plano internacional; cf. M. de Salvia, Llaboration dun `jus commune des droits de lhomme et des liberts fondamentales dans la perspective de lunit europenne: loeuvre accomplie par la Commission et la Cour Europennes des Droits de lHomme, in Protection des droits de lhomme: la dimension europenne - Mlanges en lhonneur de G.J. Wiarda (eds. F. Matscher e H. Petzold), 2a. ed., Kln/Berlin, C. Heymanns Verlag, 1990, pp. 555-563; G. Cohen-Jonathan, Le rle des principes gnraux dans linterprtation et lapplication de la Convention Europenne des Droits de lHomme, in Mlanges en hommage L.E. Pettiti, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 168-169. 170 Estes valores so perfeitamente identificveis, ao longo da parte operativa dos tratados e instrumentos internacionais de direitos humanos, mas explicitados sobretudo em seus prembulos. Estes ltimos tendem a invocar os ideais que inspiraram os respectivos tratados e instrumentos (de importncia para a identificao do esprito dos mesmos), ou para enunciar seus fundamentos ou princpios gerais. Cf., a respeito, e.g., N. Bobbio, Il Preambolo della Convenzione Europea dei Diritti dellUomo, 57 Rivista di Diritto Internazionale (1974) pp. 437-438. Agrega o autor que o apelo aos valores, formulado freqentemente nos prembulos dos tratados de direitos humanos, pu assumere (...) laspetto di unindicazione: a) dei fini o degli obiettivi; b) delle motivazioni; c) del fundamento della decisione tomada no processo de elaborao do tratado em questo; ibid., pp. 439-440.
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tveis171. Podemos aqui visualizar um verdadeiro direito ao Direito, ou seja, o direito a um ordenamento jurdico que efetivamente salvaguarde os direitos inerentes pessoa humana172. H, em concluso, que dar seguimento evoluo auspiciosa da consagrao das normas de jus cogens e obrigaes erga omnes, buscando assegurar sua plena aplicao prtica, em benefcio de todos os seres humanos173, dotados de personalidade e capacidade jurdica, como verdadeiros sujeitos do Direito Internacional. Estas novas concepes se impem em nossos dias, e de sua fiel observncia depender em grande parte a evoluo futura do prprio Direito Internacional. este o caminho a seguir, para que no mais tenhamos que continuar a conviver com as contradies trgicas que marcaram o sculo XX174.
171 Cf., nesse sentido, F. Sudre, Existe t-il un ordre public europen?, in Quelle Europe pour les droits de lhomme? (ed. P. Tavernier), Bruxelles, Bruylant, 1996, pp. 41, 50 e 54-67. - Para um estudo clssico do ordenamento jurdico, que buscou transcender o puro normativismo, cf. Santi Romano, Lordre juridique, Paris, Dalloz, 2002 [reimpr.], pp. 3-163. 172 Para um estudo de caso a respeito, cf. A.A. Canado Trindade, E. Ferrero Costa e A. Gmez-Robledo, Gobernabilidad Democrtica y Consolidacin Institucional: El Control Internacional y Constitucional de los Interna Corporis - Informe de la Comisin de Juristas de la OEA para Nicargua (Febrero de 1994), 67 Boletn de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales - Caracas (2000-2001) n. 137, pp. 593-669. 173 Cf., e.g., A.A. Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. II, Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 1999, pp. 412-420; J.A. Carrillo Salcedo, Droit international et souverainet des tats, 257 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1996) pp. 132-146 e 204-207; Maurizio Ragazzi, The Concept of International Obligations Erga Omnes, Oxford, Clarendon Press, 1997, pp. 43-163 e 189-218. 174 A.A. Canado Trindade, A Emancipao do Ser Humano como Sujeito do Direito Internacional e os Limites da Razo de Estado, 6/7 Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (1998-1999) pp. 425-434.
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Mxico ante el Estatuto de Roma*

Sergio Garca Ramrez**
Sumario: 1. Las opciones. 2. Un antecedente jurisdiccional. 3. El debate. 4. Alternativas para la reforma constitucional. 5. Proyecto de reforma al artculo 21 constitucional. 6. Conclusiones.
1. Las opciones Es inminente la vigencia del Estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptado en Roma el 17 de julio de 1998. Se cuenta con el nmero de ratificaciones
Exposicin en el Tercer Congreso Internacional de Derecho Penal Las implicaciones dogmticas y poltico-criminales del proceso de globalizacin y de la internacionalizacin del Derecho penal. Mxico, 22-26 de abril del 2002. La descripcin que aqu se hace corresponde al estado que guardaba la cuestin al 23 de abril del 2002. Este trabajo fue aportado por el autor a la obra colectiva en homenaje al distinguido jurista Rodolfo E. Piza E., expresidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, preparada con el patrocinio de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica -de la que tambin fuera miembro, hasta su fallecimiento, el doctor Piza-, el Instituto Interamericano de Derechos Humanos y la mencionada Corte Interamericana.
** Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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necesario para ello1. Bajo ese instrumento se formalizar, finalmente, la jurisdiccin internacional penal -y ms todava, el propio Derecho internacional penal-, cuya creacin ha enfrentado mltiples vicisitudes en el curso de las diversas estaciones cumplidas en este largo camino2. Fue necesario que transcurrieran cuatro aos, entre 1998 y 2002, para que se lograra la voluntad coincidente de sesenta Estados, un nmero considerablemente reducido en comparacin con los 139 que firmaron el Estatuto. Esa jurisdiccin supone -o encarna- la existencia de un orden penal de alcance internacional que satisfaga ciertas condiciones fundamentales en la inevitable relacin con los rdenes penales nacionales3. Es as que
1 En los trminos de su artculo 126.1, el Estatuto entrar en vigor el primer da del mes siguiente al sexagsimo da a partir de la fecha en que se deposite en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el sexagsimo instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin. Toda vez que esta condicin se satisfizo el 11 de abril de 2002, el instrumento tendr vigencia el 1 de julio del mismo ao. Antes de esa fecha se dispona de 56 ratificaciones; el 11 de abril se agregaron Camboya, Rumania, Bulgaria, Eslovaquia y Mongolia. Cfr. El Universal (Mxico) del 11 de abril de 2002, p. A17. Si un Estado lo ratifica, acepta o aprueba, o se adhiere a l despus del 11 de abril citado, el Estatuto adquirir vigencia con respecto a ese Estado el primer da del mes siguiente al sexagsimo da a partir de la fecha en que haya depositado su instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin. En el que hay puntos de referencia notables. Uno de ellos fue la inaplicacin del Tratado de Versalles (artculos 227-230) en lo relativo al enjuiciamiento del ex kiser Guillermo II, refugiado en Holanda, bajo el cargo de delito supremo contra la moral internacional y la autoridad sagrada de los tratados; otro, la frustracin del propsito (Ginebra, 1937) de contar con tratados internacionales sobre represin del terrorismo y establecimiento del correspondiente tribunal internacional, a raz del atentado (Marsella, 9 de octubre de 1934) que cost la vida al rey de Yugoslavia y al ministro francs Barthou, en Marsella. En concepto de Hans-Heinrich Jescheck, esas condiciones, que derivan de las tesis sostenidas en los juicios de Nremberg, se concentran en tres principios: a) responsabilidad penal directa del individuo segn el Derecho internacional; b) supremaca del Derecho
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se ha optado por enfrentar la criminalidad y suprimir la impunidad a travs de la organizacin internacional, no slo de la jurisdiccin nacional ampliada4. Por todo ello, crece el debate interno -que hasta ahora no ha sido verdaderamente intenso5- acerca de la posibilidad y conveniencia de que Mxico, suscriptor del instrumento -a ltima hora, tras reticencias explicables6-, ratifique ste y se constituya, por lo tanto,
internacional penal frente al Derecho estatal, y c) exclusin de la teora del acto de soberana. Tratado de Derecho penal. Parte general, trad. S. Mir Puig y F. Muoz Conde, Barcelona, BOSCH, vol. I, 1981, pp. 166-167. 4 Para lograr el objetivo civilizador que se pretende hay dos caminos en Derecho internacional, escribe Juan Antonio Carrillo Salcedo: la expansin del mbito de jurisdiccin penal de los Estados respecto de los delitos contra la comunidad internacional y el Derecho de gentes, y de otra parte, la creacin de Tribunales Penales Internacionales. Presentacin de La criminalizacin de la barbarie: la Corte Penal Internacional, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2000, pp. 19-20. En torno a la jurisdiccin nacional ampliada, por obra del principio de jurisdiccin universal, cfr. el reciente artculo de Del Toro Huerta, Mauricio Ivn, y Barrena, Guadalupe, en Cauces (Expresin de los Estudiantes de la Facultad de Derecho de Mxico, UNAM), ao I, nm. 2, abril-junio de 2002, pp. 20 y ss. Aunque ha habido, por supuesto, numerosos foros de anlisis del tema, con participacin nacional e internacional, y cierta deliberacin en crculos parlamentarios y de opinin pblica. En el Senado, la discusin avanz a raz del envo de la iniciativa de reforma al artculo 21 constitucional de la que me ocupo en ese artculo, y en la vspera de que se contara con las sesenta ratificaciones indispensables para la vigencia del Estatuto. Cfr. El Universal (Mxico), del 11 de abril, p. A-16. Mxico suscribi el Estatuto en Nueva York , ad referendum, el 7 de septiembre del 2000. En la deliberacin sobre este punto se expresaron pareceres encontrados. En contra de la suscripcin se manifest: a) contraviene el artculo 133 constitucional, porque no es admisible la celebracin de un tratado (facultad del Ejecutivo en virtud del artculo 89, fraccin X, de la ley suprema) si al momento de hacerla subsisten problemas de constitucionalidad; b) vulnera el artculo 1 constitucional, en cuyos trminos las garantas establecidas en la ley fundamental no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece; c) desatiende el artculo 15, que prohibe celebrar tratados en virtud de los cuales se alteren las garantas constitucionales del hombre y el ciudadano; y d) la suscripcin genera obligaciones derivadas de la Convencin de Viena sobre Tratados: abstenerse de actos que frustren el objeto y fin
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en parte del Convenio, que es serlo de un sistema internacional de justicia penal; intervenga con derechos plenos en la Asamblea de los Estados Partes7, y asuma los deberes y responsabilidades, ms las correspondientes facultades, que trae consigo esa jurisdiccin. A mi juicio, nuestro pas debe ingresar al sistema de la Corte Penal Internacional. Para entenderlo as hay diversos argumentos. En este artculo me referir a algunos de ellos, pero desde ahora quiero aludir a uno que debiera ser examinado con objetividad y puntualidad por quienes tienen a su cargo la responsabilidad histrica de adoptar la decisin final -aunque no necesariamente irrevocable y ltima8- en esta materia: hay que considerar, como artculo de previo pronunciamiento, las opciones que tenemos a la
de un convenio. A favor de la suscripcin se adujo: a) es necesario desvanecer la idea de que la abstencin de Mxico en Roma significa falta de compromiso con los objetivos de la Corte; b) no es conveniente que Mxico quede al margen de una corriente internacional plausible y consecuente con los principios del Estado de Derecho y el destierro de la impunidad; c) la celebracin del tratado no se agota cuando lo suscribe el Ejecutivo, sino cuando se deposita el instrumento de ratificacin: slo entonces se actualiza el compromiso del Estado con respecto al asunto de la convencin; y d) la firma sera ad referendum. 7 Regulada por la Parte XI del Estatuto (artculo 112), que tiene importantes atribuciones, entre ellas las relativas a la aprobacin de las recomendaciones de la Comisin Preparatoria y el conocimiento y decisin acerca de enmiendas al convenio de Roma (que tambin puede encomendarse a una Conferencia de Revisin, conforme al artculo 121; una conferencia de este carcter, convocada siete aos despus de que entre en vigor el Estatuto, examinar las enmiendas propuestas hasta ese momento, en los trminos del artculo 123).
8 Puesto que siempre existe la posibilidad de denunciar el tratado mediante notificacin escrita al Secretario General de las Naciones Unidas, y la denuncia surtir efectos (pero no eximir al Estado de las obligaciones contraidas mientras fue parte en el Tratado) un ao despus de que se reciba la notificacin, salvo que en ella se indique una fecha posterior.
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vista y a la mano. Por una parte, la continuacin del estado de cosas que ha prevalecido; por la otra, la existencia y operacin del tribunal internacional. Veamos la primera opcin. Es obvio que tambin en el orden internacional, como en el nacional, el crimen ser la sombra que acompae al cuerpo. Me temo que persistir la comisin de graves delitos de alcance o trascendencia internacionales y que ser preciso reaccionar ante ellos. La crnica de los ltimos tiempos -e incluso de los ltimos das- ilustra sobre la persistencia del crimen. Hasta ahora hemos contado con dos medios para aquella reaccin. Por una parte, existe la posibilidad -que acaso continuar- de que el ms fuerte haga uso de su poder y extienda su brazo punitivo, con buenos o malos motivos, sobre todas las fronteras. Tendramos una potencia juzgadora hegemnica dotada con la capacidad de adoptar, eficazmente, decisiones unilaterales en este campo, que aplicara su versin del Derecho, nacional o internacional, desplegara su propio sistema de justicia y arribara a las consecuencias punitivas que considere pertinentes9. La restante alternativa, dentro de la misma opcin que ahora examino, radica en la creacin de rganos judiciales especiales para el juzgamiento de ciertos delincuentes o grupos de delincuentes, por determinados delitos perpetrados en unas circuns9 El ejemplo es obvio: los atentados terroristas del 11 de septiembre en Washington D.C., y Nueva York pusieron en movimiento una reaccin defensivo-ofensiva que se articul en un orden jurdico especfico, cuyos aspectos ms relevantes se localizan en la Military Order del Presidente de los Estados Unidos, del 13 de noviembre de 2001 (Detention, treatment and trial of certain non-citizens in the war against terrorism).
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tancias o en un perodo definidos. Esta es la frmula que domin en los aos cuarenta y noventa, con variantes de mayor o menor entidad. As se hizo al cabo de la Segunda Guerra Mundial10, a travs de los tribunales de Nremberg y Tokio, para cuya creacin se tom en cuenta la enorme insatisfaccin que dejaron los intentos de justicia penal al trmino de la Primera Postguerra11. Y as se ha hecho posteriormente en los casos de la exYugoslavia y Ruanda: cada uno de estos tribunales cuenta con el respectivo estatuto y tiene la encomienda -competencia ratione temporis, personae y materiae- que ste le confiere. Si los tribunales de Nremberg y Tokio fueron constituidos por imperativo de las fuerzas vencedoras, los de la exYugoslavia y Ruanda lo han sido por resolucin del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, el poderoso cuerpo de quince miembros sobre el que pesa, con irresistible influencia, el veto de los miembros permanentes12. Este rgano, que tiene a su
10 Al trmino de la Primera Guerra se pretendi, sin xito, el enjuiciamiento internacional del ex kaiser de Alemania, Guillermo II de Hohenzollern. As se previno en el Tratado de Versalles (artculo 227). 11 Sheldon Glueck escribi: La historia de la accin cumplida contra los criminales de guerra germanos bajo el Tratado de Versalles sirve de ejemplo de lo que no debe hacerse de nuevo como base para un programa justo y realista de las Naciones Unidas. Criminales de guerra. Su proceso y castigo, trad. Carlos Liacho, Buenos Aires, Ed. Anaquel, 1946, p. 27. La detallada crtica que formula el profesor norteamericano va ms all, por supuesto, de la impunidad del ex kiser; abarca los casos de otros responsables, en los llamados juicios de Leipzig. 12 El correspondiente a la ex Yugoslavia fue creado por acuerdo del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas del 22 de febrero de 1993; el relativo a Ruanda, lo fue por resolucin del mismo Consejo, del 8 de noviembre de 1994.
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cargo la custodia de la paz y la seguridad internacionales, ha cimentado la fundacin de aquellos dos tribunales en las atribuciones que le confiere el Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Sin embargo, esa argumentacin no ha sido acogida en forma unnime y pacfica13. Diversos Estados -entre ellos Mxico- han expresado su parecer desfavorable a las caractersticas de los rganos judiciales as constituidos y a la posibilidad misma de que se constituyan conforme a una lectura particular de la Carta. El mero enunciado de las alternativas mencionadas bajo lo que he llamado una primera opcin -y resta, por supuesto, la peor de todas: el simple recurso a la fuerza armada- sustenta la necesidad de contar con una segunda opcin que supere las graves deficiencias de aqulla. A este fin ha tendido, desde siempre, la vigorosa corriente que patrocina el establecimiento de un tribunal permanente, verdaderamente internacional, establecido conforme a normas ex ante -y no ex postcon respecto a la comisin de los delitos. Ni tribunal de vencedores, ni tribunal de un club de pases o de un solo pas. A ello tiende la Corte Penal Internacional, prevista en el Estatuto de Roma y creada conforme al procedimiento que se estim preferible en el examen de las diversas posibilidades practicables14. De existir y
13 A favor de estos tribunales especiales se aduce que han llegado a ser instituciones judiciales internacionales viables, han contribuido a la construccin de la paz en sociedades que estuvieron en guerra, y han introducido criminal accountability en la cultura de las relaciones internacionales. Cfr. Akhavan, Payam, Beyond impunity: can international criminal justice prevent future atrocities?, en American Journal of International Law, vol. 95, no. 1, January 2001. 14 La Comisin de Derecho Internacional de Naciones Unidas consider cuatro posibilidades para el establecimiento de la Corte: resolucin de
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operar aquella Corte, habra por lo menos un rgano de naturaleza jurisdiccional, pactado a travs de un amplio consenso internacional, que acte bajo el imperio de normas penales orgnicas, sustantivas, adjetivas y ejecutivas adecuadamente expedidas y ampliamente conocidas15. En el horizonte figuran, pues, dos mundos posibles, aunque uno de ellos parece hallarse, de hecho y de derecho, en el plano ms cercano a nuestro objetivo y a nuestra esperanza. Por una parte, un mundo sin tribunal penal internacional, sujeto a decisiones particulares, que pueden ser abruptas, inadecuadas, insuficientes, parciales, y otro con una Corte Penal Internacional que disponga de un consenso generalizado, suficiente y razonable, y establezca el imperio de las normas en la solucin de las controversias de este carcter. Pronto se concretar el
la Asamblea General, resolucin del Consejo de Seguridad, reforma de la Carta de San Francisco o tratado internacional, que permitiera la posterior vinculacin de la Corte con las Naciones Unidas. Por razones prcticas se acept esta ltima posibilidad, que suscitara menos objeciones y enfrentara menos obstculos. Cfr. Zafra Espinosa de los Monteros, Rafael, El establecimiento convencional de la Corte Penal Internacional: grandeza y servidumbre, en La criminalizacin..., cit., p. 159-160. 15 En el Prembulo del Estatuto de Roma, conjuntamente con el artculo 1 del mismo instrumento, aparecen las caractersticas del rgano jurisdiccional: una Corte Penal Internacional de carcter permanente, independiente y vinculada con el sistema de las Naciones Unidas que tenga competencia sobre los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, y que sea complementaria de las jurisdicciones penales nacionales. Las descripciones sobre competencia y funcionamiento de la Corte son abundantes. En la ms reciente doctrina mexicana, cfr. Guevara, Jos Antonio, La suplementariedad del Estatuto de Roma respecto de la proteccin de los derechos humanos y de la responsabilidad internacional de los Estados, en Corcuera Cabezut, Santiago, y Guevara Bermdez, Jos Antonio (comps.), Justicia penal internacional, Mxico, Universidad Iberoamericana, 2001, pp. 129 y ss.
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segundo escenario, merced a la vigencia del Estatuto de Roma,16 y Mxico deber tomar partido entre las dos opciones descritas: la participacin en el sistema de la Corte o el status quo prevaleciente. Guardar silencio, de manera persistente o permanente, ya significa una eleccin. Por supuesto -y quiero expresarlo cuanto antes- no caigo en la ilusin de que la vigencia del Estatuto de Roma y la existencia de una Corte Penal Internacional, cuyos integrantes sean electos, que cuente con una sede y asuma el conocimiento de algunas causas, eliminarn de plano la opcin atada a las medidas unilaterales. Es probable que el Consejo de Seguridad ya no haga uso de su hipottica atribucin de crear tribunales especiales o ad hoc. Pero tambin lo es que algunos Estados no renunciarn fcilmente a la facultad, reconocida por el Derecho Internacional, de mantenerse al margen del Estatuto de Roma, ni desistirn de la potestad, autoasignada, de erigirse en jueces exclusivos de ciertos delitos internacionales, con exclusin -de grado o por fuerza- de otras jurisdicciones, por internacionales que stas sean. Recordemos el rechazo que recibi el Estatuto por parte de algunos Estados, al cabo de la Conferencia de Roma17, as como la tenaz
16 Aunque varios Estados que abarcan a buena parte de la humanidad se hallarn fuera de ese rgimen; as, China, la India y los Estados Unidos. 17 En contra votaron: Estados Unidos (que suscribi el tratado el 31 de diciembre del 2000)), China, la India, Israel (que suscribi el 31 de diciembre del 2000), Turqua, Filipinas y Sri Lanka. Se abstuvieron Mxico y otros veinte pases. Sobre la posicin de una parte relevante del Congreso norteamericano, es particularmente significativo el artculo publicado por el senador Jesse Helms, Presidente del Comit de Relaciones Exteriores del Senado, en el diario londinense Financial Times, del 31 de julio de 1998, bajo el elocuente ttulo We must slay
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oposicin que hoy se endereza contra la Corte en algunos poderosos parlamentos. En suma, la inauguracin de la Corte Penal Internacional no significa, a fortiori, la desaparicin de otros medios, ms o menos jurisdiccionales -digamos-, de enfrentar la criminalidad en el orden mundial. Los adversarios de la ratificacin del Estatuto han puesto el acento en un hecho sombro: no llegar muy lejos la Corte si no cuenta con la participacin comprometida y resuelta de los Estados Unidos; y menos todava si esta gran potencia expresa -como lo han hecho muchos funcionarios norteamericanos- su abierta oposicin a la Corte. An as, conviene considerar seriamente la participacin en el sistema de la Corte Penal Internacional. Seguir siendo una alternativa razonable, al menos como concepto,
this monster, en la inteligencia de que el monstruo es la Corte Penal Internacional. Este tribunal -seala Helms- pretende someter a juicio la poltica de seguridad de Estados Unidos de Amrica. Aadi: Mientras yo siga respirando, Estados Unidos de Amrica nunca permitir -y repito, nunca- que sus decisiones sobre seguridad nacional sean juzgadas por una Corte Penal Internacional. Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Presentacin, cit., nota 4, pp.25 y 26. En la misma lnea adversa a las jurisdicciones internacionales, cfr. Kissinger, Henry, Las trampas de la jurisdiccin universal, en Foreign Affairs en espaol, ITAM, vol. 1, nm. 3, otoo-invierno 2001, pp. 87 y ss. Este artculo es una adaptacin del libro Does America needs a foreign policy? Toward a diplomacy for the 21st Century. Cuando los Estados Unidos suscribieron el tratado, el Presidente Clinton hizo ver que as ese pas podra influir en la evolucin de la Corte, cosa que no ocurrira si se abstena de suscribir. Cfr. International Human Rights Law Institute, University De Paul, Progress report on the ratification and national implementing legislation of the Statute for the establishment of an International Criminal Court, 19 feb. 2001, p. 8. Obviamente, esta posicin norteamericana ha suscitado la crtica de los sostenedores de la Corte. Cfr. Garzn Real, Baltasar, Corte Penal Internacional: una iniciativa de paz, en El Universal (Mxico) del 12 de abril del 2002, p. A22.
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manifestacin de un principio: la regla de justicia internacional frente a la regla de fuerza unilateral, medios ambos -con caractersticas distintas desde la perspectiva axiolgica- para combatir crmenes gravsimos y desterrar la impunidad. 2. Un antecedente jurisdiccional Al referirme al trance en el que se halla Mxico, y cuya solucin acaso consumir algn tiempo, estimo pertinente invocar la experiencia de nuestro pas frente a otra jurisdiccin internacional a la que ltimamente acogi, pero cuyo pleno ejercicio -vale decirlo- todava no se halla suficientemente asegurado en el mbito interno. Me refiero a la jurisdiccin interamericana sobre derechos humanos. Para abordar este punto conviene destacar que Mxico ha sido un miembro responsable y activo de la comunidad internacional. Ha tenido una presencia gallarda en mltiples foros. Ha defendido principios y valores contra las arremetidas de pases ms poderosos. Ha establecido esos principios en su ley fundamental18, y as ha querido ponerlos a
18 As, en la fraccin X del artculo 89 constitucional. Vase el proceso de reforma de este precepto, en 1987 y 1988, en Derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus Constituciones, Mxico, Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin, LV Legislatura, 4. edicin, 1994, t. IX, pp. 551 y ss., con comentario de Manuel Gonzlez Oropeza. Asimismo, cfr. Seplveda, Bernardo, Los valores ticos y el orden jurdico mexicano. La perspectiva del Derecho internacional, en Garca Ramrez (coord.), Los valores en el Derecho mexicano. Una aproximacin, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico/Fondo de Cultura Econmica, 1997, pp. 393 y ss.; Gmez-Robledo Verduzco, Alonso, Elevacin a rango constitucional de los principios de poltica exterior, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado (nueva serie), Mxico, ao XXI, no. 63, septiembre-diciembre 1998, pp. 1165 y ss.; Becerra Ramrez, Manuel, Derecho internacional pblico, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico/McGraw-Hill, 1997, pp. 66-67.
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cubierto -pues son puntos de nacin y de Estado- de los vaivenes circunstanciales que pudieran acosarlos. En suma, la poltica internacional mexicana es motivo de orgullo y factor de defensa contra pretensiones injustas. Mxico tiene una dura experiencia secular sobre lo que puede la fuerza cuando se moviliza contra la razn. Esta experiencia dolorosa, sumada a quebrantos en el empleo del mtodo arbitral para la solucin de controversias internacionales19 -medio tradicionalmente empleado en estas coyunturas, sin perjuicio de la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia-, ha determinado que nuestro pas guarde cierta distancia de los entendimientos internacionales que instituyen instrumentos decisorios ms all de las instancias domsticas. Hay que revisar la historia para entender esta actitud, que no es el producto de un aislacionismo irracional, sino de una racional defensa de aquellos valores y principios en el caso de Mxico mismo, pero tambin en otros casos que se han ventilado en la escena internacional. Las cosas han cambiado, sin embargo. La oleada mundializadora lleg a estas playas y nuestro pas ya es parte en infinidad de tratados de la ms diversa especie. En este sentido, ejerce su soberana, no la pierde. Adems, Mxico ha admitido instancias no nacionales para la solucin de controversias. Un ejemplo es el relativo a los conflictos en el marco del libre comercio,
19 Cfr. Gonzlez Avelar, Miguel, Clipperton, isla mexicana, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992, esp. pp. 137 y ss. Por otra parte, cfr. Martnez Bez, Antonio, Informe sobre las investigaciones realizadas en varios archivos y bibliotecas sobre el descubrimiento de la Isla de la Pasin o de Clipperton, en el Ocano Pacfico, en Obras. Ensayos histricos, Mxico, Coordinacin de Humanidades, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, t. II, 1996, pp. 191 y ss.
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adems de otros que adelante mencionar. En este mbito se presenta una evasin de las instancias nacionales de justicia, a favor de otros rganos y procedimientos20. Cuando se realiz en 1969, tras larga preparacin, la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, nuestro pas haba formulado ya, cautelosamente, una declaracin formal desfavorable a la existencia de un tribunal sobre esta materia21. En esa cautela militaba la experiencia internacional de Mxico22. No se trataba, evidentemente, de rechazar el reconocimiento y la tutela de los derechos humanos, cuya proteccin es, a mi modo de ver, la decisin poltica fundamental nuclear de la nacin mexicana, si nos atenemos a la letra y el espritu de la Constitucin
20 Cfr. Fix Fierro, Hctor, y Lpez Aylln, Sergio, El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte y la globalizacin del Derecho. Una visin desde la sociologa y la poltica del Derecho, en Witker, Jorge (coord.), El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. Anlisis, diagnstico y propuestas jurdicas, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1993, t. I, pp. 49-50. En la misma obra colectiva, cfr. Witker, Jorge, y Hernndez, Susana, Resolucin de controversias en materia de antidumping y cuotas compensatorias en el TLCAN, t. II, pp. 231 y ss.:, y Serrano Migalln, Fernando, El captulo XX: disposiciones institucionales y procedimientos para la resolucin de controversias, id., pp. 271 y ss. Un punto de vista crtico, en Seplveda, Bernardo, Los valores ticos y el orden jurdico..., en Garca Ramrez (coord.), Los valores..., cit., pp. 405-406. En cuanto a la relacin entre Mxico y la Unin Europea, cfr. Ortiz Ahlf, Loretta, La solucin de controversias en los acuerdos celebrados entre la Unin Europea y Mxico, en Jurdica (Mxico), nm. 30, 2000, pp. 285 y ss. 21 Adems del planteamiento previo, Mxico hizo una declaracin general en el inicio de la Conferencia. Cfr. Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. San Jos, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969. Actas y documentos (OEA/Ser. K/XVI/1.2), Washington, D. C., Secretara General, Organizacin de los Estados Americanos, p. 152. 22 Acerca de la progresiva cautela de Mxico en este tema, cfr. Seplveda, Csar, Estudios sobre Derecho internacional y derechos humanos, Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1991, p. 141.
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General de la Repblica, que a su vez recibe una copiosa tradicin constitucional23. Se trataba, ms bien, de la inquietud ante instancias supranacionales cuyo signo y desempeo -en la realidad, no en el papel- an no se conocan. Mxico particip con diligencia en la formulacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, como se advierte en las actas respectivas. Plante enrgicamente sus preocupaciones, y al trmino de la conferencia opt por sumarse a la corriente general de los pases participantes y aceptar la existencia de una corte internacional, en la inteligencia de que sera optativa la jurisdiccin de sta sobre los Estados, es decir, habra una clusula facultativa24 que separase la vigencia de la Convencin, por una parte, de la operacin del tribunal, por la otra25. Entre ambos extremos mediara la admisin explcita por parte del Estado soberano.
23 Desde la Constitucin de Apatzingn, heredera de las declaraciones norteamericana y francesa. En aqulla -seguida por la Constitucin de 1917-, el artculo 24 proclam: La felicidad del pueblo y de cada uno de los ciudadanos consiste en el goce de la igualdad, seguridad, propiedad y libertad. La ntegra conservacin de estos derechos es el objeto de la institucin de los gobiernos y el nico fin de las asociaciones polticas. Sobre la relevancia de los derechos humanos en aquella carta histrica, cfr. Daz Ballesteros, Enrique, Visin y herencia de una Constitucin. Decreto constitucional para la libertad de la Amrica Mexicana. 22 de octubre de 1814, Morelia, Gobierno del Estado de Michoacn de Ocampo/Universidad Latina de Amrica, 2001, pp. 137-139. 24 La clusula consta en el artculo 62 de la Convencin: los Estados pueden reconocer en cualquier momento -sea al depositar el instrumento de ratificacin o adhesin, sea en otra oportunidad- la competencia de la Corte para resolver casos relativos a la interpretacin o aplicacin del Pacto de San Jos; en tal hiptesis, esa competencia tendr el carcter de obligatoria; la declaracin del Estado puede ser incondicional o sujetarse a condicin de reciprocidad; podr contraerse a casos especficos o tener vigencia durante un plazo determinado. 25 Cfr. Conferencia Especializada..., Actas y documentos, cit., p. 244.
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Ahora bien, Mxico no suscribi la Convencin o Pacto de San Jos, como tambin se conoce a ese notable documento. Pasaran varios aos antes de que nuestro pas se adhiriera a ste, que es otra de las formas de vinculacin reconocidas por el Derecho internacional de los tratados: habindose firmado la Convencin en 1969, Mxico se adhiri en 1981; la adhesin cobr vigencia en 1982. Haban transcurrido doce aos. Y muchos ms transcurriran para el siguiente paso. No fue sino hasta el final de 1998 -es decir, diecisiete aos despus de la adhesin- que el Senado aprob la incorporacin del rgimen de competencia contenciosa de la Corte Interamericana. Similar espera se present en el caso de otros pases, desde algunos con poblacin reducida, como Hait y Repblica Dominicana, hasta el ms poblado de todos: Brasil. En sntesis -y como corolario de este largo anlisisMxico demor treinta aos en admitir la jurisdiccin de una corte internacional sobre derechos humanos, como ha demorado tambin en otras admisiones que adelante mencionar. Pero ingres finalmente en este sistema. El ingreso, plenamente justificado a mi modo de ver, obedeci a diversos factores, que no pretendo examinar en este momento26. Probablemente lo mismo ocurrir en el caso de la Corte Penal Internacional, mediante incorporacin al rgimen del Estatuto de Roma. No auguro ni deseo, por supuesto, una espera de tres dcadas. Las condiciones nacionales e internacionales son diferentes de las que entonces existan, y
26 Me remito a lo expuesto en Garca Ramrez y Del Toro Huerta, Mxico y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en La jurisprudencia de la Corte Interamericana..., cit., pp. 21 y ss.
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ahora facilitan lo que antes no auspiciaban, aun cuando un ambiente enrarecido -precisamente en el terreno de las relaciones internacionales y la poltica respectivapuede poner nuevos obstculos en el camino hacia la admisin de la Corte. Creo que tarde o temprano Mxico ser parte en el Estatuto de Roma. Convendra que lo fuera temprano, pero no por obra de un proceso precipitado y una decisin atropellada, que restaran consistencia a la decisin y satisfaccin a los participantes. Si las cosas requieren tiempo, hay que darles tiempo. 3. El debate Hay dos posiciones encontradas sobre este asunto, as como algunos pareceres a media va entre aqullas. Son respetables y atendibles las razones de partidarios y adversarios, e incluso pudiera haber terceros planteamientos que tambin aporten elementos interesantes a la deliberacin general27. Merecen cuidado las reflexiones que algunos formulan a propsito de la soberana nacional y la supremaca constitucional28, que trae consigo superioridad de las instituciones recogidas por la ley fundamental. Y no ameritan menor cuidado las alegaciones que otros
27 Para un examen general de los argumentos a favor y en contra de la incorporacin de Mxico al Estatuto de Roma, cfr. Canchola, Ulises, Anlisis de compatibilidad entre el Estatuto de Roma y las Constituciones. El caso mexicano y la experiencia comparada, en Corcuera y Guevara (comps.), Justicia penal..., cit., pp. 225 y ss. 28 Entre las ms recientes expresiones figura la del distinguido jurista Juventino V. Castro, ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, recogida en el diario La Jornada del lunes 15 de abril del 2002, bajo un elocuente ttulo: La Corte Penal, trampa a la soberana .
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expresan sobre la pertinencia de que no haya lugar de refugio para el genocida, el torturador o el violador del Derecho humanitario; de que se hallen bien protegidos los ms altos bienes jurdicos de la humanidad; de que exista una misma regla de justicia para todos los hombres y todos los pueblos, administrada por un tribunal que encarne, como antes dije, el mayor consenso posible del conjunto internacional. Tambin es digna de estudio la reflexin de quienes observan numerosos desaciertos en el Estatuto de Roma. Me cuento entre esos observadores de buena fe. Es claro que el sistema penal y el sistema internacional no disponen todava de un buen puente de comunicacin que unifique sus pretensiones y sus frmulas normativas. El Derecho penal internacional tiene, en virtud de su doble fuente -se ha dicho-, una personalidad dividida29, y en cierto modo atormentada. Difcilmente se podra exhibir el Estatuto como una pieza perfecta de tcnica penal -porque es un instrumento penal y debe ser examinado y valorado como tal-, que resista el juicio ms exigente del penalismo contemporneo, comprometido con la larga y azarosa evolucin de las ideas, las leyes y las prcticas a partir del siglo XVIII. Ese penalismo dej atrs -aunque hay regresos y tropiezos- la hora del autoritarismo que se vali de la
29 El denominador comn del Derecho penal internacional es la proteccin de ciertos intereses que representan valores comnmente compartidos por la sociedad mundial. Las divergencias doctrinales entre el Derecho penal y el Derecho internacional han determinado que el Derecho penal internacional se configure como una personalidad dividida, caracterstica que ha dificultado su desarrollo. Bassiouni, M. Cherif, Derecho penal internacional. Proyecto de Cdigo penal internacional, trad. de Jos L. De la Cuesta Arzamendi, Madrid, Tecnos, 1983, p. 77.
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razn de Estado, e inici la era del Derecho penal democrtico, instalado en otro gnero de razones. Y no me refiero apenas a los tecnicismos que implica la elaboracin de normas dentro de cualquier disciplina30, sino a puntos de principio -los dogmas del liberalismo penal-, verbi gratia. Creo que todo esto podra ser reconocido, con objetividad y humildad intelectual, por los ardientes partidarios del Estatuto, y determinar la futura posicin del Estado, cuando llegue la hora de reformar ese instrumento31. El explcito reconocimiento de los vacos o las desviaciones puede contribuir, desde ahora, a formar la circunstancia de opinin que opere los cambios necesarios. Por otra parte, tambin hay cuestiones que deben ser reconocidas con ese mismo espritu. Si el Estatuto de Roma es defectuoso, cabe preguntarse: se podra haber logrado algo mejor en esta etapa? Al formularnos la pregunta y responder a ella -una respuesta con consecuencias jurdicas y polticas- no podemos separar la calificacin del instrumento del anlisis de sus
30 Pero la dogmtica es el puente entre el establecimiento de los principios y su recepcin adecuada en los textos legales; por ello implica un importante factor de garanta para el individuo. Cfr. mi artculo Criminologa, dogmtica y poltica penal, en Poltica criminal, derechos humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI. Volumen de homenaje al Prof. Dr. Pedro R. David, Buenos Aires, Depalma, 2001, pp. 309 y ss., as como las opiniones -citadas en aquel trabajo- de Muoz Conde, Francisco, y Garca Arn, Mercedes, Derecho penal. Parte general, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 201, y Bunster, Alvaro, Consideraciones en torno de la dogmtica penal, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado (nueva serie), ao XXX, no, 90, 1997, p. 949. 31 El proceso de enmienda se halla regido por el artculo 121. Abarca diversos supuestos, con sus respectivas implicaciones. El primer prrafo advierte: Transcurridos siete aos desde la entrada en vigor del presente Estatuto, cualquier Estado Parte podr proponer enmiendas a l...
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antecedentes y de la circunstancia en la que se produjo. Recordemos el extenso trnsito de los trabajos conducentes a una jurisdiccin internacional. No se nos escapa -dejando de lado los esfuerzos que desembocaron en frustracin y abandono- la extraordinaria cantidad de obstculos, recelos, posiciones discrepantes, sospechas y suspicacias que existieron a todo lo largo de aquel proceso, desde Nremberg y Tokio. Larga, casi infinita, fue la empresa de redactar los principios del Derecho penal internacional encomendados por la Asamblea General de Naciones Unidas a la Comisin de Derecho Internacional. Y no fue sino hasta que Trinidad y Tobago replante la lucha internacional contra ciertos delitos -una lucha jurisdiccional, se entiende- que pudo reanimarse el esfuerzo conducente a la Conferencia de Roma. En Roma -la postrera estacin en el camino: otras, muy difciles, hubo inmediatamente antes- un gran nmero de Estados puso frente a frente sus respectivas pretensiones sobre la Corte -o en contra de la Corte- y logr al cabo una cierta coincidencia fundada en innumerables concesiones. Los resultados obtenidos son producto, en buena medida, del frente comn establecido por importantes protagonistas de la conferencia: el grupo de Estados afines y numerosas organizaciones no gubernamentales32. Abundan los testimonios acerca del prolongado, complejo, difcil proceso de elaboracin del Estatuto. La variedad de elementos por conocer, congregar y conciliar, difcil32 Juan Antonio Yez-Barnuevo, jefe de la delegacin espaola en la Conferencia de Roma, seala que el factor que ms pes en el xito de las labores de la conferencia (...) radic en la alianza no escrita entre dos grupos muy diferentes pero unidos por la voluntad de hacer
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mente podra arrojar un resultado mejor33. Esto lo supo bien la delegacin mexicana, que libr una ardua batalla con slidos argumentos34. Con semejantes antecedentes y en tal circunstancia inmediata, hubiera sido extremadamente difcil, por no decir imposible, arribar a frmulas ms felices.
que el mundo contase con un verdadero tribunal penal internacional en los albores del siglo XXI.-Me refiero, por un lado, a la Coalicin de Organizaciones no Gubernamentales para la Corte Penal Internacional (...) y, por otro, al Grupo de Estados Afines. El papel del grupo de Estados afines en la elaboracin y el desarrollo del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en Corcuera y Guevara (comps.), Justicia penal..., cit., p. 166. En el mismo volumen figuran artculos (pp. 235 y ss.) sobre El rol y la agenda de la sociedad civil organizada en el proceso de establecimiento de la Corte Penal Internacional, de Mariclaire Acosta (Mxico), Alda Facio (Costa Rica) y Francisco Sobern (Per), respectivamente. 33 Ambos Kai, miembro de la delegacin alemana en la Conferencia de Roma, ha escrito: La estructura del Estatuto no sigue criterios lgicoobjetivos sino que representa el resultado de un proceso de discusin poltico-jurdico de muchos aos, marcado por la bsqueda de soluciones susceptibles de consenso y de mxima predisposicin de compromiso. Se intent, pero no fue posible, llegar a soluciones maduras en el plano dogmtico y jurdicamente libres de contradiccin; tan slo se logr refundir los diferentes intereses poltico-criminales de las delegaciones de los Estados en una forma aceptable para todos. La arriesgada empresa entre una persecucin penal eficiente y una consideracin adecuada a los intereses de la soberana estatal se evidencia precisamente en las partes del Estatuto ms significativas desde la perspectiva poltica; en particular, en las disposiciones sobre la competencia judicial (jurisdiction), sobre los delitos y sobre la cooperacin con la Corte. De otro lado, tambin es evidente que las peculiaridades del objeto de las negociaciones -el dominio jurdico-material y procesal del injusto de derecho penal internacional- hacen necesarias soluciones que superen los simples conocimientos de derecho comparado. Kai, Ambos, Sobre el fundamento jurdico de la Corte Penal Internacional. Un anlisis del Estatuto de Roma, trad. Miguel Angel Iglesias Ro y Luca Martnez Garay, en Kai, Ambos, y Guerrero, Oscar Julin (comps.), El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 102. 34 Cfr. Gonzlez Glvez, Sergio, La Corte Penal Internacional, en Corcuera y Guevara (comps.) Justicia penal..., cit. pp. 11 y ss.; y La Corte Penal Internacional, el uso de las armas convencionales en caso de conflicto armado y la injerencia con fines humanitarios. Tres temas bsicos del Derecho internacional humanitario, Mxico, Secretara de la Defensa Nacional, 2000, pp. 4 y ss. Asimismo, cfr. Fernndez Doblado, Luis, Tribunal Penal Internacional, en
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Esto no absuelve al Estatuto; simplemente entiende lo que se pudo hacer y lo que no se pudo hacer. Tal vez hubiera sido mejor abrir el campo para la formulacin de reservas, conforme a la tradicin en esta materia. Sin embargo, es probable que el cmulo de reservas y las caractersticas de ellas hubieran alterado radicalmente el sistema, hasta echarlo por tierra35. As las cosas, se tiene lo que se pudo tener con el propsito central de instaurar la justicia penal internacional. Como antes suger, habr que aguardar el plazo de siete aos fijado para la revisin del Estatuto y emprender, a partir de ese momento, la compleja tarea de perfeccionar el sistema y ponerlo a cubierto de los reproches -justificados muchos de ellos- que hoy se le dirigen. Ya me refer a la experiencia mexicana en la adopcin de la Convencin Americana y en la admisin de la jurisdiccin contenciosa de la Corte respectiva. No insistir en esto, que me alejara de mi tema actual. Sin embargo, conviene hacer notar, como referencia para las consideraciones que luego expondr, que al ocurrir esto ltimo -el reconocimiento de la jurisdiccin de un rgano internacional-, Mxico recogi o asumi ciertas decisiones -expresa o implcitamente- que contribuyen a establecer el rumbo y el destino de nuestros pasos en el caso de la Corte Penal. Efectivamente, en 1998 -ao
Criminalia (Mxico), ao LXIV, no. 3, septiembre-diciembre 1998, pp. 226-228. 35 El Estatuto no permite reservas (artculo 120). Hay que tomar en cuenta, adems, que la expresin de reservas hubiera enfrentado difciles obstculos, habida cuenta del lmite que tienen conforme al Derecho internacional de los tratados: no pueden contrariar o afectar la convencin en aspectos esenciales. Queda pendiente la posibilidad de formular declaraciones interpretativas, que difcilmente podran satisfacer los planteamientos de fondo de muchos Estados.
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de la incorporacin plena al rgimen internacional protector de los derechos humanos- nuestro pas se instal en la mejor corriente moderna del Derecho internacional: la que brinda mayor proteccin al ser humano y resulta ms consecuente, por ello, con la letra y el espritu de la Carta de Naciones Unidas y la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos. Al mismo tiempo, Mxico hizo notar -con hechos jurdicamente relevantes- sus compromisos naturales como miembro de la comunidad jurdica universal, en general, y de la interamericana, en particular. En esa situacin, qued de manifiesto el reconocimiento claro de que existe una responsabilidad internacional del Estado con motivo de la conducta ilcita de sus agentes, responsabilidad que no es excluyente, por lo dems, de la que pudiera existir con respecto a individuos concretos. Ms todava, la actuacin de stos -que pone en movimiento lo que he llamado el deber de justicia penal del Estado36- es condicin para que haya responsabilidad estatal. Tambin qued aceptado el principio, tan relevante, de la potestad jurisdiccional primordial o principal de los rganos nacionales, y la subsidiaria, complementaria o accesoria de los internacionales: stos no desplazan a
36 As, por ejemplo, en Las reparaciones en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, en Garca Ramrez, Estudios jurdicos, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2000, pp. 438 y ss. (este trabajo aparece tambin en Jornadas J. M. Domnguez Escovar en homenaje a la memoria del R. P. Dr. Fernando Prez-Llantada (S. J.: Los derechos humanos y la agenda del tercer milenio, Caracas, 2000, pp. 601 y ss.); y Cuestiones ante la jurisdiccin internacional, en Cuadernos Procesales, Mxico, ao V, septiembre de 2001, pp. 21 y ss.
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aqullos. Se admiti, igualmente, la posibilidad de control jurisdiccional internacional -como lo hay nacional- de los actos de cualquier rgano del Estado. El compromiso internacional -y la consecuente responsabilidad- gravita sobre el Estado en su conjunto, no solamente sobre alguno de los rganos -como pudiera ser el Poder Ejecutivo- o alguno de sus planos como pudiera ser el Estado federal en el supuesto de que exista un rgimen de esta naturaleza. Finalmente, el acto del Estado mexicano que ahora invoco a ttulo de referencia y sugerencia, acept la regla de reparacin por los daos causados a partir de la conducta ilcita37. Es notorio que el Estado mexicano adquiri, en el marco de su propio ordenamiento, todos esos compromisos o deberes. Lo es, por obra del artculo 133 constitucional, que asigna a los tratados el carcter de ley suprema de la Unin. Pero resulta asimismo evidente la necesidad de que el pas asuma en otras normas de ese ordenamiento -el Derecho estrictamente domstico- las consecuencias de tales reconocimientos hechos en el plano internacional. Se tratara de la satisfaccin de obligaciones adquiridas a la luz de la Convencin Americana, por ejemplo, cuando el Estado parte acoge el deber de garantizar a las personas bajo su jurisdiccin los derechos y libertades establecidos en ese instrumento y remover los obstculos que existan
37 Examino estos puntos, as como otras cuestiones conexas y relevantes, en mi libro Los derechos humanos y la jurisdiccin interamericana (en prensa por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2002).
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para su ejercicio, disponiendo para ello todas las medidas necesarias: legislativas o de otra ndole38. Estas consideraciones llevan en lnea recta a advertir la conveniencia de que se puntualice en el ms alto nivel normativo, esto es, en el nivel mismo de la Constitucin General de la Repblica: a) la jerarqua de los tratados internacionales, como ya se ha hecho en algunas leyes fundamentales, que incluso asignan un rango privilegiado a los instrumentos sobre derechos humanos; y b) la eficacia de las resoluciones jurisdiccionales de los rganos internacionales en los diversos mbitos en que stos pudieran operar, lo cual implica, naturalmente, la ejecucin inmediata de esas resoluciones a la manera en que se da cumplimiento a otras determinaciones jurisdiccionales39. Todo ello reaparece, como gran tema indispensable, en el proyecto de reforma al artculo 21 constitucional, de 2001, que adelante analizar.
38 As, conforme a los artculos 1 y 2 de la citada Convencin Americana. El artculo 1.1, bajo el epgrafe Obligacin de respetar los derechos, seala: Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna... El artculo 2, con el rubro Deber de adoptar disposiciones de Derecho interno, indica: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. 39 Al respecto -en general-, cfr. mi artculo El futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, en Garca Ramrez (coord.), La jurisprudencia de la Corte Interamericana...., cit., pp. 1127-1129 (Versin ampliada de mi intervencin en el II Curso Interamericano Sociedad civil y derechos humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 12 de noviembre del 2000).
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Vayamos de nuevo al tema de la jurisdiccin penal internacional, especficamente. No reiterar lo antes dicho a este respecto: antecedentes y justificaciones. Unos y otras son bien conocidos en Mxico, que comparte sustancialmente las justificaciones. Se ha querido que haya sancin, legtima y puntual, para los ms graves crmenes que afectan bienes esenciales de la humanidad. Al pronunciarse en torno a las jurisdicciones histricas y a las existentes -stas, las creadas por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas-, Mxico ha insistido, con razn, en ciertos postulados de justicia penal internacional, que fueron esgrimidos por los representantes de nuestro pas en los trabajos preparatorios del Estatuto de Roma. Podemos resumir esos postulados en los siguientes trminos: a) Preferencia de la jurisdiccin nacional, como juez natural -un principio tradicional del debido proceso-, que no abdica de sus funciones y a la que no se desplaza de ellas40; b) admisin de la responsabilidad penal internacional de carcter individual, sin perjuicio de otras responsabilidades de diverso carcter exigibles al Estado; c) definicin precisa y previa de los delitos sometidos al conocimiento de la jurisdiccin internacional, en la inteligencia de que debieran ser los ms graves y trascendentales; d) definicin de un procedimiento cierto, conforme a un
40 Este principio de complementariedad o subsidiariedad de la jurisdiccin internacional con respecto a la nacional, que mantiene su funcin primordial y preferente, constituye un rasgo destacado del Estatuto de Roma, que contribuye a justificar su adopcin por los Estados. Otra cosa ocurre en los casos de los tribunales para la exYugoslavia y Ruanda; en stos, es preferente y excluyente la jurisdiccin internacional. El mismo principio de complementariedad rige en el sistema de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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sistema garantista, para exigir aquella responsabilidad: en otros trminos, debido proceso legal; e) institucin de un rgano jurisdiccional permanente, profesional, independiente e imparcial, con jurisdiccin mundial; y f) consagracin de aquellas definiciones tipificadoras y sancionadoras, de ese debido proceso y de esta jurisdiccin en un tratado erigido sobre la voluntad coincidente de las naciones, no en las decisiones de cierto Estado o slo de un rgano de la comunidad internacional. As las cosas, cuando se formaliz en Roma el Estatuto de la Corte Penal, Mxico se abstuvo de votar y explic los motivos de su abstencin41. Este es un asunto ampliamente explorado. Entre esos motivos -que luego nutriran las objeciones de un respetable sector de opinin a la firma del convenio- figuraron cuestiones constitucionales. De ellas me he ocupado en otros trabajos42. Sin embargo, es pertinente recordar aqu algunos puntos en los que hay diferencia o franca discrepancia entre disposiciones constitucionales -que
41 Al respecto, vanse las razones de Mxico en los diversos trabajos citados en este artculo a propsito de la posicin de nuestro pas en Roma. Cfr., asimismo, de fecha inmediata posterior a la Conferencia Especializada, el artculo Mxico y la Corte Penal Internacional, de Sergio Gonzlez Glvez, publicado en el diario Reforma del 12 de agosto de 1998, p. 12; del propio Gonzlez Glvez, Mxico y la Corte Penal . Internacional, en Revista Mexicana de Poltica Exterior (Mxico) (Nueva poca), nos. 55-56, febrero 1999, pp. 44 y ss. 42 Cfr. Garca Ramrez, Justicia penal internacional (Comentario sobre la Corte Penal Internacional), en Criminalia, Mxico, ao LXXVI, nm. 3, septiembre-diciembre 2000, pp. 183 y ss.; El Foro, Mxico, duodcima poca, t. XIV, nm. 1, primer semestre 2001, pp. 1 y ss., y Ruptura (Quito, Ecuador), t. I, ao 2000, nm. 43, pp. 27 y ss. Las observaciones en puntos de constitucionalidad pueden verse en los estudios de Gonzlez Glvez citados en este artculo (sub notas 37, 48, 49, 50-52 y 62), as como en los trabajos de Jos Humberto Castro Villalobos y Joaqun Gonzlez Casanova sobre Anlisis de compatibilidad entre el Estatuto de Roma y las Constituciones. El caso
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para nosotros tienen el ms elevado rango en la pirmide normativa-, o bien, normas secundarias43, por una parte, y estipulaciones del Estatuto de Roma, por la otra. Una amplia relacin de posibles desacuerdos abarca: a) defectuosa formulacin de tipos penales; b) probable operacin del criterio de analoga para integrar delitos; c) facultades de la Corte Internacional para apreciar la gravedad de los delitos y, por lo tanto, la procedencia de
mexicano y la experiencia comparada, en Corcuera y Guevara (comps.), Justicia penal..., cit., pp. 213 y ss. 43 Adems de los desacuerdos normativos, hay ciertos vacos o lagunas legislativas, que habra que colmar a la hora de ratificar el Estatuto, en su caso. No me ocupar de esto, in extenso, pero conviene mencionar desde luego la carencia de diversos tipos penales en la legislacin vigente en Mxico, tipos que se hallan previstos -con tcnica discutible, en muchos casos- en el Estatuto de Roma. Se suele subrayar este problema a propsito de la legislacin penal militar, que an no ha incorporado las figuras delictivas previstas en los Convenios de Ginebra, no obstante que Mxico es Estado parte en stos: Convenio (I) para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaa (artculos 49 y 50), Convenio (II) para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y nufragos de las fuerzas armadas en el mar, Convenio (III) relativo al trato a los prisioneros de guerra (artculos 129 y 130), y Convenio relativo a la proteccin de personas civiles en tiempos de guerra (artculos 146 y 147). Si se incurriera en alguno de estos delitos sin contar con la legislacin nacional adecuada para enjuiciarlos, la controversia se trasladara inmediatamente a la Corte Penal Internacional, sin oportunidad para que operase la justicia mexicana. Sin embargo, hay que explorar la posibilidad de que los jueces (ordinarios) nacionales apliquen directamente los tratados de Derecho humanitario, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 6 del Cdigo Penal Federal: Cuando se cometa un delito no previsto en este Cdigo, pero s en una ley especial o en un tratado internacional de observancia obligatoria en Mxico, se aplicarn stos, tomando en cuenta las disposiciones del libro primero del presente Cdigo y, en su caso, las conducentes del libro segundo. Dentro de esta posibilidad -que debe ser examinadapodra surgir tambin la competencia de los rganos de la justicia militar mexicana, merced al artculo 57, fraccin II, del Cdigo de Justicia Militar, que asigna carcter militar a los delitos del orden federal cuando en su comisin participen militares en los trminos de los incisos a) a e) de dicha fraccin. Los delitos previstos en un tratado internacional son de naturaleza federal, si se atiende a lo dispuesto por el artculo 50, fraccin I, inciso a) de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin.
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su propio conocimiento jurisdiccional; d) caractersticas de los llamados elementos del crimen, cuya naturaleza sigue siendo controvertida44 y de los que depende la solucin de algunos de los puntos ms preocupantes del sistema45; e) regulacin de las penas, sobre todo en lo que respecta al rango normativo de las estipulaciones que las previenen, a su adecuacin a las conductas punibles -individualizacin normativa, previa a la judicial-, y a la privacin de libertad en la especie de reclusin perpetua, sobre la que ya se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia46; f) ms de un juzgamiento por los mismos hechos y en contra de la misma persona: exclusin del principio ne bis in idem
44 Son o no son elementos del tipo penal? De serlo, las descripciones tpicas provendran del Estatuto mismo y de los mencionados elementos, que no tienen la misma jerarqua normativa que aqullos. Cherif Bassiouni ha sostenido que no suponen una enmienda del Estatuto ni complementan la definicin de los crmenes actualmente contenida en los artculos 6, 7 y 8. Son meramente elementos de carcter indicativo para la Corte relativos a aquello que ser preciso probar respecto de los crmenes. Nota explicativa..., en Revue Internationale de Droit Pnal, cit., p. 13. Fernndez Doblado comenta que la clusula sobre elementos del crimen ha sido muy criticada (y) va a tener el efecto de retrasar la vigencia del estatuto, pues difcilmente puede haber un pas que ratifique un estatuto que debe an definir y aprobar elementos adicionales para tipificar los crmenes, competencia de una corte penal. Tribunal Penal..., en Criminalia, cit., p. 228. 45 Tal es, obviamente, la hiptesis de la desaparicin forzada. A este respecto, ni el texto del Estatuto ni los elementos del crimen proporcionan la solucin deseada por algunos. De ah que se llegara a la adicin de una nota de pie de pgina, nmero 24, a los elementos del crimen correspondientes al delito de lesa humanidad de desaparicin forzada de personas. Esta nota, que pretende resolver por s misma cuestiones fundamentales de la competencia material y temporal de la Corte, indica: El crimen ser de la competencia de la Corte nicamente si el ataque indicado en los elementos 7 y 8 se produjo despus de la entrada en vigor del Estatuto. 46 As, en las Tesis P./J. 125/2001, 126/2001 y 127/2001, derivadas de la Contradiccin de tesis 11/2001, entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Cuarto en Materia Penal del Primer Circuito, 2 de octubre de 2001, mayora de seis votos, en Gaceta del SJF, octubre de 2001. El epgrafe de la primera tesis mencionada
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(problema que acaso se podra resolver o mitigar si se crea una revisin forzosa de salvaguarda ante la ms alta jurisdiccin nacional para aquellos casos en que pudiera interesarse la competencia del tribunal penal internacional); g) inicio del procedimiento por decisin oficiosa del fiscal o previa delacin; h) extensa aplicacin del principio de oportunidad persecutoria, en detrimento de la regla de legalidad; i) desplazamiento de las autoridades locales en la investigacin, la persecucin y el procesamiento; j) desatencin al sistema local de inmunidades constitucionales; k) no identificacin del acusador; l) modificacin del principio de defensa necesaria; m) reserva sobre elementos de prueba; n) rgimen especial sobre libertad provisional; o) entrega de procesados o sentenciados; p) imprescriptibilidad; q) posible retencin del detenido cuando la detencin excede al tiempo correspondiente a la sancin impuesta; y r) abono facultativo de la detencin a la pena misma. Desde luego, es necesario examinar con el detalle pertinente cada una de estas cuestiones, como lo es analizar las restantes observaciones crticas formuladas en la circunstancia de la abstencin mexicana en Roma, que se relacionan con los tradicionales puntos de vista de nuestro pas -que comparto- a propsito de la actuacin deseable de los rganos de las Naciones Unidas, la injerencia del Consejo de Seguridad en la
aparece como sigue: Extradicin. La pena de prisin vitalicia constituye una pena inusitada prohibida por el artculo 22 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, por lo que para que se tramite aqulla, el Estado solicitante debe comprometerse a no aplicarla o a imponer una menor que fije su legislacin.
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marcha del procesamiento47, el temor a la politizacin del tribunal48 y el tema de las armas nucleares49. Sin entrar en este examen, admitamos que
47 El Consejo tiene facultades para promover el enjuiciamiento y para detenerlo en forma que pudiera resultar definitiva, o al menos indefinida (artculo 16). Por otra parte, en la posicin mexicana y por lo que toca al juego general entre los rganos de Naciones Unidas ha campeado la Resolucin sobre Unidad de Accin a favor de la Paz, aprobada por la Asamblea General en 1950, que entraa una nueva norma sobre seguridad colectiva, en trminos del profesor Jorge Castaeda de la Rosa: si el Consejo de Seguridad no cumple su funcin primordial de mantener la paz y la seguridad, por falta de acuerdo entre sus miembros permanentes, la Asamblea General debe asumir el tema, examinarlo y adoptar las recomendaciones del caso. Cfr. Gonzlez Glvez, La Corte Penal..., en Corcuera y Guevara (comps.), Justicia penal..., cit., p. 18. La pertinencia de dar atribuciones a la Asamblea General, en el contexto del Estatuto de Roma, fue planteada enfticamente por la Delegacin mexicana en la Conferencia de Roma. Cfr. Intervencin del Embajador Sergio Gonzlez Glvez, representante de Mxico en la Conferencia Plenipotenciaria para crear una Corte Penal Internacional, en Gonzlez Glvez, La Corte Penal Internacional, el uso de las armas convencionales y la injerencia...., cit., pp. 201-203. 48 El inters de Mxico -escribi Gonzlez Glvez- es lograr un Tribunal Penal Internacional que garantice la aplicacin sin discriminacin alguna del imperio del derecho; en consecuencia, Mxico resistir cualquier intento de politizar esa instancia judicial a fin de evitar que pueda convertirse en un tribunal dependiente de un rgano descarnadamente poltico, como es el Consejo de Seguridad, o para juzgar slo a nacionales de pases en desarrollo. Mxico y la Corte..., en Revista Mexicana de Poltica Exterior, cit.,p. 67. 49 Esta materia se ha razonado invocando tanto la Resolucin 1653 de la Asamblea General de Naciones Unidas, sobre ilegalidad del empleo de armas nucleares, como la Opinin Consultiva del Tribunal Internacional de Justicia, del 8 de julio de 1996, adversa al uso o a la amenaza de empleo de esas armas. Cfr. Gonzlez Glvez, La Corte Penal..., en Corcuera y Guevara (comps.), Justicia penal..., cit., pp. 19-20. Sin embargo, conviene recordar que el tribunal dej abierta la puerta para esas amenaza o empleo en casos extremos de autodefensa, si se encuentra en riesgo la supervivencia misma de un Estado. As, aunque the threat or use of nuclear weapons would generally be contrary to the rules of international law applicable in armed conflict, and in particular the principles and rules of humanitarian law. However, in view of current state of international law, and of the elements of fact at its disposal, the Court cannot conclude definitively whether the threat or use of nuclear weapons would be lawful or unlawful in an extreme circumstance of self-defence, in which the very survival of a State would be at stake. La votacin de este punto
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existe contradiccin entre normas constitucionales y disposiciones del Estatuto. Ahora bien, la Constitucin no es un ordenamiento petrificado, inconmovible. Nuestra historia constitucional -aplaudida o combatida- acredita justamente lo contrario: varios centenares de modificaciones muestran la reformabilidad constitucional, no slo a la luz de las normas que la permiten, como es obvio, sino bajo el apremio de renovadas circunstancias. Se ha visto, de tal suerte, que la Constitucin no es ni debe ser un dique opuesto al progreso, a la libertad, a la justicia, sino un factor para que haya justicia, libertad y progreso en el marco de las decisiones polticas fundamentales que anuncian y procuran, precisamente, el alcance de tales objetivos. Y esto debe ponderarse conforme a las condiciones de la vida social, sujetas a constante desarrollo. Por supuesto, convengo en que existen -han existido siempre- versiones distintas acerca del significado especfico de aquellos valores en cada circunstancia. Habr que estudiar, casusticamente, la compatibilidad de las disposiciones del Estatuto con las decisiones polticas fundamentales de la nacin mexicana, especialmente las que pudieran poseer el rango de clasulas ptreas. Dicho en otras palabras, lo que corresponde no es precisar si existe o no contradiccin con el texto constitucional -la hay, obviamente-, sino la forma en
fue de 7-7, con el voto de calidad del Presidente, a favor de la resolucin transcrita. Al ratificar la Convencin, Francia hizo notar que las prohibicin contenida en el artculo 8 del Estatuto, y especialmente la recogida en el prrafo 2b) no implican prohibicin para el eventual empleo del arma nuclear u otras armas necesarias para el ejercicio, por parte de Francia, de su derecho natural de legtima defensa... (I. Dclaration interpretative de la France, 2)
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que esa contradiccin debiera resolverse. Sabemos, fuera de dudas, que debemos atenernos al mandamiento constitucional. Pero tambin sabemos que el dictum constitucional puede modificarse y se ha modificado en centenares de ocasiones. El texto de hoy no es, necesariamente, el de 1917, y ni siquiera es, por fuerza, el de hace treinta, veinte o diez aos. En consecuencia, lo que verdaderamente importa es precisar, a travs de una profunda reflexin y un laborioso consenso, cul es la solucin preferible -la que sirve mejor los superiores intereses de la nacin y los valores que sta sostiene- en determinados puntos controvertidos. Si debe prevalecer el dictum constitucional de hoy, que prevalezca. Si debe cambiar, que cambie. Finalmente, la condicin para esto ltimo sera que el cambio no traiga menoscabo de los principios esenciales que articulan el constitucionalismo mexicano, sino fortalecimiento de ellos. Si llegamos a la conclusin -que es la primordial, condicionante para cualquier desarrollo posterior- de que debe existir una jurisdiccin penal internacional y de que el Estatuto de Roma constituye, pese a todos sus defectos, una frmula admisible para establecerla, habr que ingresar en la segunda cuestin, mucho menos compleja a pesar de todas sus asperezas: cmo acoger esa novedad en el texto constitucional. Si concluimos, por el contrario, que no debe existir aquella jurisdiccin o que la frmula del Estatuto es inaceptable, no tendr caso entrar al captulo de la reforma constitucional. Saldremos de este problema -a cambio de que otros acudan- y nos atendremos a las consecuencias.
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4. Alternativas para la Reforma Constitucional Cuando se inici el estudio de esta cuestin, e inclusive antes de entonces -desde que se examin la pertinencia de reformar primero la Constitucin y slo despus suscribir el Estatuto-, quedaron a la vista algunas posibilidades naturales. Una de ellas implicara asumir en bloque el Estatuto de Roma, como lo hizo Francia, con una expresin opinable, en el nuevo artculo 53.2 de su Constitucin50. Otra posibilidad estribara en la reforma de todos y cada uno de los artculos de la Constitucin que pudieran representar un obstculo para la ratificacin del convenio. Como es fcil advertir, esto llevara a un amplio conjunto de modificaciones y desencadenara un no menos amplio nmero de problemas. Podemos llegar al resultado apetecido por otra va, es decir, sin pretender -porque no es necesario, y tampoco aconsejable- que la Constitucin recoja un catlogo abreviado de los temas crticos del Estatuto de Roma. En no pocas ocasiones hemos abonado el estilo reglamentario de la Constitucin. Hay motivos histricos -que afloraron poderosamente en el Congreso de 1916-1917- para utilizar esta tcnica51. Sin embargo,
50 El nuevo artculo 53.2 de la Constitucin dispone: La Repblica puede reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional en las condiciones previstas por el tratado firmado el 18 de julio de 1998. Este reconocimiento entraa serios problemas para el caso de que se reforme el Estatuto; en efecto, ya no se tratara precisamente de las condiciones previstas en el tratado suscrito en aquella fecha. La reforma de la Constitucin francesa obedeci a la Decisin No. 98-408 DC, del 22 de enero de 1999, emitida por el Consejo Constitucional a solicitud del Presidente de la Repblica y el Primer Ministro. 51 Cfr. Garca Ramrez, Raz y horizonte de los derechos sociales en la Constitucin Mexicana, en Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio, San Jos, Costa Rica, Secretara de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1998, vol. I, pp. 98-99.
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no siempre es necesaria, y tal vez no lo sea en el presente caso. Ahora podemos dejar a la Constitucin lo que es, caractersticamente, materia constitucional, y a la legislacin secundaria lo que corresponde, tambin caractersticamente, a la reglamentacin del texto constitucional. Esto nos lleva a una tercera posibilidad, que algunos patrocinan. Se tratara de concentrar las reformas en un solo precepto -el ms adecuado para alojarlas- o en un nmero muy reducido de artculos, si esto se estimase verdaderamente indispensable. Si se trata de atender un punto verdaderamente excepcional: los delitos que caen bajo la jurisdiccin penal internacional, como complementaria de la nacional (pero tambin otros casos de conocimiento internacional que, mutatis mutandi, pudieran verse comprendidos por la misma lgica) corresponde aportar una solucin tambin excepcional: una sola norma, no la revisin integral de la ley suprema para acomodarla al Estatuto de Roma. En este punto, antes de considerar el proyecto planteado al Constituyente Permanente, hay que tomar en cuenta un tema adicional de la reforma, cuestin de superlativa importancia, que no figur en las consideraciones iniciales pero debe pesar en las consideraciones finales. Ya lo he trado a colacin en este ensayo. Me refiero a la pertinencia de poner al da la Constitucin de la Repblica no slo en lo que pudiera corresponder a la jurisdiccin penal internacional, sino adems -y sobre todo- en lo que respecta a la admisin de las otras jurisdicciones en las que Mxico ya participa. El enorme esfuerzo que representa una reforma constitucional en este mbito delicado, debiera servir tambin para resolver los problemas que
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ya tenemos al frente. El panorama completo va ms all de la Corte Penal. Comprende, por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Para nosotros, aqulla se halla en el futuro -por ahora-, pero stas se encuentran en el presente. Esta preocupacin se refleja en el proyecto de reforma al artculo 21. En mi concepto, la ratificacin del Estatuto de Roma -que slo ser practicable cuando exista la norma constitucional que lo permita, tema que abajo estudiardebe contar con un gran consenso nacional. No aludo solamente al consenso entre poderes de la Unin, que es el dilogo de los poderosos para la distribucin del poder, como pudiera verse en la pretendida reforma del Estado; ni exclusivamente al entendimiento entre las fuerzas polticas representadas en el Congreso de la Unin y en las Legislaturas estatales -cuyo conjunto compone el Constituyente Permanente-, sino a un verdadero consenso amplio que incorpore a otros agentes de la vida social, con posibilidad y derecho a opinar y a ser escuchados. Es verdad que la Constitucin mexicana previene, como es habitual en los textos de su naturaleza, un procedimiento de reforma que no entraa unanimidad. Bastara con el voto de la mayora calificada, en el caso del Congreso, y de la mayora absoluta, en lo que respecta a la etapa a cargo de las Legislaturas estatales. Empero, aqu se requiere mucho ms que esa composicin numrica, a la que no niego virtud democrtica. Es preciso que haya la ms amplia voluntad, por encima de los nmeros parlamentarios, para que todos los puntos de vista sectoriales coincidan en expresiones
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que reflejen, de veras, el inters nacional. Un eje de este inters es la poltica internacional. Sera lamentable que el saldo de la reforma, una vez computados los votos, fuese un motivo de tensin y divisin agregado a los muchos otros que nos asedian. No deseo que en el futuro algunos mexicanos inculpen a otros por proteger a los responsables de los ms graves delitos, y tampoco deseo que se esgriman esas inculpaciones, desde la trinchera opuesta, por haber puesto de lado la soberana de la nacin. 5. Proyecto de reforma al artculo 21 constitucional El 30 de noviembre del 2001 se present al Constituyente Permanente, por conducto del Senado de la Repblica, una iniciativa de reformas al artculo 21 constitucional. Me propongo analizar enseguida los aspectos principales de esa propuesta, como fueron abordados en la correspondiente exposicin de motivos, y agregar comentarios sobre la circunstancia del proyecto y las caractersticas y consecuencias de los textos planteados al Poder Revisor, que se hallan, por ahora, sujetos al examen de la Cmara de Senadores. Veamos primero la exposicin de motivos. En ese documento, que reviste notable importancia y es suficientemente explcito con respecto a diversos temas conectados con la propuesta -pero no con todos-, se alude a principios constitucionales de la poltica exterior mexicana, y a continuacin se manifiesta que en este marco (el de esos principios), Mxico est comprometido a conciliar su orden
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normativo interno con el derecho internacional que, a travs de los instrumentos de los que nuestro pas sea parte, promueva esos principios. La aseveracin tiene sustento. Sin embargo, tambin trae consigo, implcita, una cuestin que an no se halla resuelta, en modo alguno, por la opinin prevaleciente: me refiero a la prevalencia del Derecho internacional sobre el Derecho interno. En la lnea de ideas que prevalece en aquel documento, el Estado debe acoger en la ley fundamental las novedades que aporte el Derecho internacional, no condicionar su participacin en ste a las estipulaciones de la ley suprema. Mejor hubiera sido razonar el tema a la luz de un concepto diferente: qu medida conviene ms a la tutela del ser humano y, consecuentemente, a la decisin poltica fundamental a propsito de esa proteccin? Si se sirve mejor a travs de la admisin del orden internacional, enhorabuena que ste ingrese en el orden interno; si ocurre lo contrario, hay que conservar las frmulas nacionales vigentes. Esto sirve cabalmente al principio de proteccin integral, expansiva e irreductible de los derechos humanos. La disyuntiva a la que me refer se refleja claramente en la Constitucin de Venezuela, que resuelve el punto en los siguientes trminos: Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucn y la ley de la Repblica (glosemos: contrario sensu, si la ventaja se localiza en la legislacin nacional, sta
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prevalecer), y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del poder pblico (artculo 23). Igualmente, esa concepcin y esa solucin se hallan en las reglas de interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -que a su turno coincide con la corriente internacional y asume las consecuencias del principio pro homine-, sobre todo cuando ese instrumento seala que sus prevenciones no pueden ser interpretadas en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes [...] (artculo 29, b), ni, ms todava, excluir otros derechos o garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno (id., c) A continuacin se menciona que, en congruencia con lo anterior, Mxico ha aceptado la competencia obligatoria de ciertos rganos jurisdiccionales. En primer trmino, se invoca la admisin jurisdiccional de la Corte Internacional de Justicia, que oper en 1947, es decir, antes de la recepcin de los principios de poltica internacional mexicana en el artculo 89, fraccin X, que slo ocurri por reforma de 1988. Difcilmente se podra decir que esa admisin cuenta ya con los instrumentos de Derecho interno que le ofrezcan eficacia completa; si los hubiera, no parecera necesario promover, como hoy se est haciendo, la reforma de la ley suprema. Hay que considerar, por otra parte, que Mxico acept la jurisdiccin internacional de la Corte de La Haya con expresin de ciertas modalidades que limitan
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-o pueden hacerlo- el mbito de la competencia material. En la especie se trata de resolver controversias entre Estados, no entre stos y personas fsicas. Aquella limitacin es similar a la que previamente haban formulado los Estados Unidos de Amrica. Mxico advirti que la admisin citada se haca bajo condicin de estricta reciprocidad y sin abarcar asuntos que interesaran el mbito de la jurisdiccin interna52. Esta no es, digmoslo desde luego, la tesis que inspira la iniciativa de reformas de 2001, y tampoco tiene acogida en la ms reciente jurisprudencia interamericana53. En este mismo orden de consideraciones, se menciona en segundo trmino la aceptacin mexicana de la jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aprobada por el
52 La declaracin mexicana se public en el Diario Oficial de la Federacin el 23 de octubre de 1947. En ella se sostuvo que para el Estado no es aplicable (la jurisdiccin internacional) a aquellas controversias emanadas de asuntos que, en opinin del Gobierno de Mxico, sean de jurisdiccin interna de los Estados Unidos Mexicanos. La declaracin de los Estados Unidos de Amrica es del 26 de agosto de 1946. 53 Al adherirse a la Convencin Americana, con fecha 3 de abril de 1991 (instrumento depositado el 28 de mayo siguiente) Trinidad y Tobago formul una reserva: con respecto al artculo 62 de la Convencin, el Gobierno de la Repblica de Trinidad y Tobago, reconoce la jurisdiccin obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se estipula en dicho artculo slo en la medida en que tal reconocimiento sea compatible con las secciones pertinentes de la Constitucin de Trinidad y Tobago, y siempre que una sentencia de la Corte no contravenga, establezca o anule derechos o deberes existentes de ciudadanos particulares. La Corte consider ineficaz esa declaracin o reserva, por cuanto dicha limitacin es incompatible con el objeto y fin de la Convencin. Casos Hilaire, Constantine y otros, y Benjamin y otros, Excepciones preliminares, Sentencias de 1 de septiembre de 2001. Cfr. mi voto concurrente a las sentencias, en Cuestiones ante la jurisdiccin..., en Cuadernos Procesales, cit., pp. 39-41.
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Senado en 1998 -sin perjuicio de que fuera dudosa, por lo menos, la necesidad de someter a esa Cmara la activacin de la clusula facultativa54- y vigente en 1999. La aceptacin de nuestro pas, cuyas consecuencias no han sido suficientemente examinadas, se hizo en forma incondicional y por tiempo indefinido55. Esto significa, segn la propia jurisprudencia de la Corte, establecida en varios casos notables relacionados con el Per56, que no se agotara la vinculacin del Estado a esa jurisdiccin contenciosa por medio de algn acto unilateral de aqul, salvo que se tratase de la denuncia de la Convencin, acto que tiene efectos mucho mayores que la mera sustraccin al juicio del tribunal interamericano. La exposicin de motivos recuerda que a partir de 1990, diecisiete Estados se han sumado al nmero de los que ya reconocan la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia, y veintiuno reconocen la correspondiente a la Corte Interamericana. Lo primero an no abarca a la mayora de los Estados de la
54 La opinin del Ejecutivo sobre este punto se halla en el Memorandum de antecedentes (Declaracin de Reconocimiento de la Jurisdiccin Obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que se puede consultar en Fix-Zamudio, Hctor, Mxico y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 2. ed., 1999, p. 42. 55 Empero, con una salvedad y una precisin: a) no se admite la jurisdiccin contenciosa de la Corte en los casos derivados de la aplicacin del artculo 33 constitucional, y b) la admisin se refiere a los hechos o actos jurdicos posteriores a la fecha de depsito de la declaracin, que no tiene efectos retroactivos. 56 Cfr. las Sentencias sobre competencia dictadas en los Casos Ivcher Bronstein y del Tribunal Constitucional, ambas del 27 de septiembre de 1999, en el Informe anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 1999, San Jos, Costa Rica, 2000, pp. 25 y 371 y ss.
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comunidad jurdica internacional; lo segundo, en cambio, comprende la mayora de los Estados de Amrica, con salvedades notables, que en nada contribuyen al carcter necesariamente universal -regional, en la especie- del sistema tutelar de los derechos57. El documento que ahora examino aade que Mxico ha recurrido a los dos tribunales mencionados en solicitud de opiniones consultivas, con resultados favorables para las tesis aducidas por nuestro pas. Aquello -la comparecencia ante el Tribunal de La Hayase produjo cuando Mxico apoy la instancia de la Asamblea General de Naciones Unidas para requerir la opinin consultiva del tribunal a propsito de la legalidad del uso o la amenaza del uso de armas nucleares. Ciertamente, el tribunal resolvi, por amplia mayora de votos, la ilegalidad internacional de esas conductas, pero tambin dej abierta la posibilidad de aplicar tales armas en casos excepcionales de legtima defensa58. Esta salvedad ha suscitado observaciones encontradas. Asimismo, Mxico solicit a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 9 de diciembre de 1997, una opinin consultiva sobre el derecho a la asistencia consular como parte del debido proceso legal en casos que entraan condena a pena de muerte. En tal virtud, la Corte Interamericana expidi la Opinin Consultiva
57 Hasta abril del 2002, han reconocido la jurisdiccin contenciosa de la Corte: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Surinam, Uruguay y Venezuela. 58 V. supra, n. 52.
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0C/16, del 1 de octubre de 199959. En sta se acogen favorablemente los planteamientos del solicitante -adems de otras consideraciones-, con los que coincidi la casi totalidad de los puntos de vista expresados en el curso de las audiencias celebradas para escuchar posiciones de gobiernos y de amigos de la curia. Luego de citar estos hechos y razonamientos, la exposicin de motivos sostiene que si la comunidad internacional ha aceptado la jurisdiccin de los mencionados tribunales internacionales para aplicar normas de este orden jurdico, es preciso, por una parte, reconocer su competencia, y por la otra, reconocer el cumplimiento de sus resoluciones y sentencias. Al referirse al tercer prrafo del proyecto de reformas -que abajo examinar-, el documento del Ejecutivo advierte que el reconocimiento de competencia de tribunales internacionales sera nugatorio si no viene acompaado de la adopcin de medidas que permitan ejecutar, de manera eficaz, sus decisiones. Trtase, por supuesto, de observaciones fundadas. Y en este punto hay que destacar nuevamente un rasgo sustancial de la propuesta: no se limita al supuesto de la Corte Penal Internacional, como lo hizo, por ejemplo, la reforma
59 CIDH, El derecho a la informacin sobre la asistencia consular. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16. Existe una edicin mexicana, con prlogo de Hctor Fix-Zamudio y transcripcin de la intervencin del embajador Sergio Gonzlez Glvez (que analiz la posicin del Estado mexicano) en la audiencia del 12 de junio de 1998, as como los Votos concurrentes de los jueces Antnio Canado Trindade y Sergio Garca Ramrez; Opinin Consultiva OC-16 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 1 de octubre de 1999 solicitada por el Gobierno de Mxico sobre el tema El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal, Mxico, Secretara de Relaciones Exteriores, 2001.
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mencionada constitucional francesa60; ms que esto, se dirige a cualesquiera tribunales del orden internacional. Dice luego la exposicin de motivos que ha habido avance y perfeccionamiento en el campo de los derechos humanos, como resultado del creciente reconocimiento de que este campo ha dejado de pertenecer de manera exclusiva a la jurisdiccin interna de los Estados. Es verdad -y en este sentido se pronuncia la corriente dominante del Derecho internacional moderno- que el individuo ha adquirido calidad de sujeto del Derecho internacional y que el tema de los derechos humanos se ha convertido en captulo sobresaliente del Derecho de gentes. Todo ello ha ocurrido principalmente, aunque no exclusivamente, en la Segunda Postguerra, con el impulso de la Carta de las Naciones Unidas y la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Ahora bien, la indudable trascendencia de los derechos humanos del plano domstico al sistema internacional, ocurre conforme a las normas incorporadas a ste como producto de un esfuerzo convencional que ha ganado amplsimo terreno61. En la misma lnea de pensamiento, la exposicin invoca nuevos instrumentos que, sin perjuicio de la responsabilidad internacional de los Estados, permiten juzgar a individuos por violaciones graves de los derechos humanos. Existe, en efecto, ese deslinde: por una parte, la responsabilidad internacional de los Esta-
60 Supra, n. 53. 61 Sobre este punto, la bibliografa es particularmente abundante. Me remito a las consideraciones que hago acerca de esta materia en Los derechos humanos y la jurisdiccin interamericana, cit. supra n. 39.
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dos por la conducta de sus rganos o agentes -e incluso de otras personas vinculadas a ellos-, y por otra parte, la responsabilidad individual de esos sujetos por el comportamiento desarrollado. Aqulla surge en el foro de los tribunales de derechos humanos, que no son instancias penales, aunque se hallen dotados de potestades sancionadoras. La segunda aparece en el espacio de los tribunales penales internacionales, que sujetan a juicio a personas fsicas, como lo hara la justicia penal domstica, conocen de los delitos atribuidos y resuelven las sanciones -de carcter especficamente penal- que corresponde aplicarles. Tales son los tribunales constituidos por el Consejo de Seguridad siempre objetados por Mxico- para el enjuiciamiento por crmenes perpetrados en la exYugoslavia y en Ruanda. La exposicin hace ver que al suscribir el Estatuto de Roma -acto que se realiz el 7 de septiembre del 2000, en Nueva York, a dos aos de la Conferencia de Roma, en la que Mxico se abstuvo de votar- nuestro pas observ que suscriba el instrumento porque los principios que sustentan esta iniciativa -la de carcter internacional- son convicciones esenciales de la nacin mexicana. Lo hace igualmente -destac en seguidacomo un reconocimiento a la culminacin del esfuerzo internacional que garantice la proteccin de los derechos humanos y la lucha contra la impunidad en el caso de violaciones de lesa humanidad. En la exposicin que ahora analizo se crey conveniente invocar la autoridad de algunos documentos polticos internos. As, primero, el Plan Nacional de Desarrollo 2001-2006, y luego, el Acuerdo
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Poltico para el Desarrollo Nacional, firmado el 7 de octubre del 2001, mismo que ha sido ratificado por las Mesas Directivas de ambas Cmaras del Congreso de la Unin. No sobra decir que el Plan Nacional de Desarrollo es un acto del Ejecutivo, que por s mismo no obliga fuera de la Administracin Pblica, y menos an compromete reformas constitucionales62. A su vez, el citado Acuerdo Poltico reviste igualmente ese carcter, pero no podra invocarse como fuente de compromisos jurdicos -otra cosa son las intenciones polticas o ticas- que necesariamente se traduzcan en nuevos textos constitucionales. La mencionada ratificacin del Acuerdo Poltico por las Mesas Directivas de ambas Cmaras difcilmente podra ser vista como parte de un acuerdo legislativo puntual que traiga consigo cambios especficos en normas constitucionales. Con fundamento en los hechos y razonamientos hasta aqu reunidos por la exposicin de motivos, sta apunta un par de consecuencias: primero, Mxico est en condiciones de ratificar instrumentos que ya se han sometido al Senado; y segundo, es necesaria una reforma constitucional para asegurar la plena aplicacin de algunos instrumentos y la posibilidad de ratificar otros. Es verdad que nuestro pas est en condiciones de ratificar aquellos instrumentos -como en
62 El artculo 26 constitucional se refiere al sistema de planeacin democrtica, que cuenta con la correspondiente legislacin reglamentaria. El segundo prrafo in fine de aquel precepto seala: Habr un plan nacional de desarrollo al que se sujetarn obligatoriamente los programas de la administracin pblica federal.
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efecto se hizo, en varios casos, al final del ao 200163-,
63 La referencia atae -en lo fundamental- a los siguientes instrumentos: a) Convencin Americana sobre desaparicin forzada de personas (1994), con reserva expresa al artculo IX, porque la Constitucin reconoce el fuero de guerra, que no es tribunal especial en el sentido de la Convencin (aprobacin: 10-XII-2001); b) Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los delitos de lesa humanidad (Naciones Unidas, 1968), con declaracin interpretativa que se sustenta en el artculo 14 constitucional: el Estado nicamente considerar imprescriptibles los crmenes que consagra la Convencin, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor en Mxico (aprob.: 10-XII-2001); c) Protocolo facultativo de la Convencin sobre los derechos del nio en los conflictos armados (Naciones Unidas, 2000), con declaracin interpretativa: la responsabilidad que pueda derivar para los grupos armados no gubernamentales por el reclutamiento de menores de 18 aos de edad o su utilizacin en hostilidades, corresponde exclusivamente a dichos grupos y no ser aplicable al Estado como tal, en que tendr obligacin de aplicar, en todo momento, los principios que rigen al derecho internacional humanitario (aprob.: 11-XII-2001); d) Protocolo facultativo de la Convencin sobre los derechos del nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa (Naciones Unidas, 2000) (aprob.: 10-XII-2001); e) Enmiendas a los artculos 17(7) y 18(5) de la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (Naciones Unidas, 19992) (aprob.: 10-XII-2001); f) Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Naciones Unidas, 1996), que faculta al Comit de Derechos Humanos para recibir comunicaciones individuales (aprob.: 4-XII-2001); g) Declaracin para el reconocimiento de la competencia del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (artculo 8 de la Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial. Naciones Unidas, 1965), que reconoce la competencia del Comit para recibir y examinar comunicaciones de personas o grupos de personas (aprob.: 24-XII-2001); Declaracin para el reconocimiento de la competencia del Comit contra la tortura (artculo 17 de la Convencin contra la Tortura, Naciones Unidas, 1984); Protocolo facultativo de la Convencin para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (Naciones Unidas, 1999) (aprob.: 14-XII-2001); Retiro parcial de las declaraciones interpretativas y de la reserva que el Gobierno de Mxico formul al prrafo 3 del artculo 12 y al prrafo 2 del artculo 23, respectivamente, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, relativa al voto activo de los ministros del culto y a los actos religiosos de culto pblico fuera de los templos (aprob.: 10-XII-2001); Retiro parcial de las reservas que el Gobierno de Mxico formul al artculo 25, inciso B), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Naciones Unidas, 1966), acerca del voto activo de los ministros del culto (aprob.: 4-XII-2001); Protocolo de firma facultativa sobre jurisdiccin obligatoria para la solucin de controversias de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares
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y tambin lo es que se requiere una reforma constitucional para alcanzar los objetivos que la segunda afirmacin enuncia. Al hacer esto ltimo, parecen quedar a la vista las debilidades o insuficiencias de algunos actos jurdicos ya realizados, es decir, los obstculos con los que pudiera tropezar o los vacos que pudiera encontrar a su paso la plena operacin de instrumentos cuyo cumplimiento vincula a nuestro pas. Vayamos ahora a los textos normativos que contiene la reforma constitucional propuesta el 30 de noviembre de 2001. Al llegar a este punto, la exposicin de motivos manifiesta que si se aprueba aqulla, el Ejecutivo enviar al Senado, para ratificacin, el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Pudiera resultar obvia esta secuencia: ante todo, la base constitucional, y slo despus la incorporacin del instrumento internacional en el Derecho nacional. No obstante, es plausible -jurdica y polticamente- que se haya establecido este orden, tomando en cuenta que en alguna ocasin se han presentado al Congreso, de manera simultnea, la propuesta de cambio constitucional y la iniciativa de legislacin reglamentaria de aqul, que apenas se estaba promoviendo64.
(1963) (aprob.: 4-XII-2001); y Constitucin de la Organizacin Internacional para las Migraciones (en vigor el 30-XII-1954) (aprob.: 29-XII-2001). 64 Este errneo mtodo se sigui en la no menos errnea adopcin de normas sobre delincuencia organizada: la iniciativa de reforma constitucional y la correspondiente a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada fueron presentadas en la misma fecha, 18 de marzo de 1996. Al respecto, cfr. mi libro Delincuencia organizada. Antecedentes y regulacin penal en Mxico, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico/Ed. Porra, 2. ed.. (3. en prensa), 2000, p. 91.
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En la misma circunstancia, la exposicin sostiene que la ratificacin (el Estatuto) constituira una muestra clara de apoyo a la vigencia del derecho internacional y de rechazo obsoluto a los graves crmenes que son competencia de la Corte. Esto ltimo es cierto, indudablemente. Aquello puede ser mirado con ojos ms agudos, que lean entre lneas: no faltar quien considere que no slo habra una muestra clara de apoyo a la vigencia del derecho internacional, sino tambin de preponderancia de ste: no en balde se ha reformado la Constitucin para incorporar el Estatuto en los trminos del artculo 133 constitucional y a despecho de otros preceptos que no son compatibles con aquel instrumento; por ende, la norma del Derecho de gentes determina el rumbo de la norma del Derecho interno. A tal respecto, insisto en la consideracin que antes enunci: el tema se resuelve a la luz de conceptos que informan el orden jurdico en su conjunto, sin necesidad de ingresar en el espinoso tema de la jerarqua entre los ordenamientos constitucional e internacional. Sea de esto lo que fuere, es tambin evidente que la jerarqua normativa, conforme al Derecho mexicano, seguira siendo la que sostiene el artculo 133 constitucional: la Constitucin predomina. Como he dicho, la iniciativa de noviembre propone cambios -bajo la forma de adiciones- al artculo 21 constitucional, un precepto reformado previamente en tres ocasiones: 1982, 1994 y 199665. Esta vez la idea de
65 En 1982, para modificar -en forma racional y con mayor benevolencia- el sistema de faltas a reglamentos de polica y gobierno; en 1994, sobre impugnacin en va jurisdiccional del no ejercicio de la accin penal o el desistimiento de sta, y acerca del sistema nacional de seguridad pblica; y en 1999 -en una enmienda verdaderamente
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modificar aquel precepto obedece al hecho de que el reconocimiento que se propone est encaminado a fortalecer la proteccin de la persona humana y, por tanto, conlleva un rgimen que complementa y adiciona aqul que se contiene en las garantas individuales consagradas en el Ttulo I de la propia Carta Magna. La afirmacin no basta, en mi concepto, para sustentar la localizacin del cambio constitucional pretendido. El razonamiento que esgrime el autor de la iniciativa tiene fuerza para insertar el cambio -si ste resultase admisible- en el Ttulo I constitucional, pero no necesariamente en el artculo 21. Efectivamente, el artculo 21 recoge el rgimen de la investigacin, la persecucin y la sancin de los delitos, por parte del Ministerio Pblico y de los tribunales penales, conforme a sus respectivas atribuciones; as como el rgimen de las infracciones de los reglamentos gubernativos y de polica, y el sistema de seguridad pblica. Si slo se pretendiera abrir la puerta para la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional, sera pertinente concentrar el cambio constitucional en el artculo 21, puesto que se trata, precisamente, de una forma especfica -que excluye la genrica, nica existente hoy da- de investigacin, persecucin y enjuiciamiento penal; pero la pertinencia desaparece en la medida en que se quiere integrar en el marco constitucional todo el sistema jurisdiccional interna-
innecesaria- a propsito de la funcin investigadora y persecutoria del Ministerio Pblico y en torno a la polica que colabora con ste en la indagacin de los delitos. Examino estos puntos en mi libro El nuevo procedimiento penal mexicano, Mxico, Ed. Porra, 3. ed., pp. 144 y ss.
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cional atinente a Mxico, que abarca mucho ms que el espacio penal. Ni la operacin de la Corte Internacional de Justicia ni la actuacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se relacionan con la materia que aborda el artculo 21. As, el conjunto se instalara mejor en otro o en otros preceptos: el 17, el 104 o el propio 133, o bien, un artculo propio. Todos ellos daran mejor acomodo al conjunto. Y vale reiterar aqu que la reforma puede y quizs debe concentrarse en un solo precepto. Insisto: parece innecesario -y o sera perturbador- espigar a lo largo de la ley fundamental, aduciendo para ello razones de claridad. La base debe quedar claramente asentada en la Constitucin; sus implicaciones en detalle, sin duda relevantes, pueden incorporarse en las correspondientes leyes secundarias -que siempre estarn sujetas, interiormente, a control de constitucionalidad-, con o sin un ordenamiento reglamentario especfico sobre la integracin de normas y resoluciones jurisdiccionales internacionales, en general, al cuerpo del Derecho nacional. El proyecto de artculo nico del Decreto de reforma indica: Se adicionan los prrafos quinto y sexto del artculo 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, recorrindose en su orden los actuales quinto y sexto para pasar a ser octavo y noveno y se adicionan los prrafos sptimo a noveno para quedar como sigue: [...] En realidad, lo que se plantea es menos complejo y puede ser formulado de manera ms sencilla: agregar nuevos prrafos quinto, sexto y sptimo, y correr en seguida la numeracin de los prrafos restantes, hasta el final del artculo 21.
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El primer prrafo nuevo dispondra: La jurisdiccin de los tribunales internacionales establecidos en tratados de los que los Estados Unidos Mexicanos sean parte, ser reconocida en los trminos y conforme a los procedimientos establecidos en dichos tratados. La exposicin de motivos ha sostenido que el reconocimiento de los procedimientos resulta fundamental, ya que evitara incurrir en insuficiencias de tipo procesal al momento de cumplir con los compromisos adquiridos por Mxico. No sobra recordar ahora, trayendo a cuentas lo que antes se dijo, que ese reconocimiento ya se hizo en dos casos -relativos a la Corte Internacional de Justicia y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mencionadas antes- y que resulta por lo menos inquietante que se haya adquirido un compromiso sin disponer de los instrumentos necesarios para darle total y puntual complimiento, o sin aportar posteriormente los medios jurdicos necesarios para ese fin. Sobre este primer prrafo, digamos que por ahora slo aludira a dichas cortes internacional e interamericana, a cuyo rgimen se ha integrado Mxico. Posteriormente, y con sustento en el mismo prrafo, quedara comprendido el supuesto de la Corte Penal. Fuera quedan los organismos internacionales no jurisdiccionales: diversos comits y comisiones, a los que nuestro pas ha reconocido expresamente o cuya injerencia en controversias mexicanas deriva de instrumentos internacionales de alcance ms general, como es el caso de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. No pretendo, por supuesto, que los actos de esos organismos reciban el mismo trato que las resoluciones jurisdiccionales, habida cuenta de que se
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trata de informes o recomendaciones, no de sentencias. Sin embargo, podra definirse el valor de aqullos en el nuevo marco del Derecho internacional recogido por la Constitucin mexicana. Esto saldra al paso de dudas y evitara o solucionara problemas. La pertinencia de atender el punto se vuelve todava ms notoria si se considera que la tendencia actual favorece el desempeo de aquellos rganos, instituidos por diversos tratados internacionales. Otro efecto del prrafo analizado sera la definicin sobre la jerarqua que guardan las normas nacionales e internacionales66, con lo que se resolvera la interrogante que surge cuando hay colisin entre unas y otras. El hecho de que exista un criterio jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia -que todava no es jurisprudencia definida y vinculante- no allana en definitiva este asunto, como lo hara una disposicin constitucional67. En fin de cuentas, el problema se
66 En los textos constitucionales de varios Estados de Amrica se ha puntualizado la jerarqua de los tratados internacionales; al respecto, son importantes las soluciones aportadas por Argentina y Venezuela. Por lo que respecta a aqul pas, cuya Constitucin distingue entre varias categoras de tratados, cfr. Vanossi, Jorge R., Los tratados internacionales ante la reforma de 1994, en Abreg, Martn, y Curtis, Christian (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Centro de Estudios Legales y Sociales, 1997, pp. 106-107. En el caso venezolano, los tratados revisten jerarqua constitucional, son de aplicacin inmediata por los tribunales y otros rganos del poder pblico, y prevalecen sobre los ordenamientos internos cuando contienen normas ms favorables en lo concerniente a derechos humanos (artculo 23). 67 Anteriormente, el alto tribunal consider que las leyes federales emanadas de la Constitucin y los tratados internacionales acogidos por Mxico tenan el mismo rango normativo (P. C/92, Gaceta del SJF, no. 60, Octava poca, diciembre 1992, p. 27). La nueva tesis seala que los tratados internacionales se ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la
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resuelve a favor del tratado, sea por reforma de la ley adversa (sin que por ello se suspenda la efectividad de la jurisdiccin internacional), sea por derogacin tcita, resultado de la prevalencia o de la sucesin de normas en el tiempo. Empero, la salida que proveera el nuevo prrafo del artculo 21 slo se aplicara a las disposiciones internacionales vinculadas con los asuntos jurisdiccionales que ahora examinamos, no a otras materias, que son las ms en el conjunto de nuestras relaciones internacionales. El segundo prrafo propuesto en la iniciativa del 30 de noviembre postula: En los casos del orden penal, los procedimientos que lleven a cabo dichos tribunales, as como el cumplimiento de sus resoluciones y sentencias, sern reconocidos y ejecutados por el Estado Mexicano de conformidad con lo dispuesto en el tratado internacional respectivo. En la exposicin de motivos se hace ver que este texto excluye a los tribunales especiales establecidos por el Consejo de Seguridad de las naciones Unidas, respecto de los cuales -seala el proyectista- nuestro pas ha expresado reservas.
Constitucin federal. Este criterio figura en el AR 1475/98, Sindicato nacional de Controladores de Trnsito Areo, 11 de mayo de 1999 (Novena poca, Pleno, SJF y su Gaceta, t. X, noviembre 1999, tesis P. LXXVII/99, p. 46. Materia: constitucional. Tesis aislada). Las razones del nuevo criterio son esencialmente dos, que tomo literalmente de la sentencia: a) estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; el Presidente suscribe como Jefe de Estado y el senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas; y b) en esta materia no existe limitacin competencial entre la Federacin y las entidades federativas. El Presidente y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos sta sea competencia de las entidades federativas.
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Sobre este mismo prrafo, la propia exposicin destaca lo que parece obvio: el Estado reconocer y ejecutar las resoluciones y sentencias dictadas por los tribunales internacionales, siempre que sean conforme a los trminos de los instrumentos jurdicos que los establecen. Este comentario es equvoco. Pudiera llevar ms all del texto que patrocina, porque aparentemente confiere al Estado la facultad de valorar el fundamento de resoluciones y sentencias. En la prctica, semejante valoracin conducira a discrepancias entre el tribunal que dict el mandamiento y el Estado que debe atenderlo. Hay experiencia sobre estos debates, cuando ingresan en la polmica sobre la competencia del rgano jurisdiccional que expide la resolucin. La ha tenido el sistema interamericano, que sostuvo -como otros tribunales del Derecho de gentesque compete al rgano judicial internacional la denominada comptence de la comptence, es decir, el nico y definitivo pronunciamiento sobre su propia competencia68.
68 As, en las citadas (supra, n. 59) Sentencias sobre competencia en los Casos Ivcher Bronstein y del Tribunal Constitucional. En ambas, de la misma fecha, la Corte Interamericana hizo ver que la cuestin del pretendido retiro, por parte del Per, de la declaracin de reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte y de los efectos del mismo, debe ser resuelta por este Tribunal. La Corte Interamericana, como todo rgano con competencias jurisdiccionales, tiene el poder inherente de determinar el alcance de su propia competencia (comptence de la comptence/Kompetenz-Kompetenz); luego seal el tribunal: La competencia de la Corte no puede estar condicionada por hechos distintos a sus propias actuaciones. Los instrumentos de aceptacin de la clusula facultativa de la jurisdiccin obligatoria (artculo 62.1) de la Convencin presuponen la admisin, por los Estados que la presentan, del derecho de la Corte a resolver cualquier controversia relativa a su jurisdiccin. Una objecin o cualquier otro acto interpuesto por el Estado con el propsito de afectar la competencia de la Corte es inocuo, pues en cualesquiera circunstancias la Corte retiene la comptence de la comptence, por
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Probablemente convendra reconsiderar el prrafo que estamos examinando -segundo de la iniciativa- para buscar una frmula ms concentrada y enftica, que abarque de una vez todo lo que se debe abarcar. En la reconsideracin se advertir la inconveniencia de aludir a tribunales penales internacionales, en plural. La posicin mexicana y la mayor conveniencia internacional apuntan hacia un solo tribunal. Para ello se lleg al Estatuto de Roma. El tercer prrafo, que es el ltimo, de la propuesta reformadora indica: Las resoluciones, as como las sentencias irrevocables emitidas por tales tribunales, gozarn de fuerza obligatoria; las autoridades administrativas y judiciales del fuero federal, comn y militar debern garantizar su cumplimiento conforme a lo dispuesto en las leyes. Desde luego, este prrafo debiera ser el segundo y no el tercero, o bien, constituir una segunda parte del primer prrafo genrico-, porque se refiere a todos los tribunales, no a los penales. Adems de este errneo emplazamiento, la expresin propuesta sugiere algunas consideraciones que formulo en seguida. No hay duda sobre la necesidad de prevenir el cumplimiento de todas las resoluciones del rgano juridiccional internacional, no slo de las que poseen carcter de sentencia. Muchas que no lo tienen sern, sin embargo, indispensables en el curso del procedimiento: requerimientos de colaboracin, detencin, obtencin de pruebas, entrega de inculpados, etctera.
ser maestra de su jurisdiccin (prrs. 32 y 34 de la Sentencia correspondiente al Caso Ivcher Bronstein, y 31 y 33 de la relativa al Caso del Tribunal Constitucional).
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Conviene aludir a resoluciones de los tribunales, en general, sin incurrir en categoras: resoluciones, una de ellas, y sentencias irrevocables, la otra. Evidentemente, las sentencias -revocables e irrevocables, interlocutorias o de fondo- pertenecen al gnero de las resoluciones. Si slo se alude a stas queda abarcado, como es necesario hacerlo, todo el universo de los actos resolutivos que provienen de un rgano jurisdiccional. Se pretende que las resoluciones gocen de fuerza obligatoria. Convendra buscar un giro ms preciso y directo. Por ejemplo, se podra sealar -siguiendo aqu el rumbo adoptado por el Convenio de sede entre el Gobierno de Costa Rica y la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que las decisiones de la corte internacional sern inmediatamente ejecutables, en los mismos trminos en que lo sean las resoluciones de la jurisdiccin nacional69. Me parece equvoca la expresin garantizar su cumplimiento -de las resoluciones y sentencias- conforme a lo dispuesto en las leyes, garanta que constituir un deber especfico de las autoridades. Esta forma de presentar el punto franquea la posibilidad de incorporar en leyes internas requisitos o condiciones que hagan ilusoria la jurisdiccin internacional.
69 En el Convenio de Sede entre el Gobierno de la Repblica de Costa Rica y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 10 de septiembre de 1981, el artculo 27, constitutivo del Captulo X, con el epgrafe Eficacia de las resoluciones, determina que las resoluciones de la Corte y, en su caso, de su Presidente, una vez comunicadas a las autoridades administrativas o judiciales correspondientes de la Repblica, tendrn la misma fuerza ejecutiva y ejecutoria que las dictadas por los tribunales costarricenses. Tmense en cuenta, igualmente, las estipulaciones de la Constitucin de Per (artculo 40) y Venezuela (artculo 31).
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El prrafo comentado se refiere a las autoridades administrativas y judiciales del fuero federal, comn y militar como garantes del cumplimiento de las resoluciones internacionales. Se entiende que la referencia corresponde, por igual, a todas las autoridades de esa naturaleza, independientemente de la posicin que guarden en la jerarqua de la funcin o del servicio: lo mismo el ms modesto tribunal que la Suprema Corte de Justicia (posibilidad que ha suscitado planteamientos interesantes70), igual el servidor de polica que el Presidente de la Repblica. An as, esta disposicin no contempla el amplio campo que es preciso considerar. Efectivamente, no existe referencia a la fuerza de aqullas con respecto a los rganos autnomos del Estado, establecidos fuera de los tres poderes tradicionales, y a propsito de las autoridades legislativas. Es posible que el punto no se plantee en la hiptesis de tribunales penales, pero ciertamente se puede presentar en los supuestos de la Corte Internacional de Justicia o la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En algn caso ha ocurrido que la violacin del Pacto de San Jos proviene de una norma general, no solamente de un acto administrativo o una resolucin judicial71.
70 Por ejemplo, las interrogantes -y las cuestiones implcitas- que formula el ministro de la Suprema Corte de Justicia de Mxico Guillermo Ortiz Mayagoitia en su artculo La Suprema Corte de Justicia ante el Derecho internacional, en El mundo del abogado, ao 4, nm. 33. Enero 2002, pp. 18-21. 71 En este orden, el asunto ms destacado ha sido el correspondiente al Caso La ltima tentacin de Cristo (Caso Olmedo otros vs. Chile), Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73. El artculo 19 nmero 12 de la Constitucin de Chile establece un sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica, en tanto que el artculo 13.2 de la Convencin Americana sostiene la libertad de pensamiento y expresin, derecho que no puede estar
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Se dir que el pronunciamiento del tribunal internacional difcilmente podra obligar a un cuerpo legislativo, deliberante y plural, a adoptar normas en el sentido que aqul disponga. Esta objecin debe ser analizada en sus diversas vertientes. Si se trata de una norma domstica que contraviene una convencin internacional, la consecuencia de la resolucin jurisdiccional podra ser la invalidacin de dicha norma con efectos erga omnes, como sucede en las controversias constitucionales y en el procedimiento de inconstitucionalidad desencadenado por la accin respectiva72, y como debiera ocurrir en el amparo contra normas generales cuando admitamos, por fin, la pertinencia de abandonar el principio de efectos relativos de la sentencia en estos casos73. La solucin es ms compleja si se trata, en cambio, de la carencia de
sujeto a previa censura (prrs. 60 y 63). Por ende, la Corte estim que el Estado haba violado el artculo 13 de la Convencin (prrs. 62-63 y punto resolutivo 2), y decidi que el Estado debe modificar su ordenamiento jurdico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibicin de la pelcula La ltima tentacin de Cristo... 72 Me refiero a los procedimientos de control de la constitucionalidad instituidos por el artculo 105 de la ley suprema, segn la reforma de 1994, para los que se dispone de una Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artculo 115 constitucional (publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 11 de mayo de 1995) y que han sido ampliamente examinados por la jurisprudencia y la doctrina. Cfr. mis comentarios en Garca Ramrez, Poder Judicial y Ministerio Pblico, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico/Ed. Porra, 2. ed. (3. en prensa), 1997, esp. pp. 73 y ss., 125 y ss., 171 y ss. y 214 y ss. 73 En este sentido se pronuncia el proyecto de reforma al artculo 107 constitucional (fraccin II, segundo prrafo), as como el proyecto de nueva Ley de Amparo de la comisin de juristas designada por la Suprema Corte de Justicia, de 2001. En este ltimo ordenamiento, la materia aparece en el artculo 232 bajo el rubro Declaratoria general de inconstitucionalidad o de interpretacin conforme. Cfr. Proyecto de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de la Ley de Amparo Reglamentaria de los artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2001.
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normas indispensables para garantizar el cumplimiento de compromisos internacionales. Habra que idear la frmula que resuelva el punto, y para ello se podra explorar figuras paralelas en el Derecho comparado, como los recursos de inconstitucionalidad por omisin de los sistemas portugus y brasileo. Un problema especial, dentro de esta misma categora de cuestiones, se presentara si el Poder Legislativo no dictara, con oportunidad o suficiencia, las disposiciones necesarias para el cumplimiento interno de las resoluciones jurisdiccionales internacionales. Si la garanta de ste gravita sobre las autoridades administrativas y judiciales, pero no sobre las legislativas, tambin aqullas pudieran verse privadas de la posibilidad de asegurar lo que se pretende de ellas: para hacerlo, en un rgimen de atribuciones regladas, sera preciso que dispusieran del procedimiento idneo, que slo puede fijar -en un buen nmero de casos- la autoridad legislativa. El proyecto contiene un solo precepto transitorio, que resuelve la vigencia de la reforma al da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin. Creo que debiera disponerse de una razonable vacatio legis, que sirva al Poder Legislativo para preparar el aparato jurdico que reciba, en el plano secundario, las consecuencias de la reforma constitucional. En ese mismo perodo se debieran tomar las providencias necesarias para difundir ampliamente en foros y escuelas de Derecho, as como en los correspondientes despachos del servicio pblico la informacin pertinente sobre el texto final de la reforma y sus implicaciones de diverso orden.
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6. Conclusiones En conclusin, considero pertinente que Mxico ingrese al sistema de la Corte Penal Internacional, no porque ste signifique una incuestionable o ejemplar solucin del antiguo problema de la justicia penal en el Derecho de gentes, sino porque constituye una alternativa mejor que la contraria. No repetir aqu las consideraciones con las que inici este anlisis. En ellas expongo mis razones para sugerir la ratificacin del Estatuto, y por ende la revisin constitucional que la haga posible. Se necesita, pues, una decisin jurdicopoltica que examine esta cuestin, pondere seriamente sus implicaciones, estudie las opciones a la mano y decida, a la luz pblica y con adecuado fundamento, lo que sea mejor para la nacin, la preservacin de sus valores y principios y la atencin al tema esencial de los derechos humanos, que siguen siendo y deben ser siempre -como lo proclam la Constitucin de Apatzingn, en el remoto 1814- el objeto del gobierno y el fin de la asociacin poltica. Tambin estimo acertado resolver de una vez, a propsito de esta cuestin, pero sin restringirse a ella, el tema de la jurisdiccin internacional desde la perspectiva del Estado mexicano. La preceptiva actual es manifiestamente insuficiente. Esta insuficiencia puede generar problemas delicados no slo en lo que concierne a la justicia penal internacional, que an no hemos reconocido, sino en lo que respecta a las otras jurisdicciones que ya aceptamos. Si aquella forma parte de nuestro futuro -un porvenir cada vez ms cercano, aunque por ahora pudiera no ser inmediato-, las otras son parte de nuestro presente. Hemos dado los pasos
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que nos vinculan a esas jurisdicciones, pero no hemos provisto todos los medios aplicativos inherentes a nuestro compromiso expreso. La previsin constitucional de esta materia puede alcanzarse con diversas frmulas. En la alternativa entre reformar un solo precepto, para alojar ah la regulacin verdaderamente indispensable -en forma de base, no de reglamento- o modificar varios preceptos, abarcando los distintos temas especficos en que las normas del Estatuto difieren de las normas constitucionales, me inclino por la primera solucin. Tiene en su favor una razn importante: es suficiente. Si se pretende resolver en conjunto el tema de las diversas jurisdicciones internacionales, no solamente el de la justicia penal, habr que ponderar el emplazamiento de la reforma. Tal vez no debiera instalarse en el artculo 21, demasiado circunscrito a las cuestiones penales, sino en otro precepto. Ya mencion, a ttulo de ejemplos, los artculos 17, 104 y 133, as como la posibilidad de un artculo especfico sobre esta cuestin. Vuelvo a las consideraciones con las que inici este ensayo. Conviene que nuestro pas se incorpore en la mejor corriente del Derecho internacional contemporneo. Esa incorporacin sera consecuente con las convicciones humanistas y justicieras que han campeado en el largo y laborioso proceso evolutivo del Derecho patrio. Evidentemente, no desaparecer el crimen internacional cuando la Corte se instale. Esta no podra aspirar a semejante efecto milagroso. Pero es posible que la certeza de que no habr impunidad para los responsables de crmenes gravsimos alcance a
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retraer, en alguna medida apreciable, la aparicin de estos delitos. En un discurso ante la Asamblea General de las Naciones Unidas, el Presidente de la Corte Penal para la exYugoslavia, Antonio Cassese, record que en 1932 el ilustre cientfico Albert Einstein se dirigi a Sigmund Freud para conocer su opinin sobre la posibilidad de eliminar en definitiva el flagelo de la guerra. El psicoanalista austriaco repuso que difcilmente se podran suprimir las tendencias agresivas del ser humano. Empero, sera factible recurrir a medidas paliativas que las mitigaran. Y en opinin del magistrado Cassese, la Corte para la exYugoslavia formaba filas entre esas medidas74. Tal es el valor que podemos asignar a la Corte Penal Internacional. No es poca cosa: a ttulo de paliativo, moderador de la violencia, pudiera salvar muchas vidas. Una sola de ellas justificara su existencia.
74 Cit. Zafra Espinosa de los Monteros, El establecimiento convencional..., en La criminalizacin..., cit., pp. 159-160.
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El Papa Juan Pablo II y los derechos humanos

Mximo Pacheco Gmez* 1. El Fundamento de los Derechos Humanos Constituye un rasgo muy caracterstico del Magisterio Social del Papa Juan Pablo II el reconocimiento y la defensa de los derechos humanos, de los que viene ocupndose ininterrumpidamente. En el Mensaje para la Jornada Mundial de la Paz (1I-1998) el Papa manifest:
Fundamento y fin del orden social es la persona humana, como sujeto de derechos inalienables, que no recibe desde fuera sino que brotan de su misma naturaleza; nada ni nadie puede destruirlos; ninguna constriccin externa puede anularlos, porque tienen su raz en lo que es ms profundamente humano. De modo anlogo, la persona no se agota en las condiciones sociales, culturales o histricas, pues es propio del hombre, que tiene un alma espiritual, tender hacia un fin que trasciende las condiciones mudables de su existencia. Ninguna potestad humana puede oponerse a la realizacin del hombre como persona.
* Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
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2. El misterio de la Redencin En su primera encclica, Redemptoris Hominis (4 de marzo de 1979), Juan Pablo II ofrece la clave de su enseanza sobre derechos humanos, que se puede resumir esencialmente con dos palabras: Cristo Redentor. Es Cristo quien revela plenamente el hombre al mismo hombre y esta es la dimensin humana del misterio de la Redencin, en esta dimensin el hombre vuelve a encontrar la grandeza, la dignidad y el valor propios de su humanidad (RH 10). El Papa escribe que si el hombre consigue entrar en Cristo, entonces se entender completamente a si mismo, hasta estar lleno de profunda admiracin al constatar el valor que tiene frente a Dios, y al darse cuenta que representa el motivo de la Encarnacin del Hijo de Dios: Ese profundo estupor respecto al valor y la dignidad del hombre se llama Evangelio. Es ese estupor que justifica la misin de la Iglesia en el mundo y es la Redencin que, mediante el sacrificio de la Cruz, ha vuelto a dar definitivamente al hombre la dignidad (RH 10). Si en Cristo y por Cristo, el hombre ha conseguido plena conciencia de su dignidad, de ah que todos los cristianos, a pesar de las divisiones que siguen existiendo entre ellos, pueden y deben manifestar su unidad en la lucha con perseverancia incansable a favor de la dignidad que cada hombre ha alcanzado y puede alcanzar continuamente en Cristo (RH 11). Frente a las dificultades, a las desilusiones y a las incertidumbres que han aparecido en el dilogo ecumnico, es benfico volver a leer estar palabras del Papa, que ponen de manifiesto su apertura ecumnica y
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su compromiso, subrayado en muchas ocasiones durante su pontificado, para una mayor colaboracin entre todas las Iglesias cristianas, sobre todo a favor de la dignidad humana, como signo creble de la misin confiada por Dios a todos y a cada uno de los cristianos. Esta misin conlleva la obligacin de anunciar la verdad recibida de Dios con una actitud de profundo respeto por el destinatario de este anuncio y por su libertad. As, la misma dignidad de la persona humana se hace contenido de aquel anuncio y puesto que no en todo aquello que los diversos sistemas y tambin los hombres en particular, ven y propagan como libertad est la verdadera libertad del hombre, tanto ms la Iglesia, en virtud de su misin divina, se hace custodia de esta libertad que es condicin y base de la verdadera dignidad de la persona humana (RH 12). Estas palabras, escritas diez aos antes de los hechos que, en 1989, transformaron profundamente los rasgos de la geografa poltica y de la vida institucional de una amplia zona de Europa, adquieren una dimensin proftica porque esta sorprendente transformacin tuvo lugar precisamente como una reaccin imprevista, pero en el fondo previsible, contra un sistema de poder totalitario que durante varios decenios haba sofocado las aspiraciones de libertad y de verdad de pueblos enteros, de las que haca una propaganda deformada y repugnante. Citando la afirmacin del Concilio Vaticano II, el Papa recuerda que Cristo se ha unido a cada hombre, un hombre en el que permanece intacta la imagen y semejanza con Dios mismo (RH 13) y pone de manifiesto que el hombre es la primera y fundamental
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va de la Iglesia; de esta ecuacin deriva la necesidad de la Iglesia de ser conscientes, adems, de todo lo que parece estar en contra del esfuerzo para que la vida humana sea cada vez ms humana, para que todo lo que compone esta vida responda a la verdadera dignidad del hombre (RH 14). Juan Pablo II es consciente de los riesgos que amenazan la civilizacin contempornea, en la que el hombre parece estar amenazado por lo que produce, y por eso vive cada vez ms en el miedo, temiendo que los frutos de su imaginacin y de su capacidad pueden ser dirigidos de manera radical contra l mismo hasta convertirse en medios e instrumentos de una autodestruccin inimaginables (RH 15). De ah la necesidad de que el desarrollo de la tcnica que domina nuestra poca corresponda un desarrollo proporcional de la moral y de la tica, para que el hombre sea de veras mejor, es decir, ms maduro espiritualmente, mas la Iglesia considera que se debe cuestionar sobre la direccin que toma el progreso y si ste est realmente al servicio del hombre y de su dignidad: encuentra el principio de esta solicitud en Jesucristo, como atestiguan los Evangelios (RH 15). 3. La fuerza del amor El examen de la situacin en la que se encuentra el hombre en el mundo contemporneo hace que el Papa haga un diagnstico severo pero lcido: se trata de una situacin que parece distante tanto de las exigencias objetivas del orden moral, como de las exigencias de la justicia, o an ms, del amor social (RH 16). En el momento en el que se public la encclica, Juan Pablo
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II se daba perfectamente cuenta de que su juicio poda parecer spero y que su denuncia corra el riesgo de ser mal interpretada o incluso manipulada por una de las partes que se enfrentaban en el contexto geopoltico existente. l, sin embargo, recuerda que la Iglesia no disponiendo de otras armas, sino de las del espritu, de la palabra y del amor, no puede renunciar a anunciar la palabra [...] a tiempo y a destiempo (RH 16). La motivacin de la intervencin de la Iglesia en el mbito social es el amor. En su segunda, Dives in misericordia (30 de noviembre de 1980), el Papa pone de manifiesto el vnculo existente entre la justicia y el amor, un amor atestiguado, adems, por la famosa parbola del hijo prdigo. Al ver la vuelta a casa del hijo, el padre es consciente de que se ha salvado un bien fundamental: el bien de la humanidad de su hijo [...] La fidelidad del padre a s mismo est totalmente centrada en la humanidad del hijo perdido, en su dignidad [...] se puede decir por tanto que el amor hacia el hijo, el amor que brota de la esencia misma de la paternidad, obliga en cierto sentido al padre a tener solicitud por la dignidad del hijo [...] la relacin de misericordia se funda en la comn experiencia de aquel bien que es el hombre, sobre la comn experiencia de la dignidad que le es propia (DM 6). El mal cometido por el hijo est superado, puesto que l ha sido capaz de tomar realmente conciencia de ste y se ha puesto en el camino de la conversin. A este camino de salvacin, Cristo nos llama a todos y, como seal de esta invitacin irrevocable, ofrece su vida para la redencin de la humanidad: Justamente esta redencin es la revelacin ltima y definitiva de la
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santidad de Dios, que es la plenitud absoluta de la perfeccin: plenitud de la justicia y del amor, ya que se funda sobre el amor, mana de l y tiende hacia l (DM 7). En el sacrificio de la Cruz, la misericordia divina se revela plenamente y se eleva la dignidad al mximo, puesto que el hombre experimentando la misericordia, es tambin en cierto sentido el que manifiesta contemporneamente la misericordia (DM 8). Para Juan Pablo II, la sntesis de toda la Buena Nueva se puede encontrar en las palabras de Jess: Bienaventurados los misericordiosos, porque ellos alcanzarn misericordia (Mt 5,7). Estas palabras reflejan el misterio profundo de Dios: la inescrutable unidad del Padre, del Hijo y del Espritu Santo, en la que el amor, abre camino a la misericordia, que a su vez revela la perfeccin de la justicia (DM 8). La perspectiva del amor es el horizonte en el que se sita la accin del cristiano a favor de los derechos humanos. Indicando una serie de actitudes que prefiguran la accin del cristiano por los derechos humanos, Jess mismo lo dice claramente: cuanto hicisteis a uno de estos [...], a mi me lo hicisteis (Mt 25, 40). Es en esta perspectiva que la Iglesia comparte con los hombres de nuestro tiempo este profundo y ardiente deseo de una vida justa bajo todos los aspectos, an con la conviccin de que la justicia por s sola no es suficiente y que, ms an puede conducir a la negacin y al aniquilamiento de s misma, si no se le permite a esa forma ms profunda que es el amor plasmar la vida humana en sus diversas dimensiones (DM 12).
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El Papa ha identificado en el concepto teolgico de pro-existencia el amor de Cristo Redentor, que ha ofrecido su vida y ha pedido a sus discpulos que estn preparados a hacer el mismo don total, afirmando: Si nosotros volvemos a descubrir el significado autntico del amor pro-existente, entonces los derechos humanos pueden y deben formar parte de ste, en nombre, se puede decir, del sacrificio pascual de Cristo mismo (Discurso a la Comisin Teolgica Internacional, 5 de diciembre de 1983). Juan Pablo II volver a tratar el tema del amor social en la encclica Sollicitudo rei socialis (30 de diciembre de 1987), a travs de la nocin de solidaridad, definida como una virtud cristiana: a la luz de la fe, la solidaridad tiende a superarse a s misma, al revestirse de las dimensiones especficamente cristianas de gratitud total, perdn y reconciliacin. Entonces el prjimo no es solamente un ser humano, con sus derechos y su igualdad fundamental frente a todos, sino que se convierte en la imagen viva de Dios Padre, rescatada por la sangre de Jesucristo y puesta bajo la accin permanente del Espritu Santo (SRS 40). Adems, en el mensaje para la Jornada Mundial de la Paz 1998, el Papa escribe: [...] es importante considerar tambin la promocin de los derechos humanos: siendo sta el fruto del amor por la persona puesto que el amor sobrepasa todo lo que la justicia puede realizar (Constitucin pastoral Gaudium et spes, 78) (n. 2). La verdad os har libres (Jn 8, 32) En la visin de Juan Pablo II, una relacin intrnseca vincula la verdad a la libertad. Sobre esta relacin
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insiste sobre todo la encclica Centesimas annus, publicada en el centenario de la Rerum Novarum (1 de mayo de 1991), dirigida -al igual de la Redemptor hominis- no slo a los miembros de la comunidad eclesistica, sino tambin a todos los hombres de buena voluntad, para demostrar que los temas tratados por el documento tienen un papel importante tambin fuera de la Iglesia. Adems la encclica reflexiona de una forma particular sobre la gnesis, sobre el sentido y sobre las consecuencias de los acontecimientos de 1989. Siguiendo la lnea marcada por Len XIII, el vnculo entre la verdad y la libertad es considerada por Juan Pablo II como constitutivo (CA 4); el hecho de no respetarlo representa el error fundamental del socialismo, un error de carcter antropolgico, puesto que afecta a la persona humana en su esencia y destruye su dignidad (CA 13). Para el Papa, la causa de este error es el atesmo: La negacin de Dios priva de su fundamento a la persona y, consiguientemente, la induce a organizar el orden social prescindiendo de la dignidad y responsabilidad de la persona (ibid). De esta postura deriva una concepcin de la libertad humana que la aparta de la obediencia de la verdad y, por tanto, tambin del deber de respetar los derechos de los dems hombres (CA 17). Desatender el derechodeber de buscar a Dios, de conocerlo y de vivir segn este conocimiento e ignorar los derechos de la conciencia humana, vinculada solamente a la verdad tanto natural como revelada significa abrir el camino a sistemas totalitarios, a sociedades sin una jerarqua de valores, a fuerzas fundamentalistas que discriminan incluso a los ciudadanos de un mismo Estado: Ningn progreso autntico es posible sin el respeto del derecho
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natural y original de conocer la verdad y de vivir segn sta (CA 29). La encclica afirma que el fenmeno del totalitarismo moderno nace de la negacin de la verdad en sentido objetivo; de esta forma, en efecto, triunfa la fuerza del poder y cada uno tiende a utilizar hasta el extremo los medios de que dispone para imponer su propio inters o la propia opinin, sin respetar los derechos de los dems (CA 44). Y tambin: La raz del totalitarismo moderno hay que verla, por tanto, en la negacin de la dignidad trascendente de la persona humana, imagen visible de Dios invisible y, precisamente por esto, sujeto natural de derechos que nadie puede violar (ibid). Juan Pablo II desea aclarar, probablemente considerando algunas crticas que aparecen peridicamente sobre todo en el mundo occidental, que al no ser ideolgica, la fe cristiana no pretende encuadrar en un rgido esquema la cambiante realidad socio-poltica y reconoce que la vida del hombre se desarrolla en la historia en condiciones diversas y no perfectas (CA 46): la Iglesia por lo tanto al ratificar constantemente la trascendente dignidad de la persona, utiliza como mtodo propio el respeto de la libertad. La libertad no obstante es valorizada en pleno solamente por la aceptacin de la verdad, la libertad pierde su consistencia y el hombre queda expuesto a la violencia de las pasiones y a condicionamientos patentes o encubiertos (ibid). Por lo tanto el cristianismo no puede renunciar al hecho de presentar su verdad de una forma respetuosa pero firme, estando atento a descubrir la parte de verdad que encuentra en la experiencia de la vida y en la cultura de las personas y de las naciones (ibid).
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La reflexin antropolgica de la encclica vinculada acertadamente el plano de la bsqueda natural con el de la gracia sobrenatural: en la visin cristina, el edificio de los derechos del hombre se apoya en pilares capaces de resistir cualquier sacudida telrica. 4. El estado de derecho En el captulo V de la encclica Centesimus annus, sobre el tema del Estado y de la cultura, se cita el siguiente prrafo de la Rerum novarum: Por mucho que cambien y se desarrollen las formas de gobierno [...], siempre habr tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial [...]. Juan Pablo II comenta sobre este tema que [...] constitua entonces una novedad en las enseanzas de las Iglesia (CA 44). Desde que se hizo este reconocimiento, aunque sea de forma indirecta de la teora de la divisin de los poderes, han pasado cien aos en los que las enseanzas de la Iglesia sobre la organizacin y el funcionamiento del Estado se han desarrollado y ahondado hasta expresarse en la encclica CA de la siguiente forma: Es preferible que un poder est equilibrado por otros poderes y otras esferas de competencia que lo mantengan en su justo lmite. Es ste el principio del Estado de Derecho, en el cual es soberana la ley y no la voluntad arbitraria de los hombres (ibid). Tambin este tipo de referencia es una novedad en el lenguaje del Magisterio; formulada de una forma concisa pero sustancial, muestra la preocupacin por una organizacin del Estado que est al servicio de la libertad de todos y est en sintona con la evolucin
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que el Estado ha experimentado en el mundo occidental, cuya organizacin actual es juzgada como funcional con respecto a las tareas que debe desempear. Es evidente que el Papa sabe perfectamente que este proceso no ha sido lineal y que, al contrario, ha sufrido traumas de larga duracin y con consecuencias trgicas. Por lo tanto, tras haber manifestado su aprobacin del Estado de derecho, se apresura a renovar la advertencia en contra de los sistemas totalitarios, identificando el rasgo que los distingue a todos en la negacin de la verdad (ibid). Para Juan Pablo II, el Estado totalitario, sea cual sea su orientacin ideolgica, es la negacin del Estado de derecho. Adems, el totalitarismo ejerce sus efectos aniquiladores sobre todos los sujetos sociales, sean individuales o colectivos, puesto que tiende a absorber en s mismo la nacin, la sociedad, la familia, las comunidades religiosas y las mismas personas (CA 45). La encclica se hace eco de la dolorosa persecucin sufrida por la Iglesia en los contextos totalitarios y realiza un anlisis lcido: El Estado, o bien el partido, que cree poder realizar en la historia el bien absoluto y se erige por encima de todos los valores, no puede tolerar que se sostenga un criterio objetivo del bien y del mal, por encima de la voluntad de los gobernantes, y que, en determinadas circunstancias, puede servir para juzgar su comportamiento. Esto explica por qu el totalitarismo trata de destruir la Iglesia o, al menos, someterla, convirtindola en instrumento del propio aparato ideolgico (ibid). Juan Pablo II desea reafirmar que la Iglesia, al defender la propia libertad, incluye en esta defensa a todos los sujetos sociales,
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desde la persona hasta la nacin, pasando por la familia, realidades todas que gozan de un propio mbito de autonoma y soberana (ibid). 5. Una democracia de los valores La encclica Centesimus annus mira con esperanzas los resultados de los cambios que han conllevado en varios lugares del mundo y de manera particular en Europa oriental, nuevas formas de democracia (CA 22). El Papa afirma que, despus de la cada del totalitarismo comunista y de otros muchos regmenes totalitarios y de seguridad nacional, asistimos hoy al predominio, no sin contrastes, del ideal democrtico junto con una viva atencin y preocupacin por los derechos humanos, insistiendo sobre la necesidad de que los pueblos que estn reformando sus ordenamientos den a la democracia un autntico y slido fundamento mediante el reconocimiento explcito de estos derechos (CA 47). La encclica ofrece una lista significativa de derechos definidos entre los principales: el derecho a la vida, del que forma parte integrante del derecho del hijo a crecer bajo el corazn de la madre despus de haber sido concebido, el derecho a vivir en una familia unida y en un ambiente moral favorable al desarrollo de la propia personalidad; el derecho a madurar la propia inteligencia y la propia libertad a travs de la bsqueda y el conocimiento de la verdad; el derecho a participar en el trabajo para valorar los bienes de la tierra y recabar del mismo el sustento propio y de los seres queridos, a acoger y educar a los hijos, haciendo uso responsable de la propia sexualidad. Fuente y sntesis de estos derechos es, en cierto sentido,
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la libertad religiosa, entendida como derecho a vivir en la verdad de la propia fe y en conformidad con la dignidad trascendente de la propia persona (ibid). Se trata en realidad de una serie de derechos estrechamente vinculados con el fundamento antropolgico descrito anteriormente. Estos mismos se encuentran, in nuce en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, pero aqu estn formulados de una forma diferente, como si estuvieran enriquecidos por la luz de la dignidad trascendente de la persona humana. Para Juan Pablo II, una autntica democracia es posible solamente en un Estado de derecho y sobre la base de una recta concepcin de la persona humana (CA 46). Si el Estado de derecho es el tronco, el concepto de persona es la savia que nutre el rbol de la democracia. La tesis que aparece continuamente hoy da, segn la cual el agnosticismo y el relativismo escptico son la filosofa y la actitud fundamental correspondientes a las formas polticas democrticas hay que rechazarlas porque si no existe una verdad ltima, la cual gua y orienta la accin poltica, entonces las ideas y las convicciones humanas pueden caer con facilidad en un totalitarismo visible o encubierto, como lo demuestra la historia (ibid). La visin del Papa es realista: Tambin en los pases donde estn vigentes formas de gobierno democrtico no siempre son respetados totalmente estos derechos (CA 47). Su diagnstico es muy preciso: estos pases viven una crisis debida al hecho que las aspiraciones de la poblacin no se consideran segn criterios de justicia y moralidad, sino ms bien de acuerdo con la fuerza electoral o financiera de los
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grupos que la sostienen, de ah nace una disminucin de la participacin poltica y del espritu cvico y una creciente incapacidad para encuadrar los intereses particulares en una visin coherente del bien comn (ibid). La nocin del bien comn es fundamental porque: en efecto, no es la simple suma de intereses particulares sino que implica su valoracin y armonizacin, hecha segn una equilibrada jerarqua de valores y, en ltima instancia, segn una exacta comprensin de la dignidad y de los derechos de la persona (ibid). 6. La accin de la Iglesia Los lmites de este trabajo no permiten tratar otros principios fundamentales de las enseanzas de Juan Pablo II sobre derechos humanos, como el significado radical de la libertad religiosa (cf. Encclica Redemptor hominis, 17), el papel de la cultura en la defensa de la soberana del hombre y de la nacin (cf. Discurso en la UNESCO, 2 de junio de 1980), la concepcin del trabajo como un bien que expresa la dignidad humana (cf. Encclica Laborem exercens, 14 de septiembre de 1981), la identificacin de la familia como sujeto de derechos (cf. Exhortacin Apostlica Familiaris consortio, 22 de noviembre 1981), el valor sagrado de la vida humana desde el primer momento hasta el final natural (cf. Encclica Evangelium vitae, 25 de marzo de 1995). Este amplio y rico patrimonio doctrinal inspira la accin de la Iglesia en el sector de los derechos humanos. En lugar de apropiarse de un concepto que le
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era ajeno, segn las crticas de algunos ambientes laicistas, la Iglesia ha sabido ir ms all de los aspectos contingentes y polmicos sobre la elaboracin histrica de los derechos humanos -marcada por la experiencia de la Revolucin francesa- y ha sabido reconocer en la dignidad humana su base correcta, releyendo con una mirada nueva los principios antiguos y siempre vivos en la tradicin. Un grande mrito para Juan XXIII y, despus, sobre sus huellas, del Concilio Vaticano II, ha sido el resaltar las implicaciones de la nocin de la dignidad humana y de saber reconocer, gracias a tal trmite, no solo la legitimidad del compromiso por los derechos humanos, sino tambin la necesidad de su plena insercin en la accin pastoral. La enseanza social de la Iglesia queda, en el mundo de hoy, como una garanta slida de los autnticos derechos humanos, ya que es capaz de ofrecer una visin armnica en la cual los derechos estn equilibrados por los deberes, los derechos civiles y polticos estn reconciliados con los econmicos y sociales, su universalidad es reforzada por la exigencia de una oportuna inculturacin. Tal acercamiento pone los derechos humanos al amparo de derivaciones inquietantes, provocadas por lecturas que deforman los derechos humanos segn la ley de una geometra pblica pero en sustancia segn los deseos del poder. Adems, sabemos que el camino de los cristianos en la historia no est ausente de errores y de desviaciones. El mismo Papa lo ha querido recordar de modo claro y
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fuerte: As es justo que, mientras el segundo Milenio del cristianismo llega a su fin, la Iglesia asuma con una conciencia ms viva el pecado de sus hijos recordando todas las circunstancias en las que, a lo largo de la historia, se han alejado del espritu de Cristo y de su Evangelio, ofreciendo al mundo, en vez del testimonio de una vida inspirada en los valores de la fe, el espectculo de modos de pensar y actuar que eran verdaderas formas de antitestimonio y de escndalo (Tertio millennio adveniente, 33). Y todava: Otro captulo doloroso sobre el que los hijos de la Iglesia deben volver con nimo abierto al arrepentimiento est constituido por la aquiescencia manifestada, especialmente en algunos siglos, con mtodos de intolerancia e incluso de violencia en el servicio a la verdad [...] Pero la consideracin de las circunstancias atenuantes no dispensa a la Iglesia del deber de lamentar profundamente las debilidades de tanto hijos suyos, que han desfigurado su rostro, impidindole reflejar plenamente la imagen de su Seor crucificado, testigo insuperable de amor paciente y de humilde mansedumbre (TMA 35). Juan Pablo II ha puesto de relieve de una forma particular el fundamento cristolgico de los derechos humanos, que ya apareci en el Concilio Vaticano II, completando as la argumentacin teolgica clsica que concibe la dignidad humana como algo que nace de la creacin del hombre a imagen de Dios (cf. Gnesis 1, 26).
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Teora y prctica del control poltico. El juicio poltico en la Constitucin ecuatoriana

Hernn Salgado Pesantes*
Mi homenaje a la memoria del magistrado Rodolfo Piza Escalante, juez que hizo del Derecho un culto permanente a la libertad y a la justicia.
Sumario: I. La concepcin de un control poltico. II. El juicio poltico, un mecanismo de control. III. El juicio poltico en la Constitucin del Ecuador.
Introduccin El constitucionalismo clsico, desde fines del siglo XVIII, dej atrs el absolutismo autocrtico de la monarqua de no rendir cuentas ni ser responsable ante ninguna institucin poltica o judicial. La irresponsabilidad real se sirvi de la vieja frmula, anclada en
* Profesor Principal de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador, ctedra ganada en concurso de merecimientos y oposicin en 1978. Ex Decano de la Facultad de Jurisprudencia. Juez y ex Presidente de la Corte Interamericana de Derecho Humanos. Vocal del Tribunal Constitucional.
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las doctrinas del derecho divino, que sentenciaba the king can do not wrong1. El reconocimiento de los principios constitucionales de la soberana popular y de la representacin poltica trajo como consecuencia directa la responsabilidad de los gobernantes, presupuesto necesario para la eficacia de toda clase de control sea poltico o judicial. El control poltico ser ejercido por el Poder Legislativo (Parlamento o Congreso) como rgano eminentemente representativo y poltico. Desde entonces, el tema del control poltico, ms conocido como control parlamentario, ha sido objeto de diversos anlisis dada su importancia para un Estado de Derecho, el cual, en la concepcin actual, est indisolublemente vinculado a la democracia y a la idea que debemos tener de la constitucionalidad del Estado. Entre los mecanismos de control poltico sobresale el denominado juicio poltico, institucin utilizada por muchos pases para determinar la responsabilidad de los funcionarios superiores del Estado por los actos que han realizado en el ejercicio de sus funciones. Al respecto, siempre se presenta la interrogante cul es la naturaleza del juicio poltico? es jurdica o nicamente poltica? Esta interrogante corresponde al control poltico en general, del cual el juicio poltico es una especie. Por ello, vale plantearse este tema y reflexionar sobre esta y otras cuestiones.
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Un hecho anterior a la Revolucin Francesa que tuvo gran repercusin fue el procesamiento de Carlos I de Inglaterra y su condena a la pena de muerte en 1649.
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I. La concepcin de un control poltico La idea de ejercer un control poltico sobre el Estado y particularmente sobre el Ejecutivo, tiene antecedentes antiguos. Quiz la concepcin ms conocida sea la de Montesquieu, quin al establecer la necesidad de que los tres poderes fueran ejercidos por rganos distintos, seal que cada uno tendr la facultad de impedir (empcher) y de detener (arrter) al otro u otros poderes. El poder -escribi- detiene al poder. Se trataba de una mutua limitacin2. Luego, cuando la ideologa liberal y el constitucionalismo clsico impusieron como principio irrecusable el de la responsabilidad poltica del gobierno, qued claro que para hacer efectiva esa responsabilidad deba existir una vigilancia y fiscalizacin sobre los rganos del Estado. Esto ha sido denominado por la doctrina control para la responsabilidad. El constitucionalismo contemporneo, fortalecido con el concepto de democracia, ha consolidado la institucin del control poltico e incluso, en las ltimas dcadas, se ha desarrollado la teora de la rendicin de cuentas (accountability), que constituye el deber de informar que tienen los funcionarios pblicos y de estar sometidos a un examen crtico, todo lo cual permite la transparencia de la gestin, al tiempo que configura la responsabilidad respectiva. De esta manera, la expresin accountability se integra al control poltico como una forma democrtica
2 Ver mi artculo: Separacin e Independencia de los Poderes del Estado, en Lxico Poltico Ecuatoriano, ILDIS, 1994, Quito, pp. 351 y ss.
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de ejercerlo. Si estos son los requerimientos de la democracia, ellos no pueden existir en un sistema autocrtico, distante de la constitucionalidad. Hoy, la institucin del control, y del control poltico en particular, se concibe como una funcin estatal, de rango esencial y con caractersticas muy propias. Y, suele sealarse, que esta funcin de control ha surgido ms de la prctica y de la experiencia, que de especulaciones tericas. En nuestra poca quien mejor ha tratado la problemtica del control dentro del Estado de Derecho, en sus diferentes aspectos, es el constitucionalista alemn profesor Karl Loewenstein en su ya clsica obra Teora de la Constitucin3. I.1. La naturaleza de los controles existentes en el Estado Cuando se examina la naturaleza del control -o de los controles, pues est claro que los hay diversosgeneralmente se admite que tiene una naturaleza jurdica, con lo cual concuerdo en principio. Para explicar la naturaleza jurdica del control se seala que ste viene establecido por la Constitucin, en la mayora de casos, o por las normas infra-constitucionales; en suma, es el ordenamiento jurdico estatal que crea, regula y legitima el control del poder4.
3 Karl Lowenstein: Teora de la Constitucin, reimpresin de la 2da. ed., traducida por Alfredo Gallego Anabitarte, Ed. Ariel, Barcelona, 1979. Cf. Diego Valads: El control del Poder, Universidad Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1998. Para este tema pp. 123 y ss. Esta obra es de las mejores que se han escrito
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Dicha cuestin no creo que pueda ser discutida, pues la misma Constitucin -acto jurdico fundamentalsignifica un control del poder estatal, al tiempo que determina sus lmites. La Funcin Judicial en materia contenciosa administrativa y fiscal, y ms an en lo relativo a la jurisdiccin constitucional entraan tambin un control de naturaleza jurdica a los actos administrativos y actos normativos del Estado5. Ahora bien, la institucin del control contiene diversas especies -incluso subespecies- de controles, que pueden ser objeto de una tipologa, pero bsicamente podran considerarse, en una esquematizacin, los controles propiamente jurdicos y aquellos propiamente polticos; entre los primeros estn principalmente -los ya mencionados- la justicia o control constitucional y la jurisdiccin contenciosa que tiene como sujeto pasivo al Estado. Dentro de los controles de naturaleza poltica se encuentran el juicio poltico, las comisiones de investigacin del Legislativo y las administrativas autnomas, cuestiones de confianza, interpelaciones, entre otros. Es en este punto, que al referirse al control poltico que recae, sobre todo, en el rgano legislativo (control parlamentario) que se presenta la discusin de si se trata de un control de naturaleza jurdica o si no lo es. Examinmoslo.
sobre la materia, tiene un amplio y erudito desarrollo, con buen anlisis crtico. Con el mrito adicional de contener una perspectiva latinoamericana. 5 Cuando se menciona al Estado, estamos pensando en los funcionarios pblicos que conforman los rganos del mismo, o si se quiere en los gobernantes, en amplio sensu: no slo los del Ejecutivo, sino de los dems poderes y funciones del Estado.
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I.2. Caractersticas y diferencias del control poltico frente al control jurdico Al analizar las caractersticas del control poltico la mayora de autores, cuyo criterio comparto, destacan su condicin o carcter subjetivo, de donde se derivan aspectos muy especficos que configuran a esta institucin6. Tiene un carcter subjetivo en el sentido de que el control poltico se basa en criterios de confianza y de oportunidad, la valoracin descansa en la libre apreciacin de quien juzga. El control jurdico en cambio tiene un carcter objetivo en el sentido de que se fundamenta con mayor rigor en normas del Derecho que tienen una valoracin predeterminada y se basa en reglas que limitan la discrecionalidad del juzgador, como luego se insistir. La objetividad del control jurdico tambin tiene que ver con los principios de independencia y de imparcialidad que caracterizan a los jueces en materia jurisdiccional; en cambio, en el control poltico no se da necesariamente la independencia ni la imparcialidad en el rgano que juzga, puede haber, como de hecho existe, la disciplina partidista, los compromisos o alianzas polticas, a lo que se suma el sentido de oportunidad. Los agentes o personas que realizan el control poltico son determinados en virtud de su condicin poltica y no de su preparacin y conocimientos jurdicos como ocurre en los rganos jurisdiccionales.
6 Cfr. Manuel Aragn Reyes: El Control Parlamentario como Control Poltico, en Estudios en homenaje al Dr. Hctor Fix-Zamudio, Tomo I, UNAM, Mxico, 1988, pp. 3 y ss. Del mismo autor: Constitucin y control del poder. Introduccin a una teora constitucional del control. Universidad Externado de Colombia, 1999, pp. 70 y ss.
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El objeto inmediato del control poltico puede ser un acto o conducta poltica concreta o una actuacin poltica general. A travs del control poltico de ese acto o conducta lo que se est controlando es el rgano del cual emana o al que le es imputable. Esto es diferente de lo que ocurre en el control jurdico, que no puede ser entendido como un control sobre el rgano (por ejemplo, cuando el Tribunal Constitucional controla una ley no est controlando al Congreso, sino al ordenamiento jurdico). Al examinar los criterios de valoracin utilizados por el juicio poltico se puede establecer una clara diferencia con el control jurdico. En el primero, la valoracin se efecta con absoluta libertad de criterio (dado su carcter subjetivo); en el segundo, la valoracin se sujeta a las normas de derecho objetivadas. En el control poltico hay esa libertad de valoracin, incluso cuando el ordenamiento determina el caso o las condiciones en que se ha de dar dicho control. Es interesante lo que seala el profesor Aragn al respecto:
Cuando un rgano poltico acude a la Constitucin, o a otra norma, para juzgar una determinada conducta o un acto, est interpretando la regla, por supuesto, pero interpretndola polticamente y no jurdicamente. A diferencia de la judicial, su interpretacin es enteramente libre, sustentada no en motivos de derecho, sino de oportunidad, esto es, se trata de una valoracin efectuada con razones polticas y no con mtodo jurdico7.
Incluso, en el caso de presunta inconstitucionalidad aunque los legisladores den razones muy jurdicas,
7 Manuel Aragn Reyes, Op. cit., p. 9.
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como seala Aragn, tal decisin no se toma por la fuerza del derecho, sino de los votos, no es la decisin de un rgano jurdico, sino poltico, es una decisin enteramente libre [] y no como el rgano judicial que ha de interpretarla de la nica manera que se considera vlida. De lo expresado se puede concluir que el control poltico entraa siempre una decisin poltica basada en razones polticas. Por otro lado, en el control poltico se produce una consecuencia, un resultado, por el mero hecho de ponerse en marcha el respectivo procedimiento. Queda visible que se est dando una fiscalizacin del poder pblico. Al respecto, y como se suele sealar acertadamente, hay aqu una diferencia sustancial con el control jurdico, mientras ste conlleva necesariamente una sancin, el control poltico no posee, de modo general y constante, efectos sancionadores per se, lo tiene en determinados casos, en aquellos en que el ordenamiento jurdico lo ha previsto. Por otro lado, en el control poltico se destaca el elemento voluntarista que existe, en el sentido de que quien controla decide cundo y cmo ejercer dicho control. Adems, el control poltico no tiene que realizarse necesariamente en todos los supuestos, ni ejercitarse obligatoriamente por todos quienes estn facultados a hacerlo. Este voluntarismo se relaciona con el carcter subjetivo. En el control jurdico es obvio que no existe esta libertad de decidir cundo y cmo se ejerce el control.
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I.3. Naturaleza jurdica o poltica del llamado control parlamentario? Con el anlisis de las caractersticas que permiten destacar las diferencias entre el control poltico y el control jurdico, es posible fundamentar cul sera la naturaleza del control poltico, comnmente conocido como control parlamentario. No obstante, comencemos revisando las ideas que han desarrollado sobre este tema algunos de los exponentes europeos. La doctrina se divide respecto de la naturaleza y caractersticas de este control, donde el derecho y la poltica parecen confundirse. Algunos piensan que la naturaleza del control parlamentario es la de un control jurdico, en cambio, para otros (entre los que me incluyo), se trata de un control poltico. Veamos los respectivos anlisis. Las doctrinas italiana (autores como Ferrari, Galeotti) y espaola, en parte, (Garca Morillo y Santaolalla) sostienen que se trata de un control jurdico8. Su argumento esencial est en que si una institucin es regulada por el derecho, esa institucin es jurdica. Al respecto dice Garca Morillo, que no se puede negar la naturaleza jurdica a fenmenos que encuentran su origen en normas jurdicas, se desarrollan conforme a lo que ellas disponen y surten, asimismo, efectos jurdicos9.
8 O se seala al control parlamentario como una subespecie concreta del control jurdico, adscribindole a algn tipo especfico de los controles constitucionales. Cf. J.R.Montero Gibert y J.Garca Morillo: El Control Parlamentario. Editorial Tecnos, Madrid,1984, pp.25 y ss. J.Garca Morillo: El control parlamentario del gobierno en el ordenamiento espaol, Edit. Congreso de los Diputados, Madrid, 1985, p. 63, citado por Manuel Aragn Reyes, op. cit., p. 13.
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En consecuencia, si el control parlamentario est regulado por la Constitucin y leyes o reglamentos parlamentarios, este control debe ser entendido y considerado de naturaleza jurdica. Personalmente creo que este argumento es bastante relativo. En efecto, en un Estado de Derecho todas las atribuciones de los rganos estn establecidos sea en la Constitucin, sea en las leyes o en ambos, por lo tanto todos los actos -o casi todos- que se realizan en virtud de atribuciones jurdicamente establecidas tendran una naturaleza jurdica. Sin embargo, esta simplificacin de remitirse al origen jurdico no es suficiente, es necesario examinar otros elementos. As, el hecho de que en un rgimen parlamentario exista la disolucin del parlamento dispuesta y regulada jurdicamente, no basta para establecer su naturaleza, pues, ms all de que la disolucin est instrumentalizada por el Derecho, en esta decisin priman elementos de ndole poltica como los clculos electorales, las cuestiones de oportunidad y otros aspectos coyunturales que son los que configuran su verdadera naturaleza. En la misma Justicia Constitucional se ha discutido su naturaleza, que para algunos es poltica por provenir la designacin de sus miembros de rganos polticos. Y los ejemplos seran interminables. Por otra parte, debe tenerse presente la observacin que hacen los tratadistas sobre el equvoco que se producira: si el control poltico o parlamentario tiene una naturaleza jurdica, significa que la sancin le es inseparable, lo cual no es exacto. Esta tesis llevara a pensar que aquellos casos de control en los cuales la sancin no est contemplada en la normatividad, no
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constituiran medios de control parlamentario. As, por ejemplo, las preguntas, interpelaciones y mociones que no vinculan jurdicamente al gobierno con efectos sancionatorios. Slo lo seran las mociones de censura o de confianza que llevan aparejada, automticamente, la sancin. Asimismo, si se acepta que el control poltico tiene una naturaleza jurdica y que incluye la sancin puede surgir el siguiente equvoco: cuando por haber mayora favorable al gobierno sea difcil imponer la sancin esto podra considerarse como que el control parlamentario ha perdido su eficacia. Entonces, para evitar el reproche de ineficacia se disocia control y sancin: la sancin no forma parte del control parlamentario. Con esta premisa se concibe al control parlamentario como la actividad de comprobacin o constatacin que se realiza a travs de preguntas, interpelaciones y comisiones de investigacin, dejando de lado -como que no forman parte del control parlamentario- las mociones de censura que tienen que ver con la responsabilidad poltica ya que sta apareja la sancin. Esta idea de disociar al control de la sancin es inexacta y contradictoria. Autores como Aragn no aceptan que se separe la sancin del control, peor todava si se sostiene que es un control de naturaleza jurdica. Aparte del acto de examinar una conducta, el control entraa una reparacin o sancin; sin el aspecto conminatorio no puede concebirse el control. Naturalmente, la teora del control parlamentario debe tener en cuenta las
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dificultades prcticas que se presentan al utilizar esta institucin. Por ltimo, si se llega a la conclusin de que la naturaleza del control parlamentario es poltica y no jurdica, que se trata de un control poltico por excelencia, esta concepcin permite dar un explicacin ms coherente sobre esta institucin y su finalidad. El significado propio del control parlamentario est dado por la labor de crtica y de fiscalizacin; sus efectos van desde la prevencin hasta la remocin, pasando por diversas situaciones intermedias. Y, como control poltico que es, no siempre habr sancin inmediata, pero nada impide que esta se configure en el futuro, que hayan resultados mediatos. De lo expuesto se deduce que la remocin o destitucin si bien es uno de los efectos del control poltico o parlamentario -y el ms fuerte- no es el nico ni el ms comn en los regmenes parlamentarios, menos an en los sistemas presidenciales. Pues, el control se puede conducir por otras vas que no sean necesariamente las de la remocin. II. El juicio poltico, un mecanismo de control Como se dijo, la doctrina constitucional, al tratar el control poltico que ejerce el Poder Legislativo, seala que puede realizarse, en general, a travs de: preguntas, de interpelaciones y de comisiones de investigacin, aplicando en cada caso los procedimientos establecidos. A estos mecanismos se agrega el denominado juicio poltico.
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La institucin que conocemos comnmente como juicio poltico es una de las formas de hacer efectivo el control poltico, que ejerce la Funcin Legislativa a los titulares de los diversos rganos del Estado, los cuales con excepcin del Ejecutivo son aquellos en cuya designacin el Legislativo ha coparticipado y que no estn sometidos a un superior jerrquico. II.1. Denominacin Respecto de la denominacin utilizada en nuestra Constitucin, como por otras latinoamericanas, consideramos que no es muy adecuado hablar de enjuiciamiento poltico, por cuanto el referirse a un juicio induce a error ya que se lo concibe como un proceso de carcter judicial o jurisdiccional, lo cual no es exacto, como se ver. Obviamente, el antecedente del impeachment ingls contribuy a forjar esta idea. Vale recordar que en el constitucionalismo latinoamericano y en el ecuatoriano sola utilizarse el vocablo acusacin, que viene a ser la traduccin de la palabra inglesa impeachment. Los tratadistas tambin han usado esta expresin, as Karl Loewenstein denomina acusacin poltica para el tipo de control que nos ocupa. Las constituciones ecuatorianas del siglo XIX se refirieron a acusacin, igual ocurre con las de 1906, de 1929, de 1945, 1946 y de 1967 que utilizan la expresin acusaciones en plural. Fue la Carta Poltica de 1978-79 que trajo el trmino de enjuiciamiento poltico que se mantiene en la actual de 1998. En todo caso, en el ltimo tiempo, el uso de la denominacin juicio poltico se ha generalizado.
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II.2. Antecedentes del juicio poltico a) En Inglaterra: Como es conocido, el juicio poltico tiene su antecedente en la institucin inglesa del impeachment, que consiste en la acusacin por actos o delitos graves que hace la Cmara de los Comunes ante la Cmara de los Lores, contra funcionarios reales. Este proceso, que se lleva a cabo en una y otra Cmara, reviste formalidades y concluye con el veredicto de los Lores, que de no ser absolutorio entraa la destitucin del cargo y la inhabilitacin para desempear otra funcin. La aparicin del impeachment se lo ubica en el siglo XIV, desde entonces fue evolucionando bajo diversas circunstancias y fue tomando sus rasgos caractersticos; si bien en un principio fue un procedimiento regular para cuestiones penales, luego en el siglo XVII se admiti dicho procedimiento para actos que no constituyen delito sino una falta grave que poda darse en la rendicin de cuentas, en el comportamiento de un ministro, cumplimiento de funciones, etctera10. El proceso del impeachment ingls se considera que tiene un carcter judicial y esto no se ha discutido. La competencia de la Cmara de los Lores para constituirse en un tribunal de justicia encuentra sus antecedentes en los orgenes mismos de la formacin del Parlamento ingls (siglo XIII). Los Lores conformaban el Magnum Concilium que tena atribuciones judiciales e integraban en nmero menor una segunda institucin medieval: la Curia
10 Sobre el impeachment, su procedimiento y evolucin puede consultarse Hood Phillips: Constitutional and Administrative Law, Sweet & Maxwell, Londres, 3 ed., 1962, pp. 98 y ss.
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Regis (Tribunal del Rey) cuyas reuniones eran conocidas como Concilium Regis in Parliamentum y que actuaba como tribunal de ltima instancia desde el siglo XII. Estas dos instituciones se fusionaron a fines del siglo XIII, durante el reinado de Eduardo I (1272-1307) y conformaran la Cmara de los Lores, a la que luego se incorporaran los representantes de los condados y de los burgos, los Comunes. Con base en esta antigua prctica, los Lores constituan un tribunal para conocer las acusaciones que se interponan contra los grandes oficiales del Estado. Hasta nuestros das, la Cmara de los Lores mantiene sus atribuciones judiciales, no obstante haber sufrido serias limitaciones en sus facultades legislativas y de control del gobierno. Actualmente son once de sus miembros los Lores de la Justicia (Law Lords) que desempean las funciones de Tribunal supremo que corresponden al Parlamento11. Por ltimo, el impeachment es una institucin que en su pas de origen ha sido utilizada espordicamente y quienes la han examinado estn acordes en sealar que en Inglaterra, en la poca moderna, el impeachment ha declinado a partir del momento en que se adoptan las doctrinas relativas al rgimen parlamentario: de la responsabilidad colectiva del Gabinete, del voto de censura y dimisin de ministros12.
11 Recurdese el papel que correspondi a la Cmara de Lores en el caso del pedido de extradicin, por la justicia espaola, del general Pinochet arraigado en Londres. 12 Cf. Bernard Schwartz: The Roots of Freedom, Hill and Wang, New York, 1967, p. 81. Este autor seala que el impeachment se ha vuelto obsoleto como arma parlamentaria. Erskine May: Treatise on the Law, Privileges, Proceedings and Usage of Parliament, Butterworth, Londres, 1964, 17a. ed., p. 39-40.
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b) En los Estados Unidos: La Constitucin de los Estado Unidos recogi la institucin del impeachment, dentro de su sistema presidencial, y estableci que la acusacin la presentara exclusivamente la Cmara de Diputados ante el Senado que juzgara, cuyos miembros debern prestar un juramento o protesta con esta finalidad. Adems, seala la norma constitucional que el alcance de la sentencia no ir ms all de la destitucin del cargo y la inhabilitacin para ocupar [...] cualquier empleo [...] de los Estados Unidos. Lo dispuesto no impide que el funcionario pueda ser juzgado de acuerdo con la ley en los tribunales ordinarios siguiendo el trmite normal del proceso judicial. Y, en los casos en que fuere enjuiciado el presidente de los Estados Unidos el Senado debe estar presidido por el presidente de la Corte Suprema13. c) En Amrica Latina: El constitucionalismo de Amrica Latina que sigui de cerca el modelo norteamericano adopt de diversas maneras la institucin de la acusacin poltica o juicio poltico. De manera general no se observan rasgos que lleven a pensar que esta institucin tenga un procedimiento de carcter judicial y que los Congresos latinoamericanos, al iniciar un juicio poltico, se conviertan en rganos jurisdiccionales. As por ejemplo, con la nica excepcin de la Constitucin de Argentina (que es casi idntica a la de
13 Artculo I, Seccin III, prrafos 6 y 7 de la Constitucin de los Estados Unidos. Estas normas, con variantes, han servido de modelo a las constituciones de Amrica Latina y, en lo esencial, tambin del Ecuador.
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Estados Unidos), en las Constituciones de la regin no se dispuso que, previo al enjuiciamiento poltico los senadores prestaran un juramento o protesta, que cuando se enjuicie al presidente de la Repblica el Senado sea presidido por el presidente de la Corte Suprema. Cuestiones que, como se vio, constan en la Constitucin norteamericana. La Constitucin de Mxico, que se caracteriza por establecer el juicio poltico para un nmero considerable de servidores pblicos, tanto federales como estaduales, dispone que la Cmara de Senadores erigida en jurado de sentencia, aplicar la sancin correspondiente [...] (Art. 110, prrafo quinto). Estas expresiones tienden a dar un acento jurisdiccional al juicio poltico. En resumen, se puede sealar que, con las excepciones anotadas, el constitucionalismo latinoamericano guarda sus diferencias con el impeachment angloamericano, especialmente en lo relativo a la naturaleza del proceso, que se revela ser ms poltico que jurisdiccional. II.3. Caracteres y naturaleza del juicio poltico Al analizar la forma en que se desarrolla el juicio poltico se observa que ste no tiene ni el rigor ni la certeza de un proceso judicial, en el cual hay pruebas que abonan a favor o en contra para establecer la culpabilidad del acusado. Al faltar dicho rigor en el juicio poltico puede dar lugar a que en un proceso posterior ante la Funcin Judicial, motivado por una acusacin del Congreso, termine en la absolucin del acusado.
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No cabe duda alguna de que el juicio poltico se fundamenta en una buena dosis de subjetivismo de quienes juzgan, como ya se dijo al examinar el control poltico. Aqu, la discrecionalidad de los juzgadores es un elemento caracterizador. Por eso es que algunas constituciones latinoamericanas cuando sealan las causales que dan lugar al juicio poltico utilizan frmulas genricas de mucha vaguedad. As, por ejemplo, las siguientes frmulas: por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones [...], en Argentina (Art. 45); por actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses pblicos fundamentales o de su buen despacho, en Mxico (Art. 109 nmero 1); por mala conducta o faltas graves en el ejercicio de sus funciones, en Repblica Dominicana (Art. 23 nmero 5); por delitos o indignidad por mala conducta, en Colombia (Art. 175 nmero 2) por actos que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin [...] o notable abandono de sus deberes en Chile (Art. 48 nmero 2; por infracciones constitucionales o legales en el ejercicio del cargo, como dice nuestra Constitucin (Art. 130 nmero 9)14. En el juicio poltico la cuestin que se juzga -con criterio poltico- es, de modo general, el desempeo de las funciones, en cuyo ejercicio puede atentarse al inters pblico o se puede incurrir en violaciones normativas -sea a la Constitucin o a las leyes- o cometer delitos polticos o incluso comunes. Estos elementos
14 Antes de 1998, nuestro texto constitucional sealaba como causal de juicio poltico para el presidente y vicepresidente de la Repblica o cualquier otra infraccin que afectare gravemente al honor nacional. Frmula bastante genrica y ambigua.
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son recogidos de diversa manera en las causales que los textos constituciones establecen. Tratndose de delitos -polticos o comunes- tipificados en las leyes penales del Estado, resulta lgico que adems del juicio poltico habr que iniciar el respectivo proceso penal para determinar este tipo de responsabilidad. La mayora de las constituciones latinoamericanas as lo disponen, lo que significa que despus de resuelta la acusacin poltica en el rgano legislativo pasar el asunto a los jueces competentes de la Funcin Judicial. Y, esto ocurre siempre que hayan indicios de que adems de la responsabilidad poltica pueda existir responsabilidad penal. De esta manera el juicio poltico permite establecer la responsabilidad penal y abre el camino para sustanciar el proceso penal, a que hubiere lugar. Pero lo dicho no significa que el juicio penal dependa necesariamente del juicio poltico, bien puede faltar ste y realizarse el primero, una vez cumplidos los presupuestos procesales que el orden jurdico de cada Estado determina, junto a otros requisitos o condiciones que aseguren la finalidad perseguida. Del anlisis efectuado se desprende que el juicio poltico no tiene las caractersticas propias de un proceso judicial. Que tanto el control como el enjuiciamiento o acusacin que realizan los Congresos de Amrica Latina son de naturaleza poltica con las implicaciones que de ella se derivan. Resulta difcil aceptar que entre las atribuciones del Poder Legislativo hayan algunas de carcter jurisdiccional, pues la misma separacin de poderes impide que
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los rganos ejerzan indistintamente competencias que corresponde a otro y la cuestin que se examina no sera una simple coparticipacin de funciones (como sucede en materia legislativa). II.4. La destitucin es una sancin? El juicio poltico tiene un efecto propio y principal que es la destitucin y, por otro lado, produce efectos secundarios o accesorios como sera la inhabilidad o incapacidad del funcionario removido para desempear otro cargo pblico durante determinado periodo, segn la gravedad de la infraccin. Algunos tratadistas consideran que en el juicio poltico, al ser un juicio de responsabilidad poltica, no se aplica ninguna sancin a los funcionarios acusados; se sostiene que la separacin o destitucin del cargo no es realmente una sancin. En este caso, explica Quiroga Lavi, la privacin de la funcin pblica no es una sancin porque las funciones pblicas no se ejercen a ttulo de derecho subjetivo propio, sino como derecho pblico subjetivo, en representacin de la comunidad; por lo tanto perder una competencia (la funcin pblica) no implica perder un bien para el sujeto que la ejerce, esto significa cesar en la representacin pblica de la comunidad15. En resumen, para Quiroga y otros tratadistas, la destitucin por juicio poltico no es en estricto sentido una pena, si fuera una pena -dicen- tendra que ser establecida por jueces; es una forma de concluir un
15 Humberto Quiroga Lavi: Derecho Constitucional, 3. Edicin, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993, pp. 544 y 545.
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mandato pblico y poner fin a un ejercicio de las competencias pblicas. Sera en todo caso una sancin administrativa. El criterio que se ha expuesto es discutible, pues como suele sealarse la responsabilidad poltica debe acarrear efectos, uno de ellos es la destitucin -la inhabilidad puede ser otro- y aquella es una sancin de carcter poltico, naturalmente. Ahora bien, el asunto no es simple pues tambin se dan juicios polticos en que no habran efectos -ni sanciones-; as por ejemplo, muchos creemos que en el rgimen presidencial no se debe destituir va juicio poltico a los ministros como sucede en el sistema parlamentario, criterio que lo recogi el Ecuador en la Constitucin de 1998, por tanto para este caso no habra ningn efecto menos una sancin. No obstante lo analizado en cuanto a la diferencia del juicio poltico con aquel que se realiza en el mbito judicial, se debe dejar en claro que tambin en el juicio poltico hay que apegarse a un procedimiento preestablecido y se debe cumplir con las garantas mnimas del debido proceso, tales como el derecho a la defensa, a ser notificado, a respetar determinados plazos, etctera. Sobre este punto, vale recordar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso denominado Tribunal Constitucional vs. Per, relativo a la destitucin de tres magistrados del rgano constitucional por el Congreso peruano mediante un juicio poltico que irrespet las reglas del debido proceso legal, lo cual viol la Convencin Americana de Derechos Humanos en sus artculos 8 y 25. En una
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de las consideraciones de la sentencia la Corte Interamericana seal:

En cuanto al ejercicio de las atribuciones del Congreso para llevar a cabo un juicio poltico, del que derivar la responsabilidad de un funcionario pblico, la Corte estima necesario recordar que toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un rgano del Estado deber contar con la garanta de que dicho rgano sea competente, independiente e imparcial y acte en los trminos del procedimiento legalmente previsto para el conocimiento y la resolucin del caso que se le somete16.
II.5. Porqu se limita la responsabilidad presidencial El rgimen presidencial, como sabemos, es un sistema unipersonal donde el presidente de la Repblica es la cabeza del Ejecutivo y proviene de sufragio popular universal, sea en forma directa o indirecta como es el caso de los Estados Unidos. Estas dos importantes caractersticas no pasaron desapercibidas para los constituyentes de Filadelfia, en 1787, fue un punto de reflexin sobre el cual concluyeron que el Legislativo invocando cualquier causa no poda destituir al presidente de los Estados Unidos, ya por el trastorno que provocara la acefala y ya porque significaba atentar a la voluntad soberana del pueblo que lo eligi como su mandatario, del mismo modo que eligieron a los legisladores pero -a diferencia de stos16 Prrafo 77 de la sentencia de 31 de enero de 2001, Caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Per).
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con un mbito de accin mayor y una finalidad especfica al ser el motor del gobierno. En consecuencia, se resolvi limitar la responsabilidad poltica del presidente de la Repblica a delitos de gravedad, frente al Congreso va impeachment, en cambio hay amplitud para procesar al presidente ante la justicia ordinaria, como se vio en el caso del presidente Clinton. Tngase presente que en el caso del sistema parlamentario la situacin es diferente. En la destitucin del Gabinete parlamentario no se dan aquellas dos caractersticas mencionadas, pues dada la dualidad del Ejecutivo en jefe de Estado y jefe de gobierno, la destitucin de este ltimo (con su Gabinete) no trae las implicaciones del sistema presidencial y, por otro lado, el Ejecutivo -como tal- no proviene del sufragio popular, su designacin radica en el Parlamento; si bien los ministros del Gabinete son los parlamentarios elegidos en comicios populares17. Como es conocido, este modelo presidencial fue recogido y adaptado en los pases de Latinoamrica y de otras regiones. En el Ecuador, igualmente, se limit la responsabilidad presidencial en casi todas las constituciones. De este modo procedi la Carta Poltica de 1967 y estableci adecuadamente la responsabilidad presidencial (Art. 191); cosa que no lo hizo la Constitucin de 1978-79 sino slo despus de las reformas de
17 En aquellos pases de origen parlamentario en los cuales se elige en sufragio popular al presidente de la Repblica, por ejemplo en Francia, Austria y Finlandia, es porque se establecieron reformas tomadas del sistema presidencial y se introdujeron en su rgimen parlamentario, dando como resultado un sistema de gobierno mixto: semipresidencial o semiparlamentario como quiera denominrselo.
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1983 y determin tres causales, siendo la tercera un absurdo que comenzaba diciendo cualquier otra infraccin destruyendo de este modo la pretendida limitacin de la responsabilidad presidencial. Tambin, vale la pena resaltar que slo la Constitucin de 1946, la de 1978-79 y la actual han dispuesto el enjuiciamiento poltico del vicepresidente de la Repblica, todas las dems, incluida la de 1967, no lo consideraron sujeto de acusacin poltica, apartndose en este punto del modelo norteamericano. Tambin han habido constituciones que suprimieron la Vicepresidencia, y creo que tuvieron razn, como las de 1945, 1938 no promulgada, de 1929, de 1906, para no citar sino las Cartas Polticas de este siglo. La experiencia poltica ha impulsado a muchos pases latinoamericanos a establecer que, si al presidente de la Repblica no se le puede fcilmente destituir, tampoco es posible iniciarle un proceso judicial con cualquier demanda; el proceso debe ser en materia penal (lo que no es nuevo) y para ello debe haber una autorizacin expresa del Legislativo18. Este criterio lo ha recogido nuestra Constitucin vigente. Por otro lado, sabemos que, si en el transcurso del juicio poltico se ponen de manifiesto indicios de responsabilidad penal, el Legislativo dispondr que el asunto pase a la Justicia ordinaria.
18 Vale citar el ejemplo de la anterior Constitucin venezolana de 1961, donde propiamente no hubo el juicio poltico. La Corte Suprema estableca si haba o no mrito para enjuiciar al presidente de la Repblica, de haberlo el Senado deba autorizar para continuar con el proceso. As fue enjuiciado y sancionado el presidente Carlos Andrs Prez, previamente fue suspendido de sus funciones (Arts. 215.1 y 150.8).
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El fundamento de este proceder radica en que el Primer mandatario est revestido de una especie de inmunidad, si sta se da a los legisladores y a otros funcionarios con mayor razn al presidente de la Repblica, caso contrario la oposicin podra de modo fcil entrabar la accin del Ejecutivo. Sin embargo, no deja de llamar la atencin que en los textos constitucionales, ni de los Estados Unidos ni de otros pases, incluido el Ecuador, no se haya hecho constar la inmunidad presidencial de modo expreso, pero ha sido confirmado por la prctica poltica y ha dado lugar a lo que la doctrina llama inmunidad procesal relativa. II.6. Jueces y juicio poltico Cuando se examina en el constitucionalismo de Amrica Latina quienes estn sujetos a juicio poltico casi todos los Estados incluyen a los magistrados del rgano judicial de mayor jerarqua y, a veces, tambin a otros jueces, como lo hace Mxico quiz con exceso, a partir de las reformas constitucionales de diciembre de 198219. Sobre esta cuestin, siempre fuimos del criterio que los magistrados de justicia no pueden ser sujetos de juicio poltico si se quiere proteger su independencia e imparcialidad, para ellos existe el control jurisdiccional que naturalmente deber perfeccionarse. En igual
19 Ver, Hctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona: Derecho Constitucional Mexicano y Comparado. Editorial Porra y Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1999, pp. 687 y ss.
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situacin estn el ministro fiscal general y los miembros del Tribunal Constitucional que ejercen funciones de carcter esencialmente jurisdiccional. La experiencia demuestra que el juicio poltico contribuye a debilitar al Poder Judicial cuya funcin -a diferencia del Ejecutivo y del Legislativo- es eminentemente tcnica y jurdica. El juicio poltico ha sido una espada de Damocles que pende sobre las cabezas de los magistrados de la Corte Suprema y cuando en el Legislativo la actividad poltica pierde de vista sus altos objetivos se desprende la espada y subordina a aquellos magistrados a clculos polticos, proselitistas y coyunturales. Por ello, para evitar presiones e interferencias en la administracin de justicia -entre otras soluciones- est la de excluir del juicio poltico a los magistrados de la Corte Suprema; este camino tomaron los constituyentes ecuatorianos de 1998, en buena hora. De acuerdo al viejo axioma, poder que no es independiente, no es poder. III.El juicio poltico en la Constitucin del Ecuador La actual Constitucin, codificada de 1998, realiz algunos cambios en las disposiciones relativas al juicio poltico que se haban mantenido -con reformas- desde la Constitucin de 1978-79. Estos cambios, fundados en la experiencia histricopoltica, buscan adecuar la institucin y son los que disponen que: la peticin de juicio poltico provenga de un grupo de diputados; se elimina del juicio a los magistrados de la Corte Suprema; los delitos, causales
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del enjuiciamiento a los dos primeros mandatarios, sean mejor puntualizados y revistan gravedad; no es necesario un enjuiciamiento penal previo pues ste puede tener lugar posteriormente; se determina la votacin para la censura; y, se establece la no destitucin de los ministros de Estado. Cuestiones que sern oportunamente examinadas. III.1. Peticin de juicio poltico La Constitucin vigente en el artculo 130 establece en 17 numerales los deberes y atribuciones del Congreso Nacional, en el nmero 9 se desarrolla el enjuiciamiento poltico; este precepto contiene cinco incisos, a los cuales haremos constante referencia. En el primer inciso se determina quienes pueden pedir el juicio poltico, cosa que anteriormente el texto constitucional no lo haba precisado por lo que se entenda que era una facultad de cualquier diputado. En 1998 se modifica este criterio y se dispone que el juicio poltico ser solicitado por al menos una cuarta parte de los integrantes del Congreso Nacional. De esta manera, se trata de evitar que este tipo de control quede al arbitrio de pocos legisladores, para ponerlo en marcha debe contarse con un nmero aceptable de diputados que consideren haber fundamento para realizar un juicio poltico. Recurdese que los constituyentes de 1998 tambin buscaron que los diputados -y sus respectivos partidos o movimientosactuaran dentro de bloques legislativos, los cuales estn formados por el diez por ciento, por lo menos, de diputados del Congreso Nacional (Art. 128 de la Constitucin).
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III.2. Quines estn sujetos al juicio poltico Generalmente se establece que los altos funcionarios del Estado -funcionarios superiores-, que han sido nombrados por el Congreso Nacional y pueden ser removidos por ste, estn sometidos a juicio poltico, a stos se agregan en los regmenes presidenciales, al titular de la Funcin Ejecutiva, al vicepresidente de la Repblica, cuando existe este cargo, y a los ministros de Estado. La norma constitucional vigente seala que estarn sujetos al enjuiciamiento poltico el presidente y vicepresidente de la Repblica, los ministros de Estado, el contralor general y el procurador del Estado, el defensor del Pueblo, el ministro fiscal general, los superintendentes, los vocales del Tribunal Constitucional y los del Tribunal Supremo Electoral20. Este es un listado exhaustivo, al cual no podra agregarse ningn otro funcionario cualquiera que sea su origen (de eleccin popular o de designacin por un rgano del Estado). Como se observa, no constan los magistrados de la Corte Suprema de Justicia a quienes se excluy del juicio poltico, con el propsito de impedir que estn sujetos a cualquier tipo de presin indebida -incluso por parte de los diputados- y pueda interferirse en la administracin de justicia. Esta cuestin fue debatida en la Asamblea Constituyente de 1998 y al menos se excluy del juicio poltico a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Justamente sobre este punto se present una demanda de inconstitucionalidad, alegando que la Asamblea
20 A los superintendentes no se los especifica seguramente con la finalidad de que si se crearen ms superintendencias puedan estar todos ellos comprendidos en el juicio poltico; al momento hay la de Bancos, de Compaas y de Telecomunicaciones.
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Constituyente no aprob en segundo debate la antedicha exclusin y que esta modificacin lo hizo la comisin a cuyo cargo estuvo la redaccin final de los textos. El Tribunal Constitucional en su resolucin acept parcialmente la demanda y suspendi los efectos del acto legislativo realizado por la Asamblea Nacional, constante en el primer inciso del numeral 9, del artculo 130 de la Constitucin, aprobada por la Asamblea Nacional el 5 de abril de 1998 [...]21. Al respecto, el Tribunal Constitucional cometi un doble error: en la hiptesis de que la exclusin de los magistrados de la Corte Suprema no se hizo en el segundo debate, los constituyentes se reunieron solemnemente despus, el 5 de abril de 1998, -como seala la misma resolucin- y aprobaron el texto tal como fue presentado, por tanto convalidaron cualquier inclusin u omisin; pero, sobre todo, mal poda un poder constituido como es el rgano de control constitucional juzgar los actos del poder constituyente que fue la Asamblea Nacional. Muy diferente sera una demanda de inconstitucionalidad contra el Congreso Nacional (poder constituido) por no haber observado el procedimiento que manda la Constitucin al realizar las reformas a la misma. III.3. En qu momento y porqu se realiza el juicio poltico Si este tipo de control tiene que ver con el desempeo del cargo pblico, es natural -como dice
21 Esta resolucin fue publicada en el RO-S 168 de 13 de abril de 1999 y este es el motivo de que, a veces, los textos de la Constitucin excluyan este inciso. Es lamentable decirlo pero esta decisin del Tribunal cay en el vaco.
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nuestra Carta Magna- que el juicio poltico pueda llevarse a cabo durante el ejercicio de las funciones, pero puede realizarse tambin hasta un ao despus de terminadas dichas funciones. Muchas veces el ejercicio del poder permite evadir los controles porque se disponen de medios para ello, por eso es necesario prolongar el tiempo en que se pueda ejercer este y otros controles. Al respecto, hay pases que establecen un periodo mayor, por ejemplo, el Per dispone hasta cinco aos despus de cesar en las funciones (igual duracin tiene el mandato presidencial); o menor, como Chile que establece seis meses siguientes a la expiracin del cargo en caso del presidente de la Repblica y tres meses para los dems. Otros pases no dan un periodo adicional despus de terminadas las funciones. Adems, este ltimo punto recoge la tradicin que constituy el juicio de residencia durante la poca colonial contra los altos funcionarios enviados por Espaa para el gobierno de los virreinatos, capitanas y reales audiencias en tierras de Amrica. Segn Tobar Donoso el juicio de residencia es una de las instituciones que dieron honra al sistema jurdico espaol22. Vale preguntarse qu ocurre si quien iba a ser enjuiciado polticamente renuncia, evitando as una posible censura y destitucin. Sobre esta cuestin hay que tener presente las normas constitucionales, antes de 1998 era indiferente que el funcionario haya renunciado
22 Cf. Julio Tobar Donoso: Las Instituciones del Perodo Hispnico, especialmente en la Presidencia de Quito, Editorial Ecuatoriana, Quito, 1974, pp. 218 y ss. Igualmente, Alfredo Pareja Diezcanseco: Las Instituciones y la Administracin de la Real Audiencia de Quito, Editorial Universitaria, Quito, 1975, pp. 256 y ss.
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por cuanto, adems de la destitucin, exista la inhabilidad para quienes fueran censurados, por tanto poda continuarse con el juicio poltico; alguna prctica hubo al respecto. Con las actuales normas pensamos que ya no tendra sentido -solo moral- al haberse eliminado la inhabilidad. En cuanto a las causales que dan lugar al enjuiciamiento poltico, la Constitucin de 1978-79 distingui aquellas que eran para el presidente y vicepresidente de la Repblica y las causales para los dems funcionarios superiores sujetos a juicio poltico. Sobre las causales existe otra modificacin hecha por la Asamblea Constituyente en el sentido de precisar tanto para el presidente como vicepresidente de la Repblica, como para los dems funcionarios, las razones que motivan su enjuiciamiento poltico. Cabe sealar que anteriormente haba una imprecisin y vaguedad extremas en este punto, se utilizaban las frmulas genricas que fueron mencionadas. Recurdese que siguiendo el modelo constitucional norteamericano, se haban establecido para el presidente las causales de traicin a la Patria, cuestin que no es muy comn; la de cohecho; o cualquier otra infraccin que afectare gravemente al honor nacional, esta ltima causal resultaba demasiado subjetiva e imprecisa, en ella, los legisladores podan incluir cualquier situacin que a su criterio afecte el honor nacional, incluso la violacin de un reglamento como en algn momento se hizo con un vicepresidente de la Repblica23.
23 Caso del vicepresidente Parodi que haba firmado un reglamento en ausencia temporal del presidente R. Borja.
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Aquello de cualquiera otra infraccin era, adems, contradictorio con la idea -ya analizada- de limitar la responsabilidad poltica del presidente de la Repblica, quien no puede ser destituido como cualquier otro funcionario por aquellas dos razones: de ser elegido en sufragio popular universal y por la importancia del cargo en el sistema presidencial, no comparable con el parlamentario. Con respecto al presidente y vicepresidente de la Repblica la norma constitucional vigente dispone en el artculo 130, numeral 9, segundo inciso:
solo podrn ser enjuiciados polticamente por la comisin de delitos contra la seguridad del Estado o por delitos de concusin, cohecho, peculado y enriquecimiento ilcito.
Como se observa, en la actualidad estas causales tienen mayor objetividad. Entendemos que la causal de violar la Ley Suprema -asunto grave en un Estado democrtico de Derecho- est incluida dentro de los delitos contra la seguridad del Estado, para lo cual -en este caso y en otros- puede servir de gua el Cdigo Penal vigente. Como se sabe, no es necesario que se pruebe judicialmente la comisin de los respectivos delitos, que estn contemplados en el Cdigo Penal ecuatoriano. Para aquellos que pensaban que s deba probarse judicialmente, esto era el resultado de que previamente -al juicio poltico- haba que realizar el juicio penal. Estas opiniones no dejaban de causar polmica y de sembrar dudas, creemos que la razn estuvo en no acudir a la doctrina sobre la materia.
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Nuestro criterio en contrario lo fundamentbamos en dos premisas, que ahora son aceptadas por nuestra Carta Magna. Primero, la naturaleza del juicio poltico es muy diferente del juicio o proceso jurisdiccional, como ya se ha insistido al examinar la doctrina, razonamientos a los cuales nos remitimos. Segundo, justamente el juicio poltico permite determinar que hay hechos que acarrean tambin la responsabilidad penal, en consecuencia la Funcin Legislativa -que por la separacin de poderes no tiene atribuciones judicialespasa el expediente a la Funcin Judicial para el correspondiente proceso. La norma constitucional vigente ha puesto trmino a dudas y polmicas al disponer al final del inciso segundo del nmero 9 del artculo 130: No ser necesario enjuiciamiento penal para iniciar este proceso. Y, en el inciso quinto (ibdem), agrega:
Si de la censura se derivaren indicios de responsabilidad penal del funcionario, se dispondr que el asunto pase a conocimiento del juez competente.
Por ltimo, para los dems funcionarios el juicio poltico se establece por infracciones constitucionales o legales, cometidas en el desempeo de sus funciones. Asimismo, se ha establecido de mejor manera el motivo o causal del enjuiciamiento poltico para los dems funcionarios, anteriormente se sealaba de modo muy genrico que la causal era la comisin de infracciones en el ejercicio del cargo. En este punto, si bien la frmula actual sigue siendo general, al menos se precisa que se trata de infracciones de carcter constitucional y tambin aquellas que van contra la ley. Cuestin importante que la norma
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constitucional siempre seal (antes y despus de 1998) fue que estas infracciones tengan que ver con el desempeo del cargo. Alguna vez se inici y concluy un juicio poltico contra un Superintendente de Bancos, por las declaraciones que haba realizado en contra del Congreso Nacional, por considerrselas ofensivas, en este caso podra sostenerse que ese acto no tena relacin con el desempeo del cargo. III.4. El procedimiento en la Constitucin Como es sabido, la norma constitucional, por razones de tcnica jurdica, no entra en el detalle del procedimiento, lo cual debe hacerlo la ley, en este caso la Ley Orgnica de la Funcin Legislativa. La Constitucin vigente se limita a sealar cul ser la votacin necesaria para que el juicio poltico culmine en la censura y destitucin. Esta cuestin anteriormente no constaba en el texto constitucional pero s lo determinaba la Ley Orgnica de la Funcin Legislativa. Para el caso del presidente y vicepresidente de la Repblica se necesita una votacin conforme de las dos terceras partes de los integrantes del Congreso Nacional, de este modo queda claro que se trata de una votacin especial o calificada, como suele llamarse. En cuanto a los dems funcionarios, la censura tiene lugar por el voto de la mayora de los integrantes del Congreso, es decir se trata de una mayora absoluta, hay que considerar la totalidad de los legisladores que integran el Congreso y de ese nmero total tendra que ser tomada la mayora. No es pues una mayora simple,
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mitad ms uno de los que estn presentes, formando el qurum en una sesin determinada. En este punto, cabe recordar el procedimiento que se da en los pases latinoamericanos que tienen una estructura bicameral del Legislativo y que tambin se dio en el constitucionalismo ecuatoriano cuando hubo bicameralidad. Corresponde al Senado el juzgamiento poltico mientras que la Cmara de Diputados presentan la acusacin poltica. En un sistema unicameral como el nuestro obviamente aquello no puede suceder, pero sera adecuado que los diputados que presentan la acusacin -al menos la cuarta parte de los integrantes del Congreso- hagan sus alegatos pero no voten para no convertirse, al mismo tiempo, en juez y parte interesada, destrozando la poca imparcialidad que puede haber en el juicio poltico. III.5. El procedimiento segn la Ley respectiva Para las dems cuestiones relativas al procedimiento hay que remitirse a la Ley Orgnica de la Funcin Legislativa, este tema se encuentra tratado en el Ttulo IV, bajo el epgrafe Del Control Poltico. Desde ya vale sealar que este cuerpo normativo es deficiente, no solo en este tema sino en los dems, y lo que es peor no guarda conformidad con la Constitucin vigente, algunas normas no podran ser aplicadas y el nmero de los artculos mencionados, muchas veces, corresponden a codificaciones de textos constitucionales anteriores a 1996. As ocurre con la numera189
cin concerniente al juicio poltico. Es urgente que la Comisin de Legislacin y Codificacin prepare un nuevo proyecto de Ley Orgnica de la Funcin Legislativa, verdadero cuerpo normativo que contenga el Derecho Parlamentario del Ecuador. Resumiremos la normativa que para el enjuiciamiento poltico trae la Ley mencionada, comienza refirindose a los altos funcionarios, aunque no lo seala, luego s hace referencia al presidente y vicepresidente de la Repblica. El trmite es el siguiente: Una acusacin para juicio poltico debe concretarse por escrito ante el presidente del Congreso Nacional, las acusaciones contendrn las infracciones calificadas as por el o los legisladores interpelantes (uno por bloque), quienes podrn adjuntar pruebas. El Presidente del Congreso recibida la acusacin, sin ms trmite, la remitir en un trmino no mayor a tres das, a la Comisin de Fiscalizacin y Control Poltico y notificar al funcionario acusado. (Arts. 87 y 88). La Comisin de Fiscalizacin y Control Poltico remitir al Congreso la acusacin y pruebas actuadas en el trmino de cinco das; durante este trmino el acusado podr defenderse ante la Comisin en forma oral o escrita, igualmente actuarn los legisladores acusadores. Si una de las partes solicita, se puede conceder un trmino adicional de cinco das para actuar pruebas, luego del cual en cinco das improrrogables se remitir todo lo actuado al Presidente del Congreso Nacional. (Arts. 89 y 90). Remitido lo actuado al Congreso y vencido el ltimo trmino indicado, en los prximos cinco das y por
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intermedio del presidente, los acusadores podrn plantear al Congreso la mocin de censura. Vencidos los cinco das sin dicho planteamiento, los acusadores ya no podrn hacerlo y se dar por concluido el juicio poltico. (Art. 91). En cuanto a la mocin de censura (recurdese que no es para los dos primeros mandatarios, esto se regula despus) la Ley Orgnica de la Funcin Legislativa dispone lo siguiente: Una vez planteada, el presidente del Congreso sealar fecha y hora para iniciar el debate, la que debe estar dentro de los cinco a diez das desde la fecha en que se plante la mocin. Si el Congreso no estuviere reunido puede convocarse a sesin extraordinaria en un plazo no mayor a treinta das (este plazo tendra que ser menor si se quiere que sirva de algo, pues las dos vacancias del Congreso -que labora todo el ao- dura un mes cada una). (Art. 92). El artculo 93 de la referida Ley ya no puede ser utilizada cuando seala que en el caso de sesin extraordinaria, la fecha de convocatoria para este trmite puede ser prorrogada hasta sesenta das adicionales por parte del presidente a peticin escrita de diez diputados. Es una norma que no guarda conformidad con la actual Constitucin. Regulacin importante es la contenida en el artculo 94 que establece: el acusado ejercer su derecho a la defensa en la fecha y hora sealadas, su intervencin durar un lapso mximo de ocho horas, en cambio los acusadores intervendrn por dos horas cada uno y el orden para intervenir est dado por las fechas de presentacin de las mociones. El acusado puede
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replicar por un lapso mximo de cuatro horas, finalizada su intervencin ste puede retirarse y se iniciar el debate en el cual podrn inscribirse todos los legisladores y expondrn por un lapso de veinte minutos. Cerrado el debate se procede a la votacin. El artculo 95 de la citada Ley se refiere a la votacin que debe haber para censurar a los funcionarios y dice que la mocin de censura se considerar aprobada por mayora absoluta del total de miembros del Congreso Nacional; en el artculo 96 se agrega que la censura surtir los efectos sealados en la Constitucin, sin perjuicio de las acciones civiles o administrativas que se atendrn al procedimiento sealado en las leyes pertinentes. En caso de encontrar fundamento para la responsabilidad penal, se dispondr que pase a conocimiento del juez competente. Para el juicio poltico del presidente y vicepresidente de la Repblica, la citada Ley Orgnica establece una seccin aparte, donde se regula las siguientes cuestiones. La acusacin ser planteada por mnimo veinte diputados (cuestin que contradice a la Constitucin), quienes reconocern su firma judicial o notarialmente; presentada sta, se conformar la comisin especialsima de juicio poltico con un diputado designado por cada bloque (Arts. 98 y 99). En cuanto a la comisin especialsima creemos que est fuera de lugar, la Constitucin actual, en el artculo 134, dispone que hayan comisiones especializadas permanentes y prohbe la creacin de comisiones ocasionales, como sera el presente caso. La antedicha comisin remitir un informe sobre la admisibilidad de la acusacin, en el trmino de cinco
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das, para conocimiento del Congreso en pleno, el que decidir si admite la acusacin por mayora absoluta de todos sus miembros (Art. 99). Admitida la acusacin, sta ser sustanciada siguiendo el trmite que fue sealado para los funcionarios (previsto en los artculos 86 a 91 de la Ley en anlisis); caso contrario se proceder al archivo y no se podr volver a proponer por los mismos hechos (Art. 99). Terminada la fase de acusacin se puede presentar mocin de censura con el respaldo de veinte diputados al menos (por coherencia debera ser la cuarta parte de los legisladores del Congreso), observando la formalidad establecida para la presentacin de la acusacin; en esta parte se aplicar lo relativo a las dos horas que tiene cada diputado para fundamentar sus acusaciones (Art. 100). Durante el enjuiciamiento el Presidente o Vicepresidente pueden actuar por interpuesta persona a travs de uno o ms delegados o procuradores; los legisladores designarn a tres diputados para que sostengan los cargos (Arts. 101 y 102). Para aprobar la censura se requiere los votos favorables de al menos las dos terceras partes de los miembros del Congreso Nacional y su resolucin determinar la infraccin cometida y aplicar la sancin prevista en la Constitucin y ser notificada en el trmino de tres das al enjuiciado y a los organismos del Estado que corresponda para su cumplimiento y ejecucin (Arts. 103 y 104 de la Ley Orgnica de la Funcin Legislativa).
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III.6. Los efectos del juicio poltico De lo que seala la norma constitucional se establece que el enjuiciamiento poltico se encamina a declarar la culpabilidad de quienes estn sujetos a dicho enjuiciamiento y alcanzada esta declaratoria de culpabilidad se produce la censura que conlleva la inmediata destitucin, conforme lo dispone el precepto constitucional, con la nica excepcin de los ministros de Estado, cuya permanencia en el cargo corresponder decidir al Presidente de la Repblica (inciso cuarto del nmero 9 del Art. 130). Cul es la razn para que la destitucin no opere en el caso de los ministros de Estado? Como se recordar, anteriormente, en casi todas las constituciones ecuatorianas se habl de la suspensin o privacin del cargo cuando la acusacin proceda, incluidos los ministros de Estado. Esta cuestin se destac en la Constitucin de 1929 que tom elementos del sistema parlamentario, all se habl del voto de desconfianza que haca cesar a los ministros de Estado y -como otra situacin adicional- se agreg que si fueran censurados, no podan desempear ninguna Cartera durante dos aos24. Efectivamente, la destitucin de un ministro de Estado por el Congreso Nacional es un elemento propio del rgimen parlamentario, extrao al sistema presidencial que rige en nuestro pas. Esta es la razn principal para no aceptar tal destitucin.
24 Artculo 97 de la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador dictada por la Asamblea Nacional Constituyente de 1928-29. Talleres Grficos Nacionales. Quito-MCMXXIX.
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Otro motivo es que en la experiencia ecuatoriana de muy poco ha servido destituir ministros de Estado, pues el presidente de la Repblica no ha tomado en cuenta este hecho para cambiar de rumbo determinadas polticas, que en su momento eran objetadas por los legisladores. Estas destituciones de ministros de Estado han contribuido a polarizar las fuerzas legislativo-ejecutivo con las consiguientes pugnas, incluso han sido utilizadas para comprar conciencias y votos. Esta experiencia poltica llev a los constituyentes de 1998 a modificar la prctica anterior establecida en la Carta Poltica y a determinar que corresponde al presidente de la Repblica decidir si mantiene o no en su cargo al ministro censurado en juicio poltico. El titular del Ejecutivo es quien los nombra y quien les remueve, no vale alterar este principio del presidencialismo, aun cuando hoy se busque combinarlo con soluciones parlamentarias. Retomando los efectos del juicio poltico concluimos que es la censura y la inmediata destitucin, con la excepcin anotada. Como ya se mencion, en el texto constitucional de 1998 se ha dejado de lado el otro efecto que tradicionalmente trajo el constitucionalismo ecuatoriano: la inhabilidad con la que se priva a los funcionarios de desempear cargos pblicos durante determinado lapso, cuestin que es fijada por la Carta Poltica. En otros pases como en Mxico la inhabilitacin no tiene tiempo predeterminado, se entendera que es permanente y se refiere a desempear funciones, empleos, cargos o comisiones de cualquier naturaleza en el servicio pblico (Art. 110); en Colombia se dis195
pone como alternativa la destitucin o la privacin temporal o prdida absoluta de los derechos polticos (Art. 175.2); en el Per, igualmente como alternativa, se puede inhabilitar hasta por diez aos (Art. 100). Todas estas referencias son del texto constitucional respectivo. Consideramos lamentable esta omisin y como ya se dijo si el funcionario renuncia, obviamente, no habr destitucin. Y, ahora tampoco se dar la inhabilidad. Incluso en las reformas constitucionales de 1995 se seal que esta inhabilidad para desempear cargos pblicos no podr ser inferior a un ao25. No creemos que sea posible incluir este punto en la Ley Orgnica de la Funcin Legislativa por cuanto la Constitucin no lo dispuso, a pesar de que todas nuestras Constituciones lo establecieron de modo expreso26. III.7. Sin censura poltica puede haber un juicio penal? Un punto de inters que surge al tratar del juicio poltico est dado por la siguiente cuestin, que bien valdra intentar una respuesta: si un funcionario sujeto a juicio poltico no es censurado en el Congreso puede ser enjuiciado penalmente por el juez competente? Sobre esta cuestin, la Constitucin actual permite encontrar alguna solucin tratndose de los dos
25 Letra g) del Art. 82 de la tercera codificacin de la Constitucin publicada en el RO 969 de 18 de junio de 1996, que recogen las reformas de 1995. 26 Incluso se dispusieron inhabilidades temporales y perpetuas para obtener destinos pblicos, como expresaba la mencionada Constitucin de 1929, en su artculo 40.
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primeros mandatarios de la Repblica, cuando en el nmero 10 del artculo 130, a continuacin de las normas sobre el juicio poltico, dispone que es deber y atribucin del Congreso:
Autorizar, con la votacin de las dos terceras partes de sus integrantes, el enjuiciamiento penal del Presidente y Vicepresidente de la Republica cuando el juez competente lo solicite fundadamente.
Se entiende que este caso -del proceso penal- puede darse de manera independiente del juicio poltico, aunque no se lo haya planteado. Y, se parte del hecho de que todo funcionario superior del Estado puede ser susceptible de responsabilidad penal, en consecuencia bien puede ser procesado, pero agregamos nosotros se deben cumplir ciertos requisitos o condiciones tanto por quien desempea una alta funcin cuanto por la seriedad de la administracin de justicia. Por estas razones, nos inclinaramos a pensar que todos quienes estn sujetos a juicio poltico podran ser penalmente procesados previa autorizacin del Congreso, si bien con una votacin de mayora absoluta. Para el caso de los dos primeros mandatarios queda claro que stos pueden ser enjuiciados penalmente pero se debe cumplir con un requisito o condicin, cual es de que el Congreso autorice dicho enjuiciamiento penal con votacin calificada (inmunidad procesal relativa). Esta concepcin que trae la Constitucin de 1998 la consideramos acertada por las razones ya expuestas -en forma reiterada- respecto de que si los dos mandatarios provienen de eleccin popular, los procedimientos para enjuiciarlos poltica y penalmente deben ser rigurosos, tener ciertos condicionantes como se establece de manera precisa en el texto constitucional vigente.
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En este punto, valga una digresin. Si queremos ser coherentes con lo que aprendimos y enseamos respecto de que el pueblo es el nico titular de la soberana -dogma poltico que todava no sufre modificacindebemos respetar a quienes resulten elegidos popularmente. Los nicos caminos democrticos son aquellos que el mismo Derecho, escrito en la Ley Fundamental del Estado, determina que se deben seguir para retirar el mandato popular. Podr el Ecuador del siglo XXI tomar esta perspectiva? III.8. El rgano Legislativo: eje del control poltico Bien vale concluir este breve ensayo dando una mirada al rgano que tiene la importante funcin del control poltico. Se puede afirmar, observando la evolucin histrica de las civilizaciones polticas, que las asambleas legislativas nacieron y se forjaron controlando el poder que detentaba el jefe de la comunidad poltica. Junto a dictar la ley, que el Legislativo lo reivindicara como prerrogativa propia, se desarroll el control poltico en sus diversas formas. Sin embargo, al finalizar el siglo XX se ha hablado de una declinacin del Poder Legislativo, por mltiples razones que no vienen al caso analizar. Lo que s est claro es que la crisis que pueda afectar a la Funcin Legislativa compromete tambin al sistema de gobierno representativo, que rige en nuestras democracias. El Congreso Nacional ecuatoriano tiene la responsabilidad histrica de cumplir a cabalidad las dos manifestaciones eminentes de su funcin represen198
tativa: la legislacin y el control del sistema poltico, todo ello con miras a una adecuada proteccin de los intereses pblicos que son los del pas. Todo lo analizado -sobra decirlo- presupone la jerarqua moral y poltica del legislador. El Congreso Nacional solo funcionar y har funcionar el sistema poltico en la medida en que sus legisladores sean paradigmas de moralidad, responsabilidad e idoneidad. Pues de nada valen las normas constitucionales si no se apoyan en el comportamiento tico y cvico de quienes deben dar vida a las instituciones. En todo caso, no obstante la crisis o decadencia que pueda atravesar el Poder o Funcin Legislativa, sta tiene un papel preponderante que cumplir en un sistema democrtico. Ya en los albores del constitucionalismo moderno, Montesquieu adverta que el Estado llegara a su fin en el caso de que el poder legislativo sea ms corrompido que el ejecutivo27. Y, en el primer tercio del siglo XX, Kelsen, en un vigoroso alegato en pro de la democracia, vincular el porvenir de sta con el futuro de la institucin legislativa: La existencia de la democracia moderna dice el maestro viens- depende de la cuestin de si el Parlamento es un instrumento til para resolver las necesidades sociales de nuestra era28.
27 Montesquieu: De lesprit des lois, en Oeuvres Compltes, Aux Editions du Seuil, Paris, 1970, p. 590 (Libro XI). Traduccin del autor. 28 Hans Kelsen: Esencia y valor de la Democracia, traduccin de Rafael Luengo y Luis Legaz y Lacambra, Edit. Labor, Barcelona, 1977, p. 49 y 50.
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Tribunales y salas contitucionales en Amrica Latina y proteccin interamericana de derechos humanos

Hctor Fix-Zamudio*
Sumario: I. Introduccin. II. La creacin de los organismos jurisdiccionales especializados en la solucin de conflictos constitucionales en Amrica Latina. III. Tribunales constitucionales latinoamericanos. IV. Salas autnomas constitucionales. V. Jurisdiccin constitucional en Amrica Latina y la jurisdiccin interamericana. VI. Conclusiones.
I. Introduccin 1. Me es muy grato contribuir con un breve estudio en el muy merecido homenaje que se ha organizado en honor del muy destacado jurista costarricense Rodolfo Piza Escalante, que desempe, entre otros cargos, las elevadas funciones de Presidente y juez de la Corte Interamericana y de magistrado de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia de su pas. Tuve el privilegio
* Investigador Emrito del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Ex Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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de disfrutar de su clida amistad y de ser testigo de su magnfica y entusiasta labor judicial, en la que ha dejado una huella imborrable. Su reciente desaparicin fsica nos deja un testimonio invaluable de inteligencia y dedicacin, que son los rasgos que caracterizan a los ms distinguidos jueces contemporneos, especialmente aquellos dedicados a impartir la justicia constitucional. 2. El ilustre homenajeado seal con gran precisin en un documentado estudio, que se puede afirmar: Sin ninguna exageracin que la justicia constitucional es el tema central de nuestro tiempo, y nuestra contribucin al Derecho del prximo milenio, o, lo que es equivalente, nuestra gran contribucin a la justicia y a la libertad, y por ende al orden y la paz sociales 1. 3. Rodolfo Piza Escalante tuvo el privilegio de tener la vivencia de dos jurisdicciones, es decir, la constitucional y la internacional, que se encuentran estrechamente vinculadas en nuestra poca como lo seal con agudeza el ilustre procesalista italiano Mauro Cappelletti, al acuar el vocablo que ha logrado aceptacin general, de Jurisdiccin constitucional supranacional 2, pues como lo puso de relieve Hctor Gros Espiell, destacado internacionalista y tambin Ex Presidente de la Corte Interamericana, en el sentido de
Cfr. Justicia constitucional y Derecho de la Constitucin, en la obra La jurisdiccin constitucional. San Jos, Editorial Juricentro, 1993, pp. 11-50. Justicia constitucional transnacional, trad. de Luis Dorantes Tamayo. En el libro del mismo autor, La justicia constitucional (Estudios de derecho comparado, Mxico, UNAM, 1987, pp. 215242.
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que: [...] pienso y creo que no es exageracin, que puede decirse que todo enfoque del tema de la jurisdiccin constitucional que no tenga en cuenta la relacin entre la jurisdiccin constitucional y el derecho internacional y de la aplicacin interna con todas sus consecuencias del derecho internacional, sera un estudio, un anlisis, incompleto e inactual3. 4. Una orientacin similar, aun cuando no tan expresa como la anterior, ha seguido el muy distinguido constitucionalista costarricense Rubn Hernndez Valle, quien incluye una seccin de su cuidadoso y penetrante estudio sobre la jurisdiccin constitucional en su pas, para abordar la jurisdiccin supranacional, relativa a la instancia ante la Corte Interamericana de Derecho Humanos. 5. Si bien se ha observado una evolucin muy dinmica en los ordenamientos latinoamericanos en relacin con la creciente primaca del derecho internacional en el mbito interno, en particular respecto a los derechos humanos, este desarrollo ha sido evidente debido a la introduccin relativamente reciente de los organismos jurisdiccionales especializados en la resolucin de conflictos constitucionales en Amrica Latina, ya que en la labor de dichos organismos se ha destacado de manera preeminente la proteccin de los derechos fundamentales, no slo en el mbito interno, sino tambin en la aplicacin de las normas establecidas en los tratados internacionales de derechos humanos.
3 El derecho internacional en la jurisdiccin constitucional, en la obra La jurisdiccin constitucional, cit. supra nota 1, pp. 51-68.
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II. La creacin de los organismos especializados en la solucin de los conflictos constitucionales en Amrica Latina 6. Es preciso sealar que a partir de la independencia de las antiguas colonias espaolas, los nacientes pases latinoamericanos tomaron como modelos esenciales para la redaccin de sus Cartas Fundamentales a las Constituciones de Estados Unidos de 1787 y a la espaola expedida en Cdiz en el ao de 1812. An cuando durante algn tiempo predomin el criterio derivado de la Carta espaola, de encomendar a un rgano poltico especializado o a las Cmaras Legislativas, decidir sobre la inconstitucionalidad de las normas generales, se impus de manera paulatina, por conducto de la influencia ejercida por la clsica obra de Alexis de Tocqueville, La Democracia en Amrica del Norte,4 el modelo de la revisin judicial norteamericana, segn el sistema de control constitucional calificado como Americano, de acuerdo con el cual todos los jueces ordinarios (y en ciertos ordenamientos, slo algunos de ellos), podan decidir en los procesos concretos en los cuales conocan, sobre la conformidad de la ley aplicable con la Constitucin (sistema difuso), de oficio o a peticin de parte (por va incidental), y la resolucin que declarase la inconstitucionalidad de las normas generales respectivas slo tena efectos en el caso concreto y para las partes que hubiesen intervenido en el proceso (desaplicacin)5.
4 Cuya primera edicin castellana traducida por A. Snchez de Bustamante apareci en Pars en 1836, y fue ampliamente conocida en Latinoamrica poco tiempo despus. Cfr. entre muchos otros, Eder, Phanor, Judicial Review in Latin America, en Ohio Law Journal, 1960, pp. 570-615.
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7. Sin embargo, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial se consolid el sistema calificado como austraco o continental europeo, por haberse inspirado en la Constitucin Austraca de 1920 (derogada en 1934, pero restablecida en 1945)6. Estos tribunales constitucionales se extendieron de manera considerable en los pases de Europa Continental en la segunda posguerra, y posteriormente de manera muy dinmica y acelerada, en numerosos ordenamientos, inclusive los de aquellos pases que abandonaron el modelo sovitico a partir de 1989, incluyendo a la Federacin Rusa y algunos que forman parte de la Comunidad de Estados Independientes, formada por aquellos que se independizaron de la antigua Unin Sovitica7. 8. No obstante, como se ha dicho (ver supra prrafo 6), que en Latinoamrica predomin el modelo califica6 En dicha Carta Fundamental, como es bien sabido, influy decisivamente el pensamiento del ilustre jurista Hans Kelsen, quien adems form parte de la comisin que redact el proyecto de dicha Constitucin, en la cual se cre un organismo jurisdiccional especializado en la solucin de conflictos derivados de la aplicacin de las normas constitucionales y que recibi el nombre de Corte Constitucional (Verfassungsgerichtshof). Se caracteriza por el planteamiento en va directa de la inconstitucionalidad de las normas legislativas y de los actos de autoridad, ante un organismo especializado (control concentrado), y las resoluciones de inconstitucionalidad de las normas generales tienen efectos erga omnes. Cfr., entre otros, Fix-Zamudio, Hctor, Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, 2. ed., Mxico, PorraUNAM, 1985, pp. 43-84.
7 Cfr. Schwartz, Herman, The Struggle for Constitutional Justice in Postcomunist Europe, Chicago, The University of Chicago Press, 2000; Massa, Mauro, La giustizia costituzionale in Europa Orientale, Padova, Cedam, 1999; Hberle, Peter, Constitutional Development in Eastern Europe from Point of View of Jurisprudence and Constitutional Theorie, en Law and State, Vol. 46, pp.66-67; Fix-Zamudio, Hctor, Estudio Preliminar a la traduccin del libro de Paolo Biscaretti di Ruffa, Introduccin al estudio del derecho constitucional comparado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, pp. 26-28.
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do como americano, el sistema austraco o continental europeo penetr en las ltimas dcadas y de manera paulatina en los ordenamientos de nuestra Regin, con diversos matices y modalidades, ya que se han establecido varios tribunales o cortes constitucionales, y adems, lo que constituye una aportacin latinoamericana a la jurisdiccin constitucional, se crearon salas constitucionales autnomas en el seno de las Cortes Supremas de Justicia. Pero adems, con la peculiaridad, de que contrariamente al rgimen europeo, se ha conservado la facultad de los jueces ordinarios para desaplicar las normas legislativas en los casos concretos que conocen, de manera que se han creado sistemas mixtos, duales o paralelos, que combinan los dos grandes paradigmas8. 9. Dentro de la tendencia a la incorporacin en los ordenamientos latinoamericanos, de los rasgos del sistema europeo, con diversos matices, slo haremos referencia a los organismos jurisdiccionales especializados que han recibido la denominacin expresa de Cortes o Tribunales Constitucionales, sin analizar la situacin ms compleja de aquellos que tienen desde el punto de vista material funciones predominantes de jurisdiccin constitucional, como ocurre con la Corte Suprema de Justicia de Mxico (reformas constitucionales y legales de 1988, 1994 y 1996), y el Tribunal Supremo Federal del Brasil (Constitucin Federal de
8 Cfr. Brewer-Caras, Allan R., La jurisdiccin constitucional en Amrica Latina, en la obra dirigida por Domingo Garca Belande y Francisco Fernndez Segado, La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson, 1997, pp. 116-161; Garca Belande, Domingo, La jurisdiccin constitucional y el modelo dual o paralelo, en La Ley, Buenos Aires, 16 de octubre de 1998, pp. 1 y ss.
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1988, y las leyes sobre accin directa de inconstitucionalidad de 1999). De acuerdo con este criterio se puede sealar el establecimiento de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala (1965-1985); del Tribunal Constitucional de Chile (1970-1973-19801989); del Tribunal de Garantas Constitucionales de Ecuador (1978), (modificado con la creacin de una Sala Constitucional en 1996), y transformado actualmente en Tribunal Costitucional (1998); del Tribunal peruano de Garantas Constitucionales (1979), que actualmente se denomina Tribunal Constitucional (1993); de la Corte Constitucional Colombiana (1991); y del Tribunal Constitucional de Bolivia (1994). Adems debe destacarse la creacin de las Salas Constitu-cionales autnomas en las Cortes Supremas de El Salvador (1983-1991); Costa Rica (reforma constitucional de 1989); Paraguay (1992); Nicaragua (1995) y Venezuela (1999). 10. Si bien se han realizado numerosos estudios monogrficos sobre los diversos organismos especializados en la solucin de conflictos constitucionales en el mbito latinoamericano que mencionaremos en el curso de este sencillo estudio comprativo, en cambio han sido escasos los anlisis panormicos que afortunadamente se han acrecentado en los aos ms recientes9.
9 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Los tribunales y salas constitucionales en Latinoamrica, en la obra Estudios jurdicos en homenaje a don Santiago Barajas Montes de Oca, Mxico, UNAM, 1995 pp. 59-74; Brewer Caras, Allan R., La jurisdiccin constitucional en Amrica Latina, cit. nota anterior, pp. 116-161; Una mirada a los tribunales constitucionales, Lima, Comisin Andina de Juristas-Konrad Adenauer Stifung, 1995; Eguiguren Praeli, Francisco, Los tribunales constitucionales en la regin andina, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 4, Madrid, Centro de Estudios Polticos y
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11. A) En efecto, el movimiento hacia el establecimiento de organismos jurisdiccionales especializados inspirados en el modelo europeo, se inici en el ao de 1965, en cuanto la Constitucin de la Repblica de Guatemala de 15 de septiembre de 1965, estableci la Corte de Constitucionalidad, especficamente para conocer de los recursos de inconstitucionalidad planteados por rganos del Estado, y sus fallos, si eran estimatorios, tenan efectos erga omnes. No era un tribunal permanente sino que se formaba cada vez que se planteaba dicho recurso. El procedimiento estaba regulado por la Ley de Amparo, hbeas corpus y de constitucionalidad de 3 de mayo de 1966. Al carecer de permanencia y adems debido a la situacin de inestabilidad poltica y social, dicho Tribunal tuvo una pobre actuacin y fue suprimido por alguno de los varios gobiernos militares que se apoderaron del Gobierno10. 12. Dicha Corte de Constitucionalidad fue restablecida por la Carta Fundamental de 31 de mayo de 1985, artculo 268, pero ahora de carcter permanente y de jurisdiccin privativa en materia constitucional, ya que conoce esencialmente y en ltimo grado, de tres procesos constitucionales: de exhicin personal o
Constitucionales, 2000, pp. 43-92; Lpez Guerra, Luis, Proteccin de los derechos fundamentales por la jurisdiccin constitucional en Centroamrica y Panam, en la obra Justicia constitucional comparada, Mxico, UNAM, 1993, pp. 67-121:Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamrica, Quertaro, Mxico, 2002. 10 Cfr. Garca Laguardia, Jorge Mario, La Corte de Constitucionalidad de Guatemala (orgenes y competencias), Mxico, Cuadernos Constitucionales Mxico-Centroamrica, nm. 8, 1994; Fernndez Segado, Francisco y Garca Belande, Domingo, La jurisdiccin constitucional en Guatemala, en la obra La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, cit. supra nota 8, pp. 649-685.
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hbeas corpus; amparo constitucional y la declaratoria de inconstitucionalidad de las disposiciones legislativas con efectos generales. Dicho precepto fue desarrollado por la Ley de hbeas corpus, de amparo y de constitucionalidad de 8 de enero de l986. 13. B) El Tribunal Constitucional chileno fue introducido a la reforma promulgada el 21 de enero de 1970 al artculo 78, h, de la Constitucin anterior de 1925. Se constituy el 10 de septiembre de 1971, de acuerdo con la regulacin de los autos acordados del propio Tribunal publicados los das 29 de noviembre y 11 de diciembre del mismo ao. Ms que el ejemplo de los tribunales constitucionales italiano y federal alemn, se inspir en el modelo francs del Consejo Constitucional, ya que esencialmente conoca preventivamente de las leyes aprobadas por el Congreso, y adems funcionaba como un tribunal de conflictos entre los rganos del Estado. En relacin con esto ltimo dicho organismo jurisdiccional fue muy activo en la difcil poca del gobierno del Presidente Salvador Allende, en conflicto permamente con el rgano legislativo11. Fue suprimido por el golpe de estado militar de septiembre de 1973, pero el mismo Gobierno militar lo restableci en la Constitucin de 1980, artculos 81 y 83, reglamentados por la Ley Orgnica del Tribunal expedida por la Junta Militar de Gobierno el 12 de mayo de 1981, pero con facultades disminuidas, ya que se suprimieron las atribuciones relativas a los conflictos de competencia y slo se le otorgaron las de conocer de manera preventiva de las leyes aprobadas por el Congreso (entonces en receso), por lo que su actividad fue prcticamente nula.
11 Cfr. Silva Cimma, Enrique, El Tribunal Constitucional de Chile (1971-1973), Caracas, Editorial Jurdica Venezolana, pp. 63-220.
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14. Con motivo del plebiscito de 1989, que restableci el gobierno constitucional y permiti el funcionamiento del Congreso, se normalizaron las actividades de dicho tribunal, que se centran en el control preventivo de la inconstitucionalidad de las leyes de reforma constitucional, de los tratados internacionales sometidos a la aprobacin del Congreso nacional, de preceptos legales y con jerarqua de ley, as como el control obligatorio de las leyes interpretativas de la Constitucin o de las llamadas leyes orgnicas, as como otras de carcter secundario. El Tribunal Constitucional chileno tanto por su forma de integracin como lo restringido de sus facultades, ya que no se encuentra entre sus competencias conocer en ltimo grado de los llamados recursos de proteccin y de inaplicablidad de las leyes, que se confieren a la Corte Suprema, ha sido objeto de severas crticas y de intentos de reforma constitucional que no se han logrado aprobar, ya que no resiste la comparacin con la organizacin y atribuciones de otros organismos jurisdiccionales especializados en la regin12. 15. C) La Corte Constitucional colombiana fue introducida por los artculos 329 a 245 de la Constitucin de 7 de julio de 1991. De acuerdo con los citados preceptos, a dicha Corte le corresponde la guarda de la integridad y la supremaca de la Constitucin, por lo que conoce, por accin popular, de las cuestiones de constitucionalidad relativas a la reforma de la Ley Suprema (solo por vicios de procedimiento); de la inconstiucionalidad tanto de las leyes expedidas por el
12 Cfr. Nogueira Alcal, Humberto, La jurisdiccin constitucional en Chile, en la obra La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, cit. supra nota 8, pp. 542-561.
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rgano legislativo como de los decretos legislativos y los dictados con fuerza de ley por el Ejecutivo, competencias que anteriormente correspondan a la Corte Suprema de Justicia. A partir de la nueva Carta Fundamental, a dicha Corte se le encomienda la revisin de las decisiones judiciales sobre la accin de tutela (amparo en sentido amplio), para la proteccin de los derechos humanos consagrados constitucionalmente. Los preceptos anteriores fueron reglamentados por el decreto 2067 de 4 de septiembre de 1991, en el cual se establece el rgimen procedimental de los procesos que deben seguirse ante la citada Corte Constitucional13. 16. D) An cuando la Repblica del Ecuador estableci un organismo jurisdiccional especializado con la denominacin de Tribunal de Garantas Constitucionales desde la Carta de 1945, y restablecido en las Constituciones de 1967 y de 1978, sin embargo su integracin y funciones han sido ambiguas, por lo que en realidad puede decirse que con plenas facultades en materia de control de la constitucionalidad, se regul con precisin en el texto codificado de la ltima de las Cartas mencionadas, que entr en vigor el 11 de agosto de 1998, con la denominacin de Tribunal Constitucional (artculos 275-279). Esencialmente dicho orga13 Cfr. Schica, Luis Carlos, Nuevo constitucionalismo colombiano, 10. Ed., Santaf de Bogot, Temis, 1992, pp. 130-135; Rey Cantor, Ernesto, Introduccin al derecho procesal constitucional. Controles de constitucionalidad y de legalidad, Cali, Colombia, Universidad Libre, 1994, pp. 45-84; Tobo Rodrguez, Javier, La Corte Constitucional y el control de la Constitucionalidad en Colombia, Santa F de Bogot, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1996, pp. pp. 161-251; Cifuentes Muoz, Eduardo, La jurisdiccin constitucional en Colombia, en la obra La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, cit, supra nota 8, pp. 469-497.
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nismo especializado conoce de un control abstracto de constitucionalidad de disposiciones legislativas; de control constitucional de actos administrativos; sobre la objecin de inconstitucionalidad que hace el Presidente de la Repblica sobre un proyecto de ley aprobado por el Congreso; realiza un examen previo de constitucionalidad de instrumentos internacionales; resuelve los conflictos de competencias o atribuciones entre los rganos del Estado, y lo que es ms importante conoce de la ltima instancia sobre las acciones de hbeas corpus, de hbeas data y de amparo14. 17. E). En la Constitucin Peruana de 1979 se introdujo el Tribunal de Garantas Constitucionales (artculos 296-304), con facultades para conocer en ltima instancia de las acciones de hbeas corpus y de amparo, as como en forma directa de la accin de constitucionalidad, cuya decisin produca efectos generales. Las citadas disposiciones constitucionales fueron reglamentadas por la Ley Orgnica del Tribunal, promulgada el 19 de mayo de 1982 y complementadas por la Ley de Hbeas Corpus y de Amparo, promulgada el 7 de diciembre del mismo ao15. El citado tribunal tuvo pocos aos de actividades, y adems tena defectos de organizacin y de funcionamiento, por lo que conoci de manera muy restringida algunas acciones de
14 Cfr. Salgado Pesantes, Hernn, La jurisdiccin constitucional en Ecuador, en la obra La jurisdiccin constitucional en Iberoamrca, cit. supra nota 8, pp. 573-590. 15 Cfr. Eguiguren Praeli, Francisco Jos, El Tribunal de Garantas Constitucionales: las limitaciones del modelo y las decepciones de la realidad, en Lecturas sobre temas constitucionales, Nm. 7, Lima, Comisin Andina de Juristas, 1991, pp. 48-58; Valle Riestra, Javier, El fracaso de la Constitucin, en Lecturas constitucionales andinas Lima, Comisin Andina de Juristas, 1992, pp. 20-23; Borea Odra, Alberto, Las Garantas constitucionales: hbeas corpus y amparo, Lima, Libros Peruanos, 1992, pp. 407-425.
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inconstitucionalidad interpuestas por varios senadores y diputados sobre problemas de carcter electoral en relacin con los votos preferenciales, nulos y en blanco16, pero la mayor parte de los asuntos que decidi se refirieron a la ltima instancia de las acciones de hbeas corpus y de amparo. 18. Dicho tribunal fue suprimido por el autogolpe del Presidente Fujimori de 5 de abril de 1992, pero en la nueva Constitucin aprobada en referndum de 31 de octubre de 1993, se cre el Tribunal Constitucional (artculo 202), el que fue reglamentado por la Ley Orgnica de dicho Tribunal de 23 de diciembre de 1994, y publicada el 10 de enero de 1995. Se conservaron las facultades del anterior organismo especializado en cuanto al conocimiento de las acciones de inconstitucionalidad con efectos generales, de los conflictos de competencias constitucionales, y adems de la ltima instancia de las tradicionales acciones de hbeas corpus y de amparo, a las que se agregaron nuevos instrumentos tutelares de las acciones de hbeas data, populares y de cumplimiento. Dicho tribunal tuvo muchos problemas para su funcionamiento si se toma en cuenta que para declarar la inconstitucionalidad de normas generales se requeran seis de siete votos. Adems, tres de sus magistrados fueron destituidos de manera ilegal por el Congreso, y tuvieron que ser reintegrados en cumplimiento de un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos17. Con la expulsin del anterior Presidente Fujimori se estableci un
16 Cfr. Valle Riestra, Javier, El Tribunal de Garantas Constitucionales. El caso de los votos nulos y blancos, Lima, Labusa, 1986. 17 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 31 de enero de 2001, Caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Per).
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gobierno provisional que fue sustituido por un nuevo gobierno electo democrticamente, es factible que se modifique la legislacin a fin de que el Tribunal pueda tener una funcin equiparable con otros organismos especializados de la regin18. 19. F) El Tribunal Constitucional de Bolivia es el ms reciente de los establecidos en Latinoamrica, ya que fue creado en la reforma constitucional artculo 116 de la Carta Fundamental, de 11 de agosto de 1994, pero inici sus funciones hasta junio de 1999, en virtud de que su Ley Reglamentaria, nmero 1836, fue promulgada el primero de abril de 1998, en las que se otorgan a dicho organismo jurisdiccional especializado facultades en cuestiones constitucionales, que abarcan esencialmente el conocimiento de la accin abstracta de inconstitucionalidad; conflictos de competencias o controversias entre los rganos del Estado; recursos contra tributos y otras cargas pblicas; de las impugnaciones del poder ejecutivo a las resoluciones camerales, prefecturales y municipales; pero destacan la resolucin definitiva de los recursos de hbeas corpus y de amparo constitucional, ya que en estas materias la sentencia del tribunal o juez competente debe elevarse de oficio al citado Tribunal Constitucional19.
18 La bibliografa es amplia por lo que nos limitamos a citar algunos estudios significativos: Garca Belande, Domingo, Garantas constitucionales en la Constitucin peruana de 1993, y Dans Ordnez, Jorge, Aspectos orgnicos del Tribunal Constitucional, ambos en La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios, Lecturas sobre temas contitucionales, 10, Lima, Comisin Andina de Juristas, 1994, pp. 253-264 y 283-296, respectivamente; Garca Belande, Domingo, La jurisdiccin constitucional en Per, en la obra La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, cit. supra nota 8, pp. 827-854. 19 Cfr. Harb, Benjamn Miguel, La jurisdiccin constitucional en
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IV. Salas autnomas constitucionales 20. Adems de los mencionados organismos jurisdiccionales especializados, en varios ordenamientos, como una innovacin a la jurisdiccin constitucional latinoamericana, se establecieron Salas Constitucionales, dentro de las respectivas Cortes o Tribunales Supremos, pero con autonoma para dictar sus fallos. En esta direccin podemos citar: 21. A) Como la ms dinmica aun cuando no la primera en el tiempo, se debe sealar a la Sala Constitucional de Costa Rica, la que fue establecida en la reforma constitucional de 1989 a los artculos 10 y 48 de la Carta Fundamental de 1949, regulados por la Ley de Jurisdiccin Constitucional de 11 de octubre del citado ao de 1989. Es preciso destacar que uno de los principales promotores de estas modificaciones constitucionales y legales fue precisamente Rodolfo Piza Escalante. En esencia corresponde a la propia Sala la declaracin de inconstitucionalidad con efectos generales, de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos a derecho pblico, pero adems, el conocimiento en nica instancia de los recursos de amparo y de hbeas corpus, los cuales proceden tambin para la proteccin de los derechos humanos
Bolivia, y Fernndez Segado, Francisco, La jurisdiccin constitucional en la reforma de la Constitucin de Bolivia de 1994, ambos en la obra La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, cit. supra nota 8, pp. 333-354 y 355-385, respectivamente; Rivera Santibez, Jos Antonio, El control constitucional en Bolivia, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nm. 3, Madrid, Centro de Estudios Poltico y Constitucionales, 1999, pp. 205-237, pp. 205-237; Francisco Fernndez Segado, La jurisdiccin constitucional en Bolivia (Ley nmero 1836, del 1. de abril de 1998, del Tribunal Constitucional), Mxico, Centro de Estudios Constitucionales Mxico-Centroamrica, nm. 40, Mxico, UNAM, 2002.
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establecidos en los instrumentos internacionales aplicables en Costa Rica. La jurisprudencia de esta Sala en los aos que lleva de funcionamiento es muy abundante e innovadora, que puede calificarse de impresionante, en especial en el campo de la tutela de los derechos humanos20. 22. B) La Constitucin de El Salvador de 15 de diciembre de l983, cre la Sala Constitucional de la Corte Suprema, que fue perfeccionada por reforma de 31 de octubre de 1991, con motivo de los Acuerdos de Paz entre el Gobierno y el Frente Farabundo Mart. Actualmente est regulada por los artculos 174 a 183 de la citada Carta Fundamental, reglamentados por la Ley de Procedimientos Constitucionales de 1960, con varias reformas posteriores. Conoce dicha Sala esencialmente de la accin popular de inconstitucionalidad, con efectos generales; el control previo en el proceso de formacin de la ley por controversia entre los rganos legislativo y ejecutivo, pero las competencias ms significativas se refieren al conocimiento en nica instancia del proceso de amparo, y en revisin (en realidad, apelacin), del proceso de hbeas corpus o de exhibicin de la persona21. 23. C). En el artculo 260 de la Constitucin de Paraguay de 1992, se estableci tambin una Sala
20 Cfr. Hernndez Valle, Rubn, La tutela de los derechos fundamentales, San Jos, Costa Rica, Juricentro, 1990; Id. Derecho procesal constitucional, San Jos, Costa Rica, Editorial Juricentro, 1995; Id., La jurisdiccin constitucional en Costa Rica, en el libro La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, cit. supra nota 8, pp. 499-531; Piza Escalante, Rodolfo, Justicia constitucional y derecho de la Constitucin, cit. supra nota 1, pp. 11-50.. 21 Cfr. Anaya Barraza, Salvador Enrique, La jurisdiccin constitucional en El Salvador, en la obra La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, cit. supra nota 8, pp. 591-624.
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Constitucional, pero con funciones bastante modestas: en primer trmino posee la facultad de conocer y resolver sobre la constitucionalidad de las leyes y de otros procedimientos normativos, pero nicamente puede declarar la inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a la Constitucin en cada caso concreto, por lo que el fallo slo tiene efectos para las partes; decidir sobre la inconstitucionalidad de las sentencias definitivas o interlocutorias, declarando la nulidad de las que resulten contrarias a la Constitucin. El procedimiento puede iniciarse por va de accin ante dicha Sala Constitucional y por va de excepcin ante cualquier instancia, en cuyo caso se elevarn los antecedentes a la Sala22. Como puede observarse dicha Sala carece de competencia para conocer y decidir en ltimo grado sobre los instrumentos de proteccin de los derechos fundamentales. 24. D) En las reformas constitucionales de 1995 a la Constitucin de Nicaragua de 1987, se introdujo una Sala de lo Constitucional en la Corte Suprema de Justicia, que conoce del recurso directo por inconstitucionalidad, que de ser declarado fundado produce efectos generales para el futuro; del recurso de inconstitucionalidad en casos concretos, pero en los cuales dicha Sala puede hacer una declaracin general de inaplicabilidad para los casos similares; y de manera importante, tambin debe resolver de manera directa el recurso de amparo y por va de queja, el recurso de exhibicin personal. Todos estos procesos estn
22 Cfr. Cfr. Lezcano Claude, Luis, El control de constitucionalidad sobre actos de los poderes legislativo y ejecutivo en el Paraguay, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 4, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 221-241.
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regulados por la Ley de Amparo publicada el 20 de diciembre de 198823. 25. E) En la nueva Constitucin de Venezuela de 1999, tambin se establece una Sala Constitucional en los artculos 334 y 336 de dicha Carta Fundamental, la que est situada dentro del Tribunal Supremo de Justicia, a la que corresponde el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, por lo que tiene la facultad de declarar la nulidad de las leyes y dems actos de los rganos que ejercen el Poder Pblico dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin o que tengan rango de ley. De acuerdo con el inciso 10 de este ltimo precepto corresponde a dicha Sala revisar las sentencias de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurdicas dictadas por los tribunales de la Repblica (control difuso)24. 26. De la breve descripcin que hemos hecho de los organismos jurisdiccionales especializados en el conocimiento y resolucin de los procesos constitucionales, se desprende que la mayor parte de los establecidos en los ordenamientos latinoamericanos conocen y deciden, ya sea directamente (como en Costa Rica y en algunos supuestos, en El Salvador y Nicaragua), o bien en ltima instancia, los instrumentos tutelares de los derechos humanos, como son los relativos al amparo en sentido amplio, al hbeas corpus o exhibicin personal, y donde existen tambin algunos
23 Cfr. Escobar Fornos, Ivn, Derecho Procesal Constitucional. La Constitucin y su defensa, Managua, 1999. 24 Cfr. Brewer Caras, Allan R., El sistema de justicia constitucional en la Constitucin de 1999, Caracas, Editorial Jurdica Venezolana, 2000.
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procesos tutelares especficos como el hbeas data, las acciones populares y la de cumplimiento. 27. Si bien los citados Tribunales, Cortes o Salas Constitucionales poseen facultades para conocer y resolver cuestiones relativas a la constitucionalidad de disposiciones legislativas o conflictos de competencia o de atribucin de los poderes pblicos, sus atribuciones ms importantes son las relativas a la decisin final de los instrumentos de proteccin de los derechos humanos, esencialmente el amparo y el hbeas corpus, y las estadsticas que se han publicado demuestran que el mayor nmero de asuntos, en un porcentaje muy elevado (como ha ocurrido tambin en otros organismos especializados en otras regiones del mundo), se refieren a estos instrumentos tutelares, por lo que no resulta exagerado sostener que se han convertido en tribunales, cortes o salas constitucionales de derechos humanos. En esta direccin resaltan los estudios realizados por la Comisin Andina de Juristas respecto de los procesos de amparo y de hbeas corpus25. 28. De dichos estudios se llega a la conclusin de que de esos organismos jurisdiccionales especializados nicamente el Tribunal Constitucional Chileno y la Sala Constitucional de Paraguay carecen de facultades para decidir en ltimo grado dichos instrumentos protectores y se encuentran en una situacin de desventaja en esta materia, respecto de los otros organismos latinoamericanos que hemos mencionado. En esta direccin es
25 Cfr. Los procesos de amparo y hbeas corpus. Un anlisis Comparado, de la serie Lecturas Constitucionales Andinas, 14, Lima, 2000.
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muy til el anlisis comparativo que ha realizado la Comisin Andina de Juristas sobre la situacin de la jurisdiccin constitucional en dicha Regin, la que avanzado de manera considerable en los ltimos diez aos, con las excepciones que hemos sealado26. 29. Por ello resulta significativo que los juristas chilenos hayan insistido en la necesidad de modificar las disposiciones constitucionales y legales que regulan al Tribunal Constitucional, e inclusive se han presentado iniciativas de reforma que no han podido prosperar, y, por el contrario, se ha tratado de regular el recurso de proteccin, que equivale al amparo, por medio de autos acordados de la Corte Suprema de Justicia, a quien corresponde conocer en ltimo grado de este instrumento, pero sin tener facultades para ello, de acuerdo con la doctrina. Desde nuestro particular punto de vista, cuando existe un tribunal especializado, al mismo le correspondera decidir en ltima instancia los instrumentos de proteccin de los derechos fundamentales, de acuerdo con la regla general que se ha impuesto en la mayora de los ordenamientos latinoamericanos27. V. Jurisdiccin constitucional latinoamericana y jurisdiccin internacional. 30. Uno de los sectores en los cuales se advierte una evolucin dinmica en la actividad de los organismos
26 Cfr. Crisis de la democracia en los Andes, Lima, Comisin Andina de Juristas, enero de 2001, pp. 119-129. 27 Cfr. Algunas consideraciones crticas, aun cuando no tan radicales como las nuestras. Nogueira Alcal, Humberto, El recurso de proteccin en Chile, en Anuario Iberoamericano de Justicia
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jurisdiccionales especializados es el relativo a la creciente y concurrente relacin entre dichos organismos y los de carcter internacional28. No debe olvidarse que dichos organismos internacionales slo tienen una funcin complementaria y subsidiaria respecto de la proteccin jurdica de los derechos fundamentales por parte de los Estados Nacionales. Por otra parte, los tribunales internacionales no pueden decidir sobre la constitucionalidad de los actos o de las normas generales de los ordenamientos internos, ya que esa funcin corresponde de manera exclusiva a los organismos jurisdiccionales nacionales, en cuanto los primeros slo tienen la facultad de decidir si dichos actos o normas generales estn de acuerdo, o por el contrario, infringen las disposiciones de los instrumentos internacionales de derechos humanos. 31. Al respecto, la doctrina ha sealado que las decisiones de los organismos jurisdiccionales de carcter internacional, no slo influyen en los casos concretos de los cuales conocen y que deben ejecutarse en el mbito interno,29 sino que la trascendencia ms importante se refiere a la jurisprudencia de dichos tribunales, la cual se aplica cada vez con mayor
Constitucional, nm, 3, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999, pp. 157-179. 28 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Las relaciones entre los tribunales nacionales y los internacionales, aparecido primeramente en la obra Transnational aspects of Procedural Law. International Association of Procedural Law. X World Congress of Procedural Law, Taormina, Italia, 17-23 September 1995, General Reports, Universit di Catania, Milano, Giuffr Editore, 1998, tomo I, pp. 181-311, reproducido en la obra del mismo autor, Justicia Constitucional, Ombudsman y Derechos Humanos, 2. ed., Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 2001, pp. 622-636. 29 Cfr, Ruz Miguel, Carlos, La ejecucin de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tecnos, Madrid, 1977.
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frecuencia por los tribunales internos en los casos similares a los resueltos por los primeros, ya que stos deben tutelar no slo los derechos fundamentales consagrados por los ordenamientos constitucionales, sino tambin los establecidos por los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por los Estados correspondientes (ver supra prrafos 2-4)30. 32. Si nos concentramos en la jurisdiccin constitucional latinoamericana, es evidente que si bien la mayora de los Estados de la regin han reconocido expresamente y de manera general la competencia contenciosa de la Corte Interamericana, -por lo que sta se ha convertido en la realidad, en una Corte Latinoamericana de Derechos Humanos-, y se considera que, por otra parte, los Estados Unidos y Canad no han ratificado la Convencin Americana y estn muy lejanas en someterse a la competencia jurisdiccional de la citada Corte Interamericana, podemos afirmar que la jurisprudencia de dicha Corte Interamericana, en primer lugar, y, en segundo trmino, la sustentada por la Comisin Interamericana, se aplican de manera constante y cada vez con mayor vigor por la jurisdiccin constitucional latinoamericana, en su creciente labor de proteger los derechos fundamentales establecidos en los instrumentos internacionales que han sido ratificados por los Estados de la regin31.
30 Cfr. Canado Trindade, Antnio, Interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en la proteccin de los derechos humanos, en la obra El juez y la defensa de la democracia. Un enfoque a partir de los derechos humanos, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Comisin de las Comunidades Europeas, 1993, pp. 233-270. 31 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Mxico y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2. ed., Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1999; Ferrer Mac-Grgor, Eduardo, La Corte
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33. En efecto, en la actualidad, veintin pases de los veinticinco que han ratificado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, se han sometido a la competencia jurisdiccional de la Corte Interamericana, los que citamos por orden alfabtico as como el ao de ese reconocimiento: Argentina (1985); Barbados (2000); Bolivia (1993); Brasil (1998); Colombia (1985); Chile (1990); Costa Rica (1980); Ecuador (1995); El Salvador (1995); Guatemala (1987): Hait (1998); Honduras (1981), Mxico (1998); Nicaragua (1991), Panam (1990), Paraguay (1993), Per (1981), Repblica Dominicana (2000); Suriname (1987); Uruguay (1985) y Venezuela (1981). Debe hacerse la aclaracin de que Trinidad y Tobago se haba sometido a la competencia jurisdiccional de la Corte Interamericana en 1991, pero denunci la Convencin Americana el 26 de mayo de 1998 y, despus de haber transcurrido el ao que establece el artculo 78 de la citada Convencin, actualmente ha quedado sin efecto ese reconocimiento32. 34. La doctrina ha hecho mencin de la tendencia creciente en los ordenamientos latinoamericanos para la aplicacin de la jurisprudencia de los organismos internacionales de proteccin de los derechos humanos en el mbito interno, como se ha dicho, de manera preInteramericana de Derechos Humanos como intrprete constitucional (Dimensin transnacional del derecho procesal contitucional); Garca Ramrez, Sergio, El futuro del Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos, y Hitters, Juan Carlos, La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Veinte aos de vigencia), los tres en la obra Derecho Procesal Constitucional, Mxico, Porra, 2001, pp. 703-717, 718-743 y 745-781, respectivamente. 32 Cfr. Documentos bsicos en materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano (Actualizado a mayo de 2001), Washington D.C., Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, 2001, pp. 51-66.
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ferente la establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,33 pero tambin debe sealarse que la propia Corte Interamericana ha tomado en cuenta el derecho interno de los ordenamientos latinoamericanos para las decisiones y opiniones que ha pronunciado,34 lo que significa, como lo hemos sealado anteriormente, que existe una influencia constante y recproca entre los tribunales nacionales y la jurisdiccin internacional35. 35. An cuando no con la misma intensidad, podemos sealar que tambin ha tenido influencia en los organismos jurisdiccionales internos la jurisprudencia establecida por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, ya que son numerosos los pases de Latinoamrica que han ratificado el Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de la propia Naciones Unidas, y por tanto se han sometido
33 Al respecto, es de gran importancia la recopilacin de los criterios jurisprudenciales de la citada Corte Interamericana de Derechos Humanos, realizada por el actual juez mexicano de dicho organismo jurisdiccional, el destacado jurista Garca Ramrez, Sergio, La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico, UNAM, 2002, que contiene tanto los criterios establecidos en los asuntos contenciososo, como los sentados en las opiniones consultivas de dicho tribunal. 34 Cfr. El excelente anlisis realizado por el destacado internacionalista, que tambin fue Presidente y juez del la citado tribunal, Gros Espiell, Hctor, Algunas cuestiones relativas al derecho interno en la jurisprudencia consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la obra Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nm, 3, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999, pp. 349-371. 35 Cfr. el documentado estudio de Ayala Corao, Carlos M., quien fuera miembro y Presidente de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Recepcin de la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos por la jurisprudencia constitucional; con un planteamiento similar, el jurista mexicano, Ferrer Mac-Grgor, Eduardo, La Corte Interamericana de Derechos Humanos como intrprete constitucional (Dimensin transnacional del derecho procesal constitucional, ambos estudios en la obra Derecho Procesal Constitucional, cit. supra nota 31, pp. 605-663 y 703-717, respectivamente.
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a las recomendaciones de dicho Comit, inclusive en cuanto a las reclamaciones individuales, pero tambin respecto de los criterios generales que en varios aspectos ha establecido dicho organismo, que si bien no puede considerarse como jurisdiccional en sentido estricto, posee funciones parajudiciales de instruccin, de cierta manera similares a las de la Comisin Interamericana de Derecho Humanos36. 36. En esta direccin de la influencia de la jurisprudencia de los organismos internacionales en las decisiones de los tribunales internos, podemos sealar como ejemplos a la Corte Suprema de Argentina y la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica. Por lo que respecto a la primera inclusive con anterioridad a la reforma constitucional de agosto de 1994, que elev a rango constitucional algunos instrumentos internacionales de derechos humanos. En efecto en el ao de 1992, la Corte Suprema de Argentina resolvi dos asuntos importantes, los casos Emekdjian y Servini de Cubra, en los cuales la citada Corte Suprema estableci que en principio la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, conocida tambin como Pacto de San Jos, deba considerarse como self executing, y por lo tanto, dicho instrumento tena una jeraqua superior al derecho interno y era obligatorio para los tribunales argentinos. En el primer caso, resuelto el 7 de julio del citado ao de 1992, se aplic el criterio sustentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinin consultiva nmero 7,
36 Cfr. entre otros, Steiner, Henry J., Individual Claims in a World of Massive Violations: What Role for the Humans Rights Committee ?, en la obra The Future of Human Rights Treaty Monitoring, editada por Philip Alston y James Crawford, Oxford, Oxford University Press, 2000, pp. 15-53.
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resuelta el 29 de agosto de 1987, solicitada por el Gobierno de Costa Rica, sobre la exigilidad del derecho de rectificacin o respuesta previsto por el artculo 14 de la Convencin Americana37. 37. Tambin se puede citar en va de ejemplo la sentencia nmero 2313 resuelta por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica el 9 de mayo de 1995, en la accin de inconstitucionalidad interpuesta por Rger Ajn Blanco. Dicha Sala Constitucional, que ha aplicado con frecuencia de manera directa preceptos de la Convencin Americana as como la jurisprudencia de la Corte Interamericana que ha interpretado varios de dichos preceptos, estableci en ese fallo que era obligatorio para el Gobierno de Costa Rica el criterio establecido por la citada Corte Interamericana al resolver el 13 de noviembre de l995 la opinin consultiva nmero 5 sobre la colegiacin obligatoria de los periodistas en relacin con el artculo 13 de dicha Convencin, ya que dicha opinin consultiva, en la que se sostuvo el criterio de que era violatoria del citado precepto de la Convencin la colegiacin obligatoria de los periodistas para ejercer dicha profesin, fue solicitada por el Gobierno de Costa Rica. Segn dicha Sala Constitucional, la mencionada opinin consultiva no puede menos que obligar al pas que puso en marcha mecanismos complejos y costosos del sistema interamericano de proteccin de los Derechos Humanos38.
37 Cfr. Buergenthal, Thomas, International Tribunals and National Courts. The Internationalization of Domestic Adjudication, en Recht zwischen Umbruch und Bewahrung. Festischriftt fr Rudolf Bernhardt, Berlin-Heildelberg, 1995, pp. 687-703. 38 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Las relaciones entre los tribunales nacionales y los internacionales, cit. supra nota 28, p. 635; Navarro
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38. Esta tendencia ha evolucionado de manera creciente, y se ha convertido en una prctica generalizada la aplicacin por los tribunales internos latinoamericanos, de la jurisprudencia de los organismos internacionales de proteccin de los derechos fundamentales, especialmente la de la Corte y de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos39, an cuando pueden sealarse en este sentido como los ms activos, la Corte Suprema Argentina, el Tribunal Constitucional Colombiano y la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, pero lo anterior no significa que sean los nicos, ya que otros organismos jurisdiccionales especializados latinoamericanos tambin han tomado en consideracin y de manera creciente, la citada jurisprudencia internacional. 39. Al respecto podemos citar la Corte de Constitucionalidad de Guatemala40, la anterior Corte
del Valle, Hermes, Derechos humanos y Sala Constitucional, San Jos de Costa Rica, Universidad Autnoma de Centro Amrica, 1996. En el ndice analtico, el autor seala los numerosos preceptos de los instrumentos internacionales que haban sido aplicados hasta ese momento por dicha Sala Constitucional, pp. pp. 421-424. 39 Debe destacarse que la doctrina invoca para considerar obligatoria la jurisprudencia de los dos organismos de proteccin del sistema interamericano, es decir la Corte y la Comisin Interamericanas de Derechos Humanos, lo dispuesto por el artculo 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de acuerdo con el cual: Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1. (que se refiere a la obligacin de los Estados a respetar los derechos consagrados por dicha Convencin), no estuviese ya garantizado por medidas legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus disposiciones constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter (en esta ltima frase quedara comprendida la jurisprudencia), que fueren necesarias para hacer efectivo tales derechos y libertades. Cfr. entre otros, Ayala Corao, Carlos, Recepcin de la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos por la jurisprudencia constitucional, cit. supra nota 35, pp. 624-636. 40 Cfr. Colmenares, Carmen Mara de, Aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos en el mbito interno de
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Suprema de Venezuela (sustituida actualmente por el Tribunal Supremo, ver supra prrafo 25),41 e inclusive el Tribunal Constitucional Chileno, que como hemos dicho es el que tiene facultades menos significativas en la tutela de los derechos fundamentales42. 40. Adems, la doctrina considera que adems del derecho de amparo constitucional, ha surgido un derecho de amparo internacional, que significara una continuacin de las instituciones nacionales de esa denominacin consideradas en su sentido amplio, es decir, que comprendieran tambin el mandado de segurana, el recurso de proteccin y la accin de tutela, y algunos de carcter especfico, particularmente el hbeas data, ya que una vez agotados los recursos internos, puede acudirse a los rganos protectores internacionales de los derechos humanos. As lo ha sostenido la doctrina espaola, la que considera que existen tres instrumentos sucesivos en el ordenamiento de su pas, en primer lugar el recurso de amparo ordinario, que se plantea por los afectados ante los tribunales ordinarios, de acuerdo con un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, y contra las resoluciones dictadas por dichos tribunales, procede el recurso de amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional (artculo 53, inciso 2, de la Carta Fundamental). Finalmente, una vez cumplidas
Guatemala, en la obra Anuario Iberoamericano de Derecho Constitucional, nm. 5, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, pp. 67-90. 41 Cfr. Ayala Corao, Carlos Recepcin de la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos por la jurisprudencia constitucional, cit. supra nota 35, pp. 640-644. 42 Cfr. Zapata L, Patricio, La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Santiago de Chile, 1994.
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estas dos etapas, si no se considera que se ha obtenido el respeto de los derechos fundamentales que se consideran infringidos, procedera, en su caso, la reclamacin, anteriormente ante la Comisin Europea, y a partir de noviembre de 1998, directamente ante la Corte Europea de Derechos Humanos. Esta tercera etapa puede considerarse como el ejercicio de un recurso de amparo internacional43. Debemos tomar en consideracin que el gran jurista italiano Mauro Cappeletti haba planteado la posibilidad de un recurso de amparo de carcter individual a nivel supranacional44. 41. En esta misma direccin se ha estimado por la doctrina latinoamericana, que una vez que se hubiesen agotado los medios de proteccin internos, agrupados, como se ha dicho, en el recurso de amparo considerado en sentido amplio, se puede acudir ante los organismos tutelares del sistema interamericano de los derechos humanos, es decir, en primer lugar ante la Comisin Interamericana, por conducto de lo que puede calificarse como derecho de amparo latinoamericano, el que eventualmente puede llegar al conocimiento y decisin de la Corte Interamericana, por conducto de la demanda que en su caso promueva la Comisin ante dicho Tribunal (artculos 50 y 51 de la Convencin Americana)45.
43 Cfr. Gimeno Sendra, Vicente y Garber LL, Jos, Los procesos de amparo ordinario, constitucional e internacional, Madrid, Tecnos, 1994, pp. 237 y ss. 44 La justicia nacional y supranacional, en su libro Dimensiones de la Justicia en el Mundo Contemporneo, trad. de Hctor Fix-Fierro, Mxico, Porra, 1993, pp. 63-78. 45 Cfr. Ayala Corao, Carlos, Del amparo constitucional al amparo interamericano como institucin para la proteccin de los derechos humanos, Caracas-San Jos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Editorial Jurdica Venezolana, 1998, esp. pp. 75-90. Id.
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VI. Conclusiones 42. Con apoyo en las breves reflexiones que hemos hecho con anterioridad, podemos llegar a las siguientes conclusiones: 43. Primera. En los ordenamientos constitucionales latinoamericanos expedidos con posterioridad a su independencia, imper durante mucho tiempo, pero con bastantes modalidades, el llamado sistema americano de justicia constitucional, apoyado en la revisin judicial de origen norteamericano, que implicaba un control difuso, incidental y constitutivo, en el sentido de que todos los jueces ordinarios o algunos de ellos podan declarar en los procesos concretos de los cuales conocan la inconstitucionalidad de las normas generales contrarias a la Carta Federal, pero slo con efectos en dicho caso concreto y con efecto exclusivo para las partes. Con posterioridad a la segunda guerra mundial, perodo en el cual se observa en Europa Occidental un resurgimiento vigoroso del calificado como sistema austraco o europeo, que surgi en la Carta Federal austraca de 1920, con la creacin de la Corte Constitucional como organismo jurisdiccional especializado en la resolucin derivada de la aplicacin de las normas fundamentales, que fue restablecida en el ao de 1945, ya que de acuerdo con ese modelo, pero tambin con modalidades diferentes, se crearon numerosos Tribunales y Cortes Constitucionales en Europa
Recepcin de la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos. Criterio similar sustenta el jurista mexicano Ferrer-MacGregor, Eduardo, La Corte Interamericana de Derechos Humanos como intrprete constitucional (Dimensin transnacional del Derecho Procesal Constitucional), estos dos ltimos estudios en la obra Derecho Procesal Constitucional, cit. supra nota 31, pp. 644-662 y 703-717, respectivamente.
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Continental, como un control concentrado, principal y declarativo, que posteriormente se extendi a los pases que se separaron del modelo sovitico a partir de 1989, e inclusive en la actual Federacin de Rusia y en varios pases de la Comunidad de Estados Independientes que se separaron de la antigua Unin Sovitica. 44. Segunda. A partir de los aos sesenta, varios ordenamientos latinoamericanos introdujeron organismos jurisdiccionales especializados en la solucin de conflictos constitucionales, de acuerdo con el paradigma europeo, pero no abandonaron el modelo americano, sino que combinaron ambos sistemas, con la que crearon regmenes de justicia constitucional duales o paralelos. En esta direccin podemos sealar a los Tribunales o Cortes Constitucionales de Guatemala, Chile, Colombia, Ecuador, Per y Bolivia. 45. Tercera. Asumen tambin una gran importancia las Salas Constitucionales de carcter autnomo, establecidas en los ordenamientos constitucionales de El Salvador, Costa Rica, Paraguay, Nicaragua y Venezuela, que deben considerarse como una innovacin de la justicia constitucional latinoamericana. Las atribuciones predominantes y la prctica tanto de los Tribunales como de dichas Salas Constitucionales se han orientado hacia la tutela en nica o ltima instancia de los derechos fundamentales tanto internos como los de fuente internacional. 46. Cuarta. Tambin se ha incrementado la proteccin de los derechos fundamentales de la jurisdiccin constitucional latinoamericana, en cuanto se observa la tendencia cada vez ms vigorosa de que una vez agotada dicha jurisdiccin, se acude a la
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jurisdiccin internacional, que en el caso de Amrica Latina radica en la Comisin y particularmente la Corte Interamericana de Derechos Humanos, instancia que la doctrina ha calificado como amparo internacional. Pero con independencia de las decisiones de la jurisdiccin interamericana, sta ha influido tambin en la aplicacin cada vez ms frecuente de la jurisprudencia de esos organismos internacionales de tutela de los derechos humanos, por parte de los jueces nacionales y, en ltima instancia, por los tribunales especializados en la solucin de conflictos constitucionales.
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Algunas ideas sobre la nocin de orden jurdico y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Julio A. Barberis
1. Conoc personalmente a Rodolfo Piza Escalante en el Congreso del Instituto hispano-luso-americano de Derecho internacional que se celebr en San Jos (Costa Rica) en marzo de 1985. Vena precedido de un enorme prestigio y la ponencia que entonces present ocup el inters de todos los miembros del Congreso1. Ella consista en una nueva exposicin de la teora de las fuentes del Derecho de gentes. La tesis me interesaba especialmente pues yo haba publicado unos aos antes un libro sobre el tema. Recuerdo haber intercambiado opiniones sobre distintos aspectos de su ponencia. Su dilogo, la vivacidad de su argumentacin y el anlisis de las objeciones presentadas constituyeron para m una experiencia vital muy rica. Al principio de su ponencia, Piza Escalante afirma que se va a ocupar de algunos problemas concretos de las fuentes del Derecho internacional y establece tres
1 Anuario hispano-luso-americano de derecho internacional, 1987, t. 8, p. 131 ss.
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precisiones generales, una de las cuales es que el Derecho est compuesto por normas de conducta que configuran un orden normativo, sistemticamente integrado2. Considera all el orden interno como un orden centralizado y jerarquizado, a diferencia del orden internacional, que lo ve como difuso e igualitario, en el cual sus sujetos aparecen simultneamente como creadores de normas y como jueces y en el que no resulta fcil establecer una relacin de subordinacin y supraordinacin. Piza ve tambin con preocupacin la dificultad de determinar en el orden internacional cul es la norma que en cada caso sirve de fundamento de validez a la otra. Sin embargo, esta afirmacin no debe interpretarse como que la relacin de validez no existe en el orden jurdico internacional. Todo lo contrario, Piza Escalante expresa que, si bien no es fcil determinarla, ella tiene que existir pues, de lo contrario, no podra el Derecho Internacional ser Derecho, en el sentido de un orden jurdico propiamente tal 3. 2. Han transcurrido ya ms de quince aos del trabajo de Piza Escalante y el destino ha querido que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en su momento presidi, haya contribuido, en alguna medida, a precisar la estructura del orden jurdico, que entonces preocupaba al jurista fallecido. Las consideraciones que siguen se fundan en las decisiones de la Corte en los casos Aloeboetoe y otros4 y Las Palmeras5, y se refieren a la estructura del
2 3 4 5 Anuario hispano-luso-americano de derecho internacional, 1987, t. 8, p. 139. Op. et loc. cit. Sentencias del 4.XII.1991 y 10.IX.1993 (Corte I.D.H., Serie C, Nos. 11 y 15). Sentencias del 4.II.2000 y 6.XII.2001 (Corte I.D.H., Serie C, Nos. 67 y 90).
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orden jurdico, tanto interno como internacional, y la Convencin Americana sobre Derechos humanos. I 3. En general, un conjunto de normas constituye un orden jurdico cuando todas ellas derivan su validez de una misma. En los rdenes jurdicos internos, las normas que lo componen derivan su validez de la Constitucin nacional. Piza Escalante manifiesta, con razn, que los rdenes jurdicos internos son centralizados. En todos ellos se da que es posible una imputacin a dicho orden. En efecto, en el orden jurdico colombiano, por ejemplo, hay conductas que pueden ser atribuidas al Estado colombiano, o sea, que Colombia es un sujeto de derecho en dicho orden jurdico. Pero, en el mbito internacional, su orden jurdico carece de personalidad; no es posible atribuir una conducta a la comunidad internacional, sta no es sujeto del derecho de gentes. En esto radica fundamentalmente la centralizacin de los rdenes jurdicos internos frente a la descentralizacin del orden internacional. 4. Piza Escalante sostiene que el Derecho es un instrumento de ordenacin social que est llamado a regir efectivamente la conducta de los hombres en sociedad. Si no rene esta condicin, puede ser una aspiracin ideal o un orden puramente moral [...], algo que quiere y puede llegar a ser Derecho, pero no lo es6. Por consiguiente, la efectividad es una condicin
6 Anuario hispano-luso-americano de derecho internacional, 1987, t. 8, p. 137. Piza aclara que su tesis no significa negar el derecho natural, que l considera como un Derecho positivo que incorpora esencialmente el orden moral hecho conciencia social.
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para que el orden jurdico sea considerado tal. Cuando un orden jurdico carece de un mnimo de eficacia, pierde validez, esto es, sus normas dejan de existir. En el caso Aloeboetoe y otros se plante precisamente esta cuestin. Aloeboetoe y sus seis compaeros pertenecan a la tribu saramaca, formada por descendientes de esclavos africanos introducidos en Surinam por los holandeses y que haban huido a la selva en siglos anteriores. Constituyeron una comunidad con normas e instituciones propias, que tena muy pocos contactos con el gobierno surinams. En un momento en que la guerrilla actuaba en ese pas, una patrulla militar confundi a los saramacas con guerrilleros y los mat. Surinam reconoci su responsabilidad ante la Corte Interamericana, la que abri entonces el procedimiento para determinar las reparaciones debidas a los herederos. Surinam pretenda que, para decidir quines eran los herederos de cada vctima, haba que aplicar las leyes del pas. Es preciso sealar que los saramacas ignoraban estas leyes, que estaban publicadas en neerlands, lengua que ellos desconocan, y que tampoco haba funcionarios gubernamentales que se ocuparan de su aplicacin en la regin habitada por los saramacas. Ante esta situacin, la Corte sostuvo que, en materia de familia y sucesiones, el derecho surinams haba perdido eficacia en esa regin y que, por lo tanto, haba dejado de existir como tal. La Corte afirm:
La [...] cuestin que aqu interesa consiste en saber si las leyes de Suriname relativas a derecho de familia se aplican a la tribu Saramaca. En este sentido, las pruebas producidas permiten deducir que las leyes de Suriname sobre esa materia no tienen eficacia respecto de aquella tribu; sus integrantes las desconocen y se
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rigen por sus propias reglas y el Estado, por su parte, no mantiene la estructura necesaria para el registro de matrimonios, nacimientos y defunciones, requisito indispensable para la aplicacin de la ley surinamesa. Adems, los conflictos que ocurren en estas materias no son sometidos por los saramacas a los tribunales del Estado y la intervencin de stos en las materias mencionadas, respecto de los saramacas, es prcticamente inexistente 7.
La Corte decidi, por lo tanto, que el derecho surinams en materia de familia y sucesiones era inexistente en la regin habitada por los saramacas y aplic al caso el derecho consuetudinario saramaca8. 5. Segn el derecho internacional consuetudinario, un Estado no puede invocar las disposiciones de su orden interno para dejar de cumplir una obligacin internacional. Esta norma fue codificada en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados en lo que respecta a obligaciones convencionales. Este tema aparece tambin planteado en el caso Aloeboetoe y otros. En efecto, la Comisin Interamericana de Derechos humanos pidi a la Corte que disponga una indemnizacin en favor de los herederos de las vctimas. El Estado expres entonces que, segn su legislacin interna, slo poda hacer pagos en su moneda nacional y, por lo tanto, solicit a la Corte que fijara las indemnizaciones en esa moneda9. La Corte decidi que la obligacin de indemnizar prevista en el artculo 63, inciso 1, de la Convencin americana, era una obligacin de derecho internacional y aadi:
7 8 9 Corte I.D.H., Serie C, N 15, p. 24. Corte I.D.H., Serie C, N 15, p. 26, pargr. 62. Corte I.D.H., Serie C, N 15, p. 13, pargr.26.
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Por ello, la presente sentencia impondr obligaciones de derecho internacional que no pueden ser modificadas ni suspendidas en su cumplimiento por el Estado obligado invocando para ello disposiciones de su derecho interno10.
De acuerdo con este criterio y pese a lo argumentado por el Estado, la Corte dispuso que la parte sustancial de las indemnizaciones deba ser pagada en dlares estadounidenses o florines holandeses11. 6. De lo expuesto hasta aqu surge que el orden jurdico interno es un orden centralizado compuesto por normas dotadas de efectividad y que han de ser compatibles con el derecho internacional. La cuestin que ahora se plantea consiste en saber cmo se resuelven los casos en que hay normas de derecho interno que son incompatibles con el derecho internacional. La respuesta dada por la costumbre internacional es que, en el orden internacional, la norma de derecho interno incompatible con aqul no puede ser derogada ni modificada y la solucin debe ser hallada en el pago de una indemnizacin por el dao sufrido y la obligacin del Estado de derogar en su orden interno la norma cuestionada. Esta es la diferencia principal que se da en comparacin con incompatibilidades que se presentan entre otros rdenes jurdicos. Por ejemplo, el estatuto de una sociedad o de una persona jurdica constituye un orden jurdico. Una de sus clusulas puede ser violatoria del Cdigo civil, o sea, puede haber una incompatibilidad entre el orden
10 Corte I.D.H., Serie C, N 15, p. 19, pargr. 44. La sentencia cita la jurisprudencia internacional sobre la cuestin. 11 Corte I.D.H., Serie C, N 15, p. 35 ss. (ttulos XIV, XV y XVI).
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jurdico de la sociedad y el orden jurdico del Estado. Si una incompatibilidad de este tipo se presenta ante un juez nacional, ste podr declarar nula la clusula cuestionada del estatuto. Pero, como ya se expres, eso no ocurre en el caso de incompatibilidad entre el orden jurdico interno y el derecho de gentes. En los ltimos aos han aparecido en Amrica latina algunas decisiones internacionales que han derogado normas internas o las han declarado nulas. En este orden de ideas, pueden mencionarse las sentencias de la Corte interamericana en los casos Castillo Petruzzi y otros (30.V.1999)12 y Barrios Altos (14.III.2001)13 y el Laudo V del tribunal ad hoc del Mercosur del 29 de septiembre de 2001 y su aclaratoria del 31 de octubre14. La evolucin de la jurisprudencia dir si estas decisiones han creado una nueva norma consuetudinaria que ampla las facultades de los tribunales internacionales o si se trata de un intento no exitoso de modificar el derecho vigente, vlido slo para los casos decididos, si las Partes no han objetado la sentencia. De todos modos, resulta interesante comprobar el papel importante que juega la ideologa en este debate acerca de la competencia de los tribunales internacionales.
12 En un pasaje de su sentencia, la Corte dijo: Evidentemente, no nos encontramos ante un procesamiento que satisfaga las exigencias mnimas del debido proceso legal, que es la esencia de las garantas judiciales establecidas en la Convencin. Tal circunstancia motiva la invalidez del proceso y tambin priva de validez a la sentencia, que no rene las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza (Corte I.D.H., Serie C, N 52, p. 108). 13 En este caso, la Corte decidi Declarar que las leyes de amnista N 26479 y 26492 son incompatibles con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurdicos (Corte I.D.H., Serie C, N 75, pargr. 51, dispositivo 4). 14 Boletn Oficial del Mercosur, N 19, diciembre de 2001.
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Cuando se trata de derechos humanos, quienes se muestran favorables a otorgar a los tribunales internacionales la facultad de derogar o modificar normas internas argumentan que los tribunales de derechos humanos deben estar dotados de los poderes suficientes para oponerse a los jueces de derecho interno, partidarios de un rgimen ms conservador. Pero, cuando se trata de conceder esas facultades a los tribunales internacionales en procesos de integracin econmica, esas mismas personas se oponen alegando que los capitales internacionales pretenden avasallar la economa de los Estados nacionales. 7. El orden jurdico internacional, a diferencia del interno, es descentralizado y la diferencia entre ambos ya ha sido indicada ms arriba15. Pese a ello, se trata de un orden jurdico estructurado jerrquicamente en el que es posible hallar en cada caso la norma que sirve de fundamento de validez a otra de nivel inferior. Como afirma Piza Escalante, esta tarea no es fcil, pero hay varias exposiciones sobre el tema en la bibliografa16. En el orden jurdico internacional, precisamente por ser un orden jurdico, todas sus normas derivan la validez de una primera, que no es una hiptesis, sino una norma de derecho positivo17. 8. Adems de presentar la caracterstica de un orden descentralizado, el derecho de gentes ofrece tambin la particularidad de que sus normas necesitan general15 Ver supra, pargrafo 3. 16 Ver, por ejemplo, VERDROSS, Die Quellen des universellen Vlkerrechts, Freiburg, 1973. BARBERIS, Formacin del derecho internacional, Buenos Aires, 1994. 17 BARBERIS, Rflexions sur la coutume internationale, Annuaire Franais de Droit International, 1990, p. 9 ss.
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mente ser complementadas por el derecho interno18. Esta necesidad de complementacin se da de la siguiente manera: Es sabido que todas las normas jurdicas poseen cuatro mbitos de validez, a saber, personal, espacial, material y temporal. El mbito de validez personal de la norma indica quines estn sujetos a sus disposiciones. El mbito de validez espacial prev el territorio en que esa norma vale como tal y el temporal se refiere al lapso desde cundo y hasta cundo esa norma rige. Por ltimo, el mbito de validez material se refiere a la conducta que la norma establece como permitida, prohibida u obligatoria. Las normas del derecho internacional, en general, no determinan los cuatro mbitos de validez, sino que uno o ms de ellos son precisados por normas del derecho interno. As, por ejemplo, el derecho internacional determina qu puede hacer el Estado costero en la plataforma continental, pero la extensin de sta (el mbito de validez espacial) es fijada por el derecho interno. El derecho de gentes indica slo la extensin mxima que puede tener la plataforma continental, pero la extensin precisa para cada Estado queda librada a la ley interna de cada uno de ellos. En el caso Aloeboetoe y otros se plante una situacin semejante. El derecho de gentes, en este caso la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, prev que una forma de reparacin del dao es el pago de una indemnizacin a la vctima. Si sta ha fallecido, la perciben los herederos. Pero, la norma internacional no determina quines son stos, ni en qu proporcin concurren a la sucesin. Esto queda
18 VERDROSS llama a esta caracterstica Ergnzungsbedrftigkeit (Vlkerrecht, 5., ed., Wien, 1964, p. 125).
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librado al derecho interno. En el caso aqu examinado, la Corte dijo que, dado que el derecho surinams en materia de familia y sucesiones era inexistente en la regin habitada por los saramacas, deba aplicarse la costumbre local. Este derecho interno complet la regla internacional19. 9. Todo orden jurdico que faculta a sus sujetos a crear normas jurdicas mediante un acuerdo de partes (contrato, convencin, tratado) contiene normas que los contratantes pueden suprimir o modificar y otras que ellos no pueden derogar. Se suele decir que las primeras constituyen el jus dispositivum, en tanto que las segundas pertenecen al jus cogens. Todo orden jurdico contiene necesariamente alguna norma que no es susceptible de derogacin por la voluntad de las partes. Un orden jurdico que, en su totalidad, pueda ser derogado por las partes mediante un acuerdo es impensable como Derecho. El Derecho internacional, como todo orden jurdico, posee normas que pertenecen al jus cogens. En lo que hace a los tratados internacionales, una norma pertenece al jus cogens cuando posee la caracterstica de no poder ser derogada por las Partes contratantes20. Estas ideas fueron codificadas en los artculos 53 y 64 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados (1969). Pero, contrariamente a una opinin bastante generalizada, se debe puntualizar que esta con19 Corte I.D.H., Serie C, N 15, pp. 25-26, pargr. 62. 20 La sentencia arbitral del 31.VII.1989 entre Guinea Bissau y Senegal expresa: Du point de vue du droit des traits, le jus cogens est simplement la caractristique propre certaines normes juridiques de ne pas tre susceptibles de drogation par voie conventionnelle (Reports of International Arbitral Awards, vol. XX, p. 135).
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vencin slo reproduce la enseanza que viene de los fundadores del Derecho de gentes21. Por otra parte, como ya se expres, no parece posible pensar como Derecho un sistema normativo en el cual todas sus disposiciones fueren derogables por la voluntad de las partes. Por lo tanto, puede concluirse que el jus cogens es propio de todo orden jurdico, interno o internacional, y es una caracterstica de algunas normas de cada orden. En el caso Aloeboetoe y otros, la Corte interamericana se ocup del jus cogens. Uno de los argumentos presentados por la Comisin Interamericana para sostener la autonoma de la tribu saramaca y la posibilidad de gobernarse por sus propias leyes era un tratado que habra sido suscripto entre los Pases Bajos y esa tribu el 19 de septiembre de 1762. La Comisin afirmaba que Surinam era sucesor de los Pases Bajos en el supuesto tratado. La Corte expres:
21 En efecto, los juristas fundadores del derecho internacional postulaban la existencia de un derecho necesario (Conf.: VITORIA, De potestate civili, 21 in fine; GROTIUS, De iure belli ac pacis libri tres, I, 1, X; WOLFIUS, Jus gentium methodo scientifica pertractatum, 6). En cuanto a la doctrina del siglo XX, RADNITZKY defini claramente el jus dipositivum y el jus cogens en el derecho de gentes en 1914 (Dispositives Vlkerrecht, sterreichische Zeitschrift fr ffentliches Recht, 1914, t. I, p. 657). Entre la bibliografa sobre jus cogens en derecho internacional anterior a la Convencin de Viena, puede verse: MORELLI, Norme dispositive di diritto internazionale, Rivista di diritto internazionale, 1932, pp. 388 ss. y 483 ss. JURT, Zwingendes Vlkerrecht, tesis de Zrich, Wil (St. Gallen), 1933. VERDROSS, Der Grundsatz pacta sunt servanda und die Grenze der guten Sitten im Vlkerrecht, Zeitschrift fr ffentliches Recht, 1936, p. 79 ss. Forbidden Treaties in International Law, American Journal of International Law, 1937, p. 571 ss. MAREK, Contribution ltude du jus cogens en droit international, Recueil dtudes de droit international en hommage Paul Guggenheim, Genve, 1968, p. 426 ss.
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La Corte no considera necesario investigar si dicho convenio es un tratado internacional. Slo se limita a observar que si as hubiera sido, el tratado hoy sera nulo por ser contrario a reglas de jus cogens superveniens. En efecto, en ese convenio los saramacas se obligan, entre otras cosas, a capturar los esclavos que hayan desertado, a hacerlos prisioneros y a devolverlos al Gobernador de Suriname, quien les pagar entre 10 y 50 florines por cada uno, segn la distancia del lugar de su captura [...] Un convenio de esta ndole no puede ser invocado ante un tribunal internacional de derechos humanos 22.
II 10. Una vez efectuada esta reflexin sobre los rdenes jurdicos interno e internacional, conviene referirse a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y ver cmo sta influye en aqullos. La Convencin Americana es un tratado internacional segn el cual los Estados Partes se obligan a introducir en sus rdenes jurdicos internos las disposiciones legislativas o de otro carcter que sean necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades enunciados en sus artculos 3 a 25. As lo prescribe expresamente el artculo 2 de la Convencin23. Adems, el artculo 1, inciso 1, dispone que los Estados deben respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre ejercicio sin efectuar discriminacin alguna por razn de raza, credo, sexo, opinin poltica, etc.
22 Corte I.D.H., Serie C, N 15, pp. 23-24, pargr. 57. 23 Conf.: Corte I.D.H., Serie C, N 67, p. 19, pargr. 32.
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La Convencin prev tambin la creacin de una Corte Interamericana para conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de sus disposiciones (art. 62, inc. 3). El establecimiento de un tribunal internacional implica tambin introducir modificaciones en el derecho interno de los Estados, p. ej., en materia procesal. En el mbito internacional, la entrada en vigor de la Convencin provoc importantes cambios. En efecto, se ha sealado anteriormente que el orden jurdico internacional es un orden descentralizado. No hay un gobierno de la comunidad internacional. Pero, los Estados han ido creando, a travs de acuerdos, algunos rganos que, en alguna medida, desempean funciones centralizadas. Uno de ellos es la Corte Interamericana de Derechos humanos. Con su establecimiento aparece en Amrica un rgano jurisdiccional internacional con facultad para decidir si los Estados respetan o no los derechos humanos. 11. En el caso de Las Palmeras, la Corte interamericana tuvo la oportunidad de precisar su funcin y su competencia. Segn lo expuso la Comisin Interamericana en la demanda correspondiente, los hechos que dieron lugar al caso pueden ser resumidos as: El 23 de enero de 1991, la Polica nacional, apoyada por el Ejrcito, llev a cabo una operacin militar en la localidad de Las Palmeras, Departamento de Putumayo, Colombia. En esas circunstancias, la Polica nacional detuvo y ejecut extrajudicialmente a seis personas. Una sptima persona result tambin muerta en circunstancias no esclarecidas. Los miembros de la Polica nacional y del Ejrcito realizaron reiterados
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esfuerzos para justificar su conducta. En este sentido, vistieron con uniformes militares los cadveres de algunas de las personas ejecutadas, quemaron sus ropas y amedrentaron a varios testigos del caso. Igualmente, la Polica nacional present siete cadveres como pertenecientes a subversivos muertos en un presunto enfrentamiento. Como consecuencia de los hechos descriptos, se iniciaron procesos de carcter disciplinario, administrativo y penal. El proceso disciplinario se fall en una semana y se absolvi a todos los que participaron en los hechos. Asimismo se iniciaron dos procesos contencioso administrativos en los que se reconoci expresamente que cinco de las vctimas del operativo armado no pertenecan a ningn grupo armado y que el da de los hechos estaban realizando sus tareas habituales. En estos procesos contencioso administrativos, las sentencias del Consejo de Estado (sala de lo contencioso administrativo) del 14 de diciembre de 1993 y 15 de enero de 1996 decidieron que Colombia era responsable por la muerte de esas cinco personas. Cuando la Comisin Interamericana present la demanda ante la Corte (6.VIII.1998), no se haba dictado an sentencia penal. La Comisin Interamericana solicit a la Corte que condenara a Colombia por la violacin de los artculos 4, 8 y 25 de la Convencin y del artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra de 1949. En cuanto al tema que aqu interesa, conviene detenerse en esta pretensin de la Comisin respecto de los Convenios de Ginebra. Como ya se expres, dentro del orden descentralizado del derecho de gentes, la Convencin Americana
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constituye una cierta centralizacin porque erige un tribunal internacional con competencia para decidir si los Estados respetan o no los derechos humanos. La funcin de la Corte Interamericana, en este sentido, guarda cierta analoga con un Tribunal constitucional. En efecto, ste tiene competencia para decidir si cualquier acto jurdico o cualquier norma es compatible o no con la Constitucin. Es evidente que si se trata, por ejemplo, de una cuestin de derecho procesal, el Tribunal constitucional va a tener en consideracin el Cdigo de procedimientos y las dems leyes procesales, pero su decisin ser finalmente una proposicin en la que se afirma o se niega la compatibilidad entre la Constitucin y el acto o la norma impugnados. Frente al Tribunal, existe una norma, que es el patrn (la Constitucin), y todas las dems, que son susceptibles de ser comparadas con ese patrn. No hay ninguna norma jurdica ni acto exentos de este eventual control24. A su vez, el Tribunal constitucional no puede elevar ninguna norma susceptible de control a la categora de norma patrn. En el caso de Las Palmeras, Colombia interpuso una excepcin de incompetencia alegando que la Corte Interamericana no tena facultad para decidir la incompatibilidad con los Convenios de Ginebra. La Corte resolvi entonces:
La Corte es [...] competente para decidir si cualquier norma del derecho interno o internacional aplicada por un Estado, en tiempos de paz o de conflicto armado,
24 La Corte Suprema de Justicia de la Argentina, que cumple la funcin de Tribunal constitucional, declar inconstitucional un tratado internacional, segn una sentencia del 5.XII.1983 (El Derecho, t. 107, p. 616 ss.).
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es compatible o no con la Convencin Americana. En esta actividad la Corte no tiene ningn lmite normativo: toda norma jurdica es susceptible de ser sometida a este examen de compatibilidad. [...] Para realizar dicho examen la Corte interpreta la norma en cuestin y la analiza a la luz de las disposiciones de la Convencin. El resultado de esta operacin ser siempre un juicio en el que se dir si tal norma o tal hecho es o no compatible con la Convencin Americana. Esta ltima slo ha atribuido competencia a la Corte para determinar la compatibilidad de los actos o de las normas de los Estados con la propia Convencin, y no con los Convenios de Ginebra de 1949. Por ello, la Corte decide admitir la [...] excepcin preliminar interpuesta por el Estado25.
Esta decisin fue tomada por unanimidad. Unos meses despus, en el caso Bmaca Velsquez (25.XI.2000), la Comisin acus sin xito a Guatemala, de haber violado los Convenios de Ginebra26. En el caso de Las Palmeras, la Comisin Interamericana no suministr argumentos jurdicos slidos segn los cuales, una norma susceptible de ser examinada en su compatibilidad con la Convencin Americana, pasaba a formar parte, junto con sta, de la norma patrn para examinar dicha compatibilidad. En este sentido, se aleg la relacin entre el derecho internacional humanitario y los derechos humanos. Es cierto que esta vinculacin existe, pero no es de natura25 Corte I.D.H., Serie C, N 67, pp. 19-20, pargr. 32 y 33. 26 Corte I.D.H., Serie C, N 70, pp. 4, pargr. 2; 139, pargr. 208; 180, pargr. 23 (voto razonado del juez Garca Ramrez); y 189 (voto razonado del juez de Roux Rengifo).
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leza tal que coloque el derecho humanitario en el mismo nivel que la Convencin Americana. Se expres tambin que los Convenios de Ginebra eran la lex specialis para determinar, en caso de conflicto armado, cundo deba respetarse la vida del enemigo y cundo no, lo cual no est precisado en la Convencin Americana. Esto es cierto y no se niega que la lex specialis no sea tenida en cuenta. Con ese criterio, en un caso relativo al trabajo de los obreros en las minas de carbn, tema sobre el cual no hay ninguna norma especfica en la Convencin americana, habra que mencionar expresamente y elevar al rango de la mencionada Convencin a las leyes de trabajo y a los convenios de la O.I.T. sobre el tema. La Comisin Interamericana emplea tambin un lenguaje no muy claro para formular su tesis. As, en un momento dado, dice que sus conclusiones conllevan una interpretacin proactiva y justificada del mandato de los rganos del sistema, consistente con el objeto y fin del derecho internacional de los derechos humanos, y a la vez respetuosa, en esencia, de la regla del consentimiento y del valor de las normas imperativas del derecho internacional 27.
27 Corte I.D.H., Serie C, N 67, p. 19. En diciembre de 2001, apareci en la Revue internationale de la CroixRouge (vol. 83, N 844, p. 1037 y ss.) un artculo criticando la sentencia de la Corte interamericana en el caso de Las Palmeras. (MARTIN, Application du droit international humanitaire par la Cour interamricaine des droits de lhomme). La autora afirma en algunos pasajes: ... sil est conforme au droit international gnral, le raisonnement de la Cour manque peut-tre un peu daudace (p. 1038); ... la Cour de San Jos dprcie dans le mme temps la nature spcifique de la norme internationale humanitaire invoque, et rompt avec lvolution du droit international, pourtant amorce dans le cadre interamricain; Il est regrettable que la Cour nait pas saisi loccasion de se prononcer sur sa comptence pour poser en principe de sa fonction judiciaire une conception plus affirme du lien existant entre les droits de lhomme et le droit humanitaire (p. 1039). La autora sostiene que la Corte debi declararse competente para
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12. La Corte Interamericana precis as claramente que su funcin y su competencia consistan en determinar si alguna norma jurdica o acto era o no compatible con la Convencin Americana. En el caso de Las Palmeras, se plante tambin la cuestin de saber cul era el papel del orden jurdico interno y del internacional dentro del sistema interamericano de derechos humanos. La cuestin concreta era la siguiente: tal como se expres anteriormente, la Repblica de Colombia fue condenada por el Consejo de Estado de ese pas, mediante las sentencias del 14 de diciembre de 1993 y 15 de enero de 1996, por haber violado el derecho a la vida de cinco personas. Las sentencias tenan carcter definitivo en el mbito nacional. Ahora bien, segn el sistema de la Convencin Americana era necesario que Colombia fuera condenada nuevamente por la Corte Interamericana o esas decisiones eran suficientes? La Corte expres al respecto:
La Convencin Americana es un tratado multilateral mediante el cual los Estados Partes se obligan a garantizar y a hacer efectivos los derechos y libertades previstos en ella y a cumplir con las reparaciones que se dispongan. La Convencin es la piedra fundamental del sistema de garanta de los derechos humanos en Amrica. Este sistema consta de un nivel nacional que consiste en la obligacin de cada Estado de garantizar los derechos y libertades previstos en la Convencin y de sancionar las infracciones que se cometieren. Ahora bien, si un caso concreto no es solucionado en
decidir acerca de las violaciones a los convenios de Ginebra (ver, p. ej., pp. 1048 y 1049), aunque no aporta argumentos jurdicos lgicamente vlidos para lograr ese objetivo.
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la etapa interna o nacional, la Convencin prev un nivel internacional en el que los rganos principales son la Comisin y esta Corte. Pero, como lo expresa el Prembulo de la misma Convencin Americana, la proteccin internacional es coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos. En consecuencia, cuando una cuestin ha sido resuelta definitivamente en el orden interno segn las clusulas de la Convencin, no es necesario traerla a esta Corte para su aprobacin o confirmacin28.
Si bien la sentencia fue adoptada por unanimidad, los jueces Canado Trindade y Pacheco Gmez emitieron un voto razonado conjunto en el que sostienen una tesis diferente. As, ellos afirman que es imprescindible que la propia Corte Interamericana determine la responsabilidad internacional del Estado bajo la Convencin Americana29 y ms adelante expresan: La Corte no puede abdicar de proceder a esta determinacin, ni siquiera en la hiptesis en que la decisin de un tribunal nacional sea enteramente coincidente con la suya en cuanto al fondo 30. De acuerdo con el criterio enunciado, la Corte declar en este caso que la muerte de cinco de las vctimas haba quedado establecida por las dos sentencias definitivas del Consejo de Estado de Colombia y decidi que este pas era responsable de la
28 Corte I.D.H., Serie C, N 90, pargr. 33. 29 Corte I.D.H., Serie C, N 90, voto razonado conjunto de los jueces Canado Trindade y Pacheco Gmez, pargr. 2. 30 Corte I.D.H., Serie C, N 90, voto razonado conjunto de los jueces Canado Trindade y Pacheco Gmez, pargr. 4.
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muerte de una sexta persona, en violacin del artculo 4 de la Convencin31. En este ltimo caso, se trataba de una persona respecto de la cual Colombia reconoci su responsabilidad ante la Corte Interamericana.
31 Corte I.D.H., Serie C, N 90, pargr. 71, resolutivos 1 y 2.
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Los principales aportes del Juez Rodolfo E. Piza Escalante a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1979 - 1988)
Manuel E. Ventura Robles* I. Introduccin Rodolfo E. Piza Escalante fue elegido Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte o la Corte Interamericana o el Tribunal) por los Estados Partes en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos1 (en adelante la Convencin o la Convencin Americana), el 22 de mayo de 1979, durante el VII Perodo Extraordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos (en adelante la OEA o la Organizacin), por un perodo de tres aos, de acuerdo
* 1 Secretario de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estados Partes en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1979): Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Nicaragua, Panam, Per, Repblica Dominicana, Venezuela. Estados Partes en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (junio 2002): Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Suriname, Uruguay, Venezuela.
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con lo que dispone el artculo 54.1 de la Convencin Americana la cual establece que [e]l mandato de tres de los jueces designados en la primera eleccin, expirar al cabo de tres aos. Posteriormente, durante el XII Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA, celebrado en Castres, Santa Luca, del 2 al 11 de diciembre de 1981, fue reelegido por un perodo de seis aos de acuerdo con lo que dispone el antes citado artculo 54.1 de la Convencin, que al respecto dice que [l]os jueces de la Corte sern elegidos para un perodo de seis aos y slo podrn ser reelegidos una vez. Consecuentemente, Rodolfo E. Piza Escalante ejerci como Juez de la Corte Interamericana por dos perodos consecutivos, uno de tres aos y otro de seis aos, de 1979 a 1988. Los primeros jueces de la Corte Interamericana, luego de ser elegidos, se reunieron en Washington, D. C., en la sede de la OEA los das 29 y 30 de junio de 1979. En esa ocasin eligieron al Doctor Rodolfo E. Piza Escalante (Costa Rica) como Presidente y al Doctor Mximo Cisneros Snchez (Per), como Vicepresidente. Adems, resolvieron celebrar su Primer Perodo Ordinario de Sesiones y su ceremonia de instalacin en San Jos, Costa Rica, sede del Tribunal, a partir del lunes 3 de septiembre de 1979. Como primer Presidente de la Corte y nacional del Estado sede de la misma, le correspondi a Rodolfo E. Piza Escalante la delicada tarea de dar el impulso inicial al Tribunal, el que naca a la vida jurdica en una poca en que de los 28 Estados Miembros de la OEA2 nica2 Estados Miembros de la OEA (1979): Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Commonwealth de Dominica, Costa Rica, Cuba,
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mente 14 haban ratificado la Convencin Americana y slo uno, Costa Rica, haba reconocido formalmente la jurisdiccin de la Corte en general, en un momento histrico en el que varios Miembros de la Organizacin respaldaban todava la doctrina de la seguridad del Estado en abierta contraposicin a los derechos humanos de sus habitantes, y en que, como consecuencia de lo antes sealado, la Organizacin aprob un presupuesto para la Corte que apenas alcanzaba para tener cuatro funcionarios y reunirse dos veces al ao en cortas sesiones. Los jueces no recibiran salario y solamente percibiran boletos de avin, viticos y un modesto honorario durante los das de sesin. Pese a las limitaciones con que iniciaba su vida el Tribunal, las que le impona la propia Convencin Americana, la realidad poltica imperante y los escasos fondos disponibles, en su discurso pronunciado durante la instalacin de la Corte en el Teatro Nacional de Costa Rica, el Juez Piza Escalante expres con determinacin que quizs lo menos importante era lo que los Estados Americanos queran que la Corte fuera, y que lo principal era lo que los propios jueces queran que llegara a ser;
[] y cuya solucin est en determinar si estamos
Chile, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Grenada, Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Santa Luca, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay, Venezuela. Estados Miembros de la OEA (2002): Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas (Commonweath de las), Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Commonwealth de Dominica, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Grenada, Guatemala, Guyana, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Saint Kitts y Nevis, Santa Luca, San Vicente y las Granadinas, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay, Venezuela.
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decididos a actuar con imparcialidad y con justicia, a abandonar la cmoda pero irresponsable posicin del juez tradicional, espectador y simple receptor de la contienda, sustituyndola por la del nuevo juez, comprometido de verdad con la justicia, a salir a buscarla, valiente y agresivamente, y a darla, valiente y agresivamente, cuando su conviccin moral lo ordene, dejando de lado las mezquinas triquiuelas de la gramtica y de los procedimientos3.
II. La personalidad del Juez Piza Escalante La actitud del Juez Presidente Piza Escalante de enfrentar abiertamente y con valenta los desafos que se planteaban a la nueva Corte era una caracterstica muy suya. El enfrentaba de lleno los problemas que tena ante s, de la ndole que fueran y luchaba hasta el final para resolverlos. Fue un apasionado en defender la justicia y sus tesis jurdicas, las que defenda con calor y con pasin; pero no era rencoroso, ya que con rapidez olvidaba los choques que pudiera haber tenido con las personas que sustentaban tesis jurdicas diferentes a las suyas. Sola decir que en el campo jurdico, as como en la vida en general, a veces se ganaba y a veces se perda, pero que para poder apreciar el triunfo haba que saber tambin encajar o recibir los golpes cuando se perda. Fue un jurista con una capacidad analtica brillante, que tena lo que tal vez se poda definir como una capacidad intuitiva muy especial para producir ideas y tesis jurdicas originales. Tena una magnfica pluma, ya que quien piensa con claridad escribe tambin con
3 Memoria de la Instalacin: Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos, C.R., setiembre 1979, pg. 18.
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claridad. Su obra queda recogida en cinco libros, una traduccin y cerca de 50 artculos monogrficos, adems de los cientos de sentencias que l redact como Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte de Suprema de Justicia de Costa Rica. Era una persona afable, muy humana y pintoresca, con quien se poda pasar horas escuchando sus ancdotas, las que siempre ponan en evidencia al hombre que, en medio de discusiones difciles, haca uso de la sonrisa a flor de labios, la palabra oportuna o la nota graciosa que bajaba las tensiones. Rodolfo E. Piza Escalante tuvo la rara virtud de dejar huella, huella profunda, en todas las actividades que emprendi y en todas aquellas instituciones a las que sirvi. Abogado litigante, profesor universitario, poltico, diplomtico, juez internacional y juez constitucional, dej huella en su paso por la Universidad de Costa Rica y otras universidades en las que ense, en la Asamblea Legislativa de Costa Rica como diputado (1974-1978), en la Organizacin de las Naciones Unidas como Embajador Representante Permanente de Costa Rica (1978-1982), en la Corte Interamericana como Juez (1979-1988) y Presidente (1979-1981) y como Magistrado (1989-2002) y Presidente de la Sala Constitucional (1999-2001). III.Los aportes del Juez Piza Escalante a la Corte Interamericana Me referir en este artculo a lo que considero fueron sus principales aportes a la Corte Interamericana, logros, todos ellos, relacionados con su visin de jurista y con su carcter firme y decidido.
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1. El Convenio de Sede de la Corte Interamericana con Costa Rica El Convenio de Sede de la Corte Interamericana ha sido la viga maestra necesaria e imprescindible para el funcionamiento del Tribunal. Consta de 12 captulos que se refieren a la personera jurdica y organizacin de la Corte; a la capacidad legal, privilegios e inmunidades de la Corte; a las inmunidades y privilegios de los jueces de la Corte; a las inmunidades y privilegios del Secretario y Secretario Adjunto de la Corte; inmunidades y privilegios del personal de la Corte; prerrogativas de cortesa diplomtica; facilidades de inmigracin y permanencia; carcter de las inmunidades y privilegios; inmunidades y privilegios de los comparecientes ante la Corte; eficacia de las resoluciones; de la contribucin del pas sede al funcionamiento de la Corte y disposiciones finales. Aunque el texto del Convenio se firm en el mes de septiembre de 1981 y fue aprobado por la Asamblea Legislativa de Costa Rica dos aos despus, hasta el mes de septiembre de 1983, el texto del mismo haba sido redactado y aprobado por la Corte durante la presidencia de Rodolfo E. Piza Escalante (1979-1981). Para preparar este Convenio la Secretara de la Corte consider varios otros convenios que sirvieron de fundamento para su redaccin. Entre ellos cabe citar el Convenio de Inmunidades y Privilegios de la OEA, el Convenio de Inmunidades y Privilegios de la Organizacin de las Naciones Unidas y el Convenio para la instalacin en Costa Rica de una oficina nacional para el representante del Secretario General de la OEA. Con estos y otros antecedentes similares se
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hicieron los ajustes necesarios para lo que debera ser el funcionamiento de un tribunal internacional regional en materia de derechos humanos y, cuando se consider que estaba terminado, se someti a consideracin del Presidente de la Corte. El Juez Piza Escalante encontr correcto todo el texto del Convenio y propuso, adems, la inclusin de los captulos 10 y 11 del mismo. El captulo X, titulado Eficacia de las Resoluciones, fue dictado por l personalmente y, hasta hoy en da sigue siendo una norma precursora en el campo del Derecho Internacional ya que, hasta la fecha, ningn otro Estado Parte en la Convencin Americana ha adoptado una norma semejante para la aplicacin en el Derecho Interno de las sentencias y resoluciones del Tribunal y del Presidente de la Corte Interamericana. Dicho texto dice lo siguiente:
ARTCULO 27: Las resoluciones de la Corte y, en su caso, de su Presidente, una vez comunicadas a las autoridades administrativas o judiciales correspondientes de la Repblica, tendrn la misma fuerza ejecutiva y ejecutoria que las dictadas por los tribunales costarricenses.
El captulo 11, denominado De la Contribucin del Pas Sede al Funcionamiento de la Corte, una vez aprobado e implementado por el Gobierno de Costa Rica, ha sido una condicin sin la cual el Tribunal no hubiera podido funcionar durante los primeros aos y, an actualmente, no lo podra hacer en las condiciones en que lo est haciendo. Dicho texto dispone lo siguiente:
ARTCULO 28: Como contribucin del pas sede al funcionamiento de la Corte, el Gobierno de la
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Repblica de Costa Rica: a) Continuar otorgando una subvencin anual no inferior a la ya otorgada a la Corte en el primer ao de su funcionamiento, includa en la Ley de Presupuesto General de la Repblica de Costa Rica para el ao 1980. b) Proporcionar a la Corte un local adecuado para su funcionamiento.
Desde el ao 1980 el Gobierno de Costa Rica ha otorgado a la Corte Interamericana una subvencin anual de US$100.000, con lo cual se ha pagado desde entonces al personal local que trabaja en el Tribunal y se pag durante los primeros aos de funcionamiento del mismo, el alquiler del edificio que desde 1980 ocupa. En el ao 1993 el Gobierno de Costa Rica dio cumplimiento al prrafo b) del artculo 28 del Convenio de Sede y gir a la Corte Interamericana los fondos necesarios para comprar el edificio en que funciona actualmente. Fue la visin y la decisin de Rodolfo E. Piza Escalante la que determin que se incluyeran estos dos artculos 27 y 28 en el Convenio de Sede, sin los cuales el Tribunal no hubiera alcanzado el nivel de desarrollo, institucional y jurisprudencial, que tiene actualmente.
2. La creacin del Instituto Interamericano de Derechos Humanos Desde la primera reunin que celebr la Corte en Washington, D. C., los das 29 y 30 de junio de 1979, con el propsito de elegir a su Presidente, Vicepresidente y Secretario interino y de disponer lo pertinente
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sobre su instalacin formal en San Jos, Costa Rica, en septiembre de ese ao, el Tribunal tom un acuerdo designando a los jueces, Thomas Buergenthal y Carlos Roberto Reina, para que conjuntamente con el Presidente Juez Piza Escalante, encargado de las relaciones con el pas sede, iniciaran las gestiones del caso con el Gobierno de Costa Rica tendientes a crear y establecer un Instituto Interamericano de Derechos Humanos (en adelante el Instituto o el Instituto Interamericano) que llegara a ser el brazo acadmico de la Corte Interamericana. La idea, original del Juez Buergenthal, quien a la hora de proponerla tuvo en mente al Instituto Internacional de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo, Francia, sede de la Corte Europea de Derechos Humanos (y en ese entonces de la Comisin tambin, que desapareci en octubre de 1999 al entrar en vigor el Protocolo 11 a la Convencin Europea de Derechos Humanos), fue asumida como propia por el Juez Piza Escalante, quien debido a su relacin cercana con el Presidente de la Repblica de Costa Rica en ese entonces, Rodrigo Carazo Odio, propuso a ste y obtuvo de l toda la colaboracin necesaria de su Gobierno, para que el Instituto llegara a ser una realidad. El 30 de julio de 1980 el Gobierno de Costa Rica y la Corte Interamericana firmaron un acuerdo, posteriormente aprobado por la Asamblea Legislativa, por ley nmero 6482 de 28 de octubre de 1980, por medio del cual se creaba el Instituto Interamericano de Derechos Humanos como una organizacin internacional autnoma de carcter acadmico, dedicada a la
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enseanza, investigacin y promocin de los derechos humanos desde una perspectiva multidisciplinaria. Hasta hoy da el Instituto Interamericano es la nica institucin en el mundo de su naturaleza a la que se ha reconocido personera internacional. Don Rodolfo E. Piza Escalante fue siempre miembro del Consejo Directivo del Instituto, se mantuvo siempre vinculado al mismo y particip de muchas de sus actividades como conferencias, cursos y misiones de observacin electoral. La creacin del Instituto Interamericano es otro caso en el cual la visin y determinacin del Juez Piza Escalante fue un factor determinante, por su relacin con el Gobierno de Costa Rica, para hacer realidad esta Institucin que durante ms de 20 aos, a travs de la enseanza, investigacin y promocin de los derechos humanos, ha venido fomentando una cultura de derechos humanos en las Amricas. 3. El locus standi in judicio ante la Corte Interamericana Cabe reconocer que Rodolfo E. Piza Escalante fue propulsor de la idea de que las vctimas, en la tramitacin de sus casos ante la Corte Interamericana, deberan tener locus standi in judicio una vez sometido el caso respectivo ante la Corte, de acuerdo con el artculo 61.1 de la Convencin Americana. Esta idea la aleg el Juez Piza Escalante ante la Corte en el ao 1981, an antes de que la Corte Europea de Derechos Humanos reformara su Reglamento en 1982 con este mismo fin. Esto ocurri durante la tramitacin ante la Corte del Asunto Viviana Gallardo y otras.
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La primera vez que se hizo uso del derecho de peticin ante la Corte Interamericana, de acuerdo con lo estipulado en el artculo 61.1 de la Convencin Americana, segn el cual solamente los Estados Partes en la Convencin Americana o la Comisin Interamericana tienen el derecho a someter un caso a decisin de la Corte, fue en el mes de julio de 1981 por Costa Rica. Primera y nica vez que un Estado Parte ha recurrido directamente al Tribunal para hacer uso de la funcin jurisdiccional del mismo. Este asunto, Viviana Gallardo y otras, que no lleg a tramitarse como tal ya que la Corte determin en un acto prejudicial y, antes de abocarse a conocer el mismo, que deba conocerse el criterio de la Comisin Interamericana porque al someter el caso directamente a la Corte, Costa Rica haba renunciado al agotamiento previo de los recursos de la jurisdiccin interna y al trmite establecido en los artculos 48 a 50 de la Convencin, o sea al trmite ante la Comisin Interamericana. Despus de escuchar el criterio de la Comisin, la Corte consider que el trmite ante sta no poda omitirse sin menoscabar la integridad institucional del sistema de proteccin consagrado en la Convencin por lo que decidi, unnimemente, aceptar y tramitar la solicitud subsidiaria de Costa Rica de remitir el asunto a la Comisin Interamericana y, consecuentemente, retuvo la peticin de Costa Rica en su lista de asuntos pendientes en espera del trmite ante la Comisin. Posteriormente, en el ao 1983 y debido a que la Comisin haba declarado inadmisible la peticin, orden archivar el expediente. Este caso, que no lleg a serlo y que la Corte denomin Asunto Viviana Gallardo y otras, ha tenido una gran
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importancia histrica, no solamente por haber sido la primera y nica vez que un Estado Parte somete un caso a la consideracin del Tribunal sino, especialmente, por la jurisprudencia que sobre el proceso establecido en la Convencin Americana determin la Corte sobre el agotamiento a los recursos de la jurisdiccin interna y el trmite ante la Comisin establecido por los artculos 48 a 50 de la Convencin. A propsito de que la Corte dict varias resoluciones en este caso, concretamente en la del 13 de noviembre de 1981 y en la del 8 de septiembre de 1983, el Juez Piza Escalante emiti en el primer caso un voto razonado y en el segundo un voto salvado en el cual seala que, una vez sometido un caso por la Comisin ante la Corte, cumplido ese requisito de la iniciativa de la accin, la vctima se convierte en parte activa, titular de los derechos reclamados y, por ende, acreedora de una eventual sentencia condenatoria, estimatoria, (para) las vctimas []4. Concretamente, en el prrafo 8 de su voto razonado de 13 de noviembre de 1981, dijo lo siguiente:
Pero no comparto la tesis de la mayora, cuando considera como una razn fundamental para rechazar la renuncia del Gobierno de Costa Rica a los procedimientos ante la Comisin, la de que esos procedimientos son indispensables para garantizar a los particulares, especialmente las vctimas de las violaciones alegadas, la plena gestin de sus intereses, en vista de que la Convencin les veda expresamente
4 Asunto de Viviana Gallardo y otras, No. G 101/81. Serie A. Resolucin del 8 de setiembre de 1983. Voto Salvado del Juez Rodolfo E. Piza E., prr. 39.
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el acceso directo ante el Tribunal, y aun en el supuesto, todava no resuelto por la Corte, de que sta llegare a reconocerles una legitimacin procesal independiente, una vez iniciado el proceso. En mi caso, mi opinin disidente me obliga a expresar de una vez que, a mi juicio, lo nico que la Convencin veda al ser humano es la iniciativa de la accin (art. 61.1), limitacin que, como tal, es materia odiosa a la luz de los principios, de manera que debe interpretarse restrictivamente. En consecuencia no es dable derivar de esa limitacin la conclusin de que tambin le est vedada al ser humano su condicin autnoma de parte en el proceso, una vez que ste se haya iniciado. Por el contrario, es posible, y aun imperativo, otorgar al individuo esa posicin y los derechos independientes de parte, que le permitiran ejercer ante el Tribunal todas las posibilidades que la Convencin le confiere en los procedimientos ante la Comisin. En todo esto, carece, a mi juicio, de importancia la falta de legitimacin procesal del individuo para iniciar el proceso, porque todo lo que aqu se dice presupone que ste ya se ha iniciado, por accin de la Comisin o del Estado que hace la renuncia5.
Esta posicin fue claramente reafirmada por el Juez Piza Escalante en los prrafos 39 y 40 de su voto salvado del 8 de septiembre de 1983, en el que expresa que
39. Dada la admisibilidad del caso, que declaro, queda slo por determinar su trabazn procesal, para la cual es necesario establecer que, a mi juicio, las partes en
5 Asunto de Viviana Gallardo y otras, No. G 101/81. Serie A. Decisin del 13 de noviembre de 1981. Voto Razonado del Juez Rodolfo E. Piza E., prr. 8.
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sentido sustancial son, como dije, independientemente de cul haya sido la que introdujo la instancia: a) el Estado de Costa Rica como parte pasiva, a la que se imputan las violaciones y deudora eventual de su reparacin (ver prr. No. 36, supra) en el orden internacional de la proteccin de los derechos humanos, el Estado es el nico sujeto pasible de condenatoria y de sancin; y b) como parte activa , titular de los derechos reclamados y, por ende, acreedora de una eventual sentencia estimatoria, las vctimas, es decir, en concreto, los causahabientes de Viviana Gallardo Camacho y, por s, Alejandra Bonilla Leiva y Magaly Salazar Nassar (Ibid. y ver adems art. 63.1 de la Convencin, que habla de parte lesionada). La Comisin no es parte en ningn sentido sustancial, porque no es titular de derechos ni de deberes que hayan de ser o puedan ser declarados o constituidos por la sentencia. 40. Ahora bien, en lo que se refiere a las partes en sentido procesal: a) el Estado de Costa Rica lo es claramente, a plenitud, pero siempre como parte pasiva, demandada o acusada, aunque fuera l mismo quien introdujo la accin; b) no existe ninguna razn valedera para negar a las propias vctimas, parte activa sustancial, su condicin autnoma de parte activa procesal. En este sentido, me parece suficientemente claro lo que dije en mi Voto Salvado anterior, de que, a mi juicio, lo nico que la Convencin veda al ser humano es la iniciativa de la accin (art. 61.1), limitacin que, como tal, es materia odiosa a la luz de los principios, de manera que debe interpretarse restrictivamente. En consecuencia, no es dable derivar de esa limitacin la conclusin de que tambin le est vedada al ser humano su condicin autnoma de parte en el
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proceso, una vez que ste se haya iniciado. Por el contrario, es posible, y aun imperativo, otorgar al individuo esa posicin y los derechos independientes de parte, que le permitiran ejercer ante el Tribunal todas las posibilidades que la Convencin le confiere en los procedimientos ante la Comisin (Ibid., Voto Salvado, prr. No. 8); c) en lo que se refiere a la Comisin Interamericana, que debe comparecer en todos los casos ante la Corte (art. 57 de la Convencin), sta es claramente una parte sui generis, puramente procesal, auxiliar de la justicia, a la manera de un ministerio pblico del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos (Ibid., prr. No. 4)6.
Esta iniciativa del Juez Piza Escalante vino a ser institucionalizada por la Corte en su Reglamento del ao 1996, en el cual dio participacin autnoma a las vctimas en la etapa de reparaciones, y en el Reglamento del ao 2000, en el cual dio participacin autnoma a las vctimas en todo el proceso ante la Corte, una vez sometido el caso por la Comisin Interamericana al tenor de lo que dispone el artculo 61.1 de la Convencin. En su informe a la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos (CAJP) del Consejo Permanente de la OEA, el 9 de marzo de 2001, el actual Presidente de la Corte Interamericana, Juez Antnio A. Canado Trindade, seal que:
En efecto, con el Reglamento de 2000 de la Corte Interamericana, las presuntas vctimas, sus familiares
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Asunto de Viviana Gallardo y otras. Resolucin del 8 de setiembre de 1983. Voto Salvado del Juez Rodolfo E. Piza E., prr. 39 y 40.
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o representantes podrn presentar solicitudes, argumentos y pruebas en forma autnoma durante todo el proceso ante el Tribunal (artculo 23). As, una vez que la Corte notifica la demanda a la presunta vctima, sus familiares o representantes, les otorga a stos un plazo de 30 das para la presentacin, en forma autnoma, de los escritos conteniendo sus solicitudes, argumentos y pruebas (artculo 35(4)). Asimismo, durante las audiencias pblicas, podrn ellos hacer uso de la palabra para la presentacin de sus argumentos y pruebas, debido a su condicin de verdadera parte en el proceso (artculo 40(2)). Con este relevante avance, queda en fin aclarado que las verdaderas partes en un caso contencioso ante la Corte son los individuos demandantes y el Estado demandado, y, slo procesalmente, la Comisin Interamericana (artculo 2(23)).
Con el otorgamiento del locus standi in judicio a las presuntas vctimas, sus familiares o sus representantes, en todas las etapas del proceso ante la Corte, pasan ellos a disfrutar de todas las facultades y obligaciones, en materia procesal, que, hasta el Reglamento de 1996, eran privativos nicamente de la Comisin y del Estado demandado (excepto en la etapa de reparaciones). Esto implica que, en el procedimiento ante la Corte, podrn existir, o coexistir, tres posturas distintas: la de la presunta vctima (o sus familiares o representantes), como sujeto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; la de la Comisin, como rgano auxiliar de la Corte; y la del Estado demandado. Esta histrica reforma introducida en el Reglamento de la Corte sita a los distintos actores en perspectiva correcta; contribuye a una mejor instruccin del
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proceso; asegura el principio de contradictorio, esencial en la bsqueda de la verdad y la prevalencia de la justicia bajo la Convencin Americana; reconoce ser de la esencia del contencioso internacional de los derechos humanos la contraposicin directa entre los individuos demandantes y los Estados demandados; reconoce el derecho de libre expresin de las propias presuntas vctimas, el cual es un imperativo de equidad y transparencia del proceso; y last but not least, garantiza la igualdad procesal de las partes (equality of arms/galit des armes) en todo el procedimiento ante la Corte7. 4. Los principios fundamentales del Derecho de los derechos humanos Rodolfo E. Piza Escalante hizo diversas contribuciones al Derecho de los derechos humanos, entre los que no escapa sus aportes a la doctrina propiamente como tal. Sobre esta materia cabe resaltar que en el mes de julio de 1982 particip con una ponencia en la Quinta Conferencia Anual Armand Hammer sobre Paz y Derechos Humanos, Derechos Humanos y Paz que se celebr en Hyde Park, Nueva York, Estados Unidos de Amrica. Esta ponencia denominada Principios Fundamentales del Derecho de los Derechos Humanos contiene lo
7 Seminario El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI (23-24 nov. 1999: San Jos, Costa Rica). El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI: Informe: Bases para un proyecto de Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, para fortalecer su mecanismo de proteccin / Relator: Antnio Augusto Canado Trindade. San Jos, C.R.: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, pgs. 284-285.
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que el entonces Juez Piza Escalante consideraba que eran algunos principios fundamentales del Derecho de los derechos humanos. Por su importancia, me permito transcribir a continuacin los 15 principios, tal y como fueron desarrollados por l: 1. Principio de fundamentalidad: Los derechos humanos son fundamentales, en el sentido de que se derivan de la intrnseca dignidad del ser humano y no de la voluntad de ninguna autoridad, la cual debe limitarse a reconocerlos, hacerlos efectivos y respetarlos. 2. Principo de humanidad (igualdad -no discriminacin-) Los derechos humanos se atribuyen a cada uno y todo ser humano por la sola razn de serlo, por igual y sin discriminacin alguna, salvo aquellas autorizadas expresa y restrictivamente por el Derecho Internacional. 3. Principio de universalidad (internacionalidad): Los derechos humanos son universales, en el sentido de que su reconocimiento, aplicacin y respeto son obligaciones intrnsecas de cada ser humano, sociedad o Estado, y de la comunidad internacional, y de que ellos caen bajo el mbito y jurisdiccin tanto del Derecho Nacional como del Internacional. 4. Principio de necesidad (inalienabilidad): Los derechos humanos son indispensables para la dignidad fundamental del ser humano y para la existencia misma de la humanidad; por lo tanto, son inalienables, imprescriptibles e irrenunciables, salvo en el tanto previsto expresa y restrictivamente por el Derecho Internacional.
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5. Principios de indivisibilidad e interdependencia: Los derechos humanos son indivisibles e interdependientes, en el sentido de que son atribuidos coherentemente para la elevacin y respeto de la dignidad humana y para el desarrollo armnico de todos los seres humanos en conjunto; por lo tanto, cada derecho humano debe hacerse eficaz de una manera congruente con los dems derechos y ninguno de una manera incongruente con los derechos de los dems seres humanos. 6. Principio de exigibilidad: Sin perjuicio de su indivisibilidad e interdependencia, cada uno y todo derecho humano es disfrutable y exigible por s mismo, sin estar sujeto a ninguna condicin o restriccin derivada de otros derechos humanos, salvo en la medida prevista expresa y restrictivamente por el Derecho Internacional. 7. Principio de incondicionalidad: Los derechos humanos implican deberes correspondientes del ser humano para consigo mismo, para con los dems hombres, para con las comunidades nacional e internacional y para con la humanidad entera, pero la titularidad y ejercicio de tales derechos no est condicionada al cumplimiento de aquellos deberes, salvo en la medida prevista expresa y restrictivamente por el Derecho Internacional. 8. Principio de expansibilidad: Los derechos humanos reconocidos por el Derecho Internacional o Nacional son mnimos y deben ser realizados de una manera expansiva, de manera que puedan ser ensanchados progresivamente mediante
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otros derechos humanos que se deriven de la dignidad intrnseca del ser humano. 9. Principio de prevalencia: Los principios y normas de derechos humanos son de orden pblico y deben prevalecer sobre cualesquiera otros principios o normas de rango igual correspondientes a cualquiera otra disciplina del Derecho. 10. Principio de Imperatividad (jus cogens): El Derecho de los Derechos Humanos, en general, forma parte del Derecho Internacional General Imperativo (jus cogens). En consecuencia: a) Sus principios fundamentales, inclusive los contenidos en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y otros documentos en materia de derechos humanos similarmente reconocidos por las Naciones Unidas, tienen el carcter y validez de las normas imperativas del Derecho Internacional (jus cogens), con los efectos atribuidos a los mismos por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969; b) El mismo carcter, validez y efectos deben darse a los principios fundamentales del Derecho de los Derechos Humanos de los sistemas regionales reconocidos por las Naciones Unidas; c) Determinados derechos humanos especficos, reconocidos por los pactos y convenciones internacionales adoptados dentro del Sistema de las Naciones Unidas o, en su caso, dentro de los sistemas regionales reconocidos por aqullas, debern tambin ser considerados como parte de las normas
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imperativas del Derecho Internacional en especial aquellos que no pueden ser condicionados o suspendidos por la legislacin interna o por actos autorizados por sta; d) Los derechos humanos solamente deben ser limitados, condicionados, exceptuados o suspendidos en los casos y en la medida expresa y restrictivamente autorizados por los correspondientes instrumentos del Derecho Internacional; e) Cualquier norma o acto, tanto internacional como nacional, que viole, suprima, modifique o restrinja derechos humanos reconocidos por una norma o principio de mayor rango de conformidad con el Derecho Internacional, salvo en la medida autorizada expresa y restrictivamente por ste, ser nula e ineficaz. 11. Principo de transnacionalidad (interaccin): Los derechos humanos reconocidos por el Derecho Internacional deben ser vinculantes por s mismos en el Derecho interno, con el rango de las normas constitucionales. Los derechos humanos reconocidos por el Derecho interno deben ser vinculantes para el Estado correspondiente, como normas de carcter internacional, mientras no sean incompatibles con el Derecho Internacional. La misma interaccin debe existir entre los derechos humanos reconocidos por el Derecho Internacional universal y regional, con respecto a los Estados que pertenezcan a ambos. 12. Principio de razonabilidad: Las normas de derechos humanos deben interpre273
tarse y aplicarse de la manera que ms razonablemente conduzca al cumplimiento pleno de su propsito fundamental de promover y proteger al ser humano en su integridad. Toda excepcin, suspensin, limitacin o condicin de los derechos humanos autorizada por el Derecho debe restringirse a lo razonablemente necesario en una sociedad democrtica, para proteger los derechos humanos de otras personas, para garantizar la seguridad de todos ellos o para cumplir las justas demandas del bien comn. La discrecionalidad en el campo de los derechos humanos debe estar limitada, en general, por los principios del Derecho de los Derechos Humanos, y sujeta a fiscalizacin judicial en cuanto a su razonabilidad fundamental, su justicia y el respeto a la dignidad humana. 13. Principio pro-homine: Las normas de derechos humanos deben interpretarse y aplicarse extensivamente en todo cuanto favorezca al ser humano y al pleno goce de los derechos humanos, y restrictivamente en todo lo que los excluya, restrinja y condicione o excepte. Los conflictos de normas deben resolverse siempre en el sentido ms favorable al ser humano. 14. Principios de irretroactividad-retroactividad: Cualquier norma que suprima, limita, restrinja o condicione los derechos humanos es irretroactiva. Cualquier norma que los reconozca, aplique, garantice o extienda es aplicable inmediatamente, aun respecto de situaciones consolidadas con anterioridad a la misma.
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15. Principios de accionabilidad: Tratndose de aquellos derechos humanos y libertades fundamentales inmediatamente atribuidos al ser humano, todo ser humano debe tener garantizado un derecho de accin autnomo para exigir el respeto y cumplimiento de tales derechos o libertades, tanto ante tribunales independientes internos, como ante organismos internacionales apropiados. Tratndose de aquellos derechos humanos que sean legal o naturalmente dependientes de una accin progresiva de parte del Estado, cada uno y todo individuo debe gozar por lo menos: 1. de un derecho de peticin para demandar el cumplimiento de tales derechos, ante las autoridades nacionales; 2. de un derecho de accin autnomo para oponerse a cualquier actividad de parte del Estado que pueda impedir o retrasar el cumplimiento de tales derechos, tanto ante tribunales internos independientes como ante organismos internacionales apropiados. Todos estos principios sealados por el Juez Piza Escalante desde el ao 1982 se han ido incorporando paulatinamente a la doctrina y a la prctica del Derecho Internacional de los derechos humanos. Cabe sealar, especialmente, el denominado principio pro homine, el cual es constantemente citado en los escritos que se dirigen a la Corte Interamericana. IV. Conclusiones Rodolfo E. Piza Escalante, Juez y Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, marc una poca en la historia del Tribunal, la de sus primeros
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10 aos. Junto con sus jueces compaeros, entre los que cabe sealar especialmente y por antigedad a Mximo Cisneros Snchez del Per, Carlos Roberto Reina de Honduras, Thomas Buergenthal de los Estados Unidos de Amrica, Pedro Nikken de Venezuela, Rafael Nieto Navia de Colombia, Hctor Gros Espiell del Uruguay y Hctor Fix-Zamudio de Mxico, les cupo la gran responsabilidad y el alto honor de impulsar desde sus inicios a la Corte Interamericana, lo que hicieron con esfuerzo, dedicacin y responsabilidad. A ellos les toc poner las bases no solamente institucionales del Tribunal, sino tambin emitir las primeras opiniones consultivas y dictar las primeras sentencias en casos contenciosos. Considero, sin temor a equivocarme, que el carcter impulsivo y definido de Rodolfo E. Piza Escalante, primer Presidente de la Corte, ayud a imprimir el sello que caracteriz al Tribunal en sus primeros aos. Ellos hicieron frente a su responsabilidad de jueces internacionales en materia de derechos humanos con muy escasos recursos, pero con una determinacin que le permiti al Tribunal superar los obstculos iniciales que se presentaron y llegar a ser, con el transcurso de los aos, la institucin prestigiosa y consolidada que es hoy en da en toda Amrica. Aunque Rodolfo E. Piza Escalante despus de dejar la Corte Interamericana se dedic al Derecho Constitucional, ya que fue uno de los responsables de redactar la Ley de la Jurisdiccin Constitucional de Costa Rica y la reforma de los artculos constitucionales respectivos y, adems fue Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica desde sus inicios hasta su muerte, llegando incluso a alcanzar la Presidencia del mismo, no se deslig
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totalmente del Derecho Internacional de los derechos humanos, cuyos principios incorpor a sus fallos como juez constitucional, fallos que se han ganado un sitio muy destacado en la historia constitucional de Costa Rica. Como culminacin de su carrera como internacionalista y apasionado defensor de los derechos humanos y por sus contribuciones a la poltica exterior de Costa Rica, la Asociacin Costarricense de Derecho Internacional Philip C. Jessup le otorg el 23 de abril de 2001 el Premio Anual Manuel Mara de Peralta. En esa ocasin tuve el alto honor y la especial satisfaccin de leer una semblanza que de l haban preparado los abogados lvaro Cabezas Gutirrez y Paula Lizano Van der Laat, quienes trabajaron con l como letrados en la Sala Constitucional. Esas palabras las quiero anexar, a manera de conclusin, al presente trabajo, ya que revela peculiaridades muy propias de Rodolfo E. Piza Escalante y dan una idea cabal de quin fue y qu hizo este ilustre jurista. San Jos, Costa Rica, Mayo de 2002
Anexo - Premio Manuel Mara de Peralta 2001 Rodolfo E. Piza Escalante Quiero agradecer a la Asociacin Costarricense de Derecho Internacional Phillip C. Jessup por permitirme este ao pronunciar algunas palabras sobre la persona que ha sido escogida para recibir el premio Manuel Mara de Peralta. Valga resaltar que esta mencin ha servido como reconocimiento a la trayec277
toria de costarricenses que han dedicado esfuerzos significativos a lo largo de sus vidas al estudio, la promocin y la difusin del Derecho Internacional en beneficio de nuestro pas. En razn de lo anterior, me complace y celebro con jbilo la designacin del Doctor Rodolfo E. Piza Escalante para ese premio. Don Rodolfo E. Piza Escalante es un personaje difcil de retratar: Juez, Jurista, Poltico, Diplomtico, todo con mayscula, y por supuesto, un enamorado de su familia. Ha vivido la vida con gran plenitud, alcanzando las metas ms altas y penetrando hasta lo ms profundo de todo aquello que su inteligencia, muy fuera de lo comn, le presenta como aquel objeto que su voluntad debe buscar y amar. Audaz defensor de sus ideales, tesonero, visionario, adelantado a sus tiempos; admirado, algunas veces incomprendido; y siempre analtico y, consecuentemente, controversial. En sus alambicadas genealogas se descubre que ha recibido la herencia gentica de nuestros patriotas ms ilustres, padres de la democracia y de la fe en la libertad; tambin la de estirpes nobles que lo vinculan con los reyes de Castilla, con Mahoma y con Carlomagno. As, tenemos un demcrata convencido, sobre todo defensor de la libertad y de la dignidad del hombre, con todas sus consecuencias, quien al mismo tiempo que est totalmente situado en la modernidad, su identidad moral e intelectual est hondamente enraizada en los valores ms clsicos de Occidente. Por eso no es ni liberal, ni conservador; ideolgicamente indefinible, pero en sus ideales totalmente definido. Podra referirme al premiado desde muchos puntos de vista, pero me veo obligado por las circunstancias a limitarme a presentarles al Jurista merecedor de este
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galardn. En esto, Don Rodolfo E. Piza Escalante tiene un mrito triple, no slo como jurista, sino como juez y como maestro. Su temprana vocacin por el Derecho Administrativo se convirti, posteriormente, en una pasin por el Derecho Internacional y el Derecho Constitucional que ha dado muchos frutos. Don Rodolfo E. Piza Escalante ha escrito tres libros, adems actualmente tiene dos en prensa, una traduccin y cerca de 50 artculos monogrficos que, en su mayora, tratan del Derecho de los Derechos Humanos y sus garantas a nivel nacional e internacional, a lo que hay que agregar las ms de 4.000 sentencias cuya redaccin le han correspondido como magistrado de la Sala Constitucional. Trabajos todos que ponen de manifiesto la riqueza de su pensamiento jurdico, su peculiar capacidad analtica y, sobre todo, la intuicin para prever y resolver los conflictos ms graves; permanentemente inclinado o acaso, obstinado, por encontrar la solucin ms justa o, cuando menos, la menos injusta. La dedicacin a la enseanza ha sido una constante en su vida. Ha sido profesor, incluso antes de concluir sus estudios de Derecho, en las ctedras de Derecho Internacional Pblico, Derecho Administrativo, Derecho Pblico General, Derecho Constitucional, Derecho Internacional Pblico, Teora del Estado y Justicia Constitucional y Derecho de los Derechos Humanos, tanto a nivel de Licenciatura como de Doctorado, en la Universidad de Costa Rica, Universidad Central de Madrid, Espaa, Universidad Autnoma de Centroamrica (UACA), Universidad Latino Americana de Ciencia y Tecnologa (ULACIT)Universidad Complutense de Madrid y Universidad
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Homenaje
Autnoma de Centroamrica (UACA)-Universidad Carlos III de Madrid. Tambin ha sido profesor invitado y conferencista en reconocidas universidades norteamericanas, latinoamericanas, europeas y coreanas e instituciones internacionales sobre derechos humanos, por lo que se ha convertido en un viajero incansable, predicando siempre la supremaca del Derecho Internacional de los Derechos Humanos frente al Derecho Interno, y reiterando lo que, a mi juicio constituye el ncleo de todo su pensamiento jurdico, que es su afirmacin rotunda y constante de que:
los Derechos Humanos son anteriores y superiores al Estado y a cualquier sociedad o autoridad humanas, los cuales no los crean, los descubren; no los otorgan, los reconocen, porque tienen que reconocerlos, respetarlos y garantizarlos, y, por ende, en palabras del Maestro Garca de Enterra, aunque tengan en s mismos, cada uno, sus lmites especficos, frente a ellos no pueden admitirse clusulas generales de apoderamiento del inters pblico que aqullos invocan para justificar sus mandatos.
Tambin ha sido destacada su trayectoria como diplomtico. Se desempe en el servicio exterior de este pas como subdirector de protocolo y jefe del servicio consular (1949-1951); como embajador especial dirigi la representacin de Costa Rica ante el Consejo Permanente de la Organizacin de los Estados Americanos y la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores (1978) y como Embajador de Costa Rica ante Naciones Unidas (1978-1982). Durante este ltimo perodo ejerci la jefatura de las Delegaciones costarricenses ante la Asamblea General
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y la presidencia de la Comisin Poltica Especial y del Comit de Credenciales de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Asimismo en los aos de 1979 y 1980 presidi varias veces la Asamblea General, en el ejercicio de su Vicepresidencia. Basta mencionar entre sus logros, durante esos aos, la creacin de la Universidad para la Paz por la Asamblea General de las Naciones Unidas, institucin que tiene su sede en nuestro pas. Como Primer Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, (1979-1981) don Rodolfo E. Piza Escalante fue responsable del contenido del Convenio de Sede firmado entre el Gobierno de la Repblica de Costa Rica y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Mediante este Convenio se otorg personera jurdica a la Corte, inmunidades y privilegios a sus Jueces, a sus secretarios y a su personal; se les concedieron prerrogativas de cortesa diplomticas y facilidades de inmigracin y permanencia, a todos ellos como a los comparecientes ante la Corte en calidad de representantes de los Estados, de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos o de los testigos, peritos u otras personas que la Corte decidiera escuchar durante el desarrollo de los procesos. Adems, estas mismas inmunidades y privilegios se confirieron a las personas que comparecen ante la Corte como vctimas o denunciantes en los procesos. Es menester sealar, muy especialmente, que don Rodolfo E. Piza Escalante fue el artfice del artculo 27 de ese Convenio, norma precursora en el Derecho Internacional y de afianzamiento para el tribunal interamericano de proteccin de derechos humanos, la
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cual establece que las resoluciones de la Corte y, en su caso, de su Presidente, una vez comunicadas a las autoridades administrativas o judiciales correspondientes de la Repblica, tendran la misma fuerza ejecutiva o ejecutoria que las dictadas por los tribunales costarricenses. Asimismo fue el defensor para que en el marco de este mismo Convenio, Costa Rica se comprometiera a otorgar una subvencin anual a la Corte Interamericana y a proporcionarle un local adecuado para su funcionamiento, aportes econmicos que han permitido a este tribunal internacional de garantas funcionar adecuadamente ms de 20 aos. Como Juez Internacional, emiti don Rodolfo E. Piza Escalante varios votos individuales que se adelantaron en ms de 20 aos a la poca en que fueron dictados. Basta citar su Voto Razonado de 13 de noviembre de 1981 en el Asunto Viviana Gallardo y otras, en el que seal que una vez sometido un caso por la Comisin Interamericana ante la Corte, no haba razn alguna para negarle locus standi a las vctimas en el procedimiento ante la Corte. Hoy da, su idea ha quedado plasmada en el Reglamento de la Corte aprobado el pasado mes de noviembre y el cual entrar en vigor en junio prximo, permitiendo as al individuo de las Amricas que el contenido de su dignidad como ser humano quede resguardado ante la instancia internacional regional de la materia en todas las etapas de los procedimientos. Tambin, como Presidente de la Corte Interamericana en 1980, fue quien consigui directamente con el entonces Presidente de Costa Rica, don Rodrigo Carazo, que ese gobierno firmara el acuerdo de creacin del Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
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institucin que se dedica desde entonces a la investigacin, promocin y enseanza de los derechos humanos en Amrica, siendo sta la nica institucin en el mundo de esta naturaleza, que se le ha reconocido personera internacional. Desde su creacin don Rodolfo E. Piza Escalante se ha mantenido vinculado activamente a la misma como miembro de su Consejo Directivo, participando, entre muchas actividades, en cursos de formacin en derechos humanos y misiones de observacin de elecciones para el resguardo y el fortalecimiento de la democracia en el continente americano. Asimismo, ha formado parte de diversas organizaciones para la salvaguarda, fortalecimiento, proyeccin y estudio del Derecho Internacional, entre las que se pueden enunciar a modo de ejemplo: miembro asociado del Instituto Luso Americano de Derecho Internacional (Santiago de Compostela, Madrid y San Jos), miembro del Consejo Asesor del Human Rights Journal (Estrasburgo, Francia), miembro de la Academie International des Droits de lHomme (Pars, Francia) y fundador de la Asociacin Costarricense de Derecho Internacional. Como Magistrado Constitucional a partir del ao 1989 y como Presidente de la Sala Constitucional a partir de 1999, su pensamiento de avanzada en el campo del derecho internacional de los derechos humanos se ha visto reflejado en sus reiterados votos salvados y sentencias de ese Tribunal. Valga resaltar como ejemplo, su pionera idea de elevar a rango constitucional todos aquellos convenios y tratados internacionales suscritos por Costa Rica, que resguardaran los derechos fundamentales de los costarricenses.
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En todo lo dicho, don Rodolfo E. Piza Escalante ha dejado la marca de su talante, de sus ideales y de su genio. Quienes lo conocemos no tenemos que adivinar sus opciones ni sus opiniones, porque su pensamiento es como un gran mural, a la vista de todos: complejo, compuesto de muchos cuadros, perfectamente coherente, donde los trazos de ese pensamiento quedan perfectamente dibujados. Cada una de sus sentencias, de sus escritos, de sus discursos y enseanzas diarias forman parte de esa obra que ha pintado sobre el slido muro de su conducta, que es como una fuerte pared contra la cual se despedazan todas desconfianzas en la libertad del hombre y los intentos de lesionar su dignidad. No tolera ningn agravio contra los derechos y libertades fundamentales del hombre, que defiende con tesn y con vehemencia. Para don Rodolfo E. Piza Escalante no hay pecados veniales contra los derechos humanos y le resulta irritante la frivolidad frente al Derecho de la Constitucin o al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por todo lo mencionado, l ha recibido muchos premios y distinciones a lo largo de su carrera acadmica y profesional, entre los que cabe destacar: el Premio de Derechos Humanos de la Foundation for the Establishment of an International Criminal Court, dos doctorados en derecho y en ciencia poltica honoris causa de prestigiosas universidades: una norteamericana y una coreana, el Premio de la Libertad de la Asociacin Nacional de Fomento Econmico y, recientemente, el nombramiento Acadmico de Nmero de la Academia Costarricense de Derecho y la mencin de Caballero de Gracia Magistral en Grado de Gran Cruz, Orden Militar y Hospitalaria de San Juan de
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Jerusalem, de Rodas y de Malta. En esas oportunidades como ahora, valga resaltar que si bien los premios enaltecen a las personas que los reciben, ellas tambin enaltecen esos galardones y creo que este es nuestro caso. El Premio que lleva el nombre de Don Manuel Mara de Peralta le calza perfectamente. San Jos, Costa Rica Abril de 2001
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Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre las medidas provisionales

Emilia Segares R.*
La necesidad de acudir al proceso para obtener la razn no debe perjudicar a quien tiene la razn 1.
I. Introduccin Muchas veces ocurre que durante la sustanciacin del procedimiento de una denuncia (ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en adelante la Comisin o la Comisin Interamericana) o de una demanda (ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante la Corte o la Corte Interamericana), lo cual demanda un tiempo considerable, se producen situaciones de hecho o de derecho que pueden llegar a tornar imposible el cumplimiento de la recomendacin de la Comisin o de la sentencia definitiva
* 1 Abogada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Garca de Enterra, Eduardo. La Batalla por las Medidas Cautelares. Segunda Edicin Ampliada. Madrid: Editorial Civitas, S.A., 1995, pg. 205.
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de la Corte. Esto puede causar perjuicios muy graves, ya que se impide el derecho a la tutela judicial efectiva. Es por esto que con la adopcin de medidas de proteccin se permite asegurar la plena efectividad de la recomendacin o sentencia. Es decir, el sistema cautelar debe verse como un medio para garantizar la proteccin judicial. Las medidas o providencias cautelares o precautorias son indispensables inclusive en procedimientos en los cuales se discuten los derechos o intereses legtimos de las personas, ya que es necesario establecer la situacin que debe prevalecer durante el trmite para evitar que se consuman de manera irreparable violaciones a dichos derechos e intereses, o bien que pueda quedar sin materia la sentencia o resolucin que se pronuncie en cuanto al fondo. Por eso es evidente que las providencias o medidas cautelares tienen mayor significado en el derecho internacional de los derechos humanos, pues en esta materia, ms que en ninguna otra, es imprescindible evitar que durante la tramitacin de un procedimiento ante los rganos tutelares, en particular los de carcter regional, se consumen de manera irreparable las violaciones de los derechos establecidos en los convenios internacionales respectivos, o se afecte a las personas que deben comparecer o han comparecido como testigos o peritos en estos procedimientos2. Es decir, en el derecho internacional de los derechos humanos las medidas provisionales protegen efecti2 Cfr. Corte I.D.H., Prlogo a la Serie E: Medidas Provisionales No. 1, Compendio: 1987 1996, redactado en San Jos, Costa Rica, en junio de 1996, por el Juez Hctor Fix-Zamudio, Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en ese entonces.
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vamente derechos fundamentales en la medida en que buscan evitar daos irreparables a la persona humana como sujeto de este derecho; son una verdadera garanta jurisdiccional de carcter preventivo3. En otras palabras, las medidas provisionales tienen como objeto salvaguardar los derechos humanos consagrados en la Convencin Americana, en casos de extrema gravedad y urgencia y para evitar daos irreparables a las personas4. En orden de que quede clara la terminologa que se utilizar en el presente artculo, es importante diferenciar los siguientes trminos: medidas cautelares, medidas urgentes y medidas provisionales. Las medidas cautelares son las que adopta la Comisin Interamericana. Las medidas urgentes son las que adopta el Presidente de la Corte cuando el Tribunal no est reunido, y las medidas provisionales son las que adopta la Corte en pleno. El presente trabajo versar sobre las medidas provisionales. La Corte Interamericana ha adoptado medidas provisionales en casos sumamente interesantes e importantes. En el presente artculo se har una resea de distintas decisiones de este Tribunal, ya sea en casos que se encuentran ante la Comisin o que est
3 Cfr. Corte I.D.H., Prlogo a la Serie E: Medidas Provisionales No. 2, Compendio: Julio 1996 Junio 2000, redactado en San Jos, Costa Rica, el 2 de junio de 2000, por el Juez Antnio A. Canado Trindade, Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos hasta la fecha. Cfr. Corte I.D.H., Prlogo a la Serie E: Medidas Provisionales No. 2, Compendio: Julio 1996 Junio 2000, redactado en San Jos, Costa Rica, el 2 de junio de 2000, por el Juez Antnio A. Canado Trindade, Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos hasta la fecha.
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conociendo la Corte. En atencin a lo anterior es que se estima importante indicar que en algunos casos que no estn ante la Corte, cuando resulta verdaderamente necesario, la Comisin solicita al Tribunal la adopcin de medidas provisionales, debido a que, en la mayora de los casos, un Estado determinado no ha cumplido con la decisin de sta mediante la cual le solicit la adopcin de medidas cautelares. Esto obviamente es muy relevante ya que las medidas cautelares de la Comisin se fundamentan en su Reglamento y no en la Convencin, a diferencia de las medidas provisionales ordenadas por el Tribunal, las cuales, por tener una base convencional, son sin duda alguna obligatorias. Antes de continuar, se considera importante citar el artculo 63.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convencin Americana o la Convencin), el cual dice:
2. En casos de extrema graveded y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que est conociendo, podr tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que an no estn sometidos a su conocimiento, podr actuar a solicitud de la Comisin.
Por otra parte, el artculo 25 del Reglamento de la Corte seala que:

1. En cualquier estado del procedimiento, siempre que se trate de casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario para evitar daos irreparables a las personas, la Corte, de oficio o a instancia de parte, podr ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes, en los trminos del artculo 63.2 de la Convencin.
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2. Si se tratare de asuntos an no sometidos a su conocimiento, la Corte podr actuar a solicitud de la Comisin. 3. La solicitud puede ser presentada al Presidente, a cualquiera de los jueces o a la Secretara, por cualquier medio de comunicacin. En todo caso, quien reciba la solicitud la pondr de inmediato en conocimiento del Presidente. 4. Si la Corte no estuviere reunida, el Presidente, en consulta con la Comisin Permanente y, de ser posible, con los dems jueces, requerir del gobierno respectivo que dicte las providencias urgentes necesarias a fin de asegurar la eficacia de las medidas provisionales que despus pueda tomar la Corte en su prximo perodo de sesiones. 5. La Corte, o su Presidente si sta no estuviere reunida, podr convocar a las partes a una audiencia pblica sobre las medidas provisionales. 6. La Corte incluir en su Informe Anual a la Asamblea General una relacin de las medidas provisionales que haya ordenado en el perodo del informe y, cuando dichas medidas no hayan sido debidamente ejecutadas, formular las recomendaciones que estime pertinentes.
El nuevo Reglamento de la Corte, el cual entr en vigencia el 1 de junio de 2001, en su artculo 23, seala que [d]espus de admitida la demanda, las presuntas vctimas, sus familiares o sus representantes debidamente acreditados podrn presentar sus solicitudes, argumentos y pruebas en forma autnoma durante todo el proceso. Posteriormente a la entrada en vigencia del nuevo Reglamento, la Comisin solicit a la Corte que interpretara este artculo 23 en lo que respectaba a la presentacin de los peticionarios de sus solicitudes,
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argumentos y pruebas en forma autnoma durante la tramitacin de las medidas provisionales. Esta peticin fue aclarada mediante Resolucin de la Corte de 29 de agosto de 2001, en la cual el Tribunal resolvi que:
1. La Corte recibir y conocer en forma autnoma las solicitudes, argumentos y pruebas de los beneficiarios de las medidas provisionales adoptadas por sta en los casos en que se ha presentado la demanda ante sta, sin que por ello quede exonerada la Comisin, en el marco de sus obligaciones convencionales, de informar a la Corte, cuando sta lo solicite. 2. Slo la Comisin Interamericana de Derechos Humanos podr suministrar informacin a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el trmite de aquellas medidas ordenadas por sta y cuando no se haya presentado una demanda ante la misma.
Con esta Resolucin qued claro que los beneficiarios de las medidas provisionales pueden presentar sus observaciones a los informes que peridicamente presenta el Estado sobre las medidas provisionales que hubiese adoptado, nicamente en casos que se encuentran ante la Corte. Si el caso se encuentra ante la Comisin y la Corte ordena que se adopten medidas provisionales, es la Comisin la que debe dirigirse al Tribunal. Casi todas las medidas provisionales solicitadas han sido adoptadas por la Corte, y la mayora de ellas han protegido los derechos a la vida y a la integridad personal. En algunas ocasiones las personas protegidas son testigos en el caso y en otros se trata de la propia presunta vctima, de sus familiares, de comunidades, etc. Adems, en casi todas las medidas provisionales
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ordenadas por la Corte se solicita al Estado que presente informes peridicos sobre el asunto, y a la Comisin (y en el caso correspondiente a los beneficiarios de las medidas) que presente sus observaciones a dichos informes. De esta manera, el Tribunal considera dichos escritos y el estado en que se encuentra el cumplimiento de las medidas durante cada perodo de sesiones que celebra. Asimismo, es menester recalcar que en algunas ocasiones el Tribunal ha convocado a audiencias pblicas sobre las medidas provisionales, en las cuales se informa sobre la situacin en que se encuentran e incluso se escucha la declaracin de testigos y el dictamen de peritos. Otro dato importante es el de que la mayor parte de la jurisprudencia sobre medidas provisionales es relativamente reciente, ya que si bien desde 1987 se han ordenado providencias de esta naturaleza, es a partir de 1996 cuando se han presentado un mayor nmero de solicitudes al Tribunal. Antes de proceder a resear algunas de las medidas ordenadas por la Corte, es importante sealar que las distintas resoluciones se podran clasificar segn el sujeto protegido o segn el derecho protegido. Es decir, si se trata del sujeto, se podra clasificar segn se trate de la presunta vctima, de sus familiares, de un testigo, de una comunidad, etc. Si se clasificara segn el objeto o derecho protegido, se podra dividir en vida e integridad personal, centros de detencin, etc. En el presente artculo se proceder a utilizar estos dos criterios sin dividir uno de otro, ya que todos los casos se pueden clasificar tanto por el sujeto como por el objeto de la medida, y entonces se repetira su anlisis.
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II. Anlisis Jurisprudencial a) Proteccin a testigos por amenazas, hostigamientos, etc. Los casos en los cuales se ha protegido (mediante la figura de las medidas provisionales) a testigos que hayan declarado en el mbito interno o a testigos que hayan declarado ante la Corte son: Caso Velsquez Rodrguez; Caso Fairn Garbi y Sols Corrales; Caso Godnez Cruz; Caso Colotenango; Caso Caballero Delgado y Santana; Caso Carpio Nicolle; Caso Blake; Caso Bmaca Velsquez; Caso Paniagua Morales y otros y Vsquez y otros, y Caso de Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano en la Repblica Dominicana. Por tratarse estos casos de medidas provisionales ordenadas por la Corte para proteger a testigos y ser muy similares, en este artculo se expondrn solamente cuatro de ellos. Casos Velsquez Rodrguez, Fairn Garbi y Sols Corrales y Godnez Cruz. En estos casos, los cuales se encontraban ante la Corte, el 15 de enero de 19885 el Tribunal orden al Estado de Honduras que adopt[ara] sin dilacin cuantas medidas [fueran] necesarias para prevenir nuevos atentados contra los derechos fundamentales de quienes ha[ban] comparecido o ha[ban] sido citados para comparecer ante [la] Corte. Esto debido a que dos testigos, uno que haba declarado ante la Corte y otro que haba sido citado a comparecer ante el Tribunal, haban sido asesinados, adems de que
5 Cfr. Corte I.D.H., Casos Velsquez Rodrguez, Fairn Garbi y Sols Corrales y Godnez Cruz. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 15 de enero de 1988. Serie E No. 1, Compendio: 1987-1996, pgs. 5 a 7.
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otros testigos que haban prestado declaracin haban sido objeto de amenazas de muerte. En esta ocasin la Corte seal que la eliminacin fsica de testigos o eventuales testigos, constituye una salvaje, primitiva e inhumana expresin de los ms repudiables mtodos, que ofende la conciencia americana y que desconoce de manera radical los valores que informan el Sistema Interamericano. Adems, la Corte orden al Estado que utilizara todos los medios a su alcance para investigar lo ocurrido, as como identificar y sancionar a los responsables. El Juez Rodolfo E. Piza Escalante, gran jurista a quien se dedica este libro y de quien aprendimos mucho, fue parte del Tribunal que adopt esta valiosa decisin. Caso Bmaca Velsquez. Asimismo, en el caso Bmaca Velsquez6 contra el Estado de Guatemala, en trmite ante la Corte, sta orden la adopcin de medidas provisionales con el propsito de proteger la vida e integridad personal del seor Santiago Cabrera, quien haba rendido declaracin testimonial en la audiencia pblica sobre el fondo del caso celebrada en la sede del Tribunal los das 16, 17 y 18 de junio de 1998. La Comisin, como fundamento a su solicitud, inform que:
[el seor] Cabrera prest testimonio [ante la Corte Interamericana] sobre hechos que implicaban claramente la responsabilidad en violaciones de derechos humanos de agentes del Estado especficos. Los agentes del Estado implicados en estos hechos no han sido juzgados y no se encuentran encarcelados.
6 Cfr. Corte I.D.H., Caso Bmaca Velsquez. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 29 de agosto de 1998. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 83 a 88.
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Tampoco comparecieron ante la Honorable Corte a pesar de haber sido citados por dicho rgano. Dicha situacin demuestra que actan con una libertad que compromete la situacin de seguridad del testigo nombrado. El [seor] Cabrera reside en Guatemala y volvi inmediatamente despus de las audiencias en la Honorable Corte a su residencia en dicho pas. El [seor] Cabrera ha solicitado a la Comisin recurrir a la Honorable Corte para que se proteja su vida e integridad personal.
Por otra parte, la Comisin tambin solicit a la Corte que ordenara la adopcin de medidas provisionales a favor de los familiares del seor Cabrera que vivan con l, lo cual dio lugar a que el Tribunal requiriera al Estado que adoptara las medidas que [fueran] necesarias para proteger la vida e integridad personal de los seores Alfonso Cabrera Viagres, Mara Victoria Lpez, Blanca Cabrera, Carmenlinda Cabrera, Teresa Aguilar Cabrera, Olga Maldonado y Carlos Alfonso Cabrera7. b) Proteccin a presuntas vctimas en casos de centros de detencin Caso Loayza Tamayo. La primera solicitud de medidas provisionales relacionada con una prisin o centro de detencin fue el caso Loayza Tamayo. En ste, a raz de que la Comisin haba remitido una comunicacin del Estado del Per sobre las condiciones de detencin de la presunta vctima, seora Mara Elena Loayza Tamayo, y debido a una solicitud de medidas
7 Cfr. Corte I.D.H., Caso Bmaca Velsquez. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 29 de agosto de 1998. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 83 a 88.
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provisionales de la Comisin, el Tribunal adopt medidas provisionales el 2 de julio de 19968. La medida solicitada por la Comisin era que se requiriera al Per que dej[ara] sin efecto el aislamiento celular y la incomunicacin que le impuso a Mara Elena Loayza Tamayo el da 9 de abril de 1996, y que la restituy[era] al pabelln A. Por su parte, el Estado manifest que no se haban agravado las condiciones de detencin de la seora Loayza Tamayo, sino que sta estaba sentenciada o condenada a 20 aos de pena privativa de libertad por la comisin del delito de terrorismo en agravio del Estado, por lo que deba cumplir su pena en un centro de reclusin de mxima seguridad, con aislamiento celular continuo durante su primer ao de detencin []. La Resolucin de la Corte decidi ordenar al Estado peruano que tomara aquellas medidas provisionales indispensables para salvaguardar eficazmente su integridad fsica, psquica y moral. Luego, la Comisin inform9 a la Corte que la salud de la seora Mara Elena Loayza Tamayo se haba deteriorado como consecuencia de que
se enc[ontraba] sometida a un rgimen de vida inhumana y degradante, derivada de su incomunicacin y de encontrarse encerrada durante 23 horas y media del da, en una celda hmeda y fra, de 2 metros por 3 metros aproximadamente, sin ventilacin directa, donde hay tarimas de cemento, una letrina y un lavatorio de manos [] La celda no tiene
8 Cfr. Corte I.D.H., Caso Loayza Tamayo. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 2 de julio de 1996. Serie E No. 1, Compendio: 1987-1996, pgs. 179 a 184. Cfr. Corte I.D.H., Caso Loayza Tamayo. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 13 de septiembre de 1996. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pg. 384, visto 3.
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iluminacin directa; la luz llega en forma tenue e indirecta por los tubos fluorescentes de los pasillos. No le est permitido contar con radio, ni con diarios o revistas. Slo est autorizada a tomar sol durante 20 30 minutos cada da.
Consecuentemente, la Comisin solicit a la Corte que ordenara al Estado que dejara sin efecto el aislamiento celular y la incomunicacin a la que estaba sometida la seora Loayza Tamayo. Fue entonces cuando, mediante Resolucin de 13 de septiembre de 199610, el Tribunal requiri al Estado que
modifi[cara] la situacin en que se enc[ontraba] encarcelada la seora Mara Elena Loayza Tamayo, particularmente en lo referente a las condiciones del aislamiento celular al que est[aba] sometida, con el propsito de que esta situacin se adecu[ara] a lo dispuesto en el artculo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y a la resolucin de la Corte de 2 de julio de 1996.
Asimismo, se requiri al Per que a la mayor brevedad brind[ara] tratamiento mdico, tanto fsico como psiquitrico, a la presunta vctima. Cuando la Corte dict la sentencia sobre el fondo del caso orden al Per que pusiera en libertad a la seora Loayza Tamayo dentro de un plazo razonable. Fue entonces cuando el 20 de octubre de 1997 el Estado present un escrito comunicando que sta haba sido liberada el da 16 de octubre de 1997. Como consecuencia de esto, el 11 de noviembre de 199711 el
10 Cfr. Corte I.D.H., Caso Loayza Tamayo. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 13 de septiembre de 1996. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 383 a 387. 11 Cfr. Corte I.D.H., Caso Loayza Tamayo. Medidas Provisionales.
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Tribunal resolvi levantar y dar por concluidas las medidas provisionales ordenadas. Caso Cesti Hurtado. La Comisin solicit a la Corte, en el caso Cesti Hurtado, que a travs de las medidas provisionales requiriera al Estado del Per:
[q]ue cumpl[iera] con la sentencia dictada en el proceso de hbeas corpus por la Sala Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, sin perjuicio de que las investigaciones contin[uaran] ante el rgano judicial competente para determinar la eventual responsabilidad penal del seor Gustavo Cesti Hurtado12.
Los hechos de este caso versaban, segn la Comisin, sobre la denuncia presentada por el Comando del Ejrcito ante la Sala de Guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar, lo cual caus que esta Sala abriera instruccin contra el seor Gustavo Cesti Hurtado por los delitos de desobediencia contra el deber y dignidad de la funcin, negligencia y fraude en agravio del Estado-Ejrcito peruano realizados en calidad de agente de seguros del Ejrcito. Esto caus que se abriera instruccin contra el seor Cesti, Capitn del Ejrcito peruano en situacin de retiro desde haca 13 aos, en un proceso de defraudacin, lo cual gener una orden de detencin en su contra e impedimento de salida del pas. Ante un hbeas corpus interpuesto por la presunta vctima por haber sido incluida en un proceso ante la justicia militar siendo l un ciudadano civil, la Sala Especializada de Derecho Pblico lo declar con lugar.
Resolucin de la Corte de 11 de noviembre de 1997. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 389 a 392. 12 Corte I.D.H., Caso Cesti Hurtado. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 11 de septiembre de 1997. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pg. 147, visto 2.
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Sin embargo, el Vocal Instructor del Consejo Supremo de Justicia Militar desconoci dicha decisin. En consecuencia, el 27 de febrero de 1997 el seor Cesti fue detenido y, de conformidad con lo sealado por la Comisin, ste no tena contacto con el exterior y estaba impedido de recibir alimentos y medicinas por parte de su esposa, a pesar de que sufra de isquemia cardiaca. Finalmente, el seor Cesti fue condenado por el fuero militar a siete aos de pena privativa de libertad. Por otra parte, el Estado inform al Tribunal que la Sala Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima que resolvi el hbeas corpus haba transgredido el ordenamiento jurdico interno al interferir en funciones correspondientes al fuero militar y que de haber sido plantead[o] conforme a la ley, le correspondera [conocer de este recurso] a la Corte Suprema de la Repblica [...]. Asimismo, seal que el seor Cesti Hurtado reciba visitas de sus familiares, abogados y amistades varias veces a la semana; tena autorizacin para que una persona de su eleccin le proporcionara alimentos; se encontraba en una habitacin con muchas comodidades, entre ellas televisor, radio, computadora y servicios higinicos adecuados; usaba las reas de recreacin de la instalacin, y le realizaban evaluaciones mdicas peridicas en el Hospital Militar Central. En la Resolucin de 11 de septiembre de 199713, la Corte consider que:
[] de los hechos y circunstancias planteados por la Comisin se determina que existe una vinculacin
13 Corte I.D.H., Caso Cesti Hurtado. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 11 de septiembre de 1997. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 147 a 153.
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directa entre el pedido de la Comisin de que se libere al seor Cesti Hurtado, en cumplimiento de la resolucin de hbeas corpus dictada por la Sala Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Lima, y la materia misma sobre el fondo del caso que se ventila ante la Comisin Interamericana y que corresponde a sta su decisin en esa etapa. Resolver la peticin de la Comisin en los trminos planteados, implicara que la Corte podra prejuzgar sobre el fondo en un caso que todava no se encuentra en su conocimiento.
Consecuentemente, el Tribunal ratific la Resolucin de medidas urgentes que haba ordenado el Presidente el 29 de julio de 199714, mediante el otorgamiento de un tratamiento mdico adecuado al seor Cesti Hurtado debido a sus dolencias cardacas, con el objeto de preservar su integridad fsica, psquica y moral. Unos meses ms tarde, el 9 de enero de 1998, la Comisin someti a consideracin de la Corte el caso Cesti Hurtado contra el Estado peruano. Al presentar dicha demanda, la Comisin present una nueva solicitud de medidas provisionales, con el propsito que se ordenara la libertad condicional de la presunta vctima, mientras conclua el proceso ante la Corte, y que se liberara el patrimonio de ste que haba sido embargado. En esta ocasin, el Tribunal, mediante Resolucin de 21 de enero de 199815, consider que
14 Corte I.D.H., Caso Cesti Hurtado. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 29 de julio de 1997. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 141 a 146. 15 Corte I.D.H., Caso Cesti Hurtado. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 21 de enero de 1998. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 155 a 160.
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[] de la nueva documentacin consignada por la Comisin, no aparecen elementos de conviccin suficientes que le permitan inferir que la situacin del seor Cesti Hurtado haya desmejorado. No obstante, [] es oportuno precisar lo dispuesto en el Considerando 4 de [la] resolucin para que un mdico de [la] eleccin [del seor Cesti Hurtado] pueda hacerle en el Cuartel Simn Bolvar, los exmenes necesarios para preservar su integridad fsica y psquica.
Posteriormente, el 3 de junio de 1999 la Corte emiti otra Resolucin16, a raz de una solicitud de la Comisin de ampliacin de las medidas a favor de la esposa del seor Cesti (Carmen Judith Card Guarderas) y sus hijos (Margarita del Carmen y Gustavo Cesti Card), debido a que la esposa de la presunta vctima haba denunciado que estaba siendo hostigada y amenazada su integridad fsica. En esta Resolucin, la Corte decidi [r]equerir al Estado del Per que adopt[ara] las medidas provisionales que [fueran] necesarias para asegurar la integridad fsica y psquica de los seores Carmen Judith Card Guarderas, Margarita del Carmen Cesti Card y Gustavo Cesti Card. Adems, el Tribunal requiri al Estado que investigara los actos denunciados que motivaron la ampliacin de medidas provisionales. El 12 de noviembre de 1999 el seor Cesti Hurtado inform a la Corte que haba sido liberado el da anterior, aunque desconoca los trminos en que sta se produjo. Pese a ello el Tribunal emiti el 19 de no16 Cfr. Corte I.D.H., Caso Cesti Hurtado. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 3 de junio de 1999. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 161 a 164.
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viembre de 1999 otra Resolucin17 en la cual mantuvo las medidas provisionales ordenadas en sus resoluciones anteriores. Finalmente, el 14 de agosto de 2000 la Corte resolvi18 [l]evantar y dar por concluidas las medidas provisionales ordenadas, fundamentada en que el Estado haba manifestado que ya no se configuraban los requisitos de la extrema gravedad y urgencia y en consecuencia solicit que se concluyera el trmite de medidas provisionales. Adems, la Comisin tambin haba expresado su consentimiento a la solicitud del Per. Caso James y otros. Las medidas provisionales James y otros han sido de suma importancia en virtud de que protegieron el derecho a la vida. La primera solicitud fue interpuesta el 22 de mayo de 1998 por la Comisin Interamericana, con el propsito de que la Corte
elev[ara] una peticin a la Repblica de Trinidad y Tobago para que se suspend[iera] las ejecuciones de los reos [Wenceslaus James, Anthony Briggs, Anderson Noel, Anthony Garca y Christopher Bethel], que estn presos en el pabelln de la muerte, hasta que la Comisin haya tenido la oportunidad de examinar y tomar una decisin sobre ellos conforme a las disposiciones de la Convencin y el Reglamento de la Comisin.
17 Cfr. Corte I.D.H., Caso Cesti Hurtado. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 19 de noviembre de 1999. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 165 a 168. 18 Cfr. Corte I.D.H., Caso Cesti Hurtado. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 14 de agosto de 2000. Serie E No. 3, Compendio: Julio 2000 - Junio 2001, pgs. 61 a 64.
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Los hechos descritos por la Comisin eran, entre otros, que se pretenda ejecutar a las presuntas vctimas, las cuales haban sido condenadas a sufrir la pena de muerte, en junio de 1998, por lo que haba solicitado medidas cautelares con el fin de suspender las fechas de sus ejecuciones hasta que la Comisin conociera sus casos. Sin embargo, pese a que las medidas cautelares haban sido ordenadas, el Estado de Trinidad y Tobago primero no respondi a la solicitud y en una manifestacin posterior aleg que la Comisin ni por accin u omisin, t[ena] jurisdiccin para prevenir de manera alguna la ejecucin de una sentencia autorizada por la Constitucin y las leyes de Trinidad y Tobago y que fue pronunciada por un tribunal de jurisdiccin competente y dijo que estaba en libertad de ejecutar la sentencia de muerte de acuerdo con las disposiciones de su derecho interno. Fue entonces cuando el Presidente de la Corte, el 27 de mayo de 1998, emiti una Resolucin19 de medidas urgentes muy valiosa, en la cual consider que la ejecucin de la pena de muerte de las presuntas cinco vctimas afectara la consideracin del Tribunal de las medidas provisionales solicitadas por la Comisin, por lo que la medida idnea para garantizar la integridad del sistema [era] la suspensin de las ejecuciones. Asimismo, aclar que esta consideracin no implicaba un pronunciamiento sobre el fondo de la solicitud de la Comisin, ni sobre las controversias que existan entre la Comisin y el Estado, ni sobre la interpretacin de la
19 Cfr. Corte I.D.H., Casos James, Briggs, Noel, Garca y Bethel. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 27 de mayo de 1998. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 275 a 279.
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Convencin y su relacin con la Constitucin Poltica de Trinidad y Tobago. De esta manera, el propsito de las medidas era garantizar que la Corte pudiera ejercer su mandato convencional. Es as como el Presidente de la Corte resolvi [r]equerir a la Repblica de Trinidad y Tobago que tom[ara] las medidas necesarias para asegurar que los seores Wenceslaus James, Anthony Briggs, Anderson Noel, Anthony Garcia y Christopher Bethel no [fueran] privados de la vida, con el propsito de que la Corte pu[diera] examinar la pertinencia de las medidas provisionales solicitadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El 14 de junio de 1998 la Corte emiti una Resolucin20, despus de haber analizado el informe del Estado presentado el 5 de junio de 1998, mediante el cual seal los motivos que, en su opinin, imp[edan] suspender la ejecucin de las presuntas vctimas. En sta, el Tribunal aclar que debido a que los casos no haban sido sometidos a su conocimiento, la consideracin de este asunto no se refera al fondo de stos sino a las obligaciones de carcter procesal del Estado como Parte en la Convencin Americana. Adems, la Corte, en esa misma Resolucin, seal que
los Estados Partes deben respetar las disposiciones de la Convencin Americana de buena fe (pacta sunt servanda), incluyendo aquellas que permiten el desarrollo de los procedimientos ante los rganos de proteccin del sistema interamericano y aseguran la realizacin de sus fines. Por esta razn y para garantizar la proteccin efectiva de los derechos
20 Cfr. Corte I.D.H., Casos James, Briggs, Noel, Garca y Bethel. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 14 de junio de 1998. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 281 a 286.
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humanos, propsito fundamental de la Convencin (artculos 51 y 63.2), los Estados Partes no deben tomar acciones que haran imposible la restitutio in integrum de los derechos de las presuntas vctimas.
Por otra parte, en esta Resolucin se indic que si el Estado ejecutaba a esas personas causara una situacin irremediable e incurrira en una conducta incompatible con el objeto y fin de la Convencin, al desconocer la autoridad de la Comisin y afectar seriamente la esencia misma del sistema interamericano. En consecuencia, se orden a Trinidad y Tobago que tom[ara] todas las medidas necesarias para preservar la vida e integridad personal de los seores Wenceslaus James, Anthony Briggs, Anderson Noel, Anthony Garcia y Christopher Bethel, a fin de no obstaculizar la tramitacin de sus casos ante el sistema interamericano. Posteriormente, en siete ocasiones, la Comisin solicit a la Corte que se ampliaran las medidas provisionales a favor de Darrin Roger Thomas, Haniff Hilaire, Denny Baptiste, Wilberforce Bernard, Naresh Boodram, Joey Ramiah, Clarence Charles, Phillip Chotolai, George Constantine, Rodney Davis, Natasha De Leon, Mervyn Edmund, Alfred Frederick, Nigel Mark, Wayne Matthews, Steve Mungroo, Vijay Mungroo, Wilson Prince, Martin Reid, Noel Seepersad, Gangaleen Tahaloo, Keiron Thomas, Samuel Winchester, Peter Benjamin, Kevin Dial, Andrew Dottin, Anthony Johnson, Amir Mohlaw, Allan Phillip, Krishandath Seepersad, Narine Sooklal, Mervyn Parris, Francis Mansingh, Balkissoon Roodal, Sheldon Roach, Arnold Ramlogan, Beemal Ramnarace y Takoor Ramcharan. Estas solicitudes generaron siete
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Resoluciones21 (seis del Presidente de la Corte y una de la Corte) ordenando al Estado de Trinidad y Tobago que adoptara las medidas que fueran necesarias para preservar las vidas de dichas personas. Las Resoluciones del Presidente de la Corte fueron ratificadas por la Corte22. A raz de que la Corte ordenara, mediante todas las distintas Resoluciones ya mencionadas, la adopcin de medidas provisionales para preservar la vida de las presuntas vctimas, con el fin de no obstaculizar el trmite de estos casos ante el sistema interamericano, el Estado tom una posicin de no estar dispuesto a suspender dichas ejecuciones, lo cual caus que el
21 Corte I.D.H., Casos James y otros, Briggs, Noel, Garca y Bethel. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 29 de junio de 1998. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 287 a 291; Corte I.D.H., Casos James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 13 de julio de 1998. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 293 a 297; Corte I.D.H., Casos James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 22 de julio de 1998. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 299 a 303; Corte I.D.H., Casos James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 11 de mayo de 1999. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 323 a 328; Corte I.D.H., Casos James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 27 de mayo de 1999. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 349 a 356; Corte I.D.H., Casos James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 19 de junio de 1999. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 365 a 372; y Corte I.D.H., Casos James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 25 de octubre de 2001. 22 Cfr. Corte I.D.H., Casos James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 29 de agosto de 1998. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 307 a 322, punto resolutivo primero; Corte I.D.H., Casos James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 25 de mayo de 1999. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 329 a 347, punto resolutivo segundo a).; Corte I.D.H., Casos James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 25 de septiembre de 1999. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 373 a 381, punto resolutivo primero; Corte I.D.H., Casos James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 26 de noviembre de 2001, punto resolutivo primero.
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Tribunal, de conformidad con el artculo 65 de la Convencin, indicara en su Informe Anual a la Asamblea General correspondiente a 1998 que Trinidad y Tobago no haba cumplido con sus Resoluciones. Otro hecho que no se debe dejar pasar es que el Estado denunci la Convencin el 26 de mayo de 1998, denuncia que, de conformidad con el artculo 78.1 de la Convencin Americana, se hizo efectiva el 26 de mayo de 1999. Adems, el artculo 78.2 de la Convencin seala que la denuncia no tiene como efecto el relevar al Estado de sus obligaciones respecto de actos que puedan constituir una violacin de dicha Convencin23. Este incumplimiento por parte del Estado de Trinidad y Tobago de las Resoluciones de la Corte Interamericana caus que se ejecutara a dos de las personas protegidas, seores Anthony Briggs y Joey
23 Cfr. Corte I.D.H., Casos James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 27 de mayo de 1999. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 349 a 356, visto nmero 5, d), y considerandos segundo y tercero; Corte I.D.H., Casos James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 19 de junio de 1999. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 365 a 372, visto nmero 5, e), y considerandos segundo y tercero; Corte I.D.H., Casos James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 25 de septiembre de 1999. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 - Junio 2000, pgs. 373 a 381, visto nmero 5, e), y considerandos segundo y tercero; Corte I.D.H., Casos James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 16 de agosto de 2000. Serie E No. 3, Compendio: Julio 2000 - Junio 2001, pgs. 211 a 222, considerandos segundo y sexto; Corte I.D.H., Casos James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 24 de noviembre de 2000. Serie E No. 3, Compendio Julio 2000 - Junio 2001, pgs. 223 a 230, considerandos segundo y sexto; Corte I.D.H., Casos James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 25 de octubre de 2001, considerandos segundo y tercero; Corte I.D.H., Casos James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 26 de noviembre de 2001, considerandos segundo y tercero; y Corte I.D.H., Casos James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 3 de septiembre de 2002, considerandos segundo y tercero.
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Ramiah. Esta situacin ocasion que el Tribunal adoptara dos Resoluciones24 posteriores en las cuales, adems de hacer constar que el Estado debi preservar la vida e integridad personal de las presuntas vctimas ejecutadas y de que ste no haba presentado los informes sobre las medidas provisionales ordenadas, requiri a Trinidad y Tobago que mantuviera las medidas provisionales ordenadas, que informara sobre la situacin de algunas de las presuntas vctimas, y que presentara los informes solicitados. El 10 de enero de 2002 la Comisin inform que los seores Anderson Noel y Christopher Bethel haban sido sentenciados por homicidio sin premeditacin y haban sido condenados a cuatro aos ms de prisin. El 17 de enero de 2002, en respuesta a una solicitud de la Corte, la Comisin indic que ya no persistan las circunstancias de peligro inminente o vulnerabilidad a un dao irreparable, generadas como consecuencia de las penas de muerte impuestas a estas personas25. Esto dio lugar a que el 3 de septiembre de 200226 la Corte resolviera levantar la orden de adoptar medidas provisionales a favor de estos dos seores y mantener las dems medidas ordenadas a favor del resto de las personas protegidas.
24 Cfr. Corte I.D.H., Casos James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 16 de agosto de 2000. Serie E No. 3, Compendio: Julio 2000 - Junio 2001, pgs. 211 a 222; y Corte I.D.H., Casos James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 24 de noviembre de 2000. Serie E No. 3, Compendio: Julio 2000 Junio 2001, pgs. 223 a 230. 25 Cfr. Corte I.D.H., Casos James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 3 de septiembre de 2002, vistos quinto a noveno. 26 Cfr. Corte I.D.H., Casos James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 3 de septiembre de 2002.
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Caso Gallardo Rodrguez. Esta solicitud de medidas provisionales fue presentada a la Corte el 18 de diciembre de 2001 y es muy interesante por las peticiones que se plantearon. Este caso se encuentra en trmite ante la Comisin. La Comisin seal que la vida e integridad personal del seor Jos Francisco Gallardo Rodrguez, quien se encontraba detenido de hecho, se hallaban en grave peligro. Adems, dijo que dicha detencin haba sido estudiada por ella y por el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre la Detencin Arbitraria y haban concluido que la detencin era ilegal, pues resultaba de procedimientos militares arbitrarios. Manifest tambin la Comisin que en su lugar de reclusin el General Gallardo haba sido sometido a numerosos actos de hostigamiento, ya que le haban negado el derecho a recibir visitas, adems de haber sido sometido a traslados sbitos sin explicacin alguna. Es por ello que la Comisin expres que la liberacin del General era una condicin sine qua non para evitar la consumacin de daos irreparables, ya que la detencin generaba daos irreparables al derecho a la vida y a la libertad de expresin de la presunta vctima. Incluso, se dijo que la sociedad mexicana estaba privada del pleno acceso a la visin del General Gallardo sobre su caso y sobre denuncias de abusos de las Fuerzas Armadas mexicanas, lo cual supuestamente causaba consecuencias irreparables al derecho a la libertad de expresin de los habitantes de Mxico. En lo que respecta a los familiares del seor Gallardo, la Comisin seal que su detencin de hecho acarreaba daos irreparables a su esposa y a sus cuatro hijos. Como consecuencia de esta solicitud, el Presidente de
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la Corte orden27 la adopcin de cuantas medidas [fueran] necesarias para proteger la vida e integridad personal del General Jos Francisco Gallardo Rodrguez, adems de que convoc28 a las partes (Comisin Interamericana y Estado de Mxico) a una audiencia pblica. Sin embargo, antes de que se celebrara la audiencia pblica el Estado inform a la Corte que
el Presidente de la Repblica, [L]icenciado Vicente Fox Quesada, expidi un acuerdo dirigido a la Secretara de la Defensa Nacional por el que concede la reduccin de las penas que el Sr. Gallardo Rodrguez se encontraba compugnando [y que en] cumplimiento del Acuerdo Presidencial referido [] la Direccin General de Justicia Militar solicit a las autoridades penitenciarias del Estado de Mxico la liberacin de Jos Francisco Gallardo, [quien ya fue liberado y] cuenta con la proteccin que le brinda las 24 horas del da una escolta29.
Posteriormente la Comisin, primero retir su solicitud de medidas provisionales, pero luego inform al Tribunal que el General Gallardo haba sido objeto de amenazas, al igual que sus familiares haban sido vctimas de hostigamientos, por lo que los peticionarios teman por la vida e integridad personal de dichas personas.
27 Corte I.D.H., Caso Gallardo Rodrguez. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 20 de diciembre de 2001. 28 Cfr. Corte I.D.H., Caso Gallardo Rodrguez. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 20 de diciembre de 2001, punto resolutivo cuarto; y Corte I.D.H., Caso Gallardo Rodrguez. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 23 de enero de 2002, punto resolutivo primero. 29 Corte I.D.H., Caso Gallardo Rodrguez. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de 18 de febrero de 2002, visto 4.
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En consecuencia de todo lo anterior, el 18 de febrero de 2002 la Corte emiti una Resolucin30 en la cual consider inter alia,
4. Que si bien el General Gallardo se encuentra liberado, su vida e integridad personal pudieran encontrarse en riesgo, tal y como l y sus representantes lo sealaron [], razn por la cual se hace necesario mantener las medidas urgentes adoptadas por el Presidente [], en el sentido de requerir al Estado la adopcin de las providencias que sean necesarias para evitar daos irreparables al General Gallardo. [] 6. Que es responsabilidad del Estado adoptar medidas de seguridad para proteger a todas las personas que estn sujetas a su jurisdiccin. Este deber se torna an ms evidente en relacin con quienes estn vinculados en casos ante los rganos de supervisin de la Convencin Americana.
Por lo tanto, la Corte orden al Estado que mantuviera cuantas medidas fueran necesarias para proteger la vida e integridad personal del General Jos Francisco Gallardo Rodrguez, sin perjuicio de cualesquiera otras medidas que sean pertinentes de establecer. Estas medidas provisionales se encuentran an vigentes. Caso de la Crcel de Urso Branco. Esta solicitud de medidas provisionales ingres el 6 de junio de 2002, y versa sobre un caso que se encuentra ante la Comisin. La peticin de la Comisin se realiz a favor de los internos de la Casa de Detencin Jos Mario Alves, conocida como Crcel de Urso Branco, ubicada en la
30 Cfr. Corte I.D.H., Caso Gallardo Rodrguez. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de 18 de febrero de 2002.
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ciudad de Porto Velho, Estado de Rondnia, Brasil, con el propsito de evitar que siguieran ocurriendo homicidios de internos. Este caso es muy interesante y demuestra la realidad que se vive en muchas crceles de muchos pases. En este centro penitenciario, alega la Comisin, que el 1 de enero de 2002 se dio una reubicacin de los internos y, cuando las fuerzas especiales que participaron en dicha reubicacin se haban retirado, inici un homicidio sistemtico de varios presos, los cuales pidieron ayuda pero los agentes penitenciarios no intervinieron para evitar dichas muertes. Al da siguiente, dijo la Comisin, que un grupo de choque de la polica ingres a la crcel y un informe que prepararon indica que se encontraron 45 cuerpos de internos algunos decapitados y con los brazos y piernas mutilados por el uso de armas punzantes, y otros fallecidos por golpes inferidos con chunchos, armas punzo penetrantes fabricadas por los propios presos-. Sin embargo, el Gobierno del Estado de Rondnia emiti un comunicado de prensa sealando que haban fallecido 27 personas. Con posterioridad a este suceso, seal la Comisin que continuaron encontrndose cuerpos de internos en distintas ocasiones, as como se siguieron dando tentativas de homicidio. Esta situacin gener la solicitud de la Comisin, la cual se fundament en que exista un riesgo permanente de que continuaran los homicidios en la crcel, adems del problema grave que causa que los internos tengan armas en su poder. A raz de todo lo anteriormente sealado, el 18 de junio de 200231 la Corte adopt una Resolucin, la cual
31 Cfr. Corte I.D.H., Caso de la Crcel de Urso Branco. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 18 de junio de 2002.
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es sumamente importante. En sta, el Tribunal consider que los hechos expuestos por la Comisin demostraban prima facie que se estaba dando una situacin de extrema gravedad y urgencia. Asimismo, el Tribunal, en sus considerandos que van del sexto al undcimo, expres cuestiones importantsimas, algunas ya dichas en ocasiones anteriores. A continuacin se procede a citar lo sealado por el Tribunal en esta ocasin:
6. Que el artculo 1.1 de la Convencin seala el deber que tienen los Estados partes de respetar los derechos y libertades en ella consagrados y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, incluidos, en el presente caso, los reclusos de la Crcel de Urso Branco. En consecuencia, el Estado debe adoptar las medidas de seguridad necesarias para la proteccin de los derechos y libertades de todos los individuos que se encuentren bajo su jurisdiccin, lo cual se torna an ms evidente en relacin con quienes estn involucrados en procesos ante los rganos de supervisin de la Convencin Americana32. 7. Que si bien esta Corte ha considerado en otras oportunidades indispensable individualizar a las personas que corren peligro de sufrir daos irreparables a efectos de otorgarles medidas de
32 Cfr. Corte I.D.H., Caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de junio de 2002, considerando dcimo; Corte I.D.H., Caso Gallardo Rodrguez. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de febrero de 2002, considerando sexto; y Corte I.D.H., Caso Gallardo Rodrguez. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 14 de febrero de 2002, considerando sptimo.
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proteccin33, el presente caso rene la caracterstica de que los beneficiarios son identificables, ya que [e]n todo sitio donde haya personas detenidas, se deber llevar al da un registro empastado y foliado que indique para cada detenido: a)Su identidad; b) Los motivos de su detencin y la autoridad competente que lo dispuso; c) El da y la hora de su ingreso y de su salida34. Es por ello que este Tribunal considera que el Estado deber presentar, en su primer informe sobre las medidas provisionales adoptadas [], la lista de los reclusos que se encuentran en la Crcel de Urso Branco, quienes son los beneficiarios de las presentes medidas provisionales. 8. Que, en virtud de la responsabilidad del Estado de adoptar medidas de seguridad para proteger a las personas que estn sujetas a su jurisdiccin, la Corte estima que este deber es ms evidente al tratarse de personas recluidas en un centro de detencin estatal, caso en el cual se debe presumir la responsabilidad estatal en lo que les ocurra a las personas que estn bajo su custodia.
33 Cfr. Corte I.D.H., Caso de Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano en la Repblica Dominicana. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 14 de septiembre de 2000. Serie E No. 3, considerando cuarto; y Corte I.D.H., Caso de Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano en la Repblica Dominicana. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de agosto de 2000. Serie E No. 3, considerando octavo. 34 Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Econmico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977, regla nmero 7.1).
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9. Que en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos las medidas provisionales tienen un carcter no solo cautelar en el sentido de que preservan una situacin jurdica, sino fundamentalmente tutelar por cuanto protegen derechos humanos. Siempre y cuando se renan los requisitos bsicos de la extrema gravedad y urgencia y de la prevencin de daos irreparables a las personas, las medidas provisionales se transforman en una verdadera garanta jurisdiccional de carcter preventivo35. 10.Que el caso al que se refiere la solicitud de la Comisin no se encuentra en conocimiento de la Corte en cuanto al fondo y, por lo tanto, la adopcin de medidas provisionales no implica una decisin sobre el fondo de la controversia existente entre los peticionarios y el Estado36.
35 Cfr. Corte I.D.H., Caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de junio de 2002, considerando cuarto; Corte I.D.H., Caso Gallardo Rodrguez. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 14 de febrero de 2002, considerando quinto; Corte I.D.H., Caso del Peridico La Nacin. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 2001, considerando cuarto; y Corte I.D.H., Caso del Peridico La Nacin. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de septiembre de 2001, considerando cuarto. 36 Cfr. Corte I.D.H., Caso del Centro de Derechos Humanos Miguel Agustn Pro Jurez y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 de noviembre de 2001, considerandos noveno y dcimo; Corte I.D.H., Caso James y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de noviembre de 2001, considerando octavo; Corte I.D.H., Caso del Centro de Derechos Humanos Miguel Agustn Pro Jurez y otros. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 25 de octubre de 2001, considerando sptimo; y Corte I.D.H., Caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 2000. Serie E No. 3, considerando dcimo tercero.
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11.Que, en consecuencia, el Estado tiene la obligacin de investigar los hechos que motivan esta solicitud de medidas provisionales con el fin de identificar a los responsables e imponerles las sanciones correspondientes.
Por tanto, el Tribunal orden al Estado que adopt[ara] todas las medidas que [fueran] necesarias para proteger la vida e integridad personal de todas las personas recluidas en la [mencionada crcel], siendo una de ellas el decomiso de las armas que se enc[ontraran] en poder de los internos. Adems, se requiri al Estado del Brasil que investigara los hechos sealados y que presentara listas actualizadas de todas las personas que se enc[ontraran] recluidas en la Crcel de Urso Branco, de manera que se identifi[cara] a las que [fueran] puestas en libertad y a las que ingres[aran] a dicho centro penal. Posteriormente, en el escrito de la Comisin de observaciones al primer informe del Estado, sta inform que, despus de que la Corte ordenara las medidas provisionales, haban ocurrido hechos de especial gravedad, tales como: i) El 23 de junio de 2002 un prisionero fue asesinado dentro de la crcel; tena heridas profundas en la cabeza y en la nuca, y para llegar a donde se encontraba el recluso los autores del homicidio rompieron paredes. ii) 308 reclusos fueron colocados en el patio de la crcel del 23 al 27 de junio de 2002; estuvieron desnudos, sin recibir comida, recibiendo agua espordicamente, haciendo sus necesidades fisiolgicas en el patio, adems de que fueron golpeados y sus
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cabellos rapados. Adems, sus pertenencias personales fueron tiradas en un local denominado iglesia. iii)El 5 de julio de 2002 aproximadamente 34 detenidos de la Central de Polica de Porto Velho fueron transferidos a la Crcel de Urso Branco, donde se les instal en una celda junto con nueve detenidos que ya se encontraban ah. Los detenidos transferidos golpearon a los nueve reclusos, lo cual ocasion que los agentes de la Compaa de Control de Disturbios ingresaran a la celda y agredieran a todos los reclusos. iv) 22 reclusos han sido amenazados de muerte. v) Miembros de la ONG Centro de Justicia Global visitaron la prisin de Urso Branco el 15 de julio de 2002. En la madrugada del 16 de julio de 2002, como represalia a la mencionada visita, los presos que se ubican en las celdas que fueron visitadas por los miembros de la citada ONG fueron golpeados y torturados por agentes penitenciarios y policas militares. A raz de estos hechos la Corte emiti una Resolucin el 29 de agosto de 200237, en la cual consider:
9. Que la informacin aportada por la Comisin Interamericana en su escrito de observaciones al informe del Estado [], relativa a ciertos hechos graves ocurridos en la Crcel de Urso Branco en perjuicio de los reclusos despus de que la Corte ordenara medidas provisionales mediante Resolu37 Corte I.D.H., Caso de la Crcel de Urso Branco. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de 29 de agosto de 2002.
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cin de 18 de junio de 2002, demuestra prima facie que persiste una situacin de extrema gravedad y urgencia que permite presumir que la vida y la integridad de los reclusos de la Crcel de Urso Branco continan en grave riesgo y vulnerabilidad. En consecuencia, se debe ordenar al Estado que adopte, sin dilacin, las medidas provisionales necesarias para preservar la vida e integridad personal de todos los reclusos de la crcel. 10.[] pertinente y necesario, para proteger la vida e integridad personal de los reclusos de la Crcel de Urso Branco, que las condiciones de este centro penitenciario se encuentren ajustadas a las normas internacionales de proteccin de los derechos humanos aplicables a la materia38. En particular, el Tribunal estima que debe existir una separacin de categoras, de manera que [l]os reclusos pertenecientes a categoras diversas debern ser alojados en diferentes [] secciones dentro de[l] establecimiento, segn [] los motivos de su detencin y el trato que corresponda aplicarles39, y [l]os detenidos en prisin preventiva debern ser separados de los que estn cumpliendo condena40. Asimismo, en cuanto a la disciplina y sanciones, cabe destacar que los funcionarios de la crcel no debern, en sus relaciones con los reclusos, recurrir a la fuerza, salvo en caso de legtima defensa, de tentativa de evasin o de
38 Cfr. Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, prr. 217. 39 Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, supra nota 32, regla nmero 8. 40 Cfr. Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, supra nota 32, reglas nmero 8.b) y 85.1).
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resistencia por la fuerza o por inercia fsica a una orden basada en la ley o en los reglamentos41, y que [l]as penas corporales, encierro en celda oscura, as como toda sancin cruel, inhumana o degradante [estn] completamente prohibidas como sanciones disciplinarias42.
Y resolvi:
1. Requerir al Estado que contine adoptando todas las medidas que sean necesarias para proteger la vida e integridad personal de todas las personas recluidas en la Crcel de Urso Branco. 2. Requerir al Estado que presente informacin sobre los graves hechos en perjuicio de los reclusos de la Crcel de Urso Branco [] ocurridos despus de que la Corte orden la adopcin de medidas provisionales de proteccin, mediante Resolucin de 18 de junio de 2002. 3. Solicitar al Estado y a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que tomen las providencias necesarias para la creacin de un mecanismo apropiado para coordinar y supervisar el cumplimiento de las medidas provisionales ordenadas por la Corte, de manera que se garantice libremente la comunicacin entre los reclusos y las autoridades y organizaciones encargadas de verificar el cumplimiento de las medidas y que no se tome represalia alguna en perjuicio de los reclusos que proporcionen informacin al respecto.
41 Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, supra nota 32, regla nmero 54.1). 42 Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, supra nota 32, regla nmero 31.
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4. Requerir al Estado que investigue los hechos que motiva[ron] la adopcin de las medidas provisionales en este caso con el fin de identificar a los responsables e imponerles las sanciones correspondientes, incluyendo la investigacin de los hechos graves ocurridos en la Crcel de Urso Branco despus de que la Corte emiti la Resolucin de 18 de junio de 2002. 5. Requerir al Estado que informe a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, de conformidad con lo solicitado por sta, el nombre de todos los agentes penitenciarios y policas militares que se encontraban en la Crcel de Urso Branco el 16 de julio de 2002 y el nombre de los que actualmente se encuentran laborando en dicha institucin pblica. 6. Requerir al Estado que, con el objeto de proteger la vida e integridad personal de los reclusos de la Crcel de Urso Branco, ajuste las condiciones de la crcel a las normas internacionales de proteccin de los derechos humanos aplicables a la materia, de conformidad con lo estipulado en el considerando dcimo de la presente Resolucin. 7. Requerir al Estado que, al remitir la lista completa de todas las personas que se encuentran recluidas en la Crcel de Urso Branco, indique el nmero y nombre de los reclusos que se encuentran cumpliendo condena y de los detenidos sin sentencia condenatoria; y que, adems, informe si los reclusos condenados y los no condenados se encuentran ubicados en diferentes secciones. 8. Solicitar al Estado que, a ms tardar el 1 de octubre de 2002, presente informacin detallada sobre el cumplimiento de las medidas provisionales
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ordenadas por este Tribunal en la Resolucin de 18 de junio de 2002 y en la presente Resolucin; y a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que presente sus observaciones a dicho informe en un plazo de 15 das contado a partir de su recepcin.
A la fecha an se encuentran vigentes estas medidas provisionales, las cuales constituyen una valiosa jurisprudencia en lo que respecta a los centros de detencin estatal. c) Proteccin a grupos de personas o a comunidades Caso Serech y Saquic. La primera solicitud de esta naturaleza fue ordenada mediante Resolucin de la Corte de 28 de junio de 199643 y se plante en este caso, a raz de que catorce personas miembros o familiares de miembros del Presbiterio Kakchiquel de la Conferencia de Iglesias Evanglicas de Guatemala (CIEDEG) o personas que tenan un papel activo en la investigacin de los asesinatos de los pastores de la CIEDEG, Pascual Serech y Manuel Saquic Vsquez, en agosto de 1994 y junio de 1995, respectivamente, estaban siendo sujetos de amenazas, hostigamientos y ataques por parte de un grupo de patrulleros civiles y ex comisionados militares de la zona, quienes consideraban a este grupo como contrario al Ejrcito. Este caso se encontraba en trmite ante la Comisin y, pese a que sta haba solicitado medidas cautelares, stas no
43 Cfr. Corte I.D.H., Caso Serech y Saquic. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 28 de junio de 1996. Serie E No. 1, Compendio: 1987-1996, pgs. 165 a 171.
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haban surtido efectos. Cuando la solicitud fue presentada a la Corte el Presidente orden medidas urgentes y, mediante la Resolucin de 28 de junio arriba mencionada, el Tribunal:
2. [Requiri] al Gobierno de la Repblica de Guatemala: a. Que mant[uviera] las medidas provisionales en favor de Blanca Margarita Valiente de Similox, Vitalino Similox, Sotero Similox, Mara Francisca Ventura Sican, Lucio Martnez, Maximiliano Sols, Bartolo Sols, Julio Sols Hernndez, Mara Magdalena Sunn Gonzlez, Hctor Sols, Jos Sols, Gregoria Gmez, Juan Garca, Eliseo Calel y Vctor Tuctuc. b. Que, como elemento esencial del deber de proteccin, tom[ara] medidas eficaces para investigar y, en su caso, sancionar a los responsables de los hechos.
Casi quince meses despus, el 19 de septiembre de 1997, la Corte emiti otra Resolucin44 mediante la cual levant y dio por concluidas las medidas provisionales ordenadas, con base en el escrito de la Comisin de 3 de junio de 1997 en el cual inform al Tribunal, entre otras cosas, que consideraba que las medidas provisionales podan ser levantadas. Estas medidas provisionales fueron las primeras en proteger a un grupo de personas determinadas, ya que se saba sus nombres y apellidos, es decir, estaban identificadas.
44 Cfr. Corte I.D.H., Caso Serech y Saquic. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 19 de septiembre de 1997. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 Junio 2000, pgs. 411 a 415.
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Caso Clemente Tehern y otros. Esta solicitud de medidas provisionales fue interpuesta por la Comisin Interamericana con el propsito de que se protegiera la vida e integridad personal de un grupo de personas miembros de la Comunidad Indgena Zen de San Andrs de Sotavento, ya que supuestamente haban sido vctimas de varios actos por conflictos debidos a la ocupacin ilegal de tierras. Por este problema haban ocurrido homicidios, masacres, desapariciones forzadas de personas, entre otras cosas. Esta comunidad era, segn la Comisin, una entidad territorial indgena de propiedad colectiva no enajenable. A raz de estos hechos el Tribunal orden45 la adopcin de las medidas que fueran necesarias para proteger la vida e integridad personal de los miembros identificados46 de dicha comunidad para evitarles daos irreparables. Tambin se solicit al Estado de Colombia que investigara los hechos denunciados, identificara a los responsables y los sancionara. As, el Tribunal ha adoptado varias Resoluciones47 en el mismo sentido, pero con dos asuntos adicionales, a saber: a) requiri al Estado que
45 Cfr. Corte I.D.H., Caso Clemente Tehern y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 19 de junio de 1998. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 Junio 2000, pgs. 173 a 180. 46 Las personas protegidas mediante medidas provisionales son Rosember Clemente Tehern, Armando Mercado, Nilson Zurita, Edilberto Gaspar Rosario, Dorancel Ortiz, Leovigildo Castillo, Santiago Mndez, Zoila Riondo, Saul Lucas, Jos Guillermo Carmona, Celedonio Padilla, Eudo Meja Montalvo, Marcelino Surez Lazaro, Fabio Antonio Guevara, Jos Luis Mendoza, Misael Surez Estrada, Ingilberto M. Prez, Martn Florez, Jacinto Ortiz Quintero, Juan Antonio Almanza Pacheco, Jos Carpio Beltrn y Luis Felipe lvarez Polo. 47 Cfr. Corte I.D.H., Caso Clemente Tehern y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 29 de enero de 1999. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 Junio 2000, pgs. 181 a 188; y Corte I.D.H., Caso Clemente Tehern y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 12 de agosto de 2000.
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investigara la veracidad de la posible vinculacin de personas protegidas por las medidas provisionales con grupos ilegales, especialmente la posible participacin de los seores Rosember Clemente Tehern (concejal), Juan Carlos Casado (alcalde) y Marcelino Surez (cacique) en grupos armados paramilitares48, y b) requiri a la Comisin Interamericana que presentara a la Corte informacin detallada respecto al estado de las medidas provisionales y a la situacin de todas las personas protegidas, una vez que estableciera contacto con ellas49. Caso lvarez y otros. Esta solicitud fue recibida el 7 de julio de 1997 por el Tribunal y se interpuso con el propsito de que la Corte ordenara al Estado de Colombia la adopcin de medidas de seguridad efectivas para garantizar la vida y la integridad fsica de los seores Jos Daniel lvarez, Nidia Linores Ascanio, Gladys Lpez, Yanette Bautista, Mara Helena Saldarriaga, Piedad Marn, Mara Eugenia Lpez, Adriana Diosa, Astrid Manrique, Faride Ascanio, Carmen Barrera y Evidalia Chacn, miembros de la Asociacin de Familiares de Detenidos-Desaparecidos de Colombia (ASFADDES), as como de Erik Antonio Arellano Bautista, Jos Publio Bautista, Nelly Mara Ascanio, Ayda Mile Ascanio y Miriam Rosas Ascanio. Dicha Asociacin, segn lo expuesto por la Comisin, era una organizacin no gubernamental que reuna y
48 Cfr. Corte I.D.H., Caso Clemente Tehern y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 29 de enero de 1999. Serie E No. 2, Compendio Julio 1996 Junio 2000, punto resolutivo tercero. 49 Cfr. Corte I.D.H., Caso Clemente Tehern y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 12 de agosto de 2000, punto resolutivo tercero.
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apoyaba a los familiares de vctimas de desapariciones forzadas en Colombia, luchaba contra la prctica de las desapariciones forzadas y procuraba lograr avances en la poltica nacional colombiana. Esta Asociacin, segn la Comisin, se manifest en contra de varias decisiones judiciales que absolvan a funcionarios militares miembros de grupos paramilitares. Adems, dijo la Comisin que en mayo de 1992 ASFADDES fue sealada por el entonces Comandante de la V Brigada como simpatizante de la guerrilla, momento a partir del cual se haba hostigado y amenazado a sus miembros. Incluso, adems de actos individuales supuestamente perpetrados en contra de las personas a favor de las cuales se solicitaron las medidas provisionales, expuso la Comisin que se dieron actos genricos tales como lo ocurrido el 24 de junio de 1997, cuando una bomba destruy la oficina y los archivos de la seccional de ASFADDES en Medelln. Como consecuencia de esto el Presidente de la Corte emiti una Resolucin el 22 de julio de 199750 en la que orden al Estado: que adoptara las medidas necesarias para proteger la vida e integridad de las personas ya mencionadas, para evitarles daos irreparables, en estricto cumplimiento de la obligacin de respeto y garanta de los derechos humanos que tiene contrada de acuerdo con el artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; que tan pronto como el seor Erik Antonio Arellano Bautista regres[ara] a su territorio, adopt[ara] cuantas medidas [fueran] necesarias para proteger su vida e
50 Corte I.D.H., Caso lvarez y otros. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 22 de julio de 1997. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 Junio 2000, pgs. 5 a 14.
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integridad personal para evitarle daos irreparables; que investigara los hechos denunciados y castigara a los responsables, y que asegurar[a] que todas las oficinas de la Asociacin de Familiares de Detenidos-Desaparecidos de Colombia pu[dieran] desarrollar sus funciones sin peligro a la vida o integridad personal de quienes trabajan para ella. Posteriormente, estas medidas provisionales fueron ampliadas51, mediante Resoluciones del Presidente y de la Corte, a favor del seor Javier lvarez; Mara Eugenia Crdenas y sus familiares; Daniel Prado, Estela de Prado y sus hijas, Camilla Alejandra y Lina; Luz Elsia Almanza; Hilda Rosario Jimnez; Ramn Rangel; Robinson Amador; Yamel Lpez; Emely Prez;
51 Cfr. Corte I.D.H., Caso lvarez y otros. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 14 de agosto de 1997. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 Junio 2000, pgs. 15 a 19, punto resolutivo primero; Corte I.D.H., Caso lvarez y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 11 de noviembre de 1997. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 Junio 2000, pgs. 31 a 39, punto resolutivo primero; Corte I.D.H., Caso lvarez y otros. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 22 de diciembre de 1997. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 Junio 2000, pgs. 41 a 46, punto resolutivo primero; Corte I.D.H., Caso lvarez y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 21 de enero de 1998. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 Junio 2000, pgs. 47 a 54, punto resolutivo primero; Corte I.D.H., Caso lvarez y otros. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 6 de agosto de 1998. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 Junio 2000, pgs. 65 a 69, punto resolutivo primero; Corte I.D.H., Caso lvarez y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 29 de agosto de 1998. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 Junio 2000, pgs. 71 a 77, punto resolutivo tercero; Corte I.D.H., Caso lvarez y otros. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 17 de julio de 2000. Serie E No. 3, Compendio: Julio 2000 Junio 2001, pgs. 1 a 6, punto resolutivo primero; Corte I.D.H., Caso lvarez y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 10 de agosto de 2000. Serie E No. 3, Compendio: Julio 2000 Junio 2001, pgs. 7 a 14, punto resolutivo tercero; Corte I.D.H., Caso lvarez y otros. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 11 de octubre de 2000. Serie E No. 3, Compendio: Julio 2000 Junio 2001, pgs. 15 a 23, punto resolutivo primero; Corte I.D.H., Caso lvarez y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 12 de noviembre de 2000. Serie E No. 3, Compendio: Julio 2000 Junio 2001, pgs. 25 a 37, punto resolutivo tercero.
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Yolanda Salamanca; Rosa Tulia Bolaos; Roco Campos; Alexnder Rodrguez; ngel Quintero; Claudia Patricia Monsalve; Marta Soto; Silvia Quintero; Gloria Herney Galndez; Gladys vila y Roco Bautista. En este caso, el Tribunal orden la adopcin de medidas provisionales a favor de distintas personas identificadas, tal y como ya ha sido explicado, pero fue ms all al sealar que el Estado deba adoptar las medidas necesarias para asegurar que todas las oficinas de ASFADDES pudieran desarrollar sus funciones sin peligro a la vida o integridad personal de quienes trabajaban para sta. Con esta frase la Corte indirectamente estaba protegiendo a los funcionarios que trabajaban en dicha Asociacin respecto de los cuales no se saban sus nombres, y as lo seal al estipular que si bien los seores Angel Quintero, Claudia Patricia Monsalve, Marta Soto, Silvia Quintero, Gloria Herney Galndez, Gladys vila y Roco Bautista no ha[ban] sido individualizados hasta el momento como beneficiarios de las medidas provisionales adoptadas por la Corte, los mismos estaban protegidos genricamente por dichas medidas en razn de que el Tribunal estableci la obligacin52 genrica mencionada al inicio de este prrafo. Caso Digna Ochoa y Plcido y otros. Esta solicitud fue decidida mediante Resolucin de la Corte de 17 de
52 Corte I.D.H., Caso lvarez y otros. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 11 de octubre de 2000. Serie E No. 3, Compendio: Julio 2000 Junio 2001, pgs. 15 a 23, considerando noveno; y Corte I.D.H., Caso lvarez y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 12 de noviembre de 2000. Serie E No. 3, Compendio: Julio 2000 Junio 2001, pgs. 25 a 37, considerando sexto.
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noviembre de 199953. En este caso el Tribunal orden al Estado de Mxico que adoptara las medidas que fueran necesarias para proteger la vida e integridad de los seores Digna Ochoa y Plcido, Edgar Cortz Morales, Mario Patrn Snchez y Jorge Fernndez Mendiburu, miembros del Centro de Derechos Humanos Miguel Agustn Pro Jurez; que adoptara cuantas medidas fueran necesarias para asegurar que las personas que trabajan o que acuden a las oficinas del Centro de Derechos Humanos Miguel Agustn Pro Jurez puedan ejercer sus funciones o gestiones sin peligro a su vida o integridad personal y que investigara los hechos denunciados con el fin de descubrir a los responsables y sancionarlos. La solicitud fue realizada bsicamente porque la abogada Digna Ochoa y Plcido de la organizacin no gubernamental Centro de Derechos Humanos Miguel Agustn Pro Jurez haba sido secuestrada durante cuatro das en agosto de 1999, adems de que dicha abogada y los miembros de dicha organizacin haban recibido amenazas de diversa naturaleza. Como se desprende de lo mencionado con anterioridad, estas medidas son muy similares a las del Caso lvarez y otros, ya que protegen a personas identificadas y a personas no identificadas que trabajaran o acudieran a las oficinas de la organizacin no gubernamental indicada.
53 Cfr. Corte I.D.H., Caso Digna Ochoa y Plcido y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 17 de noviembre de 1999. Serie E No. 2, Compendio: Julio 1996 Junio 2000, pgs. 231 a 236.
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Estas medidas provisionales fueron levantadas el 28 de agosto de 2001 mediante Resolucin de la Corte54, en virtud de que mediante escrito de 22 de agosto de 2001 la Comisin Interamericana indic que no tena objecin a la solicitud del Estado de que tales medidas fueran levantadas. Caso del Centro de Derechos Humanos Miguel Agustn Pro Jurez y otros. El 22 de octubre de 2001 la Comisin solicit a la Corte la adopcin de medidas provisionales a favor de los integrantes de la organizacin no gubernamental Centro de Derechos Humanos Miguel Agustn Pro Jurez y de los abogados Pilar Noriega Garca, Brbara Zamora Lpez y Leonel Rivero Rodrguez. Esta peticin se debi a que el 19 de octubre de 2001 se produjo el homicidio de la seora Digna Ochoa, quien estuvo protegida por medidas provisionales ordenadas por la Corte, y junto a su cuerpo se encontr un mensaje que contena una amenaza a los integrantes del Centro. Incluso se dijo que esta ejecucin extrajudicial era una represalia por las actividades en defensa de los derechos humanos. Este lamentable hecho sirvi de base para que el 25 de octubre de 2001 el Presidente de la Corte ordenara55 al Estado de Mxico que adoptara las medidas que fueran necesarias para proteger la vida e integridad de los miembros de la organizacin no gubernamental indicada, as como de los abogados antes mencionados. Adems, se requiri al Estado que investigara los
54 Cfr. Corte I.D.H., Caso Digna Ochoa y Plcido y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de 28 de agosto de 2001. 55 Cfr. Corte I.D.H., Caso del Centro de Derechos Humanos Miguel Agustn Pro Jurez y otros. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 25 de octubre de 2001.
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hechos denunciados y que diera participacin a los peticionarios en la planificacin e implementacin de las medidas. Posteriormente, el 30 de noviembre de 2001 la Corte ratific56 las medidas provisionales ordenadas por el Presidente y ampli las medidas provisionales para proteger la vida e integridad personal de Eusebio Ochoa Lpez e Irene Alicia Plcido Evangelista, padres de Digna Ochoa y Plcido y de sus hermanos Carmen, Jess, Luz Mara, Eusebio, Guadalupe, Ismael, Elia, Estela, Roberto, Juan Carlos, Ignacio y Agustn, todos Ochoa y Plcido. Caso Helen Mack y otros. Esta solicitud de medidas provisionales fue interpuesta por la Comisin con el propsito de proteger la vida e integridad personal de la seora Helen Mack Chang y de los integrantes de la Fundacin Myrna Mack, debido a que estas personas estaban siendo objeto de amenazas y hostigamientos, ya que estos defensores de derechos humanos estaban al tanto del proceso seguido en Guatemala por la ejecucin de la seora Myrna Mack, hermana de Helen Mack. Estos hechos de extrema gravedad y urgencia fueron el fundamento de las Resoluciones del Presidente57 y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos58 que ordenaron al Estado de Guatemala que adoptara las medidas que fueran necesarias para
56 Corte I.D.H., Caso del Centro de Derechos Humanos Miguel Agustn Pro Jurez y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 30 de noviembre de 2001. 57 Corte I.D.H., Caso Helen Mack Chang y otros. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 14 de agosto de 2002. 58 Corte I.D.H., Caso Helen Mack Chang y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 26 de agosto de 2002.
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proteger la vida e integridad de las seoras Helen Mack Chang, Viviana Salvatierra y Amrica Morales Ruiz, del seor Luis Roberto Romero Rivera y de los dems integrantes de la Fundacin Myrna Mack. Asimismo, se solicit al Estado que le diera participacin a los peticionarios en la planificacin e implementacin de las medidas y que, en general, los mantuviera informados sobre el avance de las medidas, y finalmente le solicit que investigara los hechos denunciados, identificara y sancionara a los responsables. Estas medidas aun se encuentran vigentes y el caso de la seora Myrna Mack se encuentra en conocimiento de la Corte Interamericana. Caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad. Esta solicitud de medidas provisionales fue interpuesta por la Comisin Interamericana el 3 de octubre de 2000, con el propsito de proteger la vida e integridad personal de los habitantes de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, debido a que stos haban sido objeto de actos de violencia y hostigamiento por parte de grupos paramilitares de la zona y de miembros del Ejrcito de Colombia; incluso, 47 de los miembros de la Comunidad haban sido asesinados en un perodo de nueve meses. Esta solicitud gener la Resolucin del Presidente de 9 de octubre de 200059, la cual orden al Estado que adoptara las medidas que fueran necesarias para proteger la vida e integridad personal de un determinado grupo de personas60 de la
59 Corte I.D.H., Caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 9 de octubre de 2000. Serie E No. 3, Compendio: Julio 2000 Junio 2001, pgs. 83 a 94. 60 Las personas protegidas por esta Resolucin son: Ricardo Quintero,
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Comunidad. Adems, el Presidente seal, en el considerando sptimo de dicha Resolucin, que la Corte
Filinardo Quintero, Senover Quintero, Albeiro Antonio Guzmn, Luz Fany Seplveda, Cristian Camilo Guzmn, Jesus Montoya, Ernestina Tuberquia, Carlos Hernando Tuberquia, Milorei Tuberquia, Herman Tuberquia, Edier Tuberquia, Ramon Zapata, Rosa Ema lvarez, Andrea lvarez, Rosalba Zapata, Leidi Zapata, Joaquin Escobar, Yazmin Guzmn, Yeison Guzmn, Nayivi Guzmn, Yadira Guzmn, Reynaldo Areiza, Rosmeri Guzmn, Alba Quintero, Derlis Quintero, Jader David, Amparo David, Morelia Guzmn, Elicer Guzmn, Rosa Ema Zapata, Pedro Luis Areiza, Fredy Areiza, Clara Areiza, Denis Guzmn, Derli Guzmn, Arelis Guzmn, Yuber Guzmn, Rosa Tuberquia, Jesus Emilio Tuberquia, Flora Danys Tuberquia, Arlenis Tuberquia, Alvaro Zapata, Rosalba Aguirre, Deyanira Aguirre, Blanca Zapata, Wilmer Zapata, Willian Guzmn, Blanca Lilia Areiza, Lubian Seplveda, Winer Guzmn, Yesica Guzmn, Arlevis Guzmn, Braian Guzmn, Nely Guzmn, Yandy Guzmn, Adolfo Guzmn, Marielli Guzmn, Marely Guzmn, Mario Durango, Marina Snchez, Ferney Snchez, Patricia Durango, Wilder Durango, Rosa Quintero, Carlos Snchez, Bladimir Snchez, Didier Snchez, Mirlenis Guzmn, Paola Guzmn, Yaidis Guzmn, Hector Areiza, Liris Moreno, Jose Luis Borja, Mara Holgun, Consuelo Guzmn, Alexander Guzmn, Carlos Guzmn, Araseli Guzmn, Leidi Guzmn, Javier Snchez, Blanca Nury Guzmn, Yei Carolina Snchez, Leonel David, Amparo Snchez, Edwin David, Luz Denys David, Alexis David, Mara Snchez, Esteban David, Marlovi David, Juliana David, Yirlean David, Mauricio David, Antonio Guzmn, Mara Urrego, Erica Guzmn, Ana Jesusa Tuberquia, Mara Tuberquia, Amparo Tuberquia, Arnulfo Tuberquia, Jobernai Snchez, Anibal Tuberquia, Aleida Tuberquia, Natalia Tuberquia, Fabian Tuberquia, Antonio Tuberquia, Libia Guzmn, Norberto Tuberquia, Edier Tuberquia, Dario Guzmn, Bienvenida Mazo, Dania Guzmn, Jeiner Guzmn, Mara Seplveda, Juan Gregorio Guzmn, Jaime Guzmn, Genito Guzmn, Dairo Guzmn, Sandra Guzmn, Amparo Guzmn, Liliana Guzmn, Monica Guzmn, Ledis Guzmn, Jhon Deives Guzmn, Antonio Areiza, Liliana Areiza, Queli Areiza, Olanier Areiza, Danilea Areiza, Ricardo Pineda, Mara Dolores Ususga, Fredy Pineda, Edwin Guzmn, Alba Lucia Giraldo, Alfenis Cardona, Luz Mara Gomez, Marveli Giraldo, Marcela Guzmn, Libardo Guzmn, Senubia Higuita, Diomedes Guzmn, Zoila Tuberquia, Ovidio Usuga, Jarido Usuga, Luis Eduardo Usuga, Ivan Guzmn, Ricaurte Seplveda, Valentina Seplveda, Bernardo Seplveda, Luz Dary Tuberquia, Laidin Seplveda, Consuelo Usuga, Aldemar Quintero, Albeiro Usuga, Didier Usuga, Fidelina Seplveda, Edilia Quintero, Ramiro Rueda, Mara Quintero, Yorladis Rueda, Yorman Rueda, Jarlin Rueda, Uber Areiza, Alicia Guzmn, Otoniel Guzmn, Alba Guzmn, Jair Guzmn, Yudi Guzmn, Francisco Higuita, Nohemi Tuberquia, Marlobe Higuita, Edilson Tuberquia, Heider Higuita, Deison Higuita, Francisco Higuita, Miro David, Uber Areiza, Teresa Guzmn, Jhon Guzmn, Beyanira Areiza, Davidson Areiza, Ramon Tuberquia, Angela Guzmn, Luis Tuberquia, Miladis Tuberquia, Luis Albeiro Tuberquia, Yulie Guzmn y Norber Seplveda.
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ha considerado en otras oportunidades indispensable individualizar las personas que corren peligro de sufrir daos irreparables a efectos de otorgarles medidas de proteccin61; es, adems, de esperarse que las medidas de proteccin adoptadas por el Estado en cumplimiento de las resoluciones dictadas por la Corte o su Presidente beneficien a otras personas de la misma comunidad que puedan encontrarse en igual situacin de vulnerabilidad y riesgo.
Luego la Corte, el 24 de noviembre de 200062, al ratificar la Resolucin del Presidente recin indicada, en el considerando sptimo dijo:
Que si bien esta Corte ha considerado en otras oportunidades indispensable individualizar a las personas que corren peligro de sufrir daos irreparables a efectos de otorgarles medidas de proteccin63, el presente caso rene caractersticas especiales que lo diferencian de los precedentes tenidos en cuenta por el Tribunal. En efecto, la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, integrada segn la Comisin por aproximadamente 1200
61 Cfr. Corte I.D.H., Caso de Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano en la Repblica Dominicana. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 18 de agosto de 2000, considerando octavo; y Corte I.D.H., Caso de Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano en la Repblica Dominicana. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 14 de septiembre de 2000. 62 Corte I.D.H., Caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 24 de noviembre de 2000. Serie E No. 3, Compendio Julio 2000 Junio 2001, pgs. 95 a 126. 63 Cfr. Corte I.D.H., Caso de Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano en la Repblica Dominicana. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 18 de agosto de 2000, considerando octavo, y Corte I.D.H., Caso de Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano en la Repblica Dominicana. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 14 de septiembre de 2000.
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personas, constituye una comunidad organizada, ubicada en un lugar geogrfico determinado, cuyos miembros pueden ser identificados e individualizados y que, por el hecho de formar parte de dicha comunidad, todos sus integrantes se encuentran en una situacin de igual riesgo de sufrir actos de agresin en su integridad personal y su vida. Por ello, esta Corte considera conveniente dictar medidas provisionales de proteccin en favor de las personas ya protegidas por las medidas urgentes ordenadas por la Resolucin del Presidente de 9 de octubre de 2000, como tambin, por las razones expuestas en la audiencia pblica celebrada el 16 de noviembre de 2000, ampliarlas de tal manera que cubran a todos los miembros de la referida Comunidad.
Este prrafo es muy valioso puesto que implica un avance en la jurisprudencia del Tribunal en lo que respecta a la proteccin de grupos de personas o comunidades. Con posterioridad a la adopcin de medidas provisionales, la Comisin inform sobre hechos acaecidos que afectaban a los miembros de la Comunidad, tales como asesinatos, intimidaciones, amenazas, hostigamientos, violencia, intentos de violacin, violacin, detenciones, desapariciones, no ingreso de servicios pblicos a la zona, en razn de los cuales seal que se deba garantizar la subida y bajada de transportes pblicos con los alimentos necesarios para el consumo de la comunidad [y] brindar el apoyo necesario a la Comunidad de Paz frente a la opinin pblica y la fuerzas de seguridad que operan a nivel local y [] velar por su seguridad. Esto ocasion que la Corte adoptara una nueva Resolucin el 18 de junio
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de 200264. En esta decisin, en el considerando octavo, el Tribunal indic que

anteriormente ha[ba] protegido, en el presente caso, a una pluralidad de personas que no ha[ban] sido previamente nominadas y que se enc[ontraban] en una situacin de grave peligro en razn de su pertenencia a la Comunidad65. En las circunstancias actuales del presente caso, en la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad hay personas que prestan diferentes servicios a la Comunidad cuya vida e integridad personal estn en la misma situacin de riesgo, quienes no estn determinadas, pero que pueden ser identificadas e individualizadas por este vnculo de servicio que tienen con dicha Comunidad. Por ello, esta Corte considera necesario mantener las medidas provisionales en favor de las personas ya protegidas en la Resolucin del Presidente de 9 de octubre de 2000 y la Resolucin de la Corte de 24 de noviembre de 2000, como tambin, por las razones expresadas en los escritos presentados por la Comisin y el Estado y los respectivos alegatos expuestos durante la audiencia pblica celebrada el 13 de junio de 2002, ampliarlas a todas las personas que tengan un vnculo de servicio con dicha Comunidad de Paz.
Entonces la Corte resolvi, entre otras cosas:

1. Requerir al Estado que mant[uviera] las medidas que [fueran] necesarias para proteger la vida e
64 Cfr. Corte I.D.H., Caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 18 de junio de 2002. 65 Cfr. Corte I.D.H., Caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 24 de noviembre de 2000. Serie E No. 3, Compendio Julio 2000 Junio 2001, pgs. 95 a 126. Adems, Corte I.D.H., Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79.
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integridad personal de todos los miembros de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, en los trminos de la Resolucin del Presidente de la Corte de 9 de octubre de 2000 y la Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 2000. 2. Requerir al Estado que adopt[ara] las medidas que [fueran] necesarias para proteger la vida e integridad personal de todas las personas que prestan servicios a los miembros de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, en los trminos de los considerandos octavo, noveno y dcimo primero de la [] Resolucin. 3. Requerir al Estado que investigue los hechos que motiva[ron] la ampliacin de [l]as medidas provisionales, con el fin de identificar a los responsables e imponerles las sanciones correspondientes. 4. Requerir al Estado que mant[uviera] cuantas medidas [fueran] necesarias para asegurar que las personas beneficiadas con las presentes medidas puedan seguir viviendo en su residencia habitual y contin[uara] asegurando las condiciones necesarias para que las personas de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, que se hayan visto forzadas a desplazarse a otras zonas del pas, regresen a sus hogares. 5. Requerir al Estado que garanti[zara] las condiciones de seguridad necesarias en la ruta entre San Jos de Apartad y Apartad, en la terminal de transporte de Apartad y en el sitio conocido como Tierra Amarilla, tanto para que los transportes pblicos de personas no sean objeto de nuevos actos de violencia, tales como los descritos en la
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[] Resolucin [], as como para asegurar que los miembros de la Comunidad de Paz reciban y puedan transportar de manera efectiva y permanente productos, provisiones y alimentos. 6. Requerir al Estado que contin[uara] dando participacin a los beneficiarios de las medidas provisionales o sus representantes en la planificacin e implementacin de dichas medidas y que, en general, los mantenga informados sobre el avance de las medidas dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 7. Requerir al Estado que, de comn acuerdo con los beneficiarios o sus representantes, estable[ciera] un mecanismo de supervisin continua y de seguridad permanente en la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, de conformidad con los trminos de la [] Resolucin. []
Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Esta solicitud fue interpuesta el 19 de julio de 2002 por los representantes de la Comunidad con [el] objeto de preservar la integridad del derecho al uso y goce de la Comunidad sobre sus tierras y recursos, tal y como fueron reconocidos por la sentencia de la Corte sobre el fondo y reparaciones en el presente caso. Esta solicitud buscaba que se ordenara al Estado adoptar medidas provisionales para evitar el dao inmediato e irreparable resultante de las actividades actuales y continuas de los terceros que se han asentado en el territorio de la Comunidad o que explotan los recursos naturales existentes en el mismo, entre otras medidas especficas.
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El conocimiento de esta solicitud por parte del Tribunal fue realizado con posteridad al dictado de la sentencia sobre el fondo y las reparaciones66, en la que la Corte decidi por unanimidad:
3. [] que el Estado debe adoptar en su derecho interno, de conformidad con el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitacin, demarcacin y titulacin de las propiedades de las comunidades indgenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de stas, de conformidad con lo expuesto en los prrafos 138 y 164 de la [] Sentencia. [] 4. [] que el Estado deber delimitar, demarcar y titular las tierras que corresponden a los miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni y abstenerse de realizar, hasta tanto no se efecte esa delimitacin, demarcacin y titulacin, actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que acten con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geogrfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, de conformidad con lo expuesto en los prrafos 153 y 164 de la [] Sentencia.
66 Corte I.D.H., Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, puntos resolutivos tercero y cuarto.
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Despus de recibir diversos escritos de los representantes legales de la Comunidad, de la Comisin Interamericana y del Estado, adems de haber celebrado una audiencia pblica, el 6 de septiembre de 200267 la Corte emiti una Resolucin en la cual:
1. Requ[iri] al Estado que adopt[ara], sin dilacin, cuantas medidas [fueran] necesarias para proteger el uso y disfrute de la propiedad de las tierras pertenecientes a la Comunidad Mayagna Awas Tingni y de los recursos naturales existentes en ellas, especficamente aqullas tendientes a evitar daos inmediatos e irreparables resultantes de las actividades de terceros que se han asentado en el territorio de la Comunidad o que exploten los recursos naturales existentes en el mismo, hasta tanto no se produzca la delimitacin, demarcacin y titulacin definitivas ordenadas por la Corte. 2. Requ[iri] al Estado que d participacin a los peticionarios en la planificacin e implementacin de las medidas y que, en general, los mantenga informados sobre el avance de las medidas dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 3. Requ[iri] al Estado que investig[ara] los hechos denunciados que dieron origen a las presentes medidas con la finalidad de descubrir a los responsables y sancionarlos.
Estas medidas provisionales son sumamente diferentes ya que protegen a una Comunidad indgena pero no la vida e integridad de sus miembros, sino a su
67 Corte I.D.H., Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 2002.
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propiedad y a los recursos existentes en sta, los cuales son base de su subsistencia, cultura y tradiciones. La Resolucin de la Corte logr proteger la situacin de extrema gravedad y urgencia de la Comunidad tomando en cuenta las costumbres indgenas de sta. Asimismo, por ya haberse dictado sentencia sobre el fondo y reparaciones, es que los representantes de la Comunidad pudieron interponer esta solicitud sin que fuera la Comisin la que lo hiciera. d) Otros casos de inters Caso del Peridico La Nacin. Esta solicitud de medidas provisionales versa sobre un caso que se encuentra en trmite ante la Comisin hasta la fecha y fue interpuesta por la Comisin a favor de los seores Mauricio Herrera Ulloa y Fernn Vargas Rohrmoser, periodista y representante legal, respectivamente, del peridico La Nacin, de Costa Rica, con el objeto de que [la Corte solicitara a] la Repblica de Costa Rica [que] proteja la libertad de expresin de dichas personas. Cuando esta solicitud fue recibida la Corte no estaba reunida y el Presidente consider68
4. [] al analizar el escrito de la Comisin de 28 de marzo de 2001 [], [] que la solicitud presenta aspectos que parecen vinculados al fondo del asunto y, adems, estima necesario requerir informacin adicional a la Comisin Interameri68 Cfr. Corte I.D.H., Caso del Peridico La Nacin. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 6 de abril de 2001. Serie E No. 3, Compendio Julio 2000 Junio 2001, pgs. 263 a 265.
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cana y al Estado de Costa Rica [], a ser por ambos suministrada por escrito a la Corte, respecto de los siguientes elementos: a) la urgencia de la situacin; b) la gravedad de la situacin; c) la probabilidad de dao irreparable que podra causarse a las presuntas vctimas; y d) las implicaciones que una decisin de la Corte sobre la adopcin de las medidas provisionales solicitadas por la Comisin podra tener para la resolucin del fondo del caso.
Y en consecuencia resolvi, adems de solicitar un informe a las partes:

3. Requerir al Estado, en carcter de medida de urgencia, que se abst[uviera] de realizar cualquier accin que alter[ara] el status quo del asunto hasta tanto la [] audiencia pblica se reali[zara] y el Tribunal pu[diera] deliberar y decidir sobre la procedencia o no de las medidas provisionales solicitadas por la Comisin.
El objeto de las medidas provisionales era que la Corte ordenara al Estado que suspendiera la ejecucin de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Penal de Juicios del Primer Circuito Judicial de San Jos el 12 de noviembre de 1999, hasta que la Comisin examinara el caso, hubiera adoptado una decisin definitiva sobre el fondo o hasta que la Corte emitiera la sentencia correspondiente si el caso se someta a conocimiento de sta. La sentencia interna dispuso: condenar a cuarenta das de multa por cada uno de los cuatro delitos de ofensas en la gama de difamacin, a razn de dos mil quinientos colones cada da, para un total de ciento sesenta das multa y, en aplicacin de las reglas del
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concurso material, se redujo la pena al triple de la mayor impuesta, es decir, ciento veinte das de multa, lo que equivaldra a un total de trescientos mil colones; declar con lugar la accin civil resarcitoria, condenndose a Mauricio Herrera Ulloa y al Peridico La Nacin, S.A., representado por Fernn Vargas Rohrmoser, en carcter de responsables civiles solidarios, al pago de sesenta millones de colones a ttulo de dao moral causado con las publicaciones del peridico La Nacin de los das 19, 20 y 21 de mayo y 13 de diciembre de 1995; la publicacin del por tanto de la sentencia en el peridico La Nacin, en la misma seccin, es decir, El Pas, y en el mismo tipo de letra de los artculos objeto de la querella, ello a cargo de Mauricio Herrera Ulloa por ser el autor responsable de los ilcitos cometidos; que La Nacin S.A. retirara el enlace existente en La Nacin Digital que se encontraba en internet, entre el apellido Przedborski y los artculos querellados, y que estableciera una liga entre dichos artculos y la parte dispositiva de esa sentencia. Asimismo, la sentencia conden a los demandados civiles al pago de las costas procesales en la suma de un mil colones, y por costas personales el pago de la suma de tres millones ochocientos diez mil colones. Despus de que se celebr una audiencia pblica el 23 de mayo de 2001, en la cual adems de escuchar a las partes se recibi la declaracin testimonial del seor Mauricio Herrera Ulloa, el Tribunal consider69:
5. Que de la audiencia pblica [] ha[ba] surgido la
69 Corte I.D.H., Caso del Peridico La Nacin. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 23 de mayo de 2001. Serie E No. 3, Compendio Julio 2000 Junio 2001, pgs. 271 a 282.
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necesidad de obtener mayor informacin en lo relativo a la irreparabilidad del dao que pudiera sufrir el seor Mauricio Herrera Ulloa, si su nombre es incluido en el Registro Judicial de Delincuentes de Costa Rica. 6. Que, con dicho propsito, el Estado deb[a] presentar un informe indicando las posibilidades que contiene la legislacin interna de Costa Rica, a travs de atribuciones de cualquier rgano del Estado, para evitar o remediar, en su caso, el dao de que se trate. 7. Que en razn de lo anterior la Corte estim[] que se deb[a] mantener, como medida provisional, lo dispuesto por el Presidente en su Resolucin de 6 de abril de 2001 [] y que esta Corte la ratific[] en todos sus trminos. 8. Que, consecuentemente, el Estado de Costa Rica deb[a] abstenerse de realizar cualquier accin que alter[ara] el status quo en el caso sub judice hasta tanto present[ara], a ms tardar el 16 de agosto de 2001, el informe a que hace referencia el considerando 6 de la [] Resolucin y ste pu[diera] ser considerado por el Tribunal en su prximo perodo ordinario de sesiones, que se celebrar[a] del 27 de agosto al 8 de septiembre de 2001.
Despus de que el Estado present el informe requerido y la Comisin transmiti sus observaciones a ste, el 7 de septiembre de 200170 la Corte consider:
70 Corte I.D.H., Caso del Peridico La Nacin. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 7 de septiembre de 2001, considerandos quinto a undcimo.
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5. Que la Comisin, al solicitar las medidas provisionales, fundamentada en la proteccin a la libertad de expresin del periodista Mauricio Herrera Ulloa y del diario La Nacin, representado por Fernn Vargas Rohrmoser, pretend[a] tres cosas: a) la suspensin de la ejecucin de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Penal de Juicios del Primer Circuito Judicial de San Jos el 12 de noviembre de 1999; b) la no inscripcin del seor Mauricio Herrera Ulloa en el Registro Judicial de Delincuentes; y c) la abstencin de realizar cualquier acto o actuacin que afecte el derecho a la libertad de expresin de Mauricio Herrera Ulloa y del Peridico La Nacin. 6. Que la libertad de expresin, consagrada en el artculo 13 de la Convencin, es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin conditio sine qua non para que los partidos polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, est suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre71. 7. Que es necesario ordenar la suspensin de la publicacin en el peridico La Nacin del por tanto de la sentencia condenatoria dictada por el
71 Cfr. Corte I.D.H., La colegiacin obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, prrs. 70 y 71.
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Tribunal Penal de Juicios del Primer Circuito Judicial de San Jos el 12 de noviembre de 1999, y la suspensin del establecimiento de una liga, en La Nacin Digital, entre los artculos querellados y la parte dispositiva de esa sentencia, por cuanto dichas publicaciones causaran un dao irreparable al seor Mauricio Herrera Ulloa; lo anterior no ocurrira de aplicarse los otros puntos dispositivos de dicha sentencia. La referida suspensin debe mantenerse hasta que el caso sea resuelto en definitiva por los rganos del sistema interamericano de derechos humanos. 8. Que, en cuanto al retiro del enlace en La Nacin Digital entre el apellido Przedborski y los artculos querellados, dispuesto en la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Penal de Juicios del Primer Circuito Judicial de San Jos el 12 de noviembre de 1999, la Corte no se pronunciar al respecto, ya que no es materia de medidas provisionales sino que atae al fondo de la peticin que se encuentra en trmite ante la Comisin Interamericana. 9. Que la inscripcin del seor Herrera Ulloa en el Registro Judicial de Delincuentes, producto de la Ley No. 6723 de 10 de marzo de 1982, merece una especial atencin. Observa la Corte que, segn afirm el Estado sin ser contradicho por la Comisin, esa inscripcin se efectu el 1 de marzo de 2001, previo a la interposicin de la solicitud de medidas provisionales a este Tribunal. Esta informacin fue suministrada a la Corte con posterioridad a la celebracin de la audiencia pblica. 10.Que los periodistas, en razn de la actividad que ejercen, se dedican profesionalmente a la comuni346
cacin social. El ejercicio de ese periodismo profesional no puede ser diferenciado de la libertad de expresin; por el contrario, ambas cosas estn evidentemente imbricadas, pues el periodista profesional es una persona que ha decidido ejercer la libertad de expresin de modo continuo, estable y remunerado72. 11.Que la inscripcin en el Registro Judicial de Delincuentes causa un dao irreparable al periodista Herrera Ulloa, puesto que afecta su ejercicio profesional del periodismo y genera la inminencia de un dao irreparable a su honor. El hecho de que en este asunto se trate de un periodista, cuyo desempeo depende de su credibilidad, y que el delito imputado se relacione con el ejercicio de su profesin, lleva a la Corte a considerar que dicha inscripcin debe dejarse sin efectos hasta que el caso sea resuelto en definitiva por los rganos del sistema interamericano de derechos humanos, para prevenir con ello daos que no puedan ser reparados, a diferencia de aquellos otros, de carcter esencialmente monetario.
Y en consecuencia resolvi:
1. Requerir al Estado de Costa Rica que adopt[ara], sin dilacin, cuantas medidas [fueran] necesarias para dejar sin efectos la inscripcin del seor Mauricio Herrera Ulloa en el Registro Judicial de Delincuentes hasta que el caso sea resuelto de manera definitiva por los rganos del sistema interamericano de derechos humanos.
72 Cfr. Corte I.D.H., La colegiacin obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No.5, prr. 74.
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2. Requerir al Estado de Costa Rica que suspend[iera] la orden de publicar en el peridico La Nacin el por tanto de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Penal de Juicios del Primer Circuito Judicial de San Jos el 12 de noviembre de 1999, y que suspend[iera] la orden de establecer una liga, en La Nacin Digital, entre los artculos querellados y la parte dispositiva de esa sentencia.
Debido a que la Comisin inform al Tribunal que el Estado haba emitido una certificacin en la que se haca constar que Mauricio Herrera Ulloa estaba inscrito en el Registro Judicial de Delincuentes, el Tribunal emiti una Resolucin73 en la que
[] debido a las circunstancias existentes, [] estim[] necesario precisar que, al adoptar medidas provisionales y ordenar al Estado que dejara sin efectos la inscripcin del seor Herrera Ulloa en el Registro Judicial de Delincuentes, lo hizo con el propsito de que se elimin[ara] de este Registro -hasta que el caso sea resuelto de manera definitiva por los rganos del sistema interamericano de derechos humanos- la anotacin de la sentencia emitida por el Tribunal Penal de Juicios en contra del mencionado periodista. De esta manera, cuando se solicit[ara] una certificacin de antecedentes penales de Mauricio Herrera Ulloa, no deber[a] aparecer anotacin alguna en relacin con los hechos y actuaciones que dieron origen a estas medidas provisionales.
El 30 de julio de 2002 el Estado de Costa Rica remiti un exhorto emitido por el Juez Tramitador del Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San Jos
73 Cfr. Corte I.D.H., Caso del Peridico La Nacin. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 6 de diciembre de 2001.
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en el cual consultaba si las Medidas Provisionales acordadas en su oportunidad, en el caso del peridico La Nacin, lo son respecto [de] la totalidad de la sentencia, tanto en el mbito penal como civil, o si por el contrario lo son nicamente en lo relativo a la esfera penal. Como consecuencia de este exhorto el 26 de agosto de 2002 la Corte74 consider
9. Que, en atencin a la consulta del Estado, y dentro del seguimiento que se debe dar a las medidas ordenadas por la Corte, conviene precisar que las expedidas por esta ltima mediante la Resolucin de 7 de septiembre de 2001 solamente se refieren a tres de los puntos ordenados por el Tribunal Penal de Juicios del Primer Circuito Judicial de San Jos, y especficamente a los siguientes: al punto 1), con el propsito de que se dejen sin efectos la inscripcin del seor Mauricio Herrera Ulloa en el Registro Judicial de Delincuentes hasta que el caso sea resuelto de manera definitiva por los rganos del sistema interamericano de derechos humanos; al punto 4), con el fin de que se suspenda la orden de publicar en el peridico La Nacin el por tanto de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Penal de Juicios del Primer Circuito Judicial de San Jos el 12 de noviembre de 1999; y al punto 6), para que se suspenda la orden de establecer una liga, en La Nacin Digital, entre los artculos querellados y la parte dispositiva de la sentencia mencionada.
74 Cfr. Corte I.D.H., Caso del Peridico La Nacin. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 26 de agosto de 2002.
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Las medidas ordenadas por la Corte pretenden obtener los efectos indicados, independientemente de las proyecciones civiles, penales o de cualquier otro orden de los puntos 1), 4) y 6) de la sentencia del Tribunal Penal de Juicios del Primer Circuito Judicial de San Jos a los que se ha hecho referencia.
Caso de Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano en Repblica Dominicana. Estas medidas provisionales fueron solicitadas a la Corte a favor de personas haitianas y dominicanas de origen haitiano que se encontraban sujetas a la jurisdiccin de Repblica Dominicana, personas que, segn la Comisin, corran el riesgo de ser expulsadas o deportadas colectivamente. Esta solicitud no fue incluida dentro de las medidas otorgadas a comunidades o grupos de personas porque la Corte, como se ver, orden al Estado que adoptara medidas provisionales a favor de personas determinadas segn su situacin especfica, ni siquiera por encontrarse stas en la misma situacin como ocurre en algunos casos de comunidades o grupos de personas. Es decir, una vez interpuesta la solicitud basada en supuestas expulsiones masivas de las que eran objeto los haitianos y dominicanos de origen haitiano, el Tribunal, despus de considerar diversos escritos de la Comisin y del Estado de Repblica Dominicana, y con posterioridad a la celebracin de una audiencia pblica, consider, entre otros75:
[]
75 Cfr. Corte I.D.H., Caso de Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano en la Repblica Dominicana. Medidas Provisionales . Resolucin de la Corte de 18 de agosto de 2000.
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4. Que es un atributo de la Repblica Dominicana tomar decisiones soberanas acerca de su poltica de migracin, las cuales deben ser compatibles con las normas de proteccin de los derechos humanos establecidas en la Convencin Americana. 5. Que no ha sido demostrado en la audiencia pblica de 8 de agosto de 2000, ni en los escritos presentados ante la Corte, que la Repblica Dominicana mantiene una poltica de Estado de deportaciones y expulsiones masivas en violacin de las normas expresas en la Convencin; sin embargo, los testimonios presentados en la referida audiencia pblica permiten a la Corte establecer una presuncin prima facie de la ocurrencia de casos en los que individuos son objeto de abusos. [] 8. Que [la] Corte considera indispensable individualizar las personas que corren peligro de sufrir daos irreparables, razn por la cual no es factible ordenar medidas provisionales de manera innominada, para proteger genricamente a todos quienes se hallen en determinada situacin o que sean afectados por determinadas medidas; sin embargo, es posible proteger a los miembros individualizados de una comunidad76. 9. Que los antecedentes presentados por la Comisin en su solicitud demuestran prima facie una situacin de extrema gravedad y urgencia en
76 Cfr. inter alia, Caso Alvarez y Otros. Medidas Provisionales. Resolucin de 21 de enero de 1998. Serie E No. 2 Compendio: Julio 1996 Junio 2000; Caso Clemente Tehern y Otros. Medidas Provisionales. Resolucin de 19 de junio de 1998. Serie E No. 2 Compendio: Julio 1996 Junio 2000; y Caso Digna Ochoa y Plcido y Otros. Medidas Provisionales. Resolucin de 17 de noviembre de 1999. Serie E No. 2 Compendio: Julio 1996 Junio 2000.
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cuanto a los derechos a la vida, integridad personal, proteccin especial a los nios en la familia y derecho de circulacin y residencia de las personas identificadas [por] la Comisin []. [] 12.Que, de acuerdo con lo afirmado por los testigos durante la audiencia pblica de 8 de agosto de 2000 y las manifestaciones de la Comisin, el Padre Pedro Ruquoy y la seora Solange Pierre pueden ser objeto de represalias en la Repblica Dominicana como consecuencia de sus declaraciones ante [la] Corte, por lo que la adopcin de medidas provisionales es necesaria para evitarles daos irreparables. 13.Que ha sido prctica de este Tribunal proteger, mediante la adopcin de medidas provisionales, a testigos que han prestado declaraciones ante la Corte77.
Y resolvi:
1. Requerir al Estado de la Repblica Dominicana que adopt[ara], sin dilacin, cuantas medidas [fueran] necesarias para proteger la vida e integridad personal de Benito Tide Mndez,
77 Cfr. Casos Velsquez Rodrguez, Fairn Garbi y Sols Corrales, y Godnez Cruz. Medidas Provisionales. Resolucin de 15 de enero de 1988. Serie E No. 1 Compendio: 1987 - 1996; Caso Caballero Delgado y Santana. Medidas Provisionales. Resolucin de 7 de diciembre de 1994. Serie E No. 1 Compendio: 1987 - 1996; Caso Blake, Medidas Provisionales. Resoluciones de 22 de septiembre de 1995 y 18 de abril de 1997. Serie E Nos. 1 Compendio: 1987 1996 y 2 Compendio: Julio 1996 Junio 2000; Caso Bmaca Velsquez. Medidas Provisionales. Resoluciones de 30 de junio de 1998 y 29 de agosto de 1998. Serie E No. 2 Compendio: Julio 1996 Junio 2000; y Casos Paniagua Morales y Otros y Vsquez y Otros. Medidas Provisionales. Resoluciones de 10 de febrero de 1998 y 19 de junio de 1998. Serie E No. 2 Compendio: Julio 1996 Junio 2000.
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Antonio Sension, Andrea Alezy, Janty Fils-Aime y William Medina Ferreras. 2. Requerir a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, con carcter de urgencia, que inform[ara] detalladamente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a ms tardar el 31 de agosto de 2000, acerca de la situacin actual de Rafaelito Prez Charles y Berson Gelim en relacin con las afirmaciones divergentes de las partes sobre estas dos personas. 3. Requerir al Estado de la Repblica Dominicana que se abst[uviera] de deportar o expulsar de su territorio a Benito Tide Mndez y Antonio Sension. 4. Requerir al Estado de la Repblica Dominicana que permit[iera] el retorno inmediato a su territorio de Janty Fils-Aime y William Medina Ferreras. 5. Requerir al Estado de la Repblica Dominicana que permit[iera], a la mayor brevedad, la reunificacin familiar de Antonio Sension y Andrea Alezy con sus hijos menores en la Repblica Dominicana. 6. Requerir al Estado de la Repblica Dominicana que colabor[ara] con Antonio Sension para obtener informacin sobre el paradero de sus familiares en Hait o en la Repblica Dominicana. 7. Requerir al Estado de la Repblica Dominicana que, en el marco de los convenios de cooperacin pertinentes entre la Repblica Dominicana y Hait, investig[ara] la situacin de Janty Fils-Aime y William Medina Ferreras bajo la supervisin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, para agilizar los resultados de dichas investigaciones.
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8. Requerir al Estado de la Repblica Dominicana que contin[uara] dando seguimiento a las investigaciones ya iniciadas por sus autoridades competentes en relacin a Benito Tide Mndez, Rafaelito Prez Charles, Antonio Sension, Andrea Alezy y Berson Gelim. 9. Requerir al Estado de la Repblica Dominicana que adopt[ara], sin dilacin, cuantas medidas [fueran] necesarias para proteger la vida e integridad personal del Padre Pedro Ruquoy y de la seora Solange Pierre, testigos en la audiencia pblica de 8 de agosto de 2000. 10.Requerir al Estado de la Repblica Dominicana y a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que suministr[aran] a la Corte Interamericana de Derechos Humanos informacin detallada sobre la situacin de los miembros de las comunidades o bateyes fronterizos que puedan estar sujetos a repatriaciones forzadas, deportaciones o expulsiones. 11.Requerir al Estado de la Repblica Dominicana que inform[ara] a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cada dos meses a partir de la notificacin de la presente resolucin, sobre las medidas provisionales que haya adoptado en cumplimiento de la misma. 12.Requerir a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que present[ara] sus observaciones a los informes del Estado de la Repblica Dominicana dentro de un plazo de seis semanas a partir de su recepcin.
Posteriormente la Corte ha adoptado ms resoluciones sobre este caso, pero todas dentro del mismo
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parmetro, es decir, especificando las medidas que debern otorgarse a determinadas personas. III. Conclusin Si bien en el presente trabajo se sintetiz y relat sobre las principales medidas provisionales resueltas por la Corte Interamericana, sin duda alguna con el pasar del tiempo las solicitudes sern de diversa naturaleza y cada vez ms. Como conclusiones del presente artculo se pueden sealar las siguientes frases paradigmticas sealadas por el Tribunal en su jurisprudencia: 1.-Que el propsito de las medidas provisionales, en los sistemas jurdicos nacionales (derecho procesal interno) en general, es preservar los derechos de las partes en controversia, asegurando que la futura sentencia de fondo no sea perjudicada por las acciones de ellas pendente lite78. 2.-Que el propsito de las medidas provisionales, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, va ms all, por cuanto, adems de su carcter esencialmente preventivo, protegen efectivamente derechos fundamentales, en la medida en que buscan evitar daos irreparables a las personas79.
78 Cfr., inter. alia, Corte I.D.H., Caso de Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano en la Repblica Dominicana. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 26 de mayo de 2001, considerando sexto; y Corte I.D.H., Caso Ivcher Bronstein. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 23 de noviembre de 2000. Serie E No. 3, Compendio: Julio 2000 Junio 2001, pgs. 199 a 203, considerando sptimo. 79 Cfr., inter. alia, Corte I.D.H., Caso de Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano en la Repblica Dominicana. Medidas Provisionales.
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3.-Que el artculo 1.1 de la Convencin estipula el deber que tienen los Estados Partes de este tratado de respetar los derechos y libertades reconocidos en ste y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que se encuentre sujeta a su jurisdiccin. 4.-Que en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos las medidas provisionales tienen un carcter no solo cautelar en el sentido de que preservan una situacin jurdica, sino fundamentalmente tutelar por cuanto protegen derechos humanos. Siempre y cuando se renan los requisitos bsicos de la extrema gravedad y urgencia y de la prevencin de daos irreparables a las personas, las medidas provisionales se transforman en una verdadera garanta jurisdiccional de carcter preventivo80. 5.-Que es responsabilidad del Estado adoptar medidas de seguridad para proteger a todas las personas que estn sujetas a su jurisdiccin, deber que se torna an ms evidente en relacin con quienes estn vinculados en procesos ante los rganos supervisores del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos.
Resolucin de la Corte de 26 de mayo de 2001, considerando sptimo; y Corte I.D.H., Caso Ivcher Bronstein. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 23 de noviembre de 2000. Serie E No. 3, Compendio: Julio 2000 Junio 2001, pgs. 199 a 203, considerando octavo. 80 Cfr. Corte I.D.H., Caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 18 de junio de 2002, considerando cuarto; Corte I.D.H., Caso Gallardo Rodrguez. Medidas Provisionales. Resolucin del Presidente de la Corte de 14 de febrero de 2002, considerando quinto; Corte I.D.H., Caso del Peridico La Nacin. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 6 de diciembre de 2001, considerando cuarto; y Corte I.D.H., Caso del Peridico La Nacin. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 7 de septiembre de 2001, considerando cuarto.
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6.-Que la adopcin de medidas provisionales no implica un prejuzgamiento sobre el fondo de la controversia. 7.-Que, en los casos en que procede, el Estado tiene el deber de investigar los hechos que motivan las solicitudes de medidas provisionales con el fin de identificar a los responsables y sancionarlos.
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Algunas reflexiones sobre el principio de igualdad jurdica en la jurisprudencia internacional y en la del Tribunal Constitucional espaol
Paula Lizano Van der Laat Introduccin Hay personas que dejan huella profunda en esta vida y este es el caso de don Rodolfo E. Piza Escalante. Como bien lo han sealado sus familiares, don Rodolfo era un Quijote incansable, siempre en busca de un sueo un tanto imposible, siempre luchando a favor de la libertad de los seres humanos, siempre aferrado a sus ideales, a su familia y a sus amigos. Su talante e inteligencia quedaron plasmados en muchos de sus escritos; sin embargo, algunas de sus ideas quedaron slo en los corazones y en la mente de quienes hemos tenido la suerte de compartir con l la gran aventura de la lucha por los derechos fundamentales. Hoy nos ha dejado en esta esfera terrenal pero, antes, nos ha encomendado, a quienes de alguna manera trabajamos en el da a da del derecho internacional de los derechos humanos, la labor de seguir la lucha por la defensa de la persona, bajo el parmetro de ser libres y
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permitir que nuestro par tambin lo sea. Don Rodolfo defina los derechos humanos como anteriores y superiores al Estado y a cualquier sociedad o autoridad humana, las cuales no los crean, los descubren; no los otorgan, los reconocen, porque tienen que reconocerlos, respetarlos y garantizarlos. El Juez Interamericano Piza Escalante reclamaba la utilizacin de los principios del Derecho de los Derechos Humanos (criterios finalistas, de razonabilidad y de justicia), as como las tcnicas del derecho procesal en general, los cuales deben aplicarse con la finalidad de que la interpretacin permita una mejor proteccin de los derechos fundamentales de la persona1. Es en razn de lo anterior que hoy me permito hacer algunas reflexiones sobre el principio de igualdad, el cual ha sido uno de los pilares sobre los que se ha basado el concepto, hoy tan difundido, de la dignidad del ser humano. El objetivo de este trabajo es el acercamiento al tratamiento del principio de igualdad tanto en algunos tribunales constitucionales como en los dos tribunales internacionales de derechos humanos, sean stos el europeo y el interamericano, con el propsito de determinar el alcance que el derecho de los derechos humanos ha dado a este principio. Evidentemente, esta investigacin tiene como objetivo dar algunas pinceladas a un tema que sufre da a da cambios abismales, en razn de la bsqueda de nuestras sociedades democrticas de plasmar las necesidades y el respeto al pluralismo que las componen.
Asunto de Viviana Gallardo y otras, Serie A No.G 101/81, Voto Salvado del Juez Piza, prr. 21.
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Es as como el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos, con sus consecuentes jurisdicciones internas e internacionales, han tenido y tendrn un papel determinante en la interpretacin y nuevo rumbo que se d al concepto del principio de igualdad. Este principio, como se estudiar ms adelante, se ha caracterizado por ser eminente y consecuentemente abierto, lo que ha llevado a que cada sociedad y sus correspondientes legisladores le hayan dado un contenido, y recientemente, tanto los jueces constitucionales como los jueces internacionales hayan hecho una interpretacin del mismo. En cuanto a los primeros, la actuacin tan activa en la interpretacin del juez en los principios, tanto generales como constitucionales, obedece al cambio que se ha dado del constitucionalismo originario al constitucionalismo moderno; tal y como lo ha denominado Zagrebelsky, el cambio que se ha dado del Estado 2 de derecho al Estado Constitucional . Mientras que en el derecho internacional, se ha dado la transformacin
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho ductil: Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, S.A., 1995, pp. 21-47. Hoy autores como ZAGREBELSKY, afirman que el Estado constitucional actual o el constitucionalismo moderno, ya no responden a la idea de Estado representativo. En este sentido el autor afirma que quien examine el derecho de nuestro tiempo seguro que no consigue descubrir en l los caracteres que constituan los postulados del Estado de derecho legislativo. La importancia de la transformacin debe inducir a pensar en un autntico cambio gentico, ms que en una desviacin momentnea en espera y con la esperanza de una restauracin. ZAGREBELSKY, Gustavo, op.cit., p. 33. No debemos obviar que esta posicin ha sido criticada por el autor espaol PECES BARBA, quien en el eplogo de la obra de ZAGREBELSKY afirma que no es una superacin del Estado de derecho, sino su etapa superior. Un Estado de derecho, hoy, no se concibe sin Constitucin. Contraponer Estado de derecho y Estado constitucional es, a mi juicio, un error. ZAGREBELSKY, Gustavo. ob.cit., p. 167.
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del derecho internacional tradicional a la aparicin de la rama del derecho internacional de los derechos humanos3. Ms all de las discusiones doctrinales, puedo afirmar que estamos ante un nuevo Estado o una reconvencin del mismo, lo cual es palpable en que el constitucionalismo contemporneo enfrenta nuevos retos, como los que suponen los avances en el derecho internacional de los derechos humanos, lo cual ha repercutido en el self executing no slo de las normas sino de los fallos de los principales tribunales internacionales en esta materia. A la vez se ha dado una transformacin a nivel de las normas constitucionales, las cuales son preferentemente principios y las normas legales son sobretodo reglas; entendiendo estas ltimas como las reglas de la interpretacin que se basan en la razonabilidad y la argumentacin y no en la teora de la subsuncin4; que se est dando la omnipresencia de la Constitucin frente a la autonoma del legislador, ya que en la actualidad incluso se utiliza la Constitucin para resolver los casos concretos; que actualmente hay una omnipotencia judicial frente a autonoma del legislador, por ejemplo el juez constitucional actual se pronuncia sobre los hechos del caso concreto, da interpretacin a las leyes e inclu3 Caso Godnez Cruz, Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 3, prr. 95; Caso Fairn Garbi y Sols Corrales, Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 2, prr. 92; Caso Velsquez Rodrguez, Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 1, prr. 93; Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta (Arts. 14.1, 1.1 y 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-7/86 de 29 de agosto de 1986. Serie A No. 7, Voto Salvado del Juez Piza Escalante, prr. 25. Vid. En este sentido, Asunto de Viviana Gallardo y otras, supra nota 1, Voto Salvado del Juez Piza, prr. 21.
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so aade criterios a las leyes a travs de las sentencias aditivas y manipulativas; y por ltimo, los principios se vuelven contradictorios porque ya no obedecen a una lnea ideolgica liberal, sino que deben responder al pluralismo que se vive en nuestras sociedades. Todo esto ha llevado a que, incluso la figura liberal por excelencia, cual era la generalidad y abstraccin de la ley, se vea hoy disminuida a que, por un lado, se d la materializacin o substanciacin de la constitucin, la cual incorpora principios y derechos fundamentales en el sistema jurdico; y por otro lado, que ante la ampliacin de los fines del Estado, las leyes al tener que estar en constante cambio para su mejor adecuacin a las exigencias sociales e internacionales, se conviertan en leyes-reglamento, creadas para un momento, y cuidado, que para un grupo determinado. Sobre este ltimo punto Zagrebelsky asevera que la poca actual viene marcada por la pulverizacin del derecho legislativo, ocasionada por la multiplicidad de leyes de carcter sectorial y temporal, es decir, de reducida generalidad o de bajo grado de abstraccin, en las que existe una intencin regulativa en sentido propio: en lugar de normas, medidas5. Hoy contrastan el juez constitucional kelseniano que se caracterizaba por ser un legislador negativo frente al juez constitucional actual que se convierte en un legislador positivo. La muestra ms clara de esta afirmacin, se ve plasmada en las sentencias aditivas y manipulativas que producen los tribunales constitucionales actuales como es el caso del espaol, en donde a travs de las
5 ZAGREBELSKY, Gustavo. ob.cit., p. 37.
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mismas se aade algn criterio al enunciado lingstico de la norma existente. En este tipo de nuevas actuaciones ha quedado reflejado el nuevo rumbo que se le quiere dar al principio de igualdad. Todos estos cambios, tal y como lo analizar, responden a que en la actualidad el derecho debe dar solucin a un pluralismo de fuerzas sociales y polticas, que en palabras de Zagrebelsky conduce a la heterogeneidad de los valores e intereses expresados en las leyes6. Es decir, que la importancia misma que se le ha dado a los principios obedece a los nuevos rumbos que debe de tomar el Estado constitucional. Hoy en da autores como Dworkin, Zagrebelsky y Alexy se preocupan por la distincin entre normas (o si se quiere reglas) frente a los principios. 1. Antecedentes del principio de igualdad El concepto de igualdad sufre sus cambios a travs de la historia, respondiendo a las necesidades de cada poca. En este artculo har referencia a cuatro grandes etapas que influyeron en el contenido del principio de igualdad: la antigedad, el cristianismo, el surgimiento del liberalismo y los cambios producto del Estado contemporneo. En la antigedad, recurriendo a autores como Platn y Aristtles, se puede afirmar que el concepto de justicia va de la mano con el concepto de igualdad que se manejaba en la poca, es as como Sabine afirma que esta es la exposicin platnica de la definicin de la
6 ZAGREBELSKY, Gustavo, ob.cit., p. 37.
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justicia como consistente prima facie en dar a cada uno lo suyo, porque lo suyo de cada uno consiste en que se trate como lo que es, segn su capacidad y preparacin, en tanto que lo que l debe a la sociedad es la realizacin honesta de las tareas requeridas por el pues7 to que en ella se le ha atribuido . La justicia estaba en que cada uno respondiera con determinadas actuaciones, es as como la [...] justicia que Platn busca no es una virtud social igualitaria, basada en la isonoma y la isegora, la igualdad de los ciudadanos ante la ley y en las decisiones comunitarias; se funda en una armona bien definida, la que resulta de que cada uno ocupe el lugar que le corresponde y cumpla la funcin asignada en un esquema que es jerrquico y aristocrtico, donde unos mandan y otros obedecen, donde unos deciden y combaten y otros laboran y producen, segn la divisin del trabajo ya aludida, que corresponde, segn Platn, a la distinta naturaleza de 8 unos y otros . Esta concepcin de justicia aristocrtica es tambin seguida por su discpulo Aristteles, ya que segn afirma Popper en [su obra] las Leyes, Platn sintetiza su respuesta al igualitarismo en la siguiente forma: El tratamiento igual de los desiguales debe engendrar la ini9 quidad ; y ese enunciado, a su vez, fue convertido por
7 SABINE, George H. Historia de la Teora Poltica. Revisada por Thomas Landon Thorson. Primera reimpresin. Madrid: Fondo de Cultura Econmica, 1994., pp. 67-68. GARCA GUAL, Carlos.La Grecia Antigua. HISTORIA DE LA TEORA POLTICA. Compilacin de Fernando Vallespn, Madrid: Alianza Editorial, S.A., 1990, p. 127. Pasaje 757 a de las Leyes citado por POPPER Karl. La sociedad abierta y sus enemigos. Quinta reimpresin. Barcelona: Ediciones Paids, S.A., 1992, p. 501.
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Aristteles en la expresin: Igualdad para los iguales, desigualdad para los desiguales. Esas palabras encierran lo que podra denominarse la objecin tpica al igualitarismo; objecin cuyo fondo consiste en sostener que la igualdad sera excelente siempre que los hombres fueran iguales, pero que es evidentemente impracticable dado que no lo son y dado que no hay posibili10 dades de que lo sean en el futuro [...] . Este modelo de la antigedad, no supona o mejor dicho, no garantizaba que se diera un trato igualitario. Es necesario situarnos en la poca y comprender que el sistema econmico social de la antigedad se basaba en un sistema de esclavitud. Es as como tanto Platn como Aristteles buscarn crear un concepto de justicia que les permita justificar la igualdad entre iguales y la desigualdad entre desiguales. El concepto platnico-aristotlico de justicia, en la actualidad servira de manera perfecta y de hecho as ha sido, para justificar teoras polticas que o bien se basen en algn privilegio de tipo natural (racial, sexo, preparacin) y/o que se hacen con fines altruistas colectivos. Este tipo de concepto justo platnico, sirvi de base para la justificacin tica de muchos de los totalitarismos de cualquiera de los dos extremos que, desafortunadamente, se han tenido tan de cerca en nuestro tiempos como han sido el nazismo (privilegio en razn de la raza) y el comunismo (aplicacin del colectivismo con fines altruistas). E irnicamente lo que han llevado aparejado como mbito comn es que el individuo debe sacrificar en su totalidad su libertad individual frente a su supuesto desempeo del nuevo Estado o Estadio altruista.
10 POPPER, Karl., op. cit., p. 102.
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1.1. Principio de Igualdad en el Cristianismo Ante la concepcin de desigualdad establecida en la antigedad, el cristianismo buscar establecer la imposibilidad de establecer distinciones, ya que todos los hombres tienen una naturaleza comn. En este sentido lo explica Rubio Llorente diciendo que el mandato igualitario como exigencia absoluta, desconect ya de cualquier gnero de diferencias naturales entre los hombres slo puede fundamentarse, como es obvio, en algo que trasciende de la naturaleza misma y es efectivamente en el Cristianismo en donde se encuentra la idea efi11 caz del igualitarismo en nuestra cultura . 1.2. Principio de Igualdad en el Estado Liberal En el pensamiento jurdico-poltico de la Ilustracin, en efecto, igualdad y libertad son nociones que se implican recprocamente. Los hombres son iguales porque, siendo esencialmente libres, ninguno de ellos est obligado a obedecer a otro, o a todos los dems. El poder slo es legtimo cuando es aceptado y, en consecuencia, nadie est obligado a obedecer sino al que previamente se le ha otorgado la potestad de mandar (un hombre o una asamblea), potestad que slo puede otorgarse sin abyeccin, sin abdicacin de la propia libertad, cuando el otorgamiento es condicionado. El poder se otorga slo y en la medida en que no introduzca otras limitaciones en la libertad de los sometidos (y en su propiedad y en su vida, pero tambin son valores cone11 RUBIO LLORENTE, Francisco. La igualdad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Introduccin. En El principio de igualdad en la Constitucin Espaola/IX Jornadas de Estudio (Madrid, 1989, patrocinadas por) Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Madrid: Ministerio de Justicia, 1991, p. 695.
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xos) que aqullas que sean estrictamente indispensables 12 para asegurar la finalidad que lo justifica . Pese a que se incorpor el principio de igualdad en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789, no se puede perder de vista el sentido que se le da a ste. Si bien es cierto la Revolucin asegura a los individuos igualdad como miembros del Estado, ya que todos son sbditos de las leyes que se dicten producto de la voluntad general, lo cierto es que bajo este parmetro, el principio de igualdad queda sumido en el principio de legalidad. Son iguales aqullos a quienes la Ley considera como iguales y diferentes aqullos a quienes diferencia. En este perodo surge una jurisprudencia en el mbito contencioso-administrativo, la cual es relacionada por la doctrina con el principio de igualdad por la regla de la vinculacin al precedente, pero tampoco es difcil hacerla derivar del principio de legalidad. Si la Administracin slo puede actuar secundum legem y por ley se entiende, no cualquier mandato del poder, sino la norma jurdica, el enunciado general y abstracto, la regla de la vinculacin al precedente no es sino el deber que a la Administracin se impone de crear su propia norma de actuacin en el marco de libertad que la ley 13 formal le otorga . En definitiva, si se compara el contenido del principio de igualdad ilustrado con el que se manejaba en la antigedad, no hay gran diferencia, ya que los aplicadores del derecho en la ilustracin lo que tienen como ter12 RUBIO LLORENTE, Francisco, ob.cit., p. 696. 13 Ibid., p. 700.
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tium comparationis es la propia ley, ya que el principio de igualdad se identifica con el principio de legalidad. La Ilustracin obedece a los intereses de la burguesa, con lo cual se quiere mantener una lnea ideolgica que evite cambios abruptos. Es en razn de lo anterior y con el fin de evitar desviaciones que se trata al mximo de disminuir el principio de igualdad a su identificacin con el principio de legalidad. 1.3. Principio de Igualdad en el Estado Contemporneo El Estado actual vuelve a dar su giro despus de la Segunda Guerra Mundial; no slo se ver un cambio en los sistemas nacionales, sino que adems se iniciar un proceso de consolidacin de organizaciones internacionales, dentro de las que destacan el Consejo de Europa y el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. Es as como debemos velar por el estudio de los cambios que se dan en los dos campos. Por un lado, los sistemas nacionales empezarn a cambiar bajo la influencia del Estado de Weimar, es as como bajo la presidencia de Leibholz en el Tribunal Federal se inician las transformaciones, que segn afirma Rubio Llorente pasaron, no sin resistencias, a la Corte Costituzionale italiana y ms tarde, y sin resistencia explcita alguna, al Tribunal Constitucional [Espaol]. La convergencia entre esta doctrina y la elaborada por la Corte Suprema de los Estados Unidos a partir de los aos 20 y sobre todo del New Deal (convergencia en los resultados, ms que en la fundamentacin terica o en la tcnica) es una manifestacin ms de la homogenei14 zacin del mundo industrializado .
14 RUBIO LLORENTE, Francisco, ob.cit., p. 702.
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Es as como el cambio del significado que se experimenta en las entreguerras, lo explica Jimnez Campo analizando las diversas interpretaciones que dieron los autores de la poca a la igualdad ante la ley, por lo cual afirma que sta se ha entendido como criterio material de justicia que habra de ser fijado, en cada cosa, por la conciencia moral del juzgador (Kaufmann), como regla prohibitiva de las leyes ad personam (C. Schmitt y, en cierta medida, Nawiasky), como exigencia de proporcionalidad en la legislacin, de no arbitrariedad (Leibholz), como norma que obligara a compulsar directamente por el juez la igualdad de hecho entre supuestos normativos (Paladin, Gerri), como exigencia de hallar, para cada diversificacin, una apoyatura constitucional especfica (Agro y Modugno), para no hacer esta indicacin interminable, como criterio por el legislador para determinar la misma (Sandulli)15. Esta nueva etapa se caracterizar, si bien es cierto, por seguir con la igualdad jurdica de sometimiento de todos al Derecho, pero la proyeccin de la igualdad har que se den exigencias de igualdad efectiva o igualdad sustancial frente a la igualdad formal que se estableca con el liberalismo. Es as como [...] en definitiva, la forma de ley no puede asegurar ya, por s sola, el respeto a las exigencias presentes hoy en el principio de igualdad, [es por esto que] cobra todo su sentido la aplicacin de esta regla como parmetro en el control de constitucionalidad y el consiguiente replanteamiento, segn vimos, de la pregunta por la razn de la ley16.
15 JIMENEZ CAMPO, Javier. La igualdad jurdica como lmite frente al legislador. Revista Espaola de Derecho Constitucional, #9, setiembre-diciembre, 1983, p. 77. 16 Ibid., p. 75.
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A partir de este momento, la doctrina se enfrentar con una serie de clasificaciones sobre las diversas alternativas que ofrece la igualdad. Dentro de estas distinciones est la igualdad en la ley/ante la ley, igualdad formal/material, igualdad en la aplicacin/en la creacin. En todo caso, algunas de estas distinciones las desarrollaremos ms adelante a raz de la jurisprudencia de los distintos tribunales constitucionales e internacionales. Valga decir en este apartado, que al igual que en los otros momentos de la historia que se han analizado anteriormente, el cambio de significado del principio de igualdad tambin obedece a cambios que se han dado en el campo socio poltico, ya que en este momento las sociedades democrticas deben responder a diferentes intereses y no slo a los de la burguesa, con lo cual debe ampliarse el contenido del principio de igualdad ms all de la mera legalidad, recuperando su posicin tica frente a la sociedad plural. As tal y como lo afirma Suay Rincn, el nuevo contenido tico del principio de igualdad llevar a dar reconocimiento al Estado de la facultad de dictar leyes singulares para los distintos grupos [lo que] obliga a la norma que consagra el principio de igualdad, cualquiera que sea su rango, a sealar cules son los criterios de 17 diferenciacin permitidos y cules los prohibidos . Por otra parte, y tal y como lo sealbamos ms arriba, se da tambin en este perodo, la creacin de las Naciones Unidas y la consecuente Declaracin Universal
17 SUAY RINCON, Jos. El principio de igualdad en la justicia constitucional/ Jos Suay Rincn; prlogo por Jos Eugenio Soriano. Madrid: Instituto Nacional de Administraciones Pblicas, 1985, p. 28.
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de Derechos Humanos que en sus artculos 1 y 2 ha establecido en el primero de stos que la igualdad entre los seres humanos al rezar: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Por su parte el artculo 2, prrafo 1 dice: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, na18 cimiento o cualquier otra condicin . Asimismo la misma Declaracin Universal establece en su artculo 24, en el sentido que: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. Dndose un vuelco a la concepcin liberal, se empieza la construccin y determinacin del contenido que debe tener un principio como es el de igualdad. Se hace imperiosa la necesidad de definir en los prximos apartados las nociones que componen este principio y algunos de los alcances que se le han dado la doctrina y la jurisprudencia extranjera y determinar en qu grado ha habido una influencia en la jurisprudencia constitucional e internacional. Segn Hesse, en la actualidad la igualdad es la finalidad que el derecho ha de perseguir, no el supuesto del que ha de arrancar, esto lleva a la conclusin de que los criterios sociales y polticos estn condicionados por el criterio tico. La exigencia del trato igualitario en lo social o en lo poltico no es sino derivacin de un mandato tico, de una idea de
18 NACIONES UNIDAS. Declaracin Universal de Derechos Humanos, 1948.
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justicia material que forma parte del sistema de valores 19 de una determinada cultura . Es decir, que el componente ideolgico, determinar el contenido y extensin que se haga del principio de igualdad en cada una de las pocas. S debemos advertir que el surgimiento del derecho viene acompaado de la pretensin de justicia, y como elemento fundamental est la necesidad de que 20 exista una igualdad . 2. Nociones sobre el principio de igualdad En el enunciado del principio de igualdad se entrelazan dos trminos muy conflictivos individualmente y todava ms conjuntamente, con lo cual debemos de investigar un poco lo que debe entenderse por cada uno de ellos, para luego entrar a analizar el papel que juegan estos dos conceptos unidos dentro del sistema jurdico en general y, especficamente, en el mbito constitucional y en el derecho internacional de los derechos humanos. 2.1. Nocin de Principio Los principios han gozado entre los positivistas de muy mala fama, porque han sido la nebulosa que nunca han podido aclarar pese a estar incluidos para darle unidad y coherencia al sistema jurdico en general ante la presuncin positivista de plenitud del ordenamiento jurdico. Es as como Rubio Llorente define los principios utilizando el Diccionario de la Real Academia que ha dicho que por principio debe entenderse norma o idea
19 Hesse citado por RUBIO LLORENTE, Francisco. ob. cit.,p. 694. 20 Vid. RUBIO LLORENTE, Francisco, ob.cit. , p. 690.
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fundamental que rige el pensamiento o la conducta. Afirma as el autor, que este concepto es ms amplio y ms activo, por decirlo de algn modo, que el que por lo general se atribuye, al menos entre nosotros, a la nocin de principio general del Derecho, tanto si se la entiende en el sentido muy estrecho, de fuente del Derecho como si, con mayor amplitud, aunque con menor precisin, se atribuye tambin a los principios un carcter informador del ordenamiento, para decirlo con 21 la infeliz expresin de nuestro Cdigo Civil . Esta definicin cae en el problema de establecer como criterio nico dentro de los principios, el concepto de principios generales del derecho. Debemos recordar que dentro de los principios, encontramos un sector de ellos que son los principios generales del derecho y por otra parte, estn los principios constitucionales y los principios que rigen en el derecho internacional. Los principios generales del derecho han surgido ante la necesidad de dar plenitud al sistema jurdico, es decir, para completar la lnea de las fuentes del derecho: si falta norma expresa (enunciado lingstico) se recurre a la costumbre (prcticas sociales empricamente verificables) y si faltan stos, se recurre a los principios generales del derecho. El problema para los positivistas se presentaba cuando al definir los principios si no eran enunciados lingsticos ni tampoco prcticas sociales verificables, los principios deban aceptarse como normas implcitas o latentes, con lo cual estos no estn en ninguna parte y consecuentemente no cabran dentro de la estructuracin lgica del positivismo.
21 RUBIO LLORENTE, Francisco., ob.cit., p. 685.
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Por su parte, los principios constitucionales han sido vistos como normas explcitas, al menos dentro de la nueva corriente del constitucionalismo contemporneo o del Estado Constitucional. Debe rescatarse que las normas constitucionales estn formadas por una parte, por los principios y por otra, por los derechos fundamentales. Bajo esta lnea afirma Alexy que la distincin entre reglas y principios constituye, adems, el marco de una teora normativo-material de los derechos fundamentales y, con ello, un punto de partida para responder a la pregunta acerca de la posibilidad y los lmites de la racionalidad en el mbito de los derechos fun22 damentales . A nivel del derecho internacional de los derechos humanos, la jurisprudencia ha establecido varios criterios con el objetivo de obtener la mayor proteccin del derecho de los derechos humanos, (principio pro homi23 ne) , los cuales se podran clasificar en tres: interpretacin general, la cual comprende la relacin entre el sistema universal y el regional, la segunda supone la aceptacin de medios complementarios de interpretacin contemplados en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados y finalmente, algunos criterios especficos de aplicacin en la etapa de admisibilidad. A su vez, valga destacar que, por ejemplo, la Corte Interamericana ha recurrido a la aplicacin de los principios generales del derecho en sus procesos. Entre ellos cabe mencionar
22 ALEXY, Robert. La teora de los derechos fundamentales. Coleccin el Derecho y al Justicia # 34. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid: Imprenta Fareso, S.A., 1993, p. 82. 23 Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-7/86 del 29 de agosto de 1986. Serie A No. 7. Opinin Separada del Juez Piza Escalante.
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como ejemplo, la enunciacin de los principios generales 24 25 26 del derecho procesal : de buena fe , y el estoppel . Lo que la doctrina ha tratado de hacer es definir cul es la estructura morfolgica de los principios y para tal efecto, de seguido, sistematizo algunas de estas posturas: 2.1.1) Criterio de todo o nada Esta teora esgrimida por Dworkin, sostiene que la regla y los principios pueden diferenciarse. La regla es aplicable a la manera de todo o nada, es decir, la regla es aplicable o es irrelevante, ya que obedece a razones concluyentes frente a los principios que son razones por definir, cuyo peso vara de un caso al otro y que, por lo
24 Caso Cayara, Excepciones Preliminares, Sentencia de 3 de febrero de 1993. Serie C No. 14, prr. 48. 25 Caso Velsquez Rodrguez, Excepciones Preliminares, supra nota 3, prr. 30, Caso Fairn Garbi y Sols Corrales, Excepciones Preliminares, supra nota 3, prr. 35, Caso Godnez Cruz, Excepciones Preliminares, supra nota 3, prr. 33, Caso Gangaram Panday, Excepciones Preliminares, Sentencia de 4 de diciembre de 1991. Serie C No. 12, Voto Razonado del Juez Canado Trindade, prr. 11 (vid en siguiente cita), Caso Neira Alegra y Otros, Excepciones Preliminares, Sentencia de 11 de diciembre de 1991. Serie C No. 13, prr. 34 y 35 y Caso Caballero Delgado y Santana, Excepciones Preliminares, Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C No. 17, parr. 45; y Caso Durand y Ugarte, Excepciones Preliminares. Sentencia de 28 de mayo de 1999. Serie C No. 50, prr. 58. 26 Caso Neira Alegra y Otros, Excepciones Preliminares, Sentencia de 11 de diciembre de 1991. Serie C No. 13, prrs. 28-31, 34 y 35 y Caso Gangaram Panday, Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C No. 16, Voto del Juez Canado Trindade, prr. 11 El Juez Canado advirti que la especificidad o el carcter especial de los tratados e instrumentos sobre derechos humanos, la naturaleza y la gravedad de ciertas violaciones de los derechos humanos y los imperativos de proteccin de la persona humana enfatizan la necesidad de evitar consecuencias injustas y de asegurar con este propsito una aplicacin necesariamente distinta (ms flexible y equitativa) de la regla de los recursos internos en el contexto especfico de la proteccin internacional de los derechos humanos. Esto explica, en el presente dominio de proteccin, la aplicacin de los principios de la buena fe y del estoppel en la salvaguardia del debido proceso legal y de los derechos de las presuntas vctimas, la distribucin de la carga de la prueba en cuanto al agotamiento de los recursos internos entre la presunta vctima y el Gobierno con una carga mayor sobre este ltimo.
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tanto, nos suministran razones distintas. Es as como el autor seala que la diferencia entre principios jurdicos y normas jurdicas es una distincin lgica. Ambos conjuntos de estndares apuntan a decisiones particulares referentes a la obligacin jurdica en determinadas circunstancias, pero difieren en el carcter de la orientacin que dan. Las normas son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos que estipula una norma estn dados, entonces o bien la norma es vlida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, 27 y entonces no aporta nada a la decisin . Ms adelante el mismo autor hace referencia a que esta primera diferencia entre normas y principios trae consigo otra. Los principios tienen una dimensin que falta en las 28 normas: la dimensin de peso o importancia . Por su parte, Calsamiglia explica cmo para Dworkin, los principios hacen referencia a la justicia y a la equidad (fairness). Mientras las normas se aplican o no se aplican, los principios dan razones para decidir en un sentido determinado, pero, a diferencia de las normas, su enunciado no determina las condiciones de su aplicacin. El contenido material del principio -su peso especfico- es el que determina cundo se debe aplicar a una situacin determinada. Los principios -ademsinforman las normas jurdicas concretas de tal forma que la literalidad de la norma puede ser desatendida por el juez cuando viola un principio que en ese caso espe29 cfico se considera importante . A esta teora se le han hecho dos criticas: por una parte hay casos en que el conflicto jurdico ha sido re27 DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Segunda edicin. Barcelona: Editorial Ariel, 1989, pp. 74-75. 28 Ibid., p. 77. 29 Ibid., p. 9.
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suelto por un principio, es decir, que se estara aplicando el principio de manera todo o nada, con lo cual no existira diferencia entre reglas y principios. Por otra parte, en caso de darse un conflicto entre principios se aplica uno u otro, con lo cual un determinado principio en definitiva es el que resuelve el caso concreto. 2.1.2) Principios como normas abiertas y reglas como normas cerradas Ante el fracaso de la primera clasificacin de Dworkin se establece que la diferencia entre reglas y principios, est en que las primeras se establecen a priori y se puede aplicar al caso, mientras que los principios pueden ser aplicados en diversas ocasiones, con lo cual no se pueden definir a priori los supuestos. Entre las crticas que se le hacen a esta clasificacin est que no todos los principios son abiertos, adems se dice que ninguna regla es cerrada y toda regla puede ser aplicada analgicamente; y por ltimo, se establece que las normas no pueden enumerar todas las excepciones a priori. Pese a lo anterior, puedo afirmar que el principio de igualdad, en estudio, es un principio de tipo abierto. Ya hemos analizado ms arriba que cada poca lo ha llenado con un contenido diferente y es hoy, nuestra labor conocer el contenido del cual ha sido provisto ste. Como analizar ms adelante, debe examinarse cada caso para determinar si las diferencias normativas son consideradas discriminaciones o no. 2.1.3) Principio como Mandatos de Optimizacin Alexy va a sostener que los principios, al igual que las reglas, son normas porque ambos dicen lo que debe
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ser, aun cuando sean razones de un tipo muy diferentes. La distincin entre reglas y principios es pues una dis30 tincin entre dos tipos de normas . Considero importante hacer esa aclaracin, ya que la clasificacin de este autor quedara incompleta para entender por qu habla sobre principio como mandatos de optimizacin. Sobre esta base afirma que el punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. [...] Las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo fctico y jurdicamente posi31 ble . Comparando esta posicin con la de Dworkin, se puede afirmar que ambos conciben las reglas de la misma manera, es decir, su aplicacin total o su inaplicabilidad por su estructura definida. En cuanto a los principios, considero que Alexy es mucho ms riguroso ya que establece que lo que caracteriza a los principios es que son de cumplimiento gradual mientras que los principios directrices tienen determinados los supuestos de hecho, pero carecen de consecuencia jurdica.
30 ALEXY, Robert. ob.cit., p. 83. RAZ, Legal Principles and the Limits of Law, 81 Yale L.J., 1972, p. 823. 31 ALEXY, Robert., ob.cit., p. 86.
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Tomando de base lo dicho hasta el momento, se puede establecer que los principios se dividen en dos grandes mbitos: los principios generales del derecho o normas implcitas, los cuales han sido las fuentes del sistema jurdico positivo y por otra parte, los principios constitucionales o normas explcitas. Dentro de este segundo grupo podemos clasificar los principios constitucionales en principios abiertos, en donde deben ser definidos los supuestos y las consecuencias jurdicas y por otro lado, los principios directrices o como los llama Alexy mandatos de optimizacin, los cuales si bien tienen un supuesto de hecho, la aplicacin debe de graduarse de acuerdo al caso al que se aplique. Dentro del Estado Constitucional los principios abiertos son los que estn en manos de la judicatura y los principios directrices son principios de la poltica. Es en razn de lo anterior, que al ser el principio de igualdad un principio abierto buscaremos el contenido que le ha dado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al mismo. 2.1.4) Conflictos entre reglas y principios Esta ltima concepcin establece que los principios poseen una cualidad que est ausente de las normas, que es su peso o importancia, por eso cuando dos principios entran en conflicto, ambos siguen siendo simultneamente vlidos por ms que en el caso concreto se termine aplicando uno de ellos y no los dos. En cambio las reglas se caracterizan porque entran en colisin de dos maneras: o bien una de ellas no es vlida, o bien, una de ellas funciona como excepcin de la otra. As Dworkin dice que: Si se da un conflicto entre dos normas, una de ellas no puede ser vlida. La deci380
sin respecto de cul es vlida y cul debe ser abandonada o reformada, debe tomarse apelando a consideraciones que trascienden las normas mismas. Un sistema jurdico podra regular tales conflictos mediante otras normas, que prefieran la norma impuesta por la autoridad superior, o la posterior, o la ms especial o algo similar. Un sistema jurdico tambin puede preferir la 32 norma fundada en los principios ms importantes . Por su parte Alexy se pronuncia en el mismo sentido y afirma que en un conflicto entre reglas slo puede ser solucionado o bien introduciendo en una de las reglas una clusula de excepcin que elimine el conflicto o declarando invlida por lo menos, una de las reglas. [...] Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta. [...] uno de los dos prin33 cipios tiene que ceder ante el otro . Tal y como se puede apreciar de estas consideraciones, los principios no pueden ser desechados y menospreciados como lo han hecho tantas veces los positivistas, por temor a que el derecho tenga contenidos morales, sino que si se quiere dar lgica al sistema jurdico, debe buscarse que el mismo tenga una coherencia axiolgica fuerte. Con este objetivo y tal y como lo he enunciado ms atrs, luego de estas clasificaciones podemos afirmar que el principio de igualdad es un principio constitucional de tipo abierto, con lo cual es la jurisdiccin, sobre todo la constitucional y la internacional de los derechos humanos, la que debe de establecer los parmetros que se le aplican al caso concreto.
32 DWORKIN, Ronald. ob.cit., p. 78. 33 ALEXY, Robert. ob.cit., pp. 88-89.
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2.2. Nocin de Igualdad Rubio Llorente ha definido la igualdad como un concepto relacional, no una calidad de una persona, de un objeto (material o ideal), o de una situacin, cuya existencia pueda ser afirmada o negada como descripcin de esa realidad aisladamente considerada; es siempre una relacin que se da entre, al menos, dos personas, 34 objetos o situaciones . Este tipo de determinacin ha sido llamado por la doctrina tertium comparationis, es decir, que entre ms complejidad haya ser menor el tertium comparationis, ya que no existirn tantos elementos que se puedan relacionar. 2.3. El principio de igualdad como principio constitucional Al ser el principio de igualdad de tipo abierto, no puede establecerse a priori un concepto unvoco de lo que debe entenderse por la igualdad. Como asevera Rubio Llorente, se establecen determinados tertia comparationis o diferenciaciones, en abstracto pero slo para los casos de determinadas consecuencias jurdicas, es decir, que no establece supuestos de hecho y determinados efectos, sino que lo que procura es que se produz35 can determinados resultados . Como lo analizar ms adelante, el principio de igualdad no impone, que todos los sujetos de derecho, tengan los mismos derechos y las mismas obligaciones, es decir, que pueden darse situaciones y consecuencias jurdicas distintas.
34 RUBIO LLORENTE, Francisco. ob. cit., p. 686. 35 Ibid., p. 689.
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Esto obedece a que, como lo explica Rubio Llorente, el derecho es as: al mismo tiempo, un factor de diferenciacin y de igualacin. Define, de una parte, situaciones o condiciones de las que resultan, para quienes se encuentran en ellas, o las poseen, derechos u obligaciones concretas, de los que no pueden beneficiarse, o a las que no han de hacer frente, quienes no se encuentran en esas situaciones, o son de otra condicin. Esta funcin igualitaria, si cabe llamarla as, del Derecho, no es, sin embargo, consecuencia del principio de igualdad, sea cual sea la forma en que se concibe, sino una exigencia inmanente del derecho, una necesidad de su propia es36 tructura formal en cuanto integrada por normas . 3. Concepto de igualdad en el derecho comparado Para poder extraer un concepto de igualdad debemos abocarnos a lo que han establecido el derecho comparado y la jurisprudencia. Nos referimos, especficamente, al concepto que sobre dicho principio ha esgrimido el Tribunal Constitucional italiano, el Tribunal Supremo norteamericano, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Con base en lo anterior, determinaremos la influencia que se ha ejercido en la aplicacin de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol. 3.1. Corte Constitucional de Italia El principio de igualdad se encuentra regulado en la Constitucin Italiana en el artculo 3, el cual establece:
36 RUBIO LLORENTE, Francisco, ob.cit., p. 690.
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Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley, sin distincin de sexo, raza, lengua, religin, opinin poltica, condicin social o personal. Es cometido de la Repblica remover los obstculos de orden econmico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el libre desarrollo de la persona humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del pas.
Es as como con base en esta norma que la Corte Italiana gradualmente ha extendido el sentido de este principio. En una primera fase, la sentencia 15/60, es clara al afirmar que el principio de igualdad prohibe que situaciones de hecho iguales sean tratadas desigualmente. De acuerdo con Suay Rincn, es en esta etapa donde surge la polmica doctrinal en torno a la naturaleza ju37 rdica del principio . En la segunda etapa, la sentencia 25/66 incorpora dos elementos de mucha importancia. Por un lado, invierte la presuncin de constitucionalidad que se le ha dado tradicionalmente a las leyes; y por otra parte, ampla el principio de igualdad estableciendo que no slo se violenta ste cuando en situaciones de hecho iguales se trata desigualmente, sino tambin cuando en situaciones de hecho desiguales se trata de manera igualitaria. 3.2. Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norteamrica Pese a la larga tradicin que ha llevado el Tribunal Supremo Norteamericano, para nuestros efectos intere37 SUAY RINCON, Jos. ob.cit., p. 83.
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san sobre todo la jurisprudencia de este rgano despus de los aos 50, pues fue en esta poca en la que se ha innovado en torno al principio de igualdad. Durante los perodos del Tribunal Warren y del Burger, se pronuncian en temas relativos a discriminacin por razn de raza, introduciendo luego el criterio de igualdad al acceso a la justicia, el derecho al sufragio y la libertad de movimiento interestatal. Coincido con Suay Rincn cuando analiza los alcances de estos tribunales, al afirmar: El Tribunal Burger va a introducir una serie de matizaciones a la lnea iniciada por el Tribunal Warren. As las desigualdades fundadas en el sexo, la extranjera y la filiacin van a ser sometidas a un enjuiciamiento de tipo intermedio entre los dos utilizados por Warren. Para legitimar este tipo de desigualdades va a ser menester ahora demostrar la existencia de un inters 38 sustancial . Es de observar la diferencia que incorpora el tribunal Warren en cuanto a que introduce un nuevo criterio para llevar a cabo el anlisis del caso en concreto. 3.3. Tribunal Europeo de Derechos Humanos Para analizar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos regido por el Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 y sus protocolos adicionales, debe analizarse el precepto 14 que consagra el principio de igualdad, entendido como
El disfrute de los derechos y libertades reconocidos en este convenio debe ser asegurado sin distincin algu38 SUAY RINCON, Jos, ob.cit., p. 126.
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na (sin discriminacin en la versin inglesa), especialmente por razn de sexo, raza, color, lengua, religin, opiniones polticas o de otro tipo, origen nacional o social, pertenencia a una minora nacional, fortuna, nacimiento u otra situacin.
El Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre el sentido que debe darse al artculo 14, y al efecto ha advertido la necesidad de que para que exista una violacin a este precepto debe estar en conexin con los restantes derechos garantizados por el Convenio. Asimismo, apunta Fernndez Segado que el Tribunal ha establecido que adems de los derechos que estn dentro del Convenio, para una violacin del citado artculo 14 se puede dar la relacin con los derechos recogidos por los protocolos adicionales primero y cuar39 to . En efecto, en el caso Chassagnou la Corte estableci que cuando la violacin de un artculo sustantivo de la Convencin ha sido invocada por s misma y en conjuncin con el artculo 14 y se encuentra una violacin separada del artculo sustantivo, por lo general, no es necesario que la Corte tambin considere el caso a la luz del artculo 1440. En todo caso, en esa misma decisin la Corte hizo la salvedad de que la posicin sera diferente si una clara desigualdad de trato en el disfrute del derecho en cuestin es un aspecto fundamental del caso41.
39 FERNANDEZ SEGADO, Francisco. El principio de Igualdad en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En El principio de igualdad en la Constitucin Espaola/IX Jornadas de Estudio (Madrid, 1989, patrocinadas por) Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Madrid: Ministerio de Justicia, 1991, p. 780. 40 E.Court H.R., Case of Chassagnou and others v. France, Judgment of 29 April 1999, para. 89. 41 Ibid.
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Por su parte, en el caso Belgian Linguistic la Corte consider que aunque no puede haber una violacin del artculo 14 considerado en solitario, s puede haber una violacin del artculo 14, considerado en conjuncin con otro artculo de la Convencin en casos en los que no habra violacin en aplicacin slo del artculo sus42 tantivo . A pesar de que la posibilidad de limitar un derecho est expresamente autorizada, el Estado no puede limitar el derecho en una forma discriminatoria. Pese a que tal actuacin no violentara el artculo sustantivo, infringira el artculo tomado en conjunto con el artculo 1443. En el caso analizado, la Corte seal que el derecho a apelar se encuentra, como tal, fuera del alcance de la Convencin. Sin embargo, el artculo 14 en conjunto con el artculo 6 (derecho a un proceso equitativo) prohbe la discriminacin en el acceso a las cortes a lo largo de todo el procedimiento judicial. En conclusin, la discriminacin est prohibida no slo cuando se permite la imposicin de ciertas restricciones, sino tambin en las leyes que implementan los derechos garantizados, incluso si esas leyes van ms all de las obligaciones expresamente establecidas en la Convencin. El caso Thlimmenos se refiri a la situacin de un testigo de Jehov que fue sentenciado y condenado por rehusarse a servir en el ejrcito. El demandante sostena que como resultado de su condena fue excluido de su profesin y que la ley no haca una distincin entre las personas que son condenadas como resultado de sus
42 E. Court H.R., Case relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium (merits), judgment of 23rd July 1968, para. 9. 43 App. 2299/64, Gandrath v. Federal Republic of Germany, Report of Comisin, 12 December 1996.
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creencias religiosas y las que son condenados con otros fundamentos. La Corte declar la violacin de los artculos 9 (libertad de pensamiento, de conciencia y de religin) y ampli su jurisprudencia previa a situaciones en las cuales, sin una justificacin razonable y objetiva, un Estado omite tratar a personas, cuyas situaciones son significativamente distintas, en una forma diferente44. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al igual que la doctrina que analizbamos en el apartado anterior afirma que la igualdad de trato se violenta cuando la distincin carece de una justificacin objetiva y razonable45. Por ejemplo, en el recin mencionado caso Belgian Linguistic la Corte seala que un trato diferenciado se encuentra justificado si tiene un fin objetivo, derivado del inters pblico y si las medidas de diferenciacin son razonables en relacin con el objetivo46. Fernndez Segado explica que la existencia de una justificacin semejante debe apreciarse en relacin con la finalidad y los efectos de la medida examinada, en atencin a los principios que generalmente prevalecen 47 en las sociedades democrticas .
44 E. Court H.R., Case of Thlimmenos v. Greece, Judgment of 6 April 2000. 45 Eur. Court H.R., Case of Willis v. The United Kingdom, Jugdment of 11 June, 2002, para. 39; Eur. Court H.R., Case of Wessels-Bergervoet v. The Netherlands, Jugdment of 4th June, 2002, para. 42; Eur. Court H.R., Case of Petrovic v. Austria, Judgment of 27th of March, 1998, Reports 1998-II, para. 30; Eur. Court H.R., Case relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium v. Belgium, Judgment of 23rd July 1968, Series A 1968, para. 34. 46 E. Court H.R., Case relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium (merits), judgment of 23rd July 1968, para. 10. 47 FERNNDEZ SEGADO, op. cit., pp. 791-792.
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Es preciso advertir que este Tribunal ha permitido, en diversos casos, un margen de discrecionalidad a los Estados para el establecimiento de las justificaciones objetivas y razonables para las diferencias en el trato. Dicha discrecionalidad la ha justificado el Tribunal Europeo en su sentencia de fecha 28 de diciembre de 1984 aduciendo la falta de un denominador comn en los sis48 temas jurdicos de los Estados Contratantes . El problema bsico que ha tenido esta jurisprudencia es que al no tener los parmetros de lo que se entiende como razonable o no, se ha permitido mayor discrecionalidad a los gobiernos contratantes, dejando a mi juicio, al descubierto la proteccin de la igualdad para los distintos casos de los ciudadanos de los Estados contratantes. La tesis de la analoga y la no identidad de los supuestos tambin ha sido analizada por parte del Tribunal Europeo, el cual ha afirmado que el artculo 14 protege a los individuos o grupos que se encuentran en 49 una situacin comparable . Pero adems, entiende el Tribunal Europeo que basta con que la situacin sea solamente anloga, lo cual se plasma en la Sentencia del Caso Rasmussen. 3.4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos La Corte Interamericana de Derechos Humanos se rige por la Convencin Americana sobre Derechos Hu48 Ver adems en el mismo sentido FERNANDEZ SEGADO, ob.cit., p. 800. 49 Este criterio ha sido establecido, entre otras sentencias, en la sentencia de 23 de noviembre de 1983 (Caso Van der Mussele), en la sentencia del 8 de junio de 1986 (Caso Lithgow y otros), y en la sentencia del 18 de diciembre de 1986 (Caso Johnston y otros).
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manos, la cual establece en su artculo 24 el principio de igualdad ante la ley:

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.
A su vez se hace alusin a la aplicacin de la igualdad en diversos artculos de la misma con respecto al trato que deben recibir todas las personas a otorgrsele un determinado derecho o una garanta50. El principio de igualdad fue analizado por este Tribunal con ocasin de una solicitud de opinin consultiva presentada por el Estado de Costa Rica, en razn de una modificacin que se hara en su Constitucin en cuanto a la naturalizacin. En dicho documento, la Corte precis que existe en la Convencin una prohibicin general a la discriminacin establecida en el artculo 1.1, la cual se extiende al derecho interno de los Estados Partes, de tal manera que es posible concluir que, con base en esas disposiciones, stos se han comprometido, en virtud de la Convencin, a no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias referentes a la proteccin de la ley51. A raz de lo cual, defini que [l]a nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situacin que, por considerar superior a un deter50 Vese los artculos 8.2 (igualdad entre procesados), 17.4 (igualdad entre cnyuges), 17.5 (igualdad entre hijos), 23.1.b (igualdad en el ejercicio del voto) y 23.1.c (igualdad al ejercer la funcin pblica). 51 Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacin, supra nota 34, prr. 54.
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minado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que s se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacin de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su nica e idntica 52 naturaleza . Ahora bien, al examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas pueden dar a sus destinatarios, la Corte ha establecido que no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva, por s misma, 53 de la dignidad humana , siempre y cuando la misma tenga una justificacin objetiva y razonable. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse, legtimamente, en desigualdades de tratamiento jurdico, sin que esto contrare la justicia. Ms an, tales distinciones pueden ser un instrumento para la proteccin de quienes deban ser protegidos, considerando la situacin de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran. La Corte Interamericana ha aclarado que no existe discriminacin en todo trato diferenciado, siempre que esa distincin parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexin entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razn, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despticos o que
52 Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacin, supra nota 34, prr. 55. 53 Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacin, supra nota 34, prr. 55.
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de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana54. Especficamente, pero siempre dentro de la naturaleza interpretativa de la Convencin en su funcin consultiva, la Corte ha establecido que no existe discriminacin por razn de edad o condicin social en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no estn en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio55. En este mismo sentido, en la Opinin Consultiva No. 17, referente a derechos de los nios, la Corte interpret que la proteccin de los nios en los instrumentos internacionales tiene como objetivo ltimo el desarrollo armonioso de la personalidad de aqullos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos56. En razn de lo cual, el trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convencin. Por el contrario, sirve al propsito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al nio. Se entiende que, en virtud de los artculos 1.1 y 24 de la Convencin, los Estados no pueden establecer diferenciaciones que carezcan de una justificacin objetiva y razonable y no tengan como objeto nico, en definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en aqulla57.
54 Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacin, supra nota 34, prr. 57. 55 Condicin jurdica y derechos humanos del nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 48; y Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacin, supra nota 34, prr. 56. 56 Ibid., prr. 53. 57 Ibid., prr. 54.
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4. Concepto jurisprudencial en el tribunal constitucional espaol La mayor parte de la jurisprudencia sobre el tema de la igualdad se concentra en los alcances de los artculos 9.2 y 14 de la Constitucin Espaola. Considero trascendental no pasar por alto que el principio de igualdad ms all de ser un elemento ms para juzgar los diferentes conflictos jurdicos, es un elemento de la estructura constitucional. Es en este sentido, el Tribunal Constitucional espaol se ha pronunciado en su sentencia 8/1983 al establecer que la igualdad se configura como un valor superior que [...] se proyecta con una eficacia trascendente de modo que toda situacin de desigualdad persistente al entrar en vigor de la norma constitucional deviene incompatible con el orden de valores que la 58 Constitucin como norma suprema proclama . Compartimos la posicin de Jimnez Campo, quien advierte que la igualdad de la que habla el artculo 1.1 como valor del ordenamiento jurdico tiene un carcter legitimador del sistema, pero que la igualdad en trminos jurdicos debe buscarse dentro de normas como el 59 artculo 14 de la Constitucin espaola . 4.1. Primeras Aproximaciones 4.1.1) Distincin Principio de Igualdad: Material y Jurdica El artculo 1.1 de la Constitucin Espaola proyecta la igualdad como valor a dos de sus normas. Por un la58 RUBIO LLORENTE, Francisco.Derechos Fundamentales y principios constitucionales (Doctrina jurisprudencial),Primera edicin. Barcelona: Editorial Ariel, S.A., 1995, p. 5. 59 JIMNEZ CAMPO, ob.cit., p. 79.
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do, el artculo 9.2 establecer la igualdad sustancial, el cual literalmente dice:

Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica y social.
Por otro lado, el artculo 14 establecer la igualdad formal o ante la ley, que reza:
Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.
Considero que la igualdad material que se establece en el artculo 9.2 responde a lo que explicbamos ms arriba sobre los principios directrices (segn la teora de ALEXY), ya que la igualdad sustancial obedece a un cumplimiento gradual y carece de una consecuencia determinada. Estos estn a cargo de las autoridades polticas. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional Espaol en su sentencia 189/1987 al establecer que los poderes pblicos deben buscar los medios para lograr que la igualdad se acerque a los principios rectores del Captulo Tercero del Ttulo I de la Constitucin, y singularmente para promover condiciones de igualdad real y efectiva (artculo 9.2 CE). Pero entre tales poderes pblicos, son el legislador y el Gobierno 60 quienes tienen el poder de iniciativa y este Tribunal .
60 Vase adems en este mismo sentido, las SSTC 83/1984, 24 de julio; 39/1986, 31 de marzo y 19/1987, 17 de febrero.
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La igualdad jurdica consagrada en el artculo 14 de la Constitucin Espaola responde a un tipo de principio abierto, entendindose por ste los que no tienen un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica definida. Tal y como lo afirmbamos ms arriba los principios abiertos son los que estn en manos de la judicatura y los principios directrices son principios de la poltica. Es en razn de lo anterior, que al ser el principio de igualdad jurdica un principio abierto buscaremos el contenido que le ha dado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al mismo. Si bien es cierto la jurisprudencia correspondiente a los artculos 9.2 y 14 se han mantenido por lo general separadas, no se puede perder de vista la advertencia de que hace Garronera Morales afirmando que, en caso de ser necesario, la igualdad ante la ley del artculo 14 debe integrarse con el precepto tambin constitucional del artculo 9.2. Es as, segn el autor, como el Tribunal Constitucional ha seguido esta lnea interpretativa al integrar los dos criterios para poder llevar a cabo la decisin de un determinado caso, como lo fue el caso de la STC 3/1983, en donde afirma que el artculo 14 de la Constitucin Espaola, que consagra la igualdad de todos los espaoles ante la ley, no establece un principio de igualdad absoluta que pueda omitir tomar en cuenta la existencia de razones objetivas que razonablemente justifiquen la desigualdad de tratamiento legal, ya que en tal caso la diferencia de rgimen jurdico no slo no se opone al principio de igualdad sino que aparece exigida por dicho principio y constituye un instrumento ineludible para su efectividad; el derecho laboral se constituye, como ordenamiento compensador e igualador en orden a la correccin, al menos parcialmente, de las desigualdades; con el artculo 9.2 de la Constitucin
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Espaola, se supera el ms limitado mbito de actuacin de una igualdad meramente formal propugnando un significado del principio de igualdad acorde con la definicin del artculo 1 que constituye a Espaa como un Estado democrtico y social de Derecho61. Por otra parte, ULL PONT afirma que para el TC la igualdad jurdica no implica la igualdad material o real y efectiva, sino que a supuestos iguales deben seguirse consecuencias jurdicas iguales y que las diferencias en los supuestos de hecho deben estar debidamente justificadas, y, por consiguiente justificarn un tratamiento jurdico diferenciado62. En definitiva dejo tan slo enunciado un problema que se ha discutido por la doctrina, pero para efectos de esta investigacin me centro en analizar el contenido, interpretacin y aplicacin que ha recibido el artculo 14, en cuanto a la tradicional igualdad ante la ley o igualdad jurdica. 4.1.2) Obligatoriedad General en la aplicacin del precepto para las autoridades y vinculacin para los terceros El Tribunal Constitucional ha sealado que el precepto recogido en el artculo 14 es obligatorio para los poderes del Estado, al establecer que [...] es cierto que la igualdad jurdica reconocida en el artculo 14 de la Constitucin vincula y tiene como destinatario no s61 Vid. en este mismo sentido SUAY RINCON, Jos. El principio de igualdad en la justicia constitucional/ Jos Suay Rincn; prlogo por Jos Eugenio Soriano. Madrid: Instituto Nacional de Administraciones Pblicas, 1985, p. 30. 62 ULL PONT, Eugenio. Principio de Igualdad y respeto a las minoras. En El principio de igualdad en la Constitucin Espaola/IX Jornadas de Estudio (Madrid, 1989, patrocinadas por) Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Madrid: Ministerio de Justicia, 1991, p. 627.
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lo a la Administracin y al Poder Judicial, sino tambin 63 al Legislativo . Considero innovador el hecho del traslado de la igualdad jurdica en cuanto a los terceros, ya que establece que pese a existir la autonoma de voluntad entre los particulares, no pueden stos incurrir en las discriminaciones que establece el artculo 14, en este sentido se ha pronunciado el Tribunal en diversas ocasiones, a saber SSTC 177/1988, 171/1989, 108/1989, 28/1992 y 64 24/1988 . El Tribunal Constitucional ha sealado en estos pronunciamientos que las prohibiciones a las discriminaciones establecidas en el artculo 14 de la Constitucin Espaola son de orden pblico. 4.1.3) Igualdad como derecho subjetivo? El artculo en estudio segn afirma el Tribunal Cons65 titucional establece un derecho subjetivo a obtener un trato igual, impone a los poderes pblicos la obligacin de llevar a cabo ese trato igual y, al mismo tiempo, limita el poder legislativo y los poderes de los rganos encargados de la aplicacin de las normas jurdicas.[...] La regla general de la igualdad ante la ley [...] contempla, en primer lugar, la igualdad en el trato dado por la ley o igualdad en la ley y constituye desde este punto de vista un lmite puesto al ejercicio del poder legislativo,
63 Vid. en este sentido la STC22/1981 citado en RUBIO LLORENTE, Francisco, Derechos Fundamentales y principios constitucionales, op. cit., p. 109. 64 RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos Fundamentales y principios constitucionales (Doctrina jurisprudencial, Primera edicin. Barcelona: Editorial Ariel, S.A., 1995, p. 110. 65 El subrayado es mo.
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pero es asimismo igualdad en la aplicacin de la ley, lo que impone que un mismo rgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y que cuando el rgano en cuestin considere que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una fundamentacin sufi66 ciente y razonable . El autor Suay Rincn ha buscado determinar si el precepto del artculo 14 es un derecho con contenido esencial como se establece en el artculo 53 de la Constitucin. Se llega a la conclusin, tal y como lo establece la STC 76/83, que la igualdad reconocida en el artculo 14 no constituye un derecho autnomo existente, por s mismo, pues su contenido viene establecido siempre respecto de relaciones jurdicas concretas. De aqu que pueda ser objeto de recurso de amparo en la medida en que se cuestione si tal derecho ha sido vulnerado en una concreta relacin jurdica y, en cambio, no puede ser objeto de una regulacin o desarrollo normativo con carcter general. Es as como slo si la igualdad est vinculada con un derecho fundamental ser necesario hacer una ley orgnica. S debe observarse que -a diferencia de lo sealado por la Corte Europea que consideraba que para que existiera una violacin a la igualdad deba de estarse violando otro derecho reconocido en el Convenio- el Tribunal Constitucional considera que la igualdad tambin puede ser violada como se ha reiterado en nume66 STC 49/1982. Vid. adems en este sentido SSTC 144/1988, 73/1989, 68/1991, 114/1992, 45/1989, 84/1993, 90/1994. RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos Fundamentales y principios constitucionale,s op. cit., p. 111.
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rosas ocasiones, al darse la desigualdad en la ley, es decir, una arbitrariedad en el supuesto de hecho especfico al que anuda consecuencias jurdicas determinadas. En tal caso, la norma trata de forma distinta situaciones iguales y crea, sin fundamento fctico suficiente, un supuesto diferente. La desigualdad en la aplicacin de la ley se produce, en cambio, cuando un rgano aplicador del derecho (bien un rgano de la Administracin, bien un rgano judicial) interpreta la norma pertinente en un supuesto determinado de manera distinta a como lo ha hecho anteriormente en casos substancialmente igua67 les . 4.2 Igualdad en la ley Para el proceso de formacin de las leyes, el legislador debe tener en cuenta los siguientes criterios: 4.2.1) Criterio de Razonabilidad El criterio de igualdad jurdica ha sido entendido por el Tribunal Constitucional, en su sentencia 49/1982 de 14 de julio, de la siguiente manera: la igualdad jurdica o igualdad ante la Ley no comporta necesariamente una igualdad material o una igualdad econmica real y efectiva. Significa que a los supuestos de hecho iguales deben serles aplicadas unas consecuencias jurdicas que sean iguales tambin y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir suficiente justificacin de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable de acuerdo con criterios de valor generalmente aceptados.
67 STC 73/1989. RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos Fundamentales y principios constitucionales, op. cit., p. 111.
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Con esta sentencia el Tribunal Constitucional establece dos elementos importantes en el contenido de la igualdad jurdica: La no identificacin de igualdad material con la igualdad formal, con lo cual aunque puede ser un criterio que se tome en cuenta no es un elemento determinante. La igualdad jurdica no impide que se hagan distinciones, siempre y cuando sean razonables y fundadas. Es importante hacer notar que el Tribunal Constitucional toma como criterio la interpretacin que ha hecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Es as como Suay Rincn nos explica cmo el Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de igualdad contenido en el artculo 14 no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstraccin de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurdica. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sealado, en relacin con el art. 14 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminacin. El art. 14 del Convenio Europeo -dice el mencionado Tribunal en varias de sus sentencias- no prohibe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades: la igualdad es slo violada si la desigualdad est desprovista de una justificacin 68 objetiva y razonable . Es necesario hacer ver que este criterio ha sido muy reiterado en la juriprudencia del Tribunal Constitucio68 SUAY RINCN, Jos. ob.cit., pp. 147-148.
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nal, con lo cual forma parte del contenido que debemos de darle al principio de igualdad jurdica. 4.2.2) Criterio de Proporcionalidad Siguiendo el criterio que ha establecido tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional ha establecido en reiteradas ocasiones, que una diferenciacin ser proporcional, en tanto y en cuanto sus medios sean comparables a sus fines. Es as como ha dicho que [...] para que las diferenciaciones normativas puedan considerarse no discriminatorias resulta indispensable que exista una justificacin objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia debe aplicarse en relacin con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente por ello una razonable relacin de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, y dejando en definitiva al legislador la apreciacin de situaciones distintas que sea procedente diferenciar y tratar desigualmente, siempre que su acuerdo no vaya contra los derechos y libertades protegidos [...] ni sea irrazonada, segn deriva todo ello de la doctrina establecida por este Tribunal en sus sentencias de 10-7-81, 14-7-82 y 10-11-82, as como en las sentencias del Tribunal Europeo de los Derechos Hu69 manos de 23-7-68 y 27-10-75 .
69 STC 75/1983. En RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales, op. cit., p. 112. Ver adems en el mismo sentido las SSTC 45/1988, 50/1991, 158/1993 y 16/1994.
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4.2.3) Distinciones admitidas slo en leyes generales La STC 166/1986 establece claramente que cuando el artculo 14 de la Constitucin Espaola habla de igualdad en la ley, no admite la posibilidad de que la administracin recurra a leyes singulares, porque lo que se evita con este principio es que se den distingos abismales. Es decir, que las leyes singulares slo se admitirn en casos en que por la trascendencia y complejidad del asunto, los medios normales no ofrezcan solucin. Aunque s advierte que no habr ninguna excepcin en el caso de los derechos fundamentales, ya que estos por su naturaleza no admiten ser regulados en leyes singulares. 4.2.4) Cambio Normativo Llama mucho la atencin, la postura del Tribunal Constitucional al producirse una cambio legislativo, ya que parece regresar a las concepciones decimonnicas o jacobinas, en las cuales se daba toda credibilidad a la legalidad y al legislador como representante de la voluntad popular. Esta afirmacin la establecemos, ya que no importarn las discriminaciones, ya que ni siquiera se permite que se aplique la ley ms favorable. Veamos como afirma que es igualmente doctrina reiterada de este Tribunal [...] que ese precepto constitucional (art. 14) no impide que a travs de cambios normativos se ofrezca un tratamiento desigual a lo largo del tiempo; el principio de igualdad ente la ley no exige que todas las situaciones, con independencia del tiempo en el que se originaron o en el que produjeron sus efectos, deban recibir un tratamiento igual por parte de la ley, puesto que con ello se incidira en el crculo de competencias atribuido constitucionalmente al legislador y, en definitiva,
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en la natural y necesaria evolucin del ordenamiento jurdico (STC 119/1987). La desigualdad de trato en diversas situaciones jurdicas derivada nicamente de un cambio normativo y producida tan slo por la diferencia de fechas en que cada una de ellas tuvo lugar, no encierra discriminacin alguna y no es contraria al princi70 pio de igualdad ante la ley . 4.3 Igualdad ante la ley Este tipo de igualdad es conocido tambin como igualdad en la aplicacin de la ley. Veremos de seguido los criterios que ha esgrimido el Tribunal Constitucional con respecto a la aplicacin del principio de igualdad tanto por la Administracin como por los Tribunales ordinarios. 4.3.1) Aplicacin Administrativa El Tribunal en este criterio mantiene la conocida divisin de poderes, en donde el Poder Ejecutivo aplica las normas vigentes y el Poder Judicial verifica que las normas que haya aplicado estn de acuerdo a parmetros, que en el caso en estudio, no supongan ningn tipo de discriminacin. Es por lo anterior, que en la actualidad ese control del Poder Judicial se da sobre todo en el mbito de la discrecionalidad que se le ha concedido a la Administracin para que ejecute sus polticas. En este sentido, el Tribunal afirma que [...] los que integran el amplio conjunto de las Administraciones pblicas, no estn ciertamente vinculados por el precedente, pero s sujetos al control de los Tribunales, que han de corregir las desviaciones que se produzcan, no slo
70 STC 88/1991 (Ver adems SSTC 90/1983, 103/1984, 27/1988, 121/1992, 242/1992).
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en el ejercicio de las potestades regladas, sino tambin en el ejercicio de la discrecionalidad que las normas fre71 cuentemente conceden a los administradores . 4.3.2) Aplicacin Judicial Por su parte, en cuanto a la salvaguarda del principio de igualdad jurdica en el Poder Judicial, se advierten dos elementos sumamente importantes: a) por un lado, la consecuencia de la tradicional divisin de poderes, en donde los tribunales ordinarios controlan la actuacin de los otros poderes del Estado, mientras que los otros poderes no pueden llevar a cabo una supervisin sobre los primeros, b) por otro lado, consecuencia del constitucionalismo contemporneo, la aparicin de un control constitucional y recursos de amparo para que se controle la actuacin de los tribunales ordinarios, por un Tribunal Constitucional. De esta manera -lo explica el Tribunal Constitucional-, otra es la situacin en la que se encuentran los rganos del poder judicial, los cuales, tanto en la determinacin de los hechos, como en la interpretacin de las normas, son independientes y no estn sometidos al control de ningn otro poder del Estado [...] El recurso de amparo ante este Tribunal, que no puede modificar los hechos declarados probados por los Tribunales ordinarios, los sujeta tambin en ltimo trmino a nuestro control, pero ello slo para el caso de que hayan aplicado leyes contrarias a la Constitucin, o hayan interpretado de modo incompatible con stas las que, en otra in72 terpretacin, no lo seran .
71 STC 144/1988 en RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales, op. cit., p. 121. 72 Ibid., p. 121.
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Al ser el principio de igualdad tal y como lo ha dicho la doctrina un principio de tipo abierto, corresponde al juez establecer en el caso concreto la aplicacin que deba hacerse del mismo. Es as como Rubio Llorente afirma que si bien es cierto que el constituyente en el artculo 14 ha establecido ciertos supuestos, no es menos cierto que el alcance de estos debe ser determinado a travs de la interpretacin y la discrecionalidad en cada caso por el juez que conozca de una causa determinada. El contenido ms amplio o ms restringido del principio en estudio, responder en definitiva a las consideraciones que se tengan en ese momento. Ser determinante la actuacin que tenga el juez, ya que si se trata de una figura positivista, no buscar ms all de lo que suponga que est dentro del enunciado lingstico, es decir, lo que la norma constitucional establezca; pero si, por el contrario, encontramos cierto activismo judicial, cada caso podr aparejar un sin fin de interpretaciones que estn en busca del concepto de justicia que en ese momento se abrace. El Tribunal Constitucional ha sido muy claro en la lnea que ha mantenido, en cuanto que los tribunales ordinarios pueden en casos parecidos cambiar de criterio, siempre y cuando, para el efecto lo hagan de manera ra73 zonada . De esta forma lo ha visto tambin la doctrina que se ha manifestado expresando que por tanto, debe concluirse que se consagra una igualdad exclusivamente formal en al aplicacin de la ley, puesto que bastar que el cambio de criterio est fundamentado, sin otros requisitos, para que se excluya la arbitrariedad y, por
73 En este sentido ver SSTC 49/85, 2/83, 63/84, 30/87, 181/87, 12/88, 35/88, 2/1991, 201/1991, 202/1991, 112/1992, 108/1988, 42/1993.
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consiguiente, se admita la desigualdad. De este modo, el principio de igualdad en la aplicacin pasa a constituir un aspecto puramente formal que, una vez procla74 mado, cede paso a otros principios . Teniendo en cuenta lo dicho hasta aqu, hay que negar rotundamente que sea esta la lnea acogida por el Tribunal Constitucional en sus decisiones y ello a pesar de que se exija que el recurrente pruebe el trmino de comparacin, es decir, la existencia de casos iguales. Para poder recurrir en amparo por violacin de este aspecto del principio de igualdad el Tribunal Constitucional exige, como requisito indispensable, que exista igualdad de casos. Por no citar ms que una STC, la 120/87 declara que ser precisa la concurrencia de dos presupuestos: Igualdad sustancial de los casos prefigurados por la semejanza de los hechos bsicos y de la normativa aplicable. A su vez, como presupuestos complementarios, ser tambin necesario la aportacin del trmino de referencia, es decir, la resolucin o resoluciones anteriores contradichas, constitutivas de una lnea jurisprudencial o criterio uniforme en la aplicacin, sin que baste para estimar la queja resaltar un slo rasgo o dato, comn a las decisiones en contraste, para intentar demostrar la igualdad sustancial de los casos, ni tampoco ofrecer frmulas abstractas desconectadas de 75 los mismos .
74 ROCA, Encarna.Principio de Igualdad y aplicacin de la ley. El principio de igualdad en la Constitucin Espaola/IX Jornadas de Estudio (Madrid, 1989, patrocinadas por) Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Madrid: Ministerio de Justicia, 1991, p. 995. 75 SSTC 74/84, 48/87, 183/85, 181/87 y 27/88.
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Es as como la doctrina ha reconocido que no se aplica el precedente o el stare decisis de la jurisprudencia norteamericana para el caso de la igualdad de aplicacin, tal y como lo seala Roca hay que deducir que cualquier intento de asimilar la tcnica del Tribunal Constitucional al sistema del stare decisis queda frustrado porque, en definitiva, lo que preocupa al Tribunal Constitucional no es ya tanto la identidad de supuestos, sino si ante una semejanza evidente de supuestos puede llegarse a afirmar que las sentencias decidieron de forma diversa y, en consecuencia, vulneraron el principio de igualdad. As, por ejemplo, la citada 55/88, sigue afirmando que: confirmada dicha identidad, as como la del rgano jurisdiccional, procede examinar si ste ha ofrecido una motivacin que justifique, expresamente, o no, su cambio de criterio respecto a la decisin impugnada y de la que sirve como trmino de comparacin no 76 es posible apreciar la presencia de esta justificacin . De los dos apartados anteriores se puede llegar a las siguientes conclusiones: por un lado debe verse si la desigualdad en la aplicacin de la ley se ha dado por la arbitrariedad del juez, lo cual nos llevara a la respectiva anulacin; o si por el contrario, se ha debido a un cambio de criterio razonado, supuesto en el cual no habra infraccin al principio de igualdad. Tal y como lo establecamos al analizar el concepto de igualdad, la nocin misma lleva necesariamente a la bsqueda de un tertium comparationis. Es en este sentido que el Tribunal Constitucional ha sido muy claro al establecer los siguientes parmetros para determinar si
76 ROCA, Encarna. ob.cit., pp. 999-1000.
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se est ante la violacin de la igualdad: La vulneracin del principio de igualdad ante la ley requiere la presencia de dos presupuestos esenciales. La aportacin de un trmino vlido de comparacin que acredite la igualdad de supuestos y un cambio de criterio inmotivado o con 77 una motivacin irrazonable o arbitraria . La determinacin de si estamos o no ante una discriminacin, antes de entrar en el trmino de comparacin fctica obedece a criterios, entre otros, razonables y proporcionales. Como lo afirma lo Rubio Llorente el trmino de comparacin no impide en modo alguno el tratamiento diferente de situaciones diferenciadas, con lo cual el juez ha de buscar el criterio con el que juzgar sobre la licitud o ilicitud de las diferencias establecidas por el legislador, o, lo que es lo mismo, sobre la validez constitucional de la norma que atribuye relevancia jurdica a cualquiera de las infinitas diferencias fcticas que la realidad jurdica adquiera de las infinitas di78 ferencias fcticas que la realidad ofrece . El hecho de que se equipare la igualdad y la razonabilidad establece un problema procesal, es decir, debe determinarse si la razonabilidad requiere prueba o no y, en caso de que la necesite a quin corresponde la carga probatoria. El Tribunal Constitucional ha solucionado el problema, estableciendo que [...] cuando exista agravio por violacin del derecho a la igualdad jurdica, compete a quienes sostengan la legitimidad constitucional de la di77 STC 62/1987 en RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales, op. cit., SSTC 62/1987, 100/1988, 24/1990, 161/1989, 235/1992. 78 RUBIO LLORENTE, Francisco, op.cit., p. 703.
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ferenciacin ofrecer el fundamento. Y si esa carga de la demostracin del carcter fundado de la diferenciacin es obvia en todos aquellos casos que quedan genricamente dentro del general principio de igualdad que consagra el artculo 14 de la Constitucin, tal carga se torna an ms rigurosa en aquellos otros en los que el factor diferencial es precisamente uno de los tpicos que el artculo 14 concreta para que puedan ser base de dife79 renciacin . Las consideraciones efectuadas en los apartados anteriores no son de recibo cuando el trmino de comparacin es ilegal; es decir, cuando la situacin en que se encuentra el recurrente se compara con otra que es ilegal. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional: hemos dicho reiteradamente que el principio de igualdad ante la ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningn caso aquel a quien se aplica la ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimis80 mo la han incumplido . Conclusiones Tal y como comentbamos en la introduccin, el objetivo de la presente investigacin, tiene su base en encontrar el contenido que se ha dado al principio de
79 STC 81/1982.RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales, op. cit., 117-118. Ver adems SSTC 103/1983 y 38/1986. 80 STC 21/1992 en RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales, op. cit., p. 121-122) Ver en el mismo sentido 62/1987, 17/1984 y 51/1985.
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igualdad y, en especial, cmo ste ha sido aplicado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol y los tribunales regionales de proteccin de los derechos humanos, sobre la base de las necesidades de la sociedad actual y el cambio consecuente de los diferentes conceptos jurdicos que ha rodeado al principio de igualdad. Para tal efecto, se tuvo en cuenta tanto en la evolucin histrica del principio hasta la actualidad, algunas consideraciones sobre lo que se entiende por las nociones de principio e igualdad, lo que ha dicho la jurisprudencia y la doctrina extranjera. Sobre la base de lo anterior se ha tratado consecuentemente de establecer el contenido que le ha dado el Tribunal Constitucional. Ante la realidad cambiante, es necesario en nuestros sistemas jurdicos, y ms especficamente en el mbito constitucional y en el internacional de los derechos humanos, asumir una posicin que pueda permitir adecuar las tradicionales formas jurdicas a las necesidades de nuestras sociedades plurales. Es as como comparto la posicin de Zagrebelsky, quien afirma que el derecho constitucional debe ser dctil al explicar que en este momento se da la coexistencia de valores y principios, sobre la que hoy debe basarse necesariamente una Constitucin para no renunciar a sus cometido de unidad e integracin y al mismo tiempo no hacerse incompatible con su base material pluralista, exige que cada uno de tales valores y principios se asuma con carcter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe convivir81. A esto que llama Zagrebelsky la ductilidad constitucional es a lo que obedece el porqu hemos tratado de encontrar el contenido del princi81 ZAGREBELSKY, ob.cit., p. 14.
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pio de igualdad jurdica dentro de la aplicacin y contenido que le ha dado el Tribunal Constitucional espaol. Entre otras muchas consideraciones hechas en esta investigacin puedo afirmar, dentro de todas, las siguientes: 1) Origen histrico: En cada una de las pocas analizadas, establec el paralelismo del contenido del principio de igualdad con respecto a los intereses que prevalecan en los sistemas econmico, social y poltico. Es as como, por ejemplo, en el constitucionalismo originario el principio de igualdad era un derecho de los ciudadanos ante la ley; es decir, un derecho a que sta sea aplicada a todos por igual, sin tener en cuenta otro criterio de diferenciacin entre las personas o entre las situaciones que aquellos contenidos en la misma ley. Actualmente, ante las necesidades de las sociedades plurales, el principio de igualdad debe tener mayor contenido, el mismo ser determinado en nuestra poca sobre todo, por el Tribunal Constitucional, ya que va ms all de la identidad con el principio de legalidad. 2) Nociones sobre el Principio de Igualdad: Los principios constitucionales y los principios en el derecho internacional de los derechos humanos, dentro de los que est el principio de igualdad, marcan la pauta en estas ramas del derecho, que vienen superando a las corrientes positivistas a ultranza. stas buscaban mantener alejada la moral del derecho. Hoy las necesidades plurales de nuestras sociedades hacen que busquemos en otros horizontes nuestras respuestas jurdicas a los conflictos que tenemos da a da. Si examinamos las diferentes teoras sobre el sistema jurdico, veremos como de la teora que defina el derecho como la relacin al
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derecho y la fuerza, se ha llegado en la actualidad a la teora de la interpretacin, aplicada sobre todo por el Tribunal Constitucional o los Tribunales Internacionales de derechos humanos. 3) Principio de Igualdad en el Derecho Comparado: Vemos como en alguna medida la jurisprudencia internacional ha influido en los criterios que se han dado en el contenido del principio de igualdad jurdica que ha establecido por el Tribunal Constitucional. Considero que la jurisprudencia que ha tenido mayor influencia ha sido la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en el mismo sentido, la Corte Interamericana ha hecho sus interpretaciones, en cuanto a criterios como la razonabilidad y la necesidad de analoga entre los casos a los que se aplique el principio. 4) Contenido del Principio de Igualdad dado por el Tribunal Constitucional: Entre los criterios que ha establecido el Tribunal Constitucional de cmo debe ser interpretado el alcance y el contenido de la igualdad jurdica se ha dicho: A) Complementacin de la igualdad jurdica con el precepto del artculo 9.2, es decir con la igualdad material, sin que implique que se debe garantizar por parte de las autoridades una igualdad real, es decir una igualdad formal y sustancial. Tan slo deben complementarse como normas para poder alcanzar satisfacer el valor establecido en la norma 1.1 de la Constitucin Espaola. B) La determinacin del alcance del precepto 9.2, igualdad material, est a cargo de las autoridades del gobierno, mientras que la determinacin del alcance del artculo 14 est a cargo de las autoridades judi412
ciales, y dentro del sistema constitucional espaol, esta determinacin del contenido del principio de igualdad formal est a cargo del Tribunal Constitucional. C) Los particulares no deben incurrir en las discriminaciones establecidas en el artculo 14, ya que al ser de orden pblico constitucional estn sobre el ejercicio de la autonoma de la voluntad. D) Se establece la obligatoriedad para las autoridades en general, es decir, para el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Esto hace que la igualdad jurdica tome una doble connotacin como derecho subjetivo de los ciudadanos: a) Por un lado, se tendr la igualdad en la ley, sta sera para el Poder Legislativo. b) Por otro lado, debe tenerse la igualdad ante la ley, sta para el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo. E) La igualdad no tiene un contenido autnomo, con lo cual para que la igualdad tenga un contenido esencial, necesariamente debe estar vinculado con otro derecho fundamental para convertirse en derecho subjetivo. F) Dentro del la igualdad jurdica como igualdad en la ley, el Tribunal Constitucional ha establecido algunos criterios que deben ser tomados en consideracin, entre los que estn: a) Debe existir una justificacin suficiente para que se haga una diferencia, es decir, la distincin debe ser razonable. Es importante hacer notar, que en cuanto a la razonabilidad, el Tribunal Constitu413
cional sigue el criterio que ha tenido el Tribunal Europeo de derechos Humanos. Por otra parte, establece que no debe vincularse igualdad jurdica con la igualdad material, es decir, que nos resuelve la discusin doctrinaria que se daba sobre si debe velarse o no por una igualdad real, al parecer la igualdad sustancial como lo afirma Alexy queda en meros mandatos de optimizacin que deben ser cumplidos gradualmente de acuerdo a las polticas de los gobernantes o polticos. b) Establece que dentro de las diferenciaciones normativas se consideraran no discriminatorias, aqullas en que los medios sean proporcionales a los fines esperados. En este aspecto, tambin el Tribunal Constitucional ha seguido los lineamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. c) Las distinciones no pueden ser hechas en leyes singulares excepto en caso de gran especialidad por circunstancias muy limitadas, pero llama la atencin el Tribunal sobre la prohibicin absoluta de utilizar este tipo de ley en el caso de que se trate de derechos fundamentales. d) En caso de que opere un cambio normativo que traiga algn tipo de discriminacin, sta no ser tomada como tal, porque debe permitirse el avance del ordenamiento jurdico. Considero que el Tribunal Constitucional se excede en su apreciacin, ya que debera permitir que se aplique la norma ms favorable, en lugar de prohibir que se d siquiera esta posibilidad. En este aspecto la posicin de este alto Tribunal cae en una posicin decimonnica sobre la veneracin excesiva al
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principio de legalidad y al legislador en particular, en lugar, de ponderar y establecer cul debe ser el valor que la sociedad quiere hacer prevalecer. G) En cuanto a la Igualdad en la aplicacin, tal y como lo mencionbamos anteriormente, cuando se habla de igualdad jurdica ante la ley hacemos referencia a la aplicacin tanto de la administracin como de los rganos judiciales. Sobre todo, el Tribunal Constitucional se ha referido a este ltimo caso, diciendo que los tribunales sobre todo deben tener en cuenta la razonabilidad para juzgar sobre la igualdad. Es as como se ha establecido que los tribunales pueden cambiar de criterio mientras sea razonable. Por otra parte establece que no se puede entender aplicacin del precedente como en el caso norteamericano (stare decisis) sino como un trmino de comparacin, en donde quien alegue la supuesta discriminacin debe demostrar o aportar las pruebas para determinar que la diferenciacin establecida no es razonable. Se advierte que todos estos criterios no se aplicarn en caso que se alegue que se aplique la igualdad en los casos en que ha habido ilegalidad. Todo lo anterior, nos hace ver que el Tribunal Constitucional dentro del Estado Constitucional ha buscado dar un contenido al principio de igualdad jurdica, el cual tiene una naturaleza eminentemente abierta. Hoy por hoy el principio de igualdad jurdica, se ha visto configurado para responder a los intereses plurales de la sociedad espaola. Se cambi el significado decimonnico de igualdad tan solo ante la ley por una igualdad que no slo posee un contenido formal ms amplio (igualdad ante la ley e igualdad en la ley) sino que
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adems busca alcanzar la igualdad real. Considero que el Tribunal Constitucional Espaol ir da con da aumentando ese contenido para que la igualdad no sea slo una igualdad jurdica, sino que se convierta, en la respuesta a los conflictos que tienen nuestras sociedades plurales. Finalmente, permtanme concluir mi reflexin con algunas palabras dedicadas a quien se dedica este libro a don Rodolfo E. Piza Escalante:
Se ha ido don Rodolfo Gaviota, como atrevidamente, me permita llamarlo, pero han quedado sus aportes, y lo que es mas importante, sus retos a quienes de una manera u otra nos contagi de esa pasin desmesurada por el Derecho de los Derechos Humanos. Este atrevido jurista dej la marca en quienes lo conocimos, ensendonos con su ejemplo que las nicas cosas que importan son las que estn hechas de verdad y alegra, de compromiso y justicia, en fin, de la lucha por la existencia misma de nuestros congneres y de nosotros mismos. Don Rodolfo Gaviota no tiene cumpleaos porque siempre ha vivido, jams naci y nunca morir. No fue hijo de las personas a quienes llam madre y padre, sino que fue el compaero de aventuras y luchas de todos los que tuvimos la suerte de conocerlo en una luminosa jornada para comprender las cosas que son, es decir, por reconocer la naturaleza misma del ser humano y rendirle el respeto que sta merece.
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La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las normas de interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos a la luz de su artculo 29
Ma. Auxiliadora Solano Monge*
El presente artculo tiene como propsito examinar cmo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte, la Corte Interamericana o el Tribunal) en diversas oportunidades ha recurrido al artculo 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convencin o la Convencin Americana) para interpretar diversos asuntos planteados en algunos casos contenciosos y opiniones consultivas. La Corte Interamericana, de acuerdo con el artculo 62 de la Convencin Americana, tiene competencia sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta Convencin. Asimismo, el artculo 64 de la Convencin establece que los Estados y los rganos enumerados en el captulo X de la Carta de la Organiza* Abogada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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cin de los Estados Americanos podrn consultar a la Corte acerca de la interpretacin de esta Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos. De conformidad con los citados artculos de la Convencin, y los artculos 1 y 2 del Estatuto de la Corte, se desprende entonces, que el Tribunal tiene dos funciones esenciales: la funcin jurisdiccional, para resolver las controversias que se planteen en los casos contenciosos, relativas a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana; y la funcin consultiva, referente a la interpretacin de las disposiciones de la Convencin como la de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos. La Corte ha sealado que el artculo 64 de la Convencin le confiere la ms amplia funcin consultiva, ya que el objeto de la misma consulta no est limitado a la Convencin, sino que alcanza a otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos, sin que ninguna parte o aspecto de dichos instrumentos est, en principio, excludo del mbito de esa funcin asesora []1. En este sentido, la Corte ha indicado tambin que:
su funcin consultiva, enclavada dentro del sistema de proteccin de los derechos fundamentales, es tan amplia cuanto lo requiera la salvaguardia de tales derechos, pero ceida a los lmites naturales que la misma Convencin le seala. Con esto lo que se quiere decir es que, de la misma manera como el artculo 2 de la Convencin crea para los Estados Partes la obligacin
1 Corte I.D.H., Otros Tratados objeto de la funcin consultiva de la Corte (art. 64 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1, prr. 14.
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de adoptar [] las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos [los] derechos y libertades de la persona humana, la funcin consultiva hay que entenderla con criterio amplio, encaminado tambin a hacer efectivos tales derechos y libertades2.
En lo que se refiere a la interpretacin de las normas de la Convencin, la Corte se ha remitido a las reglas de interpretacin de tratados, las cuales se encuentran establecidas en los artculos 31 al 33 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, normas que el Tribunal ha aplicado reiteradamente en sus opiniones consultivas3 y en sus casos contenciosos4. De acuerdo
2 Corte I.D.H., Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacin. Opinin Consultiva OC-4/84, del 19 de enero de 1984. Serie A. No. 4, prr. 25. Cfr. Corte I.D.H., Condicin Jurdica y Derechos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 21; Corte I.D.H., El Hbeas Corpus bajo suspensin de garantas (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987 Serie A No. 8, prr. 14; Corte I.D.H., Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-7/86 de 29 de agosto de 1986. Serie A No. 7, prr. 21; Corte I.D.H., La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, prr. 13; Corte I.D.H., Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin, supra nota 2, prrs. 21 y 22; Corte I.D.H., Restricciones a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-3/83 de 8 de septiembre de 1983. Serie A No. 3, prr. 48, 49 y 59; Corte I.D.H., El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-2/82 de 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 2, prr. 19; Corte I.D.H., Otros tratados objeto de la funcin consultiva de la Corte, supra nota 1, prrs. 33 y 45. Cfr. entre otros, Corte I.D.H., Caso Paniagua Morales y otros, Excepciones Preliminares, Sentencia de 25 de enero de 1996. Serie C No. 23, prr. 40; Corte I.D.H., Caso Velsquez Rodrguez, Excepciones Preliminares, Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 1, prr. 30; Corte I.D.H., Caso Fairn Garbi y Sols Corrales, Excepciones Preliminares, Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C
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con dichas normas, los tratados deben interpretarse de buena fe, segn el sentido corriente que se atribuya a sus trminos y al contexto de stos, y teniendo en cuenta su objeto y fin; en el caso de la Convencin, a la eficaz proteccin de los derechos humanos. De este modo, la mencionada Convencin de Viena da ciertos elementos generales que orientan la interpretacin en la prctica de los rganos de supervisin de los tratados de derechos humanos, como ha ocurrido, cuando la Corte ha invocado dichos artculos. En este punto, es relevante sealar que el Tribunal, refirindose a los criterios de interpretacin contenidos en la Convencin de Viena, defini que dichos criterios pueden considerarse reglas del derecho internacional general sobre el tema5. Asimismo, junto a las reglas de interpretacin de orden general, existen otras normas dirigidas a la interpretacin de las disposiciones contenidas en los tratados de derechos humanos. Al respecto, la Corte Interamericana en la Opinin Consultiva OC-16/99, expres lo siguiente:
[e]l artculo 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone que stos deben interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin. La proteccin efectiva de los derechos humanos constituye el objeto y fin de la Convencin Americana, por lo que al interpretarla la Corte deber hacerlo en el
No. 2, prr. 35; y Corte I.D.H., Caso Godnez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 3, prr. 33. 5 Cfr. Corte I.D.H., Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta, supra nota 3, prr. 21; Corte I.D.H., Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin, supra nota 2, prr. 21; y Corte I.D.H., Restricciones a la pena de muerte, supra nota 3, prr. 48.
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sentido de que el rgimen de proteccin de derechos humanos tenga todos sus efectos propios (effet utile)6.
La Convencin Americana en el artculo 29 establece las normas especficas de interpretacin de ese tratado, que van dirigidas a impedir que cualquier norma de la Convencin sea interpretada en sentido contrario a las pautas ah establecidas. Dicho artculo 29 de la Convencin seala lo siguiente:
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a. permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados; c. excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democrtica representativa de gobierno, y d. excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
Del artculo 29 de la Convencin se desprende el deber que tiene la Corte de aplicar la Convencin segn el principio de que la interpretacin de las normas de sta debe estar dirigida a la mayor proteccin de los dere6 Corte I.D.H., El Derecho a la informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, prr. 58.
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chos y libertades consagrados en la misma, pues el inciso b) prohbe la interpretacin que limite el goce y ejercicio de los derechos reconocidos de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes u otra convencin en el cual sea parte uno de dichos Estados. Asimismo, el inciso d) del citado artculo, prohbe la interpretacin que excluya o limite el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y de otros actos internacionales de la misma naturaleza. El inciso c) por su parte, establece que ninguna disposicin de la Convencin, puede interpretarse para excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democrtica representativa de gobierno. Por ltimo, el inciso a), incluye algunas restricciones o lmites de la interpretacin. En cuanto a los criterios de interpretacin, el destacado jurista Rodolfo Emilio Piza Escalante, en su Voto Separado en la Opinin Consultiva OC-4/84, indic que:
[e]n este aspecto, a [su] juicio, tanto los principios de interpretacin consagrados por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, como los resultantes del artculo 29 de la Convencin Americana, correctamente entendidos sobre todo a la luz del Derecho de los Derechos Humanos, fundamentan la aplicacin de criterios de interpretacin e inclusive de integracin principistas, finalistas y extensivos en orden a la mayor proteccin de los derechos consagrados, criterios que de un modo u otro ya han sido potenciados por la Corte [vide p. ej. OC-1/82, prrs. 24-25, 41; OC-2/82, prr. 27 ss, esp. 27, 29, 30-31; OC-3/83, prrs. 50, 57, 61, 65-66, as como [en su] voto separado en el caso Gallardo y otras, prr. 21]. Esos criterios apuntan tambin a la necesidad de interpretar e in426
tegrar cada norma de la Convencin utilizando los principios yacentes, o subyacentes o suprayacentes en otros instrumentos internacionales, en los propios ordenamientos internos y en las tendencias vigentes en materia de derechos humanos, todos los cuales se encuentran en alguna medida incorporados a la Convencin misma por virtud del citado artculo 29, cuya amplitud innovadora no tiene parangn en ningn otro documento internacional7.
Cabe destacar, que ese criterio expuesto, ha tenido gran vigencia en el trabajo de la Corte, pues sta ha recurrido reiteradamente a dichas reglas de interpretacin, siempre en procura del objeto y fin de la Convencin, como es la proteccin de los derechos humanos en toda su extensin, encaminada a hacer efectivos los derechos y libertades consagrados en dicho tratado. As, en la Opinin Consultiva OC-5/85, la Corte estableci que del artculo 29.b) de la Convencin, se entiende que ninguna disposicin de esta ltima puede ser interpretada en el sentido de que:
si a una misma situacin son aplicables la Convencin Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana. Si la propia Convencin establece sus regulaciones no tienen efecto restrictivo sobre otros instrumentos internacionales, menos an podrn traerse restricciones presentes en esos otros instrumentos, pero no en la Convencin, para limitar el ejercicio de los derechos y libertades que sta reconoce8.
7 Corte I.D.H., Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacin, supra nota 2, Voto Separado del Juez Rodolfo Emilio Piza Escalante, prr. 2. Corte I.D.H., La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 19 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, prr. 52.
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Los tratados de derechos humanos se consideran instrumentos en constante evolucin, que se transforman de acuerdo a los tiempos y medio social, que se aplican para garantizar la efectiva proteccin de los derechos consagrados en stos. La Corte Interamericana, en la Opinin Consultiva OC-10/89, expres que deba analizarse el valor y la significacin de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, no a la luz de lo que se pensaba en 1948, cuando se adopt, sino de acuerdo al momento actual, ante lo que hoy es el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, tomando en cuenta la evolucin experimentada desde la adopcin de la Declaracin9. De la misma manera la Corte, en la Opinin Consultiva OC-3/83, indic que el propsito perseguido por la Convencin Americana constituye un verdadero lmite al efecto de las reservas que se le formulen y si la condicin de admisibilidad de las mismas es que stas sean compatibles con el objeto y fin de la Convencin, es necesario concluir, que dichas reservas deben interpretarse en el sentido que mejor se adecue a dicho objeto y fin10. Al efecto, se remiti al artculo 29.a) de la Convencin para concluir, que una reserva no puede ser interpretada de tal modo que conduzca a limitar el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin en mayor medida que la prevista en la reserva de la misma11.
Cfr. Corte I.D.H., Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin consultiva OC-10/89, del 14 de julio de 1989. Serie A. No. 10, prr. 37. 10 Cfr. Corte I.D.H., Restricciones a la Pena de Muerte, supra nota 3, prr. 65. 11 Cfr. Corte I.D.H., Restricciones a la Pena de Muerte, supra nota 3, prr. 66. 9
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Asimismo, en la Opinin Consultiva OC-8/87 la Corte expres que para la interpretacin del artculo 27.2 de la Convencin Americana, disposicin que no autoriza la suspensin de los artculos 3, 4, 5, 6, 9, 17, 19, 20 y 23 de la Convencin ni las garantas judiciales indispensables para la proteccin de dichos derechos, adems de hacerse de buena fe teniendo en cuenta el objeto y fin de la misma, deba tenerse presente el artculo 29.a) de la Convencin para prevenir una conclusin que impli[cara] suprimir el goce o ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o a limitarlos en la mayor medida que la prevista en ella12. La Corte tambin se pronunci en el sentido de que:
los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y en particular, la Convencin Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin13.
De acuerdo con dicho pronunciamiento, es posible afirmar entonces, que los tratados de derechos humanos
12 Corte I.D.H., El Hbeas Corpus bajo suspensin de garantas, supra nota 3, prr. 16. 13 Corte I.D.H., El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, supra nota 3, prr. 29.
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son distintos de los tratados de tipo clsico que, por su naturaleza especial deben ser interpretados a la luz de la proteccin de los derechos fundamentales del ser humano, siempre tomando en cuenta el objeto y fin del tratado, como se dijo anteriormente. Dadas las particularidades de dichos tratados, las normas de interpretacin permiten que se recalquen diversos elementos de los mismos, con el propsito de asegurar una proteccin eficaz de los derechos humanos. Al respecto, el distinguido jurista y Juez Antnio A. Canado Trindade, Presidente de la Corte Interamericana, ha sealado atinadamente que:
[l]os tratados de derechos humanos se dirigen al tratamiento dispensado por los Estados, en el mbito de su ordenamiento jurdico interno, a todos los seres humanos sujetos a su jurisdiccin, aunque los conceptos que utilizan encuentren paralelo en los empleados en el derecho interno, se revisten de un sentido internacional autnomo, estableciendo patrones comunes de comportamiento para todos los Estados Partes. Las reglas de interpretacin de tratados [] se aplican tambin a los tratados de derechos humanos, que incorporan conceptos de sentido autnomo, pero con el objeto y fin de estos tratados son distintos, las reglas clsicas de interpretacin se ajustan a esa realidad14.
A su vez, la Corte ha invocado las reglas de interpretacin del artculo 29 de la Convencin Americana para solucionar algunos planteamientos expuestos en los casos presentados ante el Tribunal, e incluso, para imputar al Estado la violacin de alguna norma de la Convencin. A continuacin se mencionan varios casos en que la Corte ha recurrido a dicho artculo de la Convencin.
14 CANADO TRINDADE (Antnio Augusto), El Sistema Internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 2001, pp. 26.
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El caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra el Estado de Nicaragua fue presentado por la Comisin el 4 de junio de 1998 y en la demanda solicit que la Corte decidiera si el Estado haba violado los artculos 1, 2, 21, y 25 de la Convencin, en razn de que Nicaragua no haba demarcado las tierras comunales de la Comunidad Awas Tingni, ni haba tomado medidas efectivas que aseguraran los derechos de propiedad de la Comunidad en sus tierras ancestrales y recursos naturales. Haba otorgado una concesin en las tierras de la Comunidad, sin su consentimiento, y no haba garantizado un recurso efectivo para responder a las reclamaciones de la Comunidad sobre sus derechos de propiedad relacionados con la falta de demarcacin de las tierras y el reconocimiento oficial de los derechos de la Comunidad sobre las mismas. La Comisin en la demanda aleg que la Comunidad tena derechos comunales de propiedad sobre tierras y recursos naturales, con base en patrones tradicionales de uso y ocupacin territorial ancestral, y que esos patrones generan sistemas consuetudinarios de propiedad, los cuales son derechos de propiedad creados por las prcticas y normas consuetudinarias indgenas que deban ser protegidos y que calificaban como derechos de propiedad amparados por el artculo 21 de la Convencin. Al respecto, la Comisin indic tambin, que existe una norma de derecho internacional consuetudinario mediante la cual se afirman los derechos de los pueblos indgenas sobre sus tierras tradicionales15. Dado lo anterior, la Comisin pidi a la Corte que, en
15 Corte I.D.H., Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 21 de agosto de 2001. Serie C No.79, prr. 140.d.
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ese caso, deba interpretar la Convencin Americana incluyendo los principios sobre los derechos colectivos de los pueblos indgenas, en aplicacin del artculo 29 de la Convencin. Ante ese planteamiento la Corte, en la sentencia de fondo dictada por la Corte el 31 de agosto de 2001, reiter que los trminos de un tratado internacional de derechos humanos tienen sentido autnomo, por lo cual, no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno y que dichos tratados son instrumentos vivos cuya interpretacin tiene que adecuarse a la evolucin de los tiempos, y en particular, a las condiciones de vida actuales16. Asimismo, el Tribunal en consideracin del artculo 29.b) de la Convencin, concluy lo siguiente:
[m]ediante una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos, tomando en cuenta las normas de interpretacin aplicables y, de conformidad con el artculo 29.b de la Convencin - que prohbe una interpretacin restrictiva de los derechos-, esta Corte considera que el artculo 21 de la Convencin protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal, la cual tambin est reconocida en la Constitucin Poltica de Nicaragua17.
Por ltimo, de acuerdo con lo anterior y en aplicacin del artculo 29.b) de la Convencin, la Corte con16 Cfr. Corte I.D.H., Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 15, prr. 148; y Corte I.D.H., El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal, supra nota 6, prr. 114. 17 Corte I.D.H., Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 15, prr. 148.
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sider que, a la luz del artculo 21 de la misma, el Estado haba violado el derecho al uso y goce de los bienes de los miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, ya que no haba delimitado ni demarcado su propiedad comunal, y que haba otorgado concesiones a terceros para la explotacin en un rea que podra llegar a corresponder, a los terrenos sobre los que deber recaer la delimitacin, demarcacin y titulacin correspondientes18. Los casos Hilaire y Otros, Benjamin y Otros, y Constantine y Otros fueron presentados por la Comisin contra el Estado de Trinidad y Tobago el 25 de mayo de 1999, el 5 de octubre y el 22 de febrero de 2000, respectivamente, para que la Corte declarara la supuesta violacin de los artculos 2, 4, 5, 8 y 25 de la Convencin Americana, todos en relacin con el artculo 1.1 de la misma, en razn de que dicho Estado haba sentenciado a varias vctimas a una pena de muerte obligatoria; a otras vctimas no les haba proporcionado un derecho efectivo para solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena; tambin haba una demora en algunos procesos penales y las condiciones de detencin de otras era deficiente y, adems, en otros casos el Estado no haba adoptado las medidas legislativas y de otro carcter necesarias para hacer efectivo el derecho a ser juzgadas ante un tribunal competente dentro de un plazo razonable. En el trmite sobre excepciones preliminares de dichos casos, Trinidad y Tobago aleg que en el instrumento de adhesin de la Convencin de 3 de abril de
18 Cfr. Corte I.D.H., Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 15, prr. 153.
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1991, depositado por el Estado el 28 de mayo de 1991, reconoca la competencia contenciosa de la Corte pero sujeto a una reserva, con respecto al artculo 62 de la Convencin, que dice:
el Gobierno de la Repblica de Trinidad y Tobago, reconoce la jurisdiccin obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se estipula en dicho artculo slo en la medida en que tal reconocimiento sea compatible con las secciones pertinentes de la Constitucin de la Repblica de Trinidad y Tobago, y siempre que una sentencia de la Corte no contravenga, establezca o anule derechos o deberes existentes de ciudadanos particulares19.
El Tribunal, al analizar el caso, y teniendo en cuenta la reserva indicada, concluy que el artculo 62 de la Convencin no tiene disposicin alguna que faculte a Trinidad y Tobago formular la restriccin que hizo y, en consecuencia, de acuerdo con una interpretacin de la Convencin, consider que un Estado parte en la Convencin slo puede desvincularse de sus obligaciones convencionales observando las disposiciones del propio tratado20. Seguidamente, la Corte se remiti al artculo 29 de la Convencin y seal que:
19 Corte I.D.H., Caso Hilaire y Otros c/Trinidad y Tobago. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de 2001. Serie C No. 80, prr. 43; Corte I.D.H., Caso Benjamin y Otros c/Trinidad y Tobago. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de 2001. Serie C No. 81, prr. 42; y Corte I.D.H., Caso Constantine y Otros c/Trinidad y Tobago. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de 2001. Serie C No. 82, prr. 42. 20 Cfr. Corte I.D.H., Caso Hilaire y Otros c/Trinidad y Tobago. Excepciones Preliminares, supra nota 19, prrs. 88 y 89; Corte I.D.H., Caso Benjamin y Otros c/Trinidad y Tobago. Excepciones Preliminares, supra nota 19, prrs. 79 y 80; y Corte I.D.H., Caso Constantine y Otros c/Trinidad y Tobago. Excepciones Preliminares, supra nota 19, prrs. 79 y 80.
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no tendra sentido suponer que un Estado que decidi libremente su aceptacin a la competencia contenciosa de la Corte, haya pretendido en ese mismo momento evitar que sa ejerza sus funciones segn lo previsto en la Convencin. Por el contrario, la sola aceptacin del Estado conlleva la presuncin inequvoca de que se somete a la competencia contenciosa de la Corte21.
El caso del Tribunal Constitucional contra el Estado del Per fue presentado por la Comisin el 2 de julio de 1999, para que la Corte decidiera si el Estado haba violado en perjuicio de Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano, magistrados del Tribunal Constitucional del Per, los artculos 8.1 y 8.2.b), c), d) y f), 23.1.c y 25.1 de la Convencin Americana, en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la misma. Segn los hechos del caso, dichos magistrados fueron destituidos el 28 de mayo de 1997, como resultado de una decisin del Tribunal Constitucional de inaplicar la Ley 26.657, la cual habilitaba una segunda reeleccin presidencial, en contra de lo dispuesto en la Constitucin peruana. La Comisin, en su demanda, aleg, al referirse a las garantas judiciales establecidas en artculo 8 de la Convencin, que:
la Constitucin del Per y el Reglamento del Congreso establecen las normas del debido proceso para el trmite de la acusacin constitucional, por lo cual, a la luz del artculo 29 de la Convencin Americana, di21 Corte I.D.H., Caso Hilaire y Otros c/Trinidad y Tobago. Excepciones Preliminares, supra nota 19, prr. 90; Corte I.D.H., Caso Benjamin y Otros c/Trinidad y Tobago. Excepciones Preliminares, supra nota 19, prr. 81; y Corte I.D.H., Caso Constantine y Otros c/Trinidad y Tobago. Excepciones Preliminares supra nota 19, prr. 81.
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chas normas se integran al conjunto de derechos de que gozaban las vctimas. En este caso se violaron las siguientes garantas del debido proceso: comunicacin previa de la acusacin (art. 8.2.b.); defensa personal o a travs de un defensor elegido libremente y con quien el acusado se pueda comunicar en forma libre y privada (art. 8.2.d.); derecho a interrogar a los testigos y obtener que comparezcan otras personas que colaboren en el esclarecimiento de los hechos (art. 8.2.f); derecho a la presuncin de inocencia (art. 8.2); y derecho a contar con el tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa (art. 8.2.c)22.
La Corte, al analizar el caso, seal que el Congreso, en el procedimiento del juicio poltico, no asegur a los magistrados destituidos, las garantas del debido proceso; no garantiz la imparcialidad requerida en artculo 8.1 de la Convencin Americana; se limit el derecho de las vctimas a ser odas por el rgano que emiti la decisin, y adems, se restringi su derecho a participar en el proceso23. En consecuencia, la Corte consider que el Estado haba violado el derecho a las garantas judiciales consagrado en el artculo 8 de la Convencin Americana en perjuicio de los seores Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano. Establecido lo anterior, y en consideracin del artculo 1.1 de la Convencin, para determinar si la conducta del Estado peruano se haba ajustado o no a la Convencin Americana, la Corte se remiti al Prembulo de la Convencin, el cual reafirma el propsito de los
22 Corte I.D.H., Caso del Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, prr. 64.h. 23 Cfr. Corte I.D.H., Caso del Tribunal Constitucional, supra nota 22, prrs. 78 y 81.
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Estados Americanos de consolidar en [el] Continente, dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y de justicia social fundado en el respeto de los derechos y deberes esenciales del hombre. Al respecto, la Corte observ que dicha exigencia se ajustaba a lo establecido en el artculo 29.c) de la Convencin, por lo que el Tribunal, al analizar los hechos del caso, y frente a lo sealado en el Prembulo, determin que los mismos contrastaban con los requerimientos convencionales, ya que:
el Tribunal Constitucional qued desarticulado e incapacitado para ejercer adecuadamente su jurisdiccin, sobre todo en cuanto se refiere al control de constitucionalidad, ya que el artculo 4 de la Ley Orgnica de dicho Tribunal exige el voto conforme de seis de los siete magistrados que lo integran para la declaratoria de la inconstitucionalidad de las leyes. El Tribunal Constitucional es una de las instituciones democrticas que garantizan el Estado de Derecho. La destitucin de los magistrados y la omisin por parte del Congreso de designar a los sustitutos conculc erga omnes la posibilidad de ejercer el control de constitucionalidad y el consecuente examen de la adecuacin de la conducta del Estado a la Constitucin24.
En este punto, la Corte concluy que el Estado peruano haba incumplido la obligacin general contenida en artculo 1.1 de la Convencin. Los casos Ivcher Bronstein y del Tribunal Constitucional, ambos contra el Estado del Per, fueron presentados ante la Corte por la Comisin el 31 de marzo de 1999 y 2 de julio de 1999, respectivamente.
24 Corte I.D.H., Caso del Tribunal Constitucional, supra nota 22, prr. 112.
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En el trmite de dichos casos, el Estado devolvi las demandas y sus anexos, con base en que:
1. Mediante Resolucin Legislativa No. 27152, de fecha 8 de julio de 1999, el Congreso de la Repblica aprob el retiro del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2. El 8 de julio de 1999, el Gobierno de la Repblica del Per procedi a depositar en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), el instrumento mediante el cual declara que, de acuerdo con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Repblica del Per retira la declaracin de reconocimiento de la clusula facultativa de sometimiento a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 3. [E]l retiro del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte produce efectos inmediatos a partir de la fecha del depsito del mencionado instrumento ante la Secretara General de la OEA, esto es, a partir del 9 de julio de 1999, y se aplica a todos los casos en los que el Per no hubiese contestado la demanda incoada ante la Corte25.
Ante la posicin del Estado, en relacin con el supuesto retiro de la declaracin de reconocimiento de la competencia contenciosa, la Corte consider que esa cuestin deba ser resuelta por sta, ya que es la que tiene el poder inherente de determinar su propia competencia. Dentro del marco planteado, entonces el Tribu25 Corte I.D.H., Caso Ivcher Bronstein. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 54, prr. 23; y Corte I.D.H., Caso del Tribunal Constitucional. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 55, prr. 23.
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nal Interamericano recurri al mencionado artculo 29.a) de la Convencin y estableci que:

[u]na interpretacin de la Convencin Americana en el sentido de permitir que un Estado Parte pueda retirar su reconocimiento de la competencia obligatoria del Tribunal, como pretende hacerse en el presente caso, implicara la supresin del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Convencin, ira en contra de su objeto y propsito como tratado de derechos humanos, y privara a todos los beneficiarios de la Convencin de la garanta adicional de proteccin de tales derechos por medio de la actuacin de su rgano jurisdiccional26.
El caso Blake contra el Estado de Guatemala fue presentado por la Comisin el 3 de agosto de 1995, para que la Corte decidiera si el Estado viol los artculos 4, 7, 8, 13, 22 y 25 de la Convencin Americana, todos ellos en concordancia con el artculo 1.1 de la misma, por el supuesto secuestro y asesinato del seor Nicholas Chapman Blake por agentes del Estado guatemalteco el 28 de marzo de 1985 y la desaparicin que se prolong durante un perodo mayor de siete aos, hasta el 14 de junio de 1992. Asimismo, la Comisin solicit a la Corte que declarara que el Estado viol el artculo 51.2 de la Convencin. En este caso, en el trmite sobre excepciones preliminares, la Corte recurri al artculo 29.d) de la Convencin, ya que para el momento del dictado del fallo no exista ningn texto convencional en vigor sobre la figura de la desaparicin forzada de personas, aplicable
26 Corte I.D.H., Caso Ivcher Bronstein. Competencia, supra nota 25, prr. 41; y Corte I.D.H., Caso del Tribunal Constitucional. Competencia, supra nota 25, prr. 40.
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a los Estados Partes en la Convencin. Sin embargo, el Tribunal consider que se deban tomar en cuenta los textos de dos instrumentos, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de 18 de diciembre de 1992 y la Convencin Interamericana sobre Desaparicin forzada de Personas de 9 de junio de 1994, pese a que esta ltima, todava no estaba en vigor para Guatemala, precisamente porque dichos instrumentos recogen varios principios de derecho internacional sobre esta materia, instrumentos que se podan invocar con fundamento en el artculo 29.d) de la Convencin Americana27. En atencin de lo anterior, la Corte seal que:
de acuerdo con los mencionados principios de derecho internacional, recogidos tambin por la legislacin guatemalteca, la desaparicin forzada implica la violacin de varios derechos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos, entre ellos la Convencin Americana, y que los efectos de estas infracciones, an cuando algunas, como en este caso, se hubiesen consumado, pueden prolongarse de manera continua o permanente hasta el momento en que se establezca el destino o paradero de la vctima28.
En consecuencia, el Tribunal concluy que como el destino o paradero del seor Blake fue conocido por los familiares de la vctima hasta el 14 de junio de 1992, con posterioridad a la fecha en que Guatemala se someti a la jurisdiccin contenciosa de la Corte, la excep27 Cfr. Corte I.D.H., Caso Blake. Excepciones Preliminares. Sentencia de 2 de julio de 1998. Serie C No. 27, prr. 36. 28 Corte I.D.H., Caso Blake. Excepciones Preliminares, supra nota 27, prr. 39.
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cin preliminar opuesta por el Estado era infundada en cuanto a los efectos y conductas posteriores a dicho sometimiento. Pero el Tribunal tena competencia para conocer de las posibles violaciones del Estado en cuanto a dichos efectos y conductas29. En la fase de fondo de dicho caso, la Corte, cuando analiz la violacin del artculo 8.1 de la Convencin, consider que deba interpretarse de forma amplia, tanto en el texto literal de esa norma como en su espritu, y deba ser considerado de conformidad con el artculo 29.c) de la Convencin, de acuerdo al cual ninguna disposicin de la misma puede interpretarse con exclusin de otros derechos y garantas inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democrtica representativa de gobierno30. En razn de dicha interpretacin, el Tribunal estableci que el artculo 8.1 de la Convencin comprenda tambin el derecho de los familiares de la vctima a las garantas judiciales, por cuanto todo acto de desaparicin forzada sustrae a la vctima de la proteccin de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia, segn el artculo 1.2 de la Declaracin de Naciones Unidas sobre la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas. Por lo que la Corte concluy que el mencionado artculo confera a los familiares del seor Nicholas Blake el derecho a que su desaparicin y muerte fueran efectivamente investigadas por las autoridades guatemaltecas, mediante un proceso en el cual se sancionaran a los responsables; y
29 Cfr. Corte I.D.H., Caso Blake. Excepciones Preliminares, supra nota 27, prr. 40. 30 Cfr. Corte I.D.H., Caso Blake. Sentencia de 24 de enero de 1996. Serie C No. 34, prr. 96.
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que se les indemnizaran los daos y perjuicios causados31. En consecuencia, declar que Guatemala haba violado el artculo 8.1 de la Convencin Americana, en perjuicio de los familiares del seor Nicholas Blake en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin. El caso Loayza Tamayo contra el Estado del Per fue presentado por la Comisin el 12 de enero de 1995, para que la Corte decidiera si hubo violacin de los artculos 1.1, 5, 7, 8, 25 y 51.2 de la Convencin en perjuicio Mara Elena Loayza Tamayo, quien fue objeto de privacin ilegal de la libertad, tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes, violacin a las garantas judiciales y doble enjuiciamiento con base en los mismos hechos, en violacin de la Convencin Americana. En la sentencia de fondo, en consideracin del contexto en el cual se dieron los hechos del caso y a lo sealado por el Estado en cuanto al terrorismo, de que el mismo conduce a una escalada de violencia en detrimento de los derechos humanos, la Corte advirti que no se pueden invocar circunstancias excepcionales en menoscabo de los derechos humanos y recurri al artculo 29.a) de la Convencin, ya que de acuerdo a esta norma, ninguna disposicin de la Convencin Americana ha de interpretarse en el sentido de permitir, sea a los Estados Partes, sea a cualquier grupo o persona, suprimir el goce o ejercicio de los derechos consagrados, o limitarlos, en mayor medida que la prevista en ella, y agreg que dichos preceptos tienen races en el artculo 30 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 194832.
31 Cfr. Corte I.D.H., Caso Blake, supra nota 30, prr. 97. 32 Cfr. Corte I.D.H., Caso Loayza Tamayo. Sentencia de 17 de noviembre de 1997. Serie C No. 33, prr. 44.
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Tambin, es oportuno sealar, que en la actualidad, existe un reconocimiento mayoritario, de que hay tres ramas para la proteccin internacional de la persona humana, a saber: Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho de los Refugiados y Derecho Internacional Humanitario, que se complementan entre s, se interrelacionan y fortalecen, en aras de la proteccin de la persona, aunque tienen diferencias sustantivas y procesales. Dicha convergencia se puede observar en la prctica internacional cuando a menudo en un mismo momento operan rganos de los diferentes sistemas de proteccin, segn el mbito de proteccin de cada uno de ellos. En este sentido, el Juez Antnio A. Canado Trindade, ha sealado que:
la propia evolucin histrica [] de las distintas vertientes de proteccin internacional de la persona humana revela, a lo largo de los aos, diversos puntos de contacto entre ellas. Las convergencias no se limitan al plano sustantivo o normativo, sino que se extienden tambin al plano operativo [] Las aproximaciones y convergencias entre estas tres vertientes amplan y fortalecen las vas de proteccin de la persona humana33.
Dicho planteamiento de convergencia de las mencionadas ramas, no ha sido ajeno a las cuestiones planteadas en los casos contenciosos tramitados por el Tribunal, en los cuales las partes involucradas han recurrido a las normas interpretativas de la Convencin consagradas en el artculo 29 ahora en estudio. Al respecto, en el caso Las Palmeras presentado el 6 de julio de 1998 contra Colombia, la Comisin solicit
33 CANADO TRINDADE (Antnio Augusto), op. cit., pp.188 y189.
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entre otras infracciones, que la Corte decidiera si el Estado haba violado el derecho a la vida consagrado en el artculo 4 de la Convencin y el artculo 3 comn de las Convenciones de Ginebra de 1949, en perjuicio de las siete vctimas del caso. Asimismo, la Comisin el 30 de agosto de 1996 present ante la Corte otra demanda contra Guatemala y pidi a sta que decidiera si el Estado haba violado en perjuicio de Efran Bmaca Velsquez, entre otros, los artculos 1, 2 y 6 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y el artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra. En ambos casos, la Comisin invoc el artculo 29 de la Convencin. De acuerdo a la evolucin de la jurisprudencia de la Corte y a la invocacin del artculo 29 de la Convencin por parte de sta, y el desarrollo de las tres ramas de proteccin de la persona humana, es necesario recalcar que el Tribunal, al aplicar la Convencin como instrumento de proteccin de los derechos y libertades fundamentales, seal que:
[s]i bien la Corte carece de competencia para declarar que un Estado es internacionalmente responsable por la violacin de tratados internacionales que no le atribuyen dicha competencia, se puede observar que ciertos actos u omisiones que violan los derechos humanos de acuerdo con los tratados que le compete aplicar infringen tambin otros instrumentos internacionales de proteccin de la persona humana, como los Convenios de Ginebra de 1949 y, en particular, el artculo 3 comn. Hay efectivamente equivalencia entre el contenido del artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra de 1949 y el de las disposiciones de la Convencin Ame444
ricana y de otros instrumentos internacionales acerca de los derechos humanos inderogables (tales como el derecho a la vida y el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes). Esta Corte ya ha sealado, en el Caso Las Palmeras (2000), que las disposiciones relevantes de los Convenios de Ginebra pueden ser tomados en cuenta como elementos de interpretacin de la propia Convencin Americana34.
De conformidad con el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte, se observa entonces que en numerosas ocasiones, el Tribunal ha recurrido a principios generales de interpretacin, a las reglas de los artculos 31 al 33 de las Convenciones de Viena y ha aplicado las normas de interpretacin especficas consagradas en el artculo 29 de la Convencin. Por lo anterior, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se ha constituido en un instrumento en constante evolucin, ya que la Corte, al aplicar las mencionadas normas, ha adaptado dicho instrumento, a nuestros tiempos y a travs de su interpretacin ha resuelto los asuntos planteados en las opiniones consultivas y en los casos contenciosos, sin apartarse del objeto y fin de la Convencin. La Corte en uso de sus atribuciones y funciones, como vimos, ha resuelto entre otros casos referentes a su competencia, a las reservas de los Estados consignadas al momento de la ratificacin o adhesin de la Convencin, y ha mantenido en sus resoluciones, una interpretacin amplia de la Convencin, gracias a las atribuciones que para ello tiene, de acuerdo con el artculo 29 de la misma, que le han permitido proteger en forma ex34 Cfr. Corte I.D.H., Caso Bmaca Velquez. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No 70, prrs. 208 y 209.
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tensiva, los derechos y libertades fundamentales de los seres humanos consagrados en sta, siempre en observancia del principio pro homine. Para tal efecto, en reiteradas oportunidades, ha recurrido tambin, a otros instrumentos de derechos humanos, tales como, la Convencin sobre los Derechos del Nio35, y as complementar las normas de la Convencin, o bien, ha declarado la violacin de algunos artculos de otros instrumentos distintos a la Convencin Americana, como ha sucedido con la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura36; y de acuerdo a la jurisprudencia reciente, tambin a invocado el Derecho Humanitario37. De esa forma la Corte ha realizado una labor integradora de los distintos instrumentos de proteccin de la persona humana desde hace mucho tiempo. La tarea que realiza la Corte no ha terminado, todo lo contrario, est en su fase ms importante de desarrollo, y como se desprende de su jurisprudencia, se puede afirmar que las palabras del gran jurista Rodolfo Emilio Piza Escalante en su Voto Separado de la Opinin Consultiva OC-4/84, son una realidad y de gran vigencia, porque en cada decisin del Tribunal se resalta la necesidad de interpretar e integrar cada norma de la Con35 Corte I.D.H., Caso Villagrn Morales y otros (Caso Villagrn Nios de la Calle). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 188. 36 Cfr. Corte I.D.H., Caso Cantoral Benavides. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, prr. 191; Corte I.D.H., Caso Villagrn Morales y otros (Caso Villagrn Nios de la Calle), supra nota 35, prr. 252; y Corte I.D.H., Caso Bmaca Velquez, supra nota 34, prr 223. 37 Cfr. Corte I.D.H., Caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de junio de 2002, considerando dcimo primero.
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vencin utilizando los principios yacentes, o subyacentes o suprayacentes en otros instrumentos internacionales, en los propios ordenamientos internos y en las tendencias vigentes en materia de derechos humanos []38.
38 Cfr. Corte I.D.H., Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacin, supra nota 2, Voto Separado del Juez Rodolfo Emilio Piza Escalante, prr. 2.
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La pena de muerte y su imposicin obligatoria. El caso de Trinidad y Tobago ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Lilly Ching Soto*
El 21 de junio de 2002 la Corte Interamericana de Derechos Humanos1, -cuyo primer Presidente fue el Dr. Rodolfo E. Piza Escalante2 (1979-1981) y en honor a quien escribimos-, dict, por primera vez, una sentencia relativa a la imposicin obligatoria de la pena de muerte3. En ella, marc la pauta en cuanto al criterio jurisprudencial de ese Tribunal internacional frente, no slo al tema de la imposicin obligatoria de la pena de muerte, sino tambin, al tema de la pena de muerte en gene* 1 Abogada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte Interamericana se encontraba integrada de la siguiente manera: Antnio A. Canado Trindade, Presidente; Alirio Abreu Burelli, Vicepresidente; Hernn Salgado Pesantes, Juez; Oliver Jackman, Juez; Sergio Garca Ramrez, Juez, y Carlos Vicente de Roux Rengifo, Juez. El Juez Mximo Pacheco Gmez no particip en la deliberacin y firma de la sentencia de referencia por motivos de fuerza mayor. El Dr. Rodolfo E. Piza Escalante fue un distinguido Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde 1979 hasta 1989. Cfr. Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94.
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ral, regulado bajo el concepto de derecho a la vida en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos4. Para ello, el Tribunal se vio ante la oportunidad histrica de analizar diversas situaciones con las que, a pesar de sus casi cien sentencias publicadas al ao 20025, no le haba correspondido referirse en casos contenciosos anteriores. Algunas de ellas representan un precedente lamentable, como la denuncia de la Convencin Americana efectuada por el Estado de Trinidad y Toba4
El artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece lo siguiente: Artculo 4. Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido. 4. En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos. 5. No se impondr la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisin del delito, tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de setenta, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente.
Al momento de dictar la sentencia en el Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, el Tribunal haba emitido 93 sentencias, ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, Jurisprudencia, en pgina electrnica de la Corte Interamericana, (29/08/02): http://www.corteidh.or.cr
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go (infra), y otras reflejan ms bien la constante transicin y evolucin de que ha sido sujeto activo la Corte Interamericana no slo a nivel interamericano, sino a nivel mundial. El caso En fechas 25 de mayo de 1999, 22 de febrero de 2000 y 5 de octubre de 2000, la Comisin Interamericana someti a conocimiento de la Corte los casos Hilaire, Constantine y otros y Benjamin y otros, respectivamente, en contra del Estado de Trinidad y Tobago6. En la demanda del Caso Hilaire la Comisin Interamericana aleg que Trinidad y Tobago era responsable de la violacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos por el arresto, detencin, juicio, condena y sentencia a muerte de Haniff Hilaire conforme a una ley que hace obligatoria la imposicin de la pena de muerte para todas las personas condenadas por homicidio intencional y, por lo tanto, de violar los derechos de la vctima consagrados en los artculos: 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 7.5 (Derecho a la Libertad Personal) y 25 (Proteccin Judicial); todos en relacin con el artculo 1 (Obligacin de Respetar los Derechos) de la Convencin Americana. Asimismo, la Comisin sostuvo que el Estado era responsable de la violacin del artculo 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derechos Interno) de la Convencin7.
6 7 Cfr. Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, prr. 1. Cfr. Corte I.D.H., Caso Hilaire. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de 2001. Serie C No. 80, prr. 2 y Secretara de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comunicado de Prensa CDH-CP-05/02 ESPAOL.
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La demanda del Caso Constantine y otros fue interpuesta por la Comisin con el propsito de que el Tribunal declarara que el Estado era responsable de la violacin de la Convencin Americana por los arrestos, detenciones, juicios, condenas y sentencias a muerte de George Constantine, Nigel Mark, Wilberforce Bernard, Clarence Charles, Steve Mungroo, Anthony Garca, Mervyn Edmund, Gangadeen Tahaloo, Natasha De Len, Wenceslaus James, Keiron Thomas, Denny Baptiste, Wilson Prince, Darrin Roger Thomas, Samuel Winchester, Martin Reid, Rodney Davis, Noel Seepersad, Wayne Matthews, Alfred Frederick, Vijay Mungroo, Phillip Chotalal, Naresh Boodram y Joey Ramiah, conforme a una ley que hace obligatoria la imposicin de la pena de muerte para todas las personas condenadas por homicidio intencional y, por lo tanto, de violar los derechos consagrados en los artculos: 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derecho a la Libertad Personal), 8 (Garantas Judiciales) y 25 (Proteccin Judicial) de la Convencin Americana, en relacin con los artculos 1 (Obligacin de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la misma8. En la demanda del Caso Benjamin y otros la Comisin aleg que el Estado trinitense era responsable de la violacin de la Convencin Americana por los arrestos, detenciones, juicios, condenas y sentencias a muerte de Peter Benjamin, Krishendath Seepersad, Francis Mansingh, Allan Phillip, Narine Sooklal, Amir Mowlah
8 Cfr. Corte I.D.H., Caso Constantine y otros. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de 2001. Serie C No. 82, prr. 2 y Secretara de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comunicado de Prensa CDH-CP-05/02 ESPAOL.
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y Mervyn Parris, conforme a una ley que hace obligatoria la imposicin de la pena de muerte para todas las personas acusadas de homicidio intencional en Trinidad y Tobago. En su demanda, la Comisin consider que Trinidad y Tobago viol, en perjuicio de las alegadas vctimas los derechos consagrados en la Convencin Americana, en particular las disposiciones contenidas en los artculos 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derecho a la Libertad Personal), 8 (Garantas Judiciales) y 25 (Proteccin Judicial), en relacin con los artculos 1 (Obligacin de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar las Disposiciones de Derecho Interno) de la misma Convencin9. En sntesis, de acuerdo con los alegatos de la Comisin en sus demandas, todas las vctimas fueron juzgadas y sentenciadas por homicidio intencional en Trinidad y Tobago de acuerdo con la Ley de Delitos contra la Persona, cuya Seccin 3 establece que un acusado debe ser condenado por homicidio intencional si se determina que dio muerte ilegtimamente a otra persona con intencin de matarla o causarle grave lesin corporal10. As las cosas y en virtud de que las partes procesales en los casos Hilaire, Constantine y otros y Benjamin y otros [eran] las mismas, es decir la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y el Estado de Trinidad y Tobago, el objeto [era] esencialmente idntico en los tres casos, en el sentido de que todos se
9 Cfr. Corte I.D.H., Caso Benjamin y otros. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de 2001. Serie C No. 81, prr. 2 y Secretara de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comunicado de Prensa CDH-CP-05/02 ESPAOL.
10 Cfr. Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, prr. 84.c y cfr. Ley de Delitos contra la Persona de Trinidad y Tobago (3 de abril de 1925). Legislacin de Trinidad y Tobago, Seccin 3.
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relaciona[ban] con las garantas del debido proceso en supuestos de pena de muerte obligatoria, siendo las nicas diferencias las circunstancias individuales de cada caso y de que los artculos de la Convencin Americana que se alega[ban] como violados en cada caso [eran] fundamentalmente los mismos, de conformidad con el artculo 2811 (Acumulacin de casos y de autos) del Reglamento de la Corte Interamericana, el Tribunal decidi:
1. Ordenar la acumulacin de los casos Hilaire, Constantine y otros y Benjamin y otros, as como de sus procedimientos. Como consecuencia, el caso que resulta de la acumulacin pasa a denominarse Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago12. []
Cabe mencionar que, al momento de la presentacin de dichos casos, se encontraba en vigor el Reglamento del Tribunal de 16 de septiembre de 1996; sin embargo, de conformidad con la Resolucin de la Corte Interamericana de 13 de marzo de 2001 (sobre Disposiciones Transitorias al Reglamento de la Corte), la sentencia sobre el fondo se dictara segn los trminos del Reglamento en vigor a partir del 1 de junio de 2001. La ma11 El artculo 28 (Acumulacin de casos y de autos) del Reglamento de la Corte Interamericana establece que: 1. La Corte podr, en cualquier estado de la causa, ordenar la acumulacin de casos conexos entre s cuando haya identidad de partes, objeto y base normativa. 2. La Corte tambin podr ordenar que las diligencias escritas u orales de varios casos, comprendida la presentacin de testigos, se cumplan conjuntamente. 3. Previa consulta con los Agentes y los Delegados, el Presidente podr ordenar que dos o ms casos sean instruidos conjuntamente. 12 Corte I.D.H., Casos Hilaire, Constantine y otros y Benjamin y otros, Resolucin de 30 de noviembre de 2001.
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yor repercusin del cambio reglamentario que experiment la Corte al momento de conocer el fondo del caso de referencia, fue la posibilidad de que los representantes de las vctimas hicieran llegar a la Corte sus solicitudes, argumentos y pruebas de forma autnoma durante las partes pertinentes del proceso13. De esta forma, con la acumulacin de casos y la aplicacin del nuevo Reglamento de la Corte, los casos se resolveran de manera conjunta, lo que constituy la primicia de esta prctica por parte del Tribunal internacional. Lo anterior, en virtud de las nuevas necesidades del sistema, del aumento de casos que se someten ante la Corte, del aumento de participacin de los representantes de las presuntas vctimas ante el Tribunal -lo que inevitablemente incide en el aumento del trabajo del mismo- y finalmente, en virtud de la escasez de fondos con los que dispone la Corte Interamericana14. Todo esto adems, con la intencin de no causar detrimento alguno a las personas que concurren al sistema interamericano y quienes constituyen su razn de ser. As, en el momento procesal oportuno, tanto la Comisin Interamericana como los representantes de las
13 El artculo 23 del Reglamento aprobado por la Corte en su XLIX perodo Ordinario de Sesiones y en vigor a partir del 1 de junio de 2001 establece lo siguiente: 1. Despus de admitida la demanda, las presuntas vctimas, sus familiares o sus representantes debidamente acreditados podrn presentar sus solicitudes, argumentos y pruebas en forma autnoma durante todo el proceso. [] 14 Al momento de dictar la sentencia en el caso de referencia, la Corte Interamericana sesionaba un promedio ocho semanas al ao, gracias a la buena voluntad de juristas de la ms alta autoridad moral y reconocida competencia en materia de derechos humanos, cuya labor en el Tribunal se realiza ad honorem.
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vctimas coincidieron en establecer que los temas principales del caso consolidado se relacionan con los procesos penales de todas o de algunas de las vctimas, como resultado de su condena por el delito de homicidio intencional en Trinidad y Tobago (murder), en virtud de que los casos trataban sobre la naturaleza obligatoria de la pena de muerte; la necesidad de clasificacin en grados de culpabilidad penal y de individualizacin de las penas; el proceso para otorgar la amnista, el perdn o la conmutacin de la pena en Trinidad y Tobago; las demoras en los procesos penales de algunas de las vctimas; las deficiencias en el tratamiento y condiciones de detencin de ciertas vctimas; las violaciones al debido proceso previo al juicio, durante ste y en la etapa de apelacin y, finalmente, las garantas del debido proceso15. En relacin con lo anteriormente sealado, ambas partes solicitaron como reparacin principal, la conmutacin de las penas de muerte de las personas incluidas en el caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago16. Corresponda entonces a la Corte manifestarse al respecto, y as lo hizo, de una forma sin precedentes y categrica como veremos ms adelante. La denuncia de la Convencin Americana por parte de Trinidad y Tobago y la comptence de la comptence de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Trinidad y Tobago deposit su instrumento de ratificacin de la Convencin Americana y reconoci la
15 Cfr. Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, prrs. 4 y 8-10. 16 Cfr. Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, prrs. 6 y 10.
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competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 28 de mayo de 199117. El 22 de mayo de 1998 la Comisin Interamericana le solicit a la Corte la adopcin de Medidas Provisionales para preservar la vida y la integridad fsica de cinco personas que se encontraban detenidas en espera de ejecucin en Trinidad y Tobago, con el fundamento de que la ejecucin de estas personas antes de que la Comisin tuviera la oportunidad de dictaminar respecto de sus peticiones, les causara un dao irreparable y tornara ineficaces las eventuales decisiones que dicho organismo adoptara al respecto18. Sin embargo, el 26 de mayo de 1998, siete aos despus de que Trinidad y Tobago reconociera la competencia del Tribunal y cuatro das despus de la interpo17 Al adherir la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Trinidad y Tobago hizo dos reservas que se transcriben a continuacin: 1. Con respecto al artculo 4(5) de la Convencin, el Gobierno de la Repblica de Trinidad y Tobago formula una reserva por cuanto en las leyes de Trinidad y Tobago no existe prohibicin de aplicar la pena de muerte a una persona de ms de setenta (70) aos de edad. 2. Con respecto al artculo 62 de la Convencin, el Gobierno de la Repblica de Trinidad y Tobago reconoce la jurisdiccin obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se estipula en dicho artculo slo en la medida en que tal reconocimiento sea compatible con las secciones pertinentes de la Constitucin de la Repblica de Trinidad y Tobago, y siempre que una sentencia de la Corte no contravenga, establezca o anule derechos o deberes existentes de ciudadanos particulares. Ver Organizacin de Estados Americanos, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en pgina electrnica de la OEA, (29/08/02): http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-32.html 18 Cfr. Corte I.D.H., Casos James, Briggs, Noel, Garca y Bethel (Medidas Provisionales), Resolucin de 14 de junio de 1998. Serie E No. 2, pgs. 281-286 y cfr. Casos James, Briggs, Noel, Garca y Bethel (Medidas Provisionales), Resolucin del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de mayo de 1998. Serie E No. 2, pgs. 275-279.
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sicin de la solicitud de adopcin de Medidas Provisionales, el Estado denunci la Convencin, convirtindose en el primer Estado -y dichosamente nico al momento de elaborar el presente trabajo- en sentar dicho precedente. El texto de la denuncia indica lo siguiente19:
[] Notificacin de denuncia de la Convencin Americana de Derechos Humanos En virtud de su sentencia en el caso Pratt y Morgan vs. Fiscal General de Jamaica (2 A.C.1, 1994), el Comit Judicial del Consejo Privado decidi que los estados deban atenerse a pautas estrictas en cuanto a la audiencia y determinacin de apelaciones de asesinos convictos que hubieran sido condenados a muerte. En cualquier caso en que la ejecucin fuese a tener lugar ms de cinco aos despus de impuesta la condena a la pena capital, habra fundamento firme para considerar que una demora de tal magnitud constituira un castigo u otro trato inhumano o degradante. Un estado que desee mantener la pena capital debe asumir la responsabilidad de asegurar que la ejecucin tenga lugar con la mayor rapidez posible una vez dictada la sentencia, otorgando un plazo razonable para la apelacin y la consideracin del aplazamiento. Debe acelerarse el trmite de las apelaciones interpuestas contra las condenas a muerte y debe procurarse que la audiencia de tales apelaciones tenga lugar dentro de los doce meses siguientes a la condena. Debera ser posible completar todo el proceso de apelacin en la rbita de la jurisdiccin interna (incluida la apelacin an19 Organizacin de Estados Americanos, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en pgina electrnica de la OEA, supra nota 17.
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te el Consejo Privado) dentro de un plazo de dos aos, aproximadamente. Debera ser posible que los rganos internacionales dedicados a la proteccin de los derechos humanos, como la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, despacharan en un plazo de dieciocho meses, como mximo, los reclamos que se les presentara respecto de casos que conllevaran la pena de muerte. El efecto de esta decisin del Comit Jurdico del Consejo Privado en relacin con el caso Pratt y Morgan es que, sin perjuicio de que en Trinidad y Tobago la pena de muerte sea el castigo correspondiente al delito de homicidio, la demora excesiva en ejecutarla constituye un castigo cruel e inusitado y es, por ende, una contravencin del Captulo 5(2)(b) de la Constitucin de Trinidad y Tobago. Por cuanto el dictamen del Tribunal representa la norma constitucional para Trinidad y Tobago, el Gobierno est obligado a asegurar que el proceso de apelacin sea expedito, eliminando las demoras en el sistema a fin de que pueda aplicarse las penas capitales impuestas de acuerdo con las leyes de Trinidad y Tobago. En estas circunstancias, y con el deseo de acatar la legislacin interna que prohbe imponer a cualquier persona penas o tratos inhumanos o degradantes y de cumplir, por consiguiente, las obligaciones que le estipula el artculo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Fiscal General y el Ministro de Relaciones Exteriores, en representacin del Gobierno de Trinidad y Tobago, se reunieron con el Secretario General Adjunto de la Organizacin de los Estados Americanos y con la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El Fiscal General y el Ministro de Relaciones Exteriores expusieron su posicin ante la
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Comisin, detallando los problemas que se le plantean a Trinidad y Tobago para cumplir con los plazos fijados por el Comit Judicial del Consejo Privado para considerar las peticiones presentadas por rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos en casos de imposicin de la pena capital. El Fiscal General gestion la cooperacin de la Comisin en cuanto a la aplicacin de los plazos pertinentes para la consideracin de las peticiones planteadas a la Comisin en esos casos, a fin de que pudiera ejecutarse la sentencia de muerte, obligatoria para los homicidas convictos. La Comisin, si bien manifest su comprensin del problema que tena ante s Trinidad y Tobago, seal que tena sus propios procedimientos establecidos para la consideracin de peticiones. Por ende, en virtud de razones que el Gobierno de Trinidad y Tobago respeta, la Comisin no pudo brindar garanta alguna de que la consideracin de los casos que conllevaran la aplicacin de la pena capital se completara dentro del plazo gestionado. El Gobierno de Trinidad y Tobago no est en condiciones de conceder que la incapacidad de la Comisin para tratar en forma expedita las peticiones relacionadas con casos de imposicin de la pena capital, frustre la ejecucin de esta pena legal con que se castiga en Trinidad y Tobago el delito de homicidio. La constitucionalidad de las sentencias dictadas contra las personas convictas y condenadas a muerte al cabo del debido proceso judicial, se determina ante los tribunales de Trinidad y Tobago. Por ende, existen salvaguardias suficientes para la proteccin de los derechos humanos y fundamentales de los prisioneros condenados. Por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 78 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por este medio el Gobierno de Trini460
dad y Tobago notifica al Secretario General de la Organizacin de los Estados Americanos el retiro de su ratificacin de la citada Convencin Americana sobre Derechos Humanos. []
Sin embargo, con posterioridad a la presentacin de la denuncia de la Convencin por parte del Estado, la adopcin de Medidas Provisionales solicitada por la Comisin (supra) se concedi en virtud de la presencia de los elementos de extrema gravedad y urgencia, inter alia20 y en estricto apego de la Convencin Americana que establece en su artculo 78 que
1. Los Estados Partes podrn denunciar [la] Convencin despus de la expiracin de un plazo de cinco aos a partir de la fecha de entrada en vigor de la misma y mediante un preaviso de un ao, notificando al Secretario General de la Organizacin, quien debe informar a las otras Partes. 2. Dicha denuncia no tendr por efecto desligar al Estado Parte interesado de las obligaciones contenidas
20 Cfr. Corte I.D.H., Casos James, Briggs, Noel, Garca y Bethel (Medidas Provisionales), supra nota 18. Adems, cabe mencionar que mediante Resolucin de 25 de mayo de 1999, la Corte requiri a Trinidad y Tobago que ampliara las Medidas Provisionales ordenadas y adoptara todas las medidas necesarias para preservar la vida de Joey Ramiah, entre otros, con el objeto de no obstaculizar el trmite de su caso ante el sistema interamericano, especficamente ante la Comisin (Cfr. Corte I.D.H., Medidas Provisionales James y otros. Resolucin de 25 de mayo de 1999. Serie E No. 2, Resolutivo 2(b), pgs. 329339.), orden que fue reiterada por la Corte y su Presidente en posteriores Resoluciones (Cfr. Corte I.D.H., Medidas Provisionales James y otros. Resoluciones de 14 de junio de 1998, 29 de agosto de 1998 y 25 de mayo de 1999. Serie E No. 2, pgs. 281-286, 307-321, 329-339). Sin embargo, el 4 de junio de 1999 el Estado de Trinidad y Tobago ejecut a Joey Ramiah luego de haber sido declarado culpable de homicidio intencional y haber sido condenado a la pena de muerte en la horca a pesar de existir una medida provisional a su favor (Cfr. Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, prrs. 84.r y 190-200).
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en [la] Convencin en lo que concierne a todo hecho que, pudiendo constituir una violacin de esas obligaciones, haya sido cumplido por l anteriormente a la fecha en la cual la denuncia produce efecto.
De conformidad con lo anterior, la denuncia efectuada por el Estado trinitario pas a tener efecto un ao ms tarde, a partir del 26 de mayo de 199921. Por otro lado, una vez presentados los casos contenciosos de referencia e iniciado su trmite, el Estado de Trinidad y Tobago cuestion la competencia de la Corte para conocer los hechos del caso mediante la interposicin de una excepcin preliminar en cada uno de los casos que se tramitaban separadamente en ese momento. En el Caso Hilaire, el Estado aleg la inadmisibilidad de la demanda y la incompetencia de la Corte para conocer del caso22, en el Caso Constantine y otros Trinidad y Tobago recurri al alegato de la extemporaneidad de la aceptacin de la competencia de la Corte y por lo tanto, a la incompetencia de la Corte23, y finalmente, en el Caso Benjamin y otros, el Estado se refiri a la extemporaneidad de la presentacin de la demanda y de la aceptacin de la competencia de la Corte as como a la incompetencia del Tribunal24. Los argumentos estatales se basaron fundamentalmente en las reservas hechas por el Estado al momento de adherir la Convencin Americana y aceptar la competencia contenciosa de la Corte (supra nota 17).
21 Cfr. Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, prrs. 12 y 13. 22 Corte I.D.H., Caso Hilaire, supra nota 7, prrs. 29-33. 23 Corte I.D.H., Caso Constantine y otros, supra nota 8, prrs. 31-33. 24 Corte I.D.H., Caso Benjamin y otros, supra nota 9, prrs. 23-27.
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En sus sentencias de excepciones preliminares de 1 de septiembre de 2001, la Corte consider que:

[] Trinidad y Tobago no puede prevalerse de las limitaciones formuladas en su instrumento de aceptacin de la clusula facultativa de la jurisdiccin obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en virtud de lo establecido en el artculo 62 de la Convencin Americana, por cuanto dicha limitacin es incompatible con el objeto y fin de la Convencin25.
Y decidi por unanimidad:

1. Desestimar en su totalidad la[s] excepci[ones] preliminar[es] interpuesta[s] por el Estado. 2. Continuar con el conocimiento y la tramitacin [de los] caso[s]. []
A pesar de lo anterior, el Estado de Trinidad y Tobago desconoci la competencia del Tribunal para continuar la tramitacin del mismo y no particip en las subsiguientes etapas procesales del caso. En razn de esto, la Corte reiter en su sentencia sobre el fondo lo ya establecido en la correspondiente etapa de excepciones preliminares al recalcar que
[] no comparte la razn alegada por el Estado para no comparecer ante este Tribunal y no realizar actos procesales []; como bien se ha establecido en este caso, es la Corte, como todo rgano internacional con funciones jurisdiccionales, quien tiene el poder inherente de determinar el alcance de su propia competen25 Corte I.D.H., Caso Hilaire, supra nota 7, prr. 98; Corte I.D.H., Caso Constantine y otros, supra nota 8, prr. 89 y Corte I.D.H., Caso Benjamin y otros, supra nota 9, prr. 89.
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cia (comptence de la comptence/Kompetenz-Kompetenz)26.
Asimismo, posteriormente en su sentencia de fondo la Corte declar que [l]a Corte tiene la competencia, que le es inherente y que atiende a un imperativo de seguridad jurdica, de determinar el alcance de su propia jurisdiccin27. De esta forma, la Corte estableci que
[e]n razn de que ya fueron resueltos definitivamente por la Corte, en el momento procesal oportuno [] los alegatos presentados por Trinidad y Tobago en los Casos Hilaire, Constantine y otros y Benjamin y otros en cuanto a la competencia de ese Tribunal para conocer de cada uno de dichos casos, y de que los hechos objeto de las demandas que componen este caso son anteriores a la fecha en que la denuncia del Estado pas a generar efectos [], y teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en los prrafos anteriores, la Corte reafirma que es plenamente competente, en los trminos de los artculos 62.3 y 78.2 de la Convencin, para conocer el presente Caso y dictar sentencia28 .
La pena de muerte como castigo La pena de muerte como castigo frente a la comisin de un acto considerado crimen o delito ha estado ligada con la existencia misma del hombre desde tiempos inmemoriales y lamentablemente, a nuestro criterio, ha
26 Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, prr. 17. 27 Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, prr. 19. 28 Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, prr. 20.
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trascendido el tiempo y las circunstancias que originaron su aplicacin, como medio punitivo, hasta nuestros das. No es nuestro objetivo ahondar en este tema, puesto que existe muchsima y muy variada doctrina al respecto, sin embargo, no queremos dejar pasar esta oportunidad para referirnos someramente a algunas cuestiones que nos inquietan. La popularidad de la aplicacin de la pena de muerte como castigo ha variado segn las circunstancias particulares de cada pas y de cada caso en concreto. Sin embargo, podra asegurarse que su abolicin o retencin por parte de los Estados es fundamentalmente una cuestin poltica y por ello, su suerte depende en mucho de la opinin pblica. As, en muchos de estos pases, la delincuencia ha llevado a la ciudadana a pensar que la justicia es ineficaz para con aqullos que violentan la paz social, aqullos que cometen crmenes contra la ciudadana y el sistema penitenciario supuestamente no puede corregir. Con esto se ha olvidado que la finalidad del proceso penal es excluir un individuo considerado peligroso de la sociedad, para as reeducarlo, readaptarlo, reformarlo. En este sentido la misma Convencin Americana establece en su artculo 5.6 (Derecho a la Integridad Personal) que [l]as penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados. Sin embargo, la pena de muerte va mucho ms all de eso y el castigo no consiste en privar de libertad sino excluir al individuo del sistema mediante la forma ms radical de expulsin, la muerte. En nuestro criterio, con ello se sacrifica el objeto del sistema penal a cambio de la certidumbre de la sancin,
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independientemente de la intensidad de la pena que sea aplicable al caso concreto. Esto, es incompatible con el derecho internacional de los derechos humanos y consiste un regresar a la draconiana ley del ojo por ojo. La venganza, como compensacin simblica de los daos que pudo haber ocasionado el justiciable, no puede ser el objeto de la pena, porque sta se debera fundamentar en la justicia y con ella, en la minimizacin del sufrimiento, y no lo contrario. Al respecto, como bien seal el Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Juez Antnio A. Canado Trindade, en su Voto Concurrente que acompa la sentencia del Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros,
[] el orden legal que aplica la pena de muerte acude l mismo a la extrema violencia que pretende combatir; mediante la aplicacin de la milenaria ley de Talin, el propio poder pblico acude a la violencia, disponiendo -bajo una visin jurdicamente totalitaria de la vida de una persona, del mismo modo que sta priv a otra de su vida,- y todo sto a pesar de la evolucin histrica, igualmente milenar, de la justicia para su superar la venganza (pblica y privada)29.
Una persona muerta no ser compensada por ms muertes y la experiencia a travs de los aos nos indica que la idea de la intensidad de la pena aplicable no representa necesariamente un freno para la criminalidad. Ms an, la pena de muerte de aplicacin obligatoria (mandatory death penalty) no solamente implica la pena ms severa sino que tambin existe con ella la certi29 Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, Voto Concurrente del Juez Antnio A. Canado Trindade, prr. 4.
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dumbre de la aplicacin de esta pena para ciertos crmenes. Combina la sancin suficientemente fuerte para supuestamente desestimular un com-portamiento determinado as como la certeza de que dicha sancin ser aplicada30. En los pases en donde la pena de muerte obligatoria es aplicada, la discusin no es la proporcionalidad de la pena al delito sino solamente la definicin del crimen y de esta forma la pena se impone sin proporcionalidad ni individualizacin a las circunstancias particulares del caso concreto. Entonces, la existencia de la pena de muerte depende de la ponderacin de varios elementos, entre ellos, el derecho a la vida y la readaptacin del condenado, a la luz del tema de la eficacia de la pena capital como sancin. Por lo tanto, nos preguntamos ser necesario regresar a la ley del talin? Ser efectiva la aplicacin de la pena de muerte como mtodo coercitivo ante los ndices de criminalidad? Seguramente la respuesta ser negativa y as parece inclinarse la balanza al observar que dichosamente a pesar de sus
30 Al respecto, ver Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, Voto Concurrente del Juez Antnio A. Canado Trindade, prr. 5, en el que estableci que: La justicia que manda matar se muestra segura de que hay personas que ultrapasaron los lmites de la redencin, y que el medio social respectivo ha alcanzado un grado de perfeccin que requiere la eliminacin de dichas personas, - lo que me parece indemonstrable. En efecto, un orden legal que manda matar, acudiendo a los mismos mtodos de la eliminacin total que condena en los actos de los homicidas, carece de credibilidad. El hecho de que tales mtodos, cuando utilizados por el poder pblico, estn convalidados por el derecho positivo, a mi juicio en nada los justifica; el positivismo ha sido siempre el siervo subserviente del poder establecido, independientemente de la orientacin de este ltimo. No hay que perder de vista que, subyacente a las normas legales, encuntrase todo un sistema de valores, que ningn verdadero jurista puede ignorar.
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altibajos en los ndices de popularidad de la aplicacin de la pena de muerte, es posible afirmar que existe una tendencia hacia su abolicin total. As, en 1985 de todos los pases del mundo apenas una veintena haba abolido totalmente la pena capital para cualquier tipo de crimen o delito, sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra y, en la actualidad, ms de la mitad de los pases del mundo han abolido dicha pena ya sea en su legislacin o en la prctica31. De esta forma, han abolido totalmente la pena de muerte32: Alemania, Andorra, Angola, Australia, Austria, Azerbaiyn, Blgica, Bulgaria, Cabo Verde, Camboya, Canad, Colombia, Costa Rica, Cte dIvoire, Croacia, Dinamarca, Djibouti, Ecuador, Eslovaquia, Eslovenia, Espaa, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Guinea Bissau, Hait, Honduras, Hungra, Irlanda, Islandia, Italia, Kiribati, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Malta, Marshall, Mauricio, Micronesia, Moldova, Mnaco, Mozambique, Namibia, Nepal, Nicaragua, Noruega, Nueva Zelanda, Pases Bajos, Palau, Panam, Paraguay, Polonia, Portugal, Reino Unido, Repblica Checa, Repblica Dominicana, Rumania, Salomn, San Marino, So Tom e Prncipe, Seychelles, Sudfrica, Suecia, Suiza, Timor Oriental, Turkmenistn, Tuvalu, Ucrania, Uruguay, Vanuatu, Vaticano y Venezuela.
31 Ver: Amnista Internacional, Abolitionist and Retentionist Countries, en pgina electrnica de Amnista Internacional, (29/08/02): http://web.amnesty.org/rmp/dplibrary.nsf. 32 Al referirnos a la abolicin total de la pena de muerte queremos decir que sta no se encuentra establecida bajo la legislacin del pas. Ver: Amnista Internacional, Abolitionist and Retentionist Countries, en pgina electrnica de Amnista Internacional, supra nota 31 y pena de muerte, en pgina electrnica de ya.com, (20/09/02): http://www.ya.com/penademuerte/listapaises.htm.
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Asimismo, existe otra categora de pases que han abolido la pena de muerte para crmenes ordinarios, estos son aqullos en que sus leyes provean la aplicacin de la pena de muerte solamente para crmenes excepcionales y corresponden a dicha categora los siguientes pases: Albania, Argentina, Bolivia, Bosnia y Herzegovina, Brasil, Chile, Chipre, El Salvador, Fiji, Grecia, Islas Cook, Israel, Latvia, Mxico y Per33. Existen tambin los pases que son abolicionistas en la prctica, o abolicionistas de hecho, los cuales retienen la pena de muerte para crmenes ordinarios pero que se pueden considerar abolicionistas en el sentido de que no han ejecutado la pena de muerte durante los ltimos diez aos o se han comprometido internacionalmente a no aplicarla. En esta categora se encuentran pases como Bhutn, Brunei Darussalam, Burkina Faso, Congo (Repblica del), Gambia, Grenada, Madagascar, Maldivas, Mal, Naur, Nger, Papa-Nueva Guinea, Repblica Centroafricana, Rusia, Samoa, Senegal, Sri Lanka, Surinam, Togo, Tonga, Turqua y Yugoslavia34. En razn de lo anterior y con la esperanza de que esta tendencia abolicionista se mantenga hasta la eliminacin total de la existencia y aplicacin de la pena de muerte a un criterio utilizado bsicamente en los libros de historia, es que concluimos este segmento citando al Presidente de la Corte, Juez Antnio A. Canado Trindade quien indic:
33 Ver: Amnista Internacional, Abolitionist and Retentionist Countries, en pgina electrnica de Amnista Internacional, supra nota 31 y pena de muerte, en pgina electrnica de ya.com, supra nota 32. 34 Ver: Amnista Internacional, Abolitionist and Retentionist Countries, en pgina electrnica de Amnista Internacional, supra nota 31 .
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Ms importante que su carcter radical, -como ya lo sealaba Beccaria,- es la certeza o inevitabilidad de la pena, para prevenir el delito y evitar la impunidad, sin necesariamente acudir a mtodos crueles o inhumanos (por razones de carcter humanitario, la moderacin de las penas, as como jurdico, los lmites del contrato social). En efecto, la teora retributiva parece presuponer, equivocadamente, que la nica equivalencia posible de matar sea tambin matar, olvidndose de que el Estado tiene la posibilidad de aplicar penas alternativas; es innegable que la violencia genera violencia en una cadena sin fin, y, tambin en materia penal, hay que buscar la interrupcin de esta cadena. En la lcida reflexin de Karl Jaspers, la moderacin, de modo general, crea un espacio de reflexin, de examen, de esclarecimiento y mediante ello tambin una conciencia ms clara del significado permanente de la violencia como tal35.
La sentencia Con el anlisis del Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se enfrent al tema de la pena de muerte obligatoria y por lo tanto, a la diferenciacin entre el tema de la pena de muerte como castigo y el tema de la obligatoriedad de su aplicacin. En este sentido, la sentencia del caso de referencia empez estableciendo, por primera vez en un caso concreto, el criterio general del Tribunal al indicar que
35 Al respecto, ver Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, Voto Concurrente del Juez Antnio A. Canado Trindade, prr. 20, en donde cit: C. Beccaria, De los Delitos y de las Penas, Madrid, Alianza Ed., 2000 (reed.), captulo 28, p. 83; R. Toscano, The United Nations and the Abolition of the Death Penalty, in The Death Penalty - Abolition in Europe, Strasbourg, Council of Europe, 1999, pp. 95-99; N. Bobbio, El Tiempo de los Derechos, Madrid, Ed. Sistema, 1991, pp. 222, 230-231, 234 y 241. y K. Jaspers, El Problema de la Culpa, Barcelona, Ed. Paids, 1998 (reed.), p. 77.
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[a]n cuando la Convencin no prohbe expresamente la aplicacin de la pena de muerte, la Corte ha afirmado que las normas convencionales sobre sta deben interpretarse en el sentido de limitar definitivamente su aplicacin y su mbito, de modo que ste se vaya reduciendo hasta su supresin final36.
El prrafo anterior es de suma importancia en razn de que el Tribunal no dej de sentar el precedente en un caso contencioso al establecer que, en su interpretacin, el propsito general del sistema interamericano en cuanto a este tema en particular es la limitacin de la aplicacin de la pena de muerte en s, para que as se alcance su supresin final. La Corte Interamericana agreg que ya haba establecido que
[q]uedan [] definidos tres grupos de limitaciones para la pena de muerte en los pases que no han resuelto su abolicin. En primer lugar, la imposicin o aplicacin de dicha pena est sujeta al cumplimiento de reglas procesales cuyo respeto debe vigilarse y exigirse de modo estricto. En segundo lugar, su mbito de aplicacin debe reducirse al de los ms graves delitos comunes y no conexos con delitos polticos. Por ltimo, es preciso atender a ciertas consideraciones propias de la persona del reo, las cuales pueden excluir la imposicin o aplicacin de la pena capital37.
36 Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, prr. 99, en donde cita: Corte I.D.H., Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983. Serie A No. 3, prr. 57. 37 Corte I.D.H., Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-3/83, supra nota 36, prr. 55, all estableci que en este mismo sentido, el Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de Naciones Unidas ha manifestado que del artculo 6 (incisos del 2 al 6) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, se
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Estos tres grupos de limitaciones que haba nombrado la Corte en su Opinin Consultiva 3 (Restricciones a la pena de muerte) -en la que particip el Dr. Rodolfo E. Piza Escalante- parecan llevar consigo la respuesta del porqu la pena de muerte de aplicacin obligatoria contraviene la Convencin Americana, especialmente en cuanto a la proporcionalidad de la pena y la individualizacin de la misma. La especificacin de los ms graves delitos comunes y no conexos con delitos polticos y la referencia a consideraciones propias de la persona del reo eran elementos que no se encontraban en la legislacin trinitense que ordenaba la aplicacin automtica de la pena y por ello, segn lo que ya haba opinado la Corte en consulta podran ser elementos que excluyeran la imposicin o aplicacin de la pena capital. As, teniendo como probado que todas las personas del caso fueron juzgadas, declaradas culpables de homicidio intencional y condenadas a morir de acuerdo con la Ley de Delitos contra la Persona de Trinidad y Tobago, la cual prescribe la pena de muerte como nica condena aplicable al delito de homicidio intencional38, la
desprende que los Estados partes estn obligados a limitar el uso de la pena de muerte y, particularmente, a abolirla para los crmenes que no sean los ms serios, a efectos de lo cual estos deben considerar la posibilidad de revisar sus leyes penales. Cfr. Comit de Derechos Humanos, Comentario General No. 6 (Dcimo sexta sesin, 1982), prr. 6, en Compilation of General Comments and General Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies, U.N.Doc.HRI/GEN/1/Rev.1 at 6 (1994). 38 La Seccin 3 de la Ley de Delitos contra la Persona adopta de la legislacin inglesa la definicin de homicidio intencional, la cual a su vez establece que un acusado debe ser condenado por homicidio intencional si se determina que dio muerte ilegtimamente a otra persona con intencin de matarla o causarle grave lesin corporal. Cfr. Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, prr. 84 y cfr. Ley de Delitos contra la Persona de Trinidad y Tobago (3 de abril de 1925). Legislacin de Trinidad y Tobago.
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Corte Interamericana de Derechos Humanos estableci diversas cuestiones primordiales sin dejar de hacer referencia al tema de la situacin de los pases con altos ndices de criminalidad y sin que irnicamente el anlisis de la pena de muerte a la luz del derecho internacional de los derechos humanos tuviera una tendencia frvola e inhumana para con los familiares de las personas que haban sido vctimas de dicha criminalidad. En su sentencia, el Tribunal indic que
tiene presente el sufrimiento causado por los homicidas a las vctimas directas o a sus familiares en los casos de homicidio intencional, y recuerda el deber que tienen los Estados de proteger a las vctimas potenciales de ese gnero de delitos, sancionar a los responsables y mantener, en general, el orden pblico, que puede verse afectado por la multiplicacin de esos crmenes. De igual modo, la Corte seala que la lucha de los Estados contra el delito debe desarrollarse con pleno respeto a los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdiccin, y de conformidad con los tratados aplicables39.
Sobre la misma lnea de pensamiento, la Corte Interamericana reconoci la necesidad y obligacin estatal de regular en su jurisdiccin interna los actos delictivos, sin embargo, esto no significa que pueda obviarse que la legislacin penal de los pases debe establecer diversas categoras (tipos penales) que correspondan a la diversa gravedad de los hechos, tomando en cuenta los distintos elementos que pueden concurrir en ellos para que de esta forma se establezca una graduacin en la
39 Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, prr. 101; cfr. Corte I.D.H., Caso Bmaca Velsquez. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, prr. 174 y cfr. Corte I.D.H., Caso Durand y Ugarte. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, prr. 69.
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gravedad de los hechos, a la que corresponder una graduacin de los niveles de severidad de la pena aplicable40. Establecido lo anterior, la Corte Interamericana analiz a fondo el caso concreto y dio por probado que la mencionada Ley de Delitos contra la Persona de Trinidad y Tobago (que data de 1925),
ordena la aplicacin de la pena de muerte de manera automtica y genrica para el delito de homicidio intencional y desconoce que ste puede presentar diversos rdenes de gravedad. De ese modo, la referida Ley impide al juez considerar circunstancias bsicas en la determinacin del grado de culpabilidad y en la individualizacin de la pena, pues se limita a imponer, de modo indiscriminado, la misma sancin para conductas que pueden ser muy diferentes entre s, lo que, a la luz del artculo 4 de la Convencin Americana, es sumamente grave cuando se encuentra en riesgo el bien jurdico mayor, que es la vida humana, y constituye una arbitrariedad en los trminos del artculo 4.1 de la Convencin41.
En razn de lo anterior, el Tribunal encontr que la Ley aplicable en Trinidad y Tobago constitua por s misma una violacin de la Convencin Americana por cuanto de conformidad con el artculo 4.1 de la Con-
40 Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, prr. 102. 41 Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, prr. 103, donde cit: Lubuto v. Zambia, Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas (No. 390/1990) U.N. Doc. CCPR/C/55/D/390/1990/Rev. 1 (Oct. 1995), prr. 7.2; Ndiaye Report, 1994/82, prr. 377, U.N. Doc. E/CN.4/1995/61 (14 de diciembre de 1994); Bachan Singh v. State of Punjab (1980) 2 S.C.C. 475, 534 y The State v. Makwanyane and McHunu. Sentencia, Caso No. CCT/3/94 (6 de junio de 1995).
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vencin Americana (supra nota 4) era una ley arbitraria y se utilizaba para castigar delitos que no presentan las caractersticas de mxima gravedad lo que tambin contraviene las previsiones del artculo 4.2 del mismo cuerpo normativo42. De lo expuesto, la Corte concluy que:
en tanto el efecto de la llamada Ley de Delitos contra la Persona consiste en someter a quien sea acusado de homicidio intencional a un proceso judicial en el que no se consideran las circunstancias particulares del acusado ni las especficas del delito, la mencionada Ley viola la prohibicin de privacin arbitraria de la vida, en contravencin del artculo 4.1 y 4.2 de la Convencin43.
y declar que Trinidad y Tobago haba violado el artculo 4.1 y 4.2 de la Convencin en conjuncin con el artculo 1.1 de sta, en perjuicio de las 32 vctimas que componan el caso consolidado. Asimismo, en cuanto al artculo 2 de la Convencin Americana, el Tribunal consider que
[s]i los Estados tienen, de acuerdo con el artculo 2 de la Convencin Americana, la obligacin positiva de adoptar las medidas legislativas que fueren necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos por la Convencin, con mayor razn estn en la obligacin de no expedir leyes que desconozcan esos derechos u obstaculicen su ejercicio, y la de suprimir o modificar las que tengan estos ltimos alcances. De
42 Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, prr. 106. 43 Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, prr. 108.
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lo contrario, incurren en violacin del artculo 2 de la Convencin44.
Con una visin progresiva, la Corte dio un paso ms all de lo solicitado por la Comisin en su demanda y estableci, de conformidad con el principio iura novit curia, como ya lo haba hecho en otros casos45, que la sola existencia de una ley que ordena la aplicacin automtica de la pena de muerte es per se violatoria de la Convencin Americana y declar que aun cuando no se ha ejecutado a 31 de las presuntas vctimas en este caso, es posible declarar una violacin del artculo 2 de la Convencin por esa razn46. El Tribunal tambin analiz muchos otros temas que estaban presentes en el caso que estudiamos como Derecho al Plazo Razonable, Garantas Judiciales y Proteccin Judicial; las Condiciones de Detencin; el tema de la Amnista, Indulto o Conmutacin de la Pena y a su vez hizo referencia al Incumplimiento de las Medidas Provisionales ordenadas por la Corte respecto de Joey Ramiah. Sin embargo, nos parece de particular importancia hacer notar que a pesar de que el tema de la pena de muerte obligatoria haba sido analizado ya por otras jurisdicciones, esta era la primera vez que se declaraba que la Ley de Delitos contra la Persona de Trinidad y Tobago era violatoria per se de normas internacionales y adems se encontraba una violacin del de44 Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, prr. 113. 45 Cfr. Corte I.D.H., Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75, prr. 42 y cfr. Corte I.D.H., Caso Surez Rosero. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, prr. 98. 46 Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, prr. 116.
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recho a la vida en perjuicio de personas que an se encuentran con vida. Los tribunales que se haban referido al tema de la pena de muerte obligatoria con anterioridad se referan fundamentalmente a una contravencin de normas relacionadas con las condiciones de detencin (trato cruel inhumano o degradante)47 y las garantas del debido proceso48.
47 En cuanto a Condiciones de Detencin, cabe mencionar que la Corte estableci lo siguiente: 168. En el presente Caso, todos los detenidos se encuentran bajo una constante amenaza de que en cualquier momento pueden ser llevados a la horca como consecuencia de una legislacin y proceso judicial contrarios a la Convencin Americana. Segn el informe presentado por la perito Gaietry Pargass, el procedimiento previo a la muerte en la horca de los sentenciados por el delito de homicidio intencional aterroriza a los prisioneros y los deprime, varios no pueden dormir debido a que sufren pesadillas y menos an comer [] 169. La Corte, luego de apreciar la prueba pericial aportada al respecto [] considera que las condiciones de detencin en que han vivido y viven las vctimas de este caso [] constituyen tratos crueles, inhumanos o degradantes ya que stas se encuentran viviendo en situaciones que afectan su integridad fsica y psquica. (Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, prrs. 168 y 169). En ese sentido, la Corte resolvi en los Puntos Resolutivos de la sentencia en el Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros por unanimidad, 14. que el Estado debe modificar las condiciones de su sistema carcelario para adecuarlas a las normas internacionales de proteccin de los derechos humanos aplicables a la materia, en los trminos expuestos en el prrafo 217 de la presente Sentencia; 48 En relacin con el tema de Derecho al Plazo Razonable, Garantas Judiciales y Proteccin Judicial, la Corte estableci lo siguiente: a. El derecho interno de Trinidad y Tobago no establece el derecho a un juicio pronto o dentro de un plazo razonable y, por lo tanto, no se ajusta a lo establecido en la Convencin. En virtud de la informacin disponible en el presente Caso, que se concreta en la informacin presentada en los hechos expuestos [], y de acuerdo con el citado principio iura novit curia, la Corte concluye que el Estado de Trinidad y Tobago viol el derecho a ser
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Asimismo, suponemos que en virtud de que los alegatos sobre las eventuales reparaciones en el caso que analizamos en esta ocasin eran alegatos de mero derecho, y en virtud de los aos que haban transcurrido en espera de una decisin al respecto, la Corte Interamericana decidi las reparaciones del caso conjuntamente con el fondo. As, el Tribunal estableci en los Puntos Resolutivos de la sentencia que decidi por unanimidad en cuanto a las reparaciones:
juzgado dentro de un plazo razonable y con ello, las disposiciones contenidas en los artculos 7.5 y 8.1 en conjuncin con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana en perjuicio de [30 de las vctimas del caso] b. Igualmente, este Tribunal estima que existen pruebas suficientes para concluir que, en la prctica, no se encuentra a la disposicin de los inculpados de homicidio intencional, la asistencia legal adecuada para que presenten acciones constitucionales de manera efectiva. Si bien de manera formal, se halla consagrado en el ordenamiento jurdico del Estado, el derecho a intentar una accin constitucional, en el caso de [once de las vctimas del caso] se impidi el empleo de este recurso en cuanto el Estado no proporcion a los inculpados asistencia jurdica a fin de que pudieran ejercitarlo efectivamente, y de esta forma constituy un recurso ilusorio para aqullos. Con ello resultaron violados los artculos 8 y 25 de la Convencin en relacin con el artculo 1.1 de sta. c. La Corte llama la atencin sobre el hecho de que la seccin 6 de la Constitucin de la Repblica de Trinidad y Tobago, que data de 1976, establece que ninguna norma anterior a la entrada en vigencia de sta, puede ser objeto de impugnacin constitucional en cuanto a sus Secciones 4 y 5 []. La Ley de Delitos contra la Persona es incompatible con la Convencin Americana y, por lo tanto, cualquier disposicin que determine su inimpugnabilidad, tambin lo es en virtud de que Trinidad y Tobago, al ser parte de la Convencin en el momento de los hechos, no puede invocar las disposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento de sus obligaciones internacionales. (Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 3, prr. 152).
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8. que el Estado debe abstenerse de aplicar la Ley de Delitos contra la Persona de 1925 y, dentro de un plazo razonable, debe modificarla adecundola a las normas internacionales de proteccin de los derechos humanos, en los trminos expuestos en [la] Sentencia; [] 9. que el Estado debe tramitar de nuevo, aplicando la legislacin penal que resulte de las reformas a la Ley de Delitos contra la Persona de 1925 en los trminos expuestos en [la] Sentencia, los procedimientos penales correspondientes a los delitos que se imputan a [31 de las vctimas del caso]; [] 10.que el Estado debe plantear ante la autoridad competente, a travs del Comit Asesor sobre la Facultad del Indulto, en los trminos expuestos en [la] Sentencia, la revisin de los casos de [31 de las vctimas del caso]; [y] 11.en equidad, que el Estado debe abstenerse de ejecutar, en cualquier caso, y cualesquiera que sean los resultados de los nuevos juicios, segn los trminos expuestos en [la] Sentencia, a [31 de las vctimas del caso].
Indudablemente, con esta sentencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos que emiti -aparte de sus opiniones consultivas- sus primeras tres sentencias en 198749, ha dado un gran paso hacia futuro, todo es49 Corte I.D.H., Caso Velsquez Rodrguez. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 1; Corte I.D.H., Caso Fairn Garbi y Sols Corrales. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 2, y Corte I.D.H., Caso Godnez Cruz. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 3.
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to gracias a la gran labor de quienes se encargaron de empezar funciones a raz de un sueo, y sentaron las bases para lo que sera este caso como el Dr. Piza Escalante, quien en su Opinin Separada que acompa la Opinin Consultiva OC 3/83 categricamente estableci en cuanto al derecho a la vida y la pena de muerte lo siguiente:
OPINO: Primero: Que el artculo 4.2 de la Convencin proscribe de modo absoluto la aplicacin de la pena de muerte a toda clase de delitos para los que no estuviere previamente prevista por la legislacin del Estado en cuestin. Segundo: Que el artculo 4.4 de la Convencin, proscribe la aplicacin de la pena de muerte a los delitos polticos y a los comunes conexos con los polticos, aun si ya la tuvieren prevista con anterioridad50.
Don Rodolfo, los que en la actualidad tratamos de andar por los caminos que usted descubri, lo extraamos con cario.
50 Corte I.D.H., Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-3/83, supra nota 36, Opinin Separada del Juez Rodolfo E. Piza Esccalante
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Reflexiones sobre la doctrina de los jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a travs de sus votos particulares
Mauricio I. Del Toro Huerta*
Sumario: A manera de introduccin; La importancia de los votos particulares en la sentencia internacional; El valor pragmtico de los votos particulares; Las opiniones de los jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; La voz del juez Rodolfo Piza Escalante. In memoriam; Un concierto de voces para la libertad: otros desarrollos posteriores; Un desarrollo jurisprudencial paralelo; Comentario final.
A manera de introduccin En primer lugar, quiero dejar expresada mi enorme satisfaccin y el alto honor que para mi representa el participar en esta obra en homenaje a un eminente jurista como lo fue el Dr. Rodolfo Piza Escalante. Con esa intencin he considerado oportuno recordar a quien fue* Profesor de Derecho Internacional Pblico en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. El autor quiere agradecer al doctor Sergio Garca Ramrez por su especial motivacin a escribir este texto.
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ra, entre otros muchos altos cargos, juez y primer presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a travs de algunas de las reflexiones expresadas en sus votos particulares emitidos durante los primeros aos de vida de ese alto tribunal interamericano; reflexiones que de alguna manera contribuyeron al desarrollo progresivo del Derecho internacional de los derechos humanos. Con ello quiero destacar la importancia que los votos y opiniones particulares de los jueces tienen para la comprensin, estudio y desarrollo del Derecho internacional de los derechos humanos. Espero, as, contribuir a la difusin del pensamiento que, desde diferentes puntos de vista, ha revolucionado al sistema jurdico internacional con el nico objetivo de salvaguardar de manera efectiva los derechos y libertades fundamentales. La importancia de los votos particulares en la sentencia internacional Como en todos los rganos colegiados, en particular, en los tribunales internacionales, si el fallo no expresare en todo o en parte la opinin unnime de los jueces, stos tienen la facultad de aadir opiniones individuales o disidentes1. Generalmente, los jueces hacen uso pro1 La expresin opinin individual, designa no slo el simple enunciado del desacuerdo de un miembro de [un rgano jurisdiccional internacional] sobre los motivos dados por ste en una decisin de la cual se acepta la parte dispositiva, sino tambin la exposicin oficialmente presentada por los jueces de manera individual o conjunta sobre los motivos o razonamientos en los cuales considera que debe fundamentarse la decisin mencionada. Por otra parte, la opinin disidente emitida por un juez es su exposicin oficialmente presentada de los motivos por los cuales considera no poder estar de acuerdo con el punto de vista de la mayora del tribunal que dict la sentencia. Cfr. Gmez-Robledo Verduzco, Alonso, Opinin disidente y Opinin individual, en Diccionario de Derecho
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lijo de esta facultad y es comn que tanto las sentencias como las opiniones consultivas expresen puntos de vista particulares, sea de manera concurrente o disidente, respecto de la decisin de la mayora2. Este hecho generalizado que quiz pudiera parecer de poca o escasa relevancia (pues en definitiva es la resolucin de que se trate la que tiene efectos vinculantes, si hablamos de una sentencia dictada en ejercicio de la competencia contenciosa, o efectos jurdicos innegables altamente persuasivos si nos referimos a una opinin consultiva) reviste singular importancia en el desarrollo progresivo del Derecho internacional, en general y en el Derecho internacional de los derechos humanos, en particular, pues tales opiniones, representan, entre otras cosas, anlisis de cuestiones fundamentales para la aplicacin e interpretacin del Derecho internacional; preocupaciones legtimas de lege ferenda o crticas, directas o veladas, sobre el sentido de la resolucin que permiten al lector identificar de manera inmediata aspectos que de otra forma requeriran de largas horas de estudio y reflexin3.
Internacional, Porra-UNAM, Mxico, 2001, p. 251-252. Esta facultad de emitir opiniones particulares est establecida en los artculos 57 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia; 45.2. del Protocolo XI a la Convencin Europea de Derechos Humanos y 66.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 2 Un ejemplo de esta situacin es la opinin consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la Legalidad de la amenaza o del uso de armas nucleares de 8 de Julio de 1996, en la que los catorce jueces que participaron emitieron opiniones particulares y en conjunto, tanto concurrentes como disidentes. En palabras de Alonso Gmez-Robledo Verduzco una comprensin ntegra de las implicaciones reales de cualquier fallo dictado por la Corte Internacional de Justicia nosotros agregaramos de cualquier tribunal internacional no se alcanza nicamente con el estudio de la sentencia y sus alegatos, sino que tambin es imprescindible el anlisis de las opiniones individuales y/o disidentes que en su caso se hubieren emitido. Opinin disidente, en Diccionario de Derecho Internacional, Op. cit., p. 251.
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Si bien existen muchas razones por las cuales los jueces ejercen dicha facultad, ya sea que deseen ahondar o abundar sobre aspectos que consideran no fueron suficientemente tratados en la resolucin o para marcar distancia respecto del sentido de la mayora, lo cierto es que tales opiniones responden a una necesidad personal y espontnea de su autor por hacer nfasis en la aplicacin o interpretacin de determinada normativa internacional y, en este sentido, tales opiniones se asemejan a lo que se conoce como doctrina, pues procuran explicar el sentido de cierta norma ya existente (de jure conditio o de lege lata) o se proponen desarrollar tales normas o inducir la creacin de otras nuevas (de jure condendo o de lege ferenda)4 lo que nos lleva a recordar, aunque sea brevemente, el papel de la doctrina en la prctica del Derecho internacional. El valor pragmtico de los votos particulares Como es ampliamente conocido en el mbito del Derecho internacional, la doctrina juega un papel significativo en su desarrollo y codificacin. Si bien es cierto que su papel ha variado a lo largo del tiempo y en la actualidad su influencia en la aplicacin e interpretacin de la normativa internacional es mucho menor que en el pasado, es tambin innegable que la doctrina sigue siendo, en particular las opiniones doctrinales colectivas5, un factor importante para comprender el estado
4 Cfr. Novak Talavera, Fabin y Garca-Corrochano Moyano, Luis, Derecho Internacional Pblico, Tomo I, Pontificia Universidad Catlica del Per-Instituto de Estudios Internacionales, Per, 2001, p. 439. Cabe recordar que la doctrina comprende tanto obras individuales como los trabajos colectivos de instituciones cientficas internacionales. Generalmente se citan entre las instituciones ms representativas de la doctrina dominante: el Instituto de Derecho
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actual de la materia, as como su desarrollo progresivo6. En el mbito de las fuentes del Derecho internacional, tal como lo establece el artculo 38, prrafo 1, inciso d), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, se reconoce a las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho. Si bien no puede considerarse a la doctrina entre las fuentes creadoras del Derecho internacional como ya lo sealaba Charles Rousseau no debe olvidarse que favorece la elaboracin del derecho positivo y ayuda a su concrecin, por medio de un trabajo de anlisis, de clarificacin y de sistematizacin previa;7 en palabras de Fernando Mario, la doctrina elabora los marcos conceptuales necesarios para la argumentacin jurdica, bien dentro del positivismo tradicional, bien abriendo nuevos campos de anlisis8.
Internacional, el International Law Association, el World Peace Through Law Centre, la Academia de Derecho Internacional de La Haya, el Instituto Hispano Luso Americano de Derecho Internacional, entre otros. As tambin deben considerarse los trabajos e informes de los relatores especiales y de la Comisin de Derecho Internacional. 6 En el pasado, la influencia de la doctrina en la aplicacin e interpretacin del Derecho internacional pblico era muy poderosa, en particular respecto de la existencia o no de una costumbre internacional. Pinsese en las obras de destacados internacionalistas, tales como: Vitoria, Surez, Gentili, Grocio, Vattel, Calvo, Rousseau, Guggenheim, Verdross. Fue tal la importancia de la doctrina que, en su tiempo, influy para su incorporacin como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho al Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y posteriormente en el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Cfr. Gutirrez Espada, Cesreo, Derecho Internacional Pblico, p. 568 y ss; Brownlie, Ian, Principles of Public International Law, Fifth Edition, Oxford Univesity Press, 1999, p. 24-25; Seplveda, Csar, Derecho Internacional, 20 edicin, Porra, Mxico, 2000, p. 106 y ss. Rousseau, Charles, Derecho Internacional Pblico, Tercera edicin, Ariel, Barcelona, 1966, p. 76. Mario Menndez, Fernando, Derecho Internacional Pblico (Parte general), Tercera edicin, Editorial Trotta, Espaa, 1999, p. 380.
7 8
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En este sentido, normalmente se identifica a las opiniones particulares de los jueces internacionales dentro del mbito de la doctrinal, aunque hay quienes, como Michel Virally, consideran que las opiniones particulares y los votos disidentes de stos revisten gran importancia y merecen particular atencin, no slo a causa de la reputacin y de los cargos de sus autores, sino tambin en virtud de las condiciones en que se producen sus opiniones. Por lo que en opinin del jurista francs podra decirse que a dichas opiniones corresponde una jerarqua intermedia entre las enseanzas de los publicistas y las decisiones judiciales9. Las opiniones particulares de los jueces tambin juegan un papel importante en la determinacin del valor pragmtico de la doctrina10, si se considera que en las sentencias de los tribunales internacionales son escasas las referencias expresas a los juristas, pues al ser colectivas se evita hacer mencin de citas doctrinales por lo que generalmente se encuentran expresiones genricas a las enseanzas u opiniones de la doctrina; sin embargo, en los votos particulares, sean disidentes o concurrentes con el sentido de la sentencia definitiva, es comn encontrar referencias a los trabajos de los juristas, tanto individuales como colectivos11. De esta for9 Virally, Michel, Fuentes del Derecho Internacional, en Sorensen, Max (ed.), Manual de Derecho Internacional Pblico, Quinta reimpresin, FCE, Mxico, 1994, p. 181.
10 Sobre el valor de las opiniones particulares, Gmez-Robledo seala que dependiendo del prestigio o solidez del razonamiento de su autor, estas opiniones pueden convertirse con el tiempo en criterios doctrinales de mxima autoridad, y poseen incluso gran importancia para el desarrollo del Derecho internacional pblico. Cfr. Opinin disidente, en Diccionario de Derecho Internacional, Op. cit., p. 251. 11 Cfr. Brownlie, Op. cit., p. 25, Novak y Garca-Corrochano, Op. cit., p. 443, y Lpez-Bassols, Hermilo, Derecho Internacional Pblico Contemporneo e Instrumentos Bsicos, Porra, Mxico, 2001, p. 52.
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ma, tales opiniones nos muestran la importancia que tiene la doctrina en determinados mbitos de la prctica judicial, sin ignorar, por supuesto, que desde un punto de vista tcnico, en palabras de Charles Rousseau no cabe pensar en incorporar la doctrina entre las fuentes creadoras del derecho internacional, puesto que la tarea de elaboracin doctrinal es, en realidad y exclusivamente, una tarea crtica12. Lo que no resta importancia al hecho de que los estudios cumplan una funcin creativa. Las opiniones de los jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos En el marco de la jurisdiccin interamericana de derechos humanos, al mes de junio del ao 2002, en un total de 94 resoluciones dictadas, tanto de excepciones preliminares, como de fondo, de interpretacin y reparacin, se han emitido alrededor de 105 votos particulares de entre los cuales siete se han hecho de manera conjunta y alrededor de quince corresponden a jueces ad hoc. Asimismo, en sus 16 opiniones consultivas emitidas hasta la fecha sealada, se han pronunciado igual nmero de votos particulares y uno conjunto, que aunado al expresado en el denominado Asunto de Viviana Gallardo y otras suman un total de 18 votos. A todos ellos deben agregarse los expresados en las resoluciones correspondientes a medidas provisionales dictadas por la Corte Interamericana. Esta simple revisin panormica muestra la forma constante en que los jueces de la Corte han ejercido su facultad de expresar sus opiniones particulares, las que representan un abanico amplio
12 Op. cit, p. 76.
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de puntos de vista, algunos ms breves otros ms extensos, algunos meras aclaraciones otros anlisis ms profundos, a veces expresan crticas incisivas a veces apologas apasionadas, pero siempre pautas indispensables para la reflexin, tanto del caso u opinin en particular, como de la trascendencia del fallo para el Derecho internacional de los derechos humanos en general. La voz del juez Rodolfo Piza Escalante In memoriam En su desempeo como juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el doctor Piza Escalante emiti un total de nueve opiniones individuales, dos en las resoluciones de 13 de noviembre de 1981 y 8 de septiembre de 1983, respecto del Asunto de Viviana Gallardo y otras, respectivamente; una en la sentencia de fondo en el Caso Velsquez Rodrguez, de 29 de julio de 1988; dos ms en las resoluciones de Interpretacin de la Sentencia de Indemnizacin Compensatoria en los casos Velsquez Rodrguez y Godnez Cruz, de 17 de agosto de 1990; y cuatro, respectivamente, en las opiniones consultivas sobre Restricciones a la pena de muerte (Opinin Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983); Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin (Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984); La colegiacin obligatoria de periodistas (Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985) y Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta (Opinin Consultiva OC-7/86 del 29 de agosto de 1986). Cada una de estas opiniones individuales, sean concurrentes o disidentes con la mayora, expresan consi488
deraciones de inters que ameritaran ser revisadas de modo especial; sin embargo, aqu haremos referencia slo a aquellas emitidas durante la tramitacin del Asunto de Viviana Gallardo y otras, y en la sentencia de fondo del Caso Velsquez Rodrguez, por considerarlas de singular importancia para el desarrollo del Derecho internacional de los derechos humanos en el Continente, en particular, respecto de la participacin de las vctimas como parte sustantiva en el procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Desde su primer voto disidente respecto de la decisin del 13 de noviembre de 1981 en el Asunto de Viviana Gallardo y otras, que al mismo tiempo es el primer voto que se presenta en la primera resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al conocer de un asunto sometido a su consideracin, el Juez Piza consider que en el procedimiento ante dicho tribunal los seres humanos aparecen como la verdadera parte activa, ofendida, titular de los derechos cuya proteccin se persigue, e imponiendo [al Estado como parte pasiva] las consecuencias correspondientes, a favor de los segundos. Mientras que la Comisin Interamericana no tiene nunca la condicin de parte sustancial, actora ni demandada, sino siempre la de parte sui generis, puramente procesal, auxiliar de la justicia, a la manera de un ministerio pblico del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos13. Esta afirmacin, que fuera reiterada nuevamente en sus votos disidentes a la resolucin de 8 de septiembre de 1983 en el Asunto de Viviana Gallardo y otras, y a la
13 Prr. 4.
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sentencia de fondo del Caso Velsquez Rodrguez14, sera el motor de crticas constantes a la interpretacin, segn la cual, las vctimas o presuntas vctimas de determinada violacin no se consideraban como parte en el proceso ante la Corte15. Al respecto enfatiza que no existe ninguna razn valedera para negar a las propias vctimas, parte activa sustancial, su condicin autnoma de parte activa procesal [pues] lo nico que la Convencin [Americana sobre Derechos Humanos] veda al ser humano es la iniciativa de la accin (art. 61.1), limitacin que, como tal, es materia odiosa a la luz de los principios, de manera que debe interpretarse restrictivamente. En consecuencia, no es dable derivar de esa limitacin la conclusin de que tambin le est
14 Prrs. 40 y 6, respectivamente. 15 Cabe recordar que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos encomienda la supervisin del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados al ratificar dicho instrumento a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cuando un Estado Parte en la Convencin ha aceptado la competencia contenciosa de la Corte, sta ltima est facultada para conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de la Convencin sobre cualquier violacin a los derechos humanos reconocidos en la misma; siendo la Comisin Interamericana y los Estados los nicos facultados para someter determinado caso ante la Corte, no as los individuos directamente (como s es posible ante la Corte Europea de Derechos Humanos despus de la entrada en vigor del Protocolo XI a la Convencin de Roma a partir del 1 noviembre de 1998). En este sentido, mientras el artculo 44 de la Convencin Americana faculta a cualquier persona, grupo de personas o entidad no gubernamental reconocida en uno o ms Estados miembros, a presentar peticiones que contengan denuncias o quejas de violaciones a la misma por un Estado Parte ante la Comisin, el artculo 61 limita a los Estados partes y a la Comisin el derecho de someter un caso a la decisin de la Corte. Esta clusula abre el debate sobre el papel de las vctimas en el proceso ante la Corte y sobre su calidad de parte material o sustantiva y los respectivos derechos que como tal le corresponden. Cfr. Fandez Ledesma, Hctor, El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales, 2. Ed., Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 1999.
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vedada al ser humano su condicin autnoma de parte en el proceso, una vez que ste se haya iniciado16. En esta ltima opinin disidente, el Juez Piza abund en el sentido de que las partes en sentido sustancial son [] independientemente de cul haya sido la que introdujo la instancia: a) el Estado [] como parte pasiva, a la que se imputan las violaciones y deudora eventual de su reparacin [pues] en el orden internacional de la proteccin de los derechos humanos, el Estado es el nico sujeto pasible de condenatoria y de sancin; y b) como parte activa, titular de los derechos reclamados y, por ende, acreedora de una eventual sentencia estimatoria, las vctimas [] La Comisin no es parte en ningn sentido sustancial, porque no es titular de derechos ni deberes que hayan de ser o puedan ser declarados o constituidos por la sentencia17. Un concierto de voces para la libertad: otros desarrollos posteriores Al paso de los aos y con el mismo objeto de esclarecer aspectos sustantivos y adjetivos medulares del Derecho internacional de los derechos humanos, otros jueces al expresar sus opiniones particulares en sus votos concurrentes o disidentes han hecho referencia a la cuestin de las partes en el proceso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. A continuacin se presentan algunos fragmentos de tales consideraciones como ejemplos claros que sirven de criterios orientado16 Prrafo 8 del voto razonado a la decisin del 13 de noviembre de 1981 en el Asunto Viviana Gallardo y otras, reiterado en el voto a la resolucin de 8 de septiembre de 1983 en el mismo asunto, prr. 40. 17 Prr. 39.
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res para la construccin y perfeccionamiento del Derecho internacional de los Derechos Humanos. Respecto de la consideracin de las vctimas como parte demandante, el juez Antnio Augusto Canado Trindade en sus votos razonados a las sentencias sobre excepciones preliminares a los casos Castillo Pez y Loayza Tamayo, hace referencia a la necesidad de asegurar el equilibrio o igualdad procesal de las partes ante la Corte es decir entre los peticionarios demandantes y los gobiernos demandados esencial a todo sistema jurisdiccional de proteccin internacional de los derechos humanos y enfatiza que sin el locus standi in judicio de ambas partes cualquier sistema de proteccin se encuentra irremediablemente mitigado, por cuanto no es razonable concebir derechos sin la capacidad procesal de directamente vindicarlos18. En el universo del Derecho internacional de los derechos humanos contina el juez Canado es el individuo quien alega tener sus derechos violados, quien alega sufrir los daos, quien tiene que cumplir con el requisito del previo agotamiento de los recursos internos, quien participa activamente en eventual solucin amistosa, y quien es el beneficiario (l o sus familiares) de eventuales reparaciones e indemnizaciones19. Sus reflexiones concluyen con un llamado a la reforma del sistema interamericano de proteccin al sealar que cabe de lege ferenda superar gradualmente la concepcin paternalista y anacrnica de la total intermediacin de la Comisin entre el individuo (la verdadera parte demandante) y la Corte, segn criterios y reglas claros y precisos, previa y cuidadosamente definidos. En el
18 Prr. 14. 19 Prr. 15.
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presente dominio de proteccin, todo jusinternacionalista, fiel a los orgenes histricos de su disciplina, sabr contribuir al rescate de la posicin del ser humano como sujeto del derecho de gentes dotado de personalidad y plena capacidad jurdicas internacionales20. Posteriormente, el mismo juez Canado Trindade, en su voto concurrente a la sentencia de excepciones preliminares al Caso Castillo Petruzzi, de 4 de septiembre de 1998, expone de manera clara y detallada el desarrollo, naturaleza jurdica y alcance del derecho de peticin individual en materia de proteccin internacional de los derechos humanos, destacando que la importancia de ese derecho no ha sido suficientemente resaltada por la doctrina y la jurisprudencia internacionales siendo que, en ltima instancia, es por el libre y pleno ejercicio del derecho de peticin individual que se garantiza el acceso directo del individuo a la justicia a nivel internacional21. En opinin del jurista brasileo, el derecho de peticin individual es una conquista definitiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es de la propia esencia de la proteccin internacional de los derechos humanos la contraposicin entre los individuos demandantes y los Estados demandados en casos de supuestas violaciones de los derechos protegidos. Fue precisamente en este contexto de proteccin que se oper el rescate histrico de la posicin del ser humano como sujeto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, dotado de plena capacidad procesal internacional22.
20 Prr. 17. 21 Prr. 2. 22 Prr. 5.
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Este voto no slo representa una reflexin profunda sobre el desarrollo del derecho de peticin individual, sino tambin marca la pauta para desarrollos de lege ferenda al estimar que en el sistema interamericano de proteccin, alcanzar el derecho de peticin individual su plenitud el da en que pueda ser ejercido por los peticionarios ya no ms ante la Comisin Interamericana, pero s directamente ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La va jurisdiccional constituye la ms perfeccionada y evolucionada modalidad de proteccin internacional de los derechos humanos [...] Trtase de buscar asegurar, ya no slo la representacin directa de las vctimas o de sus familiares (locus standi) en el procedimiento ante la Corte Interamericana en casos ya enviados a sta por la Comisin (en todas las etapas del proceso ...), sino ms bien el derecho de acceso directo de los individuos ante la propia Corte (jus standi), para traer un caso directamente ante ella, como futuro rgano jurisdiccional nico para la solucin de casos concretos bajo la Convencin Americana [...] Ms que todo, este salto cualitativo atendera [] a un imperativo de justicia. El jus standi no ms apenas locus standi in judicio, irrestricto, de los individuos, ante la propia Corte Interamericana, representa [...] la consecuencia lgica de la concepcin y formulacin de derechos a ser protegidos bajo la Convencin Americana en el plano internacional, a las cuales debe necesariamente corresponder la capacidad jurdica plena de los individuos peticionarios de vindicarlos23. En este esquema propuesto por el juez Canado, la jurisdiccionalizacin del mecanismo de proteccin se
23 Prrs 39, 42 y 43.
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impone a partir del reconocimiento de los roles esencialmente distintos de los individuos peticionarios - la verdadera parte demandante - y de la Comisin (rgano de supervisin de la Convencin que presta asistencia a la Corte). Bajo la Convencin Americana, los individuos marcan presencia tanto en el inicio del proceso, al ejercer el derecho de peticin en razn de los daos alegados, como al final del mismo, como beneficiarios de las reparaciones, en casos de violaciones comprobadas de sus derechos; no hace sentido negarles presencia durante el proceso. El derecho de acceso a la justicia a nivel internacional debe efectivamente hacerse acompaar de la garanta de la igualdad procesal (equality of arms/galit des armes) en el procedimiento ante el rgano judicial, elemento esencial a cualquier mecanismo jurisdiccional de proteccin de los derechos humanos, sin el cual estar el mecanismo en cuestin irremediablemente mitigado24. En fechas ms recientes, el juez Sergio Garca Ramrez, en su voto concurrente a la sentencia de reparaciones en el Caso Barrios Altos, de 30 de noviembre de 2001, expres de manera sencilla y clara el papel de cada parte en esta etapa del proceso al sealar que en dicha ocasin la Corte tuvo a la vista un Acuerdo sobre reparaciones celebrado entre las partes materiales (el Estado y las vctimas o sus familiares), con intervencin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, parte formal o solamente procesal. Es evidente que las reparaciones acordadas al igual que las que pudieran ser dictadas por la Corte, en ausencia de acuerdo se proyectan sobre los bienes jurdicos (materiales
24 Prr. 44.
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o inmateriales) de las vctimas, como lo es que la Comisin Interamericana tiene la atribucin natural e indeclinable, que ejerce a travs de diversos actos procesales, de cuidar la observancia de las normas tutelares de los derechos humanos, en beneficio del sistema mismo de proteccin de estos derechos, ms all y sin perjuicio de la satisfaccin debida a los destinatarios directos de las medidas reparadoras (vctimas y, en su caso, derechohabientes de stas)25. Como se puede apreciar de la simple lectura de las opiniones que preceden, la discusin doctrinal sobre las partes en el proceso ante la Corte que inici desde sus primeros casos en la voz del Dr. Rodolfo Piza continu siendo una cuestin importante en la reflexin de algunos jueces al expresar sus opiniones individuales. En la actualidad, el Reglamento de la Corte, aprobado el 24 de noviembre del 2000, durante el XLIX Perodo Ordinario de Sesiones de la Corte, celebrado del 16 al 25 de noviembre del 2000, y con vigencia a partir del 1 de junio del 2001, en su artculo 2, numeral 23, en efecto seala que, como lo enfatiz en su momento el juez Piza, la expresin partes en el caso significa la vctima o la presunta vctima, el Estado y, slo procesalmente, la Comisin26.
25 Prr. 3. 26 La reforma al Reglamento de la Corte de noviembre de 2000 comprendi aspectos notables sobre la cuestin terminolgica y sobre el papel procesal de la vctima durante todo el proceso ante la Corte, as como sobre la posibilidad de incorporar al expediente actuaciones realizadas por la Comisin Interamericana en el procedimiento previo a la presentacin del caso ante la Corte y la de concentrar las diferentes etapas del procedimiento.
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Un desarrollo jurisprudencial paralelo A la par de esta discusin o como parte de la misma, se ha planteado en diferentes votos particulares la cuestin sobre el papel de las vctimas o presuntas vctimas en el proceso ante la Corte; incluso, la propia nocin de vctima ha tenido un desarrollo jurisprudencial significativo a travs de las sentencias del tribunal que algunos jueces han reflejado en sus opiniones individuales27. Al respecto, el Juez Canado Trindade, en su vo27 El significado actual del derecho de peticin individual y el papel de la vctima en el proceso interamericano ha evolucionado. Como lo recuerda el jurista Juan Mndez en el sistema interamericano, como en el europeo, se parti de la inexistencia de normas que contemplaran rol alguno para la vctima, ms all de la presentacin de la peticin. Sin embargo, a travs de la prctica jurisprudencial y de sucesivas enmiendas al Reglamento de la Corte, se fueron abriendo los espacios para su participacin. En el sistema interamericano desde los primeros casos contenciosos ante la Corte, los peticionarios y los familiares de las vctimas se plantearon la posibilidad de participar activamente en el proceso; en consecuencia, la Comisin los design como asesores ad hoc de su delegacin, lo que no objet la representacin del Estado de Honduras y la Corte acept. Posteriormente, en la etapa de indemnizacin existieron algunas diferencias entre las opiniones de la Comisin y los abogados de los familiares de las vctimas sobre el monto y la naturaleza de la indemnizacin, observaciones que fueron presentadas por la Comisin como anexo a su escrito por el que daba cuenta del fracaso en la negociacin con el Estado respecto de tales montos y modalidades de la indemnizacin. En el fallo sobre el fondo del caso Godnez Cruz, la Corte dio a los familiares la oportunidad de presentar sus argumentos en forma independiente a la Comisin, tal como lo haba expresado el Juez Rodolfo Piza Escalante en su voto disidente a las sentencias anteriores en el Caso Velsquez Rodrguez. (Cfr. La participacin de la vctima ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en La Corte y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, editado y presentado por Rafael Nieto Navia, Corte IDH, San Jos, C.R., 1994, pp. 321 y ss.) En la reforma de 1991 a su Reglamento, la Corte autoriz a los delegados de la Comisin a hacerse asistir por cualquier persona de su eleccin, pero si se tratare de los abogados de los peticionarios, de las vctimas o de sus familiares, deba hacerse del conocimiento de la Corte tal circunstancia, a fin de autorizar su intervencin en los debates a propuesta de la Comisin y para or su opinin cuando se sometiera a su consideracin el desistimiento de la accin o una solucin amistosa que pudiera dar fin al proceso. La reforma de 1996, dio un paso adelante, al incorporar el derecho de los representantes de las vctimas o de sus familiares a presentar ante la Corte sus propios argumentos y
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to razonado a la sentencia de 26 de mayo de 2001 sobre reparaciones en el Caso de los Nios de la Calle, seal que es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el que, clara y decididamente, viene a rescatar la posicin central de las vctimas, por cuanto encuntrase orientado hacia su proteccin y al atendimiento de sus necesidades; en el entendido que el impacto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en otras reas del Derecho (tanto pblico como privado) ocurre en buena hora, en el sentido de humanizarlas. Este desarrollo mustrase conforme a los propios fines del Derecho, cuyos destinatarios de sus normas son, en ltima instancia, los seres humanos28. Sobre el concepto de vctima de violaciones a los derechos humanos reconocidos en la Convencin, el juez Sergio Garca Ramrez en su voto razonado concurrente a la sentencia de fondo de 23 de noviembre de 2000 en el Caso Bmaca Velsquez, expres que dicho concepto reviste fundamental importancia en el Derecho internacional de los derechos humanos, tanto en sus implicaciones sustantivas para identificar el sujeto pasivo de la lesin, titular de los derechos afectados y de aquellos otros que genera la conducta violatoria, como por sus consecuencias procesales para precisar la legitimacin y la correlativa capacidad de actuacin en diversos momentos del proceso.
pruebas en forma autnoma a la Comisin en la etapa de reparaciones. Sin embargo, el Reglamento actualmente en vigor, alcanza un umbral mucho ms amplio de participacin de la vctima al disponer, en su artculo 23, que despus de admitida la demanda, las presuntas vctimas, sus familiares o sus representantes debidamente acreditados podrn presentar sus solicitudes, argumentos y pruebas en forma autnoma durante todo el proceso. 28 Prr. 15 y 16.
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En su voto, el juez mexicano se refiere a la conocida evolucin del concepto de vctima, a partir de la nocin nuclear, concentrada en lo que se llamara la vctima directa, hasta arribar, en su caso, a las nociones ampliadas que se expresan bajo los conceptos de vctima indirecta y vctima potencial, temas largamente explorados y controvertidos y enfatiza que tal desarrollo revela claramente el impulso tutelar del Derecho internacional de los derechos humanos, que pretende llevar cada vez ms lejos [...] la proteccin real de los derechos humanos y concluye con la afirmacin de que el principio favorecedor de la persona humana, que se cifra en la versin amplia de la regla pro homine fuente de interpretacin e integracin progresiva, tiene aqu una de sus ms notables expresiones29. Posteriormente, el juez Garca Ramrez, recuerda que, mediante una jurisprudencia evolutiva que trabaja sobre las figuras de vctima directa e indirecta y beneficiarios de aqulla, la Corte Interamericana, al igual que la Corte Europea de Derechos Humanos, prosigui la elaboracin de un concepto amplio de vctima de la violacin y subraya que podra considerar como vctima directa a la persona que sufre menoscabo de sus derechos fundamentales como efecto inmediato de la propia violacin: entre sta y aqul existe una relacin de causa a efecto (en el sentido jurdico del vnculo), sin intermediario ni solucin de continuidad. En cambio, vctima indirecta sera quien experimenta el menoscabo en su derecho como consecuencia inmediata y necesaria, conforme a las circunstancias, del dao que sufri la vctima directa. En tal hiptesis, la afectacin ocasionada a sta ltima sera la fuente del menoscabo que ex29 Prr. 3.
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perimenta la vctima indirecta. La distincin tcnica entre ambas categoras no implica que alguna de ellas revista mayor jerarqua para los fines de la tutela jurdica. Ambas se hallan igualmente tuteladas por la Convencin y pueden ser atendidas en la sentencia, tanto para considerarlas, sustantivamente, como sujetos pasivos de una violacin, acreedores a reparaciones, como para atribuirles legitimacin procesal, de manera genrica e indistinta30. Los anteriores comentarios dan cuenta de aspectos significativos que han sido revisados por la Corte al resolver diferentes casos. Por supuesto cada sentencia constituye un precedente y los votos particulares no son otra cosa que notas al margen de sus autores a la decisin final y como tales han de considerarse, sin embargo, en sus votos los jueces recogen reflexiones que si bien no necesariamente son indispensables para resolver el caso en cuestin s para comprender el estado actual de la jurisdiccin internacional. Comentario final Muchos otros temas han sido tratados por los jueces a lo largo de sus opiniones particulares, cuestiones de especial relevancia, tanto de naturaleza procesal como sustantiva, que no es posible exponer aqu, pero que son fundamentales para el anlisis y comprensin de las razones y argumentos que sustentan las diferentes resoluciones adoptadas por la Corte al resolver sobre los casos sometidos a su conocimiento o al emitir sus opiniones consultivas31.
30 Prrs. 4 y 5. 31 A manera de ejemplo, por citar slo algunos de los casos contenciosos
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Aunque es difcil saber en que grado influyen los votos particulares de los jueces de la Corte en la modificacin de sus criterios y en el desarrollo del Derecho internacional de los derechos humanos, es claro que tales opiniones ponen de manifiesto aspectos elementales que, dado el conocimiento e inmediatez de los jueces con el sistema interamericano, resultan de enorme inters para entender el estado actual de operatividad del propio sistema, as como para hacer consideraciones de lege ferenda con el objeto de perfeccionarlo en aras de una mejor proteccin internacional de los derechos humanos. Ese creo yo fue el camino que se sigui en ciertas cuestiones a partir del fuerte motor del pensamiento del Dr. Rodolfo Piza Escalante. Requiescat in pace.
y slo algunos de los jueces que ms han emitido votos particulares: el juez Antnio Augusto Canado Trindade se ha pronunciado sobre la excepcin de no agotamiento de los recursos internos en sus votos razonados a las sentencias de Excepciones Preliminares de los casos Gangaram Panday, Castillo Pez, Loayza Tamayo de 4 de diciembre de 1991; sobre las limitaciones ratione temporis de la competencia de la Corte y el crimen de desaparicin forzada de personas en el Caso Blake; sobre la violacin de la Convencin por la propia existencia de una disposicin legal sin requerir de un acto de aplicacin en sus votos correspondientes a los casos El Amparo; Caballero Delgado y Santana; Genie Lacayo, Suarz Rosero, La ltima Tentacin de Cristo; sobre el derecho a la vida y los nios del a calle en el Caso Villagrn Morales y otros, sobre el recurso de revisin ante la Corte en el Caso Genie Lacayo, sobre la jurisdiccin internacional y la clusula facultativa de reconocimiento de competencia en los casos Hilaire, Constantine y otros y Benjamn y otros, entre otras opiniones significativas. El juez Sergio Garca Ramrez se ha pronunciado sobre la cuestin de las leyes de amnista en la sentencia de reparaciones del Caso Castillo Pez, sobre la competencia de la Comisin para aplicar el Derecho internacional humanitario en el Caso las Palmeras, sobre el derecho a la verdad y otros temas probatorios en el Caso Bmaca Velsquez, sobre las caractersticas del allanamiento y otros en el Caso Barrios Altos, sobre el rgimen consuetudinario indgena en el Caso de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, en donde adems se pronunciaron conjuntamente los jueces Canado Trindade, Pacheco Gmez y Abreu Burelli e individualmente el juez Hernn Salgado y el juez Montiel. Otras opiniones se han expresado en los casos Hilaire, Constantine y otros y Benjamn y otros, etctera.
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Los partidos polticos

Gonzalo Elizondo Breedy * I. Democracia y concepto de partido poltico Hablar de los partidos polticos nos impone necesariamente una reflexin sobre el sistema democrtico que es en nuestro tiempo, fundamentalmente, un sistema de partidos, y sobre los derechos humanos como atributos substanciales de todas las personas quienes son en definitiva actores de la vida social, que se aspira regida por los ms altos principios ticos cada vez con ms fuerza presentes tanto en los textos constitucionales como en los instrumentos internacionales. Reconocida, como est, la dignidad inherente de cada persona humana correlativamente se destaca la dimensin social de la vida, pues todos los seres humanos, como dice la Declaracin Universal nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn
* Centro de Accin Pro Derechos Humanos - El Centro de Accin Pro Derechos Humanos (CAPDH) es una entidad independiente que se cre como iniciativa de un grupo de profesionales que durante muchos aos han apoyado proyectos de derechos humanos, permaneciendo estrechamente vinculados con el trabajo en este campo. El nfasis de sus acciones se da en las reas de educacin, administracin de justicia, fuerzas militares, polica y ombudsman. Tiene su sede en San Jos de Costa Rica pero cuenta con una red de colaboradores en todo el Continente.
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de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros 1. Esto es que en el acto de existir cada una de las personas tiene que hacer imperiosamente todo aquello que garantice su propia supervivencia pero al mismo tiempo, como se reconoce en la propia idea de contrato social, este esfuerzo individual solo puede garantizarse si la comunidad toda se fundamenta en iguales postulados para todos los hombres y las mujeres, inspirados, en ltima instancia, en la idea del bien comn. Cuando mencionamos conceptos como contrato social, comunidad y el ya indicado bien comn nos estamos instalando en el marco de la poltica, es decir en el ejercicio y administracin del poder, cuyas dinmicas y resultados son fruto de la interaccin de voluntades. Esta no constituye un fenmeno simple, ms bien podemos observar una variedad de modelos donde pueden distinguirse, por ejemplo, fenmenos tan distintos como la imposicin: cuando la voluntad de una persona o de varias desplaza la de otros de modo invencible; el acuerdo que es: el proceso exitoso de varias voluntades que logran homologarse, o incluso el dilogo como mecanismo que toma como punto de partida una diversidad de voluntades encontradas para llegar a consensos despus de una dialctica, que no excluye sino ms bien procura en un primer movimiento la exteriorizacin de las diferencias. A pesar de que la descripcin de su naturaleza no lo es tanto, en el sentido de que casi cualquier persona por sencilla que esta sea entiende intuitivamente lo que el poder significa, las reglas en las que el fenmeno del
1 Declaracin Universal de Derechos Humanos. Artculo primero.
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poder se desenvuelve s constituyen algo sumamente complejo. De modo que nuestras reflexiones tan solo versarn sobre un aspecto parcial de la temtica que se enmarca en el terreno de las instituciones pblicas, es decir aquellas figuras o personas jurdicas cuyo conjunto se presenta como el aparato estatal. Este aparato es la expresin final de una serie de eslabones. La democracia como sistema poltico parte de la persona individual. Esta, no la familia, es la verdadera clula social. Debidamente protegidas en su identidad y naturaleza las personas s permanecen en general instaladas en las formas elementales de asociacin originaria: el variado abanico de las familias. Conjuntos de personas individuales y asociadas entre s generan grupos que adquieren la forma de comunidades, pueblos, ciudades. La necesidad de cambiar el imperio de la fuerza como medio para dirimir las diferencias dentro de esos conglomerados por un modelo donde prevalezca el imperio de la ley obliga a instalar el principio de igualdad en todas las reas. Pero si todas las personas son iguales entonces cada una de ellas debe recibir las mismas oportunidades y posee el mismo derecho de participar en los asuntos de la comunidad. La igualdad de oportunidades se ha logrado nicamente, por el momento, en el mbito jurdico. En virtud de la misma las personas, cualquiera sea su origen o ubicacin, han de tener idntica situacin frente a iguales circunstancias. Si lo propio de la monarqua es el carcter personal en el que encarna la autoridad, la nece505
sidad derivada de la igualdad entre los seres humanos obliga a sustituir la persona/monarca por una entidad que represente lo plural, entendido esto como la sntesis de la suma de voluntades del grupo. As nacen las instituciones pblicas que resultan ser esas entidades abstractas creadas por las personas que constituyen el grupo donde cada una de ellas se siente representada, y a la cual entidad se asigna la realizacin de un fin o un objetivo que el grupo ha consensuado. Como resulta obvio las instituciones por mucho que sean el producto de la suma de voluntades del grupo no llegan en ningn caso a tener vida propia. Siempre se requerirn de seres de carne y hueso ejerciendo los actos concretos. Pero la diferencia resulta del hecho que estas personas, a diferencia del monarca, no estn actuando por s y ante s, sino ms bien revestidas de un carcter social, que les impone la obediencia a un mandato u orden, contenidos claro est en la ley. De modo que el principio o el derecho a la igualdad hace progresar el carcter objetivo de las acciones. Y es que de alguna manera la cultura democrtica siempre ser la bsqueda de un acuerdo general (no otra cosa es la objetividad) frente al poder del individuo. Y de alguna manera tambin todo autoritarismo es la imposicin del poder de un individuo sobre el proceso de bsqueda de un acuerdo general, como de modo dramtico se expone en el siguiente texto:
Para que la palabra pueda producir su efecto consumado hay que completarla con la introduccin de nuevos ritos. Tambin a este respecto los caudillos polticos han procedido de una manera cabal y metdica, y han logrado un triunfo. Cada accin poltica tiene su ritual particular. Y como en el estado totalitario no existe la
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esfera privada, independiente de la vida poltica, toda la vida del hombre se inund sbitamente con la marejada de los nuevos ritos. Son tan rigurosos, regulares e inexorables como aquellos ritos que encontramos en las sociedades primitivas. Cada clase, cada sexo y cada edad tiene un rito propio. Nadie poda andar por la calle, nadie poda saludar a su vecino o a su amigo sin ejecutar un rito poltico. E igual que en las sociedades primitivas, el descuido en uno de estos ritos establecidos ha significado la desgracia y la muerte. Ni siquiera entre los nios se ha considerado esto como un simple pecado de omisin. Se convierte en un crimen de lesa majestad contra el caudillo y el estado totalitario2.
De modo que mientras el totalitarismo tiende a la peculiaridad de los mandatos, en el sentido que cualquier orden debe ajustarse a la voluntad, intereses y deseos del lder, en el sistema democrtico se pretende todo lo contrario pues los mandatos de la democracia deben ser generalizables y ms generalizable es un mandato entre ms democrtico. Tericamente, si imaginamos las instituciones pblicas funcionando, por medio de la accin de personas concretas apegadas en sus tareas y protegidas bajo la sombrilla de la legalidad casi de inmediato surge la pregunta sobre otro problema: Quin ha elegido a esas personas que ocupan las posiciones de autoridad dentro del aparato de instituciones que conforman el Gobierno? La democracia ha contestado esto tambin de una manera sencilla y prctica estipulando que el nombramiento de esos titulares ha de efectuarse por medio de un acto que compromete a todas las personas mayores del grupo entre las cuales se conforman listas de candi2 Cassirer, Ernst. El mito del Estado. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. Coleccin Popular. 1974. Pgina 336.
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datos para ocupar esas posiciones que son sometidas a conocimiento general. As, cada uno de los miembros adultos del grupo tiene la oportunidad de designar quien o quienes han de ocupar los cargos de Gobierno, en el entendido que finalmente ocuparn tales cargos aquellas personas que reciban el mayor nmero de votos, o sea, aquellas sobre las que recaiga el mayor nmero de voluntades. Este es el paradigma del sistema democrtico. Desde la perspectiva de nuestras reflexiones nos ocuparemos fundamentalmente del segmento de ese paradigma que tiene que ver con el modo como son confeccionadas las listas sobre las cuales el grupo elige, la dinmica de la eleccin misma y el ejercicio del mandato, todo lo cual nos lanza de lleno al centro del sistema poltico y donde encontraremos, no hay escapatoria, los partidos polticos. Los partidos polticos, como hoy los conocemos, son producto de las democracias modernas3. Se habla de dos distintas formas de creacin originaria: Como comits electorales alrededor de ciertas personalidades que se sirvieron de los mismos durante los procesos de eleccin para ocupar los cargos pblicos, o bien como grupos de parlamentarios que encontraron alguna comunidad ideolgica y el inters comn de organizarse para luchar en el mbito del Poder Legislativo por las mismas causas. El ejemplo clsico del segundo modo de constituirse se dio con los diputados bretones en la Asamblea Constituyente francesa de 1789 quienes primero se agrupa3 Duverger, Maurice. Los partidos polticos. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. Reimpresin en 1980 del texto de 1957.
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ron en razn de su origen geogrfico, pero posteriormente encontraron diputados de otras regiones de Francia con intereses comunes a ellos siendo, por ese motivo, invitados al club bretn, ncleo extraordinariamente activo y que es reconocido por todos nosotros con el nombre de los jacobinos. Con el paso del tiempo estos comits electorales fueron creciendo generando ms desarrollo institucional. Esto puede apreciarse de modo principal en dos reas: la representacin ideolgica, que tiene que ver con la doctrina que el crculo creador del partido poltico ofrece a los otros miembros electores del grupo a fin de obtener su apoyo y la estructura permanente como medio de atender en forma sostenida la necesidad que llena la propia existencia del partido poltico. En la primera de ellas (representacin ideolgica) es innegable el aporte del marxismo pues esta corriente fue formulada con un marcado sentido doctrinario, es decir, proponiendo una visin de mundo orientada para una accin, buena o mala, con acentuado carcter transformador. El partido poltico, es considerado en el marxismo, como una unidad promotora de educacin poltica y de organizacin para la lucha social. As el eje convocante pasa a ser una agenda poltica. Esta posicin queda bien reflejada en el siguiente texto de Lenin:
Slo el proletariado urbano e industrial, dirigido por el partido comunista, puede librar a las masas trabajadoras rurales del yugo del capital y de la gran propiedad agraria de los terratenientes...4.
4 Lenin. Tesis presentada al II Congreso de la Internacional Comunista. Esbozo inicial de la tesis sobre la cuestin agraria. En
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Notamos aqu el anlisis de una posible conjuncin de intereses entre distintos grupos sociales donde aparece el partido en un rol de liderazgo o de gua. Algo que resulta derivacin de lo que ya Marx-Engels sostuvieran en su agenda poltica, el conocido Manifiesto del Partido Comunista:
Los comunistas no forman un partido aparte, opuesto a los otros partidos obreros. No tienen intereses que los separen del conjunto del proletariado. No proclaman principios especiales a los que quisieran amoldar el movimiento proletario. Los comunistas solo se distinguen de los dems partidos proletarios en que, por una parte, en las diferentes luchas nacionales de los proletarios, destacan y hacen valer los intereses comunes a todo el proletariado, independientemente de la nacionalidad; y, por otra parte, en que, en las diferentes fases de desarrollo por que pasa la lucha entre el proletariado y la burguesa, representan siempre los intereses del movimiento en su conjunto. Prcticamente, los comunistas son, pues, el sector ms resuelto de los partidos obreros de todos los pases, el sector que siempre impulsa adelante a los dems; tericamente, tienen sobre el resto del proletariado la ventaja de su clara visin de las condiciones, de la marcha y de los resultados generales del movimiento proletario. El objetivo inmediato de los comunistas es el mismo que el de todos los dems partidos proletarios: constitucin de los proletarios en clase, derrocamiento de la dominacin burguesa, conquista del poder poltico por el proletariado5.
Obras Escogidas. Mxico. Ediciones de Cultura Popular S.A. Sin fecha. Pgina 616. 5 Marx C. y Engels F. Manifiesto del Partido Comunista. En Marx-
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Podramos afirmar que a partir del nacimiento de esta concepcin el partido poltico podra ser considerado no como pequeo comit en torno de personas, ni como corporacin de parlamentarios a favor de intereses comunes, sino como agrupacin de masas. De modo que se crearn tambin ms elaboradas estructuras y secciones hacindose el fenmeno mucho ms complejo. De igual forma se sumar al nacimiento de esa nueva burocracia la asignacin de una misin histrica a favor de las mismas masas que se dice representar. La debilidad de ese tipo de representacin radica en la falta de construccin democrtica de la misma. En otras palabras: son los miembros del propio partido poltico quienes se auto-designan representantes. Como la historia demostrara con creces la funcin representativa solo resulta tal si se construye por medio de la participacin de todas las personas adultas del grupo, en igualdad de condiciones, quienes han de delegar en procesos limpios y transparentes la autoridad a los mandatarios. Nociones extremas sobre la importancia del partido poltico como agente ideolgico no son privativas del marxismo. Podemos tambin encontrarlas en la doctrina nacional socialista o en el fascismo. Como ya hemos venido sealando hay que hacer notar que esas posturas que tienen en comn el maximizar el concepto y misin de los partidos polticos, sin adecuados mecanismos contralores, han resultado ser muchas veces verdaderas amenazas contra el sistema democrtico. Este peligro fue advertido casi desde las priEngels, Obras Escogidas. Mosc. Editorial Progreso. Versin en Espaol. No indica ao. Pgina 43.
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meras dcadas del siglo XX cuando el comunismo o el nazismo lograron instalar su hegemona en algunos pases. Despus de la Segunda Guerra Mundial, con el renacimiento de los derechos humanos y la autocrtica de Occidente se pudo denunciar el grave riesgo que toda verdad absoluta comporta en la vida social. El Partido Nazi alemn es un vivo ejemplo de lo que la falta de democracia puede generar incluso en las naciones ms civilizadas. Tambin con carcter doctrinario pero con una estructura ideolgica compuesta por nociones ms blandas se halla toda la corriente poltica impulsada por la Iglesia Catlica en la creacin de los partidos de la Democracia Cristiana y del social cristianismo, histricamente nacidos como alternativa a la posicin marxista. De igual modo, con vinculaciones menos ideolgicas en sentido tradicional y ms corporativas o gremiales se da el nacimiento de partidos polticos impulsados por grupos particulares. Los hay que han sido creados por cmaras empresariales, o por sectores agrcolas, por empresarios de la comunicacin, por organizaciones ecologistas, o por sectores sindicales. Un ejemplo de este ltimo caso es el del propio Partido Laborista britnico. En nuestro tiempo desde el punto de vista terico se ha venido estableciendo la necesidad que los partidos polticos ofrezcan una carta doctrinaria sobre sus principios y planes de gobierno como oferta social al pblico elector. Esta posicin se condice con el fin ltimo de tales organizaciones desde la perspectiva ms racional del ejercicio del poder, que no puede ser otra que la mencionada realizacin del bien comn.
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As, entendemos que los partidos polticos son instituciones especiales, creadas libremente por las personas ciudadanas con la finalidad de participar en los procesos polticos de eleccin de autoridades de gobierno, proponer nuevas ideas y formas de organizacin social, controlar el poder ejercido por las agencias pblicas y educar a la masa en prcticas democrticas. Esta vocacin por la conquista de las posiciones de responsabilidad en la gestin del Gobierno distingue a los partidos de las organizaciones no gubernamentales y de los tipos de asociaciones civiles no comerciales en general. Las ONG y las asociaciones civiles comparten con los partidos polticos el hecho de ser creaciones de las personas que componen el grupo social. Pero los fines generales o sectoriales a los que este segundo tipo de organizaciones sirven no necesariamente estn relacionados con la conquista de los cargos pblicos. Obviamente las ONG como las asociaciones civiles tienen innegables funciones polticas, de hecho muchas veces los propios grupos que organizan partidos se encargan de crear colateralmente entidades de este tipo, por ejemplo esto resulta claro en los partidos polticos alemanes donde podemos encontrar junto al partido demcrata cristiano a la Fundacin Adenauer, junto a los liberales la Fundacin Naumann, y as con los socialdemcratas y los verdes. Pero no podemos por ello confundir la naturaleza especialsima del partido poltico. En no pocas ocasiones hemos escuchado debates sobre este punto. Podra pensarse que en realidad la democracia tradicional concede a los partidos polticos un monopolio en su carcter de canales de la participacin ciudadana. Y que esto no necesariamente tendra que
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ser as sino que, por el contrario, del rico mundo de las organizaciones no gubernamentales podramos hallar expresiones muy autnticas de los que las personas del grupo aspiran reivindicar a nivel general. Entonces las instituciones pblicas debieran nutrirse, segn este pensamiento, no slo de lo que llega por va electoral a travs de las postulaciones presentadas por los partidos polticos sino tambin de niveles de autoridad en poder de representantes del movimiento de las organizaciones no gubernamentales. Aqu nos encontramos en presencia de una muy buena intencin con todos los riesgos de desembocar en soluciones antidemocrticas, o hacer verdadera la frase de que el camino hacia el infierno est lleno de buenas intenciones. En efecto, la participacin de los sectores organizados por medio de ONG o de asociaciones civiles es algo deseable en una democracia. El hecho mismo que las personas ejerzan su derecho humano a la libre asociacin demuestra madurez poltica de la colectividad. Pero en no pocas ocasiones estas entidades dan un paso ms all de lo que compete a su naturaleza cuando sus lderes han pretendido ser titulares de un mandato de representacin democrtica. Nunca un proceso de constitucin de ONG puede sustituir el mecanismo electoral, pues el primero carece de las condiciones de generalidad, igualdad y publicidad que s tiene la eleccin popular. Cuando en virtud de eleccin popular se designan los diputados, es decir los miembros del Poder Legislativo, el carcter de su representacin es legtima en tanto deviene de la voluntad de la mayora libremente expresada. En cambio las asociaciones civiles nombran a
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sus autoridades desde el seno de sus miembros por lo que su alcance o representatividad se restringe a la del conjunto de sus afiliados que no corresponde con el conjunto de la ciudadana. Las ONG y las asociaciones civiles tienen un importante rol en el sistema democrtico. Como grupos de presin pueden hacer valer intereses tambin generales por va del debate pblico (libertad de expresin) o en los tribunales de justicia (derecho de peticin), o incluso enriqueciendo la dinmica de los partidos polticos por medio de solicitudes concretas y demandas de compromisos exigidos a las personas candidatas. Pero no deben constituir ni las ONG ni las asociaciones civiles los canales de acceso a los cargos de representacin general. Esto nos lanzara a modelos, tipo fascismo, de Estado corporativo. Pensamos que mucho de la confusin sobre el rol de las ONG ha nacido de la crisis contempornea de los sistemas polticos, cuyo mal funcionamiento e intervencin muchas veces por parte de sectores oligrquicos han destruido su credibilidad. Pero el camino de solucionar esto ha de ser el de las necesarias reformas para su modernizacin, de las que podemos citar entre otras: II. mbitos para la modernizacin de los partidos polticos Replanteamiento del papel de los medios de comunicacin en el debate poltico. La relacin entre partidos polticos y medios de comunicacin es uno de los asuntos esenciales que tienen que ser revalorados para el buen funcionamiento del sistema democrtico. Se trata de uno de los temas ms polmicos en tanto sigue con515
siderndose la libertad de expresin uno si no el pilar bsico de la democracia. De all que los medios aspiren al ejercicio de una libertad irrestricta. No obstante, frente a ese juicio cabe tambin considerar que los grupos de inters que dominan los medios de informacin se aprovechan muchas veces de tal circunstancia para influir en el proceso poltico de acuerdo con sus conveniencias, y en perjuicio del bien comn. Deben entonces formularse soluciones que permitan mantener la investigacin periodstica inclume pero en el marco de un esquema informativo justo para todas las fuerzas en contienda. Obviamente en un sistema donde la prensa tenga filiacin poltica, y las personas as lo entiendan de modo que al abrirse a un medio informativo se sepa desde qu punto de vista se plantearn los problemas, las cuestiones arriba enunciadas podran no ser tan vigentes. Pero en sociedades donde los flujos de informacin han sido monopolizados los medios alcanzan un poder mucho ms all del que suelen declarar. Entonces es importante que las reglas del juego para el acceso a los medios sean justas y claras entre todos los usuarios, y que los distintos partidos, sobre todos los minoritarios, no tengan barreras invencibles para difundir su mensaje a la colectividad. Equidad en la inversin estatal al proceso poltico. Para nosotros est claro que la vida del partido y la campaa poltica demandan una fuerte inversin econmica. Ciertamente el monto total de esa inversin resulta de la suma de contribuciones de origen pblico como de origen privado. La contribucin del Estado al presupuesto de la campaa poltica de los distintos partidos est inspirada en la proteccin del inters general en la
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medida en que esto permitir un cierto grado de independencia a la entidad poltica en relacin con las fuerzas del capital. Sin embargo, la mayora de los sistemas de regulacin de las contribuciones estatales para los partidos polticos, en la actualidad, son insuficientes en tanto nicamente toman en cuenta las entidades hegemnicas, siendo imposible lograr respaldo pblico para las nuevas fuerzas nacientes, que son los partidos polticos nuevos. De este modo el sistema se est privando de la innovacin o, al menos, la est dificultando. Hace falta disear y ejecutar un programa de apoyo econmico estatal a las fuerzas y partidos polticos nuevos, que no es otra cosa que proteger el principio de integralidad entre los derechos polticos y la libertad de pensamiento. Vale la pena recordar que ese principio de la integralidad de todos los derechos humanos significa que ninguno de ellos puede tomarse o interpretarse de manera aislada con relacin a los otros, sino que dentro de la lgica del sistema axiolgico que componen todos deberan relacionarse en forma consistente. Que all donde surja una contradiccin debe encontrarse una sntesis o una articulacin en el mismo plano o en un plano superior del estrato normativo donde se presenta la dificultad. En este caso el dar valor a la libertad de pensamiento se estara quebrantando si la misma puede ser cercenada por circunstancias meramente econmicas, aunque estas ltimas se encubran en la aparente proteccin, en este caso, de otro derecho. Lo que nos est demostrando aqu la teora de la integralidad de los derechos humanos es, ni ms ni menos, que la vigencia de este orden de normas no resulta siempre confirmatorio
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del status quo sino, por el contrario, en general lo amenaza. Control de la inversin privada al proceso poltico. Hoy por hoy, el final de la Guerra Fra y el ascenso de agencias privadas transnacionales, con elevados ndices de acumulacin econmica y disponibilidad financiera, sin controles efectivos en el marco legal, ha amenazado seriamente la independencia de los partidos polticos y su propia identidad ideolgica. Esta amenaza se ha tenido un refuerzo complementario en el escaso nivel de desarrollo institucional de las propias agencias polticas que les ha impedido resistir efectivamente la tendencia a la corrupcin. Se ha generado una especie de gatopardismo bajo el cual tiende a borrarse la diferencia entre los distintos partidos que, bajo el control de los grupos econmicos empiezan a sostener todos la misma agenda empobreciendo la oferta social que son capaces de brindar. Esta vulnerabilidad de la poltica como haba venido siendo conocida frente a la economa internacional ha abierto una verdadera crisis de los sistemas polticos pues, como ya se indic antes, una consecuencia grave de la falta de desarrollo democrtico de los partidos polticos es el muy pobre manejo del dinero y de las finanzas de la organizacin. Sobre todo la falta de regulacin de los aportes provenientes de los sectores privados ha permitido que carteles y grupos anlogos hayan hecho muy fuertes inversiones polticas sin que se pueda conocer quines estn detrs de esos dineros. Sobre esto hay que llamar la atencin porque todo el paradigma de la democracia sobre la economa de las voluntades se quiebra cuando la economa del di518
nero interacta violentando los objetivos esenciales de los procesos polticos. Esta fractura podra significar, en la mayora de los casos, un retroceso en tanto la aspiracin de objetividad que est a la base de las actividades electorales se corrompe a favor de los intereses subjetivos de las personas que concentran los grandes capitales, como nuevos monarcas clandestinos. Esto ha sido perfectamente percibido por algunos de los ms lcidos espritus de nuestro tiempo. As, por ejemplo, nos dice Ernesto Sbato:
A cada hora el poder del mundo se concentra y se globaliza. Veinte o treinta empresas, como un salvaje animal totalitario, lo tienen en sus garras. Continentes en la miseria junto a altos niveles tecnolgicos, posibilidades de vida asombrosas a la par de millones de hombres desocupados, sin hogar, sin asistencia mdica, sin educacin. La masificacin ha hecho estragos, ya es difcil encontrar originalidad en las personas y un idntico proceso se cumple en los pueblos, es la llamada globalizacin. Qu horror! Acaso no comprendemos que la prdida de los rasgos nos va haciendo aptos para la clonacin?6.
Tambin los lderes polticos tradicionales han sido, en general, resistentes frente a la idea de generar un mecanismo efectivo de control de las finanzas privadas en el marco de las campaas polticas que, sumada esa resistencia a la falta de verdaderos elementos democrticos en la estructura del partido impiden el ejercicio de rendicin de cuentas por parte de los dirigentes. Se da entonces un efecto pendular: durante la mayora del tiempo del partido poltico se encuentra en ban6 Sbato, Ernesto. La resistencia. Barcelona, Espaa. Editorial SeixBarral. Segunda edicin. Septiembre de 2000. Pgina 82.
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carrota, sin capacidad de emprender verdaderos proyectos de capacitacin y formacin poltica de sus cuadros. Y para las campaas polticas, despus de verdaderas subastas por los cargos representativos, surgen sin origen transparente una avalancha de recursos que muy pronto sern dilapidados bajo una percepcin reducida a perspectivas de corto o inmediato plazo, pura y simplemente electoreras. As, cuando el partido est dispuesto a emprender las tareas que le permitiran un desarrollo institucional nos encontramos con una situacin de ruina econmica, y cuando el partido deviene rico entonces el dinero se gasta en la contingencia de una ocasin. El registro y regulacin de toda contribucin econmica proveniente de sectores privados a favor de cualquiera de los partidos polticos es por todo lo dichouna medida urgente. Democratizacin de los procesos internos de los mismos partidos. Si bien es cierto el proceso de construccin del aparato poltico o de la estructura burocrtica del partido se ha dado de manera amplia, desgraciadamente su crecimiento no se ha nutrido tanto de los propios valores democrticos que son exigidos en las contiendas dentro de las cuales actan. Como sealramos antes, los primitivos comits electorales eran ms bien pobres en cuanto a aparato burocrtico. Con el tiempo los partidos polticos fueron creando esos aparatos bajo muy distintas modalidades. En algunos casos, de partidos ms conservadores, se promovi la existencia de muchos comits descentralizados cada uno de los cuales mantuvo un desarrollo
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ms bien propio basado en la promocin de lderes regionales. En otros casos de partidos ms ideolgicos se dio la existencia de las llamadas secciones, las cuales a diferencia de los comits mantenan un vnculo mayor con la autoridad central del partido, comit poltico. De igual modo los partidos polticos tuvieron que crear grupos especializados de tecncratas. Hoy es impensable una entidad de este tipo sin un grupo de especialistas en comunicacin y propaganda, donde se tratan de investigar las opiniones de los electores sobre sus propias necesidades y expectativas en relacin con los asuntos que son objeto de discusin nacional, y el propio devenir de la intencin de voto por parte de las personas ciudadanas, medida por medio de encuestas rigurosas. Tambin son necesarios especialistas en materia de sistemas informticos pues cada vez con mayor velocidad se est dando la automatizacin de los procedimientos relacionados con registros de electores, expedicin de documentos para verificacin de la identidad de la persona electora, conteo de votos, transmisin de resultados, etc. Finalmente, como fuimos testigos en las ltimas elecciones presidenciales norteamericanas (Bus/Gore) los partidos polticos tambin requieren de grupos de juristas especializados en esta materia a fin de defender y velar por la justicia electoral. Sin embargo todo este complejo desarrollo se ha dado para trabajar la fase externa del partido poltico pero descuidndose ampliamente su propio desarrollo interno, o sea, el partido poltico como institucin que contiene muy variadas dinmicas en la articulacin de grupos diversos y en la forma de seleccionar a los propios candidatos y candidatas. Esto ha generado muy negati521
vas consecuencias. En primer trmino la mayora de los partidos polticos no han logrado independizarse del sesgo personalista de sus creadores. As, esta falta de desarrollo democrtico institucional se traduce en una tendencia ms bien oligrquica dentro de la propia organizacin. Nos dice Robert Michels en su obra ya clsica:
El sentimiento de tradicin, al actuar con una necesidad instintiva de estabilidad, tiene por resultado que el liderazgo represente siempre lo pasado ms bien que lo presente. El liderazgo es retenido indefinidamente, no porque sea la expresin tangible de las relaciones entre las fuerzas que existen en el partido en un momento determinado, sino simplemente porque ya est constituido. A menudo los lderes son confirmados en su cargo todo el tiempo que ellos mismos lo quieran, por una pereza gregaria o, si podemos emplear el eufemismo, en virtud de la ley de la inercia 7.
En otras palabras, muchos de los partidos polticos se nos presentan como si fueran instituciones con dueo, y en contrapartida muchos de los lderes polticos fundadores se comportan efectivamente como si fueran ellos los propietario del partido. As las nuevas fuerzas sociales, y los nuevas fuentes de pensamiento no surgen fcilmente. El propio Michels nos sigue diciendo:
En todas las democracias hay una corriente tradicional de evolucin lenta, pues las ideas de las masas cambian solo paso a paso y por gradaciones sutiles. Aunque en los organismos monrquicos hay muchas formas antiguas, no encontramos menos en el organismo democrtico, que cuanto ms perdura ms dominado est
7 Michels, Robert. Los partidos polticos. Buenos Aires. Amorrortu editores. Tomo primero. Pg.136
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por frases, programas y costumbres firmemente establecidas. Solo cuando las ideas nuevas han impregnado al pas durante cierto tiempo, pueden penetrar en los partidos constituidos, gracias a la actividad de grupos particulares que las adoptan, o como resultado de un cambio espontneo de opinin dentro de la masa8.
Hay que decir que esta tesis de Michels ha pecado de optimismo en relacin con lo que hemos visto ms recientemente. Se trata del fenmeno de cansancio del elector en virtud del cual una oferta demasiado cerrada de parte del conjunto de los partidos provoca un acumulado sentimiento de frustracin que llega a explotar en la adopcin, por parte de los electores, de opciones ya no a favor de partidos polticos ms o menos estructurados, sino de movimientos espontneos encabezados por lderes muy diversos, en general outsiders de la poltica, que con un perfil demaggico logran obtener el favor de las masas. Esto tambin ha daado severamente el sistema democrtico pues en no pocas ocasiones tal improvisacin termina haciendo colapsar el Estado de Derecho, tal y como hemos visto ocurrir en Guatemala (Serrano Elas) y Per (Fujimori). En ambos casos se sigue un patrn relativamente similar. Se trata de personalidades que no vienen de la arena poltica, que no se valoran por los otros polticos como el enemigo a vencer y que, en un clima de general escepticismo sobre la eleccin logran obtener la segunda posicin en preferencias electorales frente al derrumbe de alguno de los partidos tradicionales, siendo que en la segunda vuelta adquieren la mayora a partir de la recoleccin de todo el voto protesta.
8 Ibidem p.138.
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En los dos casos logran instalar un gobierno de muy fuerte respaldo popular al principio, careciendo de los equipos tcnicos necesarios y del nivel de dilogo poltico adecuado como para mantenerse en los niveles de aceptacin del inicio y, frenados en ambos casos por la institucionalidad que rodea al Poder Ejecutivo, intentan el rompimiento del sistema democrtico a favor de una posicin caudillista y dictatorial, siendo tambin que en ambos casos tal oferta no llega a sobrevivir producindose la cada del gobierno. Esta limitacin en el desarrollo histrico de los partidos polticos ha generado en el caso particular de Amrica Latina una grave consecuencia tambin en el orden social general, pues se ha impedido el desarrollo del sistema poltico todo, imposibilitndose, por ejemplo, la consideracin de transformar nuestros desgastados sistemas presidencialistas en sistemas de corte parlamentario. En efecto, muy pegados a la idea del presidencialismo norteamericano, los sistemas polticos de la mayora de los pases de Amrica, han dejado de lado la consideracin de proponer esquemas parlamentaristas. Uno de los escasos ejemplos que se pueden dar en que tal posibilidad fuera socialmente discutida ocurri en el proceso de consulta popular desencadenado con motivo de la ltima Asamblea Constituyente en el Brasil, donde fieles a sus polticos tradicionales (en el esquema de Michels) los electores prefirieron seguir dando su apoyo al sistema presidencialista, sobre el parlamentarismo y sobre la monarqua (!)9.
9 Esta opcin fue ms anecdtica que una posicin poltica real.
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Pero es esta una discusin que debiera ser retomada y valorada tanto en sus aspectos positivos como en aquellos que no lo son tanto. Bsicamente la diferencia consiste en el rol del Poder Legislativo. Mientras en el presidencialismo este tiene una posicin ms pasiva, pues el Presidente de la Repblica es la figura fuerte del modelo y, salvo casos de corrupcin muy evidentes, el Poder Legislativo no tiene modo de removerlo, en el parlamentarismo los partidos representados en el rgano legislativo tienen que ponerse de acuerdo para formar gobierno nombrando, a la cabeza del mismo, un Primer Ministro. Es casi una regla que ningn partido alcance por s solo la mayora necesaria para imponer al jefe de gobierno. Esto abre las puertas a la negociacin entre las distintas fuerzas, dndose as un control adicional sobre el ejercicio del poder. Logrado un acuerdo entre varios partidos se designa al Primer Ministro, pero si en algn momento su gestin se aparta de lo que los otros parlamentarios consideraron la base del acuerdo, o si por cualquier motivo se abre una crisis poltica que genere ingobernabilidad entonces el Parlamento puede, mediante un voto de censura, remover al titular del Gobierno y generar un nuevo perodo de negociaciones. En caso que las negociaciones no fructifiquen entonces ahora, y solo ahora, pesar la figura del Presidente de la Repblica como smbolo de la unidad nacional, quien tendr que ejercer su facultad de disolver el Parlamento y llamar a nuevas elecciones a fin de reconfigurar las fuerzas polticas representadas en el cuerpo deliberativo. Una vez concluido el proceso electoral, entre los nuevos parlamentarios se repite el proceso de negociacin.
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Como puede verse esta dinmica poltica exige de partidos mucho ms experimentados y promueve su desarrollo institucional. En muchos casos el partido poltico minoritario de prestigio puede convertirse en una fuerza muy influyente gracias a la credibilidad que da su participacin en las posibles coaliciones de gobierno. Un caso histrico bastante conocido lo es el del Partido Liberal alemn, que ha formado gobierno independientemente con cualquiera de las dos principales fuerzas del pas: socialdemcratas y democristianos. El compromiso de fortalecer institucionalmente a los partidos polticos quizs pueda compartirse mejor si repasamos su esencia, es decir la naturaleza para la cual debieran servir. III. Misin del partido poltico Tanto en el rgimen presidencialista como en cualquiera de las formas de parlamentarismo, o bien en los sistemas mixtos como el francs, los partidos polticos tienen ciertas comunes misiones en el sistema democrtico. A nuestro juicio estas misiones son al menos cuatro, que a continuacin describo. La primera de ellas es la misin de hacer realidad la plena vigencia del derecho de participacin social. Este derecho tiene varios componentes complementarios segn se ha reconocido en los principales instrumentos de derechos humanos. Se parte, como establece el artculo 21 inciso 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de:
La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder pblico; esta voluntad se expresar mediante
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elecciones autnticas que habrn de celebrarse peridicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.
Los partidos polticos entonces establecen la oferta poltica, primero construyndola con los distintos grupos sociales y, posteriormente, patrocinndola y promovindola entre la poblacin toda. Durante los procesos electorales, partidos equilibrados se vigilan recprocamente favorecindose as la transparencia de las elecciones. Otro aspecto de la participacin poltica, tan importante como el anterior, es que los partidos polticos son los canales que deben permitir que las distintas personas, hombres y mujeres, puedan acceder a los cargos de gobierno, con verdaderos criterios de justicia e igualdad. Todas las personas deben contar con igual acceso al ejercicio de la funcin pblica. A este respecto puede resultar til recordar lo que establece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos10:
Artculo 25. Todos los ciudadanos gozarn, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artculo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
10 Adoptado por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas el diecisis de diciembre de mil novecientos sesenta y seis. Entr en vigor el veintitrs de marzo de mil novecientos setenta y seis.
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b) Votar y ser elegidos en elecciones peridicas, autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores; c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.
Vale la pena indicar que la referencia al artculo segundo lo es en el sentido de subrayar el principio de igualdad tantas veces invocado en estas lneas, que impide discriminar por razones de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin pblica o de otra ndole, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Resulta interesante hacer notar que el propio artculo dos seala tambin como discriminatoria la diferencia que se pueda originar en el origen nacional de las personas. En este sentido sostendra una posicin mucho ms avanzada que la de la mayora de las regulaciones de derecho interno que suelen restringir acceso al ejercicio de los derechos polticos a las personas en razn de su origen. Aqu tenemos un nuevo problema por resolver con aplicacin del principio de integralidad de los derechos humanos, donde la contradiccin aparente de normas se da entre la proteccin de la nacionalidad y el principio de igualdad. En nuestra opinin y de acuerdo con la evolucin ms reciente del concepto de soberana nacional ya no resulta tan justificado el negar el derecho de voto por ejemplo a los residentes legales permanentes de un determinado pas. En virtud de evitar la creacin de una segunda clase de ciudadana tampoco se encuentra razonable la inhibicin al nacional de origen
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extranjero de aspirar a ciertos cargos pblicos de la Nacin, por importantes que estos sean. La segunda misin de los partidos polticos en el sistema democrtico es la de funcionar como agentes de libertad en tanto representen una diversidad de concepciones del mundo y mucho ms importante an concreticen la instalacin de las nuevas visiones en el marco social. Esta tarea est ntimamente asociada con la libertad de pensamiento y de opinin, y con la no menos importante libertad de expresin. Cada perodo histrico contempla el nacimiento de nuevas ideas y de nuevos modos de ver las cosas. Es importante para el desarrollo el que todas esas nuevas perspectivas, cuando son mejores, puedan tener una aplicacin prctica en la vida de la comunidad. Por ello, nuevos partidos polticos vienen a irrumpir en la arena y a desestabilizar el dominio de los grupos tradicionales. As, del original estado liberal de dejar hacer, dejar pasar se desprendi una crtica por el abandono de la parte social y surgi una nueva respuesta, en la propia democracia, por medio de los partidos que aceptando competir en el mbito de los procesos electorales afirmaban tambin, a diferencia de la tradicin, la necesidad que el Estado tuviese un rol interventor en la Economa. Durante la ltima dcada nos ha tocado presenciar el nacimiento del llamado grupo de los verdes. Esto es producto de la creciente conciencia que la Humanidad viene adquiriendo sobre la importancia de preservar los recursos naturales y de hacer un aprovechamiento racional de los mismos, bajo la idea de que la relacin entre el ser humano y la naturaleza debe devenir armni529
ca y no destructiva. Primero fueron los grupos de cientficos, y ms tarde las ONG como Green Peace. Finalmente el sector social ha crecido y lo que es ms ha logrado difundir exitosamente sus puntos de vista y la realidad hoy les ha permitido generar organizaciones poltico electorales. El impacto social de los llamados grupos minoritarios es algo que cada vez se est estudiando con ms nfasis. Tal influencia no se queda circunscrita a las acciones especficas de partidos polticos como los verdes. Lo interesante es que los propios partidos tradicionales tienen que adaptarse y generar nuevas respuestas para poder as competir frente al entusiasmo que despiertan los nuevos mensajes. De modo que el efecto termina siendo general. Algo similar ocurre con los grupos de mujeres que si bien no han llegado a elegir una posicin como la de los verdes, por razones obvias, no obstante han colocado a todos los partidos polticos en la necesidad de abrir espacios a la participacin de mujeres en el ejercicio de los cargos pblicos. As las cosas queda demostrado que el poder social de un partido tiene que ver pero no queda fatalmente restringido a sus dimensiones y a la cantidad de sus adherentes. Los partidos polticos que representan minoras, y los otros medios organizativos por los que estas tambin se expresan, tienen una importancia capital para el rgimen democrtico en tanto agencias innovadoras, y concrecin prctica de las grandes libertades de pensamiento y de expresin. La tercera misin de los partidos polticos es, a nuestro juicio, su carcter contralor del ejercicio del poder. Ciertamente la idea de democracia est firmemente apa530
rejada a la existencia de un sistema de frenos y contrapesos donde el poder de unos se vea contrarrestado (y as imposibilitado de convertirse en despotismo ) precisamente por el poder de los otros. Un pas un solo partido una sola ideologa no puede decirse que configuren realmente un sistema democrtico. Incluso cuando exista una razn mayoritaria para mantener un esquema de tal naturaleza. Todo lo contrario la democracia impone divergencia, debate, contraposicin. Si esto no se da no se abre el abanico electoral, se pierde la posibilidad de escoger.
Tan importante como la tarea de legislar es la de controlar el cumplimiento de la ley, la accin del gobierno y la administracin que de l depende. El control no es una funcin exclusiva del rgano legislativo sino que es ejercida por los tribunales constitucionales o judiciales, las contraloras, auditoras, los tribunales de cuenta, el ministerio pblico, los defensores del pueblo, entre otros. Fuera del Estado existe tambin un control social ejercido a travs de los partidos polticos, organizaciones no gubernamentales, factores de poder y la opinin pblica, expresada principalmente a travs de la prensa y los medios masivos de comunicacin11.
As, vemos que los partidos polticos tienen una funcin contralora natural desde la sociedad civil. No obstante tambin como instituciones que cobijan grupos de legisladores dentro del Poder Legislativo los partidos polticos determinan tambin all el curso de muchas investigaciones y crticas, llamados a rendicin de cuentas por parte de la oposicin cuando el Presidente
11 Gentile, Jorge H. Derecho Parlamentario Argentino. Buenos Aires. Ediciones Ciudad Argentina. 1997. Pgina 37.
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de la Repblica presenta su informe anual, citacin a Ministros de Gobierno, y tantas otras tareas que el hacer legislativo hace posible. No se debe pretender que el control ejercido por los partidos polticos se convierta en un control jurisdiccional, asunto que atentara abiertamente contra los derechos humanos por violacin del principio de juez natural. Esto es un problema que se da con alguna regularidad en las llamadas comisiones legislativas de investigacin. En ellas los diputados frecuentemente olvidan su rol poltico y se comportan ms bien como juzgadores, sin duda un error. No debe pasarse por alto que la investigacin judicial debe ser restringida, formal, protectora de garantas mnimas y, finalmente (y es esto lo esencial) sancionadora. En cambio la investigacin poltica es abierta a la mayor participacin posible del mayor nmero de personas interesadas en dar a conocer su opinin, no formal, sin procedimientos prescritos y, en vez de sancionadora, orientadora. La investigacin judicial mira hacia el pasado y establece la justicia que ha de mejorar las cosas en el futuro. La investigacin poltica parte del futuro y examina del pasado nicamente aquello que ha de servir de leccin para evitar la comisin de los mismos errores o repetir los aciertos. La cuarta misin que corresponde a los partidos polticos es, en orden de actualizar el derecho de participacin como algo ms que el rito del voto, la educacin poltica de sus clientes. Esta tarea empieza con la organizacin de las secciones juveniles de cada agrupacin, donde se da oportunidad para que se formen los cuadros que con ms entusiasmo brindan sus esfuerzos
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para el crecimiento del caudal electoral y de la militancia de estas. Los dirigentes de la llamada juventud del partido en tanto sector deben tener acceso a algunos cargos de representacin toda vez que traen los intereses de un sector social muy significativo. Muy a menudo estos espacios les son despojados a los jvenes e irnicamente aparecen en su representacin personas muy mayores. Otro punto conflictivo es el velar por la participacin de las mujeres pues suelen ser desplazadas o ignoradas en estas posiciones. En su trabajo con las comunidades los partidos polticos deben capacitar a la gente sobre el proceso electoral, aspectos medulares como el valor de cada una de las personas para tomar su propia decisin, el secreto del voto, el rol de los fiscales de cada uno de los partidos, de los miembros de mesa, de los guas en los recintos electorales. Qu hacer en caso de conflicto, identificacin de las autoridades electorales, entender el rol y los lmites de la actuacin policial e incluso analizar crticamente la forma como se dan estos derechos entre el sector militar. De modo que en una primera instancia el partido poltico sirve como escuela no formal para la educacin de las personas en los procedimientos que hacen al sistema democrtico y que constituyen la base de un proceso electoral transparente. Pero tambin desde el orden material los partidos polticos, al discutir su oferta social, no pueden eludir el explicar cules son sus diferencias, cules sus puntos de vista sobre la organizacin de la sociedad, sobre aspec533
tos como el sistema econmico, el tamao del Estado, el poder de las instituciones, la posicin del pas en la comunidad internacional, entre otros. La definicin de la oferta social del partido en estos distintos renglones permitir desprender o analizar su posicionamiento ideolgico. Es as como sus simpatizantes podrn educarse en la apreciacin de los procesos sociales y de gobierno, en el espritu de la Constitucin Poltica y en todos aquellos otros fenmenos que les competen en tanto afectan directa o indirectamente sus vidas. En su seno los partidos polticos pueden mantener sectores unidos bajo las misma bandera pero con diferencias sobre el modo de apreciar y valorar alguno o algunos de los temas supra mencionados. Son estos los materiales y las contradicciones que sirven para alentar la discusin en los Congresos Ideolgicos, instancias que deben ser convocadas peridicamente a fin de renovar los enfoques y enriquecer las propuestas de cada organizacin. El partido poltico tambin desarrollar una tarea educativa al dirimir sus propias disputas internas mediante tcnicas adecuadas, democrticas y justas. El sistema democrtico se basa en el reconocimiento de las diferencias y en la implementacin de mecanismos que permiten la convivencia pacfica y el progresivo entendimiento entre los seres humanos. As, la democracia pone su nfasis no en la aspiracin de que todo el mundo piense igual sino en la de que todas las personas puedan compartir a pesar de sus diferencias. Podemos as apreciar cmo los partidos polticos resumen funciones intrnsecamente vinculadas con la vi534
gencia y prctica de los derechos humanos. Ya sea en su carcter de canales abiertos para la participacin poltica de las personas que conforman el grupo (derecho a la participacin/acceso a la funcin pblica), como agentes de pensamiento (libertad de pensamiento/libertad de expresin), en su rol contralor de la gestin pblica (principio de legalidad, frenos y contrapesos de la vida democrtica) o en su carcter de agencias de educacin cvica (derecho a la educacin para la vida en democracia). En contraste con esa ambiciosa descripcin terica conocemos del pobre desempeo prctico de la institucin, la necesidad imperiosa de su modernizacin. Este, no otro, es el reto de la ciencia poltica en nuestro tiempo. Bibliografa Cassirer, Ernst. El mito del Estado. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. Coleccin Popular. 1974. Declaracin Universal de Derechos Humanos. Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. Duverger, Maurice. Los partidos polticos. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. Reimpresin en 1980 del texto de 1957. Gentile, Jorge H. Derecho Parlamentario Argentino . Buenos Aires. Ediciones Ciudad Argentina. 1997. Pgina 37. Lenin. Tesis presentada al II Congreso de la Internacional Comunista. Esbozo inicial de la tesis sobre la cuestin agraria. En Obras Escogidas. Mxico. Ediciones de Cultura Popular S.A. Sin fecha.
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Marx C. y Engels F. Manifiesto del Partido Comunista. En Marx-Engels, Obras Escogidas. Mosc. Editorial Progreso. Versin en Espaol. No indica ao. Michels, Robert. Los partidos polticos. Buenos Aires. Amorrortu editores. Tomo primero. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Adoptado por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas el diecisis de diciembre de mil novecientos sesenta y seis. Entr en vigor el veintitrs de marzo de mil novecientos setenta y seis. Sbato, Ernesto. La resistencia. Barcelona, Espaa. Editorial Seix-Barral. Segunda edicin. Septiembre de 2000.
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A propsito del Caso Cavallo

Manuel Becerra Ramrez*
Al Doctor Rodolfo Piza Escalante

Sumario: 1. Introduccin; 2. Procedimiento de Extradicin Mxico-Espaa; 3. La jerarqua de los tratados en derecho mexicano; 4. Tipos de jurisdiccin criminal que generalmente practican los Estados; 5. Delitos internacionales y derechos humanos: una relacin estrecha; 6. El reconocimiento de la jurisdiccin universal por el derecho interno; 7. La doble criminalidad y la prescripcin; 7.1 Genocidio; 7.2 Prescripcin del delito de genocidio; 7.3 Tortura; 7.4 Terrorismo; 8. La sentencia de la Suprema Corte del 10 de junio de 2003; 8.1 Los delitos de genocidio y terrorismo no son delitos polticos; 8.2 No se analiza la competencia del tribunal del pas requirente; 8.3 Prescripcin del delito de tortura; 8.4 Conclusiones
1. Introduccin La historia sobre el proceso para la extradicin del ex militar argentino Ricardo Miguel Cavallo o Miguel
* Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y Director del Anuario Mexicano de Derecho Internacional.
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Angel Cavallo, alias Srpico o Marcelo (Cavallo) comenz el 28 de marzo de 1999 cuando Carlos Castresana, el fiscal espaol anticorrupcin, propuso al Secretariado de la Unin Progresista de Fiscales de Espaa interponer una denuncia contra Jorge Rafael Videla y otros, ante la Audiencia Nacional Espaola para perseguir desde Madrid los crmenes de la dictadura militar argentina y tres meses mas tarde, otra denuncia contra Augusto Pinochet Ugarte y los dems responsables de la guerra sucia chilena1. A Cavallo se le requiere por la justicia espaola para su extradicin por la supuesta realizacin de los delitos de genocidio, tortura y terrorismo, delitos de tal magnitud que dan motivo a la jurisdiccin universal, y cuya comisin se le imputa, mientras ocup el cargo de oficial en la Armada de Argentina y adems estuvo a cargo de diversas dependencias oficiales como la Escuela Mecnica de la Armada. Ya en Mxico, el proceso de extradicin de Cavallo se inicia cuando es detenido por agentes de la Polica Federal Preventiva, a solicitud de la Interpol-Mxico, el 24 de agosto del ao 2000 en el aeropuerto de Cancn, Quintana Roo, Mxico, en sus intentos para regresar a Argentina. Posteriormente, el 11 de enero de 2001 el Juez Jess Guadalupe Luna Altamirano (juez Luna), titular del Juzgado Sexto de Distrito en Procesos Penales Federales en el Distrito Federal, dict la Opinin jurdica 5/200 (Opinin) mediante la cual declar la proceden1 Castresana, Carlos Luces y sombras de la Suprema Corte, Proceso 15 de junio, 2003, pg. 30
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cia de la extradicin internacional para el procesamiento de Cavallo por probable responsabilidad penal en la Comisin de los delitos de genocidio y terrorismo y opin que el delito de tortura estaba prescrito. Unos das mas tarde, el dos de febrero de 2001, la Secretara de Relaciones Exteriores (SRE) expidi el Acuerdo (Acuerdo) que concedi la extradicin de Cavallo a Espaa para ser juzgado por los delitos de genocidio, tortura y terrorismo. El procedimiento judicial continu ya que la defensa de Cavallo interpuso el Amparo ante el poder judicial federal y finalmente como ltima resolucin, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (Suprema Corte) dict sentencia el 10 de junio del ao 2003. El proceso de extradicin en Mxico ha despertado inters entre el pblico general y el especializado en derecho por varias razones. En principio, el caso Cavallo es visto como una respuesta jurdica a las sangrientas dictaduras de finales del siglo XX en el continente americano y como un intento de que los crmenes cometidos por los militares que tomaron el poder violentamente no se queden en la impunidad. Despus, el caso Cavallo, ha despertado un gran inters entre los juristas especializados en derecho internacional y derecho penal, sobre todo, porque constituye un eslabn en el afianzamiento de la institucin de jurisdiccin universal que no esta desprovista de recelos y sospechas de muchos especialistas en derecho y de gobiernos, pero que es tomado por muchos como una institucin que impide la impunidad y se acerca mas a la creacin de un sistema de estado de derecho internacional en donde los poderosos, violadores de los derechos humanos, no se escon539
den en las protecciones que el derecho internacional tradicional otorga a los nacionales. 2. Procedimiento de Extradicin Mxico-Espaa El marco jurdico internacional que regula la extradicin, en su aspecto procedimental, en el caso de Cavallo esta dado por un tratado internacional y una ley. Con fecha 21 de noviembre de 1978 fue celebrado el Tratado de Extradicin y Asistencia Mutua en materia penal entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de Espaa que entr en vigor el 1 de junio de 19802. El tratado de Extradicin de 1978 fue reformado mediante un Protocolo de 1995, con el cual se reforma el artculo 4, quedando especificado que el terrorismo no se considera como delito poltico. El objeto fundamental del tratado de 1978 es la obligacin a entregarse recprocamente los individuos contra los cuales se haya iniciado un procedimiento penal o sean requeridos para la ejecucin de una pena privativa de la libertad impuesta judicialmente como consecuencia de un delito3. Como es una regla en los tratados de extradicin, el artculo 2 establece la doble criminalidad, es decir, da lugar a extradicin los hechos sancionados, segn las leyes de ambas partes, con una pena privativa de libertad cuyo mximo sea superior a un ao4.
2 D.O.F. 21 de mayo de 1978. 3 Artculo 1 de la Ley de Extradicin 4 Artculo 2. de la Ley de Extradicin.
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Esto significa que para que proceda la extradicin es necesario: que los hechos por los cuales se solicite la extradicin sea punible en ambos pases de acuerdo a su legislacin; que los supuestos delitos por los cuales se pide la extradicin no estn prescritos y que la pena privativa sea superior a un ao Independientemente del tratado de extradicin, en Mxico rige como ley supletoria la Ley de Extradicin Internacional mexicana de 29 de diciembre de 19755. En efecto, la ley tiene por objeto determinar los casos y las condiciones para entregar a los Estados que lo soliciten cuando no exista tratado internacional6; es decir, la ley es supletoria del tratado internacional y establece el procedimiento a seguir en la extradicin. Tal como sucede en la Gran Bretaa, el procedimiento de extradicin mexicano es mixto, es decir en l participan, al mismo tiempo, los poderes ejecutivo y judicial. Recordemos, como se manifest en el caso Pinochet, en la Gran Bretaa el Ministro del Interior que tena la ltima palabra en el caso participaba conjuntamente con las Cortes inglesas en sus diferentes niveles. En Mxico, la Secretara de Relaciones Exteriores (SRE) tiene un papel muy importante en el procedimiento de extradicin, desde sus inicios. La SRE es quien recibe la peticin formal de extradicin y quien primero la examina y si la encuentra improcedente no la
5 6 D.O.F. de 29 de diciembre de 1975, reformas de 4 de diciembre de 1984 y 10 de enero de 1994. Artculo 1 de la Ley de Extradicin.
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admite. Una vez que la solicitud de extradicin es admitida, la SRE, la enva al Procurador General de la Repblica (PGR) acompaando el expediente, a fin de que promueva ante el Juez de Distrito competente que dicte auto mandndola cumplir y ordenando la detencin del reclamado7. El Juez de Distrito si bien tiene una participacin esencial, analizando la solicitud de extradicin, a fin de cuentas solo dicta una mera opinin; adems es irrecusable y lo actuado por l, no admite recurso alguno, tampoco admite cuestiones de competencia. Ante esta instancia judicial se lleva a efecto un procedimiento en el que el reclamado tiene posibilidad de defenderse y presentar pruebas, la opinin del Juez de Distrito se remite a la SRE; quien a su vez con base en el expediente y dicha opinin del juez, tiene 20 das para decidir si concede o rehsa la extradicin. La resolucin en el sentido de conceder la extradicin solo es impugnable mediante juicio de amparo, lo que en la prctica pas. La participacin del poder judicial en el proceso mexicano de extradicin es de gran importancia pues al final de cuentas, va amparo, dicta la ltima palabra Ahora bien, el 25 de agosto de 2000 el Juzgado Central de Instruccin nmero cinco de la Audiencia Nacional de Madrid, Espaa solicit al gobierno de Mxico la detencin preventiva con fines de extradicin internacional de Ricardo Miguel Cavallo, tambin conocido como Miguel ngel Cavallo, Srpico y Marcelo. El procedimiento ante el Juez Sexto de distrito en Procesos Penales Federales en el Distrito Federal, Li7 Art. 21 de la Ley de Extradicin.
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cenciado Jess Guadalupe Luna Altamirano se realiz tomando como base los siguientes presupuestos: La jerarqua de los tratados en el sistema jurdico interno; la procedencia de la jurisdiccin universal la determinacin de los lmites del procedimiento ante el mismo juez, la doble criminalidad; la identificacin del reclamado y; la prescripcin de los delitos de genocidio, tortura y terrorismo. 3. La jerarqua de los tratados en derecho mexicano La tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, con el rubro Tratados Internacionales, se ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitucin Federal8 ha tenido un efecto de enriquecimiento del sistema mexicano pues si ya con la Constitucin era claro que los tratados internacionales son parte del sistema jurdico (son Ley suprema de la Unin), con la tesis de la Suprema Corte, lo que se hace es reforzar el nivel de los tratados internacionales en el sistema jurdico mexicano; se produce un fenmeno de reciprocidad, el derecho internacional se inserta directamente en el derecho in8 Ver: Becerra Ramrez, Manuel; Carpizo, Jorge; Corzo Sosa Edgar; Lpez Aylln, Sergio; Comentarios Constitucionales. Cuestiones Constitucionales, nmero 3, julio-diciembre, Mxico 2000, pp. 169208.
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terno lo que a su vez produce una internacionalizacin de los asuntos internos, fenmeno que en el caso de Cavallo es claro. El poder judicial toma la tesis como un elemento clave que apoya la aplicacin de los tratados internacionales que inciden en el caso. 4. Tipos de jurisdiccin criminal que generalmente practican los Estados La jurisdiccin criminal bsica es la territorial, mediante la cual todos los delitos cometidos dentro del territorio de un Estado son sujetos del derecho penal. La jurisdiccin puede tomar como punto de referencia la nacionalidad ya sea de las personas, como de las embarcaciones. En este caso, la jurisdiccin toma en cuenta la nacionalidad del sujeto activo (el Estado del que es nacional el presunto criminal es el que ejerce el derecho o tiene el derecho de extraditar); o puede ser el sujeto pasivo (en este caso es el Estado de la vctima quien tiene la facultad de solicitar la extradicin). Tambin la doctrina de derecho internacional reconoce la jurisdiccin del Estado sobre los extranjeros que han cometido un acto en el exterior que es considerado perjudicial a su seguridad. Con razn este tipo de jurisdiccin es altamente polmico ya que su ejercicio rebasa las fronteras y viola la soberana estatal. Sin embargo, no siempre la jurisdiccin es territorial; podemos mencionar que respecto de la territorialidad del derecho penal ya ha habido una expresin en el derecho internacional; desde la dcada de los veinte ya se reconoca que el derecho penal no es absolutamente territorial. En el asunto Lotus, del ao de 1927, la Corte Permanente de Justicia estableci:
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Aunque es verdad que en todos los sistemas legales es fundamental el carcter territorial del Derecho Penal, no es menos cierto que todos, o casi todos estos sistemas extienden su jurisdiccin a delitos cometidos ms all del territorio del Estado. La territorialidad del Derecho Penal no es, en consecuencia, un principio absoluto del Derecho Internacional y de ningn modo coincide con la soberana territorial9.
La jurisdiccin universal es la que se ejerce sobre una categora muy especfica de actividades punibles; reconocidos como crmenes sobre los cuales hay una preocupacin universal y se ejerce independientemente de la nacionalidad del criminal o de la vctima. Este tipo de jurisdiccin, se insiste, solo se ejerce respecto de ciertos crmenes gravsimos. En consecuencia, para que se pueda invocar la jurisdiccin universal, es necesario que exista una estructura jurdica internacional que la permita; es decir, tratados, costumbres internacionales que as lo establezcan y por supuesto que ese derecho internacional se vea reflejado en la legislacin interna. Como lo mencionamos anteriormente, en el caso Cavallo el fundamento se encuentra en documentos que tienen un valor jurdico diferente; como por ejemplo la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, la Convencin para la Prevencin y la Sancin del delito de Genocidio de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966; todos estos instrumentos jurdicos internacionales, de los cuales Mxico es parte y que protegen los derechos a la vida, a la liber9 Sentencia de 9 de septiembre de 1927, CPJI, Serie A, nm. 10, p. 20.
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tad, a la integridad personal, prohben la tortura y adems remiten a otros tratados internacionales. Tal es el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que en su artculo 6-3 dice:
Cuando la privacin de la vida constituya delito de genocidio, se tendr entendido que nada de lo dispuesto en este artculo excusar en modo alguno a los Estados parte del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del delito de Genocidio.
De lo anterior, se desprende que no es suficiente que los tratados internacionales establezcan una prohibicin para considerarse un delito internacional. Recordemos que los tratados internacionales establecen obligaciones para los Estados de respetar los derechos de los individuos, en caso de incumplimiento, el Estado, no los individuos, incurren en responsabilidad internacional que se puede manifestar de diferentes maneras; entre ellas la de un resarcimiento de daos y perjuicios de la vctima de la violacin. En cambio, en derecho penal, es necesario que existan una pena y un tipo, dado los principios de nullum crimen sine lege y nullum poena sine lege, para que proceda la responsabilidad individual10. De esta manera, la Carta del Tribunal de Nremberg del 6 de octubre de 1945, documento en el que participaron Estados Unidos, Irlanda del Norte, la Unin Sovitica, Francia y la Gran Bretaa11 ya contiene en su
10 El Estatuto de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma) es muy claro en esto: por una parte, establece la obligacin de ceirse a los dogmas de nullum crimen y nulla poena (artculos 22 y 23) y por la otra, reconoce la responsabilidad penal individual (art. 25) 11 El antecedente de este Tribunal lo tenemos en la Declaracin de
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artculo 6 un catlogo de crmenes. Este artculo, bien se puede decir que es un antecedente del actual artculo 5 del Estatuto de Roma que tambin menciona los delitos de competencia de la Corte Penal Internacional (CPI). En efecto, la Carta del Tribunal de Nremberg, establece lo siguiente:
Artculo 6. El tribunal establecido por el Acuerdo aludido en el artculo 1 del presente para el enjuiciamiento y condena de los principales criminales de guerra del Eje Europeo estar facultado para juzgar y condenar a aquellas personas que, actuando en defensa de los intereses de los pases del Eje Europeo, cometieron los delitos que constan a continuacin, ya fuera, individualmente o como miembros de organizaciones.
Como vemos, la Carta del Tribunal de Nremberg crea un tribunal internacional especfico que pretende crear una competencia universal. A continuacin, el artculo 6 define los delitos de crmenes contra la paz, crmenes de guerra, crmenes contra la humanidad. Sin duda, este es el punto de partida de la configuracin de los tipos de delitos que despus se toman o insertan en varios tratados internacionales. Tal es el caso, de la Convencin para la Prevencin y la sancin del delito de Genocidio de 1948, de la cual, Mxico es parte desde el ao de 195212.
Mosc de 1 de noviembre de 1943, suscrita por Estados Unidos, Gran Bretaa y la Unin Sovitica, que impuso orbis et orbe una jurisdiccin universal por los crmenes de guerra, sin localizacin geogrfica precisa (Blanc, Altemir Antonio; La violacin de los derechos humanos fundamentales como crmenes internacionales. Bosch, Barcelona, 1990, pg. 17 12 DOF 11 de octubre de 1952.
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Independientemente de que se puede tambin encontrar el tipo de genocidio, la Convencin contiene un artculo que se ha tomado como la base de la jurisdiccin universal en materia de delitos de genocidio: As, el artculo VI establece:
Las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados en el artculo III, sern juzgados por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la Corte Penal Internacional que sea competente respecto a aquellas de las partes contratantes que hayan reconocido su jurisdiccin.
En efecto, este artculo reconoce la jurisdiccin local en primer lugar y despus, en forma alternativa (la o as la expresa) la competencia internacional. La cuestin es que en el ao de 1948, la Corte Penal Internacional no haba nacido. Sin embargo, la intencin de las partes negociadoras de la Convencin de 1948 era clara, en el sentido de crear una competencia internacional para el delito de genocidio. Pero, habra que determinar si la jurisdiccin internacional es lo mismo que jurisdiccin universal. A opinin de Benavides13, el artculo 6 esencialmente no va en contra de la aplicacin de la jurisdiccin universal (ya que el objetivo de la tipificacin del crimen de genocidio es prevenir y castigarlo; con una limitacin, lo nico que hara sera obstaculizarlo). Es lgica la interpretacin, sin embargo no deja de producir dudas sobre todo tratndose de derecho penal en donde se exige una aplicacin estricta de la normatividad.
13 Benavides, Luis, The universal jurisdiction principle en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. I, Mxico, 2001, pg. 58.
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Una forma ms clara es la de la Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes que fue ratificado por Mxico el 23 de enero de 198614 y que contiene un artculo, el 7.1 que es de gran claridad y al que nos referiremos con ms detalle mas adelante. El juez Luna en el caso Cavallo tambin recurre, para fortalecer su postura a favor de la jurisdiccin universal, al artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que dice:
Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. 2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.
Aunque no tiene una aplicacin directa a la jurisdiccin universal ya que la disposicin se refiere a los principios nullum crimen sine lege y nullum poene sine lege, el mrito de esta disposicin es que rescata la costumbre internacional en la aplicacin del derecho penal internacional y le da a la jurisdiccin universal una gran amplitud ya que comprende los delitos reconocidos por el derecho convencional, ms los que el derecho consuetudinario est previendo (segn los principios gene14 DOF 6 de marzo de 1986.
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rales del derecho reconocidos por la comunidad internacional). La misma convencin, en su artculo 5.3 se remite a la legislacin interna otorgndole a soberana interna la posibilidad de creacin de una jurisdiccin penal interna:
La presente convencin no excluye ninguna jurisdiccin penal ejercida de conformidad con las leyes nacionales.
Ahora bien, ante el juez mexicano el caso de la jurisdiccin universal es el aspecto ms polmico del procedimiento. En principio, el Juez de Distrito reconoce que el caso es sui generis, pues en el comn de los casos, la extradicin es solicitada en donde ocurrieron los hechos en contra de un nacional o extranjero...15. La polmica estriba en una tradicin, podemos decirlo as, de la aplicacin territorial de la ley penal. Lo cual es comprensible porque, precisamente, la jurisdiccin es parte esencial de la soberana estatal. El Estado tiene entre sus funciones resolver las controversias, aplicando el derecho y esa funcin tiene lmites que son precisamente los de su territorio. Sin embargo, aqu est lo interesante del fenmeno. El desarrollo de los derechos humanos durante el siglo XX ha producido la necesidad de que algunos delitos graves sean perseguidos an fuera del territorio a fin de terminar con la impunidad que normalmente ha existido. En el caso de Mxico, en su legislacin, ya se contempla la posibilidad de la aplicacin extraterritorial en
15 Extradicin 5/2000, Juez Sexto de Distrito en procesos penales federales en el Distrito Federal, pg. 29.
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el Cdigo Penal y ninguno de estos casos se puede aplicar al caso Cavallo. En el caso espaol, la aplicacin extraterritorial de la jurisdiccin es todava ms clara. A ella se refiere la doctrina espaola16 que citada por el juez mexicano Luna, habla que la extraterritorialidad de la ley penal espaola es una excepcin que se clasifica de la siguiente manera: - Principio personal17 - Principio real o de proteccin de intereses18 - El principio de justicia supletoria19 - Principio de universalidad o de justicia universal o mundial. Precisamente, sta es la fundamentacin del caso Cavallo. Este principio de universalidad consiste en la aplicacin de la ley penal de un pas a determinados hechos que no tengan el elemento de conexin nacional o de proteccin de intereses. Es decir, el principio se aplica a personas que no sean nacionales y por hechos que no afecten los intereses esenciales del Estado. Sin em16 El juez Luna cita a Luzn Pea, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal, Parte General I, Editorial Universitas, S.A. p. 202. 17 El que se refiere a la condicin personal del delincuente como nacional del Estado correspondiente, y al que se le puede aplicar la ley penal de su Estado aunque el ciudadano cometa un hecho en el extranjero, extradicin 5/2000, pg. 36. 18 Extradicin 5/2000, pg. 37 que se refiere a los supuestos en que el hecho se cometi en el extranjero y con independencia de la nacionalidad de sus autores, afecta intereses o bienes jurdicos importantes para el Estado. 19 Se refiere al hecho de que si el delincuente no es extraditado para que sea castigado por otro Estado, se le aplique la ley penal propia para que no quede impune (aut dedere, aut punire); Extradicin 5/2000 pg. 38.
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bargo, si tienen un punto de conexin que son el tipo o la gravedad de los delitos que se han cometido: genocidio, piratera, falsificacin de moneda, el narcotrfico o la trata de blancas, por ejemplo, que son delitos que afectan a toda la comunidad internacional y en donde hay un inters en que se persigan y castiguen, para evitar la impunidad. Este principio de jurisdiccin universal est consagrado en la Ley Orgnica del Poder Judicial Espaol de 1985, precisamente en su artculo 23.4 al que nos referiremos ms adelante. 5. Delitos internacionales y derechos humanos: una relacin estrecha Ahora bien, en su razonamiento, el Juez Luna une los comentarios de delitos internacionales con el de violacin de los derechos humanos. Esta tendencia que ya ha sido tratada en la doctrina de derecho internacional20 es acertada ya que los delitos para ser considerados en su carcter internacional generalmente violan principios fundamentales de derechos humanos; ya que con los actos punibles se afecta la libertad, la vida y la integridad fsica de las personas; bienes protegidos, tutelados por el derecho internacional de los derechos humanos. En ese sentido, tenemos, en principio la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculos 3, 5 y 9); aqu es notorio que el Juez de Distrito no se mete a discutir sobre la naturaleza jurdica de este documento internacional. Adems, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculos 4.1, 5 y 7).
20 Blanc Altemir, op cit., 433 pp.
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El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculos 6, 7 y 9); la Carta del Tribunal Internacional de Nremberg, de 6 de octubre de 1945, que establece en su artculo 6 un concepto de los delitos o crmenes que el derecho internacional sanciona por su crueldad o gravedad21. A su vez, lo dispuesto por este artculo 6 de Nremberg ha sido el modelo para diferentes convenciones patrocinadas por la Organizacin de Naciones Unidas (ONU), como la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio del 9 de diciembre de 1948, de la que forma parte Argentina, Espaa y Mxico (artculo 2); Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes del 10 de diciembre de 1984, tambin ratificada por Argentina, Espaa y Mxico (artculo 10); la Convencin para prevenir y sancionar los actos de terrorismo configurados en delitos contra las personas y la extorsin conexa cuando estos tengan trascendencia internacional del 2 de febrero de 1971 (artculos 1 y 2), y tambin se menciona la Convencin de Roma de 1998 que crea la Corte Penal Internacional que si bien no se encuentra en funciones es un punto de referencia ya que codifica el derecho consuetudinario. De esta manera, es valiosa la clasificacin y definicin de los ilcitos de carcter internacional que la Convencin de Roma hace. Tambin se menciona la Convencin para prevenir y sancionar los actos de terrorismo configuradas en delitos contra las personas y la extorsin conexa cuando estos tengan trascendencia internacional de fecha 2 de febrero de 1971 (artculo 2.)
21 Ver: Extradicin 5/2000, pg. 44-45.
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La creacin del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia por medio de la resolucin 808 del 22 de febrero de 1993, del Consejo de Seguridad de la ONU, asimismo la resolucin 955 del 8 de noviembre de 1994 emitida por el mismo Consejo de Seguridad, mediante la cual se crea un Tribunal Penal Internacional para Ruanda; tambin fueron tomados en consideracin por el Juzgado de Distrito. 6. El reconocimiento de la jurisdiccin universal por el derecho interno El otro requisito sine qua non para que proceda la jurisdiccin universal es el derecho interno, la conformacin de un marco jurdico que la permita. En el caso de Espaa, es clara. El artculo 23.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de Espaa establece:
Artculo 23.4 Igualmente ser competente la jurisdiccin espaola para conocer de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, segn la ley penal espaola, como algunos de los siguientes delitos: a. b. c. d. genocidio, terrorismo, piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves; falsificacin de moneda extranjera;
e. los delitos relativos a la prostitucin y los de corrupcin de menores o incapaces, f. trfico ilegal de drogas psicotrpicas, txicas y estupefacientes, g. y cualquier otro que, segn los tratados o convenios internacionales, debe ser perseguida en Espaa.
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Esta postura del gobierno espaol tiene su parangn en legislaciones de otros Estados, como Luis Benavides lo observa al citar los casos de Blgica, Dinamarca, Alemania, Israel, Holanda, Suiza y Estados Unidos22. Pero, Qu pasa en la legislacin mexicana? En el caso Cavallo el juez Luna analiza la fundamentacin jurdica de la jurisdiccin espaola, e incluso llega a examinar la cuestin de la retroactividad de la legislacin espaola, pero no se ocupa de estudiar el marco jurdico mexicano en lo que toca a la competencia, se limita a analizar el requisito impuesto por el Tratado de Extradicin, de la doble criminalidad. Pero, sabemos que aqu se ven los aspectos del derecho sustantivo, los tipos del o de los delitos que supuestamente cometi el extraditable, no el derecho adjetivo. El Cdigo Penal Federal (CPF) contiene, en su titulo segundo (los delitos contra el derecho internacional) los tipos de los delitos de piratera, violacin de inmunidad y de neutralidad; en su ttulo tercero (delitos contra la humanidad) la violacin de los deberes de humanidad y el genocidio. En el libro segundo se refiere a los delitos de terrorismo, sabotaje y conspiracin. En cuanto a la jurisdiccin, el CPF toma una postura territorial alternada. En principio el artculo 1 dice:
Este cdigo se aplicar en toda la Repblica, para los delitos del orden federal.
Los artculos 2, 3, 4, 5 atena el territorialismo en su aplicacin23. Adems es de comentarse que el artculo

22 Benavides, Luis, op. cit., pp.62-83. 23 El Cdigo Penal Federal establece textualmente : ARTCULO 2. Se aplicar, as mismo: I.- Por los delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero, cuando produzcan o se pretenda que tengan
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133 de la Constitucin permite la existencia de tipos de delitos en los tratados internacionales. Sin embargo, no se desprende de estas disposiciones que se permita la jurisdiccin universal.
Para el juez mexicano Jess Guadalupe Luna, la jurisdiccin universal es una obligacin que se desprende de los tratados internacionales y de la costumbre interefectos en el territorio de la Repblica , y II.- Por los delitos cometidos en los consulados mexicanos o en contra de su personal, cuando no hubieren sido juzgados en el pas en que se cometieron. ARTCULO 3. Los delitos continuos cometidos en la Repblica, se perseguirn con arreglo a las leyes de sta, sean mexicanos o extranjeros los delincuentes. La misma regla se aplicar en el caso de delitos continuados. ARTCULO 4. Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o contra extranjeros, o por un extranjero contra mexicanos, sern penados en la Repblica, con arreglo a las leyes federales, si concurren los requisitos siguientes: I.- Que el acusado se encuentre en la Repblica: II.- Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el pas en que delinqui, y III.- Que la infraccin de que se le acuse tenga el carcter de delito en el pas en que se ejecut y en la Repblica. ARTCULO 5. Se consideran como ejecutados en territorio de la Repblica: I. Los delitos cometidos por mexicanos, por extranjeros en alta mar, a bordo de buques nacionales; II.- Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto el puerto o en aguas territoriales de otra nacin. Esto se extiende al caso en que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nacin a que pertenezca el puerto: III. Los cometidos a bordo de un buque extranjero, surto en puerto nacional o en aguas territoriales de la Repblica, si se turbare la tranquilidad pblica, o si el delincuente o el ofendido no fueren de la tripulacin. En caso contrario, se obrar conforme al derecho de reciprocidad; IV.- Los cometidos abordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren en territorio o en atmsfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en caso anlogos a los que sealan para buques las fracciones anteriores , y V.- Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanos . ARTCULO 6. Cuando se cometa un delito no previsto en este Cdigo, pero si en una ley especial o en un tratado internacional de observancia obligatoria en Mxico, se aplicarn estos, tomando en cuenta las disposiciones del libro primero del presente Cdigo y en, su caso, las conducentes del Libro Segundo. Cuando una misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones, la especial prevalecer sobre la general.
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nacional. Aunque reconoce que la facultad de juzgar se ejerce inicialmente por el Estado, por su jurisdiccin interna, y adems tiene una jerarqua de jus cogens internacional. En principio, debe decirse que por regla general, los presuntos responsables de crmenes de lesa humanidad (entre los que se encuentran comprendidos el de tortura y terrorismo) y el de genocidio, deben ser investigados, juzgados y castigados por el Estado dentro del cual tuvieron lugar los actos ilcitos [...] empero, en algunas ocasiones pueden existir obstculos en la legislacin interna que impiden cumplir con esa obligacin [...] Sin embargo, los obstculos que pudieran presentarse, no impiden que los tribunales nacionales de otro Estado puedan ejercer su jurisdiccin, es ms, constituye una obligacin el ejercerla, como las establecidas en las supraindicadas convenciones multilaterales; esto, inclusive, aunque el crimen haya sido cometido en otro Estado o el autor no sea nacional del pas, ms aun, ante la falta de una Corte Penal Internacional encargada de juzgar a los responsables de tales crmenes considerados dentro del derecho internacional24.
Esta observacin es congruente con lo que se desprende del artculo 7.1 de la Convencin contra la Tortura que dice:
1. El Estado Parte en el territorio de cuya jurisdiccin sea hallada la persona de la cual se supone que ha cometido cualquiera de los delitos a que se hace referencia en el artculo 4, en los supuestos previstos en el artculo 5, si no procede a su extradicin, someter el caso a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento [...]
24 Extradicin 5/2000.
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Este artculo es claro en cuanto que no exige, para conceder la jurisdiccin, que la persona que pudiera cometer un crimen, lo cometa dentro del territorio del Estado de que se trate, y es claro en cuanto que contiene el principio de aut dedere, aut punire, y que en este caso est expresado as: sino procede a su extradicin someter el caso a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento. No obstante lo anterior, el juez Luna, en su opinin se muestra cauteloso ya que pide algn punto de conexin con el cual se identifique al Estado y a su juicio se manifiesta en las siguientes circunstancias: La competencia del Estado para conocer de los delitos considerados en el derecho internacional deben encontrar su fundamento en la legislacin interna. En dicha legislacin interna se debe especificar los supuestos por los cuales procede, como pueden ser: el que se atente contra la seguridad del mismo, o bien que el sujeto activo o las vctimas sean nacionales o cualquier otra circunstancia que lo relacione. Que no procede cuando los actos violatorios ya hubieren sido juzgados en el lugar en que se cometieron25. Entonces, hay una relacin recproca entre el marco jurdico internacional y el marco jurdico interno. Por un lado, los tratados internacionales establecen obligaciones a los Estados parte de legislar en cierta direccin:
Art. 2.1 Todo Estado parte tomar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra ndole efica25 Extradicin 5/2000.
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ces para impedir los actos de tortura en todo territorio que est bajo su jurisdiccin26.
O bien,
Todo Estado parte tomar asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdiccin sobre estos delitos en los casos en que el presunto delincuente se halle en cualquier territorio bajo su jurisdiccin y dicho Estado no concede la extradicin, con arreglo al artculo 8, a ninguno de los Estados previstos en el prrafo 1 del presente artculo27.
Es decir, encontramos aqu el principio aut dedere, aut punire. Lo mismo sucede, en el caso de la Convencin sobre genocidio, aunque de una manera ms escueta.
Artculo V. Las partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicacin de las disposiciones de la presente convencin, y especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados en el artculo III.
Tambin, las Convenciones de Ginebra de 1949 que son la base del derecho humanitario internacional establecen este tipo de obligaciones28. La misma convencin sobre imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa huma26 Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (Convencin contra la tortura). 27 Art. 5.2 de la Convencin contra la tortura. 28 Ver Fraidenraij, Susana, Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional: el desafo de la implementacin, en Fraidenraij, Susana y Mndez Silva, Ricardo, compiladores, Elementos de derecho internacional humanitario, UNAM, Mxico, 2001, pp. 157-168.
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nidad de 1968 contiene la disyuntiva expresada en el principio aut dedere, aut punire, cuando en su artculo III se obliga a los Estados contratantes a adoptar todas las medidas internas que sean necesarias, legislativas o de cualquier otro orden, con el fin de hacer posible la extradicin, de conformidad con el derecho internacional de las personas a que se refiere el artculo II de la presente Convencin. De todas maneras, esta obligacin de juzgar a los perpetradores de los graves delitos de la humanidad independientemente de donde cometieron su ilcito tiene una naturaleza consuetudinaria, como lo reconoce el juzgador mexicano:
Ciertamente la jurisdiccin supranacional o extraterritorial, concebido en el seno del derecho consuetudinario, y plasmado en diversas convenciones multilaterales [...]29
Sin embargo, en el caso mexicano surge la cuestin sobre si es posible invocar las normas que derivan de la costumbre internacional. La Constitucin no la reconoce. Sin embargo, sera absurdo que la costumbre no se aplicara en el sistema jurdico mexicano. La respuesta a este cuestionamiento se da a travs, precisamente de los tratados internacionales. Mxico es parte de la Carta de San Francisco que al mismo tiempo contiene el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y como sabemos, el artculo 38 contiene las fuentes del Derecho Internacional. Entonces podemos interpretar que al ser la Carta de San Francisco la ley suprema de toda la Unin en nuestro pas de acuerdo con el artculo133 de la Constitucin le es aplicable tambin la disposicin en relacin con las fuentes de derecho internacional.
29 Extradicin 5/2000, pg. 58.
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7. La doble criminalidad y la prescripcin El anlisis hecho tanto por el juez Luna como por la SRE para probar la doble criminalidad tiene coincidencias y solamente algunas diferencias que no son de fondo. Con base en el anlisis de la legislacin interna y los tratados internacionales de los que ambos pases, Espaa y Mxico, son partes, ambas instancias de gobierno concluyen que se da la doble criminalidad para los delitos de genocidio, tortura y terrorismo. Sin embargo, en lo relativo a la prescripcin hay diferencias fundamentales ya que por un lado el Juez Luna considera que tanto los delitos de genocidio como de terrorismo no estn prescritos y el delito de tortura esta prescrito, apoyndose fundamentalmente en el derecho interno. En el caso de la SRE, su opinin es que los tres delitos estn vigentes, no estn prescritos y se fundamenta en el derecho interno e internacional. En su alegato sobre derecho interno se basa en la figura de la acumulacin que se da cuando alguien es juzgado a la vez por varios delitos, ejecutados en actos distintos y en ese caso se toma la pena del delito mas grave, que en el caso concreto es el del genocidio. 7.1 Genocidio En la legislacin espaola, el delito de genocidio se encontraba contemplado en el artculo 137 bis, inciso a), del Cdigo Penal Espaol, desde 1971 y a lo largo de toda la poca de los hechos (1976-1983), catalogado contra el derecho de gentes30. Sin embargo, en la soli30 Dicho delito estaba definido en los siguientes trminos: Artculo 137 bis, inciso a). Los que, con propsito de destruir, total o parcialmente, a un grupo
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citud formal de extradicin se manifiesta que actualmente el delito de genocidio se encuentra previsto en el artculo 607 del Cdigo Penal Espaol en vigor31.
nacional tnico, racial o religioso perpetraren alguno de los actos, sern castigados: 1 Con la pena de reclusin mayor si causaren la muerte, castracin, esterilizacin, mutilacin o lesin grave a alguno de sus miembros. 2 Con la de reclusin menor, si sometieren al grupo o a cualquiera de los individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud. En la misma pena incurrirn los que llevaren a cabo desplazamientos forzosos del grupo o de sus miembros, adoptaren cualquier medida que tienda a impedir su gnero de vida o reproduccin o bien trasladaren individuos por la fuerza de un grupo a otro. La pena de reclusin mayor a que se refiere este precepto es la que oscila entre 20 aos y un da y 30 aos y la menor entre 12 aos un da y 20 aos, conforme al artculo 30 del Cdigo Penal Espaol entonces vigente. 31 El Artculo 607 establece: 1. Los que, con propsito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, perpetraren alguno de los actos siguientes, sern castigados: 1. Con la pena de prisin de quince a veinte aos, si mataran a alguno de sus miembros. Si concurrieran en el hecho dos o ms circunstancias agravantes, se impondr la pena superior en grado. 2. Con la prisin de quince a veinte aos, si agredieran sexualmente a algunos de sus miembros o produjeran alguna de las lesiones previstas en el artculo 149. 3. Con la prisin de ocho a quince aos, si sometieran al grupo o a cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud, o cuando les produjeran algunas de las lesiones previstas en el artculo 150. 4. Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a impedir su gnero de vida o reproduccin, o bien trasladaran por la fuerza individuos de un grupo a otro. 5. Con la prisin de cuatro a ocho aos, si produjeran cualquier otra lesin distinta de las sealadas en los nmero 2. y 3. de este apartado. 2. La difusin por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este
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En cuanto a la legislacin mexicana el delito de genocidio est previsto desde el 20 de enero de 1967 en el primero de los prrafos del Artculo 149 bis del Cdigo Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Comn y para toda la Repblica en Materia de Fuero Federal, en los siguientes trminos:
Comete el delito de genocidio el que con el propsito de destruir, total o parcialmente a uno o ms grupos nacionales o de carcter tnico, racial o religioso, perpetrase por cualquier medio, delitos contra la vida de miembros de aqullos, o impusiese la esterilizacin masiva con el fin de impedir la reproduccin del grupo.
Los dems prrafos del mismo precepto prevn las sanciones aplicables a diversas hiptesis:
Por tal delito se impondrn de veinte a cuarenta aos de prisin y multa de quince mil a veinte mil pesos. Si con idntico propsito se llevaren a cabo ataques a la integridad corporal o a la salud de los miembros de dichas comunidades o se trasladaren de ellas a otros grupos menores de diecisis aos, empleando para ello la violencia fsica o moral, la sancin ser de cinco a veinte aos de prisin y multa de dos mil a siete mil pesos. Se aplicarn las mismas sanciones sealadas en el prrafo anterior, a quien con igual propsito someta intencionalmente al grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial. En caso de que los responsables de dichos delitos fueren gobernantes, funcionarios o empleados pblicos y los cometieren en ejercicio de funciones o con motivo
artculo, o pretendan la rehabilitacin de regmenes o instituciones que amparen prcticas generadoras de los mismos, se castigar con la pena de prisin de uno a dos aos.
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de ellas, adems de las sanciones establecidas en este artculo se les aplicarn las penas sealadas en el artculo 15 de la Ley de Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federacin.
Se trata por tanto de un delito penado por la legislacin mexicana, con una sancin mayor a un ao, con lo que se cumplen los requisitos exigidos por el numeral 1 del Artculo 2 del Tratado bilateral de Extradicin y Asistencia Mutua en Materia Penal. 7.2 Prescripcin del delito de genocidio Uno de los puntos mas destacados es el relativo a la prescripcin. Al respecto, la SRE razona que, el entonces vigente Cdigo de 1931 dispona, en su Artculo 105, que:
La accin penal prescribir en un plazo igual al tiempo de la sancin corporal que corresponda al delito; pero en ningn caso bajar de tres aos.
En aplicacin de esta disposicin, el delito de que se trata prescribira entonces en 40 aos pero, en virtud del Artculo 118, la prescripcin se computa con base en el trmino medio aritmtico, que sera de 30 aos, (en el entendido de que el trmino de la prescripcin de la accin, segn ese precepto, es el mismo que el de la sancin. Sin embargo, en su Artculo 6432 el Cdigo contena, para el caso de acumulacin, una clara disposicin en materia de Aplicacin de sanciones a los responsables de varios delitos y a los reincidentes. (Por tratarse de delito que se persigue de oficio, no le son aplicables las reglas de prescripcin de los Artculos
32 El artculo 64 establece: en caso de acumulacin, se impondr la sancin del delito mayor, que podr aumentarse hasta la suma de las sanciones de los dems delitos sin que nunca pueda exceder de 40 aos, teniendo en cuenta las circunstancias del artculo 52.
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107 a 109 referentes a los delitos perseguibles por querella de parte). La Secretara de Relaciones Exteriores recurre al concepto de acumulacin de delitos para fundamentar que el delito de genocidio no esta prescrito en el caso concreto.
Dado que el delito mayor en este caso es, como se ver ms adelante, precisamente el de genocidio, entonces conforme al Artculo 64 la prescripcin mnima en este caso de acumulacin para ste y los otros dos delitos es de 30 aos. Se est frente a una acumulacin en los trminos del Artculo 18 del mismo Cdigo, porque ste dispone: Hay acumulacin siempre que alguno es juzgado a la vez por varios delitos, ejecutados en actos distintos, si no se ha pronunciado antes sentencia irrevocable y la accin para perseguirlas no est prescrita33.
Es de notarse que el Acuerdo de la Secretara de Relaciones Exteriores se basa en la costumbre internacional al reconocer que el delito de genocidio es nacido primero de la costumbre internacional y eventualmente codificado en un tratado, como lo fue la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, de 1948, de la que Espaa y Mxico son Partes34.
33 Acuerdo del Secretario de Relaciones Exteriores, de fecha 2 de febrero del ao dos mil uno 34 La Secretara de Relaciones Exteriores en su Acuerdo hace referencia a los casos: del Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia, que en su fallo rendido el 7 de mayo de 1997 en el caso Dusko Tadic analiza la cuestin del carcter consuetudinario en derecho internacional humanitario, de la prohibicin del delito de genocidio y otros crmenes de lesa humanidad; tambin el Acuerdo hace referencia al fallo dictado por el Tribunal Penal para Ruanda establecido en 1994 por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que confirm la jurisprudencia internacional del Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia en relacin con el delito de genocidio, en el fallo rendido el 2 de septiembre de 1998 en el caso Jean-Paul Akayesu.
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Sin embargo, en una especie de trapecio, da un salto sin antes fundamentarlo en derecho internacional y con base en el derecho interno afirma que el delito de que se trata no est prescrito, por lo que se cumple con lo exigido en la materia por el Artculo 10 del Tratado bilateral de Extradicin y Asistencia Mutua en Materia Penal. 7.3 Tortura En lo correspondiente a la tortura , ste delito se encontraba contemplado en el artculo 204 bis, del Cdigo Penal Espaol vigente en la poca de los hechos35. En la actualidad el delito de tortura se encuentra contemplado en el artculo 174 del Cdigo Penal Espaol, que a la letra seala:
1. Comete tortura la autoridad o funcionario pblico que, abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesin o informacin de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duracin u otras circunstancias, le supongan sufrimientos fsicos o mentales, la supresin o disminucin de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisin, o que de cualquier otro modo atenten contra su integridad moral. El culpable de tortura ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos si el atentado fuera grave, y de prisin de uno a tres aos si no lo es. Adems de las penas sealadas se impondr, en todo caso, la pena de inhabilitacin absoluta de ocho a doce aos.
35 Textualmente el artculo 204 Bis estableca: La Autoridad o funcionario pblico que, en el curso de la investigacin policial o judicial, y con el fin de obtener una confesin o testimonio, cometiere alguno de los delitos previstos en los captulos I y IV del ttulo VIII y Captulo VI del ttulo XII de ste Cdigo, ser castigado con la pena sealada al delito en su grado mximo y, adems, la de inhabilitacin especial.
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2. En las mismas penas incurrirn, respectivamente, la autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de proteccin o correccin de menores que cometiere, respecto de detenidos, internos o presos, los actos a que se refiere el apartado anterior.
Como es evidente el delito de tortura era entonces y es ahora punible con una pena mayor a un ao de prisin. Adems, en cuanto a la prescripcin, el delito prescriba en la poca de los hechos a los 20 aos, conforme a los Artculos 113 y 114 del Cdigo Penal Espaol y, actualmente, dicha cifra permanece en el Artculo 131 del Cdigo vigente, anota la Secretara de Relaciones Exteriores. Por su parte, en lo que toca a la legislacin mexicana hay que tomar en cuenta que las fracciones II y IV del Artculo 214 del Cdigo Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Comn y para toda la Repblica en Materia de Fuero Federal, vigente en la poca de los hechos, no se refera a la tortura sino a las misma conductas bajo el nombre de abuso de autoridad, imputable a todo funcionario pblico, agente del gobierno o sus comisionados, sea cual fuere su categora36. A esto hay que agregar el fundamento constitucional que se encuentra en el Artculo 22 de la Carta Fundamental, que prohbe las penas de mutilacin y de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscacin de bienes y cualquiera otras penas inusitadas y trascendentales.
36 II. Cuando ejerciendo sus funciones o con motivo de ellas, hiciere violencia a una persona sin causa legtima o la vejare injustamente o la insultare o IV. Cuando ejecute cualquiera otro acto arbitrario, y atentatorio a los derechos garantizados en la Constitucin.
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Summosle a lo anterior, que Mxico es parte de diversos tratados internacionales como la Convencin Americana que establece en su artculo:
Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
Lo anterior lleva a concluir que en cuanto al principio de doble incriminacin que exige el Artculo 2 numeral 1 del Tratado bilateral de Extradicin y Asistencia Mutua en Materia Penal, ste queda cumplido con la citada disposicin del referido Cdigo Penal de 1931, que adems posteriormente fue elevada a Ley Suprema de la Unin mediante la participacin de Mxico en el Pacto de 1966 y en la Convencin de 1969. Ahora bien, hace notar la Secretara de Relaciones Exteriores, en materia de prescripcin, el entonces vigente Cdigo Penal dispona, en su Artculo 105, que:
En aplicacin de esta disposicin, el delito de que se trata prescribira entonces en 3 aos. Sin embargo, en su Artculo 64 el Cdigo Penal contena, para el caso de acumulacin, una clara disposicin en materia de Aplicacin de sanciones a los responsables de varios delitos y a los reincidentes:
Artculo 64. En caso de acumulacin, se impondr la sancin del delito mayor, que podr aumentarse hasta la suma de las sanciones de los dems delitos sin que nunca pueda exceder de 40 aos, teniendo en cuenta las circunstancias del artculo 52.
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Con base en esta disposicin la Secretara de Relaciones exteriores recuerda que en el caso el delito mayor es el de genocidio, previsto en el Artculo 149 bis del Cdigo Penal y penado en la misma disposicin con 20 a 40 aos de prisin y que, conforme al Artculo 118 de ese ordenamiento, para la prescripcin se deba tomar como base el trmino medio aritmtico de dicha pena, entonces conforme al Artculo 64 la prescripcin mnima en este caso de acumulacin para los tres delitos es de 30 aos. Aqu es importante destacar la postura de la Secretara de Relaciones Exteriores que de alguna manera hace valer el derecho consuetudinario internacional al remarcar que tanto Mxico como Espaa son parte de un conjunto de convenciones multilaterales que contienen disposiciones expresas que prevn el delito de tortura, cuya jerarqua en derecho internacional general permite sostener que esta prohibicin es: 1) una norma consuetudinaria oponible erga omnes; 2) no-derogable, ni siquiera en casos de emergencia nacional; y 3) por lo tanto, poseyendo un rango de norma imperativa de derecho internacional general. Estas afirmaciones son apuntaladas por las siguientes:
A la luz de lo anteriormente expuesto, resulta tambin de la mayor importancia, reiterar que cualquier interpretacin o aplicacin de las reglas de prescripcin en derecho mexicano, que tuviese el efecto de precluir, por prescripcin, la posibilidad de perseguir y castigar el delito de tortura, tendra no solamente dicho efecto necesario de que Mxico incumpliera con sus obligaciones internacionales en la materia (y muy independientemente de la responsabilidad jurdica internacio569
nal que con dicho incumplimiento podra imputrsele al pas), sino que tendra adems el efecto de agraviar a todos los dems beneficiarios de dichas obligaciones, que son los dems individuos que se encuentran en territorio nacional, y que tienen derecho a que el estado mexicano mantenga vigente en toda circunstancia la posibilidad de perseguir y castigar ese delito.
De lo anterior se pueden desprender tres aspectos importantes en relacin con la posible prescripcin del delito de tortura: si es declarado la prescripcin Mxico incumplira con sus obligaciones internacionales; lo cual traera en consecuencia la imputacin de responsabilidad internacional para el Estado mexicano; y agraviara a todos los dems individuos que se vean afectados por un delito de tortura. 7.4 Terrorismo En lo que toca a la legislacin espaola, el delito de terrorismo se encontraba contemplado y se penaba con sanciones mayores a un ao en los artculos 173, 174 y 174 bis, inciso b) del Cdigo Penal Espaol vigente en la poca de los hechos (1976-1983)37.
37 Artculo 173. Son asociaciones ilcitas: 1 Las que tuvieren por objeto cometer algn delito o, despus de constituidas, promuevan su comisin. 2 Las que, an teniendo por objeto un fin lcito emplearen medios violentos para su consecucin. 3 Las organizaciones clandestinas o de carcter paramilitar. 4 Las que promuevan la discriminacin racial o inciten a ella. Artculo 174. En los casos previstos en el artculo anterior se impondrn las siguientes penas:
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La pena de reclusin mayor a que se refiere este precepto es la de 20 aos y un da a 30 aos y la menor de 12 aos y un da a 20 aos conforme a lo dispuesto por el artculo 30 del Cdigo Penal espaol entonces en vigor. El delito prescriba en la poca de los hechos a los 20 aos, conforme a los Artculos 113 y 114 del Cdigo Penal Espaol y, actualmente, dicha cifra pemanece en el Artculo 131 del Cdigo vigente. Actualmente el delito se encuentra previsto y sancionado en los artculos 515, 516-2 y 571 en vigencia del Cdigo Penal Espaol38:
1 A los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones mencionadas, las de prisin menor, inhabilitacin especial y multa de 250.000 a 2.500.000 pesetas. 2 A los miembros activos, la de arresto mayor. Dichas penas se impondrn en su grado mximo cuando se hubiere cometido algn delito contra la vida o la libertad de las personas, sin perjuicio de la pena que por stos correspondiere. 3 A los promotores y directivos de bandas armadas o de organizaciones terroristas o rebeldes y a quienes dirigieran cualquiera de sus grupos, las de prisin mayor en su grado mximo y multa de 150.000 a 750.000 pesetas. A los integrantes de las citadas bandas u organizaciones la prisin mayor y multa de 150.000 a 750.000 pesetas. Asimismo se acordar la disolucin de la asociacin ilcita. Artculo 174 bis, b). El que integrado en una banda armada u organizacin terrorista o rebelde, o en colaboracin con sus objetivos y fines, realizare cualquier hecho delictivo que contribuya a la actividad de aquellas, utilizando armas de fuego, bombas, granadas, sustancias o aparatos explosivos, inflamables o medios incendiarios de cualquier clase, cualquiera que sea el resultado producido, ser castigado con la pena de prisin mayor en su grado mximo, a menos que por razn del delito cometido corresponda pena mayor. A los promotores y organizadores del hecho, as como a los que hubieren dirigido su ejecucin, les ser impuesta la pena de reclusin menor. 38 Artculo 515. Son punibles las asociaciones ilcitas, teniendo tal consideracin; 1. Las que tengan por objeto cometer algn delito o, despus de constituidas, promuevan su comisin. 2. Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.
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En lo tocante a la legislacin mexicana, el delito de terrorismo se encuentra contemplado y penado con sanciones mayores a un ao, desde 1970 y hasta la fecha, en el artculo 139 del Cdigo Penal para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, ahora Cdigo Penal Federal39.
3. Las que, aun teniendo por objeto un fin lcito, empleen medios violentos o de alteracin o control de la personalidad para su consecucin. 4. Las organizaciones de carcter paramilitar. 5. Las que promuevan la discriminacin, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razn de su ideologa, religin o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, razn o nacin, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala, o inciten a ello. Artculo 516. En los casos previstos en el nmero 2 del artculo anterior, se impondrn las siguientes penas: 1. A los promotores y directores de las bandas armadas y organizaciones terroristas, y a quienes dirijan cualquiera de sus grupos, las de prisin de ocho a catorce aos y de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de ocho a quince aos. 2. A los integrantes de las citadas organizaciones, la de prisin de seis a doce aos, e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a catorce aos. Artculo 571. Los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con bandas armadas, organizaciones o grupos cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica, cometan los delitos de estragos o de incendios tipificados en los artculos 346 y 351, respectivamente, sern castigados con la pena de prisin de quince a veinte aos, sin perjuicio de la pena que les corresponda si se produjera lesin para la vida, integridad fsica o salud de las personas. 39 El artculo 139 establece Se impondr pena de prisin de dos a cuarenta aos y multa hasta de cincuenta mil pesos, sin perjuicio de las penas que correspondan por los delitos que resulten, al que utilizando explosivos, sustancias txicas, armas de fuego o por incendio, inundacin, o por cualquier otro medio violento, realice actos en contra de las personas, las cosas o servicios al pblico, que produzcan alarma, temor, terror en la poblacin o en un grupo o sector de ella, para perturbar la paz pblica, o tratar de menoscabar la autoridad del Estado, o presionar a la autoridad para que tome una determinacin. Se aplicar pena de uno a nueve aos de prisin y multa hasta de diez mil pesos, al que teniendo conocimiento de las actividades de un terrorista y de su identidad, no lo haga saber a las autoridades.
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En materia de prescripcin, la Secretaria de Relaciones Exteriores utiliza la argumentacin de la acumulacin, como lo hizo con los dos delitos anteriores y razona que el entonces vigente Cdigo de 1931 dispona, en su Artculo 105, que:
Adems agrega la SRE que en aplicacin de esta disposicin, el delito de que se trata prescribira entonces en 40 aos pero, en virtud del Artculo 118 la prescripcin se computa sobre la base del trmino medio aritmtico que, en este caso, sera de 21 aos. Sin embargo, en su Artculo 64 el Cdigo contena, para el caso de acumulacin, una clara disposicin en materia de Aplicacin de sanciones a los responsables de varios delitos y a los reincidentes
Artculo 64. En caso de acumulacin, se impondr la sancin del delito mayor, que podr aumentarse hasta la suma de las sanciones de los dems delitos sin que nunca pueda exceder de 40 aos, teniendo en cuenta las circunstancias del artculo 52.
Dado que el delito mayor en este caso es, como se vi anteriormente es el de genocidio, que prescribe a los 30 aos, entonces conforme al Artculo 64 la prescripcin mnima en este caso de acumulacin para ste, como para los otros dos delitos, es de 30 aos, (en el entendido de que el trmino de prescripcin de la accin, segn ese precepto, es el mismo que el de la sancin). Se est frente a una acumulacin en los trminos del Artculo 18 del mismo Cdigo, porque ste dispone:
Hay acumulacin siempre que alguno es juzgado a la vez por varios delitos, ejecutados en actos distintos, si
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no se ha pronunciado antes sentencia irrevocable y la accin para perseguirlas no est prescrita.
Es decir en los tres delitos se toma como referencia para la prescripcin el delito de genocidio que es el de mayor gravedad y mayor sancin 8. La sentencia de la Suprema Corte del 10 de junio de 2003 Como ltima decisin de uno de los poderes de la Federacin mexicana tiene la caracterstica de constituirse en la opinio juris del Estado mexicano. En forma puntual y concreta, la postura de la Suprema Corte se reduce a los siguientes puntos: 8.1 Los delitos de genocidio y terrorismo no son delitos polticos La Suprema Corte aduce que el delito de genocidio no tiene la naturaleza de poltico por ser un ilcito contra la humanidad que tutela la integridad de los grupos humanos de orden nacional, racial, lingstico o religioso por virtud de su propia naturaleza o carcter, y no as la organizacin poltica del Estado o los derechos polticos de sus ciudadanos40. Esta afirmacin tiene que ver con la prohibicin de extradicin que esta en la generalidad de los tratados de extradicin respecto de reos polticos como reza el artculo 15 de la Constitucin mexicana. Tambin es trascendente la jerarqua que se le da al delito de genocidio: un ilcito contra la humanidad, lo cual en un derecho internacional que reconoce jerarquas, como el derecho
40 Amparo en Revisin 140/pgina VI de la Sntesis.
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imperativo internacional, este calificativo es muy trascendente, En lo que toca a la afirmacin de que el delito de terrorismo tampoco es de naturaleza poltica por ser un ilcito contra la seguridad nacional y de las personas41, es una afirmacin correcta y esta explorado el asunto en la doctrina de derecho internacional42. 8.2 No se analiza la competencia del tribunal del pas requirente Una postura interesante y tambin polmica de la Suprema Corte es la que se expresa en el considerando duodcimo de la sentencia de la Suprema Corte que explica que:
[] debe concluirse que en el procedimiento de extradicin a requerimiento de Estado extranjero, no es factible que las autoridades de Mxico analicen la competencia del tribunal del pas requirente, ya que de lo contrario sera necesario realizar un anlisis o estudio de la legislacin interna del pas requirente, a fin de determinar la legalidad o ilegalidad de la determinacin de competencia efectuada por el tribunal que emiti la resolucin judicial con base en la cual se pide la extradicin, vulnerndose con ello la soberana del Estado requirente, porque se conculcara la facultad de dicho tribunal para analizar esa cuestin cuando fuese oportuno en el proceso penal correspondiente. De ah lo infundado del agravio a estudio.
41 Idem 42 El terrorismo viene a ser el arquetipo de hostes humanis generis, lo cual representa una amenaza para la paz y el orden internacional, y plantea, adems, una grave amenaza en contra de la humanidad (Gmez Robledo, Verduzco, Alonso, Extradicin en derecho internacional. Aspectos y tendencias relevantes, UNAM, Mxico, 2000, pg. 123).
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El asunto de la competencia es de gran importancia, fue planteado por la defensa de Cavallo, alegando la carencia de competencia del gobierno espaol para solicitar la extradicin de Cavallo y ser juzgado por hechos ocurridos en Argentina. La Suprema Corte no se mete al anlisis de la competencia del gobierno espaol, no obstante lo dispuesto en el artculo 10-II de la ley de Extradicin Internacional:
El Estado mexicano exigir para el trmite de la peticin, que el Estado solicitante (sic) se comprometa: [] III. Que el presunto extraditado ser sometido a tribunal competente, establecido por la ley con anterioridad al delito que se le imputa en la demanda, para que se le juzgue y sentencie con las formalidades de derecho []
A juicio de la Suprema Corte esto no implica analizar la competencia de los tribunales del pas requirente, ya que su deber es slo pedir que el presunto extraditado sea sometido tribunal competente; de otra manera se puede violar la soberana, en este caso de Espaa. Esta interpretacin de la Suprema Corte, celosa del respeto de la soberana de Espaa, no satisfizo a mucha gente, por razones diferentes y en las que se manifiestan los puntos de vista de dos corrientes, bastante claras, la de los internacionalistas y la de los territorialistas. En principio, desde una posicin que podemos denominar territorialista, el Ministro Humberto Romn Palacios emiti un voto particular en que expone su postura en contra de la decisin de la Corte de no calificar la competencia del Estado requirente. Su voto disidente lo fundamente en los siguientes puntos: El artculo 10-II de la ley mexicana de Extradicin Internacional s obliga a calificar la competencia del
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tribunal requirente, ya que el presunto extraditado debe ser juzgado ante tribunal competente establecido por la ley con anterioridad al delito que se le imputa; el presunto extraditado deba ser juzgado ante tribunal competente establecido por la ley con anterioridad al delito que se le imputa, y en el caso concreto al quejoso Ricardo Miguel Cavallo se le atribuyen delitos cometidos durante la dictadura argentina que tuvo lugar en el periodo comprendido del veinticuatro de marzo de mil novecientos setenta y seis al diez de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, es claro que para que proceda su extradicin al Estado requirente debe ser juzgado en aquel pas por un tribunal competente establecido por ley con anterioridad a esas fechas, esto es anterior a mil novecientos setenta y seis; Sin embargo, el Juzgado Central de Instruccin Nmero Cinco de la Audiencia Nacional de Espaa, en el cual pretende juzgarse al quejoso, funda su competencia en la jurisdiccin universal desprendida del artculo 23, apartado cuarto, de la Ley Orgnica del Poder Judicial Espaol, de primero de julio de mil novecientos ochenta y cinco, publicado en el Boletn Oficial del Estado el dos del propio mes y ao y en vigor a partir del da siguiente, esto es, dicha ley fue expedida con posterioridad a los hechos ilcitos que se le atribuyen al ahora quejoso; El Estado mexicano no puede acceder a la solicitud de extradicin formulada por el Estado espaol a fin de extraditar a ese pas a Cavallo, para ser juzgado por los hechos ilcitos materia de la citada solicitud,
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porque, no sera juzgado por tribunal competente establecido por la ley con anterioridad al delito que se le imputa, infringindose as lo dispuesto en el artculo 10, fraccin III, de la Ley de Extradicin Internacional, El Estado requirente carece legalmente de jurisdiccin para juzgar a Cavallo por el delito de genocidio, ya que la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio convino que las personas acusadas de genocidio y de los dems ilcitos enumerados en el artculo III del propio ordenamiento, seran juzgados por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la Corte Penal Internacional que fuese competente respecto de aquellas de las partes contratantes que hayan reconocido su jurisdiccin; esto es, en dicho ordenamiento internacional slo se le reconoci jurisdiccin a los tribunales del lugar de los hechos o un tribunal internacional cuyas partes contratantes hayan reconocido su jurisdiccin; En esas condiciones, es inconcuso que el Estado Mexicano no puede reconocerle jurisdiccin al Reino de Espaa para juzgar a Ricardo Miguel Cavallo por el delito de genocidio, porque con base en el Convenio sobre Genocidio, Mxico slo puede reconocerle jurisdiccin, esto es, competencia legal para conocer del delito de genocidio y los dems hechos ilcitos descritos en el artculo III, del propio convenio, a los tribunales del Estado en cuyo territorio se hayan cometido los hechos ilcitos o a la Corte Penal Internacional a la cual las partes contratantes hayan reconocido su jurisdiccin.
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Se evidencia del voto disidente del Ministro Palacios una negativa de enfocar el asunto desde la perspectiva internacional; y esto puede ser entendible para los profesionales, an de alto nivel, que tienen una vida resolviendo asuntos ajenos a las categoras del derecho internacional. En la misma tnica estn el voto de la minora de los Ministros Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jos de Jess Gudio Pelayo y Juan Das Romero, para quienes en interpretacin del Artculo VI de la Convencin de Genocidio, Cavallo puede vlidamente ser juzgado por el delito de genocidio, slo por un tribunal argentino o por la Corte Penal Internacional, sin que se estime pertinente la aplicacin de principios de justicia universal, pues independientemente de que por ahora carecen de certeza y seguridad, nuestra Constitucin no autoriza su adopcin. Ahora bien, desde otra ptica, la cual podemos denominar como internacionalista, el Fiscal de la Fiscala Anticorrupcin, Carlos Castresana, la Suprema Corte de Justicia perdi la gran oportunidad, para que, sin florituras, declarara la jurisdiccin universal. Para eso slo bastaba revisar las Convenciones de Ginebra de 1949 (artculos 49 del Convenio I, el 50 de la Convencin II, el 129 de la Convencin III y el 146 de la Convencin IV) y la jurisprudencia internacional43.
43 Castresana afirma al referirse a la jurisdiccin universal: Como ha reconocido la Corte Suprema de Alemania, en sentencia del 21 de febrero del 2001, se trata de una norma de ius cogens de derecho internacional: obligatoria, por tanto, para los tribunales mexicanos. As pues, la jurisdiccin universal se sustenta sobre la base de la existencia de bienes jurdicos supranacionales y, en consecuencia, es un derecho/deber de todos los Estados proteger esos bienes jurdicos de derecho internacional y perseguir a quienes los lesionan, considerados hostis humani generis, enemigos del gnero humano.
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En efecto, en forma abundante y reiterada en los expedientes de la SRE, del Juzgado de Distrito que emiti la Opinin y an en el expediente formado ante el la Suprema Corte de Justicia se encuentran los elementos de derecho internacional para fundamentar la jurisdiccin universal. 8.3 Prescripcin del delito de tortura Otra vez, desde una perspectiva territorialista, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin considera que el delito de tortura, como lo afirm el Juez Luna, esta prescrito. En efecto, basndose en el derecho interno, el ms alto tribunal de Mxico concluye que no procede la acumulacin de delitos, como lo plantea la SRE, y en consecuencia los delitos y su prescripcin se analizan individualmente y por lo que es, desde esta perspectiva, fcil afirmar que ya prescribi el delito de tortura. Desde la perspectiva internacional, que se omiti en trminos generales, se olvidaron sentencias clebres, como la dictada por el Tribunal para la ex Yugoslavia en el caso Furunzdija y Celebici:
En este sentido, se han pronunciado el Tribunal Constitucional alemn, Sala II, en el caso Bosnia Herzegovina, la Sentencia Eichmann de la Corte Suprema de Israel, la Cmara de los Lores britnica y muchos otros tribunales. Esa doctrina, que poda y deba haber sido declarada por la Suprema Corte, es particularmente importante, por obvias razones, para un pas como Mxico, que tiene a ms de un 10% de su poblacin viviendo fuera de sus fronteras, muchas veces en una situacin de desproteccin extrema. Esa elusin de la cuestin podra haber obedecido a consideraciones de orden domstico, pero en tal caso, el propsito de evitar, por comprometido, tal pronunciamiento, sera tan vano como querer almacenar el agua en un cesto de mimbre. La jurisdiccin universal est ah y seguir estando, la reconozcan o no los tribunales mexicanos. Si la reconocen, eso impedir a los jueces mexicanos dar proteccin a personas de otras nacionalidades, pero no evitar que los mexicanos vayan a buscar en otra parte la justicia que pueda serles negada en su tierra, a la que tienen derecho, y cuya tutela, que es el primer deber de los jueces mexicanos, puede serles reconocida tambin por los otros pases (Castresana, op cit. pp. 31-32.
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Debe de sostenerse que los crmenes internacionales son condenados cualquiera que sea el lugar en que se cometan y que cualquier Estado tiene derecho a perseguir y castigar a los autores de tales crmenes.
Sin duda la jurisdiccin universal existe y no carece de certeza y seguridad como se afirm por los ministros de la Suprema Corte, ya que en este momento hay una embestida en contra de la ley que otorga desde hace 10 aos a la justicia belga competencia universal en delitos de genocidio, crmenes de guerra y contra la humanidad. 8.4 Conclusiones 1. El Caso Cavallo presenta un gran inters para los especialistas en derecho internacional por el anlisis que los jueces nacionales ( ya no se diga la Secretara de Relaciones Exteriores que cuenta con especialistas en derecho internacional de primer nivel) de las diferentes categoras que precisamente este caso involucra: los crmenes o delitos internacionales, la jerarqua del derecho internacional en derecho interno, la prescripcin, el derecho convencional y consuetudinario y la jurisdiccin universal; la validez, ante el derecho internacional de leyes del perdn . 2. Al haberse otorgado, por parte de Mxico, la extradicin de Cavallo, no hay duda de que es un paso adelante en el fortalecimiento de la institucin de la jurisdiccin universal; sin embargo, la forma en que lo hizo la Suprema Corte con sus Ministros temerosos y sumamente respetuosos de la soberana (olvidndose que esta en juego valores muy altos como el respeto de los derechos humanos que fueron violados masivamente durante los regmenes militares del
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Cono sur; que adems no tiene legitimidad ya que llegaron al poder violentamente con golpes de Estado y dejando tras de s charcos de sangre. 3. Precisamente esta es la valoracin, que les falt hacer a los jueces de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, de las normas internacionales que fueron creadas para evitar la impunidad de las masivas y monstruosas acciones de tortura, genocidio y terrorismo. Los jueces de la Suprema Corte no entraron a revisar la competencia de los tribunales espaoles porque segn ellos se poda violar la soberana de los mismos espaoles cuando en el siglo pasado qued claro que los Estados cedan su soberana para perseguir crmenes horrendos que avergonzaron a la humanidad, y me temo que la siguen avergonzando, 4. De cualquier manera, la expresin de la opinio juris de Mxico es un eslabn muy importante en camino de la creacin de un estado de derecho internacional que evite la impunidad de los crmenes de lesa humanidad.
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CORTE SUPREMA DE
SALA CONSTITUCIONAL JUSTICIA DE COSTA RICA
La funcin poltica del Poder Judicial

Luis Paulino Mora Mora*
Con agrado acept la invitacin a participar en este libro homenaje a Rodolfo Piza Escalante, pues conlleva un reconocimiento a la sincera amistad que pude cultivar con Rodolfo desde el momento en que junto a otros ilustres abogados costarricenses dimos la lucha para que fuera aprobada, primero la reforma constitucional de los artculos 10 y 48 con la que se cre la jurisdiccin constitucional en la forma en que la tenemos en la actualidad y luego la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, en la que se fija el procedimiento a seguir para la defensa de los derechos establecidos en el marco constitucional; esa amistad pudimos cultivarla luego como compaeros en la Sala Constitucional. Esta participacin implica la obligacin de buscar un tema polmico como motivo de estudio, pues s que al Magistrado Piza ello le dara satisfaccin por su alta aficin a la polmica, condicin que le caracteriz en todas las expresiones de su vida. Es por ello que al amparo de una revisin de la evolucin del Poder Judicial costarricen* Presidente, Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
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se, pretendo enfocar un tema que en Amrica los jueces hemos tenido como tab, pero no por ello menos relevante, pues las conclusiones, segn el pensamiento que nos oriente, pueden ser muy diversas y cuestionables: La funcin poltica del Poder Judicial, y la cuestin de si hacen o no poltica los jueces en su accin de administrar justicia. Nosotros los juzgadores nos hemos escudado en la prohibicin de participar en poltica partidaria para negar que hacemos poltica, que nuestra funcin tiene un alto contenido poltico en el buen sentido de la palabra, que al participar en la normalizacin de las conductas en que la sociedad se manifiesta, se hace poltica. Tradicionalmente no creemos que al resolver sobre propiedad, sobre cmo se realiza la contratacin en la comunidad, cmo se ejercen los derechos de familia, a la educacin, a la salud, en fin al disponer en sentencia sobre los derechos que unos y otros pretenden tener, se lleve a cabo una accin poltica, a efecto de lograr una sana convivencia social. Lo poco tratado del tema por abogados, polticos y cientficos sociales, de seguro favorecer que cometa errores de percepcin al plantear el anlisis, pero mejor me arriesgo, en homenaje a Rodolfo y en deseo de abrir una sana discusin, sobre un tema que mucho puede esclarecer la funcin del juez en una democracia moderna. He sido afortunado al haber disfrutado de la oportunidad de participar de la labor del rgano judicial desde una serie de diversas posiciones, desde juez de primera instancia en una provincia, Limn, hasta Magistrado y Presidente de la Corte; las experiencias vividas en mi paso como funcionario del Poder Judicial Costarricense, por ms de treinta aos, me sirven de base para plantearme o concluir sobre algunos de los temas que tratar.
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La vida social como fuente de conflictos En toda sociedad modernamente estructurada, como las nuestras, es necesaria la interaccin entre las personas que la componen. Para ello el Estado, como materializacin de la voluntad social, arbitra reglas y medidas para ordenar esa interaccin, pero resulta inevitable que surjan conflictos, no solo porque nuestra condicin de seres humanos nos impide actuar siempre y en cualquier caso con estricto apego a la correccin y a la justicia, sino adems, en muchos casos, dada la existencia de posibles defectos inherentes en las reglas, en el tanto en que han sido tambin hechas por seres humanos. Esto hace que los conflictos entre las personas se integren como producto necesario de la vida social y que existan en todos niveles sociales y por las ms variadas razones. Necesidad de solucionar los conflictos para asegurar una convivencia social Afirmada la necesaria existencia de los conflictos dentro de un conglomerado social, nos encontramos de seguido ante la necesidad de plantearnos -como uno de nuestros principales objetivos- el establecimiento de medios y mtodos para la resolucin de los conflictos, dado que, por un lado, partimos del obligado monopolio estatal para el uso de la fuerza y por otra parte, no parece conveniente para el desarrollo social, dejar que las desavenencias transcurran libremente y terminen de cualquier manera. Es lo contrario precisamente lo que se busca con la llamada convivencia social: administrar la libertad de cada miembro de la comunidad por medio de la fijacin
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de reglas de actuacin y la resolucin de las fricciones que se generen cuando cada persona ejerce su libertad y sus derechos. La solucin del conflicto por medio del sistema formal de administracin de justicia Uno de los mecanismos concebidos por la sociedad para la administracin y resolucin de cierta clase de conflictos es el sistema formal de administracin de justicia. Es claro que me refiero aqu a una concepcin moderna y democrtica de un sistema de administracin de justicia, porque como se sabe- la nocin ha sufrido una gran evolucin desde los tiempos antiguos en los que el conflicto era resuelto segn el arbitrio de quien tuviera mayor fuerza para hacer valer sus decisiones. Con el transcurso del tiempo sin embargo se conciben y ponen en prctica medios cada vez ms complejos para resolver diferencias, hasta llegar a una clara definicin del llamado poder de jurisdiccin, es decir, la capacidad de dictar el derecho con la que el Estado inviste algunos de sus oficiales para que auxiliados de diversos mecanismos como por ejemplo, reglas de derecho de fondo, reglas procesales, reglas consuetudinarias, etc. conozcan de las diferencias entre las partes y decidan sobre tales cuestiones, con poder de coercin para el cumplimiento de las disposiciones que tomen.
El Poder Judicial como parte de un sistema. Frenos y contrapesos. Distribucin del poder
El paso natural siguiente fue integrar la funcin de juzgar como parte esencial del poder de imperio del Estado e histricamente, se produjo la concentracin de esa as como las dems funciones estatales en el so588
berano (prncipe, rey o emperador), para luego derivar, a finales del siglo XVIII hacia un ms complejo sistema de reparticin de las labores estatales en distintos rganos diferentes e interrelacionados1. No obstante, cabe hacer notar que en el traslado de tales ideas a los sistemas polticos latinoamericanos, se produce -en principio- una desnaturalizacin de ese concepto de pesos y contrapesos a cargo de los distintos poderes. Esa distorsin, se origina en la influencia napolenica que recibimos a travs de Espaa, la cual redisea el sistema de administracin de justicia con el fin de que sirva como medio para legitimar el ejercicio del poder y no como fundamental funcin de mecanismo de solucin de conflictos; de igual forma, se le elimina o disminuye sustancialmente su funcin de control y contrapeso de poderes. Estas son las ideas que figuran en la base de nuestros ordenamientos jurdicos y haban sido tenidas como correctas, de manera que por muchas dcadas el Poder Judicial actu con gran celo, autismo y autocontrol -muchas veces desapegndose de la realidad- precisamente para no exceder las funciones asignadas y cumplir a cabalidad su funcin no de contrapeso y balance del quehacer del Estado, sino de legitimador del Poder evitando la interferencia con los otros poderes. Me atrevo a definir esa poca como una etapa pasiva donde el Poder Judicial como organizacin se aisl para esperar los acontecimientos sin involucrarse en la suerte de las sociedades2.
1 2 V. MATTEUCCI Nicola. Organizacin del Poder y Libertad. Historia del Constitucionalismo Moderno. Editorial Trotta. 1998. Para una visin tan crtica como certera de la actitud de los Poderes Judiciales en Latinoamrica, cf BARRIENTOS P. Csar. Poder Judicial y Estado de Derecho. F y G. Editores, Guatemala, 2001.
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La etapa clsica en Costa Rica
En Costa Rica, esta primera etapa, que puede llamarse clsica, se refleja de forma clara en los diferentes acontecimientos que van conformando nuestra historia como pas. Desde el inicio de la vida independiente, se contempla la existencia de un rgano encargado de la administracin de justicia, si bien la pobreza del pas y la escasez de personas con formacin adecuada, hace que su funcionamiento no se pueda concretar sino hasta varios aos despus3. Luego, una vez establecida, su papel es realmente limitado a pesar de la gran dinmica poltica y social de nuestro pas en el siglo diecinueve; esto al grado de que la labor jurisdiccional pasa prcticamente inadvertida y no es sino hasta 1889 que se emite una Ley estructurada y ordenada donde el legislador regula los aspectos relevantes del trabajo judicial. La organizacin all creada era muy sencilla y vale destacar que se le atribuye a la Corte Suprema de Justicia la administracin de todas sus cuestiones, de cualquier ndole, relacionadas con el ejercicio de la administracin de justicia, tendencia sta que ha perdurado hasta hace muy poco en que se dan algunos pasos positivos, que deben profundizarse, para cambiar esa situacin y distribuir de manera ms democrtica el ejercicio del poder dentro del Judicial. Ya para mediados de la dcada de 1930, se hace patente la insuficiencia del sistema frente a las nuevas y crecientes demandas de un pas mucho ms crecido econmicamente, de modo que se produce una renovacin del sistema judicial que incluye el dictado de una
3 Cf. GUTIRREZ Gutierrez Carlos J. El funcionamiento del sistema Jurdico. San Jos, 1979.
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nueva Ley Orgnica del Poder Judicial, en la que se reforma la estructura de la Corte Suprema, por lo que vale la pena detenerse un poco. Esa ley aumenta el nmero de integrantes de la Corte y se asigna a algunos de ellos la labor de conformar un Tribunal de Casacin como mximo Tribunal de derecho ordinario, y a los dems, se les impone la labor de ser Salas de instancia (Civil y Penal), para conocer en apelacin de las decisiones de los jueces de mayor cuanta. Respecto de las cuestiones administrativas, se le atribuyen a la Corte, como mximo rgano jerrquico todas las funciones administrativas, todo tipo de cuestiones, desde los aspectos relacionados con el personal (nombramientos, permisos de todos sus funcionarios), hasta los tpicos referentes al manejo financiero y a lo meramente administrativo4. Se aprecia entonces que la Corte Suprema se concentra en la funcin jurisdiccional pero no en sus aspectos ms relevantes, pues con excepcin de los juicios en casacin, mucho del trabajo de sus integrantes es actuar como simple tribunal de instancia. Cabe sealar tambin como un punto relacionado, que a la Corte Plena se le atribuye el conocimiento de las reclamos de inconstitucionalidad contra leyes y otras normas, aspecto en el cual, tuvo oportunidad de intervenir de manera un poco ms activa en el desenvolvimiento del sistema jurdico costarricense, ello por supuesto dentro de las limitaciones que impona un sistema concentrado de control constitucional, pero muy matizado con las estrictas reglas de legitimacin de un sistema difuso.
4 Es muy ilustrativa para la compresin del sistema establecido en 1937 y de sus fundamentos, la lectura de PICADO G. Antonio. Explicaciones de las reformas a La Ley Orgnica del Poder Judicial. San Jos, 1937.
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Igualmente, en la fase administrativa la amplia gama de labores encomendadas va a complicarse con el paso del tiempo, por lo que paulatinamente, a veces por medio de leyes formales, o bien con decisiones internas, se logran crear rganos administrativos de auxilio a la funcin de administrar la entidad que, como se dijo, se concentra en la Corte Plena, la cual, de esa forma, se comienza a abarrotar de temas de gerencia administrativa que le consumen gran parte de su tiempo. Esta estructura de trabajo iba a perdurar, con algunos cambios focales desde 1937 hasta 1981 cuando se emite una reforma legal que hace parte de los movimientos de reacomodo ocurridos a mediados de los setenta especialmente con la promulgacin del Cdigo de Procedimientos Penales, en el que se establece un sistema procesal penal de corte acusatorio mixto, cuya novedad principal fue la introduccin del juicio oral y una sola instancia. La citada reforma de 1981 separa a los Magistrados de la Corte Plena del conocimiento de la segunda instancia y les atribuye el control de casacin en las causas, de modo que se crean tres Salas de Casacin, a saber, la Primera para lo Civil, la Segunda encargada de los temas de Familia y Trabajo y algunos temas miscelneos (Sala de lo social), y la Sala Tercera para lo Penal. Se coloca a la Corte Suprema y sus componentes en la parte ms alta de sistema de administracin de justicia, de modo que pueden dedicarse, mediante los recursos de casacin, a uniformar y modelar el derecho, segn parece corresponder a su investidura. No obstante, el aspecto administrativo queda intacto y ms bien, puede decirse que se recarga cada vez ms con el paso del tiempo, no solamente por el natural cre592
cimiento de la organizacin, sino porque el legislador le asigna el ejercicio del control y la administracin tanto del rgano encargado del ejercicio del monopolio de la accin penal pblica (el Ministerio Pblico o Fiscal General) y del rgano policial y auxiliar para la investigacin de los delitos (Organismo de Investigacin Judicial).
Cambios al modelo tradicional de administrar justicia. Primeros pasos
Es en la poca de los ochentas donde comienza a gestarse, como parte de un movimiento ms general a nivel latinoamericano, la bsqueda de una redefinicin de las funciones del Poder Judicial, por lo que, aparte de dirimir los conflictos entre las partes en forma pacfica, se le asigna la obligacin de proteger al ciudadano contra los abusos del poder y velar por que se respete tanto el ordenamiento jurdico en general como la Constitucin Poltica, por parte de funcionarios pblicos5. Como se puede apreciar, se trata bsicamente de abandonar algunos de los conceptos menos democrticos del sistema de administracin de justicia heredado de Espaa y Francia, a favor de un redescubrimiento -si se quiere- de la intencin original de las ideas y conceptos de separacin y distribucin de poderes. En efecto, ese nuevo compromiso del Poder Judicial va de la mano con el ideal democrtico, tanto desde el punto de vista de profundizar las instituciones de proteccin como en un sentido sustancial de tutela de los
5 Para un buen resumen de los intentos a nivel latinoamericano, vase LSING Norbert. La Jurisdiccionalidad Constitucional en Latinoamrica. Madrid, 2002.
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derechos fundamentales de los ciudadanos. Se le pide al Poder Judicial entonces que coadyuve a realizar de manera efectiva la defensa de las instituciones democrticas y en consecuencia del ciudadano. Esta labor -la de controlar los abusos del poder por medio del Poder Judicial y con apoyo en el respeto a la Constitucin y la ley- resulta ser una de las funciones ms difciles, delicadas y esenciales para el sistema democrtico en la actualidad. Un Poder Judicial que no controle, que no le estorbe a quien pretende ir ms all de lo que la ley y la Constitucin le permiten, es tan peligroso para la democracia y paz social como cualquier otra amenaza tradicional. Para comprender mejor esta misin, debe tenerse bien claro que han existido y existen an algunos pases democrticos solo en apariencia, en donde supuestamente se cuenta a veces con un magnfico repertorio de normas jurdicas, pero se trata de un simple disfraz que enmascara la comisin de arbitrariedades y abusos por parte de los gobernantes de turno, sin que exista ningn mecanismo de proteccin para los ciudadanos. All lo que impera es la mafia, la corrupcin, el abuso de poder de los funcionarios de turno, y la violencia como alternativa de solucin de los conflictos. Estas ideas sobre la labor del rgano judicial, toman forma con el gran cambio ocurrido en el rol de la Corte Suprema de Justicia en 1989, cuando se crea la jurisdiccin constitucional. En esa fecha, mediante una reforma constitucional y la promulgacin de una ley especfica, se aumenta el nmero de magistrados que componen la Corte Suprema de Justicia con el fin de crear una Sala especializada para conocer de los asuntos de naturaleza
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constitucional. Debemos recordar que hasta ese momento el conocimiento de las cuestiones de esa materia se encontraban distribuidos entre diversos Tribunales, siendo la Corte Plena quien conoca, como se explic, los reclamos contra normas y en algunos casos especiales los reclamos de hbeas corpus, mientras que los jueces penales resolvan sobre amparos, competencia que compartan con la Sala Primera de la Corte, cuando el recurso era planteado contra uno de los miembros de los Supremos Poderes. Con la modificacin constitucional que crea la Sala Constitucional y le asigna amplias competencias, apoyada de una ley que concentra en ella todas las modalidades de la justicia constitucional y que adems resulta mucho ms amplia respecto de la legitimacin y garantas especficas de proteccin a los derechos de los ciudadanos, la Sala se convierte casi de inmediato en una protagonista de la vida institucional del pas. A mi juicio es este el real punto de quiebra del sistema tradicional de administrar justicia en nuestro pas: a esta Sala Sala Cuarta como popularmente se le conoce- le correspondi iniciar una labor incmoda en ste sentido, y a la vez, muy importante para el sano funcionamiento del sistema de frenos y contrapesos. De ah la queja constante de los funcionarios de turno por control riguroso que ejerce para proteger la libertad y evitar los abusos del poder6.
6 La importancia del papel de la Sala Constitucional en la vida institucional de Costa Rica, ha sido ampliamente reconocida. Interesante en ese sentido es la tesis del Dr. Hugo Muoz Quesada, en cuanto a que, dadas algunas de sus caractersticas, su labor en ciertos aspectos...se asemeja a un poder moderador, tpico de un senado... lo que la aleja de las competencias tradicionales de un rgano de control constitucional. Vid. MUOZ Quesada Hugo A. Evolucin Constitucional Costarricense en Revista Parlamentaria. Volumen 5. nmero 1, abril de 1997.
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Con esto se produce un gran efecto garantista en el pas, con la consiguiente reaccin favorable de los ciudadanos y desfavorable de los funcionarios que se encuentran de pronto con lmites desconocidos en su actuar e incluso, dentro del propio sistema de administracin de justicia se sacuden las bases, principalmente en la justicia penal, debido al impulso que da la Sala a la materializacin y respeto de los derechos individuales en el proceso penal. La reivindicacin del olvidado derecho de peticin, proteccin de los derechos de imputados e internos, establecimiento de la necesidad de respetar las formalidades esenciales del debido proceso en las diversas materias, son unos cuantos ejemplos de la revolucin jurdica ocurrida en el pas, y que tiene como eje esta vez- a un rgano de la Corte Suprema de Justicia. El nuevo modelo de administrar justicia: en la ruta La influencia de este nuevo modo de hacer las cosas, tiene inmediatas repercusiones en la labor de la Corte Suprema y sirve para plantearse la necesidad por parte de la Corte Plena, de una reforma integral a la Ley Orgnica para actualizar la legislacin a los nuevos tiempos. Haba ocurrido que el sistema anterior -con las labores de jueces casacin agregadas a las funciones administrativas a cargo de la Corte- se haba vuelto insostenible y no permita a los Magistrados concentrarse en una nueva labor en la cual estaban muy interesados, a saber: la de intervenir ms activamente en el diseo y plasmacin de polticas generales para la Corte, as como la renovacin de los sistemas procesales y de dere596
cho de fondo para la modernizacin del rgano judicial y en general del sistema jurdico costarricense. En este aspecto haba existido hasta entonces una tmida participacin de la Corte, cuando por norma constitucional se le consultaban los proyectos relativos a su funcionamiento. Ahora, con una nueva visin de su papel en la sociedad, la Corte Plena busca proyectarse de forma activa, aportando informacin y opinin sobre los temas que le interesan, provocando la discusin de cuestiones relevantes para su funcionamiento y en general auxiliando la toma de decisiones por parte de los rganos competentes. Esta lucha fructifica en 1994 con la emisin de la nueva Ley Orgnica en la que, fundamentalmente se procura acentuar la independencia del juez, al tiempo que se crean diversos rganos para el manejo de la temtica administrativa de la entidad, entre los cuales destaca el llamado Consejo Superior del Poder Judicial al que se le entregan una enorme cantidad de cuestiones de administracin, entre las que se incluyen la contratacin, rgimen disciplinario en la mayora de los casos, y la gestin del personal, entre otras. Logros claros de esta nueva actitud son por ejemplo la aprobacin de un nuevo rgimen procesal penal, en que tuvieron activa participacin los funcionarios judiciales y entre ellos Magistrados encargados de la materia penal. El nuevo sistema profundiza an ms en la oralidad como medio para una mayor democratizacin de la justicia penal, se aprovecha la coyuntura para producir una nueva ordenacin geogrfica a los despachos judiciales, que se agrupan en los llamados circuitos judiciales, con el fin de mejorar su gestin y permitir una
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mayor participacin de ellas en la toma de decisiones atinentes a su propio funcionamiento. Con este nuevo marco, es que llegamos al momento actual en donde puede constatarse un cambio cualitativo en la actitud y actividad de la Corte Plena. Ella ha ido asumiendo de forma consistente la primaria funcin de marcar las grandes pautas para que sirvan de orientacin a los administradores de justicia y est propiciando una modernizacin en las labores administrativas y de auxilio a la funcin jurisdiccional. Su actitud es sensiblemente activa frente a los temas que surgen a nivel de opinin pblica, con relacin al trabajo del rgano judicial. Es as como encontramos por ejemplo, la activa participacin en temas como la Ley de Paternidad Responsable en la que result decisiva la intervencin de la Corte para la distribucin entre diferentes rganos, de las diferentes etapas para la determinacin de la paternidad. Igual sucede con el importante contrapeso que se ha ejercido a nivel de institucin frente a ciertos proyectos de ley, que -enmarcados bajo la sombrilla de la seguridad ciudadana-crean en la prctica mayores poderes de represin a favor del Estado. En pocas palabras, la Corte y los Magistrados han paulatinamente abandonado su claustro y su aislamiento para involucrarse de lleno en el desarrollo del pas, aportndole ideas y argumentos, desde su campo de competencia. El camino se inici, se avanza en l a paso firme, con la necesaria reflexin para buscar satisfactorias soluciones a los problemas que le plantea una sociedad con experiencia democrtiva de ms de cien aos, pero tambin con la conviccin de que el juez debe comprometerse cada vez ms con el sistema poltico por el que ha
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optado la sociedad en que cumple su papel de pacificador de la convivencia social y garante de los derechos de los individuos, an frente a los detentadores del poder poltico. Al momento la Corte se encuentra en una ardua discusin sobre cmo simplificar an ms su accin, para restringir su marco de competencia a la funcin de gobierno del Poder Judicial, trasladando a otros entes, en especial el Consejo Superior del Poder Judicial, la de administracin. Resumen final y conclusiones Como se puede apreciar, en Costa Rica hemos transitado diversas etapas en lo que respecta a la actividad del Poder Judicial. Sealamos la primera, muy dilatada en la que la herencia recibida le impuso al rgano judicial una actitud reservada en la resolucin de conflictos entre privados y francamente pasiva frente a los abusos de poder, sin incidir su accin en el fortalecimiento del sistema poltico por el que hemos optado, la democracia. Luego, retomando aquella labor de ente contralor de la legalidad y la constitucionalidad, a favor del ciudadano, se inicia una fase de intervencin para su proteccin, con la consiguiente toma de conciencia del verdadero y relevante papel que corresponde a un rgano judicial en una sociedad democrtica. Ello ha producido, primero, un nuevo tipo de Corte Suprema, que es a su vez producto de un cambio de actitud en sus componentes, que han reconocido el importante valor poltico (en el sentido correcto del trmino) de su actuacin en la judicatura. El mensaje que se ha tratado de enviar a los administradores de justicia, es que ellos son servidores pblicos, y que su labor es cla599
ramente un servicio; que la administracin de justicia es fundamental para el desarrollo social y econmico del pas, y que tambin depende de ellos, como de todos en general, la calidad de la democracia que podamos disfrutar. En tal sentido cabe sealar que nuestra labor en el Poder Judicial resulta esencial para el adecuado desenvolvimiento de un estado democrtico de derecho y que entre ms fortalecido est, mejor garanta ser para los ciudadanos y para el fortalecimiento de ese estado de derecho. De cierta forma los jueces hemos entendido que participamos en el quehacer poltico del pas, que en esa normalizacin de la convivencia, que se ha sealado como funcin principal a la administracin de justicia, existe un alto contenido poltico, sobre el que los jueces debemos saber optar en todo momento. La familia, la salud de los ciudadanos, el ejercicio de los derechos fundamentales, el sistema de contratacin, en fin todas las expresiones en que se presenta una sociedad moderna, son temas que ocupan la atencin de los jueces y al resolverlos, se moldea la forma en que esa sociedad se expresa, con ello se hace poltica, lo que conlleva a que los jueces entendamos que nuestra funcin tiene amplio contenido poltico y que en tal razn participamos en la legitimacin del sistema por el que se ha optado. Este papel del juez se encuentra en su etapa inicial en nuestra Amrica, pero creo que lo hemos entendido bien y estamos dispuestos, nosotros los jueces, a dar la respuesta correcta, para que los ciudadanos sepan que cuando necesiten defender sus derechos, deben recurrir a la jurisdiccin, institucin que luego de defendernos no se apropia de ellos, sino que los dirige fortalecidos a los mismos ciudadanos.
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La evolucin que se ha presentado en Costa Rica en sus rganos jurisdiccionales tiene como fin posibilitar al Poder Judicial de cumplir un fortalecido rol de rbitro en la relacin de los Poderes del Estado y el ciudadano y de defensor de la democracia. Tengo la firma conviccin de que quienes nos desempeamos como jueces hemos tomado conciencia de esa responsabilidad y sabremos cumplirla.
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El derecho a un juez imparcial: elemento sustancial del derecho general de acceso a la justicia y el debido proceso Algunas dificultades de definicin en la jurisprudencia constitucional de Costa Rica
Luis Fernando Solano Carrera*
I. Justificaciones para la eleccin del tema
Como homenaje a quien fuera nuestro colega y amigo Rodolfo E. Piza, escribo sobre un tema jurdico en el que, inexplicablemente, l se sum tardamente a una posible construccin jurisprudencial en nuestro medio. Inexplicable, digo, porque el pensamiento de este enorme jurista era muy de avanzada, llegando a sostener, incluso, que el juez deba salir al encuentro de las necesidades de justicia y no esperar a que las personas lo buscaran a l, o, en similar sentido, afirmando con tono categrico que el juez deba interpretar y complementar
* Presidente de la Sala Constitucional, Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho UCR. Director del Centro de Estudios y Capacitacin Judicial para Centroamrica. Coordinador del Centro de Estudios de Formacin Constitucional Centroamericano. Academia Costarricense de Derecho.
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lo que el usuario necesitaba pedir, no importaba si lo peda o si lo haca insuficientemente. En este artculo, entonces, deseo repasar algunos de los aspectos ms importantes del derecho fundamental que denominamos derecho a un juez imparcial, como componente del concepto de debido proceso. De paso, insistir en la necesidad de que la Sala Constitucional costarricense reexamine detenidamente esta cuestin y llegue a formularse alguna propuesta de futuro. En la eleccin de este tema han gravitado dos motivaciones que para m tienen mucho significado. La primera, porque desde el inicio mismo del funcionamiento de la Sala Constitucional, el Magistrado Piza tuvo un peso muy importante en la elaboracin de una jurisprudencia omnicomprensiva del debido proceso, a partir de que le correspondiera la redaccin de una sentencia clave dentro de la evolucin de la jurisprudencia constitucional de nuestro pas, a saber, la llamada sentencia madre del debido proceso, N1739 del ao 1992, de las 11 horas y 45 minutos del da 1 de julio de 1992. Eso, a mi modo de ver, debe ser contrastado con comportamientos posteriores de la Sala y del mismo Magistrado Piza, que en casos concretos donde se alegaba violacin al debido proceso por no respetarse la figura del juez imparcial se dieron sentencias que, segn mi criterio, incorporaron una visin muy limitada y protectora del quehacer de la administracin de justicia, aspecto que siempre me intrig. En otras palabras, alrededor del tema he tenido la sensacin de contradiccin en relacin a un tribunal que al inicio se comport magnnimo en el diseo de una doctrina sobre las exigencias mnimas que deba reunir un proceso jurisdiccional
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para tener la condicin de tal, mientras que en el anlisis puntual que permitiera desarrollar su propia doctrina, no tuvo la misma fortaleza que haba anunciado al dar aquella primera sentencia. Ya ese solo hecho justifica que me detenga en anlisis de cuestin tan fundamental, pues a mi modo de ver, resulta enigmtico que habindose destacado el Magistrado Piza como un jurista lder en la consideracin de los Derechos Humanos como el parmetro de conducta por excelencia para los poderes, rganos y autoridades pblicas, en el tema especfico de la exigencia de un juez imparcial tuviera y compartiera con la mayora de los integrantes de la Sala Constitucional, criterios que personalmente estimo restrictivos. Pero tambin tengo una segunda justificacin. Tal vez la ms importante y apropiada para este libro homenaje, y es que en la ltima ocasin en que la Sala Constitucional conoci un caso de Hbeas Corpus relacionado con el derecho a ser juzgado por un juez imparcial, en un acto que ahora no me es fcil explicar, porque tampoco hubo explcitas manifestaciones en el momento de la votacin, Rodolfo cambi su posicin y se uni a mi inconmovible voto de minora, decretando en el caso concreto que se analiz si bien simblicamente una infraccin al debido proceso. Como mi tesis haba sido de absoluta minora. Unas veces en solitario, otras acompaado por la Magistrada Calzada, el hecho de que el Magistrado Piza Escalante llegara a estar al lado de mi tesis jurdica, aunque fuera en las postrimeras de su vida, me parece un hecho de enorme significacin.
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Ciertamente, en la redaccin o con el texto de la opinin minoritaria no pudo l contribuir, porque muy poco tiempo despus falleca, pero cuento con el personal consuelo de una frase que con alguna frecuencia repeta, l que estaba ms acostumbrado que yo a los votos en disidencia con la mayora del tribunal:
Los votos de minora de hoy, sern los votos de mayora del maana. II. El punto de partida. La sentencia n1739-92, de las 11:45 hs. del 1 de julio de 1992
Esta paradigmtica sentencia se ocup de una diversidad de temas involucrados en la denominacin genrica y abierta del debido proceso. En lo que nos interesa, se dijo:
A) EL DERECHO GENERAL A LA JUSTICIA: En la base de todo orden procesal el principio y, con l, el derecho fundamental a la justicia, entendida como la existencia y disponibilidad de un sistema de administracin de la justicia, valga decir, de un conjunto de mecanismos idneos para el ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado declarar el derecho controvertido o restablecer el violado, interpretndolo y aplicndolo imparcialmente en los casos concretos, lo cual comprende, a su vez, un conjunto de rganos judiciales independientes especializados en ese ejercicio, la disponibilidad de ese aparato para resolver los conflictos y corregir los entuertos que origina la vida social, en forma civilizada y eficaz, y acceso garantizado a esa justicia para todas las personas, en condiciones de igualdad y sin discriminacin []
Concluyendo esta idea especfica en los siguientes trminos:

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En este primer sentido, pues, el debido proceso tiene, ante todo, dimensiones programticas, no por esto menos vinculantes jurdicamente, que exigen la existencia, suficiencia y eficacia de un sistema judicial y procesal idneo para garantizar ese derecho fundamental a la justicia, que no es, por otra parte, ms que una consecuencia del monopolio de la fuerza, asumido por el Estado, y la ms importante manifestacin del derecho de peticin [] (Considerando X de la sentencia).
Adems, para el caso de surgir duda sobre del ligamen entre estas cuestiones fundamentales, que podran calificarse como tangencialmente relacionadas con el tema del debido proceso, la sentencia tambin se encarga de anticipar una respuesta, reafirmando una vinculacin directa y esencial entre ambas, si bien en un caso podramos hablar de aspectos apriorsticos, y en otro de elementos directos del debido proceso como tal:
Los siguientes son, a juicio de esta Sala, los aspectos principales en los que se manifiesta el principio del debido proceso en materia penal con sus corolarios de audiencia y defensa-, en cuanto a sus contenidos, condiciones y alcances. Con la advertencia de que, tanto el derecho general a la justicia, como el derecho general a la legalidad (apartes A y B infra) no constituyen elementos propiamente dichos del debido proceso sino ms bien condiciones generales previas, propias de la concepcin ms amplia de la administracin de justicia en un Estado democrtico de derecho; pero que por esto mismo, su carcter previo y necesario hace de ambos y de lo que ambos implican, presupuestos y condiciones sine qua non de aqul, de manera que su ausencia o irrespeto, implican necesariamente la imposibilidad misma del debido proceso al punto de que esa ausencia o violacin tambin debe sancionarse como ausencia o violacin del derecho al debido proceso en s []
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Creo que esta observacin resulta necesaria, porque en la amplitud que presentan el derecho general a la justicia, o el derecho de acceso a la justicia, como condiciones sine qua non de un Estado constitucional de derecho, hay que considerar la exigencia de un sistema judicial no solo aparente, formal, sino que en realidad sea garanta para las personas. De ah deriva la exigencia de superar la concepcin del juez-funcionario, que forma parte del aparato Estado y cumple un papel para l, y a quien le debe lealtad como patrono que es, para llegar a la figura del juez como instrumento de la justicia y, consiguientemente, al servicio de las personas, la nica forma en que lo que ahora conocemos como tutela judicial efectiva, gracias al constitucionalismo espaol, se cumpla en la praxis cotidiana del ajetreo judicial. Si no asumimos una posicin consistente en esta materia, tendremos dificultades para trascender la realidad operativa del sistema, proclive a salirse de cauce, como pretendo hacerlo ver ms adelante. En esto, claro est, debemos contar con que existen ya no solamente barreras legales, sino las consabidas barreras culturales, ms reales y poderosas, que intermedian para que entre el ciudadano y el juez, se produzcan abismos de toda naturaleza. En ese contexto, no son extraas las actitudes formalistas en el anlisis del papel de los jueces y en no pocas ocasiones le corresponde a la jurisprudencia constitucional poner al descubierto tales posturas, pero esto no excluye que por momentos el mismo trabajo de la Sala quede inmersa en ese marasmo cultural. Yo asumo, en las actuales condiciones, que el derecho fundamentalsimo de las personas es el derecho de
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tener acceso a un juez, pero derecho a un juez con todas las garantas, entre ellas, el derecho a un juez imparcial. Y por ello, creo que la Sala Constitucional no se ha comportado de conformidad con las expectativas que su papel le impone.
III. La previsin en los instrumentos internacionales de derechos humanos y el esquema constitucional de Costa Rica a partir del ao 1989
Entre los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, tenemos gran variedad de previsiones sobre la materia. Empezaremos por la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que establece en su artculo 10:
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial []
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 14.1. dispone:

Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley []
En la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (que oficialmente tambin ha sido denominado Pacto de San Jos de Costa Rica), en su artculo 8.1. sobre Garantas judiciales, lo hace as:
Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley []
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Y cito tambin el Convenio Europeo de Derechos Humanos, porque en parte mi exposicin se alimentar de la interpretacin que de l ha hecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Estrasburgo). Dispone el Convenio en su artculo 6.1. sobre el Derecho a un proceso equitativo, dice:
Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda de manera equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley []
Aqu lo importante no es quedar estupefacto por la luminosidad y las buenas intenciones de esta normativa, sino que de todas maneras tengan un impacto en el quehacer del sistema de justicia, pues de lo contrario nos estaramos autoengaando, promulgando normas que por un lado van a requerir un desarrollo posterior, a travs de la legislacin comn para que podamos tenerlas como parte de nuestro arsenal jurdico, o, como tambin sucede, que lleguemos a declararlas y aceptarlas como normas autoaplicativas, pero con una clusula implcita que nos dice que ello va a ser as nicamente en la medida en que no haya en el ordenamiento interno alguna(s) otra(s) norma(s) -y ya no importara siquiera su rango o naturaleza- que dificulte(n) o impida(n) darles su pleno sentido de autoaplicacin. En apoyo de mi tesis jurdica y doctrinal, hay dos elementos de gran peso en la argumentacin:
1. La reforma constitucional de 1989
Como ya lo he expuesto en otro momento, pero aqu tambin resulta pertinente reiterarlo, a travs de la reforma operada en el ao 19891 a la Constitucin Polti1 Ley N 7128, de 18 de agosto de 1989, que reform los artculos 10
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ca, se dio nacimiento a una nueva jurisdiccin constitucional, con nuevas y reforzadas competencias, pero que tambin tuvo la virtud de incorporar a los instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en el pas como parmetros de constitucionalidad2. En efecto, el artculo 48 actual establece el derecho de toda persona al recurso de hbeas corpus para garantizar su libertad e integridad personales y al de amparo para mantener o restablecer
el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitucin, as como los de carcter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aplicables en la Repblica []
De tal manera, en nuestro sistema tenemos por un lado los derechos constitucionalmente previstos que, adems y sin excepcin, estn dotados de la proteccin del proceso de amparo, a diferencia de lo que sucede en otras latitudes; tenemos tambin incluidos los derechos de carcter fundamental contenidos en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en el pas, que para nuestro caso son al menos unos sesenta convenios, tratados, convenciones, algunos de los cuales son verdaderos textos constitucionales dogmticos, como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, pero que los hay en materia de Asilo, Refu(creacin de una Sala Constitucional dentro de la Corte Suprema de Justicia y regulacin especfica de los procesos de control de constitucionalidad), 48 (rgimen de los recursos de hbeas corpus y amparo a cargo de la Sala Constitucional), 105 (regulacin de la potestad legislativa) y 128 (procedimiento para el Veto por razones de inconstitucionalidad). 2 Vid. en este sentido mi artculo Sala Constitucional y Corte Suprema de Justicia en Costa Rica. Armona o Conflicto?, en Revista Contribuciones, Fundacin Konrad Adenauer, Buenos Aires, Argentina, 2002, pp. 231-276.
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giados, Ambiente, Derechos Polticos, Civiles, etc. Y, finalmente, no menos importantes, tenemos en este inventario de derechos, los contenidos en instrumentos internacionales de derechos humanos, es decir, en documentos que no han sido concebidos para ser aprobados formalmente a travs del treaty making power de los Estados, sino que provienen de rganos constituidos del sistema internacional, como por ejemplo, las Reglas Mnimas de Naciones Unidas sobre el Tratamiento de las personas sometidas a prisin, o las que tambin ha aprobado ese organismo internacional sobre la Independencia de los Jueces. Estamos ante un mbito material de cobertura o de proteccin ms all de lo que estbamos acostumbrados, lo que permiti a un acadmico, incluso juez constitucional suplente, sealar en tono mordaz y prcticamente de denuncia, que la Sala ha puesto a la Constitucin a decir un noventa por ciento ms de lo que deca, o ms concretamente que lo que nosotros cremos que deca3.
2. El papel activo de la Sala en este campo
Claro est, resulta sumamente fcil encontrar que el papel de la Sala Constitucional ha sido protagnico en el desarrollo de ese esquema. Agregara que ha sido consistente con su actitud, en trminos tales que podramos sealar que ha aplicado un principio pro jurisdiccin constitucional, en vez de otro como el de autocontencin.
3 Mauro Murillo, Tcnicas de Asesoramiento y Elaboracin de Informes y Dictmenes para Legisladores, Asamblea Legislativa/Comisin Nacional para el Mejoramiento de la Administracin de Justicia, San Jos, Costa Rica, 1992, p.89.
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Veamos por ejemplo en este pronunciamiento:

[] debe decirse que los instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en la Repblica, conforme a la reforma del artculo 48 Constitucional, al integrarse al ordenamiento jurdico al ms alto nivel, valga decir, al nivel constitucional, lo complementan en lo que favorezcan a la persona. En el caso concreto, no obstante que la norma constitucional est concebida de una manera, debe entenderse y aplicarse de tal forma que elimine la discriminacin, particularmente a partir de aquella reforma, pues el texto constitucional de hoy, no solamente est compuesto de normas (formas gramaticales escritas) de origen interno y externo, sino tambin de principios y valores que se deben conjugar en un texto armonioso, aunque pueda parecer heterodoxo desde un punto de anlisis tradicional. Esta es la trascendencia de la reforma operada en nuestro sistema jurdico, que nos distingue de otros pases, y en que cualquier distincin injustificada por razn de sexo, es ilegtima []4
En el texto transcrito destaca una referencia a lo heterodoxo que podra resultar, desde el punto de vista usual en la doctrina jurdica, que un tribunal constitucional declare una confrontacin ilegtima entre la Constitucin de su pas y algn instrumento internacional de Derechos Humanos, ya que algunas voces se haban levantado ante la posibilidad de un pronunciamiento de esa naturaleza, pero que en mi criterio es una necesaria consecuencia del sistema actual. Pero, la Sala todava ha ido mucho ms all, afirmando:
[] Sobre esto debe agregarse que en tratndose de instrumentos internacionales de Derechos Humanos
4 Sentencia N5759-93, de las 14 hs. 15 minutos del 10 de noviembre de 1993.
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vigentes en el pas, no se aplica lo dispuesto por el artculo 7 de la Constitucin Poltica, ya que el 48 tiene norma especial para los que se refieren a derechos humanos, otorgndoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitucin Poltica, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantas a las personas, priman por sobre la Constitucin []5
De tal manera, que no hay una extralimitacin de la autoridad nacional al encontrarle un acomodo directo e inmediato a esta normativa, ni tiene por qu cargar con un sentimiento de culpa por actuar as, como si actuara contra unos implcitos intereses nacionales. Recurdese que en esta materia y normativa, ya la doctrina ha venido insistiendo en la necesidad de una actitud ms a tono con los tiempos:
Merece recordarse aqu, por otra parte, que la normativa de los Derechos Humanos no slo implica el cumplimiento de los derechos especficos consagrados, sino que significa una interpretacin y, aun, una relectura de las legislaciones internas en funcin de estas disposiciones internacionales. Esto toca directamente la labor del juez, quien no podr ignorar la existencia de tales postulados, en especial por estar incorporados, si lo estn, en las legislaciones nacionales como parte del ordenamiento. As, debe tomarse en cuenta que, en un pas con una legislacin penal marcadamente represiva, si se es parte de la Convencin Americana, a la hora de aplicar muchas de las normas, el juez est en la obligacin
5 Sentencia N 2313-95, de las 16 hs. 18 minutos del 9 de mayo de 1995.
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de reinterpretarlas y atenuarlas, para dar cumplimiento a las prescripciones internacionales []6
El nivel de importancia atribuible a este derecho a un juez imparcial, lo pone de manifiesto Arturo Hoyos, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Panam, cuando refiere que Karl Larenz lo considera, junto al debido proceso en s, como uno de los principales principios procesales de un Estado de Derecho7. Desde mi ptica, claro est, y de esto estoy absolutamente convencido, nada mejor dicho si nos atenemos a las consecuencias que de esta posicin se derivan, no como privilegio del propio juez, sino en garanta de las personas.
IV. La tesis negativa de la Sala Constitucional sobre el derecho a un juez imparcial
Baste apenas a uno de los precedentes de la Sala sobre el tema en anlisis, que es el que ha servido para que a lo largo de su existencia se reitere una y otra vez en las mismas condiciones. En la sentencia N 1887-90, evacuando una consulta de constitucionalidad de una jueza que estimaba haba perdido imparcialidad, ya que en una causa penal le haba correspondido ordenar el procesamiento del encausado y no obstante ello, se le orden por parte del Tribunal Superior de Liberia conocer y fenecer el asunto, por lo que le asaltaba la duda acerca de si su
6 Las Garantas Penales y Procesales en el Derecho de los Derechos Humanos, Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD), San Jos, Costa Rica, 1991, p. 114. 7 Arturo Hoyos, El Debido Proceso, Editorial Temis, Santa F de Bogot, 1996, p.5.
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actuacin en juicio contraviene los principios que informan los artculos 39 y 42 de la Constitucin Poltica. En la tramitacin de esa consulta, cumpliendo con lo mandado por la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, la Sala Constitucional debe requerir a la Procuradura General de la Repblica rendir informe como rgano asesor imparcial, segn la condicin que le ha otorgado la misma Sala. Lo interesante es que, al informar, la Procuradura estim que en tales condiciones se daba un claro prejuzgamiento, no obstante lo cual el argumento fue rechazado por la sentencia que dict la Sala. All sostuvo que
En el procedimiento penal (el momento histrico corresponde al sistema procesal ya derogado) durante la instruccin se materializa un juicio de probabilidades, que cuando resultan positivas permiten elevar la causa a juicio, pero es en esta etapa procesal cuando se fija la verdad real de lo acontecido, la calificacin definitiva del hecho y la pena a cumplir, es aqu en donde verdaderamente se hace un pronunciamiento que relaciona directamente al Juez con su pensamiento sobre lo que se le ha sometido a conocimiento []
Y rechaza la imposibilidad jurdico-procesal de que un mismo juez est en ambas fases, con este argumento:
Llevar al extremo la tesis de la imposibilidad de actuar en diversas etapas de la instructiva conllevara a aceptar que existe ya un adelanto de criterio aun al ordenar el procesamiento y la prisin preventiva y que ello impide que el instructor pueda continuar vlidamente desde una ptica constitucional conociendo del asunto. En realidad la instruccin no constituye, por s sola, una instancia del proceso diferenciada de la etapa de juicio y por ello no resulta inconstitucional fren616
te al artculo 42 de la Carta Magna, que el juez que ha hecho pronunciamiento en la instructiva, pueda conocer del asunto en juicio []8 V. Exigencia del juez imparcial. Tesis que he sostenido en minora dentro de la Sala Constitucional
En trminos generales, la tesis mayoritaria de la Sala ha sido que solamente se dara cuando un mismo juez acte en diversas instancias para la decisin de un mismo punto, tal y como lo dispone el artculo 42 de la Constitucin Poltica. Ahora bien, aceptado que a estas alturas la anterior hiptesis resulta prcticamente acadmica, no ha encontrado la Sala violacin al principio-derecho de comentario. Lo que sucede es que tampoco la ha encontrado en otras hiptesis no contempladas por la Constitucin Poltica, pero no menos graves. Primera hiptesis, cuando en el sistema anterior (hoy derogado), un juez participa en el tribunal de sentencia, habiendo fungido como Juez de Instruccin, habiendo dictado un auto (resolucin) de procesamiento y prisin preventiva contra un imputado. Segunda, cuando ese Juez haba aprobado en alzada el auto de procesamiento y prisin preventiva y luego participaba en el tribunal de sentencia. Tercera, cuando en el actual sistema acusatorio, un juez penal dicta sentencia en la que al amparo del anterior Cdigo Procesal haba sido juez instructor.
8 Textualmente, el artculo 42 de la Constitucin Poltica dispone que Un mismo juez no puede serlo en diversas instancias para la decisin de un mismo punto
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Y Cuarta, cuando un Juez que habiendo sido instructor a la luz del anterior sistema, luego acta como juez de garanta, autorizando el dictado o la prrroga de la prisin preventiva, o cualquier otro acto procesal que afecte derechos del imputado. En base a las consideraciones de la tesis mayoritaria de la Sala, no habra infraccin de ningn tipo al derecho de juez imparcial, pues no se presenta en forma alguna el caso de un juez conociendo en diversas instancias un mismo punto. Por el contrario, en todas esas hiptesis, yo encuentro base para hacer un pronunciamiento de ilegitimidad constitucional, con las siguientes consideraciones.
Primera
Incluso en el sistema procesal penal para fortuna hoy derogado de una primera fase de instruccin a cargo de un juez de esa naturaleza y una segunda fase de sentencia, fase pblica y a cargo de un tribunal colegiado, el hecho de que un juez hubiera actuado realizando algunos actos procesales importantes en la primera fase, le impedira llegar a ser juez sentenciador, por la contaminacin psicolgica que implicaba para l haber llevado a cabo diligencias de allanamiento, recopilacin de prueba incriminatoria, dictado la detencin provisional, o en su caso el auto de procesamiento. Todo este tipo de actos, llevados a cabo directamente por el juez, en el sistema anterior, ms bien atentaban contra su propia esencia de juez objetivo e imparcial, porque en realidad all se revesta de una naturaleza acusadora, inquisitiva, impropia de un magistrado garante del derecho general a la legalidad y al debido proceso. Actuaba como un mero representante de la sociedad ofendida, a la
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manera de un Fiscal. Por el contrario, en la segunda etapa de sentencia se esperara un juez libre de todo conocimiento a priori de la causa y ms aun, de toda participacin procesal que hubiera implicado algn tipo de adelanto de criterio, y eso no se alcanzaba en la hiptesis de comentario. A este respecto, valga recordar, que un auto de procesamiento no era un auto final, pero implicaba desde el punto de vista procesal, la necesidad de fundamentarlo, de manera que el juez solamente poda llegar a l a travs de una argumentacin fundamentacin acerca de la probable participacin delictiva del imputado en los hechos investigados. Esa declaracin de probabilidad, adems, significaba establecer una justificacin, un por qu se estimaba que se haba dado esa participacin delictiva, hacer un recuento de la prueba con que se contaba. Con todo ello, concluyo que un juez en tales condiciones quedaba descalificado jurdicamente para participar en la fase de sentencia, por haber perdido imparcialidad y objetividad. Bien entendido, pues, el sistema procesal penal anterior debera llevar implcita la garanta de que quien fungiera como instructor de la causa, no llegara a ser sentenciador, dada la incompatibilidad de la naturaleza de cada una de esas fases y de la naturaleza que deba reunir quien actuara como juez en ellas9.
9 Debo enfatizar que, en ese sistema o proceso penal, denominado por la doctrina mixto, el juez de instruccin ms bien era un Fiscal encubierto, dadas las funciones reales que desempeaba y, por tanto, absolutamente incompatible con la otra funcin de juez sentenciador (verdadero juez), en donde deba actuar en un todo libre de prejuicios y adelantos de criterio, como los que usualmente se presentaban en tal esquema procesal. De ah la tesis que siempre he defendido en la Sala Constitucional sobre este tipo de anomalas.
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Segunda
Del mismo modo, en el nuevo sistema acusatorio puro, donde se diferencian claramente las competencias de investigacin de la Fiscala y las de garanta que corresponden al juez penal, resultara una burla injustificada que alguien que habiendo fungido como Fiscal (o aun en algunas hiptesis, un antiguo Juez de Instruccin), luego apareciera en un nuevo papel de Juez Penal o de garanta, como comnmente se le denomina, autorizando actos restrictivos a la libertad del imputado, ya que aqu se estaran confundiendo las dos competencias, que a mi modo de ver son irreconciliables. Tambin aqu habra que declarar como ilegtimo y violatorio del debido proceso, que alguien fungiendo como investigador, con poderes tales como recabar prueba incriminatoria y realizar actividades restrictivas de los derechos del imputado (allanar, decomisar bienes, ordenar prisin preventiva, etc), luego llegue a ostentar una posicin que le permita dictar sentencia.
Tercera
Aunque no fue explcita en su momento, creo que por este tipo de razones, la Corte Suprema de Justicia instal en la ciudad de San Jos, una Seccin de Apelaciones dentro de un Tribunal Superior Penal, a fin de que conociera especficamente apelaciones sobre los temas de la prisin preventiva y evitar as que las otras secciones del Tribunal hubieran participado en el conocimiento de esas situaciones y luego se constituyeran como tribunal de sentencia. Claro que esta disposicin se aplic solamente en la ciudad capital, donde se encuentra el grueso de las causas penales, pero eso no em620
paa, ni mucho menos, la clara intencin de salvar un obstculo de legitimidad cuando un tribunal ha conocido de cuestiones relativas a la necesidad de mantener preventivamente en prisin a una persona sometida a proceso y posteriormente, en la misma causa, le toca dictar sentencia de fondo. En cualquiera de las hiptesis citadas, la Sala Constitucional mantuvo, por mayora, que no se estaba en presencia de una actuacin ilegtima y que, consecuentemente, no haba violacin del derecho a un juez imparcial, Debe sealarse que el Tribunal Constitucional espaol, coincidiendo con lo decidido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se refiri a estas cuestiones en trminos severos, cuando dijo:
[...] el necesario contacto con los elementos del sumario y el juicio sobre el acusado en el momento de decidir el procesamiento no puede dejar de influir sobre la manera en que el rgano judicial contemple, durante el curso ulterior del proceso, los medios de prueba y los puntos en litigio, lo que cuestiona la imparcialidad para enjuiciar del rgano encargado del procesamiento. Para aplicar el art. 384 L.E.Crim. debe asegurarse de que existen sospechas racionales de que el imputado ha podido cometer el delito del que se le acusa; ello significa una inicial valoracin de culpabilidad, por lo que la diferencia entre la cuestin a decidir en el procesamiento y el problema a resolver a la finalizacin del juicio deviene as nfima []10
A mi modo de ver, el razonamiento de los tribunales involucrados en la decisin, es absolutamente transparente.

10 Sentencia del TCE 55/1990, de 28 de marzo y del Tribunal de Estrasburgo de 24 de mayo de 1989, Asunto Hauschildt.
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Si toda persona tiene derecho a ser oda por un juez imparcial, con las debidas garantas, como seala el encabezado del artculo 8.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica, creo que debemos evitar que se baje el nivel de las exigencias para tales condiciones, sin reparos o reservas de ninguna especie y esperar que resplandezca en todos los casos un verdadero debido proceso. Ningn esfuerzo en esa direccin va a ser resentido por el sistema democrtico. En un precedente que estimo inslito y que por fortuna, creo que no va a tener confirmacin con la actual integracin de Magistrados de la Sala, se declar sin lugar un recurso de hbeas corpus en que un juez civil fue habilitado de modo ad hoc para resolver la prrroga de la prisin preventiva de un imputado, dado que el juez de la causa gozaba de un permiso laboral precisamente el da en que haba de tomarse esa decisin sobre la prrroga. A mi modo de ver, si bien no directamente relacionado con el tema del juez imparcial, sino ms bien con el de juez legal, juez natural o juez regular, en ese caso la Sala abri un delicado portillo para que se alteraran las exigencias del debido proceso, pues no se trat de que un Juez civil fuera habilitado para sustituir durante un da completo al juez penal con licencia, sino que se le design nicamente para resolver exclusivamente lo relativo a la prisin preventiva en un caso concreto11.
11 Desde mi punto de vista, si la opcin utilizada por el Consejo Superior del Poder Judicial estuviera expresamente contemplada en la ley, la situacin no fuera tan delicada, pero se dio en el contexto de una urgencia que llev al sacrificio del debido proceso, designando un juez ad hoc para resolver una cuestin especfica dentro de una causa penal.
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VI.Precedentes evolutivos -recientes- de la jurisprudencia constitucional sobre el tema
Algunas sentencias recientes de la Sala Constitucional, si bien en otro contexto procesal, marcan un avance en el tratamiento de este importante tema. Una primera, muy importante, tiene que ver con un reclamo de inconstitucionalidad formulado por una persona sometida a proceso penal, contra la jurisprudencia de un Tribunal Penal en el sentido de que la parcialidad del juez no constitua una causal de recusacin. Expuso la Sala en ese fallo:
[] Como consecuencia lgica y coherente de lo resuelto en aquella oportunidad, y por constituir la garanta de ser odo por un juez o tribunal independiente e imparcial, un derecho fundamental de toda persona, la jurisprudencia impugnada resulta inconstitucional y as debe declararse. Todo juez, se encuentra supeditado a lo dispuesto por la Constitucin Poltica y por los Tratados vigentes en la Repblica, de ah que sea su obligacin primordial aplicar directamente lo establecido en esos cuerpos legales, mxime si se trata del ejercicio de derechos fundamentales de los ciudadanos. De manera que si la Convencin Americana de (sic) Derechos Humanos, consagra como derecho fundamental el de ser oido por un juez independiente e imparcial, quien se sienta agraviado por la infraccin a ese derecho puede legtimamente reclamarlo. El rgimen de las inhibiciones, recusaciones y excusas tiene su razn de ser en la consecucin de una justicia objetiva, imparcial, independiente y cristalina, propia de regmenes democrticos y de derecho, y conforme se seal, el listado que la ley contempla no agota las posibilidades por las que puede hacerse uso de esos institutos, esto es, no tiene carcter excluyente.En razn de lo expuesto, por oponerse a lo dispuesto en el
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artculo 8 de la Convencin Americana de (sic) Derechos Humanos, procede declarar inconstitucional la jurisprudencia cuestionada []12
Al menos, esta sentencia abre el camino para examinar, caso por caso, cundo se presenta, segn el criterio de los tribunales penales ordinarios y, eventualmente -en casos calificados- la Sala Constitucional, una infraccin a este fundamental derecho a que se juzgue a las personas con las debidas garantas y por un juez, entre otras condiciones, imparcial. Asimismo, en la sentencia nmero 2002-3771, expres la Sala Constitucional:
II. La consideracin del imputado como inocente (principio de inocencia) es un principio consustancial a la naturaleza misma del proceso debido en un rgimen democrtico e implica que ningn individuo puede o debe ser considerado culpable hasta que una sentencia firme no lo declare como tal. Por ello, en el transcurso del proceso debe considerrsele inocente, lo cual implica que no se le puede obligar a demostrar su inocencia, no se le puede presionar para que declare, ni se le puede obligar a hacer prueba en su contra o someterse a tratamientos degradantes o mtodos que supongan el olvido de su mencionada condicin dentro del proceso [] III. El principio de inocencia debe ser observado por el Juez Penal, ya que ste constituye una garanta de su imparcialidad.
La sentencia N2250-96 de las 15:30 horas del 14 de mayo de 1996, de esta Sala, desarroll lo anterior en los siguientes trminos:
12 Sentencia N 4727-1998, de las 9 horas 27 minutos del 3 de julio de 2001.
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II. En el caso concreto, se denuncia la parcialidad de los jueces que intervinieron en el debate que concluy con la condena del imputado por el delito de desacato y se seala que ese defecto es de tal gravedad, que afecta el derecho al debido proceso que tienen los administrados que son sometidos a un proceso penal en calidad de imputados. No se requiere mayor elaboracin para establecer que, en efecto, uno de los requisitos fundamentales de cualquier proceso penal, es la imparcialidad del funcionario encargado de decidir, segn lo establece de forma explcita el artculo 8.1 de la Convencin Americana de (sic) Derechos Humanos [] A esto debe agregarse que no podra concebirse un sistema procesal penal como el vigente en este pas, pleno de garantas para el imputado y que gira alrededor de la figura del juez como encargado de hacer valer tales garantas, si no existiera la posibilidad de asegurar la imparcialidad del citado funcionario para ponerlo en prctica. Esto resulta suficiente para concluir que incuestionablemente el derecho de que el caso sea decidido por un juez imparcial, forma parte del debido proceso. A la luz de lo sealado a juicio de este Tribunal, la resolucin de las 13:00 horas del 3 de enero del 2002, que orden la prisin preventiva del amparado, lesion la garanta de imparcialidad del juez y el principio de inocencia en su perjuicio. La Jueza [] al indicar las razones procesales que motivaron la detencin del imputado, refiere, entre otras, que ste acept los cargos, situacin que a su criterio no deja dudas de la responsabilidad que le asiste en la investigacin que hace la Fiscala [ ]13
En esta sentencia como en otra similar, la Sala abunda en sealar que hay una incompatibilidad entre el
13 Sentencia de las 15 horas 17 minutos del 23 de abril de 2002.
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sealamiento de una pretendida aceptacin de culpa por parte del imputado, en relacin al principio de inocencia que le acompaa durante todo el proceso, al punto de que en otras ocasiones tambin lo ha calificado nuestra jurisprudencia como un verdadero estado de inocencia. Pero, agregado a ello, tambin ha reiterado la Sala que tales afirmaciones de un juez significan una especie de imposicin de pena anticipada, inaceptable a la luz de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En otro pasaje de la sentencia, agrega la Sala:
Asimismo, el lenguaje contundente en que se expresa la juzgadora en la resolucin mencionada, lejos de referirse al presunto autor de los hechos en investigacin como es lo propio de un Juez de Garantas, indic que se tiene por acreditado, segn lo hace ver el Ministerio Pblico que el acusado no solo utiliz un arma de fuego, la que accion y con ella dio muerte a una persona as como agregi a dos menores, sino que tambin utiliz un pual con el que se enfrent a la polica, con el fin de impedir su detencin []
Personalmente me reafirmo en la posicin que, como integrante de la Sala, sostuve en esta sentencia. Ahora bien, no obstante que el recurso se declar con lugar, con la consecuencia de indemnizacin para el amparado, ahora pienso que adicionalmente debi ordenarse que la citada jueza penal no participara ms, de ninguna forma, en la causa seguida contra la persona amparada, por ser un hecho gravsimo el que un Tribunal Constitucional la hubiera declarado incursa en esa prdida de imparcialidad y por la posibilidad de represalias procesales con motivo de haber promovido exitosamente una demanda de amparo constitucional. Es decir,
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creo ahora que debimos extremar las medidas en resguardo de las debidas garantas a que se refiere la Convencin. Como corolario de esta corta resea acerca del papel de la Sala Constitucional en estos temas del debido proceso, insisto en nuestro deber de mantener los esfuerzos por lograr culminar una doctrina que satisfaga los parmetros de una justicia en democracia. Lograr, al menos en el mbito penal, algo que nos repeta y se repeta a s mismo con frecuencia el Magistrado Piza y que creo debe animar a todos los Jueces de la Repblica y, por qu no, principalmente a los de la Sala Constitucional:
el proceso penal ha de ser no para castigar al delincuente, sino para evitar que se condene a un inocente.
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Justicia, libertad y derechos humanos Ensayos en homenaje a Rodolfo E. Piza Escalante Tomo II
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS SALA CONSTITUCIONAL - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COSTA RICA INSTITUTO INTERAMERICANO COLEGIO
DE
DERECHOS HUMANOS COSTA RICA
DE ABOGADOS DE
2003. Reservados todos los derechos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos Corte Interamericana de Derechos Humanos Sala Constitucional - Corte Suprema de Justicia de Costa Rica Colegio de Abogados de Costa Rica 341.481 I59-j Instituto Interamericano de Derechos Humanos Justicia, libertad y derechos humanos: Ensayos en homenaje a Rodolfo E. Piza Escalante / Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Colegio de Abogados, Sala Constitucional - Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. -- San Jos, C.R. : Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2003. T. II, 592 p. ; 13.97 x 21.59 cm. ISBN 9968-917-09-5 (Obra completa) ISBN 9968-917-11-7 (Tomo II) 1. JUSTICIA 2. LIBERTAD 3. DERECHOS HUMANOS 4. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 5. PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 6. AMPARO 7. PODER JUDICIAL - COSTA RICA 8. SALA CONSTITUCIONAL - COSTA RICA 9. INDEPENDENCIA JUDICIAL I. Corte Interamericana de Derechos Humanos II. Costa Rica. Colegio de Abogados III. Costa Rica. Sala Constitucional IV. Ttulo Los trabajos compilados en este libro han sido agrupados de acuerdo a la institucin que los aporta. Esta estructura responde a que cada institucin participante convoc autores y revis los artculos que bajo su nombre aparecen. La Unidad de Informacin y Servicio Editorial del IIDH ha dado un formato comn a los artculos compilados respetando, a la vez, el estilo propio de cada persona autora. Las ideas expuestas en los trabajos publicados en este libro son de exclusiva responsabilidad de los autores. Se permite la reproduccin total o parcial de los materiales aqu publicados, siempre y cuando no sean alterados, se asignen los crditos correspondientes y se haga llegar una copia de la publicacin o reproduccin a los editores. Diseo y diagramacin: Unidad de Informacin y Servicio Editorial del IIDH Impresin: Editorama Instituto Interamericano de Derechos Humanos Apartado Postal 10.081-1000 San Jos, Costa Rica Tel.: (506) 234-0404 Fax: (506) 234-0955 e-mail: uinformacion@iidh.ed.cr www.iidh.ed.cr
Rodolfo E. Piza Escalante
NDICE
Tomo I
Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .XI Prefacio del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos . . . . . .XIII Prefacio del Presidente del Colegio de Abogados de Costa Rica . . . . . . . . . . . .XVII Recuerdo de un entraable amigo Thomas Buergenthal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .XIX Remembering a very special friend Thomas Buergenthal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .XXV Semblanza: Un hombre justo Juan Jos Sobrado Ch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .XXIX Corte Interamericana de Derechos Humanos A consolidao da personalidade e da capacidade jurdicas do indivduo como sujeito do direito internacional Antnio Augusto Canado Trindade . . . . . . . . . . . . . . .3 Mxico ante el Estatuto de Roma Sergio Garca Ramrez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .77 El Papa Juan Pablo II y los derechos humanos Mximo Pacheco Gmez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .139 Teora y prctica del control poltico. El juicio poltico en la Constitucin ecuatoriana Hernn Salgado Pesantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .155
VII
Tribunales y salas constitucionales en Amrica Latina y proteccin interamericana de derechos humanos Hctor Fix-Zamudio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .201 Algunas ideas sobre la nocin de orden jurdico y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Julio A. Barberis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .233 Los principales aportes del Juez Rodolfo E. Piza Escalante a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1979 - 1988) Manuel E. Ventura Robles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .253 Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre las medidas provisionales Emilia Segares R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .287 Algunas reflexiones sobre el principio de igualdad jurdica en la jurisprudencia internacional y en la del Tribunal Constitucional espaol Paula Lizano Van der Laat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .359 La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las normas de interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos a la luz de su artculo 29 Ma. Auxiliadora Solano Monge . . . . . . . . . . . . . . . . .421 La pena de muerte y su imposicin obligatoria. El caso de Trinidad y Tobago ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos Lilly Ching Soto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .449 Reflexiones sobre la doctrina de los jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a travs de sus votos particulares Mauricio I. Del Toro Huerta . . . . . . . . . . . . . . . . . . .481 Los partidos polticos Gonzalo Elizondo Breedy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .503 La jurisdiccin universal a propsito del Caso Cavallo Manuel Becerra Ramrez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .537
VIII
Sala Constitucional Corte Suprema de Justicia de Costa Rica La funcin poltica del Poder Judicial Luis Paulino Mora Mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .585 El derecho a un juez imparcial: elemento sustancial del derecho general de acceso a la justicia y el debido proceso. Algunas dificultades de definicin en la jurisprudencia constitucional de Costa Rica Luis Fernando Solano Carrera . . . . . . . . . . . . . . . . .603
Tomo II
Instituto Interamericano de Derechos Humanos Seguridad humana: un reto universal Sonia Picado Sotela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .631 El Estado y los particulares: entre el respeto y la garanta de los derechos humanos reconocidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pedro Nikken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .661 Aspectos de la legitimacin activa ante la jurisdiccin constitucional en Venezuela Allan R. Brewer-Caras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .715 La defensa de los derechos humanos a travs de la accin del Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa Alvaro Gil-Robles y Gil-Delgado . . . . . . . . . . . . . . .749 La necesaria e inaplazable reforma de la LECRIM Espaola Vicente Gimeno Sendra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .771 Los principios tributarios en la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad Alma Beatriz Quines L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .793 Dimensiones normativa y sociolgica en el amparo contra resoluciones judiciales Nstor Pedro Sags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .817
IX
La globalizacin de los derechos humanos como imperativo tico y sociolgico de la comunidad internacional del siglo XXI Ricardo Valverde Gmez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .831 Colegio de Abogados de Costa Rica Naturaleza y funciones de la Procuradura General de la Repblica Ana Lorena Brenes Esquivel . . . . . . . . . . . . . . . . . . .857 La vinculatoriedad de las resoluciones de la Sala Constitucional Rubn Hernndez Valle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .895 El silencio positivo y el Derecho de la Constitucin para la proteccin efectiva de los derechos subjetivos ciudadanos Manrique Jimnez Meza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .925 La direccin intersubjetiva Ernesto Jinesta Lobo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .959 Autodeterminacin informativa: Un derecho fundamental autnomo Magda Ins Rojas Chaves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1025 Georgina Ins Chaves Olarte Los deberes pblicos Enrique Rojas Franco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1073 Ricardo Barquero Crdoba El voto 11657 del 2001 de la Sala Constitucional sobre el Aeropuerto Juan Santamara Jorge Enrique Romero Prez . . . . . . . . . . . . . . . . . .1115 Una reforma incompleta sobre las competencias de anulacin administrativa Federico Sosto Lpez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1141 La independencia judicial y su relacin con la responsabilidad disciplinaria y civil del juez Cristina Vquez Cerdas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1177
INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
Seguridad humana: un reto universal

Sonia Picado Sotela*
Con la seguridad humana como objetivo, es preciso que haya una respuesta ms firme y ms integrada de las comunidades y los Estados de todo el mundo.
Introduccin La seguridad humana es el concepto que mejor ejemplifica la progresividad de los derechos humanos por su constante evolucin y adaptacin a las circunstancias cambiantes de la realidad internacional y de las particularidades propias en ciertas regiones o pases que obligan a ampliar el aspecto de proteccin de los derechos humanos, siempre desde una ptica de integralidad, indivisibilidad y universalidad. Prueba de ello es cmo la visin conceptual de la seguridad humana ha pasado de ser intensiva en el enfoque de seguridad de
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Es Presidenta del IIDH, del cual fue con anterioridad Directora Ejecutiva. Miembro del Consejo de Global Public Policy Project. Miembro fundadora del Dilogo Interamericano y miembro del Instituto para el Anlisis y Resolucin de Conflicto. Ex-Presidenta de la Comisin Internacional de los Derechos Humanos de Naciones Unidas en Timor Oriental.
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las personas dentro de todo tipo de conflicto armado, hacia un contenido ms relacionado con la realizacin de todo tipo de derechos humanos en cualquier circunstancia, pero sin descuidar aquellas situaciones especiales de conflicto que requieren acciones ms inmediatas. La Comisin sobre Seguridad Humana, establecida a instancias del Gobierno de Japn, con el respaldo de la Organizacin de las Naciones Unidas y con sede en Nueva York, a pesar de su incipiente funcionamiento, ha tenido el destacado papel de recopilar, documentar y crear las bases de una plataforma conceptual y estratgica que sirva de punto de partida para el desarrollo de iniciativas y de planes de accin que den paso a una suerte de ordenamiento sistmico para contribuir a dimensionar los derechos humanos en circunstancias especiales, pero tambin en condiciones regulares. La Comisin rindi su informe ante el Secretario General en mayo del 2003 y est disponible al pblico desde el mes de agosto. Es por ello que, en mi criterio, la seguridad humana debe tener un enfoque integral, teniendo como consideracin inicial que no solo debe definirse una estrategia reactiva, sino un planteamiento integral para combatir las causas que puedan generar inseguridad humana en un pas determinado y que, a la postre, pueden devenir en inseguridad regional colectiva. Antecedentes En un primer estadio, junto con la creacin del Estado moderno, se desarroll el concepto de seguridad de Estado. As, la seguridad nacional tiene una definicin muy arraigada en las instituciones relacionadas con los
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asuntos internacionales, verbigracia, defender la integridad territorial y la libre determinacin del gobierno. En el mbito global, la seguridad colectiva era la regla. Ese fue el comps de la Carta de las Naciones Unidas y la implementacin de un sistema de seguridad global. En los aos noventa, las acciones de seguridad colectiva, no solo reviven y fortalecen la seguridad de los Estados, sino la seguridad de las personas. Una definicin inicial de la seguridad humana fue elaborada en 1992, en conexin con la creacin del Common Security Forum1, en que se dispuso involucrar y extender las dimensiones del conflicto armado, incorporando la salud y las dimensiones de la poblacin en el campo poltico, tnico, as como la seguridad del medio ambiente2. Desde el establecimiento de ese foro con el fin de facilitar el dilogo internacional entre acadmicos y los agentes tomadores de decisin- la frase seguridad humana se fue incrementando en su uso y utilizacin como poltica global. A inicios de los noventa, los nuevos desafos incluan la oposicin entre los conflictos internacionales y aquellos otros de carcter interno, en parte por el resurgimiento del nacionalismo o discriminacin racial
1 Este foro es una red de estudiosos y creadores de polticas interesados en explorar los asuntos relacionados con la seguridad global despes de la Guerra Fra, mediante la cooperacin internacional, la investigacin y el dilogo. Las instituciones fundadoras incluyen The Centre for History and Economics, King`s College, Cambridge y the Harvard Centre for Populations and Development Studies. Lincoln, Chen, Appendix 3.2, Report on Plans for a Common Security Forum 1993-1997, 1992. Traduccin libre de la autora.
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suprimidos por el contexto de la Guerra fra. Se empez a hablar entonces, de un Nuevo Orden Mundial que increment la cooperacin multilateral entre los Estados y el fortalecimiento de la eficacia del Derecho Internacional y de organizaciones como las Naciones Unidas, la OTAN, el Banco Mundial y el FMI, todo en direccin hacia asuntos ligados con la seguridad internacional poltica y econmica. Los conflictos internos y la atencin de los problemas transfronterizos por desplazamiento de poblacin a gran escala, provocaron una crisis de grandes dimensiones que gener inters en la comunidad internacional respecto al tema de la seguridad. Fue as como se iniciaron operaciones o intervenciones humanitarias como la incursin militar en el Golfo Prsico, en Somalia, Ruanda, Bosnia, Kosovo y Timor Oriental. Otras nuevas amenazas afectaron el sistema internacional en el contexto de la seguridad humana: el impacto a largo plazo del cambio climtico y del medio ambiente, la salud, las consecuencias sociales y econmicas del sndrome de inmuno deficiencia adquirida SIDA en los pases de Africa y Asia, los enormes movimientos de refugiados en algunas partes de Africa, Europa Central y del Este, y el impacto de una serie de altibajos econmicos en Asia a mediados de los noventa. Fue as como la agenda internacional sobre la seguridad se ampli ms all de los problemas de largo plazo como las minas terrestres, la utilizacin de personas menores de edad en conflictos armados y el trfico de personas y de drogas. Lo cierto es que tambin hay opiniones detractoras que han llegado a considerar que la seguridad humana
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es un concepto occidental miope o elitista, o un pretexto para justificar una intervencin militar producto de los intereses mismos de los Estados poderosos3. A pesar de ese tipo de escepticismo, considero que el concepto de seguridad humana es cada vez ms utilizado en un mundo globalizado donde los tomadores de decisiones y polticas pblicas deben valorar todas estas posiciones para balancear inconsistencias e idealismos. Lo ms obvio, es que la seguridad humana fue inicialmente enfocada en relacin con las tensiones internacionales e internas provocadas por los conflictos armados y, por definicin, respecto a lo inseguro. Los refugiados y los desplazados internos eran un sntoma significativo de la crisis de la inseguridad humana: la seguridad de sus hogares y pertenencias era abandonada para garantizar su propia seguridad; no obstante, tenan luego que enfrentar una doble inseguridad, la del temor y la de su precaria existencia. Actualmente, el concepto de seguridad humana requiere la misma atencin que la idea tradicional de seguridad estatal, pero con la clara conviccin de que el concepto de poder ha cambiado, donde hay muchas formas de ejercer influencia sobre las personas, por medio del comercio, la cultura, la diplomacia, etc. Dentro de la polarizacin econmica actual, es claro que hay pases donde la inseguridad es la excepcin: se manifiesta a manera de pobreza, terrorismo y delitos, pero es un fenmeno confinado que debe combatirse, pero no es una preocupacin mayscula. Lamentable3 Ver por ejemplo, Military Humanism, de Noam Chomsky (1999), para un anlisis del argumento de que la intervencin en Kosovo fue guiada ms por los poderosos intereses que por preocupaciones de carcter humanitario.
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mente, del lado opuesto, la mayora de la poblacin carece de seguridad humana y, especialmente, si perduran los conflictos armados internos. Ahora tambin estamos viendo las consecuencias de un fenmeno de inseguridad global de dimensiones insospechadas a partir de los ataques terroristas a los Estados Unidos del 11 de septiembre de 2001. Sin embargo, no debemos bajar la guardia ni permitir que la seguridad humana se limite, en forma sesgada, a las secuelas del terrorismo, los conflictos armados internacionales e internos y el postconflicto. El reto es enorme tratndose de extender el alcance de la seguridad humana allende ese tipo de fenmenos irregulares, tal y como qued de manifiesto en el International Symposium on Human Rights4, donde la concentracin tambin se puso del lado de la sobrevivencia, de la vida cotidiana y la dignidad de los seres humanos para el fortalecimiento de los esfuerzos por confrontar esas amenazas. Precisiones conceptuales La seguridad humana como tal, no est definida en el Derecho Internacional, pero ste puede proveer un complemento legal til con base en el concepto del Derecho de los Refugiados. Tal y como lo resea en forma magistral Sadako Ogata, ex Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Refugiados y gestora de la creacin de la Comisin sobre Seguridad Humana y actual CoPresidenta, con el fin de la Guerra Fra, la seguridad humana y las amenazas a la seguridad provienen cada vez menos de agresiones externas y, en mayor, grado, por las tensiones internas. Por ello ha sido necesario
4 Tokyo, 28 June, 2000.
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modificar la atencin internacional de la seguridad de las fronteras hacia la seguridad de las personas, dentro y entre las fronteras. Las principales preocupaciones son, por lo tanto, la utilizacin de minas terrestres, armas de corto calibre, menores de edad en conflicto armado, Derecho Humanitario, Derechos Humanos, etc.5 Pero lejos de ser un concepto esttico, el de seguridad humana, se ha visto enriquecido por una constante dinmica que ha contribuido a agregar circunstancias y caractersticas que lo sitan en un nivel conceptual cada vez ms integral y universal. Si bien en un principio de su desarrollo conceptual, como se indic en el prrafo anterior, era preponderante entender la seguridad humana de las personas en las condiciones de conflicto armado externo o interno en relacin con situaciones de xodo y violaciones al derecho a la vida e integridad de colectividades, incluyendo las situaciones de post conflicto, actualmente es vital relacionar el papel del individuo en cuanto a la necesidad de la satisfaccin de sus necesidades ms elementales y no solo si se encuentra dentro de un contexto de conflicto o postconflicto armado. Esta reconceptualizacin nos conduce al concepto dual de seguridad estatal y seguridad humana. El significado de seguridad humana es sinnimo de seguridad de las personas y, por lo tanto, incorpora el concepto de seguridad ciudadana. Con ello, el concepto de seguridad humana es ms rico, pero a la vez ms complejo. Vemos cmo se perfila un acercamiento aunque no deben verse como sin5 Cf. Statement by Mrs Sadako Ogata. United Nations High Commissioner for Refugees, to the 57 th. Session of the United Nations Commission on Human Rights. Geneva, 11 April 2000. Traduccin libre de la autora.
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nimos con la idea de desarrollo humano en cuanto se pretende la realizacin de la persona humana dentro de un nivel mnimo de calidad de vida y, por ende, de satisfaccin de todos sus derechos humanos sin distincin, tanto civiles y polticos como econmicos, sociales y culturales en comunin con un medio ambiente sano y sostenible. En esa forma, se establece la triada: seguridad humana, desarrollo humano, derechos humanos. En palabras del Secretario General de las Naciones Unidas, seor Kofi Annan
La seguridad humana, en amplio sentido, abarca ms que la ausencia de conflicto armado. Abarca derechos humanos, buen gobierno, acceso a la educacin y a la salud y asegura que cada una de las personas tengan oportunidad y opciones para lograr su propia satisfaccin. Cada paso en esa direccin es tambin un paso hacia la reduccin de la pobreza, el crecimiento econmico y la prevencin del conflicto. Libertad de querer; de librarse de los temores y el derecho de las futuras generaciones de heredar un medio ambiente sano, son los bloques interrelacionados que conforman al ser humano y, por lo tanto, a la seguridad nacional6.
Esta evolucin conceptual se inicia con el concepto mismo de seguridad, el cual comenz a ser modificado al inicio de los aos noventa cuando se super el tradicional enfoque referido a la proteccin de la soberana y el territorio de un Estado ante amenazas externas o internas hacia la ubicacin del ser humano como sujeto principal. Se insiste que el concepto de seguridad
6 Kofi A. Annan, Millennium Report of the Secretary-General of the UN -We the Peoples- The role of the United Nations in the 21 st Century. New York: United Nations Department of Public Information, 2000.
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debe cambiar de dos formas: de un enfoque exclusivo en la seguridad territorial a uno ms amplio sobre la seguridad de las personas; y de la seguridad a travs del armamentismo hacia la seguridad mediante el desarrollo humano7. As, el PNUD hace un llamado para utilizar las reducciones en gastos de defensa para financiar el desarrollo humano en el entendido de que gran parte de las amenazas a la seguridad humana se originan en la pobreza y la falta de oportunidades. El PNUD acu desde 1993 el concepto de seguridad humana para ampliarlo, en su Informe de Desarrollo Humano de 1994, hacia dos componentes principales: 1. Seguridad ante amenazas crnicas como el hambre, la enfermedad y la represin y, 2. Proteccin contra alteraciones sbitas y violentas en el modo de vida. Incluso se ha llegado a establecer la siguiente tipologa o clasificacin de seguridad humana: seguridad econmica seguridad poltica seguridad alimentaria seguridad en la salud seguridad ambiental seguridad personal seguridad de la comunidad. Tambin se ha esbozado el concepto de seguridad global, el cual hace nfasis en la seguridad de las per7 Cf. Brenes, Arnoldo. Amenazas a la Seguridad en Centroamrica: Se justifican las respuestas militares? Dilogo Centroamericano.
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sonas y del planeta, en especial, ante la amenaza ecolgica. Independientemente del concepto que se quiera adoptar, es lo cierto que tampoco se pretende que la seguridad de las personas reemplace la seguridad de los Estados, sino que deben ser vistas como igualmente importantes y complementarias. De ah que no se excluyen las amenazas militares de la agenda de seguridad, pero se aboga por una definicin ms amplia, especialmente de cara a los retos humanitarios, solidarios y universales. Dentro de esa lgica, los Estados no estarn nunca seguros si sus ciudadanos no lo estn antes, como tampoco lo estarn las personas y los Estados si hay deterioro del medio ambiente. Paralelamente importante con el aspecto conceptual, es la respuesta que debe darse para superar la inseguridad humana: respuesta militar? (Cuando hay ataques a la soberana o al territorio, incluyendo el conflicto armado interno); respuesta civil? (Cuando se trate de exclusin y pobreza, desigualdad, delincuencia, deterioro ambiental, etc.). Tratndose del enfoque amplio de seguridad humana, las amenazas ms apremiantes se ubican a nivel interno, ya que estn originadas en factores estructurales como la pobreza, las enfermedades, crisis polticas, dao al medio ambiente, corrupcin institucionalizada, etc. En sntesis, lo que debe quedar claro es que la problemtica de la seguridad humana sufre constantes cambios importantes en su conceptualizacin, segn sean las nuevas circunstancias que inciden en su tratamiento. Es as como debe agregarse una preocupacin
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mayor con la actual crisis provocada por el terrorismo internacional y las medidas a tomar para su erradicacin dentro de un balance entre la erradicacin de ese flagelo y el respeto a los derechos humanos de todas las personas. La definicin de una agenda colectiva Sin duda, el terrorismo en todas sus dimensiones, ha venido a alterar las agendas nacionales e internacionales fijando previsiones prioritarias para su combate, el cual no puede ser unilateral, sino regional y universal. Pero adems, su desarticulacin no se agota en respuestas militares y de inteligencia colectiva ex post facto, sino en la determinacin de sus posibles causas an en el entendido de que no puede haberlas como tales por su descalificacin total como medio vlido-. Es por ello que deben hacerse iguales previsiones en relacin con nuevas amenazas a la seguridad de nuestras sociedades como las siguientes, que deben estar en la agenda de la seguridad humana: la droga y los delitos conexos el trfico ilcito de armas la falta de tratamiento oportuno a las causas de las migraciones forzadas el aumento de la violencia interna y las nuevas formas de delincuencia y de delitos contra las personas y los bienes la proliferacin de nuevas enfermedades o enfermedades que se consideraban casi erradicadas el problema del VIH/SIDA minas terrestres
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reclutamiento militar de personas menores de edad las grandes desigualdades y falta de reglas claras dentro del comercio mundial. El Premio Nobel de Economa 1998, profesor Amartya Sen, ha dicho magistralmente que la seguridad humana establece varios niveles de preocupaciones: seguridad de subsistencia (salud, paz y tolerancia); la vida cotidiana y calidad de vida; informacin y ecologa; dignidad, equidad y solidaridad; globalizacin y compromiso global; obligaciones internacionales y una estructura global. En su disertacin en el Simposio Internacional sobre Seguridad Humana (Tokio, Japn, 28 de junio de 2000) fue claro al desarrollar esos estadios a partir de los siguientes supuestos: La seguridad de subsistencia tiene relacin con los aspectos que han desmejorado en muchas partes la salud pblica incluyendo las situaciones de emergencia y la proliferacin de muertes individuales como consecuencia del sndrome de inmuno deficiencia adquirida (VIH-SIDA), nuevos tipos de malaria, resistencia viral a la vacuna del tuberculosis,etc. Igualmente, tiene que ver con el aumento y acentuacin de conflictos internos ligados con asesinatos, seguido del recrudecimiento de amenazas hacia los civiles sobrevivientes inmersos entre el conflicto armado y las persecuciones tnicas y el genocidio. La vida cotidiana y la calidad de vida representan un balance entre el viejo eslogan de crecimiento con equidad y decrecimiento con seguridad dado el hecho de que los descensos ocasionales son comunes -posiblemente ineludibles- en las economas de mercado. Si se obtiene seguridad bajo esas circunstan642
cias y se trata de garantizar seguridad en la vida diaria en general, requeriremos de previsiones econmicas y sociales (tambin llamadas redes de seguridad econmica y la garanta de educacin bsica y salud), pero tambin de participacin poltica, especialmente para los ms excluidos y vulnerables, puesto que su participacin es vitalmente importante. Por otro lado, la necesidad de confrontar la inseguridad en la vida cotidiana puede manifestarse de otras maneras, como cuando las vctimas se encuentran severamente privadas, no tanto por situaciones econmicas, sino por la negligencia de las instituciones econmicas y sociales como escuelas, hospitales, etc. En estos casos crnicos, es necesario enfocar la falta de involucramiento gubernamental a largo plazo y la urgente necesidad de tomar previsiones para satisfacer esas necesidades bsicas. El acceso a nuevas tecnologas est severamente limitado, no solo por penuria econmica, sino por educacin inadecuada. Es importante volver la atencin de los mritos de la tecnologa de la informacin hacia los daos ecolgicos por negligencia (la preservacin del medio ambiente global demanda atencin particular de aquellas tendencias que contribuyen mayormente a contaminar el aire, el agua, el balance de la temperatura y otras fuentes implcitas que afecten la seguridad y calidad de vida. La seguridad humana debe incluir asuntos relaciones con el movimiento de mujeres y el progreso sustantivo hacia la equidad de gnero y de muchas diferencias sociales. Otros casos de discriminacin por clase social, casta, etnia, oportunidades sociales, recursos econmicos, tambin requieren de claro recono643
cimiento. El desarrollo no es solo respecto al ingreso per cpita, sino tambin sobre la ampliacin de la libertad y dignidad humanas8. La globalizacin y los compromisos globales tienen que ver con las distintas seales que hoy apuntan hacia obligaciones alrededor del mundo para enfrentar la inequidad y la inseguridad a partir de mayor solidaridad global. El compromiso puede encontrar una expresin oficial en el trabajo de los organismos internacionales o manifestaciones de expresin no oficial en las protestas callejeras que critican su papel. Los beneficios del contacto global y la interaccin se aplica a las relaciones econmicas y otro tipo de relaciones. El predicamento de los pobres en todo el mundo no puede revertirse aislndoles de las grandes ventajas de la tecnologa contempornea, de la eficiencia de los medios del intercambio comercial internacional y de los logros sociales y econmicos de sociedades abiertas, ms que de las cerradas. El impacto de los derechos econmicos, sociales y culturales en la seguridad humana Despus de un perodo intenso en que la agenda de los pases y de los organismos regionales destinaron tiempo y recursos importantes en el problema econmico y los efectos de la globalizacin, con la actual crisis, quiz la economa pase a un segundo plano debido a los asuntos militares y estratgicos que han asumido vitalidad. Sin embargo, hoy ms que nunca debe asegurarse
8 Amartya Sen. Why Human Security? Keynote Speech. International Symposium on Human Security. Tokio, 28 de junio de 2000.
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el avance econmico y la seguridad social del mundo entero, teniendo en mente que los derechos econmicos, sociales y culturales se manifiestan cada vez ms como aspectos trascendentales en cuanto a la realizacin de la seguridad humana. Dentro de lo que Amartya Sen llama the legitimacy critique9, es un hecho que los derechos humanos, todos, pero especialmente los econmicos, sociales y culturales, deben exceder el dominio de lo potencial para que lleguen a ser derechos actuales, exigibles y justiciables que trasciendan la propia figura Estatal y no sean meros compromisos de buena tica y voluntad. Sin duda, una paz duradera no ser posible sin una prosperidad duradera que brinde mayores oportunidades para el mejoramiento de la calidad de vida, especialmente cuando lo evidente es que el mundo actual no ofrece prosperidad para todos: ms de mil millones de personas tienen que luchar para apenas sobrevivir todos los das y muchos no lo logran. La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) recibe evidencia detallada acerca de la muerte de millones de personas pobres causada por la falta de los nfimos recursos necesarios para permanecer con vida donde las prdidas ms terribles son las causadas por enfermedades que sera posible tratar y prevenir, como el sarampin, las infecciones respiratorias, la malaria, la tuberculosis y el sida10. Dentro de los hallazgos obtenidos por la OMS se constata que en los pases ms pobres, el dinero gasta9 Amartya Sen. Development as Freedom. United Kingdom: Oxford University Press, 1999.
10 Cf. Jeffrey D. Sachs. Presidente de la mesa directiva de la Comisin para la Macroeconoma y la Salud de la Organizacin Mundial del Comercio. En: Peridico La Nacin. Domingo 4 de noviembre de 2001. Pg. 18 A. San Jos, Costa Rica.
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do anualmente en la salud de cada persona ascienda a US $11 por persona cuando en realidad se necesitan US$ 33 para proveerlas de los servicios sanitarios ms indispensables11. Desde esa perspectiva y partiendo de los principios de cooperacin internacional establecidos en la Carta de las Naciones Unidas, los pases ricos deberan proporcionar alrededor de US$ 20 por persona para cubrir la diferencia, pero solamente suministran US$ 2. La ecuacin adecuada sera que si la solidaridad no fuera tan escasa, con nicamente que las naciones ricas contribuyeran con una dcima parte del 1% de su ingreso nacional o un centavo por cada diez dlares ganados, ello sumara 25.000 millones de dlares cada ao que podran utilizarse para salvar las vidas de millones de pobres en todo el mundo, especialmente con fines preventivos como la vacunacin de nios y la distribucin de toldos contra mosquitos que producen la malaria, atencin mdica general, tratamiento del sida, etc. Ese esfuerzo financiado apropiadamente podra salvar 8 millones de personas cada ao12. Dentro de ese oscuro panorama preocupa ver cmo las tendencias hacia la bsqueda de la prosperidad parecieran endosarle la solucin al desarrollo econmico mediante el comercio y la globalizacin por medio del comercio internacional, lo que es una verdad a medias porque el comercio s beneficiar a los pobres en el tanto los mercados de los pases ricos fueran abiertos para que los pobres vendan lo que producen, pero no siempre es posible lograr el crecimiento a travs de las exportaciones en los lugares donde abundan las enferme11 Ibidem. 12 Ibidem.
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dades, la inequidad, la falta de tecnologa apropiada. Por ello, el comercio por s solo no es suficiente para salvar millones de vidas por enfermedades, lo que requiere de una adecuada y bien enfocada asistencia financiera. Ms importante an es el entendimiento de que las enfermedades y la pobreza contribuyen a la falla estatal, utilizando como trmino la inteligencia para referirse a la causa de los colapsos polticos, revoluciones, guerras civiles, terrorismo y golpes de Estado y, por lo tanto, con efectos directos en el aumento de la inseguridad humana. Pareciera que la lgica funciona a la inversa, ya que los pases ricos intervienen tardamente en relacin con esas fallas estatales y por intermedio de costosas intervenciones militares, en lugar de trabajar en forma preventiva y anticipada para evitar el colapso. En ltima instancia, el problema de fondo radica en la falta de satisfaccin de las necesidades bsicas de la poblacin traducidas en la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales para perfilar un estndar mnimo de vida digna. Seguridad humana y derecho al desarrollo La vinculacin entre seguridad humana y derecho al desarrollo la encontramos incluso desde la primera oportunidad en que se expresa el concepto de derecho al desarrollo en la Declaracin de Filadelfia de 1944, de la Organizacin Internacional del Trabajo. En esa oportunidad se consign que todos los seres humanos sin distincin de raza, credo o sexo, tienen derecho tanto al bienestar material como al desarrollo espiritual, en con647
diciones de libertad y dignidad, de seguridad econmica y de igualdad de oportunidades13. La misma Carta de las Naciones Unidas de 1945, hace una invocacin del derecho al desarrollo a partir del principio de cooperacin internacional consagrado en ese instrumento14. En el Prembulo de la Carta, los pueblos de las Naciones Unidas se declaran resueltos a promover el progreso econmico y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto amplio de libertad. De hecho, tanto en el Prembulo, como en la misma Carta, toda disposicin que evoca los derechos humanos, trata tambin los problemas econmicos, sociales y culturales. Sin embargo, a partir de 1974 se produce en el seno de la Asamblea General de la ONU, una serie de demandas para el establecimiento de un Nuevo Orden Econmico Internacional15, lo que supone un cambio de orientacin en la forma de entender el subdesarrollo y los procesos de desarrollo. Se pasa de entender que el subdesarrollo es un fenmeno que se explica en la estructura misma del sistema econmico y no como una etapa histrica que los pueblos deban superar. En este
13 Garca Amador, F.V. El Derecho Internacional del Desarrollo. Editorial Civitas, Madrid, Espaa, 1987, pgs. 67 y ss. 14 El artculo 55 de la Carta hace una referencia concreta al desarrollo econmico y social, para lo cual se apoya en el artculo 56 de la misma que establece: todos los Miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperacin con la Organizacin para la realizacin de los propsitos consignados en el artculo 55. 15 Declaracin sobre el Establecimiento de un Nuevo Orden Econmico Internacional, Resolucin 3201 (S-VI), aprobada por la Asamblea General el 1 de mayo de 1974 y Programa de Accin sobre el Establecimiento de un Nuevo Orden Econmico Internacional, Resolucin 3202 (S-VI), de 1 de mayo de 1974.
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nuevo enfoque, es donde podemos apreciar cmo los conceptos de derechos humanos y derecho al desarrollo sufren un proceso de expansin y convergencia que, ineludiblemente, identifica el proceso de desarrollo con la realizacin misma de los derechos humanos16. La vinculacin entre Derecho al Desarrollo y Seguridad Humana se produce cuando esta ltima se convierte en una suerte de garanta mnima para que aquella realizacin de todos los derechos humanos sea una realidad en cualquier tipo de contexto, claro est, teniendo en cuenta gradaciones de conflicto armado, post conflicto o, en un escenario ms regular. En este punto, la Declaracin sobre Derecho al Desarrollo de las Naciones Unidas de 4 de diciembre de 1986, deja sentadas las bases para precisar ese ncleo de estndares mnimos cuando, en el prrafo segundo de su Prembulo dispone:
El desarrollo es un proceso econmico, social, cultural y poltico global que tiende al mejoramiento constante del bienestar de toda la poblacin y de todos los individuos sobre la base de su participacin activa, libre y significativa en el desarrollo y en la distribucin justa de los beneficios que de l se derivan.
Pero el comn denominador es que tanto el concepto de derecho al desarrollo como el de seguridad humana son conceptos mltiples, relativos, complejos, evolutivos que se integran dentro de un necesario contexto poltico, econmico, social y cultural que, obviamente involucra el crecimiento econmico, pero que lo transciende.
16 OManique, J. Human Rights and Development. Human Rights Quarterly, United States of America, Vol. 14. No. 1, 1992, pg. 79.
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Es por ello que, an cuando al derecho al desarrollo y a la seguridad humana se les imprimi un carcter de derecho colectivo, es lo cierto que tambin tienen una dimensin innegable de derecho de la persona humana, de derecho individual. Son, por lo tanto, dimensiones del derecho a la vida, pero desde una ptica de proyecto de vida que implica, no solo el derecho a vivir, sino tambin, llevar una vida digna que le permita aspirar una mejor calidad de vida. Lo anterior tiene la connotacin de un derecho sntesis donde se protege (derecho al desarrollo) y se garantiza (seguridad humana) la realizacin de todos los derechos humanos, pero en una suerte de revalorizacin; un reforzamiento de los derechos humanos existentes, una intensificacin de su efectividad y una mayor relevancia para Gobiernos e individuos17. A modo de conclusin Ya el Secretario General de las Naciones Unidas, en su discurso de inicio del milenio, clam por un mundo libre del miedo y libre de la miseria como ejes clave para alcanzar la seguridad humana como un concepto omnicomprensivo que incluye la consideracin de todas las amenazas que atentan contra la supervivencia y la dignidad de los seres humanos. Este avance hacia las nociones integrales, da seguimiento a los logros de la Conferencia Mundial sobre los Derechos Humanos de Viena, 1993, que proclam la interdependencia y universalidad de los derechos humanos y nos mueve a la
17 Rich, Roland, The Right to Development as an emeging Human Right. Virginia Journal of International Law, Vol. 23, United States of America, 1983, pg. 325.
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accin para llegar a una visin del desarrollo y de la coexistencia internacional adecuada a los retos que el siglo XXI nos plantea con una urgencia cada vez mayor. A pesar de los problemas que nos afectan, lo cierto es que el mundo contemporneo brinda hoy mayores posibilidades para coordinar esfuerzos que permitan luchar contra las fuerzas que tornan la supervivencia del ser humano en algo frgil e inseguro: contamos con mejores sistemas para comprender la naturaleza de la adversidad, los avances cientficos son mayores y ms slidos y la comunicacin permite nuevas formas de entendimiento ms all de las fronteras nacionales. En el mbito de nuestro hemisferio, la adopcin de la Carta Democrtica Interamericana, el 11 de septiembre de 2001, representa la concrecin de un anhelo compartido de perfeccionar y proteger la democracia que con tantos esfuerzos hemos conquistado, resultando ms que simblica su aprobacin dentro del marco de la Asamblea General de la OEA en Lima, tan solo una horas despus de los trgicos sucesos terroristas de ese da. Merece tambin ser mencionada la reunin que se llevo a cabo en el Instituto Interamericano de Derechos Humanos el 01 de diciembre del 2001 y que concluy con la adopcin de la Declaracin sobre Seguridad Humana y Derechos Humanos, que se incluye como Anexo a este artculo. Sabemos, sin embargo, de las graves carencias de nuestras democracias, como sabemos tambin de las amenazas que se ciernen sobre ella, derivadas de viejos males sin resolver o de nuevas condiciones que el mundo actual impone.
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Tenemos la vergonzosa posicin de ser el Continente con la mayor brecha entre ricos y pobres y en amplias regiones la miseria aumenta da con da. La inseguridad que se vive en nuestras ciudades y campos es percibida por los ciudadanos como el problema ms agobiante que afrontamos. La permanente violencia, la corrupcin, la droga y el flagelo de epidemias como el sida nos sumen en una angustia que rebasa las fronteras de nuestro continente y llama a una inmediata accin global. Las guerras entre Estados disminuyen cada da mientras se desdibuja el tradicional concepto de soberana, pero las luchas internas y fraticidas cobran hoy ms vidas y son ms crueles que las devastadoras Guerras Mundiales del siglo pasado. Conforme a Amartya Zen, la educacin, an en su esfera ms elemental, mejora directamente la calidad de vida de las personas, permitindoles conocer y exigir sus derechos y tener al menos un mnimo de participacin ciudadana. Esto es especialmente cierto en el caso de la mujer que si se logra alfabetizar, adquiere una voz en los asuntos familiares y ejerce un efecto beneficiador incalculable en la calidad de vida de todos los que la rodean. En el mundo actual, lo complejo de los flujos financieros, de bienes, de servicios, as como el impacto permanente de la informacin, ponen en evidencia que la seguridad de una persona, una comunidad o una nacin, no puede verse en forma aislada pues no solo son interdependientes sino que, adems, a menudo dependen de decisiones que otros actores, de intereses muy diversos, toman de manera inconsulta y producen efectos caticos en las distintas regiones del mundo.
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La liberalizacin poltica de los ltimos decenios ha influido en los procesos democrticos abriendo nuevas oportunidades, pero a la vez se han creado nuevas inseguridades tales como la desestabilizacin poltica y econmica y los conflictos internos en el seno de los Estados. El terrorismo, las drogas, enfermedades como el SIDA, no respetan fronteras y afectan, en general a los ms dbiles. Existe suficiente evidencia para asegurar que solo educando se puede cambiar la injusticia imperante en el mundo actual, promoviendo la integracin social y la participacin activa de todas y todos en el desarrollo democrtico de nuestros pueblos. Se ha globalizado sin frenos la economa y se globalizan las comunicaciones con ingerencia directa en la educacin, pero los valores que se propagan son los de una sociedad de consumo deshumanizada y frvola. La discriminacin prevalece sobre la solidaridad y profundiza las inequidades aqu sealadas. El gran reto que tenemos consiste en integrar los derechos humanos en todos los niveles y sistemas educativos como tica universal, que permita cambiar una cultura de violencia en una de solidaridad y tolerancia. Si la justicia es uno de los valores mas altos a que aspira el ser humano, la constante violacin de sus derechos fundamentales, se convierte en una bofetada permanente a lo que el ciudadano comn espera de la democracia. La Seguridad Humana tiene como meta corregir estas permanentes inequidades promoviendo el desarrollo humano y el respeto a los derechos humanos como forma nica de convivencia entre los pueblos.
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Anexo Los suscritos, reunidos en la ciudad de San Jos de Costa Rica el primero de diciembre del ao dos mil uno, por convocatoria de la Comisin sobre Seguridad Humana, el Instituto Interamericano de Derechos Humanos y la Universidad para la Paz y, como contribucin a los trabajos que la Comisin avanza en torno al marco conceptual de la Seguridad Humana, acordamos la siguiente Declaracin sobre los Derechos Humanos como elemento esencial de la Seguridad Humana: 1. Celebramos la iniciativa de generar esfuerzos en favor de la determinacin del sentido y alcances de la Seguridad Humana y comprometemos nuestro decidido apoyo a los trabajos de la Comisin y a sus mecanismos de accin. 2. Reafirmamos la conviccin de que los Derechos Humanos y los atributos derivados de la dignidad humana conforman un marco normativo y un referente conceptual de necesaria aplicacin para la construccin y puesta en prctica de la nocin de Seguridad Humana. Del mismo modo, y sin perjuicio de la consideracin de las normas y principios del Derecho Internacional Humanitario como elementos esenciales en la construccin de la Seguridad Humana, enfatizamos que esta no puede entenderse circunscrita a las situaciones de conflicto armado actual o pasado, sino como un instrumento de aplicacin general. 3. Recordamos que la Declaracin de Viena de 1993, adoptada por la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos, marca un rumbo insoslayable, al estipular
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la universalidad, integralidad e interdependencia entre los derechos humanos y subrayar que la vigencia de todos ellos, civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, individual o colectivamente considerados, es condicin para el desarrollo de los pueblos y para la legitimidad de los sistemas de gobierno. Esta universalidad, integralidad e interdependencia debe nutrir el concepto y prctica de la Seguridad Humana. 4. Postulamos la necesidad de avanzar en formas de impulsar la exigibilidad de todos los derechos humanos, por medio de la accin de las instituciones nacionales, el sistema de justicia y los mecanismos internacionales de proteccin, tanto universales como regionales. 5. Sostenemos que los derechos humanos y la aplicacin efectiva de los mecanismos para su vigencia y proteccin desempean un papel central en la prevencin y resolucin de conflictos. 6. Renovamos la certeza de que la democracia es condicin ineludible para la vigencia de los derechos humanos y para establecer las bases de una convivencia social que propicie la Seguridad Humana. En ese sentido, saludamos, en las Amricas, la reciente adopcin de la Carta Democrtica Interamericana. 7. Afirmamos que la proteccin de la seguridad individual y colectiva frente a la criminalidad y la violencia es elemento esencial de una nocin de Seguridad Humana y es un derivado de las responsabilidades del Estado como garante de los derechos de quienes se hallan en su territorio. De la misma manera, afirma655
mos que la Seguridad Humana reclama polticas pblicas tendientes a eliminar toda forma de exclusin. 8. Recordamos la existencia del derecho al desarrollo postulada en los instrumentos internacionales del sistema universal y resaltamos la vinculacin entre desarrollo, vigencia de los derechos humanos y Seguridad Humana. Subrayamos la importancia de que la globalizacin se desenvuelva en condiciones que faciliten el crecimiento del comercio internacional pero que tambin aseguren que exista un equilibrio entre intereses de productores y de consumidores, de trabajadores y de empleadores , entre grandes y pequeas economas, entre inversin y generacin de empleo, entre crecimiento y distribucin del ingreso. La bsqueda de trminos justos para el intercambio comercial y la existencia de oportunidades reales para el desarrollo de los pases conforman elementos relevantes de la Seguridad Humana considerada en el plano internacional. 9. Expresamos preocupacin por las dimensiones actuales del crecimiento de la pobreza y del fenmeno de las migraciones en el mundo y en Amrica y en particular por los alcances del desplazamiento interno forzado y reconocemos la importancia de los Principios Rectores en los Desplazamientos Internos que han resultado de la labor del Representante Especial del Secretario General de Naciones Unidas. 10. Afirmamos que la no discriminacin y el respeto a la diversidad son condicin esencial y de primer orden para la vigencia de los derechos humanos y para la concrecin de la Seguridad Humana. Por ello, debe ser prioritaria la superacin de desigualdades o inequidades de hecho basadas, amparadas o deriva656
das del gnero, la etnia, la religin, el lenguaje o cualquier otra condicin social. 11.Esperamos que, al lado de la labor de conceptualizacin, los trabajos sobre la seguridad humana permitan concebir medidas tiles para evaluar su impacto y evolucin. Adoptada en la Sede del Instituto Interamericano de Derechos Humanos en San Jos, Costa Rica el da primero de diciembre del ao dos mil uno.
Antonio Augusto Canado Trindade Presidente Corte Interamericana de Derechos Humanos Franois Fouinat Director Ejecutivo Comisin de Seguridad Humana Leila Lima Representante Residente Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados Colombia Pedro Nikken Miembro del Consejo Directivo Instituto Interamericano de Derechos Humanos Roberto Cullar M. Director Ejecutivo Instituto Interamericano de Derechos Humanos Claudio Grossman Presidente Comisin Interamericana de Derechos Humanos Mara Elena Martnez Miembro del Consejo Directivo Instituto Interamericano de Derechos Humanos
Elizabeth Odio B. Vicepresidenta Consejo de la Universidad para la Paz y miembro del Consejo Directivo Instituto Interamericano de Derechos Humanos Michael Reed Hurtado Asesor Jurdico Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados Colombia Rodolfo Stavenhagen Vicepresidente Instituto Interamericano de Derechos Humanos Vctor Valle Director Seguridad Humana y Rector de la Administracin Acadmica de la Universidad para la Paz
Sonia Picado S. Presidenta Instituto Interamericano de Derechos Humanos
Vctor Rodrguez Consultor Externo Instituto Interamericano de Derechos Humanos Jos Thompson Director Centro de Asesora y Promocin Electoral Instituto Interamericano de Derechos Humanos
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Bibliografa Annan, Kofi A. Millennium Report of the SecretaryGeneral of the UN -We the Peoples- The role of the United Nations in the 21 st Century. New York: United Nations Department of Public Information, 2000. Brenes, Arnoldo. Amenazas a la Seguridad en Centroamrica: Se justifican las respuestas militares? Dilogo Centroamericano. Mimeografiado. Declaracin sobre el Establecimiento de un Nuevo Orden Econmico Internacional, Resolucin 3201 (SVI), aprobada por la Asamblea General el 1 de mayo de 1974. Declaracin sobre los Derechos Humanos como Elemento Esencial de la Seguridad Humana. Adoptada por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos en San Jos, Costa Rica, el primero de diciembre de 2001. Garca Amador, F.V. El Derecho Internacional del Desarrollo. Editorial Civitas, Madrid, Espaa, 1987. Lincoln, Chen. Report on Plans for a Common Security Forum 1993-1997, 1992. Ogata Sadako. United Nations High Commissioner for Refugees, Statement to the 57 th. Session of the United Nations Commission on Human Rights. Geneva, 11 April 2000. OManique, J. Human Rights and Development. Human Rights Quarterly, United States of America, Vol. 14. No. 1, 1992. Programa de Accin sobre el Establecimiento de un Nuevo Orden Econmico Internacional, Resolucin
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El Estado y los particulares: entre el respeto y la garanta de los derechos humanos reconocidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Pedro Nikken* Introduccin Los comentarios a los que se refiere este trabajo estn vinculados con aspectos singulares relativos al respeto y la garanta de los derechos humanos, materia que, como profesor, como jurista y como juez nacional e internacional ocup ms de una vez la atencin de don Rodolfo Piza Escalante, cuya creativa inteligencia contribuy a enriquecer el pensamiento jurdico sobre estos temas, teniendo siempre por norte, como invariable pensamiento, el fortalecimiento de la doctrina y de las instituciones relacionadas con la proteccin integral del ser humano. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por su naturaleza, establece obligaciones entre Estados. Como tratado sobre derechos humanos, empero,
* Es Consejero Permanente de la Asamblea General del IIDH. Fue Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y Presidente del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, IIDH.
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pertenece por excelencia al gnero de instrumentos internacionales que establecen vnculos jurdicos que alcanzan a los seres humanos mismos. En el Derecho internacional contemporneo est ms all de todo cuestionamiento slido la conquista de la personalidad jurdica internacional autnoma por la persona humana1. La persona humana es titular de derechos subjetivos en el Derecho internacional y est a menudo legitimada (particularmente en el mbito de los derechos humanos) a hacerlos valer por s misma ante instancias internacionales en las cuales el Estado es su contraparte. En el Derecho internacional de los derechos humanos, son los Estados los que se obligan a respetar y garantizar los derechos de los cuales el ser humano es titular, por emanar de la dignidad que le es inherente. Los dos primeros artculos de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos estipulan las obligaciones gene1 Como es sabido, de acuerdo con la doctrina tradicional, el Derecho internacional no produce efectos subjetivos en el individuo, en el sentido de que no le concede derechos ni le impone obligaciones directamente. En una expresin que revela muy bien su raigambre dualista, pero que tambin pone de manifiesto de modo ilustrativo cun neta es la posicin de cierta doctrina clsica a este respecto, ANZILOTTI sostena que la existencia en el Derecho internacional de otros sujetos de derechos y obligaciones distintos de los Estados es simplemente inconcebible (Il diritto internazionale nei giudizi interni, Ditta Nicola Zanschelli, Bologna, 1905, pg. 44). Este concepto parta del hecho de que el Derecho internacional, en cuanto conjunto de reglas que rigen las relaciones entre los Estados como miembros de la comunidad internacional, slo existe para ellos y por ellos. De ah la afirmacin segn la cual los individuos no son, en principio, sujetos de Derecho internacional, sino ms bien objetos suyos (cfr. VERDROSS: Derecho internacional pblico, Aguilar, Madrid, 1976, p. 199). Esta ltima expresin no debe necesariamente entenderse como la consideracin de la persona como objeto de una suerte de derecho real, nocin que sera enteramente inadmisible. Podra, en cambio, expresar vlidamente la idea segn la cual en el Derecho internacional, en general, la posicin del individuo es relevante slo en la medida en que se identifique con intereses internacionalmente protegidos (cfr. SPERDUTTI, G.: La personne humaine et le droit international, en AFDI, 1961, pg. 145).
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rales que los Estados partes asumen respecto de la totalidad de los derechos reconocidos por la misma Convencin2:
Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos 1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su juris-diccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Artculo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por
2 Estos dos artculos reproducen, en lo sustancial, el enunciado del artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, segn el cual: Artculo 2 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin, los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter. En tal virtud, aunque el presente trabajo est referido a la Convencin Americana, su orientacin es, en general igualmente vlida respecto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o respecto de cualesquiera otras convenciones que, expresa o implcitamente, comporten una obligacin general de respeto y garanta de los derechos humanos.
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disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Durante los primeros aos de vigencia de la Convencin se plante la dificultad que surgira de la lectura aislada de los mencionados artculos. Ese ejercicio podra llevar a pensar que los Estados partes no se han obligado ms que a adoptar, de conformidad con su Derecho interno, las medidas o las disposiciones legislativas o de otro carcter para hacer efectivos los derechos y libertades previstos en la Convencin, lo que introducira una orientacin programtica para el compromiso contrado, que no sera self-executing o autoejecutivo. Las obligaciones de los Estados partes no seran inmediatamente exigibles por los titulares de los derechos humanos protegidos por el tratado, es decir, las personas bajo la jurisdiccin de esos Estados, las cuales no podran invocar el Pacto de San Jos como fuente de derecho en el orden interno, mientras no se hubieran adoptado disposiciones legislativas o de otro carcter. El tema as planteado se conecta directamente con la exigibilidad inmediata de la garanta de los derechos humanos reconocido en el Pacto de San Jos, a la que estn obligados todos los Estados partes en el mismo. El alcance y contenido general de la obligacin de respeto y garanta de los derechos humanos han sido definidos por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde sus primeras sentencias contenciosas. Respecto del deber de respeto, la Corte ha expresado:
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La primera obligacin asumida por los Estados Partes, en los trminos del citado artculo, es la de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convencin. El ejercicio de la funcin pblica tiene unos lmites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. Como ya lo ha dicho la Corte en otra ocasin, [...] la proteccin a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y polticos recogidos en la Convencin, parte de la afirmacin de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder pblico. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que slo puede penetrar limitadamente. As, en la proteccin de los derechos humanos, est necesariamente comprendida la nocin de la restriccin al ejercicio del poder estatal (La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, prr. 21)3. (nfasis aadido).
En aquellas primeras sentencias, la Corte tambin expres un concepto diferenciado y ms amplio del deber de garanta a los derechos humanos, afirmando que:
Esta obligacin implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y
3 Corte I.D.H.: Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C. N 4, prr. 165; Caso Godnez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989, serie C. N 5, prrs. 174.
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pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos4.
Por lo tanto, debe entenderse que, desde que el artculo 1.1 de la Convencin hace la distincin entre respeto y garanta de los derechos humanos, sita, en principio, el primer concepto en el mbito de las consecuencias inmediatas de la actividad estatal. Los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que:
[...] la proteccin a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y polticos recogidos en la Convencin, parte de la afirmacin de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder pblico. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que slo puede penetrar limitadamente. As, en la proteccin de los derechos humanos, est necesariamente comprendida la nocin de la restriccin al ejercicio del poder estatal5.
Dentro de ese marco conceptual, est bien definido el campo de los deberes de los Estados y el de los dere4 5 Ibd, prr. 166; tambin prrs. 164-177; y, prr. 175; tambin prrs. 173-188, respectivamente. Corte I.D.H.: La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A, N 6, prr. 21.
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chos humanos de las personas bajo su jurisdiccin. Sin embargo, este deslinde no deja despejados todos los vnculos jurdicos que se construyen a partir del sistema delineado por la Convencin. Nuevamente pueden surgir ciertas incgnitas respecto al deber de los particulares de respetar los derechos de los dems, en los trminos en que estn definidos por la misma Convencin6. La respuesta afirmativa es obvia, aunque no lo sea tanto la fuente de semejante deber jurdico particular ni la naturaleza de la responsabilidad resultante de su infraccin. En efecto, el Pacto de San Jos establece fundamentalmente deberes para los Estados, particularmente en lo que se refiere al respeto y garanta de los derechos humanos. La violacin de tales derechos por un particular debe estar conceptuada como ilcita por el ordenamiento interno, el cual ha de proveer, adems, todo lo necesario para que tales violaciones sean debidamente investigadas, sus autores identificados y soportar las consecuencias de la violacin segn el Derecho interno, el cual debe, por lo menos, sancionar dicha infraccin con la responsabilidad civil del infractor frente a la vctima, en los casos en que la transgresin no tiene la gravedad requerida para estar, adems, tipificada como delito o ser fuente de sanciones administrativas. Se trata, en general de una responsabilidad individual que se regula por las reglas de Derecho interno que el Estado de6 Me refiero al respeto de los derechos humanos de los dems, no al enunciado general de deberes de las personas contenido en el artculo 32 de la misma Convencin: Artculo 32. Correlacin entre Deberes y Derechos 1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2. Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica.
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be dictar, segn el artculo 2 de la Convencin, para asegurar la efectividad de los derechos y libertades reconocidos por ella. La responsabilidad internacional concierne exclusivamente a los Estados, mientras que la de los particulares se rige por la normativa domstica. No se agotan all, sin embargo, las precisiones que el tema amerita. El cumplimiento de las obligaciones de respetar y garantizar los derechos humanos cubre la totalidad de los derechos protegidos por el Pacto de San Jos. No debe olvidarse, empero, que de acuerdo con el Derecho internacional, un Estado parte en cualquier tratado est obligado a cumplir y a garantizar el cumplimiento, dentro del mbito de la jurisdiccin respectiva, de todos y cada uno de los compromisos que resultan, implcitamente, del tratado, interpretando sus clusulas de buena fe, conforme a las reglas de hermenutica propias del mismo Derecho internacional. En ese contexto, el mbito del compromiso de los Estados partes en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos tiene una amplitud an mayor que la que revela una primera lectura de los artculos 1.1 y 2 de la Convencin. El Estado est obligado a asegurar su cumplimiento y a evitar su violacin ms all del respeto y garanta de los derechos humanos al que debe ajustarse la actuacin directa de sus rganos. En determinados supuestos, la conducta de particulares aparece vinculada de manera difcilmente escindible de la de rganos del poder pblico, e incluso, de una poltica de Estado, o cuando menos, del gobierno, entendido en el sentido de poder ejecutivo. En el campo de los derechos humanos, sobre todo en la medida en que han progresado los medios nacionales
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e internacionales para su salvaguarda, es necesario prestar especial atencin a la conexin entre actos que se originan en particulares, o incluso, cuya fuente no ha sido identificada, con el inters del Estado en su conjunto, o de alguna de sus ramas o entes descentralizados, en propiciar, directa o indirectamente tales ataques a derechos fundamentales del ser humano. Es una va para propiciar crmenes perfectos o santuarios para la impunidad garantizados por el Estado. Histrica y conceptualmente, el responsable por el respeto y la garanta de los derechos humanos de todas las personas bajo su jurisdiccin, es el Estado. Este trabajo, sin desconocer que este principio cardinal admite un cierto grado de cuestionamiento, en la medida en que en el mundo se desarrollan poderes transestatales, que van ms all de lo puramente econmico, se mantendr dentro del marco de la nocin conceptual e histrica que ha enmarcado el surgimiento y desarrollo progresivo de la proteccin internacional de los derechos humanos7: 1) los derechos humanos son inherentes a la persona humana; 2) los derechos humanos se afirman frente al poder pblico8.
7 Desborda el propsito de este trabajo la consideracin de las violaciones a los derechos humanos por ciertos agentes no estatales, particularmente por los movimientos insurgentes. Se trata de una materia que atae ms al Derecho internacional humanitario que al derecho de los derechos humanos. Sin embargo, hay problemas de derechos humanos que se presentan cuando hay un control territorial estable por parte de los insurgentes y existe, de hecho, una autoridad capaz de controlar el uso de la violencia contra las personas. Tambin se ha reconocido, aun dentro del Derecho internacional general, efectos jurdicos a los actos de los movimientos insurgentes si, al final de la confrontacin interna, la insurgencia resulta victoriosa. Me refiero a las ideas de base expresadas en mi trabajo: El concepto de derechos humanos. En Estudios sobre Derechos Humanos. Serie editada por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San Jos, 1994. T. I. pp. 15-39.
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Sin pretensin por agotar el tema, en los comentarios siguientes se plantearn dos hiptesis inversas que suelen tener un denominador comn. En un extremo se sita la utilizacin encubierta, o simplemente alentada, de la accin de particulares para servir intereses del Estado que, precisamente por ser ilcitos en el plano internacional (y con frecuencia tambin en el domstico), como una frmula para evitar que ciertas violaciones a derechos protegidos por el Derecho internacional aparezcan a primera vista como la obra directa de agentes del Estado. En tal supuesto, artificio de estos actos embozados, no cambia su naturaleza como ilcitos internacionales que configuran un supuesto de infraccin del deber de respeto a los derechos humanos estipulado, en primer lugar, por el artculo 1.1 del Pacto de San Jos. En otros supuestos, sea por una actuacin que se traduce en una suerte de encubrimiento cmplice, sea por lenidad o inadaptacin de la organizacin del poder pblico para dotar de efectividad a los derechos reconocidos por la Convencin Americana, configura una violacin al deber complementario de garanta de los derechos humanos, previsto en el mismo artculo 1.1 de la Convencin y, hasta cierto punto, tambin en el artculo 2 de la misma. Estos supuestos tienen en comn que constituyen vehculos, ms o menos dolosos, para otorgar carta de ciudadana a la impunidad. En tal sentido, se trata de materias que han ocupado la atencin de los rganos de proteccin internacional de los derechos humanos, situados frente a un terreno donde se delimitan y se confrontan, por una parte, mecanismos que aspiran ser ms ingeniosos para atentar impunemente contra la dignidad de la persona; y, por la otra, el vigor de una inter670
pretacin progresiva y pro homine, que busca cerrarle el paso a esas nuevas formas de iniquidad. En ese contexto, la primera parte de este trabajo est dedicada a considerar situaciones en las cuales, la actuacin de personas que no ejercen formalmente una funcin pblica, configuran casos de irrespeto directo de los derechos humanos por el Estado. Se trata de situaciones en las cuales el agente directo de la violacin no ostenta formalmente una condicin oficial, pero acta por cuenta o inters del Estado (I). Despus, se examinar el tema de la imputabilidad al Estado de hechos violatorios de los derechos humanos reconocidos por el Pacto de San Jos, a pesar de que en su origen, el Estado no fue (o tal circunstancia no ha sido establecida) el autor directo del irrespeto a los mismos, pero su acto ilcito obedece al defecto de cumplimiento de la obligacin de garanta de los derechos humanos, aun si el acto que los ofende se origina inmediatamente en un particular o en autor no identificado como agente estatal (II).
I. La responsabilidad del Estado por las actuaciones de personas, grupos o entidades no investidos formalmente de funciones oficiales
La complejidad y la versatilidad del Estado en sus manejos no se agotan entre los extremos del irrespeto directo a los derechos humanos cometido por un funcionario u rgano del poder pblico; o la falta de garanta a dichos derechos. Pueden, en efecto, presentarse adems otras posibilidades intermedias9. Una de ellas es la
9 Entre esas situaciones est la del funcionario putativo o de hecho, es decir, de la persona que, sin tener la correspondiente investidura, de hecho ejerce una funcin pblica, esto es, una funcin que normalmente cumple un rgano del poder pblico. En estos casos, en
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actividad de personas o grupos de personas que no tienen la condicin formal de rganos del poder pblico, pero que actan por cuenta de stos, o bajo su cobertura, sus instrucciones, sus intereses, su financiamiento, su aquiescencia o su proteccin. La Corte Interamericana de Derechos Humanos estableci que la imputabilidad al Estado por violaciones a los derechos protegidos en el Pacto de San Jos no se agota en aquellos actos que sean obra directa de los rganos del poder pblico, sino que la responsabilidad del Estado puede quedar igualmente comprometida por actos atribuidos a particulares o a autores no identificados, aunque no est probado que actuaron por cuenta o inters del Estado, siempre que sta haya omitido sus deberes en la prevencin, investigacin o represin de tales actos. Pero en estos casos la fuente de la imputabilidad por el acto lesivo no radicara en ese hecho en s mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violacin o para tratarla en los trminos requeridos por la Convencin10. Se plantean as dos extremos diferenciados en cuanto al ente que incurre directamente en la trasgresin a la Convencin: por una parte estaran las actuaciones emanadas directamente de rganos formales del poder pblico; y, por la otra, los que puedan atribuirse a particulares
el derecho pblico interno, se aplica la teora del funcionario de hecho, cuyos actos, en principio, producen efecto frente a los administrados que actan de buena fe. Esa teora resulta con mayor razn aplicable en el Derecho internacional, ms an en el campo de los derechos humanos, donde poco importa al inters de la vctima si la agresin a sus derechos se origin en un acto real o aparente de ejercicio de una funcin pblica, siempre que se den los requisitos para considerar al agente como un funcionario de hecho. Ese supuesto no ser abordado en este trabajo. 10 Caso Velsquez Rodrguez, cit. prr. 172; Caso Godnez Cruz, cit., prr. 182.
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e incluso a personas desconocidas. En el primer caso, la violacin a la Convencin sera imputable ipso jure al Estado, mientras que en el segundo la fuente de la imputabilidad es la falta de diligencia en la prevencin, investigacin, sancin (si procede) y reparacin de la violacin. Todo ello atae directamente a la obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, ms que al estricto deber de respetarlos. El rgimen jurdico aplicable a estos supuestos se origina en principios generales de la teora de la responsabilidad, aplicables en primer trmino, en el mbito del Derecho internacional general, a la responsabilidad internacional. Sus desarrollos ms recientes, empero, han tenido lugar en el campo del Derecho internacional de los derechos humanos, en el cual los rganos de proteccin han tenido que tramitar a menudo denuncias relacionadas con la accin de grupos encubiertos, que practican actividades represivas violatorias de derechos fundamentales, en nombre, por cuenta o con la aquiescencia del Estado. Es, lamentablemente, una prctica recurrente en el mundo contemporneo, cuyo norte es asegurar la impunidad de los perpetradores de graves atentados contra la dignidad humana. En ese contexto, me referir primero al tratamiento de estos supuestos dentro del Derecho internacional general (1), para despus abordar el tema de las violaciones a los derechos humanos por agentes encubiertos del Estado o por grupos paramilitares o paragubernamentales (2).
1. El Estado internacionalmente responsable por la accin de personas que no actan investidas de funciones oficiales
El tema ha sido considerado dentro del Derecho internacional general, particularmente dentro de la teora
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de la responsabilidad internacional del Estado, en la cual se ha planteado que dicha responsabilidad internacional puede quedar comprometida, no solamente por actos emanados directamente del Estado o de instituciones pblicas, sino tambin de particulares, si actan como funcionarios de hecho o si lo hacen por cuenta del Estado o con su aquiescencia. En su Tercer Informe sobre la Responsabilidad del Estado, la Comisin de derecho Internacional plante el tema en los siguientes trminos11:
Se han tenido en cuenta, hasta este punto, a los fines de la atribucin al Estado sujeto de Derecho internacional, las acciones u omisiones calificadas en el Derecho interno, como rganos de la administracin estatal, o bien como rganos de instituciones pblicas de carcter especial o territorial que, por sus propias funciones, completan las funciones de inters pblico a las cuales provee el Estado mismo. Dirijamos nuestra atencin ahora hacia situaciones en las cuales se est en presencia de acciones u omisiones de personas que no revisten ninguna de las calificaciones indicadas y que, no obstante, vistas las condiciones en las cuales dichas acciones u omisiones han tenido lugar y los fines perseguidos, son tambin susceptibles de ser consideradas como hechos de Estado y de engendrar una responsabilidad internacional, si ellas constituyen el incumplimiento de una obligacin internacional12.
11 Commission de Droit International. Troisime rapport sur la responsabilit des Etats (Le fait internationalement illicite de lEtat, source de responsabilit internationale). En R. AGO: Scritti sulla responsabilit internazionale degli Statu. Pubblicazioni dela Facolt di Giurisprudenza dellUniversit di Camerino. Jovene Editore, 1986. T. II,1, p. 514. 12 Traduccin no oficial. El texto original dice: 186. On a tenu compte, jusquici, aux fins de lattribution lEtat sujet de droit international, des actions ou omissions des personnes qualifies, en droit interne, dorganes de ladministration tatique, ou bien dorganes des institutions publiques de caractre spcial ou territorial qui, de par
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Despus de analizar detenidamente la prctica y la jurisprudencia internacionales a este respecto, la Comisin de Derecho Internacional concluy proponiendo la redaccin del artculo 8 de la Convencin que se aspiraba a adoptar:
Artculo 8.- Atribucin al Estado, sujeto de Derecho Internacional, de los hechos de particulares que ejercen de hecho funciones pblicas o actan de hecho por cuenta del Estado. Es tambin considerado como un hecho del Estado en el plano del Derecho internacional, el comportamiento de una persona o de un grupo de personas que, aunque estn formalmente desprovistas, segn el orden jurdico interno del Estado, de la condicin de rganos de ste o de otra institucin pblica, ejercen de hecho funciones pblicas o actan por cuenta del Estado. (nfasis aadido)13.
Los trabajos de la Comisin de Derecho Internacional fueron finalmente trasladados a la Asamblea General de la misma ONU. Dicha Asamblea, con base en el
leurs propres fonctions, compltent les fonctions dintrt public auxquelles pourvoit directement lEtat lui-mme. Tournons maintenant le regard vers des situations o lon est en prsence dactions ou omissions de personnes ne revtant aucune des qualits indiques et qui, nanmoins, vu les conditions dans lesquelles ces actions ou omissions ont t commises et les buts poursuivis, sont elles aussi susceptibles dtre considres comme des faits de lEtat et dengendrer une responsabilit internationale si elles constituent loccasion dun manquement une obligation internationale. 13 Ibd., pp. 526 y 527. Traduccin no oficial. El texto original dice: Article 8.- Attribution lEtat, sujet de droit international, des faits des particuliers exerant en fait des fonctions publiques ou agissant en fait pour le compte de lEtat. Est aussi considr comme un fait de lEtat sur le plan du droit international le comportement des personnes qui, quoique formellement dpourvues daprs lordre juridique interne de lEtat de la qualit dorganes de celui-ci ou dune institution publique distincte, exercent en fait des fonctions publiques ou agissent en fait pour le compte de lEtat. (nfasis aadido).
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informe de la Sexta Comisin14, adopt el 28 de enero de 2002 la Resolucin 56/83 sobre La responsabilidad de los Estado por hechos internacionalmente ilcitos15 en cuyo artculo 8 se establece como causal de responsabilidad internacional del Estado, los actos de personas que actan bajo las instrucciones o la direccin o el control del Estado:
Artculo 8 Comportamiento bajo la direccin o control del Estado Se considerar hecho del Estado segn el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas acta de hecho por instrucciones o bajo la direccin o el control de ese Estado al observar ese comportamiento. (nfasis aadido).
El problema, tal como se plantea en los citados textos, se refiere a actos de personas o grupos de personas que actan de hecho por cuenta del Estado, o bajo sus instrucciones su direccin o su control de ese Estado lo cual, por esa sola circunstancia, acarrea que tal comportamiento sea imputable a ste, que incurre as en un ilcito internacional, fuente de su responsabilidad internacional frente a otro Estado, que ha sufrido el dao causado por dicho hecho ilcito. Respecto de la primera situacin existen ciertos ejemplos en la jurisprudencia arbitral, que no forman parte del objeto del presente trabajo16, pues no presentan particularidades especiales respecto de las violacio14 (A/56/589 y Corr. 1). 15 UN A/RES/56/83, 28 de enero de 2002. 16 Por ejemplo, el caso Zafiro (tripulacin de un barco privado norteamericano, que actuaba, de hecho en operaciones de guerra naval). Recueil des sentences arbitrales, vol. 6, pp. 160 y ss.
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nes a los derechos humanos, en comparacin con las cometidas por un funcionario pblico formalmente investido como tal. El otro supuesto ha dado origen a situaciones controversiales en las relaciones internacionales, y que han envuelto problemas relacionados con la irregularidad de lo que, en la prctica, equivali a una extradicin, como ocurri con el caso Eichmann. Adolf Eichmann fue capturado en 1960 en Buenos Aires por un comando de nacionales israelitas, quienes lo trasladaron secretamente a Israel, donde fue juzgado por los crmenes de lesa humanidad que se le imputaban. Argentina reclam a Israel la violacin de su soberana, a lo que este ltimo respondi que la captura y traslado de Eichmann fueron resultado de la accin de un grupo de voluntarios. El 23 de junio de 1960 el Consejo de Seguridad, ante el cual el asunto fue planteado por el gobierno argentino, adopt su resolucin 138 (1960), mediante la cual llam la atencin sobre los peligros que comportara la repeticin de hechos semejantes y demand del gobierno de Israel una reparacin adecuada a la Argentina, conforme a la Carta de las Naciones Unidas y a las reglas del Derecho internacional. El asunto qued zanjado mediante una declaracin conjunta de los dos gobiernos del 3 de agosto de 1960, sin someterlo a arbitraje ni a arreglo judicial, de modo que los problemas jurdicos que se plantearon nunca fueron resueltos17.
17 Cfr. AGO, R.: Scritti sulla, cit. pp. 521-523. Un asunto parecido se plante en el caso Argoud, uno de los jefes de la Organizacin Armada Secreta francesa, que fue secuestrado en Munich y transportado a Pars por un grupo de desconocidos, en 1963. Fue ubicado y arrestado por la polica francesa. Ante la reclamacin del gobierno alemn, su contraparte francesa deneg categricamente toda participacin en el evento de Munich. El asunto tambin fue arreglado por la va diplomtica.
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El caso se plante jurdicamente ante la Corte Internacional de Justicia con ocasin de la toma, a fines de 1979, de las oficinas de la Embajada y el Consulado de los Estados Unidos en Tehern, as como de las oficinas consulares del mismo pas en Tabriz y Shiraz. El asedio y posterior ocupacin de las edificaciones mencionadas, as como la retencin en condicin de rehenes del personal diplomtico y consular, fue perpetrado por una muchedumbre de estudiantes iranes seguidores de la Revolucin Islmica encabezada por el Ayatollah Khomeini. No eran agentes ni funcionarios pblicos iranes, ni pertenecan a ninguna organizacin integrada al aparato estatal de la Repblica Islmica de Irn. La omisin en la proteccin debida a la sede diplomtica y consular, de por s, constitua un ilcito internacional, violatorio de normas convencionales y consuetudinarias de Derecho internacional relativo a las relaciones diplomticas y consulares. Pero, adems, la conducta de los ocupantes de las instalaciones norteamericanas no poda desvincularse de la poltica del gobierno revolucionario de Irn, ni de las directrices, progresivamente ms claras de su mximo lder, de aquiescencia primero, y de franco respaldo despus, a la accin de los estudiantes revolucionarios, tanto en lo concerniente a la toma de las instalaciones diplomticas y consulares norteamericanas, como a la retencin en condicin de rehenes del personal que trabajaba en dichas sedes. Estados Unidos demand a Irn por estos hechos ante la Corte Internacional de Justicia, la cual, entre otras cosas, concluy estableciendo que:
La aprobacin dada a estos hechos por el Ayatollah Khomeini y otros rganos del Estado de Irn, junto
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con la decisin de perpetuarlos, convirtieron la ocupacin permanente de la Embajada y la detencin persistente de los rehenes, en actos de ese Estado. Los militantes, autores de la invasin y carceleros de los rehenes devinieron as agentes del Estado de Irn, por cuyos actos el propio Estado era internacionalmente responsable18. (nfasis aadidos).
Como lo ha destacado el juez Carrillo Salcedo a propsito de este caso, aunque los ataques hubieran sido llevados a cabo por militantes desprovistos de carcter oficial, haban tenido xito porque los edificios atacados no estaban suficientemente protegidos por las autoridades del Estado territorial19. Frente a estas infracciones, la Corte Internacional de Justicia, en su Sentencia del 24 de mayo de 1980, inter alia, declar:
Decide que la Repblica Islmica de Irn, por la conducta que la Corte ha expuesto en esta Sentencia, ha violado en diversos aspectos, y est todava violando, obligaciones que tiene contradas frente a los Estados Unidos de Amrica, de acuerdo con convenciones internacionales en vigor entre los dos pases, as como bajo inveteradas reglas de Derecho internacional general20.
18 Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, Judgment of 24 may 1980. I.C.J. Reports, 1980, prr. 74. Traduccin no oficial. El texto original dice: The approval given to these facts by the Ayatollah Khomeini and other organs of the Iranian State, and the decision of perpetuate them, translated continuing occupation of the Embassy and detention of the hostages into acts of that State. The militants, authors of the invasion and jailers of the hostages, had now become agents of the Iranian State for whose acts the State itself was internationally responsible. (nfasis aadidos). 19 CARRILLO SALCEDO, J.A.: Curso de Derecho Internacional Pblico. TECNOS. Madrid.1991, p. 181. 20 Traduccin no oficial. El texto original dice: Decides that the Islamic Republic of Iran, by the conduct which the Court has set out in this
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Decide que las violaciones de esas obligaciones comprometen la responsabilidad de la Repblica Islmica de Irn frente a los Estados Unidos de Amrica, de conformidad con el Derecho internacional21.
Se trata, claro est, de materias vinculadas con la teora de la responsabilidad internacional en el Derecho internacional general, particularmente en lo que se refiere a la atribucin al Estado de un determinado hecho ilcito, que como tal compromete su responsabilidad frente al Estado que ha sufrido el perjuicio resultante de dicho ilcito. Sin embargo, desde el punto de vista de la teora jurdica, el problema se plantea en trminos idnticos en el Derecho internacional de los derechos humanos, cuando se trata de establecer cundo es imputable al Estado la violacin de los derechos internacionalmente protegidos sin que haya podido comprobarse la intervencin directa de un rgano o entidad, que de acuerdo con el orden jurdico interno se encuadre dentro de la organizacin jurdica del Estado. Se trata de situaciones en las cuales, dichas personas o grupos de personas, actuando directa o indirectamente por cuenta del Estado, pero contando con el estmulo, el apoyo, fomento, la tolerancia o, en general, la aquiescencia de ste, violan derechos humanos internacionalmente reconocidos; y particularmente, cuando dichos actos perpetrados por tales grupos de personas violan derechos fundamentales
Judgment, has violated in several respects, and is still violating, obligations owed by it to the United States of America under international conventions in force between the two countries, as well as under long-established rules of general international law. 21 Traduccin no oficial. El texto original dice: Decides that the violations of these obligations engage the responsibility of the Islamic Republic of Iran towards the United States of America under international law.
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que estn bajo el rgimen de proteccin internacional establecido por la Convencin.

2. La violacin de los derechos humanos por actos que interesan al Estado perpetrados por personas que no ostentan formalmente carcter oficial ni pretenden ejercer una funcin pblica
En materia de derechos humanos es an ms claro y grave el problema terico jurdico planteado cuando stos son violados por personas que no afirman ninguna condicin oficial, pero cuyos actos redundan en provecho de polticas que el Estado no puede asumir como propias legtimamente. Se trata, en definitiva, de situaciones en que se violan los derechos humanos, a travs de personas que son aparentemente particulares, pero que actan por cuenta del mismo Estado y que son en realidad sus agentes interpuestos. Estas situaciones suelen ser peores an que las resultantes de funcionarios que asumen plenamente su condicin y responsabilidad. Particularmente en los casos de violaciones graves y sistemticas de los derechos humanos, ha sido prctica de gobiernos autoritarios o despticos, recurrir a personas o grupos de personas que actan con apariencia annima pero por cuenta del Estado, bajo sus rdenes y su proteccin, para cometer graves y atroces violaciones a los derechos humanos y, de esta manera, protegerse tras una impunidad que el propio Estado les proporciona. Esta es, en Latinoamrica, la historia del terrorismo de Estado con aspiracin a crimen perfecto, al que tan firmemente ha combatido la comunidad democrtica y los grupos de derechos humanos y que, con vigor, creatividad jurdica y eficacia, han carac681
terizado en su ilegalidad la Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos. Esa ha sido la situacin ms frecuente de los grupos de exterminio clandestinos, de los paramilitares, de la desaparicin forzada de personas o de las ejecuciones extra judiciales. Una manifestacin elocuente de esta observacin, en lo que toca a las violaciones de los derechos humanos, es el concepto de desaparicin forzada de personas contenido en el artculo 2 de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzosa de personas, en cuyos trminos:
Para los efectos de la presente Convencin, se considera desaparicin forzada la privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes. (nfasis aadido).
En el mismo sentido, el artculo 3 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, expresa:
Sern responsables del delito de tortura: a. Los empleados o funcionarios pblicos que actuando en ese carcter ordenen, instiguen, induzcan a su comisin, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan. b. Las personas que a instigacin de los funcionarios o empleados pblicos a que se refiere el inciso a., ordenen, instiguen, induzcan a su comisin,
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lo cometan directamente o sean cmplices. (nfasis aadido).
La jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, por su parte, ofrece numerosos ejemplos en los cuales se han considerado imputables al Estado y susceptibles de comprometer su responsabilidad internacional, actuaciones de personas o grupos de personas que, sin ser formalmente agentes o funcionarios del Estado, actan bajo las rdenes o por la cuenta de ste, o cuya actuacin ha contado con la aprobacin formal o con la aquiescencia del mismo Estado, a travs de sus fuerzas de seguridad o de cualquiera de sus rganos. En los llamados Casos Hondureos (caso Velsquez Rodrguez y caso Godnez Cruz), entre los diversos fundamentos que tuvo la Corte para considerar que la desaparicin forzada de la vctima haba sido imputable al Estado hondureo y comprometa su responsabilidad, estuvo tener por probado:
a) Que en la Repblica de Honduras, durante los aos de 1981 a 1984, un nmero de personas, entre 100 y 150, desaparecieron sin que de muchas de ellas se haya vuelto a tener noticia alguna (omissis). b) Que tales desapariciones tenan un patrn muy similar, que se iniciaba mediante el secuestro violento de las vctimas, muchas veces a la luz del da y en lugares poblados, por parte de hombres armados, vestidos de civil y disfrazados que actuaban con aparente impunidad, en vehculos sin identificacin oficial y con cristales polarizados, sin placas o con placas falsas (omissis). c) Que la poblacin consideraba como un hecho pblico y notorio que los secuestros se perpetraban por agentes militares, o por policas o por personal bajo su direccin (omissis).
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[] f) Que ese secuestro [de Manfredo Velsquez Rodrguez] fue llevado a cabo por personas vinculadas con las Fuerzas Armadas o bajo su direccin (omissis)22. (nfasis aadidos). De all la Corte concluy, inter alia que [] han sido probadas en el proceso: 1) la existencia de una prctica de desapariciones cumplida o tolerada por las autoridades hondureas entre los aos 1981 a 1984; 2) la desaparicin de Manfredo Velsquez por obra o con la tolerancia de esas autoridades dentro del marco de esa prctica; y 3) la omisin del Gobierno en la garanta de los derechos humanos afectados por tal prctica23. (nfasis aadidos).
De acuerdo con los prrafos citados de dicha sentencia, para que la desaparicin forzada de Manfredo Velsquez Rodrguez (como en el de Sal Godnez Cruz) resultara un hecho imputable a Honduras y configurara una violacin a la Convencin de la cual dicho Estado fue declarado responsable, bastaba que la misma hubiera sido perpetrada, no tan slo por funcionarios de los cuerpos de seguridad hondureos, sino tambin por otras personas que actuaban bajo sus rdenes, vale decir, por cuenta del Estado. Tampoco era estrictamente necesario para condenar a Honduras en ese caso, que la desaparicin hubiera sido obra de las autoridades, sino que era suficiente que se tratara de un crimen perpetrado con la tolerancia de dichas autoridades, lo que equivale a equiparar las actuaciones de las autori22 Caso Velsquez Rodrguez cit., prr. 147; Caso Godnez Cruz cit., prr. 153. 23 Caso Velsquez Rodrguez cit., prr. 148. En el mismo sentido, Caso Godnez Cruz cit., prr. 156.
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dades formales del Estado con la de personas que no ostentan esa cualidad, pero que actan con la tolerancia o bajo las rdenes de dichas autoridades. La misma doctrina fue aplicada por la Corte aos ms tarde en el Caso Blake (Guatemala)24. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos demand a la Repblica de Guatemala por la desaparicin y el homicidio del seor Nicholas Blake, ciudadano norteamericano, quien habra sido secuestrado y asesinado en Guatemala por agentes del Estado guatemalteco, miembros del Ejrcito y de las patrullas civiles; que los patrulleros civiles actuaron en coordinacin directa con el personal militar y que haba una dependencia institucional y participacin directa de los agentes del Estado, tanto en la ejecucin inicial del crimen como en las acciones para ocultar la desaparicin forzada y favorecer una situacin de impunidad25. En su defensa, Guatemala sostuvo que el seor Nicholas Blake no fue interceptado por ningn agente del Estado, llevado a un lugar de detencin, ni sometido en ste a tratos crueles, infamantes, degradantes o torturas, y que no fue interrogado por autoridad alguna, ni desaparecido forzada o involuntariamente, o ejecutado por el Estado26. Dentro de esa lnea de argumentos, en vista de que entre los sealados como autores del secuestro y asesinato del seor Blake se encontraban integran24 Corte I.D.H., Caso Blake Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C, No. 36. Este asunto fue objeto de cuatro decisiones de la Corte; sin embargo, para abreviar y por tratarse de la sentencia que expres la doctrina a la que me refiero, en las sucesivas ocasiones en que se haga mencin al Caso Blake, la misma estar referida al fallo del 24 de enero de 1998. 25 Corte I.D.H.: Caso Blake, prr. 57. 26 Ibd., prr. 61.
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tes de cuerpos paramilitares conocidos comnmente como patrullas civiles, Guatemala adujo ante la Corte que rechazaba el argumento de que los integrantes de las patrullas civiles fueran agentes estatales y que hubiera responsabilidad del Estado con base en esa premisa. Agreg que las patrullas civiles eran organizaciones comunitarias voluntarias que se originaron en las reas de conflicto y que se encontraban integradas por los pobladores de esas zonas con el propsito de defender sus vidas, las de sus familias y sus pertenencias contra la subversin. Seal que era natural que dichas patrullas tuvieran vinculaciones estrechas con el Ejrcito en lo que respecta a la lucha contra la subversin, pero que eso no permite presumir que sus integrantes pertene[cieran], o [tuvieran] iguales funciones que las Fuerzas Armadas y que [fueran] Agentes del Estado de Guatemala27. (El nfasis es de la sentencia). Asimismo el Estado manifest que no otorgaba a los miembros de las patrullas remuneracin alguna o beneficios de Seguridad Social como a las tropas regulares. Agreg que sus miembros no estaban sujetos a la disciplina militar e integraban las patrullas en su tiempo libre, cuando no estaban dedicados a sus propias labores28. Al analizar los alegatos y pruebas de la Comisin y las antes citadas defensas opuestas por la representacin del Estado, la Corte concluy lo siguiente:
Con fundamento en las pruebas examinadas y teniendo en cuenta los alegatos de las partes, la Corte considera probado que, en la poca de los hechos relevan27 Ibd., prr.73. 28 Ibd., prr. 74.
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tes del presente caso, las patrullas civiles tenan una relacin institucional con el Ejrcito, realizaban actividades de apoyo a las funciones de las fuerzas armadas y, an mas, reciban recursos, armamento, entrenamiento y rdenes directas del Ejrcito guatemalteco y operaban bajo su supervisin, y a esas patrullas se les atribuan varias violaciones de derechos humanos, incluyendo ejecuciones sumarias y extrajudiciales y desapariciones forzadas de personas (supra prr. 52). Esa relacin institucional queda de manifiesto en el mismo decreto de creacin de los Comits de Defensa Civil (CDC), as como en los Acuerdos de Paz de Guatemala de 1996 que, en este ltimo caso, establecen que los CDC, incluyendo aqullos que se desmovilizaron con anterioridad, cesarn toda relacin institucional con el Ejrcito de Guatemala y no sern reconvertidos de manera que se restituya esta relacin (subrayado no es del original) (Acuerdo sobre el Fortalecimiento del Poder Civil y Funcin del Ejrcito en una Sociedad Democrtica, prr. 61). En consecuencia, la Corte declara que la aquiescencia del Estado de Guatemala en la realizacin de tales actividades por parte de las patrullas civiles, permiten concluir, que dichas patrullas deben ser consideradas como agentes del Estado, y por lo tanto, imputables a ste los actos por ellas practicados29. (nfasis aadidos)
Ms recientemente an, dentro del marco que le proporciona el artculo 63.2 de la Convencin Americana, la Corte dict medidas provisionales, para evitar daos irreparables a los integrantes de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad (Colombia), gravemente amenazada por los grupos armados irregulares conocidos
29 Ibd., prrs. 75, 76 y 78.
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como paramilitares. En ese contexto, la Corte dict medidas cautelares, considerando, inter alia:
Que, para tornar efectivos los derechos consagrados en la Convencin Americana, el Estado Parte tiene la obligacin, erga omnes, de proteger a todas las personas que se encuentren bajo su jurisdiccin. Esto significa, a juicio de la Corte, que dicha obligacin general se impone no slo en relacin con el poder del Estado sino tambin en relacin con actuaciones de terceros particulares, inclusive grupos armados irregulares de cualquier naturaleza30. (nfasis aadido).
Tambin la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha tenido la ocasin de analizar la imputabilidad al Estado de actuaciones de personas que actan por cuenta de ste o con su tolerancia o aquiescencia, y que configuran violaciones a los derechos humanos reconocidos por la Convencin. Se trata de situaciones que, lamentablemente, han presentado un carcter ms o menos general y recurrente en Amrica Latina, con diversas variantes. El hecho es que frecuentemente los Estados, y ms concretamente sus cuerpos de seguridad, han utilizado como instrumentos de guerra sucia a grupos paramilitares, escuadrones de la muerte o, en general, grupos de personas que, sin ostentar formalmente condicin oficial, han cometido crmenes contra los derechos humanos dentro del marco de una estrategia represiva o contrainsurgente promovida o tolerada por el Estado. Sobran los ejemplos. Los ton ton macoutes, en el Hait de Duvalier, las diversas expresiones de los escuadrones de la muerte en varios pases de Am30 Corte I.D.H.: Caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, Resolucin de Medidas Provisionales del 24 de noviembre de 2000, considerando 11.
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rica Central; las llamadas brigadas de la dignidad, en el Panam de Noriega; las llamadas autodefensas o cuerpos paramilitares de Colombia en estos mismos aos, son apenas algunos de los ejemplos ms patentes en Amrica Latina de la utilizacin de personas, aparentemente desprovistas de la condicin de agentes del Estado, para ejercer una accin poltica ilegal, presuntamente favorable al gobierno respectivo, y violar los derechos humanos reconocidos en la Convencin. En los tiempos ms recientes, podra afirmarse que el ejemplo ms dramtico que se ha presentado en el hemisferio es el de los paramilitares colombianos (ya he citado el reciente caso de las medidas provisionales de la Corte a favor de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad). Este tema fue ampliamente analizado por la CIDH, tanto respecto a las actuaciones de dichos cuerpos como en su significacin jurdica respecto del Estado colombiano, en su Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Colombia (1999) (en adelante Tercer Informe)31. En su origen, los paramilitares colombianos con el nombre oficial de patrullas civiles, actuaban bajo la cobertura legal del decreto N 3398, aprobado bajo estado de emergencia en 1965; y ms tarde convertido en legislacin ordinaria por la ley N 48 de 1968. A fines de los aos setenta y en los ochenta, se fortalecieron los grupos paramilitares de autodefensa vinculados a los sectores econmicos y polticos en las diferentes zonas del pas. Estos grupos, patrocinados o aceptados por sectores de las Fuerzas Militares, buscaban defender los intereses de algunos individuos o grupos mediante la
31 OEA/Ser.L/V/II.102 Doc. 9 rev. 1 26 febrero 1999.
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violencia, especialmente como reaccin contra la desplegada en las zonas rurales del pas32. Los paramilitares tenan pues una motivacin contrainsurgente. Como resultado de ello, establecieron lazos con el Ejrcito colombiano33. A fines de los aos ochenta, los paramilitares fueron declarados formalmente ilegales, pero ello no impidi que continuaran actuando y fortalecindose progresivamente. La Comisin pudo verificar, basada en toda la informacin que ha recibido en relacin con las violaciones de derechos humanos en Colombia, los informes del Ejrcito dejan de presentar una descripcin adecuada y completa de la situacin de derechos humanos en el pas, debido a la evidente falta de atencin a las violaciones cometidas por las fuerzas de seguridad y los paramilitares34. (nfasis aadido). La desidia del Ejrcito en atender e investigar las violaciones cometidas por los paramilitares implicaba, al menos, la anuencia con las actuaciones de dichos grupos. En ese contexto, en su Tercer Informe, la Comisin afirm de manera inequvoca la doctrina de la imputabilidad al Estado de las actuaciones de grupos de personas que incurren en actividades violatorias de los derechos humanos, actuando directa o indirectamente por cuenta de aqul o con su aprobacin:
[] en la medida en que miembros de estos grupos acten como agentes estatales o asuman esta condicin, o en la medida en que sus actividades ilcitas sean toleradas, perdonadas o aceptadas por el Esta32 Tercer Informe, prr., 18. 33 Ibd., prr. 19. 34 Ibd., prr. 163.
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do, sus acciones pueden ser atribuibles al Estado colombiano y pueden comprometer la res-ponsabilidad estatal frente a la comunidad internacional por violaciones a la Convencin Americana y otros instrumentos de derechos humanos aplicables35. (nfasis aadidos). La Comisin est obligada a concluir que el Estado ha jugado un papel importante en el desarrollo de los grupos paramilitares y que no ha combatido adecuadamente estos grupos. El Estado es por lo tanto responsable, de manera general, de la existencia de los grupos paramilitares y, por lo consiguiente, se le tendr como responsable de las acciones llevadas a cabo por estos grupos36. (nfasis aadidos).
Puede entonces concluirse que, de acuerdo con el Derecho internacional general, incluida la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, as como con el derecho Internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia de los rganos del sistema interamericano de proteccin, que los actos de personas o grupos de personas, aunque estn formalmente desprovistos de la condicin de autoridad como agentes del Estado, pero que al menos de hecho actan por su cuenta, o con su estmulo, proteccin, tolerancia, apoyo o aprobacin, son imputables al mismo Estado y comprometen su responsabilidad internacional, en la medida en que son actuaciones contrarias al Derecho internacional; y para los efectos que ahora nos interesan, violan los derechos humanos internacionalmente protegidos. En tales supuestos el Estado es reputado como autor directo de la violacin y que, por lo tanto, infringe por hecho que le es
35 Ibd., prr. 234. 36 Ibd., prr. 236.
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imputable como propio su deber de respetar los derechos humanos de toda persona bajo su jurisdiccin. En otras situaciones, una lesin a los derechos humanos cuya autora no puede ser imputada directamente al Estado, y que tampoco configuran el supuesto antes descrito de agentes que no estn investidos de funciones pblicas, pero se reputan como tales, la responsabilidad internacional del Estado puede quedar comprometida por una violacin de la Convencin Americana, por efecto de la omisin en el cumplimiento de su deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos a toda persona bajo su jurisdiccin, lo cual implica que la plenitud de tales derechos debe ser protegida por el Estado incluso cuando la ofensa emana de un particular o de persona no identificada. Esta observacin nos conduce a la segunda parte de esta disertacin.
II. El Estado garante de los derechos humanos en la vida en sociedad
Las situaciones en las que la responsabilidad del Estado pueda verse comprometida sin que haya quedado demostrado que el autor material del acto lesivo es un agente del poder pblico o alguien que actuaba por cuenta del mismo Estado o con su aprobacin, no se agotan en los eventos a los que se ha referido la primera parte de este estudio. El Estado puede ser declarado internacionalmente responsable, ya no por la lesin originaria sufrida por la vctima, sino por su omisin en investigarla y hacer efectiva la identificacin del responsable; su punicin, si corresponde; la reparacin de los daos causados a la vctima; y las dems consecuencias jurdicas que el ordenamiento jurdico atribuya (o deba
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atribuir en ejecucin del artculo 2 de la Convencin) al hecho lesivo. En estos casos, tcnicamente la transgresin versa sobre el deber de garanta y no sobre el de respeto a los derechos humanos. Sin embargo, en la realidad, a veces es muy difcil, si no imposible, establecer que desde el aparato del Estado se concibi y se dispuso una accin que comportaba la violacin a los derechos humanos de una persona bajo la jurisdiccin de aqul, pero ejecutada materialmente interpsita persona, por aparentes grupos irregulares particulares. En tales situaciones, el establecimiento de que, por lo menos, el Estado incumpli con su deber de investigacin, que atae a la garanta, es la nica herramienta tcnico-jurdica para evitar que el irrespeto, premeditado a travs de la actuacin de grupos irregulares al servicio del Estado, quede completamente impune. La garanta de los derechos humanos comporta diversos deberes, entre los que destacan los de prevenir, investigar, sancionar (en sentido amplio) y asegurar la debida reparacin de sus violaciones37. Ella comporta tambin ciertas obligaciones legislativas, como la de no establecer restricciones a los derechos humanos por mecanismos distintos a la ley formal38.
37 Remito a mi trabajo: El deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos hasta las fronteras del Pacto de San Jos. En El Derecho Pblico a comienzos del Siglo XXI. Estudios en Homenaje al Profesor Allan R. Brewer Caras. Editorial Civitas Madrid, 2003. 38 Cfr., en general: Corte I.D.H. La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6. El tema ha sido abordado con singular acierto por CANADO TRINDADE, A.A.:Tratado do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Sergio Antoni Fabris, Editor. Porto Alegre 1999; vol. II, pp. 134-146, en especial, p. 142.
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En el Derecho internacional general el tema de la imputacin al Estado de un hecho ilcito internacional con ocasin de un hecho lesivo perpetrado por particulares y, en principio, ajeno a la responsabilidad estatal, se ha planteado especialmente con motivo del incumplimiento de ciertos deberes de prevencin e investigacin de hechos ilcitos no estatales. En el proyecto de artculo 16 del Cuarto Informe sobre Responsabilidad de los Estados, presentado por el Relator de la Comisin de Derecho Internacional se expres:
Artculo 11.- Comportamiento de simples particulares 1. El comportamiento de un simple particular o de un grupo de particulares actuando en tanto tales, no puede ser considerada como un hecho del Estado en el plano internacional. 2. La regla enunciada en el pargrafo precedente no impide, en todo caso, la atribucin al Estado de la omisin eventual de sus rganos en el caso en que stos hubieran debido actuar para prevenir o para reprimir el comportamiento del particular o grupo de particulares, y no lo hicieron39.
Partiendo de esta distincin clsica, en las consideraciones siguientes se abordarn supuestos en que una violacin al deber de garantizar los derechos humanos es imputable al Estado por omitir la debida investiga39 AGO, cit, p. 688. La traduccin del francs es libre es libre: Article 11.- Comportement des simples particuliers Le comportement dun simple particulier ou dun groupe des particuliers agissant en tant que tels, ne peut pas tre considr comme un fait de lEtat sur le plan international. La rgle nonce au paragraphe que prcde est toutefois sans prjudice de lattribution lEtat de lomission ventuelle de ses organes au cas o ceux-ci auraient d agir pour prvenir ou pour rprimer le comportement du particulier ou du groupe de particuliers et ne lont pas fait.
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cin (1) o prevencin (2) de atentados contra esos derechos provenientes originalmente de una fuente no estatal o no comprobadamente estatal.
1. El deber de investigacin y la responsabilidad del Estado
El tema del deber del Estado de investigar las violaciones a los derechos humanos acaecidas bajo su jurisdiccin est presente en una porcin considerable de la experiencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Por una parte, est el incansable e inconmovible trabajo de los rganos del sistema en subrayar la importancia capital que tiene el cumplimiento de las obligaciones del Estado en esta materia, que es piedra angular para la extirpacin de la impunidad; por otra parte est la sistemtica renuencia o incapacidad institucional de los Estados partes en el Pacto de San Jos para ponerse a tono con las obligaciones contradas y con el debido acatamiento a las resoluciones, decisiones y recomendaciones de la CIDH e, incluso, con las sentencias de la Corte. Se trata de una obligacin que no depende de la identidad y vinculacin con el aparato estatal del agente directo de la violacin. En estos supuestos el Estado puede incurrir en responsabilidad internacional por violacin de la Convencin, ya no porque el agente inmediato del acto lesivo sea un rgano o funcionario del Estado, sino por defecto en la investigacin real y efectiva que permita el esclarecimiento de los hechos, la identificacin de los responsables del quebrantamiento de los derechos protegidos. En estos casos es precisamente la ineficacia del sistema administrativo y judicial domstico lo que compromete la responsabilidad del Estado,
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aunque no haya quedado comprobado que la autora directa de los hechos sea imputable a un funcionario u rgano del Estado. A este respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunci de manera clara desde su ms temprana jurisprudencia contenciosa:
El Estado est, por otra parte, obligado a investigar toda situacin en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convencin. Si el aparato del Estado acta de modo que tal violacin quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin. Lo mismo es vlido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos acten libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la Convencin. En ciertas circunstancias puede resultar difcil la investigacin de hechos que atenten contra derechos de la persona. La de investigar es, como la de prevenir, una obligacin de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigacin no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurdico propio y no como una simple gestin de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la vctima o de sus familiares o de la aportacin privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pblica busque efectivamente la verdad. Esta apreciacin es vlida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violacin, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resul696
taran, en cierto modo, auxiliados por el poder pblico, lo que comprometera la responsabilidad internacional del Estado40. (nfasis aadido).
Vale decir, que la investigacin, aunque es una obligacin de medio o comportamiento, tambin es de su esencia que est naturalmente destinada a producir un resultado. Ms an, el nico sentido razonable que puede atribuirse al deber de investigar es el de lograr el esclarecimiento de los hechos, incluida la identificacin de los responsables y la aplicacin a los mismos de las sanciones que el ordenamiento jurdico interno disponga para la infraccin cometida. En ese sentido, sin desnaturalizar la obligacin de investigar, en determinadas circunstancias el slo hecho de que el Estado no haya dispuesto de los medios materiales, administrativos o judiciales necesarios para que la investigacin culmine con xito y se sancione a los responsables, puede bastar para la responsabilidad internacional del Estado, segn lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
Al confrontar los hechos de este caso con lo expuesto anteriormente, se puede constatar que Guatemala ha realizado diversas actuaciones judiciales sobre aqullos. Sin embargo, es evidente que los responsables de tales hechos se encuentran en la impunidad, porque no han sido identificados ni sancionados mediante actos judiciales que hayan sido ejecutados. Esta sola consideracin basta para concluir que el Estado ha violado el artculo 1.1 de la Convencin, pues no ha castigado a los autores de los correspondientes delitos. Al respecto, no viene al caso discutir si las personas acusadas en los procesos internos debieron o no ser absuel40 Corte I.D.H.: Caso Velsquez Rodrguez, cit., prrs. 176 y 177; Caso Godnez Cruz, cit. prrs. 187 y 188.
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tas. Lo importante es que, con independencia de si fueron o no ellas las responsables de los ilcitos, el Estado ha debido identificar y castigar a quienes en realidad lo fueron, y no lo hizo41. (nfasis aadido).
Por otra parte, en determinadas situaciones, el Estado no se libera de su obligacin de investigar sino cuando obtiene un resultado. Tal ha sido el caso de ciertas violaciones continuadas, particularmente de la desaparicin forzada de personas, por lo que hace al derecho a la verdad de los familiares de los desaparecidos y del cuerpo social en general. Tambin sus primeras sentencias contenciosas la Corte expres:
El deber de investigar hechos de este gnero subsiste mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida. Incluso en el supuesto de que circunstancias legtimas del orden jurdico interno no permitieran aplicar las sanciones correspondientes a quienes sean individualmente responsables de delitos de esta naturaleza, el derecho de los familiares de la vctima de conocer cul fue el destino de sta y, en su caso, dnde se encuentran sus restos, representa una justa expectativa que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance42.
La Corte regres sobre el tema en sus sentencias sobre reparaciones en esos mismos casos:
Aunque estas obligaciones no quedaron expresamente incorporadas en la parte resolutiva de la sentencia sobre el fondo, es un principio del derecho procesal que los fundamentos de una decisin judicial forman par41 Corte I.D.H.: Caso Nios de la Calle, (Caso Villagrn Morales y otros), Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C N 63; prr. 228. 42 Caso Velsquez Rodrguez (fondo), cit, prr. 181; Caso Godnez Cruz (fondo), cit., prr. 191.
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te de la misma. La Corte declara, en consecuencia, que tales obligaciones a cargo de Honduras subsisten hasta su total cumplimiento43.
La obligacin de investigar asume, en el campo de los derechos humanos, una dimensin de singular relieve, con respecto al papel que la misma cumple en el Derecho internacional general, en las relaciones entre Estados. En el primer caso est siempre en juego el determinar las causas y responsabilidades individuales de la violacin de un atributo inherente a la dignidad de la persona humana, y no de una obligacin internacional de otra naturaleza. De all la importancia de que las violaciones a la convencin sean objeto de una investigacin real y efectiva44. Sin el esclarecimiento de los hechos, nunca ser posible dar satisfaccin moral a las vctimas o sus familiares. Asimismo, el defecto de investigacin, especialmente cuando es sistemtico, es fuente directa de la impunidad de la ofensa a los derechos humanos:
La Corte estima que sobre los Estados Partes recae la obligacin de prevenir, investigar, identificar y sancionar a los autores intelectuales y encubridores de violaciones de los derechos humanos. Con base en esta obligacin, el Estado tiene el deber de evitar y combatir la impunidad, que ha sido definida como la falta en su conjunto de investigacin, persecucin, captura,
43 Corte I.D.H.: Caso Velsquez Rodrguez, Indemnizacin Compensatoria, Sentencia de 21 de julio de 1989, (art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Serie C No. 7, prr. 35; Caso Godnez Cruz, Indemnizacin Compensatoria, Sentencia de 21 de julio de 1989, (art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Serie C No. 8, prr. 33. 44 Corte I.D.H.: Caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Per). Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C, N 71; prr. 124.
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enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convencin Americana45.
Por lo dems, la Corte ha sido igualmente enftica al subrayar que basta con demostrar que el Estado no ha cumplido adecuadamente con su obligacin de investigar de manera real y efectiva una situacin que, en trminos materiales, configura una violacin de los derechos humanos, para que le sea imputable una infraccin a sus deberes segn la Convencin, en particular, del deber de investigar que forma parte de la obligacin de garanta estipulada en el artculo 1.1 de la Convencin:
La Corte tiene la conviccin, y as lo ha dado por probado, de que la desaparicin de Manfredo Velsquez fue consumada por agentes que actuaron bajo la cobertura de una funcin pblica. Pero, aunque no hubiera podido demostrarse tal cosa, la circunstancia de que el aparato del Estado se haya abstenido de actuar, lo que est plenamente comprobado, representa un incumplimiento imputable a Honduras de los deberes contrados en virtud del artculo 1.1 de la Convencin, segn el cual estaba obligada a garantizar a Manfredo Velsquez el pleno y libre ejercicio de sus derecho humanos46. (nfasis aadido).
La real y efectiva investigacin de las violaciones de los derechos humanos, a cargo de rganos estatales competentes y eficientes, no slo representa un segmento importante de la reparacin debida a la vctima, sino que es un instrumento til para la disuasin y, por lo tanto, para la prevencin de nuevos atentados contra
45 Corte I.D.H.: Caso Ivcher Bronstein. Sentencia de 6 de Febrero de 2001. Serie C N 74, prr. 186. 46 Caso Velsquez Rodrguez (fondo)...cit., prr. 182. En idntico sentido, Caso Godnez Cruz (fondo)..., cit., prr. 192.
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los derechos protegidos por la Convencin. Se pone as de manifiesto la inseparabilidad entre investigacin y prevencin como integrantes del contenido de la obligacin general de garanta enunciada en el artculo 1.1 del Pacto de San Jos, con singular relevancia cuando el autor inmediato de la infraccin es un particular o, al menos, no ha sido identificado como un agente del Estado.
2. El deber de prevencin de violaciones de origen no estatal de los derechos protegidos por el Pacto de San Jos
En la sentencia sobre el fondo del caso Velsquez Rodrguez la Corte Interamericana de Derechos Humanos puntualiz por primera vez el contenido del deber de prevencin que, como componente de la obligacin general de garanta, incumbe a los Estados partes en la Convencin, con base en el artculo 1.1 de la misma:
El deber de prevencin abarca todas aquellas medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilcito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, as como la obligacin de indemnizar a las vctimas por sus consecuencias perjudiciales. No es posible hacer una enumeracin detallada de esas medidas, que varan segn el derecho de que se trate y segn las condiciones propias de cada Estado Parte. Es claro, a su vez, que la obligacin de prevenir es de medio o comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya sido violado47.
47 Caso Velsquez Rodrguez (fondo), cit, prr. 175. Igualmente, Caso Godnez Cruz (fondo), cit., prr. 185.
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Estamos de nuevo, pues, frente a una obligacin de medio, en el sentido de que no basta con que un derecho determinado haya sido lesionado por obra de un particular, de un agente no estatal o de otro cualquiera no identificado, para presumir que tal violacin se debi al defecto de prevencin del Estado, de manera que se configurara ipso jure un hecho ilcito internacional imputable a ste. En general, el incumplimiento de la obligacin de prevencin debe ser demostrado como tal, es decir, debe quedar establecido que la lesin cometida contra uno de los derechos humanos internacionalmente protegidos habra podido evitarse, o sus consecuencias sancionarse y repararse de conformidad con el orden jurdico interno, si el Estado hubiera adoptado las disposiciones preventivas adecuadas. El problema as planteado se vincula estrechamente con la relacin de causalidad entre la omisin en el cumplimiento de un deber a cargo del Estado -la prevencin- y la violacin de los derechos humanos de una persona bajo su jurisdiccin. Desde el punto de vista jurdico, se trata de una materia que no presenta mayores dificultades una vez que la lesin a la vctima ha tenido lugar: el hecho material de la infraccin est probado, pero si no est demostrado que el autor de la misma no es un agente del Estado, o que actu por su cuenta o con su aquiescencia, la infraccin no es imputable internacionalmente al Estado a menos que se demuestre que la misma ocurri (o permaneci impune) por no haber cumplido ste con su deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. En el punto que nos interesa ahora, habra que establecer que el que702
brantamiento de los derechos de la vctima hubiera podido evitarse si el Estado hubiera cumplido conforme a estndares de diligencia apropiados, su obligacin de prevenir hechos semejantes. Puede entonces afirmarse, en el mbito del deber de prevencin, que no basta con demostrar que una persona ha sufrido una violacin en sus derechos fundamentales, sino que debe concurrir, adems, la omisin negligente del Estado de haber adoptado oportunamente aquellas medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo y cultural que, razonablemente, hubieran sido tiles para prevenir la consumacin de tal violacin. Cabe entonces hacerse la pregunta a la inversa basta con la falta de prevencin razonable para configurar una infraccin a la Convencin; o es necesario adems que el hecho que debi prevenirse haya efectivamente tenido lugar? En el Derecho internacional general, para que la omisin de prevencin de un hecho susceptible de causar un perjuicio configure un hecho ilcito internacional se requiere, en principio, que tal hecho se haya efectivamente consumado. Es decir, se requiere el concurso de al menos dos condiciones: 1) la omisin de prevenir que determinado hecho se produzca; y, 2) que el hecho en cuestin se haya efectivamente producido48. Esta concurrencia necesaria no es tan evidente en el campo del Derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, en la medida en que la obligacin resultante del artculo 2 del Pacto de San Jos, segn el cual
48 Cfr. Commission de Droit International. Septime rapport sur la responsabilit des Etats (La violation dune obligation internationale). En R. AGO: Scritti sulla responsabilit cit., T. II,2, pp. 1.019-1.032.
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los Estados partes estn en el deber de adoptar, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos (los) derechos y libertades garantizados por el artculo 1, implica tambin una obligacin de prevenir, su slo incumplimiento constituye una violacin de la Convencin. Incluso en el caso en que una ley contraria a la Convencin no sea aplicada, su sola existencia ha sido considerada como ilcita por la jurisprudencia de la Corte. La Corte, con razn, ha afirmado que el artculo 2 de la Convencin recoge una norma consuetudinaria (que) prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. La Corte ha recordado asimismo que esta norma impone a los Estados partes la obligacin general de adecuar su derecho interno a las normas de la propia Convencin, para garantizar as los derechos consagrados en sta49. Si esto es cierto en cuanto a la ratio del artculo 2, no lo es menos que, en lo que se refiere a sus efectos, su cabal cumplimiento tiene un evidente efecto preventivo, en cuanto se trata de la adopcin de medidas de carcter jurdico destinadas a promover la salvaguarda de los derechos humanos. A la inversa, si el Estado no adopta las medidas ordenadas por el artculo 2, mantiene un ordenamiento interno permisivo con las violaciones a los derechos humanos y, por lo tanto, incurre en un doble incumplimiento de la Convencin pues, por
49 Corte I.D.H.: Caso Cantos (fondo), Sentencia del 28 de noviembre de 2002, prr 59. Igualmente cfr. Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros). Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, prr. 87; Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, prr. 112.
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una parte, infringe el artculo 2; y, por otra parte, infringe el deber de prevencin que forma parte de la obligacin general de garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la misma Convencin Americana. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, el artculo 2 no slo obliga a los Estados partes a adoptar nuevas disposiciones de Derecho interno que doten de efectividad a la Convencin en el orden domstico. Los Estados estn tambin obligados a suprimir toda norma o prctica que resulte incompatible con los deberes asumidos segn la misma Convencin:
El deber general del artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos implica la adopcin de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin. Por la otra, la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas50.
Por otra parte, la adaptacin del Derecho interno a los compromisos internacionales en materia de derechos humanos no se agota en la obligacin (positiva) de dictar nuevas normas para poner en vigencia, dentro de la jurisdiccin nacional, los derechos internacionalmente reconocidos; ni en la obligacin (tambin positiva) de suprimir normas o prcticas incompatibles con la plenitud del goce y ejercicio de dichos derechos. Tambin
50 Corte I.D.H.: Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia del 30 de mayo de 1999. Serie C, N 52, par. 207; Corte I.D.H.: Caso Baena Ricardo y otros (270 trabajadores vs. Panam)... cit., prr. 180. En el mismo sentido, sobre un caso concreto de violacin del derecho a la libertad personal, cfr. Corte I.D.H. Caso Surez Rosero. Sentencia del 12 de noviembre de 1997. Serie C N 35, prr. 99.
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comporta, como es lgico, la obligacin (negativa) o prohibicin de dictar leyes contrarias al Derecho internacional de los derechos humanos. La Corte Interamericana ha expresado:
Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional y, especficamente, la Convencin. En este ltimo caso, puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que est obligado por el artculo 2. Tambin, por supuesto, dictando disposiciones que no estn en conformidad con lo que de l exigen sus obligaciones dentro de la Convencin. Si esas normas se han adoptado de acuerdo con el ordenamiento jurdico interno o contra l, es indiferente para estos efectos51. (nfasis aadido).
La sola expedicin de una ley violatoria o incompatible con la Convencin Americana, aunque la misma no sea aplicada, constituye, per se, una infraccin del Derecho internacional, que compromete la responsabilidad del Estado, aun cuando slo sea por la mera circunstancia de que considere lcita en el mbito domstico una agresin contra los derechos humanos proscrita por el Derecho internacional:
La Corte concluye que la promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convencin constituye una violacin de sta y que, en el evento de que esa violacin afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado52. (nfasis aadido).
51 Corte I.D.H., Opinin Consultiva OC-13/93, Ciertas atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (artculos 41, 42, 46, 47, 50 y 51 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), 16 de julio de 1993, prr. 26. 52 Corte I.D.H.: Responsabilidad internacional por expedicin y
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A fortiori, la Corte concluy que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley manifiestamente violatoria de la Convencin, produce responsabilidad internacional para el Estado53. El principio sera, entonces que la sola promulgacin y, con ms razn, la aplicacin de una ley violatoria a la Convencin, es un hecho ilcito que compromete la responsabilidad internacional del Estado54. Por lo tanto, por lo menos en lo que se refiere a legislar de modo que se prevengan las violaciones a la Convencin, no es necesario que se materialice hecho lesivo alguno para que los Estados partes que mantengan su ordenamiento jurdico en contradiccin con sus obligaciones internacioaplicacin de leyes violatorias de la Convencin (arts. 1 y 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos) Opinin consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994, prr. 50. 53 Ibd., prr. 57. 54 La Corte agreg que esta conclusin se refera a leyes manifiestamente contrarias a las obligaciones emanadas de la Convencin. En mi opinin, esta ltima conclusin de la Corte es restrictiva respecto de las condiciones en las cuales un Estado es jurdicamente responsable por aplicar una ley incompatible con sus obligaciones internacionales, en general, y en materia de derechos humanos, muy en particular. Basta que la ley interna sea contraria a la Convencin y que una persona bajo la jurisdiccin de un Estado sufra una violacin a sus derechos humanos por efecto de su aplicacin para que el Estado sea internacionalmente responsable por esa infraccin, segn las reglas de Derecho internacional aplicable a la imputacin al Estado de hechos cometidos por sus agentes o bajo la cobertura del poder pblico o del orden jurdico domstico. En efecto, segn la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados una parte no podr invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificacin del incumplimiento del tratado (art. 27.1). Esta regla de la Convencin de Viena no hace distincin entre violaciones manifiestas o no del Derecho internacional por reglas de Derecho interno. Si la aplicacin del Derecho interno resulta en una violacin de los derechos humanos de una persona bajo la jurisdiccin de un Estado parte, es irrelevante que la contradiccin entre el orden jurdico nacional y el internacional sea manifiesta: si los derechos internacionalmente protegidos fueron violados, el Estado incurre en responsabilidad, por ignorante que sea el agente de la violacin de que, aplicando una ley interna, estaba violando una convencin internacional sobre derechos humanos.
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nales en materia de derechos humanos, estn, por ese solo hecho, violando la Convencin. El hecho de mantener un ordenamiento jurdico que habilite a los particulares a violar los derechos reconocidos en el Pacto de San Jos es un estmulo para la impunidad y constituye per se un hecho ilcito. Conclusin El respeto y la garanta de los derechos humanos es cuestin que incumbe al Estado y slo al Estado, como materia propia del Derecho internacional. Conceptualmente, los derechos humanos no slo son atributos inherentes a la persona humana, sino que adems, se afirman frente al poder pblico. Esto significa que lesiones muy graves a la integridad fsica y moral de la persona cometidas por particulares pueden configurar atroces delitos, pero no ser, en cambio, violaciones a los derechos humanos en sentido conceptual. Si tales supuestos estn tipificados como delito por el Derecho interno; si la comisin de tal delito no puede atribuirse a la falta de prevencin razonable por parte del Estado, ni puede imputrsele haber propiciado o haberse aprovechado de semejante hecho; si el mismo fue debidamente investigado y ms an si fue esclarecido, sus responsables sancionados y la vctima o sus familiares recibieron una adecuada reparacin, no cabe atribuir al Estado bajo cuya jurisdiccin se cometi tal crimen, responsabilidad por haber violado los derechos humanos o haber incumplido las obligaciones que emanan de la Convencin Americana. A la inversa, empero, no puede el Estado fundar una pretensin de estar exonerado de lesiones a los derechos
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reconocidos por la Convencin perpetradas contra personas que se encuentran bajo su jurisdiccin, con el mero argumento de que las mismas han sido cometidas por particulares. En efecto, de acuerdo con las reglas del Derecho internacional general, y ms an en el marco del Derecho internacional de los derechos humanos, acciones de particulares que ofendan los derechos humanos protegidos por la Convencin Americana, pueden ser imputables al Estado y comprometer su responsabilidad internacional bajo diversos supuestos. Como antes se ha visto, la responsabilidad internacional del Estado puede quedar comprometida, no solamente por actos emanados directamente de sus rganos o funcionarios, o de otras instituciones pblicas, sino tambin de particulares, si actan por cuenta del Estado o con su aquiescencia. Esto, que puede considerarse como una regla vlida de Derecho internacional, resulta an ms evidente en materia de derechos humanos. Lo ms grave es que en este campo no nos hallamos frente a un mero problema terico jurdico. Ha sido una prctica de regmenes opresores, y tambin obra circunstancial de cuerpos policiales o de funcionarios que no ejecutan necesariamente una poltica de Estado, valerse de personas que no afirman ninguna condicin oficial, pero cuyos actos redundan en provecho de objetivos ilegtimos que, por lo mismo, el Estado no puede asumir como propios. Se trata, en definitiva, de situaciones en que se violan los derechos humanos, a travs de personas que son aparentemente particulares, pero que actan por cuenta del mismo Estado y que son en realidad sus agentes interpuestos.
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Por otra parte, si los derechos humanos son violados, sea por particulares, sea por un agente no identificado, pero en el caso queda establecido que el Estado no cumpli con el deber de garanta del libre y pleno ejercicio de los mismos a toda persona bajo su jurisdiccin, como ocurre cuando el hecho lesivo no fue debidamente prevenido; o cuando no fue investigado con el fin de esclarecerlo y, adems, identificar a los responsables y aplicarles la sancin correspondiente a la infraccin cometida, segn la gravedad de esta y las disposiciones pertinentes del Derecho interno. La garanta debida por el Estado a los derechos humanos pone de manifiesto que sus deberes frente a stos, incluso en el campo de las libertades pblicas y los derechos individuales, no se agotan en la mera abstencin, es decir, en una conducta meramente negativa consistente en no violar estos derechos ni interferir en el ejercicio de aquellas libertades. La Convencin Americana no es una mera suma de derechos de la persona y de deberes para el Estado. La Corte, tambin desde su ms temprana jurisprudencia, puso de relieve la particular naturaleza del Pacto de San Jos como tratado de proteccin a los derechos humanos:
La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convencin Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como
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frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin [] 55
Este concepto ya haba sido establecido en el sistema europeo:

A diferencia de los tratados internacionales de tipo clsico, la Convencin desborda el cuadro de la simple reciprocidad entre Estados contratantes. Por encima de una red de compromisos sinalagmticos bilaterales, ella crea obligaciones objetivas que, en los trminos de su Prembulo, gozan de una garanta colectiva56.
La Convencin Americana es una expresin del orden pblico democrtico dentro del Sistema Interamericano. Su Prembulo claramente reafirma el propsito de los Estados partes de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre. Asimismo reconoce que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional, de naturaleza convencio55 Corte I.D.H.: El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Arts. 74 y 75), Opinin Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A N 2, prr. 29. 56 Corte E.D.H.: Irlanda c. Reino Unido. Sentencia del 18 de enero de 1078. Serie A N 25; prr. 239. En el mismo sentido se haba pronunciado la Comisin Europea de Derechos Humanos, en el caso Austria c. Italia (Application N 788/60, European Yearbook of Human Rights, vol.4, [1961], pg. 138).
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nal coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos. La Corte Europea de Derechos Humanos defini a la Convencin Europea como un instrumento constitucional del orden pblico europeo57. Idntica funcin cumple el Pacto de San Jos en las Amricas. Se trata de un orden pblico que emana de la dignidad humana, pero que ha tomado su estructura normativa a travs de un instrumento internacional dotado de rganos para su garanta colectiva, garanta que no disminuye, sino que refuerza y completa la que cada uno de los Estados partes debe prestar para el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos a toda persona bajo su jurisdiccin. En ese sentido, la responsabilidad internacional que se origina en hechos de particulares o de entes no estatales por violacin de los derechos humanos, va ms all de la que se configura en el mismo supuesto respecto de obligaciones de otra naturaleza, segn las reglas del Derecho internacional general. En materia de derechos humanos, el Estado no slo responde por la actuacin directa o indirecta de sus rganos o funcionarios. Es tambin el garante de la existencia de un estndar de organizacin de la vida social adecuada al libre y pleno ejercicio de los derechos humanos dentro de su jurisdiccin. Las acciones de particulares virtualmente lesivas de los derechos humanos, deben ser razonablemente prevenidas. Por aadidura, si una persona sufre una lesin en sus derechos fundamentales, es deber del Estado investigar los hechos de manera real y efectiva, de manera que la verdad sea cono57 Corte E.D.H.: Titina Loizidou c. Turqua. Excepciones preliminares. Sentencia de 23 de marzo de 1995; N 40/1992/435/514 prr. 75.
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cida, los responsables (estatales o no) identificados y proporcionalmente sancionados. La vctima o sus familiares, adems, deben recibir una reparacin adecuada. El Estado es el nico garante del orden pblico emanado de la Convencin, dentro de su respectiva jurisdiccin. Si esa garanta no es efectiva, la responsabilidad internacional recaer sobre el mismo Estado, aunque el hecho lesivo se origine en un particular.
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Aspectos de la legitimacin activa ante la jurisdiccin constitucional en Venezuela

Allan R. Brewer-Caras*
Introduccin Uno de los juristas ms destacados de Amrica Latina y, en particular, de Centroamrica y de su pas, Costa Rica, sin duda, fue Rodolfo Piza Escalante. Fue mi amigo desde fines de los aos sesenta, desde cuando lo conoc personalmente junto con otro entraable amigo de l y mo, Eduardo Ortiz Ortiz, tambin fallecido. A los dos los conoc en el mismo momento, en el campus de la Universidad de Costa Rica cerca de la Facultad de Derecho donde ambos enseaban derecho administrativo. Eduardo, en general permaneci durante su vida acadmica, bsicamente en el marco del derecho administrativo; sin embargo, a Rodolfo le pas lo que a muchos de nosotros, una necesidad imparable de penetrar o invadir en los mbitos del derecho constitucional. A l le correspondi hacerlo en forma magistral, desde la Sala
* Profesor Emrito de la Universidad Central de Venezuela Vicepresidente de la Academia Internacional de Derecho Comparado, La Haya. Miembro de la Asamblea General del IIDH.
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Constitucional de la Corte Suprema, a cuyo desarrollo y consolidacin contribuy sustancialmente. M s de una vez estudiamos juntos las instituciones del amparo y del control concentrado de constitucionalidad; y no pocas veces comentamos sobre la necesidad de desarrollar en Costa Rica el control difuso de la constitucionalidad. Con gran admiracin y cario hacia un fiel y noble amigo, como lo fue Rodolfo, he pensado que precisamente sobre estos temas de justicia constitucional poda escribir para el merecido libro homenaje que prepara el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, al cual estuvo vinculado desde su creacin y al cual su memoria seguir vinculada. En efecto, en Venezuela, desde el siglo XIX, se ha desarrollado un sistema de justicia constitucional mixto o integral, que combina, por una parte, el mtodo difuso de control de constitucionalidad, conforme al cual todos los jueces tienen competencia para decidir la inaplicacin de una ley cuando la consideren contraria a la Constitucin, competencia que incluso pueden ejercer ex officio, aplicando preferentemente la Constitucin en el caso concreto sometido a su conocimiento y decisin; y, por la otra, el mtodo concentrado de control de la constitucionalidad de las leyes y dems actos normativos, mediante la atribucin al Tribunal Supremo de Justicia y, a partir de 2000, a su Sala Constitucional, de poderes anulatorios de las leyes y dems actos normativos de similar rango, contrarios a la Constitucin, los cuales se ejercen cuando conoce del asunto mediante el ejercicio de acciones populares de inconstitucionalidad1.
1 Vase Allan R. Brewer-Caras, El sistema mixto o integral de control de la constitucionalidad en Colombia y Venezuela, Bogot 1995;
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Adems, progresivamente se han venido desarrollando otros mtodos de control de constitucionalidad, por ejemplo, para la proteccin de los derechos y garantas constitucionales mediante las acciones de amparo, hbeas corpus y hbeas data; y mediante el desarrollo de los poderes de los jueces contencioso administrativos para conocer de la inconstitucionalidad de los actos administrativos, incluidos los reglamentos ejecutivos. Por tanto, la jurisdiccin constitucional identifica a un rgano especfico del Poder Judicial que tiene, en forma exclusiva, la potestad de anular ciertos actos estatales por razones de inconstitucionalidad, en particular, las leyes y dems actos con rango de ley o dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin. Se trata del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes que corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. La Sala Constitucional, por tanto, no tiene el monopolio del control concentrado de la constitucionalidad de todos los actos estatales; lo que tiene es el monopolio de dicho control slo respecto de determinados actos estatales (los de rango y fuerza de ley y los dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin). Ello es lo que, adems, caracteriza la jurisdiccin constitucional en el derecho comparado: la atribucin exclusiva a un rgano judicial del poder anulatorio de determinados, y slo de determinados, actos estatales2.
Manuel Agona Cruz, El control de la constitucionalidad de los actos jurdicos en Colombia ante el Derecho Comparado, en Archivo de Derecho Pblico y Ciencias de la Administracin, Vol. VII 19841985, Derecho Pblico en Venezuela y Colombia, Instituto de Derecho Pblico, UCV, Caracas 1986, pp. 39 a 114. 2 Vase en general, Allan R. Brewer-Caras, Judicial Review in Comparative Law, Cambridge, UK, 1989, p. 190; y Allan R. BrewerCaras, El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes (Estudio de Derecho Comparado), Caracas 1994, p. 19.
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Pero las competencias de la jurisdiccin constitucional no se limitan a la anulacin de las leyes y dems actos con rango y valor de ley o dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin, sino que comprende el control de constitucionalidad por omisin, la resolucin de conflictos de naturaleza constitucional entre los rganos constitucionales del Estado y la decisin del recurso de interpretacin constitucional. Nuestro objetivo en estas notas es estudiar la legitimacin activa para intentar las acciones y recursos cuyo conocimiento es competencia de la jurisdiccin constitucional.
I. La legitimacin activa en el control concentrado de la constitucionalidad de actos estatales
En materia de control concentrado de la constitucionalidad de los actos estatales, en la Constitucin se identifican tres competencias especficas: el control concentrado (a posteriori) de la constitucionalidad de las leyes y dems actos estatales de rango o valor de ley o dictados en ejecucin inmediata de la Constitucin; el control concentrado preventivo de tratados internacionales, leyes orgnicas y leyes sancionadas no promulgadas; y el control concentrado de la constitucionalidad de los decretos de estado de excepcin.
1. A. El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, como jurisdiccin constitucional
La competencia ms clsica de la jurisdiccin constitucional, es el ejercicio del control de la constituciona718
lidad mediante la potestad judicial anulatoria de las leyes y dems actos estatales con rango de ley o dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin. Esta se atribuye slo y exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En efecto, de acuerdo con los artculos 266,1; 334 y 336 de la Constitucin, y conforme a una tradicin que se remonta a 18583, corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, la potestad para:
declarar la nulidad de las leyes y dems actos de los rganos que ejercen el Poder Pblico dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin o que tengan rango de ley. (art. 334)
Para el ejercicio de esta competencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, es requerida mediante una accin popular, como ha sido la tradicin venezolana4 , para conforme al artculo 336:
1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y dems actos con rango de ley de la Asamblea Nacional que colidan con esta Constitucin. 2. Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y dems actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin y que colidan con sta. 3. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional que colidan con esta Constitucin.
3 Vase Allan R. Brewer-Caras, La Justicia Constitucional, Instituciones Polticas y Constitucionales, Tomo VI, op. cit., pp. 131 y ss. Vase Allan R. Brewer-Caras, idem, pp. 137 y ss.
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4. Declarar la nulidad total o parcial de los actos en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin, dictados por cualquier otro rgano estatal en ejercicio del Poder Pblico.
Antes de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999, y desde 1858, la jurisdiccin constitucional haba siempre correspondido a la Corte Suprema de Justicia en Corte Plena5; por eso, una de las novedades de la Constitucin de 1999 fue la creacin de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (art. 262), a la cual se le ha atribuido la jurisdiccin constitucional (art. 266, ord. 1). Conforme a lo establecido en el artculo 335 de la Constitucin:
Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo y dems tribunales de la Repblica.
Esta norma, debe interpretarse en su propio contexto: el carcter vinculante no puede recaer sobre cualquier frase o razonamiento interpretativo que contenga una sentencia de la Sala Constitucional. Al contrario, se requiere de una interpretacin expresa de la Sala sobre el contenido o alcance de las normas constitucionales y principios constitucionales. Es decir, lo vinculante es la interpretacin constitucional (de alguna norma o principio constitucional) y no cualquier interpretacin normativa. Por tanto, no tiene carcter vinculante la interpretacin que pueda hacer la Sala Constitucional de
5 Vase Allan R. Brewer-Caras, La Justicia Constitucional, Instituciones Polticas y Constitucionales, Tomo VI, cit., pp. 131 y ss.
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alguna ley o de cualquier norma de rango legal o reglamentario. Por otra parte, para que se produzca la interpretacin vinculante de una norma constitucional, debe estar en juego un caso judicial relativo a la misma, sea con motivo de una accin popular de nulidad; de una accin por omisin; de una accin de amparo constitucional; de una solicitud de control de constitucionalidad de tratados, de leyes orgnicas o de decretos de Estado de excepcin; de la resolucin de una controversia constitucional o del conocimiento de un recurso de revisin contra sentencias de amparo o dictadas con motivo del ejercicio del control difuso de la constitucionalidad. En esos casos no pueden considerarse vinculantes los razonamientos o la parte motiva de las sentencias, sino slo la interpretacin que se haga, en concreto, del contenido o alcance de una norma especfica de la Constitucin.
B. La accin popular
Ahora bien, en relacin con el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes y dems actos estatales de rango legal o dictados en ejecucin directa de la Constitucin, que ejerce la Sala Constitucional como jurisdiccin constitucional, lo ms importante a destacar comparativamente del sistema venezolano, es que la legitimacin activa para intentar las acciones corresponde a cualquier persona, configurndose la accin, como una actio popularis. En tal sentido, el artculo 112 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido en la siguiente forma la legitimacin activa para ejercer la accin de inconstitucionalidad:
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Art. 112. Toda persona natural o jurdica plenamente capaz, que sea afectada en sus derechos o intereses por Ley, reglamento, ordenanza u otro acto de efectos generales emanado de alguno de los cuerpos deliberantes nacionales, estadales o municipales o del Poder Ejecutivo Nacional, puede demandar la nulidad del mismo, ante la Corte, por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, salvo lo previsto en las Disposiciones Transitorias de esta Ley.
Conforme a esta norma, por tanto, todo habitante del pas con plena capacidad jurdica puede intentar el recurso de inconstitucionalidad. La Ley Orgnica acoge, por tanto, la doctrina de la accin popular en cuanto a que legitima para intentar el recurso no slo a los ciudadanos sino a toda persona natural o jurdica plenamente capaz6. Sin embargo, en cuanto a la popularidad de la accin, la Ley Orgnica establece una restriccin: se necesitara adems, que el acto impugnado, en alguna forma afecte los derechos o intereses del recurrente7. Esta precisin del artculo 112 de la Ley Orgnica podra considerarse que, en cierta forma, restringira la popularidad de la accin a sus lmites razonables: exige la lesin de los derechos o intereses del recurrente, pero puede, por supuesto tratarse de un simple inters, aun cuando especfico. Por ejemplo, si se tratase de una ley de un Estado, al menos se requerira ser residente de dicho Estado o tener bienes o intereses en el mismo, de manera que la ley impugnada pueda lesionar los intereses del recurrente, y ste pueda tener un simple inters
6 7 Vase Allan R. Brewer-Caras, La Justicia Constitucional, Instituciones Polticas y Constitucionales, Tomo VI, pp. 144 y ss. Cfr. Allan R. Brewer-Caras, Las garantas constitucionales de los derechos del hombre, Caracas 1976, p. 53.
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en la constitucionalidad de la ley. Si por ejemplo, se trata de la impugnacin de una Ordenanza Municipal se exigira, al menos, que el recurrente fuera residente del Municipio respectivo o, por ejemplo, tuviera bienes en l, de manera que sus derechos o su simple inters pudieran ser lesionados. Si se tratase de una ley nacional en cambio, en principio, cualquier habitante del pas, con capacidad jurdica plena, podra impugnar la ley pues su inters simple en la constitucionalidad estara lesionado por la ley inconstitucional. Sin embargo, an en estos casos, algunas limitaciones a la legitimacin activa podran surgir: si se tratase, por ejemplo, de la impugnacin de una ley que estableciera una discriminacin respecto a las mujeres, violatoria de la Constitucin por discriminatoria, la accin, en principio, no podra ser intentada sino por una mujer8. La Ley Orgnica, sin quitarle la popularidad de la accin, puede considerarse que la restringe al grado de que exista una lesin potencial al inters del recurrente, por su residencia, por su condicin o por la situacin de sus bienes. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia en Corte Plena, con motivo de la impugnacin por va de accin popular del Cdigo Orgnico Tributario, ha apreciado la legitimacin del accionante en su condicin de contribuyente as:
Tal como se alega en la demanda, la accionante -persona jurdica constituida- aparece con el inters le8 Vase en contrario la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena de anulacin del art. 970 del Cdigo de Comercio, en Jurisprudencia de Ramrez y Garay, 1er semestre, 1964, p. 599, cit., por Humberto J. La Roche, El control jurisdiccional de la constitucionalidad en Venezuela y Estados Unidos, Maracaibo 1972, p. 100.
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gtimo que exige el artculo 112 de la Ley de la Corte para demandar la nulidad de disposiciones del Cdigo Orgnico Tributario que es un acto legislativo de efectos generales, por cuanto es contribuyente de impuesto sobre la renta que solicit reintegro, y por eso le conciernen las normas del Cdigo Orgnico Tributario, en especial las que son objeto de la nulidad demandada en este caso9.
En todo caso, las dudas acerca de la extensin de la restriccin a la popularidad de la accin10 fueron dilucidadas por la antigua Corte Suprema de Justicia, la cual haba considerado que la exigencia del artculo 112 de la Ley Orgnica en el sentido de que la ley impugnada afecte los derechos e intereses del accionante, no significa que la accin popular se hubiera eliminado, ni que se hubiese establecido una especial exigencia de legitimacin activa para solicitar de la Corte Suprema el ejercicio del control de la constitucionalidad. El objetivo de la accin popular, dijo la Corte, es la defensa objetiva de la majestad de la Constitucin y de su supremaca, y si es cierto que la Ley Orgnica de la Corte Suprema requiere que el accionante sea afectado en sus derechos e intereses, esta expresin debe interpretarse en forma rigurosamente restrictiva11. Con base en ello, la antigua Corte Suprema de Justicia, lleg a la conclusin de que:
cuando una persona ejerce el recurso de inconstitucionalidad en los trminos del artculo 112 de su ley, de9 Vase la sentencia de 15-10-85 en Revista de Derecho Pblico, N 25, EJV, Caracas 1986, p. 110.
10 Vase L. H. Faras Mata, Eliminada la Accin Popular del Derecho Positivo Venezolano?, en Revista de Derecho Pblico, N 11, EJV, Caracas 1982, pgs. 5-18. 11 Sentencia de la Corte en Pleno de 30-06-82, en Revista de Derecho Pblico, N 11, EJV, Caracas 1982, p. 138.
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be presumirse, al menos relativamente, que el acto recurrido en alguna forma afecta los derechos o intereses del recurrente en su condicin de ciudadano venezolano, salvo que del contexto del recurso aparezca manifiestamente lo contrario, o que el mismo fuere declarado inadmisible conforme al artculo 115 de la ley de la Corte12.
Ms recientemente, la Sala Constitucional en sentencia N 1077 de 22-08-01, ha puntualizado sobre la legitimacin activa en la accin popular, lo siguiente:
Por otra parte, existe en nuestro ordenamiento la accin popular de inconstitucionalidad, donde cualquier persona capaz procesalmente tiene inters procesal y jurdico para proponerla, sin necesidad de un hecho histrico concreto que lesione la esfera jurdica privada del accionante. Es el actor un tutor de la constitucionalidad y esa tutela le da el inters para actuar, haya sufrido o no un dao proveniente de la inconstitucionalidad de una ley. Este tipo de acciones populares es excepcional13.
En todo caso, igual legitimacin activa se plantea respecto al coadyuvante en el recurso: intentada una accin popular, cualquier persona que pueda ser lesionada en sus derechos e intereses puede coadyuvar en la impugnacin o en la defensa del acto recurrido, siempre que rena las mismas condiciones del recurrente. Tal como lo precisa la propia Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia:
Art. 137. Slo podrn hacerse parte en los procedimientos a que se refieren las secciones Segunda y Ter12 Idem. De acuerdo a este criterio, por tanto, como lo ha dicho la Corte Suprema en Sala Plena, la accin popular en definitiva puede ser ejercida por cualquier ciudadano plenamente capaz. Sentencia de 19-1185, en Revista de Derecho Pblico, N 25, EJV, Caracas 1986, p. 131. 13 Caso: Servio Tulio Len Briceo.
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cera de este Captulo, las personas que renan las mismas condiciones exigidas para el accionante o recurrente. 2. El control concentrado preventivo de la constitucionalidad de actos estatales
En el sistema de justicia constitucional tradicional en Venezuela, el nico supuesto que poda considerarse como un mecanismo de control preventivo de la constitucionalidad de los actos estatales con rango de ley o dictados en ejecucin directa o inmediata de la Constitucin, era cuando la Corte Suprema de Justicia conoca de la inconstitucionalidad de una ley sancionada y an no promulgada, con motivo y como secuela del ejercicio de un veto presidencial a la misma14. Ahora, la Constitucin de 1999 ha introducido la figura del control preventivo de la constitucionalidad en forma expresa respecto de los tratados internacionales y respecto de las leyes orgnicas, y ha desligado el control de la constitucionalidad por iniciativa del Presidente de la Repblica, del veto presidencial a las leyes.
A. El control de la constitucionalidad de los tratados internacionales
En primer lugar, est el control previo de la constitucionalidad que est previsto en el artculo 336, ordinal 5 de la Constitucin en relacin con los tratados internacionales, al atribuir a la Sala Constitucional competencia para:
5. Verificar, a solicitud del Presidente o Presidenta de la Repblica o de la Asamblea Nacional, la confor14 Vase Allan R. Brewer-Caras, La Justicia Constitucional, Instituciones Polticas y Constitucionales, Tomo VI, op. cit. pp. 134 y ss.
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midad con la Constitucin de los tratados internacionales suscritos por la Repblica antes de su ratificacin.
Lo importante a destacar respecto de esta norma es que incorpor al sistema de justicia constitucional en Venezuela una figura que tuvo su origen en los sistemas constitucionales europeos, como el francs y el espaol, y que existe en Colombia15, el cual permite el control de la constitucionalidad de un tratado internacional suscrito por la Repblica antes de su ratificacin y de su aprobacin por ley, de ser necesario, y evitar, en esos casos, la impugnacin posterior de la ley aprobatoria del tratado ante el Tribunal Supremo. Ahora bien, en relacin con la norma constitucional que regula este control preventivo de constitucionalidad, debe destacarse lo siguiente: Primero, la legitimacin activa para la solicitud de control preventivo por parte del Tribunal Supremo, corresponde al Presidente de la Repblica o a la Asamblea Nacional. No puede interpretarse que la norma atribuya la iniciativa slo al Presidente de la Asamblea Nacional. Este no tiene la iniciativa, sino que la decisin es de la Asamblea. Lo contrario sera contradictorio con el carcter colegiado de la Asamblea. Esto implica, en todo caso, que no puede ejercerse una accin popular para que el Tribunal Supremo realice esta verificacin constitucional. Segundo, lo que el Tribunal Supremo en Sala Constitucional debe verificar es la conformidad con la Constitucin de los tratados internacionales suscritos
15 Vase Allan R. Brewer-Caras, Idem, p. 590.
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por la Repblica antes de su ratificacin. Puede tratarse de cualquier tratado internacional, sea que para su validez se requiera o no de ley aprobatoria; incluso, an cuando no requiera ley aprobatoria, la Asamblea Nacional podra solicitar este control de constitucionalidad. Tercero, se destaca que la solicitud de control debe formularse antes de la ratificacin del Tratado. Por tanto, despus de su suscripcin por el Ejecutivo Nacional, antes de su ratificacin, la solicitud de control puede formularse. Por ltimo, debe sealarse que de acuerdo con la Constitucin, esta solicitud de control tiene por objeto verificar la conformidad del Tratado Constitucional con la Constitucin; por lo que si el tratado no resulta conforme con la Constitucin, entonces no puede ser ratificado. De ello puede resultar, en todo caso, una iniciativa de reforma constitucional para entonces adaptar la Constitucin al Tratado. Esto, por lo dems, fue lo que ocurri en Europa, por ejemplo, en Francia y en Espaa, luego de suscribirse el Tratado de Maastrich de 1992 de la Unin Europea, que fue sometido a control constitucional ante el Consejo Constitucional francs y el Tribunal Constitucional espaol, los cuales lo consideraron contrario a las respectivas Constituciones, habindose entonces producido, en ambos pases, la reforma de sus Constituciones, para adaptarlas al Tratado de la Unin Europea y as poder ratificarlo16. Es evidente, en todo caso, que si la Sala Constitucional considera en su decisin que el Tratado Internacio16 Vase en general Allan R. Brewer-Caras, Implicaciones constitucionales de los procesos de integracin regional, Caracas, 1998, pp. 75 y ss.
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nal es conforme con la Constitucin, entonces no podra posteriormente ejercerse contra la ley aprobatoria del Tratado una accin popular de inconstitucionalidad. Un mecanismo de control de constitucionalidad de este tipo, en todo caso, es muy importante en procesos de integracin econmica regional, pues en la prctica llevara a la ratificacin de los Tratados respectivos slo despus de la verificacin de su constitucionalidad por el Tribunal Supremo y evitar, as, la impugnacin posterior de la ley aprobatoria de los Tratados, como ocurri en Venezuela en los casos de los Tratados relativos al Acuerdo de Integracin de la ahora Comunidad Andina17.
B. El control preventivo de la constitucionalidad de las leyes orgnicas
El segundo mecanismo de control preventivo de constitucionalidad, es el previsto en el artculo 203 de la Constitucin, conforme al cual, la Sala Constitucional debe pronunciarse, antes de su promulgacin, sobre la constitucionalidad del carcter orgnico de las leyes orgnicas que as hayan sido calificadas por la Asamblea Nacional. Debe sealarse, que el artculo 203 de la Constitucin, define las leyes orgnicas en cinco sentidos: En primer lugar, las que as denomina la Constitucin, y esto ocurre en los siguientes casos: Ley Orgnica de Fronteras (art. 15), Ley Orgnica de Divisin Te17 Vase la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 10-07-90 y los comentarios en Allan R. Brewer-Caras, El control de la constitucionalidad de las leyes aprobatorias de Tratados Internacionales y la cuestin constitucional de la integracin latinoamericana, Revista de Derecho Pblico, N 44, EJV, Caracas 1990, pp. 225 a 229.
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rritorial (art. 16), Ley Orgnica de la Fuerza Armada Nacional (art. 41), Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social (art. 86), Ley Orgnica para la Ordenacin del Territorio (art. 128), Ley Orgnica que establece los lmites a los emolumentos de los funcionarios pblicos (art. 147), Ley Orgnica de Rgimen Municipal (art. 169), Ley Orgnica que regule los Distritos Metropolitanos (arts.171, 172), Ley Orgnica que regule la inelegibilidad de funcionarios (art. 189), Ley Orgnica de reserva al Estado de actividades, industria o servicios (art. 302), Ley Orgnica del Consejo de Defensa de la Nacin (art. 323), Ley Orgnica que regule el recurso de revisin de las sentencias de amparo y de control difuso de la constitucionalidad (art. 336), Ley Orgnica de los Estados de Excepcin (art. 338 y Disposicin Transitoria Tercera, 2), Ley Orgnica sobre refugiados y asilados (Disposicin Transitoria Cuarta, 2), Ley Orgnica sobre Defensa Pblica (Disposicin Transitoria Cuarta, 5), Ley Orgnica de Educacin (Disposicin Transitoria Sexta), Ley Orgnica de Pueblos Indgenas (Disposicin Transitoria Sptima), Ley Orgnica del Trabajo (Disposicin Transitoria Cuarta, 3), y Ley Orgnica Procesal del Trabajo (Disposicin Transitoria Cuarta, 4) y Cdigo Orgnico Tributario (Disposicin Transitoria Quinta). En segundo lugar, tambin son leyes orgnicas las que se dicten para organizar los poderes pblicos como son: Ley Orgnica de la Administracin Pblica -Poder Ejecutivo-, (art. 236, ord. 20); Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica (art. 247), Ley Orgnica del Poder Judicial, Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia (art, 262); Ley Orgnica del Poder Electoral (art. 292 y Disposicin Transitoria Octava);
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Ley Orgnica del Poder Ciudadano, comprendidas la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica, Ley Orgnica de la Fiscala General de la Repblica -Ministerio Pblico-, y Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo (Disposicin Transitoria Novena); Ley Orgnica de Rgimen Municipal -Poder Municipal- (art. 169 y Disposicin Transitoria Primera) y Ley Orgnica que regule los Consejos Legislativos Estadales (art. 162). En tercer lugar, tambin son leyes orgnicas, aquellas destinadas a desarrollar los derechos constitucionales, lo que abre un inmenso campo para tal categora, ya que ello implica que todas las leyes que se dicten para desarrollar el contenido de los artculos 19 a 129 deben ser leyes orgnicas. En cuarto lugar, tambin son leyes orgnicas las que sirvan de marco normativo a otras leyes. Tal es el caso, por ejemplo, del Cdigo Orgnico Tributario que debe servir de marco a las leyes tributarias especficas o de la Ley Orgnica sobre la Administracin Financiera del Estado que debe servir de marco normativo a las leyes anuales o plurianuales de presupuesto, o las leyes especficas de operaciones de crdito pblico. Por ltimo, y en quinto lugar, tambin son leyes orgnicas aquellas que as sean calificadas, como orgnicas, por la Asamblea Nacional, (supuesto que no comprende los cuatro casos anteriores) al admitirse el proyecto por el voto de las 2/3 partes de los integrantes presentes antes de iniciarse la discusin del respectivo proyecto de ley. Son estas leyes que la Asamblea Nacional haya calificado expresamente de orgnicas, y no comprendidas
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en la enumeracin anterior, las que el Presidente de la Asamblea o el Presidente de la Repblica debe remitir, automticamente, antes de su promulgacin, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad de ese carcter orgnico. Puede decirse, entonces, que en este caso, no existe una legitimacin activa atribuida a un rgano o persona especfica para requerir este control, sino que el mismo debe ejercerse de manera automtica, para lo cual, la Asamblea Nacional est obligada a remitir la ley sancionada a la Sala Constitucional. Adicionalmente debe sealarse que la Sala Constitucional ha admitido que en los casos de delegacin legislativa al Presidente de la Repblica, y ste al dictar el Decreto-Ley lo califique como de carcter orgnico, debe tambin remitirlo a la Sala Constitucional para que sta verifique la constitucionalidad del calificativo de orgnico18. En todo caso, la Sala Constitucional debe decidir la cuestin en el trmino de diez (10) das contados a partir de la fecha de recibo de la comunicacin; y si la Sala declara que la ley no es orgnica, entonces esta perder ese carcter.
C. El control de la constitucionalidad de leyes sancionadas antes de su promulgacin
El tercero de los mecanismos de control preventivo de la constitucionalidad es el previsto en el artculo 214 de la Constitucin, en los casos en los que as lo solicite el Presidente de la Repblica, en el lapso que tiene
18 Vase sentencia N 1716 de 20-09-01, Decreto-Ley Orgnica de los Espacios Acuticos e Insulares (Decreto N 1437 de 30-08-01).
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para promulgar las leyes. Conforme a esa norma, la Sala Constitucional debe pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de una ley o de algunos de sus artculos, a solicitud del Presidente de la Repblica, antes de la promulgacin de la ley. El Presidente de la Repblica, por tanto, es el que tiene la legitimacin activa para requerir, en este caso, el control de constitucionalidad19. Se regula, as, un control de la constitucionalidad de las leyes sancionadas y no promulgadas, que se ha desvinculado del llamado veto presidencial a las leyes, que siempre implica su devolucin a la Asamblea Nacional. En efecto, en Venezuela se ha regulado tradicionalmente el veto presidencial a las leyes, ahora regulado en el artculo 214 de la Constitucin, de manera que una vez que una Ley se ha sancionado, el Presidente de la Asamblea Nacional debe remitirla al Presidente de la Repblica para su promulgacin. El Presidente, dentro del lapso de diez (10) das que tiene para la promulgacin, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede solicitar a la Asamblea Nacional, mediante exposicin razonada, que modifique alguna de las disposiciones de la ley o levante la sancin a toda la ley o parte de ella. En esos casos, la Asamblea debe decidir acerca de los aspectos planteados por el Presidente por mayora absoluta de los diputados presentes y le remitir la ley para su promulgacin. En este caso, el Presidente debe proceder a promulgar la ley dentro de los cinco (5) das siguientes a su recibo, sin poder formular nuevas observaciones ante la Asamblea.
19 La Sala Constitucional ha considerado que se trata de una legitimacin activa exclusiva del Presidente de la Repblica. Vase sentencia N 194 de 15-02-2001.
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En la Constitucin de 1961, sin embargo, se dispona que cuando el veto presidencial se hubiese fundado en la inconstitucionalidad de la ley, entonces, dentro del termino que tena para promulgar la ley luego de su devolucin al Congreso, poda acudir a la Corte Suprema de Justicia, solicitando su decisin acerca de la inconstitucionalidad de la misma. Este sistema de control preventivo estaba ligado al veto presidencial y deba pasar primero por la devolucin de la ley al Congreso, con base en argumentos de inconstitucionalidad (art. 173). En la Constitucin de 1999, sin embargo, este sistema se cambi radicalmente, y el artculo 214, si bien regula el veto presidencial, luego, en prrafo aparte, establece lo siguiente:
Cuando el Presidente o Presidenta de la Repblica considere que la ley o alguno de sus artculos es inconstitucional solicitarn el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de diez das que tiene para promulgar la misma. El Tribunal Supremo de Justicia decidir en el trmino de quince das contados desde el recibo de la comunicacin del Presidente o Presidenta de la Repblica. Si el Tribunal negare la inconstitucionalidad invocada o no decidiere en el lapso anterior, el Presidente o Presidenta de la Repblica promulgar la ley dentro de los cinco das siguientes a la decisin del Tribunal o al vencimiento de dicho lapso.
Conforme a esta norma, la posibilidad de que el Presidente de la Repblica someta al pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia la inconstitucionalidad de una ley sancionada que se le haya enviado para su promulgacin, no est ligada al veto presidencial ante la Asamblea, sino que en el lapso de diez (10) das que tiene para su promulgacin, puede dirigirse directamente
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al Tribunal Supremo, sin necesidad de devolverla previamente a la Asamblea Nacional.

3. El control concentrado de constitucionalidad obligatorio de los decretos de estado de excepcin
De acuerdo con el artculo 339 de la Constitucin, el Decreto que declare el Estado de Excepcin debe, en todo caso, ser remitido por el Presidente de la Repblica a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, para que se pronuncie sobre su inconstitucionalidad. Por ello, el artculo 336 le atribuye a la Sala, competencia expresa para:
6. Revisar, en todo caso, aun de oficio, la constitucionalidad de los decretos que declaren estados de excepcin dictados por el Presidente o Presidenta de la Repblica.
Sobre este supuesto de control de constitucionalidad, la Exposicin de Motivos de la Constitucin, indica que:
En lo que se refiere a la proteccin de los derechos humanos, la Sala Constitucional tendr importantes funciones. En primer lugar, con el objeto de reforzar la proteccin de los derechos humanos reconocidos y garantizados expresa o implcitamente en la Constitucin, se acoge un mecanismo consagrado en alguna Constitucin de Amrica Latina, en virtud del cual la Sala Constitucional debe, en todos los casos y aun de oficio, controlar la constitucionalidad de los decretos que declaren estado de excepcin. Esta ser la nica competencia que podr ejercer de oficio la Sala Constitucional y ello por tratarse de la proteccin de los derechos humanos, razn por la cual se ha previsto expresamente en texto constitucional.
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En efecto, esta atribucin de control de constitucionalidad obligatorio, constituye otra novedad introducida por la Constitucin de 1999, conforme al antecedente de Colombia (art. 241, ord. 7). En Venezuela se ha agregado, sin embargo, la posibilidad de ejercicio de esta atribucin por la Sala, de oficio. Se trata, en efecto, del nico supuesto constitucional en el cual la Sala puede actuar de ex officio, una vez que el Decreto se haya publicado en Gaceta Oficial. En ejercicio de este control, la Sala Constitucional puede pronunciarse no slo sobre la constitucionalidad de los decretos que declaren el estado de excepcin, sino sobre la constitucionalidad del contenido de los mismos conforme a lo dispuesto en los artculos 337 y siguientes de la Constitucin. En particular, la Sala debe verificar, al decretarse el estado de excepcin y restringirse alguna garanta constitucional, si el decreto contiene, por ejemplo, efectivamente, la necesaria regulacin del ejercicio del derecho cuya garanta se restringe (art. 339).
II. El control de constitucionalidad de las leyes por omisin
Otra institucin novedosa en materia de justicia constitucional que establece la Constitucin de 1999, es el denominado control de la constitucionalidad de las omisiones de actuacin de los rganos legislativos20. En tal sentido, el artculo 336 de la Constitucin atribuy a la Sala Constitucional, competencia para:
7. Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del poder legislativo municipal, estadal o nacional,
20 Es una institucin que tiene su origen en el sistema portugus, vase Allan R. Brewer-Caras, Judicial Review in Comparative Law, op. cit., p. 269.
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cuando hayan dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitucin, o las hayan dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su correccin.
Esta norma consagra una amplsima potestad atribuida a la Sala Constitucional y que supera el inicial antecedente portugus. En efecto, en el supuesto de la Constitucin Portuguesa, la legitimacin para requerir el ejercicio de esta potestad de control de constitucionalidad la tenan el Presidente de la Repblica, el Ombudsman o los Presidentes de las Regiones Autnomas21; en cambio, en el texto de la Constitucin de 1999 no se establece condicionamiento alguno a la legitimacin, por lo que tratndose de omisiones normativas22, el mecanismo para impulsar su control puede recibir el mismo tratamiento de una accin popular, es decir, bastara el simple inters en la constitucionalidad para intentar la accin.
III. La resolucin de controversias constituciona les entre los rganos del poder pblico
El Tribunal Supremo, en Sala Constitucional, tambin tiene competencia, conforme al artculo 336, para:
9. Dirimir las controversias constitucionales que se susciten entre cualesquiera de los rganos del Poder Pblico.
Sobre esta competencia, la Exposicin de Motivos de la Constitucin precis lo siguiente:

21 Vase Allan R. Brewer-Caras, Judicial Review in Comparative Law, op. cit., p. 269. 22 O como lo ha calificado la Sala Constitucional: Silencio legislativo y el funcionamiento anormal legislativo. Sentencia N 1819 de 08-082000 de la Sala Poltico-Administrativa, caso: Ren Molina vs. Comisin Legislativa Nacional.
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La Constitucin establece como competencia de la Sala Constitucional resolver las controversias constitucionales que se susciten entre cualesquiera de los rganos que ejercen el Poder Pblico. Al respecto, destacan dos elementos esenciales: en primer lugar, que se trata de controversias entre cualesquiera de los rganos que la Constitucin prev en la distribucin horizontal o vertical del Poder Pblico y, en segundo lugar, que deben tratarse de controversias constitucionales, es decir, de aquellas cuya decisin depende del examen, interpretacin y aplicacin de normas constitucionales, tales como las que se refieren al reparto competencial entre los diferentes rganos del Estado, especialmente, las que distribuyen el poder en los niveles nacional, estadal y municipal. De esta forma, todas aquellas controversias constitucionales entre la Repblica y alguno de los Estados o Municipios, es decir, entre el poder central y el descentralizado territorialmente, sern resueltas por la Sala Constitucional dentro del procedimiento que se establecer en la ley orgnica respectiva. En todo caso, esta atribucin tiene por objeto que la Sala Constitucional como garante y mximo defensor de los principios consagrados en el Texto Fundamental ajuste la actuacin de los rganos que ejercen el Poder Pblico, al cauce constitucional.
De lo anterior resulta que esta competencia de la Sala Constitucional, como jurisdiccin constitucional, tiene por objeto resolver los conflictos constitucionales que se planteen entre los rganos que ejercen el Poder Pblico, tanto en su distribucin vertical (Repblica, Estados y Municipios), como en su divisin horizontal a nivel nacional (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Poder Ciudadano, Poder Electoral) y a nivel estadal y municipal (Poder Legislativo y Poder Ejecutivo).
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Es decir, se trata de la resolucin de controversias sobre atribuciones constitucionales entre los rganos que ejercen del Poder Pblico; que son distintas a las controversias administrativas que se puedan suscitar entre la Repblica, los Estados, Municipios u otro ente pblico, las que compete ser resueltas por la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (art. 266, ord. 4), como Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Esto exige distinguir, por supuesto, las controversias constitucionales de las controversias administrativas. Esto lo ha precisado el Tribunal Supremo de Justicia, al sealar que para identificar la controversia constitucional, es necesario
Que los sujetos entre los cuales se presente la misma, sean aquellos que tienen asignada, en forma expresa, atribuciones para tales actuaciones o normas en el propio texto constitucional, esto es, instituciones supremas del Estado, cuya regulacin orgnica se contiene en el propio texto constitucional, a diferencia de otras, en las que la configuracin institucional concreta se defiere al legislador ordinario;
y en sentido contrario:
No estaremos en presencia de la controversia constitucional a que se refiere la norma bajo examen, cuando las partes en la misma no poseen el carcter de rganos del Poder Pblico, con atribuciones consagradas en el texto Constitucional, lo cual excluye no slo a particulares, sino tambin a funcionarios vicarios o quienes no posean el carcter de rganos, aun cuando por virtud de norma expresa tengan atribuidas funciones pblicas o sean autoridad pblica23.
23 Sentencia de la Sala Poltico Administrativa N 1819 de 08-08-2000, caso: Ren Molina vs. Comisin Legislativa Nacional.
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En todo caso, la legitimacin activa para intentar un recurso a los efectos de dirimir controversias constitucionales, corresponde a los rganos del Poder Pblico que sean parte en la controversia. Como fue precisado en un Voto Salvado a la sentencia N 7 de la Sala Constitucional de 01-02-2000:
La legitimacin para interponer esta solicitud est restringida a los titulares de los rganos susceptibles de entrar en conflicto; y en ningn caso ha sido concebida esta va en la jurisdiccin constitucional para dirimir controversias intersubjetivas entre particulares, ni entre stos y los rganos pblicos, para los cuales el ordenamiento jurdico ha establecido distintas vas judiciales, dentro de las que se encuentra la accin de amparo24. IV. El recurso de interpretacin constitucional
Debe mencionarse, por ltimo, entre las competencias de la Sala Constitucional como jurisdiccin constitucional, la atribucin que tiene para conocer de recursos abstractos de interpretacin de la Constitucin, que ha creado la propia Sala Constitucional de la interpretacin que le ha dado al artculo 335 de la Constitucin, que atribuye al Tribunal Supremo el carcter de ser mximo y ltimo intrprete de la Constitucin. En efecto, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999, el artculo 42, ordinal 24 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia atribua competencia a la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema para interpretar los textos legales, en los casos previstos en la Ley. En esa misma tradicin,
24 Voto Salvado del Magistrado Hctor Pea Torrelles, caso: Jos Amando Meja y otros.
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la Constitucin de 1999 estableci como competencia del Tribunal Supremo de Justicia, el conocer de los recursos de interpretacin sobre el contenido y alcance de los textos legales, pero en los trminos contemplados en la ley (artculo 266, ordinal 6), atribucin que debe ser ejercida por las diversas Salas conforme a lo previsto en esta Constitucin y en la ley (nico aparte, artculo 266 C). Por tanto, mientras se dicte una nueva ley que regule las funciones del mximo tribunal, la Sala Poltico Administrativa es la que debe seguir conociendo de este especial recurso de interpretacin de textos legales, de conformidad con la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia. Ahora bien, a pesar de que el ordenamiento jurdico venezolano slo regula este recurso de interpretacin de textos legales, sin embargo, la Sala Constitucional ha creado un recurso autnomo de interpretacin de las normas constitucionales, no previsto constitucional ni legalmente, basndose para ello en el artculo 26 de la Constitucin que consagra el derecho de acceso a la justicia, del cual dedujo que si bien dicha accin no est prevista en el ordenamiento jurdico, tampoco est prohibida y, por lo tanto,
Cualquiera con inters jurdico puede solicitar la interpretacin de la ley conforme a las previsiones legales, y tambin la interpretacin de la Constitucin, para as obtener una sentencia de mera certeza sobre el alcance y contenido de las normas constitucionales; accin que sera de igual naturaleza que la de interpretacin de la ley25.
25 Sentencia N 1077 de la Sala Constitucional de 22-09-00, caso: Servio Tulio Len Briceo. Vase en Revista de Derecho Pblico, N 83, Caracas 2000, pp. 247 y ss.
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La Sala, para llegar a tal conclusin, adujo que:

Para acceder a la justicia se requiere que el accionante tenga inters jurdico y que su pretensin est fundada en derecho y, por tanto, no se encuentre prohibida por ley, o no sea contraria a derecho. No es necesario que existan normas que contemplen expresamente la posibilidad de incoar una accin con la pretensin que por medio de ella se ventila, bastando para ello que exista una situacin semejante a las prevenidas en la ley, para la obtencin de sentencias declarativas de mera certeza, de condena, o constitutivas. Este es el resultado de la expansin natural de la juridicidad.
De ello concluy la Sala Constitucional que no requieren los ciudadanos de leyes que contemplen, en particular, el recurso de interpretacin constitucional, para interponerlo26. Ahora bien, en cuanto a la legitimacin activa para intentar este recurso de interpretacin constitucional, la Sala Constitucional estim que el recurrente debe tener un inters particular en el sentido de que
Como persona pblica o privada debe invocar un inters jurdico actual, legtimo, fundado en una situacin jurdica concreta y especfica en que se encuentra, y que requiere necesariamente de la interpretacin de normas constitucionales aplicables a la situacin, a fin de que cese la incertidumbre que impide el desarrollo y efectos de dicha situacin jurdica.
La Sala precis que se est ante una accin con legitimacin restringida, aunque los efectos del fallo sean generales. Por ello, la Sala seal que puede declarar inadmisible un recurso de interpretacin que no persiga los fines antes mencionados, o que se refiere al supues26 Este criterio fue luego ratificado en sentencias de fecha 09-11-00 (N 1347), 21-11-00 (N 1387), y 05-04-01 (N 457), entre otras.
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to de colisin de leyes con la Constitucin, ya que ello origina otra clase de recurso. En la antes mencionada sentencia N 1077 de 22-0901, la Sala Constitucional reiter su criterio sobre la legitimacin activa para intentar el recurso de interpretacin sealando que el recurrente debe tener un inters jurdico personal y directo, el cual es:
Necesario para incoar una accin de interpretacin de ley, el que tambin se requiere para el ejercicio del recurso de interpretacin de la Constitucin, ya que se trata de acciones declarativas de mera certeza que tienen en comn que no anulan, y que buscan en efecto semejante. En estos casos coincide el inters particular con el inters constitucional. La finalidad de tal accin de interpretacin constitucional sera una declaracin de certeza sobre los alcances y el contenido de una norma constitucional, y formara un sector de la participacin ciudadana, que podra hacerse incluso como paso previo a la accin de inconstitucionalidad, ya que la interpretacin constitucional podra despejar dudas y ambigedades sobre la supuesta colisin. Se trata de una tutela preventiva.
Agregando ms adelante:
La peticin de interpretacin puede resultar inadmisible, si ella no expresa con precisin en qu consiste la oscuridad, ambigedad o contradiccin entre las normas del texto constitucional, o en una de ellas en particular; o sobre la naturaleza y alcance de los principios aplicables; o sobre las situaciones contradictorias o ambiguas surgidas entre la Constitucin y las normas del rgimen transitorio o del rgimen constituyente27.
27 Caso: Servio Tulio Len Briceo, en Revista de Derecho Pblico, N 83, Caracas 2000, pp. 247 y ss.
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Adicionalmente, en otra sentencia, N 1029 de 1306-2001, la Sala Constitucional atemper el rigorismo de declarar inadmisible el recurso si no precisaba el contenido de la accin, ya que seal que:
La solicitud deber expresar: 1.- Los datos concernientes a la identificacin del accionante y de su representante judicial; 2.- Direccin, telfono y dems elementos de ubicacin de los rganos involucrados; 3.Descripcin narrativa del acto material y dems circunstancias que motiven la accin.
En cuanto a los motivos del recurso, la Sala expres que el recurso de interpretacin tiene como objeto resolver:
Cul es el alcance de una norma constitucional o de los principios que lo informan, cuando los mismos no surgen claros del propio texto de la Carta Fundamental; o de explicar el contenido de una norma contradictoria, oscura o ambigua; o del reconocimiento, alcance y contenido, de principios constitucionales.
Debe indicarse, adems, que en sentencia N 1347, de fecha 09-11-2000, la Sala Constitucional delimit el carcter vinculante de las interpretaciones establecidas con motivo de decidir los recursos de interpretacin, sealando que:
Las interpretaciones de esta Sala Constitucional, en general, o las dictadas en va de recurso interpretativo, se entendern vinculantes respecto al ncleo del caso estudiado, todo ello en un sentido de lmite mnimo, y no de frontera intraspasable por una jurisprudencia de valores oriunda de la propia Sala, de las dems Salas o del universo de los tribunales de instancia.
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Conclusin Conforme a todo lo anteriormente expuesto, las reglas sobre la legitimacin activa ante la jurisdiccin constitucional pueden resumirse en la siguiente forma: 1. En cuanto al mtodo concentrado de control de la constitucionalidad, cuyo ejercicio corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para declarar la nulidad de las leyes y dems actos estatales de similar rango o jerarqua o de ejecucin directa e inmediata de la Constitucin; la legitimacin activa para intentar las acciones directas de inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional, corresponde a cualquier persona, con un simple inters en la legalidad. Se trata por tanto, aqu de una actio popularis para el control de la constitucionalidad de las leyes. 2. En cuanto al control preventivo de la constitucionalidad de los Tratados Internacionales, la legitimacin activa para someter la cuestin de constitucionalidad ante la Sala Constitucional, corresponde al Presidente de la Repblica o a la Asamblea Nacional. En el caso de las leyes orgnicas, el control preventivo de la constitucionalidad por la Sala Constitucional se debe realizar en forma automtica y obligatoria, debiendo el Presidente de la Asamblea Nacional remitir la ley orgnica sancionada a la Sala Constitucional. En cuanto al control preventivo de la constitucionalidad de leyes sancionadas por la Asamblea Nacional, pero an no promulgadas, la legitimacin activa para su conocimiento por la Sala Constitucional corresponde al Presidente de la Repblica.
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3. En cuanto a los Decretos que declaren estados de excepcin, los mismos deben ser sometidos a control de la constitucionalidad por la Sala Constitucional, tambin en forma obligatoria. El Presidente de la Repblica, al dictarlos, debe enviarlos a la misma. Sin embargo, en este caso, la Sala Constitucional tiene atribuida expresamente la potestad de revisar ex officio la constitucionalidad de dichos Decretos, lo cual puede hacer desde que se publiquen en la Gaceta Oficial. 4. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia tiene, adems, la competencia para declarar la inconstitucionalidad de la omisin de los cuerpos legislativos nacional, estadales o municipales en dictar las normas necesarias para el cumplimiento de la Constitucin. La accin de inconstitucionalidad por omisin de actos legislativos, en nuestro criterio, debe seguir las mismas reglas de la legitimacin de la accin de inconstitucionalidad de las leyes, como accin popular, por lo que corresponde a todos, bastando un simple inters en la constitucionalidad. 5. La Sala Constitucional tambin tiene competencia para conocer y resolver las controversias constitucionales que se planteen entre los diversos rganos que ejercen el Poder Pblico, que resultan tanto de la divisin vertical del Poder (Repblica, Estados o Municipios) como de la separacin horizontal del Poder (Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano, Electoral). En estos casos, la legitimacin para plantear la controversia constitucional, corresponde a los titulares de dichos rganos. 6. Por ltimo, en cuanto al ejercicio del recurso de interpretacin constitucional que se puede intentar an746
te la Sala Constitucional, la legitimacin para ello la tienen las personas que aleguen un inters jurdico actual y legtimo fundado en una situacin jurdica concreta que requiera de la interpretacin constitucional para que cese la incertidumbre que impide su desarrollo.
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La defensa de los derechos humanos a travs de la accin del Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa*
lvaro Gil-Robles y Gil-Delgado**
Escribir para homenajear a Rodolfo Piza, es para m un honor pero tambin ciertamente, un compromiso de primera magnitud, porque junto al afecto personal que le tengo, se une el enorme respeto por su gran talla como jurista, siempre en la primera fila de los defensores del Estado de Derecho y los valores democrticos. Nos conocimos hace muchos aos, durante los cuales, y de la mano de distintas actividades acadmicas comunes, he podido apreciar la profundidad de su conocimiento jurdico y sus cualidades de eminente constitucionalista, que han quedado, adems, perfectamente reflejadas en su gran tarea como magistrado. Por ello, ahora solo quisiera aportar a esta obra comn una reflexin desde mi ltima responsabilidad p* Trabajo realizado sobre la base de distintas intervenciones pblicas y en especial las notas para el Congreso de Derecho Constitucional, en Mxico 2002.
** Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa.
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blica en ese terreno comn, en el que siempre hemos coincidido, de la defensa de los derechos humanos. Durante aos he desempeado las funciones de Defensor del Pueblo en Espaa y he tenido la oportunidad de trabajar, codo con codo, con los diferentes Ombudsman que se fueron creando a lo largo de los pasados aos por toda Amrica Latina, luchando por el ensanchamiento de los espacios de libertad y la proteccin de los derechos humanos. Hoy, desde septiembre de 1999, ejerzo la funcin de Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa (cuarenta y cuatro pases) por eleccin del Comit de Ministros de Asuntos Exteriores y la mayora absoluta de la Asamblea Parlamentaria. Aunque entre una y otra institucin pueden encontrarse similitudes evidentes, las diferencias son notables y tal vez merezca la pena que esboce aqu los rasgos esenciales de la actividad del Comisario, institucin creada ex novo ese mismo ao. Como es sabido, el Consejo de Europa lleva ms de cincuenta aos trabajando para que los principios de la Convencin Europea de Derechos Humanos (CEDH), aprobada en Roma en 1950, sean una relidad efectivamente vivida por los ciudadanos de todos los pases miembros, colaborando a la consolidacin y moderenizacin de las diferentes instituciones nacionales y sistemas jurdicos y, en ltima instancia, restableciendo su pleno respeto a travs de la jurisprudencia de la Corte de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo. Pero, a lo largo de los ltimos aos se haba iniciado en el seno del propio Consejo un movimiento para dar paso a la creacin de una nueva institucin que comple750
mentase el trabajo de la Corte y del Secretariado, en lnea con lo que pudiera ser un verdadero Ombudsman supranacional. La iniciativa fue finlandesa y los debates, tcnicos y polticos, se prolongaron durante varios aos, ante la dificultad de definir con exactitud los rasgos esenciales de lo que sera el futuro Comisario para los Derechos Humanos. Finalmente, se lleg a la confeccin de un Estatuto, aprobado en Budapest en 1999 por el Comit de Ministros, que dara nacimiento a una institucin de rasgos propios y competencias tales que la conduciran a actuar ms sobre el terreno y desempear una actividad complementaria de todos los dems servicios e instituciones del Consejo. Dada la novedad de la institucin y el que me haya correspondido el asumir la responsabilidad de ponerla en marcha, me parece interesante realizar un breve anlisis de sus principales caractersticas, partiendo de la naturaleza de las funciones del propio Consejo de Europa, tal y como las delimita la Convencin Europea de Derechos Humanos. I. Sobre el origen de la Institucin 1. Los pases miembros del Consejo aprobaron en Roma (4 de noviembre de 1950) la Convencin Europea de Derechos Humanos, directamente inspirada en la Declaracin Universal de las Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948, que estableci un avanzado catlogo de derechos y libertades de las personas, sucesivamente completado por diferentes Protocolos, y que estableci luego el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Ttulo II, art. 19), fundamental en el entramado
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institucional de proteccin de los derechos humanos en Europa. Por ello, debe tenerse muy especialmente en cuenta cules son los objetivos fundamentales que fija la Convencin y que son la razn de ser y norte de la actuacin del Consejo y en especial de la Corte. As, los Estado signatarios :
Reafirman su profunda adhesin a estas libertades fundamentales que constituyen las bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo, y cuyo mantenimiento reposa esencialmente, de una parte, en un rgimen poltico verdaderamente democrtico y, de otra, en una concepcin y un respeto comunes de los derechos humanos por ellos invocados.
De esta forma, los gobiernos reconocen un patrimonio comn de tradiciones polticas y, en especial, de respeto de la libertad y la preeminencia del derecho, que se comprometen a preservar. Este ha sido hasta el da de hoy y durante los ltimos cincuenta aos el centro de la actividad de todo el Consejo de Europa y, en consecuencia, de las resoluciones adoptadas por el Comit de Ministros, las recomendaciones de la Asamblea Parlamentaria y la labor continua de todo el secretariado. Precisamente coincidiendo con el cincuenta aniversario, el Consejo de Europa decidi crear una nueva institucin que viniese a completar esta inmensa labor, desde una optica diferente de lo que haba sido hasta el momento la actividad de los distintos rganos del Consejo. As naci el Comisario para los Derechos Humanos, por Resolucin (99) 50 del Comit de Ministros, adoptada el 7 de mayo de 1999 en su 104 sesin cele752
brada en Budapest, cuyas caractersticas generales comentar ms adelante. 2. No obstante, esta importante decisin del Comit de Ministros no era el fruto de una pura decisin de trmite, sino, muy al contrario, el resultado de un largo proceso de reflexin en el que haban venido participando todas las estructuras del Consejo, as como los diferentes Ombudsman europeos, desde que, en 1996, el Presidente y el Ministro de Asuntos Extranjeros de Finlandia oficializaron una propuesta concreta en ese sentido. Y ello, a su vez, era el resultado de un proceso de debate abierto desde que, en el perodo 1970-80, se discutiese en el seno de la Asamblea Parlamentaria la creacin de un Ombudsman europeo. Han sido, pues ms, de veinte aos de reflexin; y se entiende tan largo plazo si tenemos en cuenta las dudas abiertas sobre la posible interferencia en las competencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la naturaleza de alguna de las funciones propuestas originalmente que, como veremos, han dado una nueva dimensin a la accion del Consejo de Europa en la defensa de los derechos humanos. La propuesta finlandesa atribua al Comisario, en resumen, las siguientes competencias : Proporcionar consejo y ayuda a los individuos que formulasen ante l quejas por haber sufrido violaciones en materia de derechos humanos, dirigindolos a los rganos apropiados (ombudsman nacionales, instituciones judiciales y otros rganos internacionales); Realizar una amplia difusin de informacin concerniente a los diversos instrumentos jurdicos del Consejo de Europa;
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Realizar un examen de quejas individuales, al igual que hacen los Ombudsman nacionales, facilitando as a las personas reclamantes un procedimiento no judicial y por tanto informal y de ms fcil acceso, de tal forma que el Comisario para los Derechos Humanos podra completar los mecanismos existentes del Consejo de Europa, operando sobre la base de un examen ms amplio que el marco estrictamente jurdico del nuevo Tribunal. As el Comisario podra examinar las demandas no declaradas admisibles (o sin posibilidad de serlo) como consecuencia del no cumplimiento de ciertos requisitos formales. La ltima funcin prevista era la de amicus curiae, pudiendo intervenir ante el Tribunal en razn al Artculo 36 de la CEDH, modificada por el Protocolo 111. La propuesta finlandesa responda por tanto, a una doble preocupacin. De una parte, descargar al Tribunal de una gran cantidad de asuntos que le sobrecargaban, y le siguen sobrecargando, hasta el punto de dificultar grandemente su labor principal; y, de otra, dar entrada en el seno del Consejo a un verdadero Ombudsman que atendiese directamente las quejas de los ciudadanos europeos con motivo de las distintas violaciones de derechos humanos que pudieran sufrir individualmente. Se aada un tercer elemento, de posible gran calado jurdico, como es la posibilidad de que el Comisario ac1 Segn el magnfico resumen de antecedentes hecho por M. PierreHenri Imbert, en su exposicin durante la 6 Mesa Redonda de los Ombudsman europeos, Malta octubre de 1998. Actas, pg. 133 y ss. CE.
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tuase ante el Tribunal en su condicin de amicus curiae, lo que, por otra parte era una consecuencia lgica de la concepcin original. No obstante, no tard en manifestarse una importante inquietud ante la posibilidad de que el Comisario, en su actuacin, pudiese interferir en el funcionamiento del sistema de demandas individuales planteables ante el Tribunal y, sobre todo, visto en el tiempo, la preocupacin de dicho Tribunal por no encontrarse con un nuevo actor legitimado, directo o indirecto, para intervenir en dichos procesos. Cuando, en la Segunda Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno (10-11 de octubre de 1997), se da luz verde a esta iniciativa, se advierte muy claramente de la necesidad de impedir estos efectos2. Aadamos que, para cuando se desbloquea polticamente el acuerdo de creacin (1997), tambin el Consejo se encuentra ya ante una nueva realidad poltica de extraordinaria importancia, como es el hecho de la paulatina incorporacin de los pases de Europa Central y del Este, despus del desmoronamiento de la Unin Sovitica. No es lo mismo un Ombudsman que ha de atender a las quejas individuales de las ciudadanos originarios de un conjunto de pases con un sistema democrtico consolidado, respetuosos, en trminos generales, a las reglas del Estado de Derecho y a los mecanismos de control y proteccin de derechos a aquel que, adems,
2 El Plan de accin de la Segunda Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno, establece, en su apartado primero, punto dos: 2. Commissaire aux Droits de lHomme: les Chefs dEtat et de Gouvernement accueillent avec satisfaction la proposition de crer un poste de Commissaire aux Droits de lHomme pour promouvoir le respect des droits de lhomme dans les Etats membres et chargent le Comit des Ministres, den examiner les modalits de mise en oevre, en respectant les comptences de la Cour unique.
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debera hacer frente a las provenientes de los Estados en plena transicin democrtica y que hoy en da, trs las ltimas incorporaciones de Armenia y Acerbayan, suman mas de 900 millones de habitantes. Parece claro, que un Ombudsman tradicional, haciendo frente a este posible cmulo de quejas, estaba condenado de antemano a un verdadero fracaso y a una paralizacin completa, aun cuando se le hubiese dotado de una infraestructura material y de personal infinitamente superior a la del Tribunal. En cuanto a las previsiones de intervenir por causa de denuncia de violaciones de derechos humanos, se planteaba la dificultad de no interferir en el trabajo que venan realizando los organismos de control previstos en determinados acuerdos y protocolos ad hoc. Esta circunstancia provocaba, por tanto, en el seno del propio Consejo, evidentes suspicacias y recelos, aadidos a los generales de no tener claro cules podran ser los signos de identidad propios a la nueva institucin y que no se confundiesen con la labor cotidiana del Secretariado del Consejo. II. Naturaleza y competencias de la institucin Teniendo en cuenta las dudas y dificultades planteadas durante todo el debate que precedi la adopcin del acuerdo poltico que dara nacimiento al Comisario para los Derechos Humanos, es lgico que la Resolucin (99)50 del Comit de Ministros, por la que se crea el puesto de Comisario, busque dejar claro, ante todo, lo que no es (o lo que no puede hacer) y posteriormente definir sus competencias con un carcter abierto y claramente innovador.
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As, su artculo primero deja claro que el Comisario es una instancia no judicial, no admitir quejas individuales y respetar la competencia de los rganos de control establecidos en el marco del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos u otros instrumentos del Consejo de Europa relativos a los derechos humanos (por ejemplo el Comit para la Prevencin de la Tortura, o los mecanismos de control previstos en la Carta Social Europea). De esta forma no es un Ombudsman tradicional, no interfiere en el trabajo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y se evita el doble empleo en la accin de control especfica, cuando ya existan otros mecanismos ad hoc establecidos para ello. A su vez, el artculo tercero viene a definir, entre otras, tres funciones o mbitos de competencia esenciales: Fomento de la educacin y sensibilizacin en materia de derechos humanos en todos los Estados miembros; Identificacin de posibles insuficiencias en el derecho y la prctica de los Estados miembros en lo concerniente al respeto de los derechos humanos, tal como estn contenidos en los instrumentos del Consejo de Europa, fomentando la aplicacin de estas normas por parte de los Estados miembros y, con el acuerdo de los mismos, colaborar con ellos para subsanar dichas insuficiencias; Contribuir a fomentar el respeto efectivo y el pleno goce de los derechos humanos en los Estados miembros; De esta forma se dibujan tres planos diferenciados, aunque naturalmente interconectados, de accin del Co757
misario. Uno puramente terico o de promocin genrica, un segundo de anlisis del marco legal y la prctica de los Estados, identificando sus insuficiencias y fomentando o recomendando las modificaciones a que hubiera lugar; y, por ltimo, un tercero absolutamente concreto y de trabajo en el terreno como es el de fomentar el respeto efectivo y pleno goce de los derechos humanos en los Estados miembros, es decir, analizando la patologa, las violaciones concretas, sobre el terreno y operando en consecuencia, como luego veremos. En razn a este triple mandato, el Comisario ha operado en consecuencia. De una parte convocando y realizando diversos seminarios y mesas redondas con los Ombudsman, con las organizaciones no guberna-mentales o con las estructuras de derechos humanos en general (Comisiones nacionales de Derechos Humanos), sobre temas especficos y en coordinacin con el secretariado del Consejo de Europa, para evitar duplicidades de iniciativas. De otra y como resultado de sus visitas a los diferentes pases o de las cuestiones que se suscitan ante l por parte de ciudadanos u organizaciones, el Comisario ha propuesto diversas modificaciones legislativas, aunque bien es cierto que este campo no ha sido an suficientemente desarrollado por falta de personal tcnico y porque ya el Consejo, a travs de la Direccin Jurdica, presta a los Estados una inestimable cooperacin tcnica en el mbito legislativo y reglamentario, al igual que la Comisin de Venecia en el constitucional. Por ello, donde tal vez sea mas visible la accin del Comisario es en el tercer supuesto de la intervencin directa y sobre el terreno, al objeto de fomentar el respeto
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efectivo de los derechos humanos. Este artculo tercero, apartado b), ha sido el invocado ante las autoridades de la Federacin de Rusia para intervenir en el conflicto armado que se viene desarrollando en la Repblica de Chechenia, visitar la regin, las ciudades despus de los combates, as como los campos de refugiados. Esta misma accin ha conducido al Comisario ha formular recomendaciones concretas al Gobierno ruso y al Comit de Ministros, que han llevado a establecer una oficina para la proteccin de los derechos humanos en la propia Chechenia y con presencia de expertos del Consejo. Aunque este no es el lugar adecuado para extenderme sobre cunto se hace en este caso especfico de intervencin en perodo de guerra activa, si es claro que ha supuesto una primera presencia activa del Consejo de Europa en estos conflictos y ha abierto la puerta a otras decisiones posteriores en el mismo sentido, que hacen hoy del Consejo no solo un organismo de asesoramiento terico intergubernamental, sino tambin perfectamente operativo sobre el terreno en momentos de crisis. Ahora bien, para poder desarrollar estas funciones, el Comit de Ministros ha configurado una institucin unipersonal con rasgos muy caractersticos. As, para comenzar, el Comisario no es un funcionario del Consejo, en su sentido mas tcnico, sino una persona elegida tanto por el Comit de Ministros en una primera fase, como por la Asamblea Parlamentaria en una segunda y por mayora absoluta. Al tiempo se establece que ejercer sus funciones con total independencia y, por ello, no recibe mandato imperativo ni del Comit de Ministros, ni de la Asamblea Parlamentaria durante su mandato de seis aos. Tampoco se establecen previsiones para su cese anticipado.
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De esta forma, estamos ante la configuracin de un puesto netamente poltico, absolutamente indepen-diente (fuera de la estructura jerrquica del Secretariado), y que puede entrar en contacto directamente con los diferentes gobiernos de los Estados miembros. Como es natural, informa al Comit de Ministros y la Asamblea (al menos una vez al ao) sobre sus actividades y, obviamente, ha de tener en cuenta las posiciones que en tales rganos se manifiesten, aunque no sean vinculantes, pues el natural equilibrio poltico y la eficacia de su gestin dependen en gran parte precisamente del eco y apoyo que encuentre en ambos. III. El modus operandi Aun cuando sea imposible describir aqu de manera pormenorizada el modus operandi del Comisario, si quisiera simplemente destacar algunos rasgos. En primer lugar, dejar claro que el Comisario no es nicamente, yo al menos as lo entiendo, un puro instrumento acusatorio ante las violaciones de derechos humanos que se cometan en los diferentes Estados. En el supuesto que tales violaciones se produzcan y el Comisario las constate, naturalmente que ha de reaccionar a travs de los instrumentos y medios que la Resolucin (99)50 pone a su disposicin; pero, adems, el Comisario ha de buscar y proponer soluciones, de ser posible en acuerdo con los gobiernos implicados, en coordinacin con otros organismos internacionales competentes, si fuere preciso y, llegado el caso, promocionando tambin la accin de las organizaciones de derechos humanos que actan sobre el terreno. Se trata de corregir tales situaciones en beneficio tanto de las vctimas como, en general, de la bsqueda del afianzamiento del Esta760
do de Derecho y de la democracia en los pases implicados, no solo llevando a cabo una pura tarea de denuncia pblica. As las cosas, adems de por iniciativa propia, el
Comisario podr intervenir con arreglo a cualquier informacin pertinente relacionada con sus funciones. Esto incluir en particular las informaciones que le dirijan los gobiernos, los parlamentarios nacionales, los defensores del pueblo nacionales u otras instituciones similares, los particulares o las organizaciones (art.5,1).
Tal vez resida aqu una de las contradicciones de su estatuto, pues si no se le permite investigar quejas individuales, qu sentido tiene que se prevea que los ciudadanos individuales puedan dirigirse a l? Pues es evidente, y as viene ocurriendo, que los escritos individuales que llegan ( que no son pocos), contienen en un 99 % quejas individuales y no cuestiones generales. Ello hace que nos limitemos a informarles de las vas mas adecuadas, nacionales o internacionales, para plantear su demanda y, en el caso en que pueda deducirse una cuestin general propia de las competencias del Comisario, asumirla y actuar en consecuencia. En cualquier caso, todos los pases estn obligados a facilitar al Comisario el ejercicio independiente y eficaz de sus funciones, facilitndole en sus misiones los contactos necesarios, los desplazamientos y proporcio-nando en tiempo til las informaciones que requiera. Debo reconocer que en todos los casos y pases visitados la cooperacin ha sido absoluta. IV. Los instrumentos de accin del Comisario Es este el terreno en el que existe una mayor similitud con la accin de los Ombudsman, en cuanto que el
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Comisario no dispone de un poder decisorio ni ejecutivo con respecto a las decisiones que adopte, sino solo de recomendacin o sugerencia, que pueden ser seguidas o no por los destinatarios de las mismas. El articulo 8,1 establece que el Comisario podr emitir recomendaciones, opiniones e informes. Una redaccin tan escueta y, en cierta forma, confusa, abre no obstante un gran campo de accin. No cabe duda que cuando el texto original francs se refiere a la posibilidad de emitir avis (opiniones), abre la puerta a valoraciones jurdicas formuladas por el Comisario a peticin de los gobiernos, el Comit de Ministros o la Asamblea Parlamentaria (art. 3, g o art. 5, 1) y, naturalmente, llegado el caso, a iniciativa propia. De hecho, han sido varios los gobiernos o grupos parlamentarios nacionales que han solicitado la opinin del Comisario en relacin con un proyecto de ley (Ombudsman u otros). En este caso, la incidencia de la opinin del Comisario se aprecia en la posible modificacin del proyecto o norma en cuestin y, en cierta forma, acta como accin preventiva frente a posibles violaciones de la Convencin o los diferentes Protocolos. En cuanto a los informes, estos han venido producindose cada vez que el Comisario ha hecho una visita de evaluacin de derechos humanos a un pas (o regin) concreto3 y todos ellos suelen contener, adems de una evaluacin general y el anlisis de situaciones especficas (crceles, hospitales psiquitricos, minoras, etc.), recomendaciones concretas dirigidas al gobierno
3 Hasta el presente se han realizado informes sobre la situacin en Chechenia (tres), Georgia, Moldavia, Finlandia, Noruega, Andorra, Eslovaquia, Bulgaria, Turqua, y Pas Vasco espaol. Los informes estan disponibles en http://www.commissioner.coe.int/.
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del pas visitado o, en su caso, al Comit de Ministros (presencia en Chechenia). Al debatirse el informe en el seno del Comit de Ministros (embajadores delegados), cada pas se pronuncia y naturalmente el afectado de manera muy especial, aceptando o no las recomendaciones, aunque es lo cierto que hasta el presente ningun pais se ha opuesto frontalmente a ninguna recomendacin del Comisario. Finalmente, el Comisario puede formular recomendaciones de carcter general y que no traen causa de una visita concreta. Hasta el presente solo he formulado una recomendacin de este tipo (CommDH /Rec(2001)1)4 y ha sido el resultado de diversas experiencias en materia de extranjeros y derecho de asilo y despus de un seminario en el que participaron organizaciones no gubernamentales, representantres de las administraciones, del Alto Comisionado para los Refugiados, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y miembros de la Asamblea Parlamentaria. La Recomendacin ha sido expuesta ante el Comit de Ministros, dirigida a la Asamblea y hecha pblica y, sin duda, no ha levantado los entusiasmos en los diferentes gobiernos que en estos momentos aplican, casi unnimemente, una poltica restrictiva con respecto al derecho de asilo, en algunos casos nada respetuosa con las disposiciones internacionales en cuanto al trato a dispensar a los extranjeros al llegar a las fronteras, su retencin y posterior devolucin o expulsin5.
4 Recomendacin del Comisario para los Derechos Humanos relativa a los derechos de los extranjeros que desean entrar en el territorio de los Estados miembros del Consejo de Europa y sobre la ejecucin de las decisiones de expulsin, de 19 de septiembre del 2001. Puede consultarse esta Recomendacin en el indicado sitio web del Comisario.
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V. La relacin con otros rganos e instituciones internacionales En primer lugar debo referirme a la relacin con los rganos del propio Consejo, pues el Comisario, an dotado de una gran independencia y margen de decisin poltica autnoma, no deja de formar parte del Consejo de Europa, el cual le facilita los escasos medios econmicos y de personal de que dispone. Precisamente esta penuria de medios, que se enmarca en una penuria general de toda la institucin, se ha procurado solventar con aportaciones econmicas voluntarias, de algunos Estados, para financiar actividades concretas y con el envo de personal destacado en comisin de servicios (Finlandia, Suiza, Reino Unido, y Belgica). Con este reducido pero entusiasta equipo, se desarrollan absolutamente todas las actividades (viajes, informes, seminarios, etc.) y, justo es decirlo tambin, con la cooperacin de todos los dems servicios del Consejo, cuando es requerida por el Comisario. Por tanto, la accin del Comisario ha de entenderse como complementaria de toda aquella otra que, con carcter general, viene ya desempeando el Consejo de Europa desde hace cincuenta aos y en ningn caso, alternativa o sustitutoria, lo que la experiencia de estos casi dos aos y medio de funcionamiento prueba plenamente6. Tanto el Comit de Ministros, como la Asamblea Parlamentaria, han prestado siempre al Comisario su apoyo absoluto. Concretamente, es normal que el Co6 El Comisario tom posesin de sus funciones en octubre de 1999, despus de ser elegido en la sesin parlamentaria del mes de septiembre.
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misario participe en los trabajos de algunas comisiones a peticin de stas (poltica, etc.) y desde luego, en el pleno en donde expone su informe anual, adems del regular contacto con los grupos parlamentarios o los diputados individualmente. Tal vez interesante resaltar que el Comisario ha sido igualmente invitado a intervenir durante los trabajos de alguna Comisin del Parlamento Europeo. De otra parte, la presencia ante el Comit de dele-gados o de Ministros, se realiza con regularidad, tanto con motivo de informes concretos, como para opinar de cuestiones que interesan con carcter general a sus componentes. De igual forma, el Comisario suele ser invitado, de tiempo en tiempo, a las reuniones del llamado grupo de los quince (pases que componen la Unin Europea). En cuanto a las relaciones con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, stas se limitan a la remisin de tiempo en tiempo, por parte de aquel, de algn caso inadmisible, pero que entiende el Tribunal que tal vez debera conocer el Comisario. En cuanto a una posible legitimacin activa ante el Tribunal, en lnea de la que tiene reconocida el Defensor del Pueblo espaol ante el Tribunal Constitucional para interponer recursos de amparo, hoy por hoy es impensable, tanto porque el Tribunal es hostl a la idea, como porque el Comisario carece totalmente de los medios para hacer frente a una responsabilidad de esta naturaleza. No obstante, no sera de extraar que algn da esta cuestin vuelva a plantearse, sobre todo teniendo en cuenta los efectos para los derechos individuales, derivados de posibles situaciones excepcionales, como lo es
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ahora la guerra de Chechenia, el xodo de refugiados de Georgia, etc., y otras situaciones a las que ha sido confrontado de facto el Comisario y donde excepcionalmente podra habrsele reconocido tal legitimacin, dado que el sistema ordinario de justicia en el mbito nacional de referencia, est destruido o es inoperante por diferentes causas ligadas a la crisis armada. En lo que respecta a las dems instituciones protectoras de derechos humanos de mbito internacional (Alta Comisionada para los Derechos Humanos, Alto Comisionado para los Refugiados, Comit de la Cruz Roja Internacional, Comisario de la OSCE para las Minoras), la colaboracin es fluda, procurando el Comisario transmitir las informaciones que posee y pueden serles tiles, pues entiendo que en esta actividad no puede partirse de una concepcin competitiva, sino cooperativa. El inters superior a proteger no puede ser ningn ego de carcter individual o institucional, sino el de la defensa de los derechos humanos de las personas que soportan su violacin. Ante este imperativo indiscutible, solo cabe forzar al mximo la mutua cooperacin, y dejar al margen cualquier otro criterio de actuacin. VI. Comisario y sociedad civil En este ltimo punto quisiera abordar la relacin entre el Comisario y las organizaciones representativas de lo que ha dado en llamarse la sociedad civil; y permtaseme aadirles tambin los contactos con los diferentes Ombudsman nacionales y Comisiones Nacionales de Derechos Humanos. Con las organizaciones no gubernamentales el contacto es continuo y se realiza en tres planos de trabajo,
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diferentes pero perfectamente complementarios. De una parte, el Comisario en cada visita a un pas lo primero que hace, antes de empezar los contactos oficiales, es reunirse con las ONG nacionales activas en materia de derechos humanos, de tal forma que obtiene una informacin muy valiosa de primera mano y, posteriormente, puede suscitar ante las autoridades cuestiones de especial preocupacin de estas organizaciones. Con carcter general, el Comisario realiza todos los aos un seminario de carcter temtico en colaboracin con las ONG interesadas en la materia (extranjera, minoras, personas mayores internadas en centros especializados, entre otras). De estas reuniones suelen surgir iniciativas de accin del Comisario coordinadamente con las ONG (la primera recomendacin general sobre los derechos de los extranjeros ha salido de uno de estos seminarios). Por ltimo, coincidiendo con las reuniones trimestrales de la Asamblea Parlamentaria, el Comisario acude a las sesiones del grupo de trabajo de ONG reconocidas ante el consejo (varios centenares), producindose un amplio dilogo e intercambio de informacin. En lo que respecta al Ombudsman y estructuras de derechos humanos en general, la Resolucin (99)50 es muy clara. Su artculo 3,c dispone que
al tratar con el pblico, el Comisario utilizar y cooperar en la medida de lo posible con las estructuras de los derechos humanos en los Estados miembros. Donde no existan tales estructuras, el Comisario fomentar su establecimiento [y el punto d) dispone imperativamente que] favorecer las actividades de los defensores del pueblo nacionales (ombudsman) u otras instituciones similares cuando existan.
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De esta forma, se realizan cada ao dos reuniones generales con los Ombudsman, una con los pertenecientes a los pases de centro y este de Europa y otra con los Ombudsman de pases occidentales (esencialmente Unin Europea), adems de la participacin regular en las mesas redondas organizadas cada dos aos por el Consejo de Europa. En estas reuniones se establecen criterios de trabajo conjunto, y se tratan temas de inters comn , etc. VII. Consideraciones finales Es difcil realizar una valoracin de conjunto sobre el funcionamiento de una institucin de tan reciente creacin (no llega a tres aos de vida activa) y tal vez sea yo mismo el menos adecuado para lanzarme a tan delicada misin. Sin embargo s creo que puede afirmarse que muchas de las dudas originales sobre la utilidad de esta institucin o los temores de duplicidad de acciones, se han disipado claramente. De una parte, porque la accin concreta, sobre el terreno, ha aportado al Consejo una nueva dimensin de su fundamental labor, para la que se ha demostrado estar perfectamente preparado, pudiendo aportar a las nuevas democracias y a los pases con conflictos graves una ayuda inestimable y una mediacin en muchos casos no despreciable. De otra, ha completado la labor general del Consejo y ha colaborado, en la medida de sus posibilidades, a dar visibilidad a una accin sumamente importante y que con mucha frecuencia pasa desapercibida porque
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carece, per se, de espectacularidad, como toda accin de cooperacin intergubernamental de carcter tcnico, pero que se ha revelado insustituible para el desarrollo y consolidacin de las nuevas democracias en Europa. En la medida que en un futuro prximo pueda seguir consolidndose este camino de trabajo comn y solidario para defender los derechos humanos, creo que el esfuerzo que ello requiera, merecer siempre la pena. Quisiera, por ltimo reiterar mi enorme satisfaccin por haber podido aportar estas breves lneas a una obra comn de homenaje a Rodolfo Piza y poder estar entre las honorables firmas que participan, coincidiendo todos en el cario y admiracin por el maestro Piza.
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La necesaria e inaplazable reforma de la LECRIM Espaola

Vicente Gimeno Sendra* 1. Introduccin Tras la inminente instauracin de los juicios rpidos y la anunciada reforma de la prisin provisional, conviene preguntarse si nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal puede soportar ms reformas parciales o es necesario abordar la asignatura pendiente de nuestra democracia, cual es la promulgacin de un nuevo Cdigo Procesal Penal, que, aunque sea materialmente imposible su aprobacin dentro de esta legislatura, debiera aprovecharse el Pacto de la Justicia para que nuestros principales partidos polticos pudieran consensuar, al menos, sus bases de reforma. Personalmente soy de la opinin de que nuestra decimonnica LECRIM no admite ms remiendos, que, como se ver ms abajo, a la larga producen resultados contraproducentes. Pero, antes de abordar cualquier reforma total, interesa nos preguntemos dnde estamos, cules son las conquistas que debemos conservar, hacia dnde debemos ir y hasta dnde podemos llegar.
Catedrtico de Derecho Procesal de la U.N.E.D. Madrid.
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2. Dnde estamos?: la LECRIM de 1.882

A) La consagracin del acusatorio en la LECRIM de 1.882
Heredera de la Ley Provisional de Enjuiciamiento Criminal, la LECRIM de 1.882 fue uno de los Cdigos Procesales Penales, en lo que a la instauracin del acusatorio se refiere, ms avanzados de Europa. As, no slo dividi el proceso penal en dos fases, instruccin y juicio oral, confirindolas a dos rganos juris-diccionales distintos, sino que consagr la acusacin popular y privada para prevenir los riesgos de burocratizacin del Ministerio Pblico, fortaleci el derecho de defensa dentro de la instruccin, vinculando su nacimiento con la imputacin plasmada en el auto de procesamiento (antiguo art. 318.3) e incluso permitiendo la comunicacin del detenido con su Abogado (antiguo art. 520 in fine), consagr el derecho de todo acusado a ser juzgado en un juicio oral y pblico (y a partir de 1.888 ante el Tribunal del Jurado en los delitos ms graves) a travs del sistema de la cross examination o interrogatorio cruzado entre las partes y estableci su derecho a no ser condenado, sino con arreglo a autnticas pruebas de cargo practicadas bajo la contradiccin y publicidad del juicio oral.
B) Las reformas habidas en el actual sistema democrtico
Un siglo ms tarde, el actual Estado de Derecho, que inaugur la Constitucin de 1.978, no slo ha consolidado el sistema acusatorio y fortalecido el derecho de defensa, sino que tambin ha acometido todo un conjunto de reformas parciales tendentes a dotar de celeridad y eficacia a nuestra justicia penal.
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a) El fortalecimiento del derecho de defensa Debido a la circunstancia de que, durante la vigencia del anterior sistema autocrtico, la LECRIM fue la gran olvidada, es decir, fue inaplicada en todo lo referente al derecho de defensa (y, as la polica desconoca los derechos del detenido de entre ellos, el plazo de 24 horas de la detencin policial establecido por el art. 496-; los jueces no permitan al procesado su derecho de defensa en una instruccin que, para l, permaneca secreta y los tribunales pronunciaban su condena fundndola exclusivamente en su confesin policial o en meras diligencias sumariales), el Poder Legislativo, de un lado, y el Tribunal Constitucional, de otro, se vieron obligados a iniciar, a principios de la dcada 1.9801.990, una poltica legislativa tendente, tanto a fortalecer el derecho de defensa dentro de la instruccin, cuanto a consolidar el sistema acusatorio y, en especial, el derecho del acusado a no ser condenado sino en virtud de autnticas pruebas de cargo practicadas dentro del juicio oral. a) De esta manera, en una primera etapa legislativa, que cabe situar entre los aos 1978 a 1984, el legislador ordinario llev a cabo las previsiones constitucionales sobre los derechos a la libertad (art. 17 CE) y de defensa (art. 24) en orden a garantizar la asistencia efectiva del abogado desde la detencin policial, as como a posibilitar su participacin efectiva en todas las actuaciones sumariales, que no hubieran sido, mediante resolucin motivada, declaradas secretas por el Juez de Instruccin. En esta lnea merecen ser mencionadas las Leyes 53/1978, 14/1983 y 7/1988, en cuya virtud se abolieron
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los tres clsicos estadios de la intervencin del defensor, propios del modelo liberal (esto es, la defensa prohibida en la detencin, permitida en la instruccin y obligatoria en el juicio oral), para refundirlos en un slo: la defensa necesaria a partir de la detencin o desde el primer acto de imputacin judicial y hasta la obtencin de una resolucin definitiva y firme. Sin duda alguna, tales reformas, junto con la instauracin del derecho al habeas corpus, efectuada por la L.O. 6/1984, y el establecimiento de plazos a la prisin provisional (L.O. 9/1984), han permitido situar al ordenamiento procesal penal espaol entre los ms avanzados en Europa en lo que a la proteccin de los derechos a la libertad y de defensa se refiere. b) Asimismo, y dentro de esta misma lnea de fortalecimiento del sistema acusatorio, ha de encuadrarse tambin la doctrina del Tribunal Constitucional, nacida con ocasin de la interpretacin de la presuncin de inocencia y del derecho al juez legal imparcial (art. 24.2 CE). De este modo, desde la clebre STC 31/1981, de 28 de julio (en la que el TC declar que el atestado policial posee un mero valor de denuncia y que, por tanto, nunca se puede condenar al acusado con su sola declaracin prestada ante la Polica) hasta esta fecha, el TC ha creado toda una depurada doctrina sobre la prueba prohibida que ha pasado a impostarse en el art. 11. 1 de la LOPJ de 1985 (en cuya virtud no surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente ntese que el precepto recoge la teora refleja de la prueba prohibida, violentando los derechos o libertades fundamentales) y cuya finalidad consiste, no slo en erra774
dicar del proceso dicha prueba de valoracin prohibida, sino tambin en obligar, en primer lugar, a la polica a ser respetuosa con los derechos fundamentales del detenido y, en segundo, a los juzgados y tribunales penales a acotar su mbito cognoscitivo a la prueba practicada en el juicio oral, de tal suerte que la prueba transcurra bajo la vigencia de los principios de contradiccin, oralidad, publicidad e inmediacin del tribunal sentenciador. Como podr observarse, esta doctrina no hizo otra cosa, sino redescubrir lo que ya estaba proclamado en la LECRIM de 1.882. Pero, en donde ms ha incidido la jurisprudencia del TC en la reforma de la justicia penal espaola ha sido en su doctrina sobre el juez legal imparcial, establecida en la STC 145/1988 y en la que, hacindose eco de la doctrina del TEDH (casos Piersack y De Cubber) y a travs de la declaracin de inconstitucionalidad de un slo precepto (el del art. 2.2. de la derogada L.O. 10/1980), oblig al legislador a derogar nada menos que tres procedimientos ordinarios (en los que el Juez de Instruccin haba acumulado, durante el franquismo, funciones de enjuiciamiento y de decisin) y a promulgar, en su lugar, mediante la LO 7/1988, un nuevo procedimiento penal ordinario, el denominado proceso penal abreviado, del que, como es sabido, conocen los Jueces de Instruccin las fases instructora e intermedia, en tanto que la de juicio oral es conferida, segn la gravedad de la pena, bien a los nuevos Juzgados de lo Penal, bien a las tradicionales Audiencias Provinciales. b) La celeridad y eficacia Asimismo, y, como consecuencia de la sobrecarga de trabajo de los Juzgados de Instruccin, ligada al notable
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incremento de la criminalidad menor (as, los delitos contra la seguridad del trfico vial y contra la propiedad), el Poder Legislativo espaol se ha visto obligado a efectuar toda una serie de reformas parciales a la LECRIM dirigidas a obtener una mayor eficacia y agilidad de nuestra justicia penal. Diversas han sido las medidas adoptadas en esta ltima direccin, las cuales pueden ser sistematizadas en materiales, orgnicas y procesales. a) Materiales: Dentro del campo de las medidas sustantivas de agilizacin de la justicia penal merece destacarse la Ley 3/1989 de descriminalizacin de determinadas infracciones leves que, al convertir, sobre todo, los delitos y faltas culposos con resultado de daos en meros ilcitos administrativos, sancionables al amparo de la Ley 339/1990 de seguridad vial, contribuyeron notablemente a descongestionar la actividad de los Juzgados de Instruccin, si bien incrementaron notablemente la carga de trabajo de los Juzgados contenciosoadministrativos, a la par que obligaron al ciudadano a abrir dos frentes contenciosos: el civil (juicio verbal) para obtener la reparacin del dao y el contencioso-administrativo para impugnar la sancin. En esta misma poltica legislativa de descongestin de la justicia penal cabe encuadrar tambin el incremento de delitos semipblicos efectuado por el nuevo Cdigo Penal de 1995 (as, los nuevos arts. 191, 228, 215.1, 267, 287, 201.1, 162.2, 620.2.II, 621.6, 624) y, de entre ellos, el de daos (art. 267.2), que, al condicionar el ejercicio de la accin penal a la previa denuncia del ofendido, ha contribuido a evitar la entrada en los Juzgados de Instruccin de estos delitos bagatela.
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b) Orgnicas: Pero ha sido, quiz, en el mbito del Derecho judicial orgnico en donde el Estado espaol ha dedicado mayores esfuerzos en punto a dotar de la infraestructura necesaria a una justicia penal que se encontraba en una situacin de penuria y abandono por la ausencia prctica de inversiones a la que se vio sometida durante el anterior rgimen autocrtico. As, como consecuencia de la promulgacin de las Leyes 6/1985, Orgnica del Poder Judicial, y 38/1988, de Demarcacin y Planta Judicial, se triplic el nmero de jueces y magistrados, se duplic el de efectivos del Ministerio Pblico y se transformaron los distintos Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en polica judicial (L.O. 2/1986 y RD 769/1987). Asimismo, se efectu una cierta especializacin de los rganos jurisdiccionales penales y del Ministerio Fiscal en el tratamiento tanto de determinadas modalidades de grave delincuencia, cual es el caso de la criminalidad organizada (terrorismo y narcotrfico), lucha contra la corrupcin poltica o contra la ms importante delincuencia econmica (materias todas ellas que pasaron al conocimiento de la polmica Audiencia Nacional), como el de la pequea delincuencia, cuyo conocimiento fue conferido a rganos jurisdiccionales unipersonales: los jueces de instruccin para el conocimiento de las faltas y los Juzgados de lo Penal para el de los delitos leves. c) Procesales: Dentro del captulo de las medidas procesales tendentes a obtener una mayor celeridad de nuestra justicia penal merece ser destacada la reforma operada por la LO 7/1988 creadora del denominado proceso penal abreviado que intent obtener dicha ra777
pidez mediante la potenciacin de la investigacin del Ministerio Fiscal (intento fallido, ya que los arts. 789.1 y 785 bis.3 limitan seriamente dicha posibilidad), el estmulo de la conformidad (cuyos arts. 791.3 y 793.3 la aproximan al plea bargaining) y la agilizacin de la instruccin (cfr. el art. 789.3 que pretende obviarla) sobre todo a travs de la injustificada supresin del auto de procesamiento y de la impugnacin devolutiva de las resoluciones inter-locutorias. El resultado de todo ello es que poco se ha ganado en economa procesal y, por el contrario, la prdida de garantas ha propiciado la aparicin de las inquisiciones generales y de la figura del Juez de Instruccin-estrella. La anterior poltica de aceleracin se cierra con la promulgacin de la polmica Ley 10/1992, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal que instaur un procedimiento especial, el denominado proceso abreviadsimo, de escasa utilizacin en la prctica forense y que, en la misma lnea de agilizacin de la instruccin, pretenda obviarla en el enjuiciamiento de determinados delitos flagrantes. La realidad, sin embargo, ha confirmado que el escaso desarrollo normativo, unido a la existencia de una infraestructura suficiente, ha impedido su aplicacin fuera de algunas ciudades, como es el caso de Barcelona, Madrid, Sevilla o Alicante y, de aqu, que se encuentre en trance de aprobacin por las Cortes la proposicin de Ley sobre juicios rpidos.
C) El estado actual de nuestra justicia penal
No obstante los anteriores intentos del legislador espaol por fortalecer el acusatorio y agilizar el funcionamiento de nuestra justicia penal, lo cierto es que todava queda un largo camino por recorrer, si se repara en
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que nuestro proceso penal, en la prctica, no slo no ha abandonado sus tildes inquisitivos dentro de la fase instructora, sino que sigue caracterizndose tambin por su extremada lentitud e ineficacia. 3. Hacia donde debemos ir?: la derogacin de la LECRIM y su sustitucin por un nuevo Cdigo Procesal Penal El estado actual de nuestra justicia penal pone de relieve la exigencia de abandonar la poltica de reformas parciales a la LECRIM y de promulgar un nuevo Cdigo Procesal Penal que responda a nuestra Constitucin y a las nuevas exigencias de la sociedad democrtica contempornea. No es posible profundizar en la poltica de reforma parcial, porque tales parches legislativos obtienen en la prctica resultados contraproducentes. Pinsese, a este respecto y a ttulo de ejemplo, que nuestro sistema procesal cuenta ya con ms de cuatro procesos ordinarios (el sumario ordinario, la instruccin especial de la Ley del Jurado, las Diligencias Previas del abreviado y del abreviadsimo, la atpica instruccin del juicio de faltas y ahora las diligencias urgentes de los juicios rpidos), lo que obliga al Juez a efectuar, dentro de la instruccin y con el consiguiente retardo, no pocas calificaciones de la notitia criminis; represe que, dentro de ellos, coexisten mltiples tipos de conformidad (las dos del sumario ordinario, tres en el abreviado, dos en el procedimiento ante el Jurado y una innovadora en los juicios rpidos); o que el sistema de medios de impugnacin es, en garantas, inverso al de la gravedad de la pena (recurso ordinario de apelacin para las faltas y
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abreviado de la competencia de los Juzgados de lo Penal, dos recursos extra-ordinarios en el procedimiento ante el Jurado y slo recurso de casacin para los dems delitos graves). Sin duda, esta multiplicidad de procedimientos ordinarios y de actos procesales diversos en nada favorece la anhelada agilidad de la justicia penal.
A) Principios generales
Pero es que, adems (y esto se revela como ms importante), nuestro proceso penal no puede acometer los fines que ha de cumplir en una sociedad moderna y democrtica, cuales son, la rpida actuacin del ius puniendi, el puntual restablecimiento del derecho a la libertad del inocente, la reinsercin social del imputado y la pronta reparacin de la vctima. En particular, el cumplimiento de estas ltimas finalidades del proceso penal no es posible abordarlas en una LECRIM, como la vigente de 1.882 que respondi a las doctrinas retribucionistas imperantes en la poca. Para la LECRIM slo la actuacin del derecho de penar del Estado se erige en finalidad exclusiva o absoluta del proceso penal (De todo delito reza el art. 100 LECRIM- nace accin para el castigo del culpable). Sin embargo, en el Derecho Comparado, y por citar slo un ejemplo, han surgido medidas, tales como las de control judicial (circunscritas, en la introduccin efectuada por la L.O. 14/1.999 del art. 544 bis a la LECRIM, a la violencia domstica) o el sobreseimiento bajo condicin de cumplimiento, por el imputado, de prestaciones sociales y de inmediata reparacin a la vctima, que permiten el logro de aquellos fines del proceso penal, as como solucionar rpidamente, tanto el conflicto social existente entre el Estado y el delincuente como el individual que vincula al agresor con su vctima.
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Y es que la actuacin (tarda) del Derecho Penal sustantivo no puede erigirse hoy en la nica finalidad del proceso penal. Antes al contrario, lo importante ha de ser, en la lnea preconizada por la L.O. 5/2.000 Penal y Procesal del Menor, solucionar dichos conflictos, social e intersubjetivo, mediante la rpida actuacin del Derecho Penal y Civil de daos, pues, tanto los fines de prevencin (general y especial) de la pena, como el derecho a la tutela del perjudicado se malogran si la definitiva aplicacin del Derecho se efecta en un periodo excesivamente dilatado de tiempo. La promulgacin de un nuevo Cdigo Procesal Penal tiene que hacerse eco, pues, de las profundas reformas procesales penales habidas en Europa en estas ltimas dcadas, de entre las que cabe destacar la gran reforma del proceso penal alemn de 1.975 o los nuevos Cdigos Procesales Penales portugus, de 1.987, e italiano, de 1988. Pero la entrada del Derecho comparado no puede realizarse de una manera indiscriminada, ni arbitraria, importando instituciones que, como es el caso del Jurado anglosajn (instaurado por la L.O. 5 /1995), nada tienen que ver con el espacio judicial de la Europa continental en el que estamos inmersos. Tampoco la elaboracin de un Cdigo Procesal Penal puede arrumbar las conquistas adquiridas, tanto por la LECRIM (as, la acusacin popular o la contradiccin de nuestro juicio oral), como por sus sucesivas reformas, habidas, sobre todo, en materia de derecho de defensa. La reforma procesal penal ha de ser, pues, conservadora en el mantenimiento de las conquistas habidas en materia del derecho defensa, pero innovadora en todo lo referente a la obtencin de la rapidez en la actuacin del ius puniendi,
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en la consolidacin del sistema acusatorio, en la rehabilitacin del imputado y en la proteccin de la vctima.

B) Medidas de reforma
Para el logro de tales objetivos, sera necesario acometer, en la anunciada lnea instaurada por los Cdigos Procesales Penales alemn, portugus e italiano y apuntada por nuestra Ley Penal del Menor, determinadas reformas en las siguientes actuaciones procesales: a) En la instruccin: el M.F.-Director de la Investigacin sumarial La primera y ms importante reforma consistira en, previo el necesario incremento de plantillas, su desconcentracin y adscripcin a todos los Juzgados de Instruccin, otorgar al Ministerio Pblico espaol la Direccin de la investigacin sumarial, con lo que se incrementaran notablemente, tanto el principio acusatorio, como la celeridad de la fase instructora, que es en donde se concentran la mayora de las dilaciones indebidas. a) La consolidacin del principio acusatorio: La consolidacin del principio acusatorio exige que la instruccin sea llevada a cabo por el Ministerio Fiscal y ello fundamentalmente, porque, aun cuando sea un rgano colaborador de la Jurisdiccin, es, al propio tiempo, una parte desprovista de independencia judicial y, por tanto, de capacidad para generar (salvo supuestos de urgencia) actos de prueba sumarial anticipada. A diferencia del vigente proceso penal, en el que muchas de las sentencias de condena se fundan en diligencias sumariales, en el nuevo modelo, al no poder el M.F. producir estos actos de prueba sumarial (as, las declaraciones testificales o del propio imputado ante el M.F.), se po782
tenciara el principio de que la prueba ha de surgir en el juicio oral bajo la inmediacin del tribunal sentenciador. Ello no significa, sin embargo, y como es sabido, que hayan de desaparecer, ni el Juez de Instruccin, ni los actos de prueba anticipada. Una de las funciones, en el nuevo modelo, del Juez de Instruccin, junto con la clsica consistente en adoptar resoluciones limitativas de derechos fundamentales, estriba precisamente en generar actos de prueba instructora anticipada y preconstituda, de tal suerte que, cuando el M.F., en los supuestos que el CPP determine, desee generar tales actos de prueba, habr de instar la preceptiva intervencin judicial e introducir estos actos de prueba en el juicio oral a travs de un procedimiento similar al fascicolo di dibattimento en el que se han inspirado los testimonios de la Ley del Jurado (art. 34 L.O. 5/1995). Por esta razn, y con independencia de acentuar la autonoma del M.F. en punto a fortalecer la tutela del principio de legalidad, no parece aconsejable potenciar la independencia absoluta del M.F. frente al poder Ejecutivo. Si el M.F. espaol (y en la lnea preconizada por el C.P.P. italiano) ostentara las mismas garantas de la independencia judicial, abstraccin hecha de que esta supuesta reforma podra ser inconstitucional (a la luz del art. 124.4 y, sobre todo, del art. 117.1 C.E. que reserva esta garanta a los Jueces y Magistrados), se prestara un flaco favor a la reforma, pues, al permitir que el M.F. pueda generar actos instructorios de prueba, un celo excesivo por su parte le podra llevar a ser exhaustivo en la instruccin a fin de llegar al juicio oral con la totalidad de la prueba de cargo ya realizada. Quiz sea sta la fundamental razn por la que, en Italia,
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poco se haya avanzado tras la promulgacin del nuevo Cdigo Procesal Penal, en la consolidacin del sistema acusatorio y en la obtencin de la necesaria rapidez de la fase instructora. b) La rapidez de la instruccin: En segundo lugar, la instauracin del M.F.-Director de la Investigacin producira una mayor rapidez en la conclusin de la fase instructora. Como es sabido, y frente a la histrica diccin del art. 324 LEC, que obliga a los Jueces de Instruccin a concluir el sumario en el plazo de un mes, el mayor mal de nuestra justicia penal reside en la excesiva e injustificada dilacin de la fase instructora, lo que suele acontecer siempre que en la causa exista un acusador particular. Si ello es as, es debido, no slo a la escasa preparacin investigadora de nuestros Jueces (la polica en tres das hace mucho ms trabajo que los Jueces en meses e incluso aos), sino, sobre todo, a la existencia de la independencia judicial que impide que se le pueda al Juez someter a apremios o a correcciones disciplinarias por dilaciones indebidas, que, a la larga, podran atentar a su independencia. Debido a la circunstancia de que el M.F. aunque imparcial (superior aqu a la de los jueces, pues se trata de una imparcialidad colectivamente refle-xionada) no es independiente, pueden puntualmente sus dilaciones ser corregidas mediante el establecimiento de un conjunto de plazos (por ej. tres, seis o doce meses en funcin de la gravedad y complejidad del delito), cuyo incumplimiento permitira, con independencia de la determinacin de la oportuna responsabilidad disciplinaria, la interposicin por la parte gravada de un recurso, del que conocera el Juez de Instruccin, tal y como
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acontece en los ordenamientos portugus e italiano. El establecimiento, con una preclusin elstica y un efectivo rgimen de responsabilidad disciplinaria, de plazos a la instruccin se manifiesta superior a los vigentes de la prisin provisional, por cuanto obliga al M.F. a comprobar con rapidez su presupuesto, la imputacin, evitando simultneamente, tanto los celos de cumplimiento de los presos preventivos, como las dilaciones indebidas en el propio proceso penal. c) La solucin de los conflictos leves: La asuncin, por otra parte, de la instruccin por el M.F. y la concesin a l de un limitado poder de archivo, sometido al principio de oportunidad reglada (por ej., delitos sin autor conocido o leves no violentos y con imputado sin antecedentes), permitira, dentro de las diligencias de prevencin y, en su caso, previa audiencia de la defensa y de la vctima, alcanzar mediaciones penales, en la lnea de las ltimas reformas habidas en el C.P.P. francs (de transaccin penal, se habla en el pas vecino), que solucionaran definitivamente, tanto el conflicto social, como el intersubjetivo. Sin duda, esta nueva funcin del M.F. como mediador penal, instaurada por la L.O. 5/2000, del menor, con la necesaria homologacin judicial, contribuira notablemente a descongestionar nuestros Juzgados de Instruccin de delitosbagatela. d) La rehabilitacin del imputado y la tutela de la vctima: Tratndose de delitos menos graves y previa observancia de los presupuestos y requisitos de la Recomendacin de 1.987 del Consejo de Europa sobre procedimientos simplificados (esto es, consentimiento expreso del Abogado defensor, de su patrocinado y de
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la vctima) podra el M.F., tras los estudios pertinentes sobre la personalidad del imputado no reincidente, proponer al Juez de Instruccin un sobreseimiento por razones de oportunidad y bajo la promesa de cumplir el imputado determinadas prestaciones sociales y de reparar inmediatamente a todos los perjudicados. b) La reforma de las medidas cautelares y la humanizacin del proceso Tal y como el Tribunal Constitucional viene declarando en mltiples y recientes resoluciones (llegndose a plantear incluso una autocuestin de inconstitucionalidad) los presupuestos vigentes de la prisin provisional (en particular, la gravedad del hecho) no se adecuan a lo dispuesto en el art. 17 C.E. Por tal razn, debe urgentemente reformarse, en consonancia con la doctrina constitucional, la prisin provisional y, en general, la totalidad de las medidas cautelares penales; pero, debiera tambin aprovecharse la ocasin para establecer todo un conjunto de medidas de control judicial (tal y como efectan minuciosamente, por ej., los arts. 138-143 del C.P.P. francs), que, inspiradas en la probation, aseguren la efectiva comparecencia del imputado al juicio oral, pero, al propio tiempo, eviten su ineludible entrada (y consiguiente contagio criminal) en un centro penitenciario. c) En los actos instructorios: incremento del principio de eficacia
Una futura reforma procesal debiera incrementar la eficacia procesal sin merma del acusatorio. A tal efecto, debiera acentuarse la distincin entre actos de investigacin y de prueba con el objeto de erradicar la posibi786
lidad de que la sentencia pueda fundamentarse en meras diligencias sumariales. Para ello, se hace preciso, tanto actualizar los supuestos de prueba sumarial anticipada (por ej., incluyendo en ella las declaraciones de testigos expuestos a coacciones en la lnea del art. 392. 1.b. del C.P.P. italiano) y, en general, perfeccionar su procedimiento de entrada en el juicio oral a travs de la lectura de documentos, como incorporar nuevos actos de investigacin en la lucha contra la criminalidad organizada (as, las reformas a la StPO habidas en esta ltima o la regulacin en la LECRIM de las consecuencias accesorias que ha introducido el C. P. de 1.995) y, en general, los que no pudieron ser tomados en consideracin por el legislador decimonnico (perfeccionar el sistema de escuchas telefnicas, introducir las inspecciones e intervenciones corporales, la consagracin del principio de proporcionalidad). d) En la accin civil dimanante del delito Debiera reflexionarse sobre las ventajas e inconvenientes de la acumulacin de la accin civil al proceso penal. Aunque es cierto que nuestro sistema (francs) es ms econmico, tampoco lo es menos que contribuye, mediante el planteamiento de querellas chantajistas que slo persiguen el pago del deudor, a una innecesaria sobrecarga de trabajo en los Juzgados de Instruccin. Por otra parte, la aparicin de delitos-masa, como defraudaciones a consumidores (caso de la colza) o estragos (hundimiento de la presa de Tous) obliga a los particulares a dirigir, en ocasiones infundadamente, la accin penal contra un funcionario con la, en muchas ocasiones, vana esperanza de obtener la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.
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Pero, aun cuando la LEC 1/2000 haya situado a nuestro proceso civil a la altura de Europa, lo que permitira suscribir el sistema alemn de estricta separacin de la accin civil de la penal, tampoco cabe desconocer que durante algunos aos los Juzgados de 1 Instancia permanecern sobresaturados. De aqu la conveniencia, en un rgimen transitorio, de separar nicamente la accin civil en aquellos procesos por delitosmasa en los que lo nico que la acusacin particular pretende es empapelar a un funcionario con la pretensin de que cobren los perjudicados. En materia de responsabilidad civil dimanante de los accidentes de trfico, por el contrario, quiz cabra replantearse si el sistema de despenalizacin, que inaugur la L.O. 3/1.989, resulta, en la actualidad, acertado, ante la sobrecarga, de un lado, de la justicia administrativa -paliada circunstancialmente por la instauracin de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo (pues, antes, exista indefensin material)- y, de otro, de los Juzgados de 1 Instancia, como consecuencia de las mltiples pretensiones resarcitorias que diariamente se interponen en materia de trfico. Dicho en menos palabras: lo que antes se solucionaba en una maana en un juicio de faltas, ahora obliga al ciudadano a utilizar dos frentes judiciales, el civil y el administrativo. e) La instauracin de procedimientos simplificados A fin de dotar a la justicia penal de la necesaria rapidez y agilidad en el tratamiento de la pequea delincuencia, en la lnea iniciada por la instauracin de los juicios rpidos y de modo similar a lo que ha hecho la nueva LEC con la creacin del proceso civil monito788
rio, parece conveniente la instauracin de un proceso penal monitorio en el que la polica judicial y, en especial, los agentes de trfico, podran imponer directamente la sancin con informacin a su destinatario de que est autorizado, en un plazo determinado, a recurrirla ante el Juez de Instruccin, quien, tras el pertinente juicio de faltas, podr recorrer la pena sobre ese hecho en toda su extensin (podr absolverle, pero tambin podr imponerle un quantum de pena superior a la inicial sancin). Si el imputado se aquieta a la sancin, ni siquiera se levantara el oportuno atestado. Naturalmente, la instauracin de este proceso sumario exige igualmente el replanteamiento de la despenalizacin de las faltas de daos y lesiones leves, tal y como se ha indicado ms arriba (supra. 2.B.d). Si no hay revisin de la despenalizacin, se podran crear procedimientos administrativos simplificados con posibilidad de autocomposicin administrativa, prevista ya, pero no estimulada, en la Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo Comn. f) La reforma del Jurado De la LOTJ (L.O. 25/1.995) vigente, no se justifica, en primer lugar, ni su competencia en materia de delitos leves, ni la existencia de una instruccin especial que, como la actual, es innecesariamente complicada, con comparecencias superfluas y que desequilibra, a travs de un injustificado sistema escalonado de proposicin de prueba, el principio de igualdad de armas en exclusivo favor de la defensa; en segundo, tampoco se comprende la instauracin de un jurado anglosajn, cuya historia en Espaa y en Europa ha mostrado no pocas deficiencias prcticas, sobre todo en la necesidad de
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motivacin del veredicto (lo que ha provocado ya decenas de sentencias de casacin de la Sala 2 del T. S.), por lo que su evolucin debiera ser la misma que la que han experimentado otros pases con mayor tradicin juradista (Francia, Italia, Alemania o Portugal): su transformacin en escabinado. g) La segunda instancia Finalmente, y como consecuencia de la vigencia de los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos (art. 2.1 del protocolo n 7 al CEDH y en el artculo 14.5 del PIDCP de Nueva York), que han provocado ya, en Diciembre de 2.000, un informe adverso por parte de la Comisin de la ONU, as como de la doctrina del T.C. sobre el derecho a los recursos, es necesario introducir en todos los delitos el derecho del condenado a la segunda instancia. Para ello, hay que instaurar el recurso de apelacin incluso contra las Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, cuyo conocimiento podra conferirse a las Salas de lo Penal de los T.S.J. Mediante la instauracin de dicha reforma, podra suprimirse el motivo de casacin de error de hecho en la apreciacin de la prueba (art. 849.2), convirtiendo al T.S. en un autntico Tribunal de Casacin. Pero los presupuestos, resoluciones recurribles y fase de admisin han de ser tambin reformadas en la lnea ya establecida por la nueva LEC de equilibrio entre la suma de gravamen y el inters casacional a fin de que, de un lado, el T.S. pueda liberarse de su sobrecarga y, de otro, pueda cumplir con su funcin esencial de crear doctrina legal en todos los delitos y no, como sucede en el momento actual, en el que la inmensa mayora (incluidos tipos penales muy relevantes, tales como los relacionados
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con la delincuencia econmica) no tienen acceso a la casacin, lo que ocasiona inseguridad jurdica y la vulneracin por las A.P. del principio de igualdad en la aplicacin de la Ley. 4. Hasta dnde podemos llegar? De todas las enunciadas reformas, que se acaban de apuntar, sin duda la ms problemtica consiste en la instauracin del modelo del Ministerio Fiscal-Director de la Investigacin y ello debido al escaso nmero de miembros del Ministerio Pblico (unos 1.300 en toda Espaa), su prctica concentracin en las capitales de provincia (no obstante la creacin de destacamentos) y su sobrecarga de trabajo como consecuencia de la asuncin de nuevas competencias recientemente adquiridas (as, la instruccin en la Ley Procesal del Menor). A todas estas dificultades se aade su escasa preparacin en las funciones de investigacin, su tradicional pasividad en la instruccin (que ha permitido calificarlo como un burcrata de la acusacin) y el temor por parte de un cierto sector de la doctrina de que el incremento de sus funciones pueda ocasionar un detrimento del principio de legalidad en beneficio de su modelo dialctico, el de oportunidad, todava entendido por algunos como arbitrariedad. Pero, sin olvidar el importante papel que ha de desempear el Centro de Estudios Jurdicos en la formacin de los nuevos Fiscales y de la existencia, en nuestro pas, de la acusacin popular y privada (que se erige, como ya dijo en el S. XIX SILVELA, en la ms importante garanta frente a una burocratizacin del M. F. en el ejercicio de la accin penal), no parece que pueda
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incrementarse la rapidez y agilidad de la instruccin sin incrementar su competencia. Por ello, y a fin de prevenir estas carencias de infraestructura, podra resultar conveniente secundar alguna de estas dos alternativas: a) bien, establecer un sistema intermedio en el que, de modo similar al C.P.P. francs, se le otorgue al M. F. una investigacin preliminar o previa a la instruccin judicial, en el que el M. F. calificara la notitia criminis y le dara el curso a seguir y en el que podra asumir, en los delitos leves, facultades de mediacin en orden a la rpida satisfaccin de las pretensiones, penales y civiles, en conflicto; b) bien, instaurar plenamente el modelo del M. F. instructor, pero con una larga vacacin de la Ley de reforma (cuatro o cinco aos) que permitiera al Ministerio de Justicia dotar convenientemente a la Fiscala de efectivos suficientes y capacitados.
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Los principios tributarios en la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad

Alma Beatriz Quiones L.* I Es oportuno evocar el apoyo de Rodolfo Piza Escalante para la sistematizacin de la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad por medios informticos, conscientes que no puede existir una efectiva administracin de justicia sin aplicar su doctrina legal, fuente formal de derecho, constituida por tres fallos contestes. La obligatoriedad en la aplicacin de la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad la establece el artculo 43 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad: Doctrina legal:
La interpretacin de las normas de la Constitucin y de otras leyes contenida en las sentencias de la Corte de Constitucionalidad, sienta doctrina legal que debe respetarse por los tribunales al haber tres fallos contestes de la misma Corte. Sin embargo, la Corte de Constitucionalidad podr separarse de su propia
* Ex Presidenta de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala. Ex Catedrtica de Derecho Tributario, Universidad Rafael Landivar.
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jurisprudencia, razonando la innovacin, la cual no es obligatoria para los otros tribunales, salvo que lleguen a emitirse tres fallos sucesivos contestes en ese mismo sentido.
Intentamos en este trabajo destacar la importancia que los principios constitucionales tributarios tienen en la doctrina legal de la Corte de Constitucionalidad y en la vigencia del Estado Constitucional de Derecho. Como manifestacin del Poder Tributario del Estado, la Constitucin obliga a los guatemaltecos a contribuir a los gastos pblicos -arto. 135 d)- dentro de los lmites de legalidad, justicia, equidad, capacidad de pago, prohibicin de doble o mltiple tributacin, no confiscatoriedad, igualdad, seguridad e irretroactividad. En relacin con los anteriores textos constitucionales, la Ley Fundamental vigente desarrolla, en forma extensa e inusual, los principios que rigen el sistema tributario guatemalteco. En la propuesta del Pacto Fiscal presentada en 1999 se reflej la Constitucin en la materia econmica y fiscal y, como un acontecimiento indito en Guatemala fue consensuado por todos los grupos sociales. Sin embargo, en el marco de sus discusiones y exposiciones, economistas reconocidos al referirse a los principios constitucionales tributarios les denominaron candados constitucionales como si fuesen impedimentos y obstculos1, olvidando que el germen del Estado Democrtico de Derecho fue el de someter a la ley el Poder Tributario de los gobernantes.
1 Jos Fernando Valdez, La Viabilidad de un Pacto Fiscal en Guatemala, para los Empresarios y la Sociedad Civil. FLACSO, Guatemala. 2002.
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Estas percepciones, que desvalorizan los principios y derechos constitucionales tributarios, nos llevan a retomar el tema en cuanto a ofrecer y destacar la forma en que la Corte de Constitucionalidad ha venido entendiendo y dando respuesta a la aplicacin de dichas garantas tributarias constitucionales, ya que compartimos con Valdz Costa, que el conocimiento de los principios es lo ms importante y lo nico perdurable. Ignorndolos, el anlisis del derecho positivo es puramente formal y letrista2. II La especificidad de los principios aplicables a la tributacin en el texto constitucional, responde a la intencin del constituyente de asegurar su efectiva vigencia y su permanencia. Este trabajo se referir nicamente a los principios jurdicos tributarios incorporados en la Constitucin, formales, como el principio de legalidad en sus varios aspectos y dimensiones, el de Reserva de Ley, el de Tipicidad y el de Preferencia de Ley, y materiales, especficamente los de Justicia y Equidad Tributaria, principios rectores en que se apoyan los de Capacidad de Pago, Prohibicin de Doble o Mltiple Tributacin, de No Confiscacin, Seguridad e Irretroactividad. Los tres fallos contestes de la Corte de Constitu-cionalidad constituyen nuevas normas equivalentes a la Constitucin misma. De ah que a la Corte la concebimos como un poder Constituyente, cuya labor interpretativa
2 Ramn Valdez Costa, Instituciones de Derecho Tributario. Depalma, B. Aires, 1992, p.114.
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en materia tributaria debe tomar en cuenta las mutuas interacciones de las normas fiscales financieras con el conjunto de normas constitucionales, traducindose en juicios de razonabilidad, de tal forma que permita la realizacin de los intereses del Estado, como es la obtencin de recursos y la defensa de los derechos de los contribuyentes, que la Constitucin reconoce como garantas. La Corte de Constitucionalidad en la sentencia dictada en el expediente nmero 295-87, estableci:
[...] el artculo 135, inciso d), que proclama el deber de los guatemaltecos de contribuir a los gastos pblicos en la forma prescrita por la ley; y 4, in fine, sobre que los seres humanos deben guardar conducta fraternal entre s, [...] la que engendra, cuando procede, la de contribuir a los gastos pblicos que, por definicin, estn orientados al bien comn.
1. Principios formales de la tributacin: Principio de Legalidad Al Estado de Derecho le es inherente el principio de legalidad tributaria, lo entendemos en las dimensiones de reserva de ley, de preferencia de ley y de tipicidad que imponen que la nica fuente creadora de tributos puede ser la ley en sentido formal y material, decretada por el Poder Legislativo, y de observancia general, que slo la ley puede fijar las bases de recaudacin y que la potestad reglamentaria se limita al cobro del tributo. Los textos constitucionales, anteriores a 1985, recogan el principio de legalidad en la norma de atribuciones al Congreso, refirindose a impuestos ordinarios y extraordinarios sin disponer respecto a los otros tributos.
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El constituyente concedi al Poder Legislativo el monopolio en la creacin de tributos y la determinacin de las bases de tributacin, dejando claro el alcance del principio de legalidad, en el artculo 239 constitucional:
Principio de legalidad. Corresponde con exclusividad al Congreso de la Repblica, decretar impuestos ordinarios y extraordinarios, arbitrios y contribuciones especiales, conforme a las nece-sidades del Estado y de acuerdo a la equidad y justicia tributaria, as como determinar las bases de recaudacin, especialmente las siguientes: a) El hecho generador de la relacin tributaria; b) Las Exenciones; c) El sujeto pasivo del tributo y la responsabilidad solidaria; d) La base imponible y el tipo impositivo; e) Las deducciones, los descuentos, reducciones y recargos; y f) Las infracciones y sanciones tributarias. Son nulas ipso jure las disposiciones, jerrqui-camente inferiores a la ley, que contradigan o tergiversen las normas legales reguladoras de las bases de recaudacin del tributo. Las disposiciones reglamentarias no podrn modificar dichas bases y se concretarn a normar lo relativo al cobro administrativo del tributo y establecer los procedimientos que faciliten su recaudacin.
Y es en este sentido que se manifiesta la jurispru-dencia de la Corte de Constitucionalidad respecto a la preferencia de ley, que restringe el contenido de los reglamentos y niega toda discrecionalidad en este campo. En acciones de inconstitucionalidad, la Corte en reiteradas sentencias ha considerado (expediente nmero 293-87) que:
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[...] Dicha reserva de ley se perfecciona al fijar varios aspectos de la llamada ratio legis tributaria, entre ellos: la finalidad de su imposicin (conforme a las necesidades del Estado); su adecuacin a la equidad y justicia tributarias y la determinacin de las bases de la recaudacin, tales como: el hecho generador; los sujetos de la relacin; las exenciones; la base imponible y el tipo impositivo; las deducciones, descuentos, reducciones y recargos; y las infracciones y sanciones tributarias.
La norma constitucional ha descrito en el aspecto de la racionalidad el fundamento de la legitimidad del impuesto y la contribucin: que tienden a satisfacer intereses colectivos[...]. La jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad ha determinado sobre la tipicidad del tributo y el alcance del principio de legalidad, afirmando en la sentencia (v. exp. 259-93):
la obligacin tributaria que se cre carece de los elementos esenciales que constituyen las bases de recaudacin indispensables para el nacimiento de dicha obligacin, como es la base imponible, el tipo impositivo y la determinacin de la persona obligada, [...] la norma infringe los artculos 239 y 255 de la Constitucin; [...]
La Corte de Constitucionalidad ha tenido una contribucin significativa en cuanto a la aplicacin del principio de legalidad tributaria. Ha reiterado que el concepto constitucional de legalidad s comprende, no slo a los impuestos ordinarios y extraordinarios, sino tambin a los arbitrios, definidos por el Cdigo Tributario como el impuesto decretado por ley a favor de una o varias municipalidades, y a las contribuciones especiales. En este sentido, se pronunci en los planteamientos de inconstitucionalidad
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de Acuerdos Gubernativos emitidos por el Presidente de la Repblica y por las Corporaciones Municipalidades (v. exp. 1103-2000 y 1152-2000), que regulaban, el primero las bases para la aplicacin del Arbitrio Sobre Predios con Construccin Inadecuada; el segundo un plan de tasas municipales. Respecto a esas disposiciones impositivas, la Corte de Constitucionalidad estim:
Las bases para la aplicacin del arbitrio sobre predios con construccin inadecuada, se advierte que contiene la regulacin de aspectos como [...] cobro del arbitrio, temporalidad y su pago, porcentajes de cobro del arbitrio, criterios para la calificacin de construccin [...] Tales aspectos constituyen lo que el artculo 239 de la Constitucin contiene bajo la denominacin de bases de recaudacin, es decir, el hecho generador de la relacin tributaria, las exenciones, sujeto pasivo del tributo, base imponible y tipo impositivo, las deducciones, descuentos, reducciones y recargos e infracciones. Y, como ya qued asentado, de acuerdo a tal precepto supremo, decretar impuestos, arbitrios y contribuciones especiales, y determinar las bases de recaudacin, es una potestad exclusiva del Congreso de la Repblica. Esto hace que el citado Acuerdo Municipal, [...] contravenga el artculo 239 de la Ley Suprema, ya que, determinar las bases de recaudacin de arbitrio no es una competencia de la Corporacin Municipal y, al contravenir la Constitucin, debe declarase la inconstitucionalidad. [...] Es indiscutible que, al tenor de los artculos 253 y 255 de la Constitucin, los municipios tienen la facultad de obtener y disponer de sus recursos, [...] sin embargo, tal captacin sentencia el precepto constitucional, debe ajustarse a lo establecido en el artculo 239 de la Ley Suprema, ley ordinaria y a las necesidades de los municipios. El artculo 239 constitucional, por su parte, ordena que corresponde con
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exclusividad al Congreso de la Repblica, decretar impuestos ordinarios y extraordinarios, arbitrios y contribuciones especiales, conforme a las necesidades del Estado y de acuerdo a la equidad y justicia tributaria, as como determinar las bases de recaudacin [...]. Son nulas ipso jure las disposiciones, jerrquicamente inferiores a la ley, que contradigan o tergiversen las normas legales reguladoras de las bases de recaudacin del tributo. Las disposiciones reglamentarias no podrn modificar dichas bases y se concretarn a normar lo relativo al cobro administrativo del tributo y establecer los procedimientos que faciliten su recaudacin. Este ltimo precepto, nos ratifica que la creacin de arbitrios es una funcin pblica asignada exclusivamente al Congreso.
Esta doctrina se ha reiterado en posteriores fallos, por lo que los reglamentos tributarios no pueden contener ms que lo relativo al cobro administrativo del tributo y establecer los procedimientos que faciliten su recaudacin. De acuerdo a la Constitucin (artculo 243) es obligado que los tributos se estructuren en un sistema por lo que es razonable que los tributos municipales, entre ellas las tasas, estn sometidos al mismo principio de legalidad. As lo establece el artculo 255 de la Constitucin:
Recursos econmicos del municipio[...] La captacin de recursos deber ajustarse al principio establecido en el artculo 239 de esta Constitucin, a la ley y las necesidades de los municipios.
Este precepto constitucional alude a cualquier medio de captacin de recursos del municipio. En este sentido, la Jurisprudencia discrepa en la sentencia del expediente 1152-2000, al referirse a las tasas:
En cuanto que la creacin de las mismas (tasas), si es competencia de las corporaciones municipales,
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hay consenso en que se trata de prestaciones en dinero o pecuniarias exigidas por la contra-prestacin de una actividad de inters pblico o un servicio pblico. Por ello, en las tasas, como relacin de cambio se dan los elementos de pago voluntario de una prestacin en dinero fijada de antemano y una contraprestacin de un servicio pblico. El hecho generador es una actividad estatal o municipal determinada, relacionada concretamente con el contribuyente, lo que la distingue claramente del arbitrio que contiene una actividad general no relacionada concretamente con el contribuyente.
Es claro que las tasas son tributos y que si un Municipio capta recursos a travs de tasas, stas deben ajustarse al principio de legalidad. En el mbito del principio de legalidad, la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad tambin ha dado respuesta a la tipicidad de las bases de recaudacin que exige el artculo 239 de la Constitucin, en todos y cada uno de los tributos. El artculo 31 del Cdigo Tributario define: Hecho generador o hecho imponible es el presupuesto establecido por la ley para tipificar el tributo y cuya realizacin origina el nacimiento de la obligacin tributaria . Con ocasin de inconstitucionalidad interpuesta en contra de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, por contemplar la posibilidad que dicho impuesto se aplicar sobre rentas presuntas, a quien no presentara la declaracin jurada anual, aleg el interponente que la ley estaba presumiendo el surgimiento del hecho generador. La Corte de Constitucionalidad se pronunci en el expediente nmero 295-87 sobre lo establecido en el inciso a) del artculo 239, bajo este otro punto de vista:
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La norma que presume la renta neta anual de los profesionales que la misma indica, por la negativa a presentar su declaracin jurada de renta, no contraviene la Constitucin Poltica en ninguno de sus aspectos.
En los expedientes acumulados nmeros 886-96, 887-96, 889-96, 944-96 y 945-96, la Corte de Constitucionalidad respecto a la inexistencia o imprecisin del hecho generador dijo:
implicara una contravencin constitucional en cuanto resultare la ley omisa de una de las bases de la recaudacin, aunque la declaratoria tuviese una relativa importancia terica, puesto que si no existe materia imponible en la ley, tampoco surgira el sujeto pasivo obligado...
En los expedientes acumulados 269-92, 326-92, 35292 y 41-93 la Corte consider en cuanto al hecho generador:
[...] hecho generador es el supuesto abstracto previsto por la norma jurdica para configurar el tributo, y cuando ese hecho hipottico se produce en la realidad, convirtindose en hecho concreto, surge la obligacin tributaria. [...] Conforme a estos conceptos, todo hecho generador lleva implcito un elemento temporal, que hace relacin al momento en que debe considerarse consumado el hecho previsto en la norma legal, lo que puede ocurrir mediante dos modalidades, a saber: a) instantneo, cuando se realiza en determinado momento y simultneamente origina una obligacin tributaria autnoma, que no puede repetirse, y b) peridico, cuando se produce una serie de hechos globalmente considerados, cuya integracin se completa durante determinado perodo.
Es indiscutible que la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad ha revelado un criterio consistente en

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cuanto al principio de legalidad en el mbito del sujeto pasivo del tributo y la responsabilidad solidaria. En el expediente nmero 231-93 declar:
[...] cualquier regulacin reglamentaria con respecto del sujeto pasivo del tributo y la responsabilidad profesional, solamente puede consistir en regular lo relativo al cobro administrativo del tributo y los procedimientos relativos al contenido material de la ley, sin darle otro sentido, ni agregar elementos materiales que ni la Constitucin ni la Ley le dan.
El Poder Tributario del Estado se manifiesta, no solo en la creacin de tributos, sino en el poder de abortar los efectos de la obligacin tributaria que ha surgido, mediante la concesin de exoneraciones y exenciones. Fue prctica reiterada que el Organismo Ejecutivo poda conceder determinadas exoneraciones. En la Constitucin vigente dicha potestad es exclusiva del Congreso, quien, si bien es cierto, puede utilizarlas como instrumentos de poltica fiscal y econmica, deben concederse nicamente en ley. En la sentencia dictada en el expediente 284-92, la Corte declar:
es exclusivamente al legislador a quien compete ponderarlas. Quien tiene el poder de crear el gravamen tiene el poder de crear la exencin. De ah que las exenciones se encuentran establecidas en la ley con carcter de excepcin a la obligacin impositiva tributaria, cuya determinacin compete fijar al Congreso de la Repblica por mandato de la propia Constitucin. Corresponde a sus propias facultades de valoracin establecer quines estn exentos del pago de la obligacin tributaria y quines no.
La determinacin de las Bases Imponibles y el Tipo Impositivo de los tributos, no pueden ser delegados a la potestad reglamentaria del Organismo Ejecutivo.
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En reiterados fallos dictados con ocasin de acciones de inconstitucionalidad, como la del Reglamento de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, que estableca un tipo impositivo o tarifa, la Corte ha considerado que la fijacin de un tipo impositivo, es materia reservada a la ley (expediente 179-95). En el mismo sentido, en la sentencia dictada en los expedientes acumulados 10-88, 11-88 y 38-88, la Corte de Constitucionalidad se pronunci en estos trminos:
es conveniente distinguir dos momentos diferentes en el ejercicio de la potestad tributaria. Cuando se decreta un impuesto debe plasmarse en normas legales que, tal como se ha venido considerando, deben contener las bases de recaudacin conforme mandato constitucional. Una de ellas es la base imponible que debe quedar as definida en la ley, teniendo presente que siendo esta ltima una disposicin que por naturaleza tiene carcter general, la base imponible ha de describirse tambin en parmetros generales que permitan su aplicacin cierta y segura al caso individual. Distinto es cuando se trata ya de concretar en cada caso la determinacin cuantitativa de la base imponible individual, que obviamente no puede hacerse en la misma ley, sino que es funcin que se desenvuelve en su aplicacin, en la relacin Estado contribuyente.
El artculo 239, que consagra el principio de legalidad, tambin se refiere al ilcito tributario y establece que las infracciones y sanciones tributarias estn reservadas a la ley. Existe doctrina legal que declara que cuando un Reglamento contiene una disposicin de carcter sancionatorio esta es inconstitucional (Expediente 309-88).
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2. Los principios materiales o de justicia tributaria Proclama el primer prrafo del artculo 243 de la constitucin El sistema tributario debe ser justo y equitativo. La justicia tributaria exige para su realizacin efectiva el reparto equitativo de la carga tributaria, entendida la equidad como la igualdad de los contribuyentes ante la ley y la igualdad de los contribuyentes entre s, lo que se traduce en la eliminacin de todo trato discriminatorio. En sta materia tributaria, la Corte de Constitucionalidad ha reconocido el trato diferenciado como forma de alcanzar la igualdad. Las leyes deben tratar de igual manera a los iguales, en iguales circunstancias, pero deben tomarse en cuenta las diferencias que caracterizan a cada uno de los sujetos tributarios en el lugar, el tiempo y el modo en que han de aplicarse los tributos para determinar si concurren las mismas circunstancias. No se trata de una igualdad matemtica, numrica o absoluta, sino de una igualdad relativa que obliga al legislador a imponer tributos iguales a los que se encuentran en condiciones anlogas. Sobre la Equidad o Igualdad Tributaria la Corte de Constitucionalidad en la sentencia dictada en el expediente 287-93 reconoce:
[...] en relacin a situaciones concretas la justicia no necesariamente implica igualdad de trato para situaciones desiguales. La garanta de igualdad tributaria, en realidad, lo que establece es que las leyes deben tratar de igual manera a los iguales, en iguales circunstancias, pero deben tomarse en cuenta las diferencias que caracterizan a cada uno de los suje805
tos tributarios en el lugar, el tiempo y el modo en que han de aplicarse los tributos para determinar si concurren las mismas circunstancias, pues de lo contrario, pueden y deben establecerse diversas categoras impositivas. Se trata de que en las mismas condiciones se impongan los mismos gravmenes a los contribuyentes, pero ello no significa que los legisladores carezcan de la facultad de establecer categoras entre ellos, siempre que tal diferencia se apoye en una base razonable y responda a las finalidades econmicas del Estado.
Y en el expediente 889-95:
En consecuencia, es facultad del legislador fijar los criterios que sirven de base para establecer excepciones, por lo tanto excluir de obligacin impositiva, a los entes autnomos y descentralizados del Estado, al igual que a otras instituciones que se mencionan en la ley, no contradicen el principio de igualdad de los seres humanos, ni la obligacin de servir a la patria ni de contribuir a los gastos pblicos, ni la capacidad de pago. a. Principio de Capacidad de Pago
El artculo 243 constitucional determina que para concretar la justicia y equidad las leyes tributarias sern estructuradas conforme el principio de capacidad de pago. Principio medular que expresa la justicia y equidad, la capacidad de pago presupone necesariamente una capacidad econmica global de la persona obligada, impone gravar todos los hechos indicativos de riqueza, la renta global, no un ingreso aislado, el patrimonio neto y los incrementos de capital y patrimonio y el gasto global, de tal manera que es sta capacidad la medida de cada uno para cumplir con las obligaciones tributarias.
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El lmite al poder tributario contenido en este principio, obliga al legislador en la configuracin de los tributos a tomar como presupuestos la capacidad econmica que asegure el derecho de los contribuyentes a condiciones econmicas satisfactorias que le garanticen a l y a su familia una vida digna, (artculo 102 inciso a), por lo que la capacidad contributiva debe estar relacionada no slo al contribuyente, sino a su familia. La capacidad econmica deber ser real, no nominal y las leyes tributarias deben ser congruentes con este mandato constitucional. En las acciones de inconstitucionalidad (expedientes acumulados 167-95 y 186-95), en los cuales se cuestionaba el Decreto 61-94 del Congreso de la Repblica, que reform la Ley del Impuesto sobre la Renta, la Corte declar:
Este principio tributario garantizado por la Constitucin, debe cobrar efectividad mediante la creacin de impuestos que respondan de tal forma que, a mayor capacidad contributiva, la incidencia debe ser mayor y, de esta forma, el sacrificio sea igual. Para lograr un sistema justo y equitativo deben tomarse en cuanta las aptitudes personales y tomar en consideracin las diversidades individuales de acuerdo a la capacidad econmica personal de cada contribuyente; para esto, el legislador debe fijar los parmetros que hagan efectivo este principio que limita el poder tributario del Estado, utilizando tarifas progresivas que establezcan tipos impositivos mnimos y mximos y, a la vez, establecer exenciones que excluyan de la tributacin a determinados sujetos y a determinados montos como mnimos vitales. El principio de capacidad de pago tambin tiene como presupuesto la personalizacin del mismo. De lo an807
terior se desprende que el artculo impugnado contrara el artculo 243, toda vez que el legislador no se adecu al principio de capacidad de pago del contribuyente, que limita el poder tributario del Estado, por lo que al crear un impuesto sobre rentas brutas con tipos impositivos fijos nicos, atenta en contra de la disposicin constitucional que impone que el sistema sea justo y equitativo y toma en cuenta la capacidad contributiva del sujeto pasivo, pues el legislador no consider la situacin personal del sujeto pasivo, ni la depuracin de la base imponible y debe referirse a la aptitud efectiva y no ficticia del contribuyente. Al establecerse un impuesto sobre rentas brutas con tipos impositivos fijos y nicos, atenta contra disposiciones constitucionales que imponen que el sistema sea justo y equitativo. Al crear un impuesto con carcter de pago definitivo sobre la renta bruta, niega al sujeto pasivo el derecho de liquidar su impuesto al igual que acontece con los contribuyentes que tienen gravada su renta o imponible.
La sentencia dictada en el expediente 34-91 reconoce:

[...] no todos los contribuyentes tienen las mismas condiciones para soportarlas y responder por el pago del tributo. Justicia tributaria y capacidad de pago estn relacionadas y vinculadas al principio de igualdad tributaria y se persigue que el que posee ms pague ms, el que posee menos pague menos y el que nada posee no pague nada. Aplicado el principio de justicia tributaria al Timbre de Prensa, significa que el legislador ha previsto que su pago est dentro de la capacidad econmica contribuyente. La justicia tributaria no precisamente se da en base a una estricta igualdad, porque no todos estn en el mismo plano tributario; la capacidad contributiva es un elemento bsico para que en determinadas circunstancias y categoras, unos tributen y otros no.
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En este caso, el legislador ha previsto la capacidad contributiva del gremio de publicistas para el pago del Timbre de Prenda con un tipo impositivo de una tasa mnima que se presume justa y equitativa. Esto es as, porque la naturaleza y finalidad del tributo permite que, si adems del objetivo fiscal el Estado tiene necesidad de obtener ingresos para cubrir los gastos que le demanda la satisfaccin de las necesidades pblicas, el fiscal tampoco es su objetivo nico, puede tambin perseguir fines extrafiscales, el tributo puede ser utilizado para objetivos socio econmicos, pues no persigue solamente proveer los recursos necesarios para que el Estado subsista y cumpla con sus fines, sino que ha excedido el campo puramente fiscal para convertirse, hoy en da, en un valioso y eficaz instrumento de accin social y econmico, atendiendo principios de justicia que aseguren a todos los gobernados una existencia digna y provechosa. Esta Corte estima que la creacin del Timbre de Prensa no es inconstitucional, pues, tcnica y legalmente es posible que un tributo se imponga y beneficie a una categora de personas y se destine a un fin determinado. b. Principio de prohibicin de doble o mltiple tributacin
Es poco usual que este criterio de justicia tributaria sea definida en los textos constitucionales, como tambin lo es que definan otros conceptos tributarios. En la Constitucin guatemalteca el artculo 243 lo desarrolla:
Hay doble o mltiple tributacin cuando un mismo hecho generador, atribuible al mismo sujeto pasivo, es gravado dos o ms veces, por uno o ms sujetos con poder tributario y por el mismo evento o perodo de imposicin. Los casos de doble o mltiple tri809
butacin al ser promulgada la presente Constitucin, debern eliminarse progresivamente , para no daar al fisco.
La Corte de Constitucionalidad, en la accin de inconstitucionalidad de la Ley de Racionalizacin de los Impuestos al Consumo de Bebidas Alcohlicas Destiladas, Cerveza y otras Bebidas (expediente 829-98), planteada por violar la prohibicin de doble o mltiple tributacin y la obligacin de su eliminacin progresiva, reconoci que:
El artculo 243 constitucional prohbe la doble o mltiple tributacin. No obstante, contempla como excepcin aquellos casos en que este hecho tributario provenga de leyes preexistentes al momento de ser promulgada la Constitucin, admitiendo su coexistencia con la Ley Funda-mental, pero, al mismo tiempo, impone al Estado la obligacin de ir eliminando tales casos excepcionales en forma progresiva para no daar al fisco. Esta forma progresiva permite dos acciones: la primera, la eliminacin definitiva de uno de los impuestos coexistentes y la segunda, la modificacin de esos tributos hacindolos menos gravosos. Es obvio, por lo tanto, que no es admisible hacer ms gravoso un impuesto, porque ese incremento no tendera a su eliminacin progresiva sino que, por el contrario, agravara la carga tributaria y constituira un claro incumplimiento de la citada obligacin del Estado. [...] Con apoyo en la norma constitucional precitada (artculo 243) se examina si esos dos gravmenes fiscales afectan o no a un mismo hecho generador, atribuible a un mismo sujeto pasivo, aplicado por un mismo ente con poder tributario. [...] Sin embargo, para que el Tribunal pueda pronunciarse [...] habr [...] que establecer si existe coincidencia en los sujetos pasivos de ambos impuestos y si el fenmeno denunciado se da por el
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mismo evento o perodo de imposicin. Respecto del primer extremo debe comprobarse quin es el sujeto pasivo o contri-buyente conforme a lo que estatuye la Ley Cuestionada. [...] se establece que asimismo se cumple el presupuesto que sobre la misma identidad en los obligados principales de la prestacin fiscal exige el artculo 243 de la Constitucin para que se conforme la superposicin tributaria que se denuncia. Por ltimo, queda pendiente determinar si los gravmenes fiscales afectan un mismo evento o recaen en un mismo perodo de imposicin, ltimo elemento para configurar el supuesto vicio de inconstitucionalidad... [...] Al cotejar [...] se aprecia que el impuesto se hizo ms gravoso, ya que los tipos impositivos fueron aumentados en porcentaje, con lo cual se vulnera el ltimo prrafo del artculo 243 constitucional que impone al Estado la obligacin de eliminar progresivamente la doble tributacin, a cuyos efectos, conforme se expresa en esta sentencia, nicamente se admitira una eliminacin definitiva del impuesto, o bien, una reduccin de las tasas impositivas, pero nunca un incremento, con el que, lejos de tender a su eliminacin paulatina, tendera al afianzamiento y agravacin de la superposicin tributaria. Por consiguiente, al contravenir el mencionado precepto la citada norma constitucional, debe hacerse la declaratoria que en derecho corresponde.
El mandamiento constitucional de eliminar la doble o mltiple tributacin, significa que la tendencia constitucional es desaparecerla de cualquier manera legtima, precisamente por ser inconstitucional; por consiguiente, la Constitucin no permite que la doble o mltiple tributacin se fortalezca con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1985, por que ello es contrario a eliminarla. Por esa razn lo que se debe entender es que toda regulacin fiscal que, lejos de eliminar o derogar las
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situaciones de doble o mltiple tributacin, las reitere, las mantenga, las afirme, las fortalezca o las implemente, es inconstitucional porque vulnera el artculo 243 de la Ley suprema, no slo en cuanto ste prohbe la doble o mltiple tributacin, sino que tambin en cuanto ordena su eliminacin. La doctrina legal de la Corte referente a la Doble Tributacin, aparece en la sentencia dictada el veintitrs de febrero de mil novecientos noventa y cinco en la accin de inconstitucionalidad en la que se enjuici la ley que cre el Timbre de Prensa:
Esta Corte considera que, para declarar la inconstitucionalidad de los artculos objetados, deben concurrir los elementos que configuran la doble o mltiple tributacin que reclaman las accionantes. El artculo 243 de la Constitucin Poltica de la Repblica, establece que hay doble o mltiple tributacin cuando un mismo hecho generador, atribuible al mismo sujeto pasivo, es gravado dos o ms veces por uno o ms sujetos con poder tributario y por el mismo evento o perodo de imposicin. En el caso que se examina, ocurre que no se dan los presupuestos de dicha disposicin constitucional. Al hacer un anlisis comparativo entre las leyes cuya doble tributacin se denuncia, se establecen diferencias que no hacen factible la presente accin de inconstitucionalidad, pues en el caso del Timbre de Prensa, ste es pagado por toda persona que contrate exclusivamente anuncios de publicidad o propaganda, por cualesquiera de los medios que en la ley se enuncian, y su finalidad es el fortalecimiento del rgimen de previsin social del periodista. En cambio el Timbre de Garanta Artstico es cubierto por artistas, tcnicos y manuales del espectculo, [...] su finalidad es la superacin moral, social, cultural y econmica de los artistas. De lo expuesto, se concluye que
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los sujetos pasivos y hecho generador son distintos, por lo que no se da la doble o mltiple tributacin denunciada. En consecuencia, la inconstitu-cionalidad planteada debe declararse sin lugar y hacerse el pronunciamiento que en derecho corresponde. (expediente 527-94)
3. Prohibicin de tributos confiscatorios Es garanta constitucional del contribuyente que las leyes tributarias no contengan tipos impositivos o tasas confiscatorias. La Constitucin en el artculo 243 obliga al legislador a armonizar el derecho del Estado a exigir el pago de tributos con el derecho a la propiedad privada (artculo 39), y la libertad de industria, comercio y trabajo (artculo 43), al establecer: Se prohben los tributos confiscatorios, y en el artculo 41: Se prohbe la imposicin de multas confiscatorias. No existe una disposicin legal que defina cundo el tributo es confiscatorio, por lo que la doctrina legal de la Corte de Constitucionalidad cumple con la funcin integradora de determinar el alcance de dicho principio. En cuanto a las multas, la Constitucin establece que las multas en ningn caso podrn exceder el valor del impuesto omitido. El vicio de confiscacin fiscal ocurre cuando el tributo absorbe una parte sustancial de la operacin gravada y media una desproporcionada magnitud entre el monto de la operacin y el impuesto pagado. Este principio se enmarca en la bsqueda de que todos contribuyan al sostenimiento de los gastos pblicos, mediante un sistema tributario justo que no prive al sujeto
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pasivo del tributo de sus bienes o socave la fuente de su riqueza o impida el ejercicio de sus actividades. Sugerimos en la Comisin Revisora del Proyecto del Cdigo Tributario, que en el mismo se incorporara, para hacer efectiva la norma constitucional que se analiza, que los tipos impositivos no pudieran exceder del cincuenta por ciento de la base imponible. Sin embargo dicho lmite no se estableci. La Corte de Constitucionalidad, en la sentencia dictada en los expedientes acumulados No.42-91, 43-91 y 5291, en forma extensiva dijo:
Esta Corte estima que efectivamente, la Constitucin protege la propiedad privada como un derecho inherente al ser humano, garantiza su libre uso y disposicin y prohbe la confiscacin de bienes as como las multas e impuestos confiscatorios, por ello es indudable que la tributacin no puede alcanzar tal magnitud que por va indirecta anule esas garantas; sin embargo, la oportunidad, el monto y la clase de impuesto a imponer por el poder estatal es circunstancial, por tanto, debe apreciarse de acuerdo al momento, al lugar y a las finalidades econmico sociales que se pretendan con cada tributo. [...] el hecho de que el clculo se haga sobre el ingreso bruto, sin deducir previamente los gastos, no lleva implcito que tal tributo tenga el carcter de confiscatorio. En los tributos no es indispensable la existencia de deducciones, el mismo hecho de creacin de las mismas est en manos del Congreso, segn lo establece el artculo 239, y su sola inexistencia no implica necesariamente que el tributo sea confiscatorio o exceda la capacidad de pago de los contribuyentes.
Los principios de Seguridad Jurdica y de Irretroactividad de las leyes tributarias se hayan consagrados en los
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artculos 2 y 15 de la Constitucin. Este ltimo artculo establece que La ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando favorezca al reo. En consecuencia las normas tributarias siempre regirn para el futuro, permitiendo que el contribuyente pueda prever los costos fiscales y calcular de antemano la cantidad de impuestos y el monto de ellos a pagar. La Constitucin garantiza que los hechos generadores ocurridos antes de la entrada en vigencia de la norma no pueden afectarle al contribuyente. No obstante, tendrn efecto retroactivo las que supriman infracciones y establezcan sanciones ms benignas, siempre que favorezcan al infractor y que no afecten resoluciones o sentencias firmes. La Corte, en los expedientes acumulados nos. 217-91 y 221-91, ha fallado en este sentido:
una referencia para determinar la base imponible del tributo de un ao anterior; se trata de un propsito meramente referencial o como un parmetro para fijar con precisin la cuanta del impuesto o la base de recaudacin. Por lo tanto la norma no afecta ningn hecho consumado ni ningn derecho adquirido con anterioridad.
En conclusin, debemos reconocer que la jurisprudencia tributaria de la Corte de Consti-tucionalidad se ha convertido en uno de los factores importantes de evolucin constitucional y ha adquirido una indiscutible relevancia en nuestro pas.
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Dimensiones normativa y sociolgica en el amparo contra resoluciones judiciales*

Nstor Pedro Sags
Sumario: 1. Introduccin. 2. Posibilidades normativas. 3. Visualizacin sociolgica. 4. Diseo jurdico. 5. El amparo contra sentencias. 6. El amparo internacional sobre decisiones jurisdiccionales. 7. Evaluacin.
I. Introduccin La voz amparo (o sus equivalentes mandado de segurana, recurso de proteccin o tutela) es multvoca, y de hecho quiere decir cosas muy distintas. Su tratamiento en el derecho comparado es decididamente dismil. En una primera aproximacin, alude a un rpido proceso de tipo constitucional -destinado entonces a afianzar la supremaca de la constitucin- que puede asumir fisonoma de recurso (cuando sirve, sustancialmente, para cuestionar actos u omisiones de autoridad pblica,
* El presente estudio se inserta en el marco de investigaciones del Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Pontificia Universidad Catlica Argentina.
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incluyendo ocasionalmente a sentencias), de accin de condena (si su cobertura es ms amplia, atacando igualmente actos u omisiones de particulares), o de accin puramente declarativa (si tiene por fin un mero pronunciamiento de inconsti-tucionalidad de normas)1. Para el caso de que se lo imprima un trmite bilateral, es frecuente llamarlo tambin juicio de amparo. Algunas autores, como Carlos Ayala Corao, detectan asimismo un amparo de fuente transnacional. Por ejemplo, en el art. 25 del Pacto de San Jos de Costa Rica, cuando se lee (numeral 1): Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales2. El lector debe asumir que no existe una frmula dogmtica de amparo, y que el xito de uno u otro diseo depende ms que del cumplimiento de principios tericos, de su eficacia prctica para resolver problemas concretos de infraccin a derechos personales. El tipo de amparo instrumentado especficamente en un pas
1 Por ejemplo, la constitucin de Honduras disea dos tipos de amparo. El primero apunta a mantener o restituir a alguien en el goce de un derecho. El segundo, a que se declare en casos concretos que una ley, resolucin, acto o hecho de autoridad, no obliga al recurrente ni es aplicable... (art. l83 inc. 2). La ltima parte del citado art. 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ha permitido concluir que la norma involucra tambin, al no formular distinciones, el amparo contra decisiones de jueces. Cfr. Brewer Caras, Allan R., La admisin jurisprudencial de la accin de amparo en ausencia de reglamentacin constitucional o legal, en la Repblica Dominicana, en Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Iudicium et Vita (San Jos, 2000), t. I pg. 337.
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podr no ser el mejor acadmicamente hablando ni el ms ortodoxo, pero si es idneo para asegurar de manera efectiva los derechos en juego, ganar su legitimidad. Al revs, un amparo conceptualmente perfecto y de ltima generacin jurdica, pero poco operante en los hechos, perder cotizacin social. 2. Posibilidades normativas Existen varias alternativas. Una de ellas es la del silencio constitucional, cuando no alude explcitamente a la va del amparo para cuestionar los actos judiciales. En este caso la ley suprema parece dejar en manos del legislador instrumentar o no, prudencialmente, tal instituto3. Pero esta conclusin puede y merece aclararse. Si el texto constitucional habilita la accin de amparo en trminos muy amplios (por ejemplo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas y de particulares, como lo hace el art. 43 de la Constitucin argentina), no resultara fcilmente constitucional que el legislador impida plantearla contra decisiones del Poder Judicial4.
3 La constitucin de Espaa, v. gr., indica que el amparo se presenta ante el Tribunal Constitucional (art. 53-2), en los casos y formas que la ley establezca (art. 161-b). La de Nicaragua habilita el recurso de amparo segn el caso y de acuerdo con la ley [...] (art. 45). La de Venezuela no seala en su art. 27 contra quin se articula el amparo. Por ejemplo, la Constitucin de Bolivia (art. 19) programa tambin al amparo en sentido amplio, al referirse a actos ilegales o las omisiones indebidas de los funcionarios o particulares. La de Brasil (art. V, numeral LXIX) alude asimismo a autoridad pblica o agente de persona jurdica en ejercicio de atribuciones de poder pblico. La de Colombia autoriza la tutela por la accin u omisin de cualquier autoridad pblica (art. 88, mientras que la de Guatemala declara que no hay mbito que no sea susceptible de amparo, disendolo para atacar actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad [...] (art. 265). La de Panam establece el amparo contra rdenes de cualquier servidor pblico (art. 50).
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Para algunos publicistas, sin embargo, la alternativa de prohibir la accin de amparo contra los pronunciamientos judiciales es una opcin vlida para el Poder Legislativo, salvo que la constitucin explcitamente contemple tal subtipo de amparo5. En otros supuestos la constitucin permite el amparo contra actos judiciales, o lo hace la legislacin subconstitucional, admitindolo en todas las hiptesis, o solamente en algunas (ejemplo de esto ltimo es la programacin del amparo nada ms que contra decisiones judiciales de tipo administrativo, excluyndolo de los pronunciamientos jurisdiccionales propiamente dichos)6.
5 En esta postura se encuentra Germn J. Bidart Campos. Por nuestra parte, hemos opinado que si el texto constitucional emplea una frmula amplia de amparo, v. gr. contra cualquier acto de autoridad pblica, la ley reglamentaria no podra vlidamente (como intenta hacerlo en Argentina la ley l6.986), excluir totalmente el amparo contra jueces, aunque s podra instrumentarlo de forma ms restrictiva. Nos remitimos en este debate a Sags, Nstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Accin de Amparo, 5a. ed. (Buenos Aires, 1995), ed. Astrea, t. 3, pg. 209 y sigts. La constitucin de Costa Rica impide el amparo contra los actos jurisdiccionales del Poder Judicial (art. 10), y la de Ecuador, respecto de las decisiones judiciales adoptadas en un proceso (art. 95). La de Panam seala que no se admite el amparo contra los fallos de la Corte Suprema de Justicia o de sus salas (art. 204), con lo que parece autorizarlo respecto de otros tribunales. Por su parte, la de Paraguay impide promover el amparo en la tramitacin de causas judiciales, ni contra actos de rganos judiciales [...] (art. 134). La constitucin del Per adopta una frmula sibilina, al rechazar los amparos contra resoluciones judiciales, emanadas de procedimiento regular (art. 200 inc. 2), con lo que estara permitindolo si se impugnara la validez de un trmite seguido ante tribunales. Naturalmente, todo .litigante argumentar que en su proceso el trmite no fue regular, con lo que el amparo tendr que diligenciarse de todos modos, aunque en definitiva sea rechazado por estimarse que no hubo irregularidades. Por su parte, la Constitucin de Mxico (art. 107, III), regula con detalle en qu casos procede el amparo contra actos de tribunales judiciales, administrativos y del trabajo.
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Finalmente, hay supuestos de negacin de ese tipo de amparo, sea por la constitucin o por la ley infraconstitucional7. El men de opciones es, pues, variado. Incluso en un mismo Estado, si es federal, pueden darse respuestas diversas (permisivas o prohibitivas) en la Nacin y en cada una de las provincias8. 3. Visualizacin sociolgica El examen del amparo contra pronunciamientos judiciales puede realizarse desde distintos ngulos. Hay una dimensin sociolgica en el asunto. Si en un pas el nmero de decisiones judiciales reputadas como injustas es alto, es probable que exista una intensa demanda forense de programacin del amparo contra tales resoluciones. Por el contrario, si los veredictos judiciales son generalmente visualizados como aceptables, no habr mayores reclamos para lanzar el amparo que tratamos. No hay que descartar, igualmente, que exista un clima de rechazo respecto a ste. Por ejemplo, en la Provincia argentina de Santa Fe, y en ocasin de tratarse la actual ley de amparo l0.456, el proyecto original, elaborado por el entonces Instituto de Derecho Pblico y Ciencia Poltica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Universidad Catlica Argentina, regulaba especficamente amparos contra decisiones judiciales. No obstante, en el curso del trmite parlamenta7 As, de modo tajante en su texto, el art. 2 inc. b) de la ley nacional argentina 16.986, aunque en la prctica se tiende a moderar su aplicacin. Cfr. Sags, Nstor P., ob. cit., en nota 5, pg. 212. As, en Argentina. Como regla, en las provincias no prospera el amparo contra actos judiciales, pero hay excepciones. V. Sags, Nstor P., ob. cit. en nota 5, pgs. 223/5.
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rio esa figura fue explcitamente aban-donada. En definitiva, no hubo demanda forense ni poltica -para hablar en trminos de mercado-, a pesar de la postulacin acadmica de este amparo. El tema se vincula tambin con la idoneidad de los recursos impugnativos ordinarios o extraordinarios ya aplicados en una jurisdiccin. Cuando stos son razonablemente rpidos y eficientes, para qu disear un amparo cuestionante de las sentencias o resoluciones de los jueces? Siempre en la dimensin sociolgica, otro dato a tener en cuenta es la vocacin pleitista que pueda tener una comunidad. Hay estados donde la pasin por los juicios es tan acendrada, que siempre existe una fuerte demanda de nuevos procesos y recursos. Tal tendencia, que en trminos psicolgicos podra denominarse sadomasoquista, apura por complicar el panorama tribunalicio con una intrincada red de procedimientos alambicados y sibilinos, muchas veces interferentes entre s. De no haber en tal pas amparo contra decisiones judiciales, es probable que la idea de instrumentarlos prospere por el mero placer de tornar las cosas ms atravesadas y difciles que hasta ahora. Otro dato de inters sociolgico es la actitud de jueces y funcionarios judiciales frente al amparo contra resoluciones suyas. En algunas sociedades sus jueces miran a este amparo como un instrumento lesivo de su dignidad y prestigio, mientras que en otras, en cambio, sus magistrados lo aceptan como algo normal y nada desdoroso. Incluso algunos pueden contemplarlo como muy positivo, en el sentido que si cometen un error que no sea reparable por las vas comunes, estarn ms tran822
quilos si la cuestin puede remediarse por va del amparo. 4. Diseo jurdico La planificacin que se haga del amparo contra decisiones judiciales es un dato significativo para aceptar o no al instituto. Hablemos sobre lo que podran llamarse las bases normativas de gobernabilidad del amparo contra decisiones judiciales. En primer trmino, un amparo para cuestionar veredictos judiciales puede ser concebido como un instrumento subsidiario o supletorio, en el sentido que nicamente debe ser admisible si el interesado no dispone de otros recursos idneos para tutelar el derecho en juego. Esto lo reservara como un medio excepcional o heroico, destinado a operar si el recorrido de las instancias y trmites recursivos existentes ocasiona, atendiendo las peculiaridades del caso concreto, un agravio irreparable. sta es una alternativa. La otra, si se lo programa como recurso directo, no subsidiario ni supletorio, tendr que advertirse que su uso implica la renuncia al planteo de otros medios de impugnacin. De lo contrario, el amparo que tratamos importara una invitacin al empleo inflacionado de recursos contra la misma resolucin. Paralelamente, una cuestin a tener muy en cuenta, a fin de evitar el caos judicial, es permitir (si se lo acepta) al amparo contra actos judiciales, solamente ante el superior en grado del juez contra quien se recurre. Nada sera ms anrquico que autorizar ese amparo ante
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cualquier par de ese juez, lo que implicara autorizar una maraa de mutuas interferencias o perturbaciones, la sustraccin a las partes de su juez natural y un enredo en los trmites forenses del que seran vctimas, sin duda, no solamente los jueces interferidos, sino tambin las partes de cada proceso. Un amparo contra decisiones judiciales que pudiera plantearse sin ton ni son ante cualquier juez es altamente peligroso, y a la postre pondra en riesgo el derecho constitucional al debido proceso de cualquier litigante. Cabe aqu formular otra advertencia, por cierto nada simptica, y que implica una suerte de retorno a la dimensin sociolgica del problema. Cuando el grado de honestidad judicial es apreciado en una comunidad como bueno, la admisin del amparo contra pronunciamientos judiciales ante cualquier juez puede tener solamente en su pasivo el temor de la interferencia, y de ah, la amenaza del desbarajuste en el curso de los procesos. Pero si la cotizacin axiolgica de la judicatura en un pas es mala, se suma a lo dicho el albur del soborno o del cohecho. Vale decir, y con todo lo doloroso que significa abordar la temtica, que corresponde alertar sobre la posibilidad de que litigantes sin escrpulo intenten torpedear las decisiones de un juez correcto, yendo a otro no tan honesto para lograr, de este ltimo, decisiones que destruyan la gestin del primero. La situacin se agrava cuando el amparo puede procesalmente presentarse ante un juez inferior al que dict la resolucin impugnada. Aqu, aparte del desorden tribunalicio, se daa la jerarqua del juez superior, inexplicablemente revisado en su compor-tamiento por el juez de menor rango. Aunque esta hiptesis pueda pare824
cer descabellada e imposible de ocurrir en los hechos, sin embargo ocurre, felizmente con poca frecuencia9. 5. El amparo contra sentencias En algunos pases el amparo contra sentencias asume una caracterstica particular. Opera como una suerte de recurso procesal para impugnar fallos violatorios de la constitucin, sea porque se han violado las reglas del debido proceso10, sea porque apliquen leyes reputadas como inconstitucionales. En tales hiptesis, ese amparo puede asimilarse a lo que en otros pases es un recurso extraordinario de apelacin destinado a tutelar la supremaca de la constitucin. En Argentina, v. gr., el recurso extraordinario federal, creado por ley, sirve para atacar sentencias llamadas arbitrarias, lesivas del debido proceso, que incluye en ese pas el derecho a obtener un fallo que sea una derivacin razonable del derecho vigente; o que han declarado constitucional o inconstitucional alguna norma, esto es, cuando entra en juego la interpretacin de alguna regla de la Constitucin.
Tal es el caso de Bolivia. Conforme a una interpretacin generosa del art. 19 de la Constitucin, que permite el amparo contra actos u omisiones indebidas de los funcionarios, se ha entendido que tambin las sentencias de la Corte Suprema podran cuestionarse por tal va; y como el mismo art. 19 asigna competencia en el recurso de amparo a las Cortes Superiores (tribunales de segunda instancia) en las capitales de Departamento [...], ocurre que ante una Corte superior (que en otros pases se llaman cmaras de apelaciones) se tramitan amparos contra pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia (rgano, por lo comn, de tercera instancia). Ello importa un grave ataque al prestigio institucional de la Corte Suprema.
10 En tal sentido, el art. 107 inc. III a) de la Constitucin de Mxico habilita el amparo contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio, respecto de las cuales no proceda ningn recurso ordinario.
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Como no hay en este tema principios indiscutibles o dogmticos, no es por cierto condenable que un Estado llame amparo al recurso que mencionamos. Naturalmente, habr que distinguir este amparo del amparo ms corriente, estructurado por lo comn para proteger de modo expeditivo a los particulares de actos u omisiones de autoridades pblicas (casi siempre administrativas), y tambin de particulares, segn los casos, que sean lesivos de la constitucin. 6. El amparo internacional sobre decisiones judiciales Como se anticip en el pargrafo 1, calificada doctrina habla ya de un amparo internacional emergente del art. 25 del Pacto de San Jos de Costa Rica. En rigor de verdad, no emerge claramente del texto de dicha norma que necesariamente deba haber un juicio o accin especfico de amparo en cada pas, para tutelar los derechos que tenga un individuo segn el Pacto, la constitucin y la ley. La norma en cuestin seala que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de funciones oficiales. Lo importante, por ende, es que haya un recurso sencillo y rpido, o efectivo, que ampare, aunque no se lo llame amparo ni responda exactamente a la fisonoma clsica de ste. De todos modos, es cierto que entre el recurso propuesto por el art. 25 del Pacto de San Jos de Costa Ri826
ca y el amparo habitual en Latinoamrica, hay muchas coincidencias bsicas. Tambin debe subrayarse que el citado amparo internacional tutela no solamente derechos funda-mentales provenientes del Pacto de San Jos de Costa Rica, sino tambin los derivados de la constitucin o de la ley del pas del caso. Ahora bien: se ha observado, no sin agudeza, que si el recurso contemplado por el referido art. 25 del Pacto existe para discutir tambin actos de funcionarios oficiales, ello impone programar el amparo contra decisiones del Poder Judicial, no exceptuadas por tal art. 25, de su radio de cobertura (ver supra, nota 2). Pero debe alertarse que si el ordenamiento procesal vigente en un pas contempla otros mecanismos impugnativos de esos pronunciamientos, tiles para los habitantes, no es indispensable pensar en un amparo sobre las resoluciones de los jueces, ya que tales dispositivos satisfaran los recaudos demandados por el art. 25. 7. Evaluacin Las reflexiones que anteceden intentan demostrar que el amparo contra decisiones judiciales no debe planificarse ni por hobby ni por mero diletantismo legislativo, ni tampoco por la mana de importar institutos sin ponderar sus bondades y defectos. No se trata aqu de innovar por la innovacin misma, ni presumir que todo cambio es bueno por el mero hecho de ser cambio, o que lo nuevo vale por la sola circunstancia de ser distinto a lo ya existente. Adems, el plagio jurdico puede ser una enfermedad tan perniciosa como la ausencia legal de un instituto determinado.
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Primero habr de tenerse en cuenta si en el mercado forense de un pas concreto hay o no una demanda real y apreciable del amparo contra resoluciones judiciales, y de haberla, si es fundada o no. En caso de ser positiva la respuesta, deber instrumentarse legislativamente con sumo cuidado a la figura que comentamos, procurando regularla como medio supletorio, o al menos, como posibilidad excluyente de otras impugnaciones. Tambin ser prudente habilitarla nada ms que ante el superior en grado del juez autor de la resolucin cuestionada. Si se trata de establecer amparos contra sentencias de la Corte Suprema de Justicia, a tramitar ante un Tribunal o Corte Constitucional, obviamente en pases que cuentan con este tipo de jurisdiccin constitucional especializada, el legislador deber ser cauto a fin de no deslucir la posicin institucional de la primera. Una sugerencia puede consistir en atribuir al Tribunal o Corte Constitucional un papel revisor ms bien de tipo extraordinario, para supuestos especiales y graves de arbitrariedad -esto es, de maxi errores- en lo resuelto por la Corte Suprema11.
11 El tema de interponer amparos ante una Corte o Sala Constitucional (cuando ella existe), respecto de decisiones de rganos de la jurisdiccin constitucional ordinaria, y en particular, de la Corte Suprema de sta, es siempre conflictivo. A ttulo meramente de ejemplo, ver Canosa Usera, Ral, Jurisdiccin constitucional y jurisdiccin ordinaria en Espaa: una cuestin abierta, en Ius et praxis (Talca, 1998), Facultad de Derecho, Universidad de Talca, Ao 4 n 1, pg. 24 y sigts.; Cifuentes Muoz, Eduardo, Tutela contra sentencias (el caso colombiano), ibidem, pg. 153 y sigts. Algunas veces la constitucin local contempla una revisin por parte de la Sala o Corte Constitucional de las sentencias de amparo pronunciadas por la jurisdiccin ordinaria, que si bien no es tcnicamente un amparo contra tales pronunciamientos, de hecho habilita un control (que puede ser profundo) sobre los mismos.
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Finalmente, despus de la admisin por parte de un Estado del Pacto de San Jos de Costa Rica, aumenta la necesidad de programar algn tipo de amparo contra decisiones judiciales, a raz de los amplios trminos que en materia de legitimacin pasiva utiliza el art. 25 de la referida convencin. No obstante, la intepretacin de dicho texto no se satisface con una mera lectura literal del mismo. Si en un pas determinado existen ya mecanismos procedimentales eficientes y realmente operativos para impugnar las resoluciones judiciales que pudieran lesionar derechos humanos, ello cumple la necesidad de instrumentar el recurso sencillo y rpido o efectivo que demanda el mentado art. 25, en cuyo caso resultara redundante crear especficamente el amparo contra veredictos judiciales. En todo caso, parece aconsejable la adopcin de reglas procesales especficas para regular al amparo contra decisiones de jueces, diferentes en parte a las del amparo comn, por las particularidades que aqul a menudo presenta.
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La globalizacin de los derechos humanos como imperativo tico y sociolgico de la comunidad internacional del siglo XXI*
Ricardo Valverde Gmez**
En homenaje a don Rodolfo Piza, amigo y maestro, amante irreverente de la vida y de los dilemas del Derecho, nica manera de llegar a las fibras sensibles de la gente y a los territorios fecundos de su dignidad
I . Reflexiones iniciales Antes que nada, quien escribe se define -bsicamente- como un profesor universitario de un pequeo pas de la Amrica Central. Esta licencia inicial, tiene sentido en la medida en que quiero compartir y reflexionar sobre una de las principales preocupaciones de mis estudiantes de los cursos de Derecho Internacional y Derechos Humanos en Costa Rica: cmo es la relacin entre la teora y la prctica de los Derechos Humanos?
* La versin original de este artculo fue presentada en el Seminario Retos y desafos del siglo XXI y el papel del Derecho Internacional celebrado en La Habana, Cuba, del 14 al 16 de noviembre del ao 2002. ** Abogado costarricense. Especialista en Derecho Internacional. Profesor universitario y oficial de Programa del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, asignado en CAPEL.
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Una vez franqueado este primer desafo, nuestra fecunda relacin acadmica en la universidad nos ha llevado a otras ricas discusiones en las que interesa destacar temas de gran inters, como por ejemplo, cules son las nociones conceptuales bsicas que deben ser ampliadas o redimensionadas para afrontar los retos y desafos de este principio de siglo?, o cul es el futuro de los sistemas de proteccin si hay pases que violan los Derechos Humanos y no son castigados? De previo a cualquier reflexin sobre el fondo de estos temas, permtaseme indicar que ensear estas materias hoy es menos difcil que hace quince aos, cuando haca mis primeras armas en la academia. Y esto es as no slo porque hoy soy tres lustros menos joven, sino porque la realidad nacional en mi pas y la realidad mundial han cambiado sensiblemente. A pesar del reinado del unilateralismo, del impacto brutal de la globalizacin econmica en nuestros pases y del ruido de los tambores de guerra que amenazan a la Humanidad, vivimos en un mundo ms sensible a la relacin dialctica entre el Derecho Internacional y el derecho interno y, sobre todo, en el que los Derechos Humanos se convierten paulatinamente en uno de los temas ms dinmicos y relevantes para tutelar la dignidad de los individuos y de los pueblos. Ya no tenemos que abordar los temas relacionados con la justificacin filosfica del Derecho Internacional y de los Derechos Humanos, respondiendo a las preguntas clsicas de por qu existen y por qu obligan1, en el marco de grandes batallas tericas e ideolgicas,
1 Vargas Carreo, Edmundo. Introduccin al Derecho Internacional, 2 ed, San Jos, Editorial Juricentro, 1985, pp. 38 y ss.
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para lograr el trofeo del reconocimiento de que estamos en presencia de expresiones jurdicas; o sea, que se trata de temas relacionados con el Derecho y no con la cortesa internacional o con la ciencia poltica. Hoy partimos de realidades jurdicas consolidadas que nos llevan a reflexionar sobre otro tipo de problemas: cmo vincular mejor los esfuerzos de promocin con la proteccin iushumanista? cmo mejorar los mecanismos de proteccin interna o internacionales en los mbitos regional y universal? o cmo hacer ms justiciables los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (DESC) en la esfera internacional y nacional? Aqu es precisamente donde sta preocupacin por la relacin entre la teora y la prctica2 juega un papel determinante. La brecha entre ambas figuras es menos amplia ahora que hace quince aos, aunque por supuesto, todava tenemos que avanzar. El esfuerzo terico por conceptualizar y desarrollar la doctrina y la promocin de los Derechos Humanos desde los aos 70 hasta nuestros das, ha sido tan importante como los esfuerzos iniciales por concebirlos al final del siglo XVIII, constitucionalizarlos en el siglo XIX e internacionalizarlos en la segunda posguerra del siglo XX3. Obviamente, este esfuerzo ha sido clave para la construccin de una arquitectura jurdica internacional compleja, que le ha venido a dar contenido a las normas recogidas en la Declaracin Universal o en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966. Es gratificante al menos para el espritu sacar a mis estudiantes de la dogmtica y positivista visin de
2 3 Valverde Gmez, Ricardo. Los Derechos Humanos, Parte general. San Jos, Editorial Universidad Estatal a Distancia, 1992, pp.5 y ss. Ibd., pp. 50 y ss.
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algunas figuras del derecho interno, para que exploren toda la potencialidad de principios como la aproximacin a los alcances posibles de la dignidad humana, la universalidad, la correlatividad e interdependencia de los Derechos Humanos, la progresividad, la interpretacin dinmica y evolutiva de los tratados asociados con estos derechos, el principio pro homine o la obligacin que tienen los Estados de garantizar y respetar los Derechos Humanos, as como de modificar progresivamente su legislacin interna4. II. Derechos humanos para una comunidad internacional diferente, cualitativamente superior A partir de estas reflexiones, es posible afirmar que un Derecho Internacional muy marcado por los Derechos Humanos (producto esencial de una cultura universal en construccin desde el siglo XVI hasta finales del siglo XX5) debe ser un instrumento de gua y de cambio para generar una comunidad internacional cualitativamente superior -esto es, ms solidaria y democrtica- en los albores del siglo XXI.
4 En relacin con estos temas consltese obras clsicas como Estudios bsicos sobre Derechos Humanos del uruguayo Hctor Gros Espiell (IIDH/Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1985); Los Derechos Humanos del colombiano Marco Gerardo Monroy Cabra (Temis, Bogot, 1980) y Bases de la progresividad en el rgimen internacional de proteccin de los Derechos Humanos del venezolano Pedro Nikken (en Comisin Interamericana de Derechos Humanos, OEA, Derechos Humanos en las Amricas. Homenaje a la memoria de Carlos A. Dunshee de Abranches. Washington D.C., 1984). Vid. Carrillo Salcedo, Juan Antonio. El Derecho Internacional en un mundo en cambio. Madrid, Editorial Tecnos, 1984; Mesa, Roberto. La nueva sociedad internacional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992; Seplveda, Csar. El derecho de gentes y la organizacin internacional en los umbrales del siglo XXI, Mxico, Facultad de Derecho UNAM/Fondo de Cultura Econmica, primera reimpresin, 1997.
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El Derecho es siempre un producto cultural, con referentes temporales y sociolgicos precisos; pero esta afirmacin no puede llevarnos a la idea determinista y unilateral de que el Derecho no puede ser a la vez un instrumento de progreso y de avance. La tesis pesimista -aunque realista en muy buena medida- del gran jurista chileno Eduardo Novoa Monreal, en el sentido de que el derecho interno es usualmente un obstculo al cambio social6, no nos sirve para entender la dinmica del Derecho Internacional en las ltimas dcadas y, mucho menos, para los grandes desafos que los internacionalistas y los iushumanistas debemos afrontar en los prximos aos. Por supuesto, no pretendo con ello, plantear ingenuamente que todo est bien7. Justamente porque entendemos que el Derecho es un producto cultural, debemos utilizarlo con determinacin y ahnco para construir mejores Estados y una mejor comunidad internacional. Slo con esta determinacin y ahnco podremos contribuir a aislar y combatir a los enemigos del Derecho, de la Paz, de la Cultura y del Desarrollo, en un terreno en el que ellos no tienen ninguna ventaja u oportunidad de ganar. A la anticultura de la muerte, del hambre, de la pobreza, de la guerra y la destruccin, se puede anteponer una cultura para la vida, el desarrollo, la superacin personal y material de todos los individuos y los pueblos del mundo. Y esta cultura, no es otra que la cultura de los Derechos Humanos.
6 7 Novoa Monreal, Eduardo. El derecho como obstculo al cambio social, Mxico, Siglo XXI editores, 3 edicin, 1979. Vid. Valverde Gmez, Ricardo. La democratie et le droit ont ils contribu a contenir les tentations autoritaires et militaires en Amrique Latine?. En: IRIS, La Revue internationale et stratgique. Amrique Latine les dfits de la mondialisation, Paris, septembre 1998, pp. 95-102.
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Es importante que velemos porque a la gente no la maten, ni la torturen, ni la hagan desparecer de manera forzada; pero es igualmente importante que velemos por la construccin de hospitales, por el adecuado ejercicio de los derechos polticos o por la preservacin del medio ambiente, la libre determinacin y la paz. Quin puede dudar hoy que la reduccin de la esperanza de vida o el aumento de la mortalidad infantil es una forma brutal de negarle a seres humanos sus ms elementales derechos al disfrute pleno de todas las expresiones de la dignidad?8. Por eso es fundamental que nos preparemos para la generacin de una doctrina realista, aunque ambiciosa y progresista. Por eso necesitamos sistemas internos e internacionales operativos, funcionales y democrticos, donde naufrague la impunidad e imperen principios como el acceso efectivo a la justicia9 o el debido proceso. Por eso debemos apuntalar instrumentos como la educacin y debemos desempolvar y reorientar conceptos y figuras que tal vez tienen ahora mayores posibilidades que las existentes en el momento en el que, de manera visionaria, fueron concebidos: desarrollo humano sostenible10, nuevo
8 sta es una variacin de una importante reflexin que orient las ideas de Miguel Gutirrez y Jorge Vargas, del Proyecto Estado de la Nacin de Costa Rica, que fue recogida ms adelante en la propuesta de realizar una Auditora Ciudadana sobre la Calidad de la Democracia. Vid. IIDH/BID. Acceso a la Justicia y Equidad. Estudio en siete pases de Amrica Latina, San Jos, 2000.
10 El desarrollo humano sostenible es un proceso continuo e integral, que rene componentes y dimensiones del desarrollo de las sociedades y de las personas, en los que resulta central la generacin de capacidades y oportunidades de, por y para la gente, con las que la equidad se acreciente para las actuales y futuras generaciones.... Proyecto Estado de la Nacin en Desarrollo Humano Sostenible. Segundo Informe sobre el Estado de la Nacin, San Jos, 1996, pg. 33.
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orden econmico internacional11, nuevo orden informativo mundial, etc. En el mbito internacional estamos ante una disyuntiva similar a la que a veces se ubican los ordenamientos internos: necesitamos ms leyes o sera suficiente con aplicar adecuadamente las que ya existen? En las numerosas convenciones internacionales, directa o indirectamente relacionadas con los Derechos Humanos, tenemos un corpus jurdico valiossimo para avanzar en la tutela y ampliacin de las ms diversas manifestaciones de la dignidad humana. Las fuentes que nos sirven para identificar este Derecho Internacional de nuevo tipo van ms all de los esfuerzos por perfeccionar el derecho constitucional de los Estados y aplicar el texto de la Declaracin Universal y de los Pactos Internacionales de 1966. Van ms all de las normas del Derecho Internacional Humanitario (DIH)12 y del Derecho Internacional de los Refugiados (DIR)13. Hoy existen avances claves, expresados en decenas de convenciones, de declaraciones, grupos de trabajo, comisiones y sub comisiones asociadas con los derechos de las mujeres, de los nios y adolescentes, de
11 Bedjaoui, Mohamed. Hacia un nuevo orden econmico internacional, UNESCO, Ediciones Sgueme, Salamanca, 1979. 12 Valencia Villa, Hernando. ABC del Derecho Internacional Humanitario (DIH). En: IIDH, Estudios Bsicos sobre Derechos Humanos, Tomo I, San Jos, 1994, pp. 75-85; Swinarski, Christophe. Las relaciones entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En: IIDH, Estudios Bsicos sobre Derechos Humanos, Tomo II, San Jos, 1995, pp. 169184. 13 Ruiz de Santiago, Jaime. Evolucin histrica del Derecho Internacional de los Refugiados y sus relaciones con los Derechos Humanos. En: IIDH, Estudios Bsicos sobre Derechos Humanos, Tomo II, San Jos, 1995, pp. 205-219.
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los privados de libertad, de las vctimas de tortura, etc, que requieren una adecuada implementacin y mayor desarrollo. Este imperativo tico y sociolgico (la construccin de una sociedad internacional democrtica donde coexista la soberana con la plena vigencia de los principios internacionales de paz y desarrollo para los individuos y los pueblos) debe ser la base de un nuevo Derecho Internacional para el siglo XXI, cuya realizacin plena pasa por una redefinicin de los actuales paradigmas y de la estructura organizativa a nivel mundial, regional y sub regional. Los ltimos acontecimientos internacionales (la amenaza de una guerra de agresin contra Irak, fuertemente marcada por los intereses de grandes empresas petroleras) evidencian que necesitamos organizaciones internacionales que acten menos amarradas por potencias que condicionen sus actuaciones o decisiones, a consideraciones de orden econmico, poltico o ideolgico. Por qu hablamos de un imperativo tico? Porque no se puede dejar de proponer alternativas; porque la sola denuncia del unilateralismo es intil sin sealar nuevos derroteros; porque un Derecho Internacional basado en el respeto de la vida y de la dignidad es mejor que un Derecho Internacional autoritario, anti-democrtico y propulsor de la injusticia o indiferente ante la muerte silente (como el hambre y la miseria) o la masiva destruccin (como la guerra y el conflicto). En suma, este imperativo tico es necesario, porque amamos la vida, queremos la paz y buscamos la preservacin de condiciones para que el ser humano desarrolle plenamente su dignidad, lo que constituye a la vez el ideal comn de la Humanidad.
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El Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) es ciertamente una rama especializada del Derecho Internacional general o comn; incluso, sin temor a equivocarnos podramos decir que es junto con otras como el Derecho del Mar una de las reas ms fecundas y de mayor desarrollo cualitativo y cuantitativo de las ltimas dcadas. Sin embargo, no debemos caer en la trampa de pensar que esta especialidad debe dar espacio a una construccin alternativa, separada o autnoma del Derecho Internacional. Los Derechos Humanos utilizaron con gran creatividad y solvencia la internacionalizacin. Pues bien, tal vez lleg la hora de devolver el favor y avanzar paulatinamente en la iushumanizacin del Derecho Internacional. Tal vez este proceso ya empez y nuestro papel como acadmicos en este momento de la Historia, es slo reconocerlo y destacarlo. Esto debe impactar en la doctrina, en el derecho de fondo, en los principios, en los procedimientos y en la construccin de los sistemas de proteccin de derechos. Hay que airear el ya viejo derecho internacional moderno14. Hay que acostumbrarse a pensarlo, vivirlo y aplicarlo con una visin menos poltica (o no slo poltica), e inyectar en su mdula los avances ticos y filosficos que han hecho crecer y que han fortalecido a los Derechos Humanos15. Por eso la negativa de los Estados Unidos de adherir o su intencin de boicotear el Tratado de Roma para es14 Vid. Kelsen, Hans. Derecho y paz en las relaciones internacionales. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2 edicin en espaol, 1986; Messner, Dirk. Desafos de la globalizacin. Lima, Friedrich Ebert Stiftung, 2000. 15 Haarscher, Guy. Philosophie des droits de lhomme. 3e dition revue, Bruxelles, editions de lUniversit de Bruxelles, 1991.
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tablecer la Corte Penal Internacional, o la prctica de lapidar mujeres en Nigeria, o la inclusin de nios en la guerra en diversos lugares del mundo, tiene una carga tica y emotiva que no deja espacio para consideraciones de orden poltico, ideolgico, estratgico o incluso jurdico. Esa fortaleza tica y esa posibilidad de impacto sociolgico para construir una sociedad internacional cualitativamente superior, no exista o estaba muy diluida en los tiempos de la guerra fra, y s existe hoy. Este es un signo distintivo de nuestro tiempo, que nos acerca ms a una cultura universal de los Derechos Humanos. Esa es una oportunidad que los internacionalistas y los iushumanistas de todo el mundo, debemos aprovechar y potenciar. III. Globalizacin: limitaciones y oportunidades Ante lo apabullante de la globalizacin econmica y sus efectos negativos16, los pueblos y las naciones de la comunidad internacional tienen en los Derechos Humanos un elemento esencial para anteponer la globalizacin de una cultura respetuosa de la vida, el desarrollo, la vigencia de la democracia17 y la plenitud de la dignidad humana en todas sus expresiones18.
16 Vid. Filgueira, Carlos H. Bienestar, ciudadana y vulnerabilidad en Latinoamrica. En: Prez Baltodano, Andrs (ed). Globalizacin, ciudadana y poltica social en Amrica Latina: tensiones y contradicciones. Caracas, Editorial Nueva Sociedad, 1997. En ese mismo sentido: Salama, Pierre. De la dette externe a la dette sociale en Amrique Latine. En: IRIS, La Revue internationale et stratgique. Amrique Latine les dfits de la mondialisation, Paris, septembre 1998, pp. 147-152. 17 Thompson, Jos. Participacin, democracia y Derechos Humanos. Un enfoque a partir de los dilemas de Amrica Latina. En: IIDH. Revista IIDH No. 34-35, San Jos, 2002. 18 Para Messner, hay cuatro grandes campos de accin para construir una
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No cabe duda que la actual realidad de Amrica Latina, bajo el peso de una deuda externa impagable y esclavizante19 (la deuda eterna, como la califican algunos analistas), tiene un calificado valladar para el ejercicio pleno de la democracia, la gobernabilidad y la vigencia de los Derechos Humanos. La experiencia de recientes procesos polticos y electorales -donde esto ha sido objeto de interesantes discusiones pblicas- de algunos de nuestros pases, como Bolivia, Ecuador o Brasil, sirven como muestra de que este es un tema de gran actualidad e inters. Las discusiones sobre el sacrosanto libre comercio o las integraciones econmicas (mediatizadas y manipuladas por las grandes potencias econmicas), no pueden hacernos olvidar que tenemos una espada en nuestras garestructura de gobernancia global: a) Establecer un marco normativo internacional para la economa global; b) Elaborar una agenda para la solucin de los problemas mundiales ms apremiantes (definir prioridades); c) Aprender que cada vez son ms las reas de la poltica econmica, social y ambiental en las que dependemos crecientemente de la cooperacin internacional continua; d) Los principios jurdicoestatales y los principios normativos de la gobernancia global. Elementos de la creacin de una cultura de cooperacin internacional. Messner, op. cit, pp. 50 a 54. 19 En su obra El Derecho al Desarrollo y los Derechos Humanos, Luis Daz Mller resume claramente la problemtica: 1. El derecho al desarrollo ha sido escasamente estudiado en Latinoamrica, tanto en su dimensin individual como colectiva. Es menester reflexionar en algunos temas importantes que se ubican dentro de este derecho: deuda externa, soberana econmica, recursos marinos, medio ambiente, paz, nuevo orden internacional; 2. El problema de la deuda externa, considerada como un elemento atentatorio de las opciones de desarrollo de la regin, debe ser estudiado en su vinculacin y afectacin de los derechos humanos; 3. La deuda externa afecta el nivel de vida de los pases subdesarrollados. Al erigirse en negacin de estos derechos suprime las opciones de desarrollo econmico, poltico, social y cultural; 4. La deuda externa afecta el desarrollo de autodeterminacin poltica y econmica de nuestros pases. El nexo metodolgico entre ambos conceptos viene dado por el concepto de soberana econmica, elemento clave para explicarse la afectacin de los derechos humanos, y la posibilidad de realizar el derecho al desarrollo (IIDH. Revista IIDH No. 4, San Jos, Julio/Diciembre 1986).
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gantas -la deuda externa- que adems de un origen espurio y un signo de imposibilidad jurdica y econmica, constituye un atentado a la construccin de un presente promisorio para nuestros pueblos y una pesada hipoteca que se traslada a las generaciones futuras. En esas condiciones desfavorables, no hay estrategia de desarrollo que sea posible y viable. Sin acceso al desarrollo hay problemas de gobernabilidad democrtica. Y en condiciones comprometidas de gobernabilidad, peligran la democracia y los Derechos Humanos. La ecuacin es simple, el panorama muy poco halageo. Las contradicciones del neoliberalismo salvaje llevan a desconocer que para comerciar y negociar segn sus reglas, se necesitan ciudadanos y pases en capacidad de comprar y competir. Pero si la exaccin y la explotacin es absoluta, pronto no tendrn a quien vender o con quin comerciar. He aqu un reto para muchos economistas de nuestros pases, inconsecuentemente felices con los indicadores de crecimiento que se expresan slo en elucubraciones tericas o nmeros que se colocan en pizarras y no en la realidad. Un ministro de Hacienda de mi pas dijo hace algunos aos que lo ideal era que los costarricenses tuviramos, para disfrutar del bienestar, un hijo y medio (?) Nadie me ha podido explicar todava como se tiene medio hijo; yo tengo cinco y todos estn completos. Por otra parte, el 8 Informe sobre el Estado de la Nacin (que es una feliz iniciativa de las universidades pblicas y la Defensora de los Habitantes para monitorear anualmente los principales indicadores de desarrollo del pas), destaca que si bien ha habido crecimiento
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econmico, se siguen acrecentando ao con ao las brechas de equidad: en otras palabras, los ricos son ms ricos y los pobres son ms pobres porque el crecimiento no se traduce en una buena distribucin de la riqueza20. En la actual coyuntura, nuestros pases tienen una capitis diminutio para jugar en el mbito internacional en respeto a los principios bsicos del moderno Derecho de Gentes: igualdad jurdica? cooperacin para el desarrollo?... Sin embargo, la realidad de la globalizacin nos brinda algunos instrumentos que pueden ser vlidos para la construccin de una cultura iushumanista: entre otros, un gran desarrollo de las comunicaciones, la activacin de redes de cierto tipo21, la porosidad de las fronteras, la universalidad cultural (sin perjuicio del reconocimiento de la diversidad) etc. Esto nos brinda la posibilidad de actuar, con creatividad y determinacin, usando algunos de los instrumentos de la globalizacin. Por paradjico que resulte o que suene, el robustecimiento del Derecho Internacional pasa en la actualidad por la construccin de Estados respetuosos de los Derechos Humanos. Esto nos lleva de nuevo a la base de uno de los temas centrales de la identidad internacionalista: la relacin Derecho Internacional-Derecho Interno22. En otras palabras, slo la construccin de sistemas internos (nacionales) funcionales en la proteccin de los Derechos Humanos pueden permitir saltos cualitativos
20 Proyecto Estado de la Nacin en Desarrollo Humano Sostenible. Octavo Informe sobre el Estado de la Nacin, San Jos, 2002. 21 Como por ejemplo redes acadmicas y de opinin, de ONGs, de organismos internacionales especializados, etc. 22 Vid. Vargas Carreo, op.cit, pp. 227-276.
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en la calidad y en el fortalecimiento de los sistemas universal y regionales de proteccin23. Esto pasa en buena medida, pero no exclusivamente, por el fortalecimiento de la constitucionalidad nacional (v.gr. doctrina, jurisdicciones y tribunales especializados24). Una visin amplia de los Derechos Humanos en el mbito nacional admite y comprende avances en seguridad social, una administracin de justicia eficaz que brinde acceso a todo el que lo necesite y que responda al principio de justicia pronta y cumplida, sistemas electorales democrticos y participativos, normas e instituciones protectoras del ambiente y de la diversidad cultural25.
23 En virtud de la relacin dialctica de reciprocidad, influencia y desarrollo que hoy existe entre estos dos mbitos del Derecho. En este mismo sentido Canado Trindade seala: Las iniciativas en el plano internacional no pueden disociarse de la adopcin y del perfeccionamiento de las medidas nacionales de implementacin, por cuanto de estas ltimas estamos convencidos depende en gran parte la evolucin de la propia proteccin internacional de los derechos humanos. La responsabilidad primaria por la observancia de los derechos humanos recae en los Estados, y los propios tratados de derechos humanos atribuyen importantes funciones de proteccin a los rganos de los Estados. Al ratificar tales tratados, los Estados Partes contraen la obligacin general de adecuar su ordenamiento jurdico interno a la normativa internacional de proteccin, a la par de las obligaciones especficas relativas a cada uno de los derechos protegidos. Canado Trindade, Antnio. Desafos de la proteccin internacional de los Derechos Humanos al final del siglo XX. En: IIDH/Unin Nacional de Juristas De Cuba. Seminario sobre Derechos Humanos. La Habana 30 y 31de mayo, 1 de junio 1996. San Jos, 1997. pg.123. 24 Para el caso de Costa Rica, es significativa la creacin de la jurisdiccin constitucional y la correspondiente sala especializada de la Corte Suprema de Justicia (la Sala Constitucional o Sala Cuarta). Un interesante estudio que realiza un balance de los primeros diez aos de vigencia de la Sala Constitucional fue elaborado por el jurista Fabin Volio y se encuentra en: Proyecto Estado de la Nacin en Desarrollo Humano Sostenible. Sexto Informe sobre el Estado de la Nacin, San Jos, 2000, pp. 289-306. Adems consltese: Piza Escalante, Rodolfo. El Valor del Derecho y la Jurisprudencia Internacionales de Derechos Humanos en el Derecho y la Justicia Internos El ejemplo de Costa Rica. En: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Liber Amicorum Hctor Fix- Zamudio, Vol. I, San Jos, 1998. pp. 169-191. 25 En efecto, Derechos Humanos es mucho ms que elecciones libres,
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De esa manera se expresa en el mbito nacional la frase sacramental y genrica de que todos los derechos humanos son correlativos e interdependientes26. Una vez ms, la realidad es el mejor espejo en el que se puede reflejar la teora. Como ejemplo reciente, en Bolivia, el Congreso cuenta ahora con traduccin simultnea para los congresistas, dado que un significativo porcentaje de ellos se expresan en quechua o aymara. Esto, directamente relacionado con la cobertura de Derechos Humanos, acerca la realidad a la declaracin de principios de que este es un pas multitnico y plurilingistico y es sin duda, una buena prctica que puede ser replicada en otras esferas. IV.Nuevos espacios para la cultura iushumanista: instrumentos y mecanismos de realizacin La nueva cultura de los Derechos Humanos y su consecuente construccin de espacios internos e internacionales que aseguren la proteccin de los mismos, debe ser paulatina pero progresiva y debe tener en la educacin para la democracia, en el afianzamiento de una
respeto a la vida y lucha contra la tortura o la discriminacin. Hay expresiones y ramificaciones que tienen evoluciones especficas (como los derechos de las mujeres, de los nias, nios y adolescentes) y que hoy se reconocen como parte del corpus jurdico iushumanista. 26 Valverde, R. Los Derechos Humanos..., pp.104-106. Consltese en este mismo sentido: Canado Trindade, Antnio. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2001, pp. 91 y ss; Piza Rocafort, Rodolfo y Monterrosa Rojas, Hernn. Mecanismos internos de proteccin de los Derechos Humanos a la luz del Derecho Internacional. Tesis para optar al Grado de Licenciado en Derecho, San Jos, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1983, pp. 459-474.
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cultura de paz y en la lucha por el desarrollo humano sostenible sus recursos ms eficientes. De nuevo, no se proponen nuevas piezas para el rompecabezas, sino reconocer bien y hacer calzar las que ya existen. Todo esto es susceptible de ser monitoreado y evaluado tanto interna como internacionalmente, y estos mecanismos -como parte de sistemas de proteccin y promocin de los Derechos Humanos tcnicos y desprovistos de la influencia y la manipulacin poltica e interesada de los Estados o de cualquier otro origen- deben constituir la base objetiva y slida sobre la que se fundamente el sentido del progreso en la tutela de los derechos, en este nuevo siglo que nos ha tocado vivir. Para los ordenamientos internos, este monitoreo puede tener sentido como ejercicio de rendicin de cuentas a la ciudadana, como una forma de evaluar procesos e indicadores y como lecciones aprendidas para mejorar las polticas pblicas27. Pero esto debe ser estrictamente posible sin la recurrencia al doble standard o doble discurso, sin la amenaza y sin el chantaje institucional -por razones econmicas, militares o polticas- a las organizaciones internacionales para que aplique todo el rigor de la norma a los regmenes enemigos y se haga de la vista gorda con los amigos que violan o conculcan los Derechos Humanos, de manera acaso ms grosera y sistemtica (en otras palabras, aplicando la famosa mxima: para mis amigos todo, para mis enemigos la ley [...]). Esta es una manera objetiva de demostrar el cumplimiento real de estos derechos, mediante la aplicacin de
27 En este sentido, consltese la interesante iniciativa: Proyecto Estado de la Nacin en Desarrollo Humano Sostenible. Auditora Ciudadana sobre la Calidad de la Democracia en Costa Rica. San Jos, 2001.
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metodologas que permitan ir ms all del discurso y el alegato moral o jurdico. El reto est en el perfeccionamiento de mecanismos de evaluacin que permitan demostrar como se cumple con el respeto y la promocin de los Derechos Humanos y, en algunos casos, si se cumple o no con ellos. En el mbito internacional, sta es una tarea mucho menos desarrollada y en la que los internacionalistas y los iushumanistas del mundo debemos tener un papel relevante. Los Estados incumplen con las obligaciones de presentar informes sobre cierta cantidad de temas claves para los Derechos Humanos y no pasa nada, o pasa muy poco... Esta disposicin para el monitoreo del cumplimiento de obligaciones relacionadas con los Derechos Humanos, le da contenido a principios generales del Derecho (igualdad, debido proceso, agotamiento de recursos, etc.) y a otros clsicos del Derecho Internacional, como el que los Estados cumplen sus obligaciones internacionales de buena fe, la no intervencin, la libre determinacin de los pueblos, el arreglo pacfico de controversias o la obligacin de cooperar entre s, con arreglo a la Carta de la ONU28. Por supuesto, tambin le da espacio al cumplimiento de los principios especficos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que se destacaron al inicio de este artculo, y que tanto desvelan a mis estudiantes en Costa Rica. Slo mediante un monitoreo efectivo del cumplimiento de los Derechos Humanos podremos saber y determinar la eficacia de la progresividad. De lo contrario,
28 Vargas Carreo, op.cit., pp.121 y ss.; Varela Quirs, Luis A., Las fuentes del Derecho Internacional, Bogot, Editorial Temis, 1996, pp. 87 a 94 y 143 y ss.
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el avance ser slo teora y no realidad, que es el otro tema que apasiona a mis agudos estudiantes. En la presente coyuntura, hay una concesin al sentido de progreso, en la lnea de que la cobertura y proteccin de un derecho, al menos no retroceda o desmejore en sus indicadores. Quiz el futuro nos depare estndares ms estrictos y adecuados para que los Estados estacionarios por aos en los mismos puntos de cumplimiento29, se vean obligados a avanzar para no comprometer o hacer nugatorio el principio de progresividad. Tal vez una iniciativa maximalista de la progresividad sea una exquisitez en este momento. Mejor vamos paso a paso, para avanzar de manera firme y duradera. Lo que no puede suceder es que por alguna razn de inters estatal o privado, se renuncie a estudiar, analizar y entender la realidad. Parafraseando al amigo y jurista cubano, Dr. DEstefano Pisani, los malos saben esperar. Pero tambin los internacionalistas y los iushumanistas consecuentes sabemos esperar, con paciencia constructiva y democrtica, preparndonos para que cuando llegue el momento adecuado, podamos aprovechar y avanzar en la construccin de pases y de un mundo mejores.
29 Con pesar, los costarricenses recibimos la informacin presentada en el 8 Informe sobre el Estado de la Nacin, al que ya se hizo referencia, en el sentido de que de finales de los 70 y hasta el fin de los 90 no se construy en nuestro pas un solo centro educativo. Hoy hemos dejado de ser el pas de Centroamrica con mayor cobertura educativa en secundaria, los ndices de escolaridad de los muchachos de 22 aos son infinitamente inferiores a los de las personas que tienen 60 aos, tenemos alarmantes estadsticas de desercin escolar y el Ministerio de Educacin Pblica planteaba por razones fundamentalmente econmicas la reduccin del curso escolar de 200 a 174 das. Estos son, sin ninguna duda, temas que tienen relacin con un derecho humano esencial como es el derecho a la educacin.
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Algunos de los militares argentinos involucrados en violaciones de Derechos Humanos y amparados en leyes de punto final fueron llevados a prisin por su participacin en delitos que los activistas de Derechos Humanos denunciaron y que estaban fuera del catlogo de delitos cubiertos por la impunidad (v.gr. secuestro y adopciones ilegales de hijos de las vctimas de la represin). Y ese fue el comienzo... Por ah se pudo empezar. Esa paciencia democrtica, la esperanza, la confianza en el Derecho y esa tica del respeto a la dignidad de los seres humanos y de los pueblos, es la mejor enseanza y la actitud que como maestro, aspiro transmitir a mis estudiantes de Costa Rica. Eso, en parte, lo aprend en el contacto humano y con el trabajo de Rodolfo Piza. Como antes sentenciara el novelista Joaqun Gutirrez de otra gran costarricense, como lo fue la maestra y escritora Carmen Lyra: que no descanse en paz. La obra y el recuerdo de Rodolfo Piza como maestro, como juez, como ser humano difcilmente puede perderse en los recodos del tiempo sin inquietar, sin llamar a la polmica, sin gozar rememorando su exquisita cultura y su slida formacin humanista, en fin, sin colrsenos en apasionadas discusiones sobre los temas ms triviales o lgidos... En memoria y en la cultura jurdica de los costarricenses, la obra de Rodolfo Piza no descansa en paz ni lo har nunca, pues l fue uno de los y las costarricenses pioneros que contribuy para que la Constitucin dejara de ser un intocable fruto del Olimpo, para ser parte de nosotros, de nuestra vida cotidiana y el mejor instrumento para realizar nuestra dignidad a plenitud.
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COLEGIO
DE ABOGADOS DE
COSTA RICA
Naturaleza y funciones de la Procuradura General de la Repblica

Ana Lorena Brenes Esquivel*
I. Introduccin Recordar a don Rodolfo Piza Escalante es recordar a todo un jurista apasionado por el Derecho que hizo grandes aportes al pas, independientemente de la posicin en que se encontrara, por ejemplo, como profesor, abogado litigante, diplomtico, Diputado o Magistrado constitucional. Precisamente ese pensamiento me hizo recordar que dentro de su impresionante curriculum, se encontraba el hecho de que l haba transitado por la Procuradura General de la Repblica, entre los aos 1959 a 1962, ocupando el cargo de Procurador. Esa poca vivida en la Institucin, si bien fue corta, siempre fue recordada por l con gran aprecio y lo uni con ella. Ese aprecio hizo que en ocasiones la criticara cuando, en su criterio, no actuaba en forma independiente; independencia que poco a poco se fue ganando la Procuradura, y que se reforz con la promulgacin, hace veinte aos, de su ac* Procuradora Administrativa, Profesora de Derecho Constitucional en la Universidad de Costa Rica.
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tual Ley Orgnica. Luego, desde su funcin de Magistrado de la Sala Constitucional, en mltiples ocasiones, en forma pblica y privada, manifest su complacencia con la labor que ha cumplido la Procuradura ante la Sala Constitucional de rgano asesor imparcial de sta; idea, que consideraba propia. De manera directa o indirecta, la Procuradura General de la Repblica siempre se vio enriquecida con su trayectoria, aportes sobre temas jurdicos y en la propia definicin de su naturaleza. Ello me motiv a escribir este artculo sobre las diversas funciones de la Procuradura. II. Ubicacin dentro de la estructura del Estado Orgnicamente, se encuentra ubicada en el Poder Ejecutivo, especficamente como un rgano adscrito al Ministerio de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 6 inciso a) de la Ley Orgnica del Ministerio de Justicia, N 6739 de 28 de abril de 19821. Ese mismo numeral le concede independencia administrativa respecto de ese Ministerio. Adems, su Ley Orgnica vino, poco tiempo despus, a garantizarle tambin la independencia funcional y de criterio en el desempeo de sus atribuciones2.
Dispone el citado numeral, en lo que interesa: Sern organismos adscritos al Ministerio de Justicia, los siguientes: a) La Procuradura General de la Repblica, la cual contar con independencia administrativa y se regir por las normas de su ley orgnica, N 3848 del 10 de enero de 1967.
Artculo 1 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, N 6815 de 27 de setiembre de 1984.
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Dentro del esquema organizacional que plantea la Ley General de la Administracin Pblica, puede clasificarse como un rgano con desconcentracin mxima, aunque con una independencia reforzada. As, a pesar de su adscripcin al Ministerio de Justicia, es importante rescatar que a travs de las disposiciones normativas de cita, en las que se le otorga independencia administrativa, funcional y de criterio, se le garantiza la posibilidad de emitir criterios objetivos, ajenos a presiones de cualquier ndole. Ese grado de independencia le ha valido el respeto de la comunidad jurdica en cuanto a la seriedad de sus criterios. Con el objeto de lograr determinar mejor los alcances de sus funciones, deviene indispensable realizar una breve resea histrica. III. Resea histrica La creacin de la Procuradura General de la Repblica puede ubicarse en la promulgacin del DecretoLey N 40 del 2 de junio de 1948, y de conformidad con los considerandos de ste, tiene por objeto reorganizar los servicios que prestaba el Ministerio Pblico y crear sus bases fundamentales. Con el objeto de clarificar la concepcin bajo la que fue creada, conviene transcribir el numeral primero de ese cuerpo normativo:
Crase la Procuradura General de la Repblica. Esta Dependencia, adscrita al Ministerio de Justicia, asumir las funciones del actual Ministerio Pblico y ser el centro superior consultivo y directivo de todos
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los asuntos de naturaleza civil, criminal, administrativa o de trabajo en que tenga inters la Administracin Pblica. Como centro directivo ejercer la inspeccin y direccin de todos los servicios encomendados al cuerpo de abogados del Estado, dictar las rdenes e instrucciones precisas para fijar unidad de criterio y propondr la resolucin correspondiente, o la adoptar por su propia cuenta, segn proceda, en todos los asuntos cuyo conocimiento le est reservado o se le confiera en lo sucesivo. Como centro consultivo, asesorar en derecho a la Administracin central en general y a los Establecimientos Pblicos y Empresas del Estado y a aquellos otros organismos que leyes especiales indiquen.
Asimismo, el artculo 4 es claro en su papel de representante del Estado, al establecerse que el Procurador General puede acreditar, ante los Tribunales y dependencias administrativas la representacin del Estado por medio de cualquiera de los Procuradores, a travs de simple nota o escrito. Desde un inicio, se visualizaron las funciones de la Procuradura desde una doble ptica: la de representacin del Estado y la consultiva. Eso s, en el DecretoLey de referencia se haca la advertencia, en su artculo 2, que esa normativa se promulgaba mientras se regulaba, en extenso, la organizacin y funcionamiento de esa Institucin, pero fue hasta con la promulgacin de la Ley N 3848 de 10 de enero de 1967 que se emite la primera Ley Orgnica. El proyecto fue presentado por el Poder Ejecutivo en julio de 1966, siendo presidente don Jos Joaqun Trejos Fernndez.
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En la justificacin del proyecto, el entonces Presidente de la Repblica dijo:

Si en las grandes empresas y negocios se ha hecho patente la necesidad de contar con un asesoramiento jurdico constante para tomar las decisiones que interesan en el desarrollo de sus actividades, tanto en las que son normales como en las que son extraordinarias, esa necesidad es innegablemente mayor en un organismo tan complejo como es el Estado. Y la conveniencia de contar con una Oficina que centralice todas las funciones jurdicas, para sentar pautas y criterios uniformes, es tan obvia, que no exige una amplia exposicin. El asesoramiento jurdico que requiere el Estado para el normal desarrollo de su mltiple y compleja actividad; para situarse siempre dentro del marco de la ley y para obtener, de ese modo, una garanta constante de legitimidad y de prestigio administrativo, exige que no slo exista uniformidad en la interpretacin y aplicacin de las leyes, sin hacer diferencias a favor de nadie, sino que dicho asesoramiento tenga el carcter tcnico que la funcin jurdica implica. La Procuradura General de la Repblica debe prestar, tanto al evacuar consultas como en la direccin profesional de los juicios que al Estado interesan, un asesoramiento eminentemente tcnico, y para ese fin, sus funciones deben ser independientes, es decir, autnomas, sin estar sujetas a otras exigencias que las que sealen los postulados de la doctrina y de las ciencias jurdicas.
La Comisin Permanente de Asuntos Jurdicos de la Asamblea Legislativa dictamin en el mes de octubre de 1966, en forma afirmativa unnime el proyecto de Ley presentado por el Poder Ejecutivo, acogiendo y haciendo suyos todas las razones y motivos que justificaron la presentacin de dicho proyecto. Se convierte as, en la Ley N 3848 de 10 de enero de 1967.
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Desde esa poca se tiene clara la necesidad de que el Estado cuente con un asesoramiento eminentemente tcnico y autnomo, en el que prevalecieran las exigencias de la doctrina y de las ciencias jurdicas, y no necesariamente el criterio poltico de la Administracin de turno. Como funciones, se le asignan las siguientes, en el artculo 10: consultiva3, de representacin4, litigiosa5, de instruccin penal6 y notarial7, las que hasta el momento se mantienen, pero ampliadas y adicionadas por otras. Esa normativa se mantiene vigente hasta que se promulga la actual Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, N 6815 de 27 de setiembre de
3 Dar los informes, dictmenes y asesoramiento que acerca de cuestiones legales le soliciten los organismos pblicos, y elaborar los estudios jurdicos que le encomiende el Poder Ejecutivo. La ley estableca que los dictmenes y pronunciamientos eran de acatamiento general para la Administracin Central, salvo por acuerdo o disposicin en contrario del Poder Ejecutivo, o decisin diferente de la Contralora General de la Repblica en materias de su competencia. Representar al Estado en todos los actos o contratos que deban formalizarse en escritura pblica. Ejercer la representacin del Estado en los negocios de cualquier naturaleza que se ventilen o deban ventilarse en los tribunales de justicia. Incluye todas las funciones relativas a la tramitacin de procesos y la facultad de representar a los funcionarios y empleados del Estado. Debemos entender esta como una divisin de la funcin litigiosa, pero que tiene relevancia particular en la ley y comprende las funciones de ejercitar y activar las acciones por delitos en que figuren como ofendidos el Estado o los entes pblicos, recibir denuncias de los delitos anteriores, calificar garantas para la excarcelacin en los supuestos anteriores, intervenir en los procesos por delitos de accin pblica, ejercer la accin penal en delitos de querella privada de personas incapacitadas, velar por que se observen las disposiciones legales sobre detencin y prisin de los indiciados o procesados. La Notara del Estado fue creada mediante la Ley nmero 3828, para el otorgamiento de escrituras referentes a los actos y contratos en que sea parte o tenga inters el Estado.
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1982. En su redaccin y discusin ante la Asamblea Legislativa participaron activamente un grupo de procuradores. En el nimo del Poder Ejecutivo, cuando remite a la Asamblea el proyecto de ley respectivo, as como en el de los legisladores, siempre estuvo presente la idea de fortalecer la funcin de contralor de legalidad que vena ejerciendo adecuadamente, segn se seala en la propia exposicin de motivos.
En el ejercicio de sus atribuciones la Procuradura costarricense ha cumplido a cabalidad. En la funcin representativa la Institucin ha atendido a la proteccin de las inquietudes y peticiones lcitas de la ciudadana con respeto absoluto a sus derechos, la defensa justa del Estado y una intensa actividad notarial, todo con profesionalismo y tica ejemplares. [...] En cuanto a la labor consultiva, su evaluacin produce gran satisfaccin, pues la pretensin de crear un rgano consultivo fue rebasada cuando el mismo, en el ejercicio de esa funcin, se ha convertido en un contralor previo de legalidad de la funcin administrativa. En efecto, al ejecutar las leyes, el Poder Ejecutivo lo hace por medio de actos administrativos cuya naturaleza legal en mltiples ocasiones es consultada a la Procuradura General, la cual emite su criterio tratando de ajustar el contenido de aquellos actos a la legalidad y aclarando las consecuencias que para el Ordenamiento Jurdico en general aquellas decisiones puedan traer. En tal forma logra la Procuradura un control de legalidad previo sobre el actuar administrativo, tanto inmediato respecto del caso concreto, como mediato en cuanto sus dictmenes constituyen jurisprudencia administrativa que debe acatar en forma obligatoria la Administracin Pblica centralizada. Con lo dicho queda en evidencia que el consejo jurdico de la Procuradura se ha encausado siempre hacia la meta de evitar actuaciones antijurdicas y de impe863
dir que eventuales excesos de poder puedan causar lesin a los derechos de los ciudadanos.
Bajo este filosofa se emite la actual Ley Orgnica de la Procuradura. Esta ha sido objeto de algunas reformas, tanto tcitas8 como expresas. Asimismo, en otras leyes se le han asignado funciones nuevas. Se pretende, en el siguiente aparte, describir sus principales atribuciones. IV.Funciones que se le han asignado a la Procuradura General de la Repblica El artculo 1 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica define sus funciones principales, al sealar que es el rgano superior consultivo tcnicojurdico de la Administracin Pblica y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Las dos grandes reas en las que pone nfasis la Ley Orgnica son la actividad consultiva y la litigiosa. Pero hay que sealar que no slo se diferencia entre ambas funciones, sino que varan tambin los sujetos que quedan cubiertos por su competencia. Cuando ejerce las funciones de rgano superior consultivo tcnico jurdico es para toda la Administracin Pblica; concepto que engloba no slo al Estado (entendido como los tres Poderes y el Tribunal Supremo de Elecciones), sino tambin a la administracin descen-
Se ha interpretado que las atribuciones relacionadas con la proteccin al consumidor y la defensa de los derechos humanos fueron derogadas por el artculo 32 de la Ley 7319 de 17 de noviembre de 1992, Ley de la Defensora de los Habitantes.
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tralizada9. Pero adems, y en punto a esta funcin, el artculo 3 inciso b) de su Ley Orgnica, adems de hacer referencia al Estado y a la administracin descentraliza, introduce el concepto de los dems organismos pblicos y las empresas estatales. En cambio, la representacin legal, en trminos generales, no la ejerce respecto de la Administracin, sino referida exclusivamente al Estado, integrado por los poderes Legislativo, Ejecutivo, Judicial, y adems, por el Tribunal Supremo de Elecciones10. Pero esta no es la nica diferencia entre ambas, porque del resto del articulado se evidencia que la independencia de criterio que le garantiza la Ley, queda matizada cuando acta como representante legal del Estado en juicio porque se encuentra sujeta a una serie de obligaciones que la vinculan a las decisiones del Poder Ejecutivo, segn se analizar. El artculo 3 de su Ley Orgnica contiene una enumeracin de las funciones que se le asignan, las que son complementadas con otras reguladas en leyes especficas11. Con el objeto de lograr un orden lgico en la descripcin de esas funciones, se han clasificado en relacin con su naturaleza.
9 El artculo 1 de la Ley General de la Administracin Pblica indica que La Administracin Pblica estar constituida por el Estado y los dems entes pblicos, cada uno con personalidad jurdica y capacidad de derecho pblico y privado.
10 En la jurisdiccin contenciosoadministrativa, esa representacin se encuentra regulada en los artculos 11 a) y 15.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, bajo el concepto de Administracin del Estado. 11 Cuando no se haga mencin expresa de la norma que atribuye la competencia es que se encuentra prevista en el artculo 3 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica.
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1. rgano superior consultivo
Como rgano superior tcnico jurdico de la Administracin Pblica, se le faculta para dar los informes, dictmenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurdicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los dems organismos pblicos y las empresas estatales. En cuanto a la funcin consultiva, que es la que interesa para efectos del presente estudio, ha sido vasto su desarrollo, dentro de la doctrina del Derecho Administrativo. Se ha sealado por ejemplo:
Los rganos activos necesitan, en muchas ocasiones, para llegar a una adecuada formacin de la voluntad administrativa, el asesoramiento de otros rganos, especialmente capacitados para ello, por su estructura y por la preparacin de sus elementos personales. Tales rganos son denominados consultivos, y su labor la realizan mediante la emisin de dictmenes o informes, verbalmente o por escrito, de carcter jurdico o tcnico12.
Normalmente, la actividad de esos rganos se desarrolla de manera previa a la decisin de la Administracin activa, pues si la decisin ya ha sido tomada sera intil que el rgano consultivo emita su parecer. A la vez, tal actividad no se ejerce de oficio sino que debe ser promovida por los rganos activos13, y es de naturaleza interna, de suerte que en la formacin del criterio tcnicojurdico no intervienen los interesados en el
12 Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Tecnos S.A., 1988, pg 147. 13 Doctrinariamente se seala: ...la administracin consultiva no emite su parecer en forma espontnea, vale decir, no acta de oficio, sino siempre a pedido del rgano de la administracin activa. (Diez, Manuel Mara; Derecho Administrativo, pg. 167).
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asunto que pende en el reparto administrativo correspondiente. La propia Procuradura se ha calificado como un tpico rgano consultivo dentro la clasificacin doctrinal que los distingue de los rganos activos y de los contralores, en este caso de carcter permanente y tcnico14, siendo stos los que desarrollan una funcin de asesora a los rganos activos, preparando la accin de stos, facilitndoles elementos de juicio que sirvan como base para la correcta formacin de la voluntad del rgano llamado a actuar15. A travs del ejercicio de esta atribucin, la Procuradura ejerce una funcin de asesoramiento tcnico jurdico de los rganos de la administracin activa, a fin de aportar mayor claridad en la cada vez ms compleja funcin administrativa. Dicha funcin consultiva se materializa formalmente a travs de la emisin de dictmenes y pronunciamientos que versan sobre el tema genrico planteado por el sujeto que consulta. Tal clasificacin es relevante en razn de que los dictmenes y pronunciamientos tienen efectos distintos. Es relevante recordar aqu, que para lograr que esa labor de asesoramiento que brinda este rgano a toda la Administracin Pblica sea lo ms objetivo posible, es que se le otorga independencia funcional, administrativa y de criterio, lo que la sustrae, por ejemplo, de presiones de los interesados en el tema objeto de consulta. Esa funcin la puede realizar a travs de diversos mecanismos. El inciso b) del artculo 3 de su Ley Or14 Pronunciamiento C-088-97 de 5 de junio de 1997. 15 Pronunciamiento C-028-98 de 19 de febrero de 1998.
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gnica, estipula como atribucin de la Procuradura Dar los informes, dictmenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurdicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los dems organismos pblicos y las empresas estatales. Se distinguen cuatro instrumentos tcnicos que expresan la funcin consultiva de la Procuradura: los informes, dictmenes, pronunciamientos y asesoramiento. En lo que se refiere a los dictmenes16 y pronunciamientos17, son la forma de manifestacin formal de la opinin tcnicojurdica productora de efectos jurdicos y que permiten la construccin y formacin de la jurisprudencia administrativa. Los informes estn referidos a aquellos supuestos en que el contenido del documento no contenga una manifestacin formal de opinin de parte de este rgano Asesor, sino que sea una simple constatacin de informacin que consta en el Despacho, o bien, para orientar gestiones que de otro modo resulten improcedentes. El asesoramiento se brinda en aquellos supuestos en que se evacuan dudas verbalmente planteadas por la Administracin. En estos casos se estara ante una asesora informal que no produce ningn efecto jurdico18. La anterior distincin es necesario realizarla, puesto que la Ley Orgnica de comentario hace referencia ex16 Se identifican con la sigla C , seguida del nmero y ao correspondiente. 17 Se identifican con las siglas OJ, seguida del nmero y ao correspondiente. Valga aclarar, desde ya, que cuando se hace referencia a los pronunciamientos es lo que administrativamente se ha denominado opiniones jurdicas. 18 Los anteriores criterios se encuentran definidos en el dictamen C-23199 de 19 de noviembre de 1999.
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presa a los pronunciamientos y dictmenes (artculos 2; 3 inciso b), aparte final; y 6) para otorgarle determinados efectos jurdicos, segn se analizar posteriormente, excluyndose de stos a los informes y a las asesoras. Ahora bien, los criterios emitidos por los rganos consultivos suelen ser clasificados en facultativos o preceptivos, y, vinculantes o no vinculantes. Facultativos y preceptivos Esta categora responde a la obligatoriedad o no de contar con el criterio del rgano consultivo de previo a la emisin de un acto administrativo determinado. Son facultativos aquellos cuya solicitud no est exigida en ninguna norma, y preceptivos, por el contrario, cuando una norma disponga la obligacin de la Administracin de solicitar al rgano tcnico su criterio. La solicitud de criterio a la Procuradura, como regla general, es facultativa para la Administracin activa, de conformidad con lo establecido en los artculos 4 de la Ley Orgnica de la Procuradura y 303 de la Ley General de la Administracin Pblica. Obviamente, en estos casos, la omisin de requerir dicho criterio no constituye ningn vicio de procedimiento, y menos puede dar lugar a nulidad alguna del acto. Doctrinariamente se ha sealado: Claro est que la solicitud de un informe que no es preceptivo no constituye vicio de anulabilidad19. Pero hay supuestos en los cuales la realizacin de la consulta es preceptiva. La Ley General de la Administracin Pblica contiene dos disposiciones que obligan
19 Gonzlez Prez, Jess, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas, Madrid, pg. 501.
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a recabar el criterio de la Procuradura. De conformidad con el artculo 173, durante el trmite seguido por la Administracin tendente a declarar la nulidad, evidente y manifiesta, de un acto declaratorio de derechos. Y el otro es cuando la Administracin pretenda declarar de oficio la nulidad de un acto absoluta o relativa siempre que tal revisin beneficie los derechos del administrado (artculo 183). Otro supuesto en el que la solicitud de criterio deviene en preceptiva, es cuando se pretende declarar la lesividad de un acto dictado por un Ministerio, por otro Ministerio de distinto ramo, supuesto en el cual el rgano competente es el Consejo de Gobierno, pero requiere del dictamen previo de la Procuradura20. De la vinculacin o no a la Administracin de los criterios que emita la Procuradura La segunda categora obedece al criterio de la fuerza que stos tengan una vez emitidos. As, ser vinculante aqul que obliga a la administracin consultante a seguir el criterio que ste contenga, y ser no vinculante cuando se le otorgue la posibilidad a la administracin de separarse de ste. El artculo 2 de Ley Orgnica de la Procuradura, estatuye, en lo que interesa, que los dictmenes y pronunciamientos de la Procuradura General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administracin Pblica. De la lectura del citado numeral se desprendera que todos los dictmenes y pronunciamientos de la Procura20 Artculo 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.
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dura son vinculantes, al indicarse que son de acatamiento obligatorio, que es justamente la caracterstica de los vinculantes, pero tal posibilidad de interpretacin ha sido mediatizada por resoluciones judiciales y administrativas, segn se analizar. El artculo de comentario fue objeto de un Recurso de Inconstitucionalidad ante la Corte Plena, cuando era sta quien ejerca las funciones de contralor de constitucionalidad. En Sesin Extraordinaria N 32 de las 13:30 de 3 de mayo de 1984, la Corte resolvi:
De acuerdo con todo lo anterior necesario es concluir que la obligatoriedad del dictamen que establece el artculo 2 lo es para la administracin que lo solicit, no as en cuanto a las dems, para las que constituye jurisprudencia administrativa, y que es fuente no escrita del ordenamiento jurdico administrativo, y que como tal fuente tendr el rango que determina la Ley General de la Administracin Pblica.
A partir de esta sentencia, se comienza a interpretar que la vinculatoriedad de los dictmenes es slo para el rgano o entidad consultante, no as para el resto de la Administracin, para quienes constituye jurisprudencia administrativa21, con el rango de la norma que integran, interpretan o delimitan22. Anteriormente existi una prctica en la Procuradura de que en aquellas situaciones en que el punto consultado involucraba a otra Institucin distinta de la consultante, se le daba audiencia a sta y se interpretaba
21 Criterio ha sido recogido en nuestros pronunciamientos. Como ejemplo, pueden citarse los siguientes: C-089-97 de 5 de junio de 1997, C-237-98 de 10 de noviembre de 1998 y C-093-99 de 13 de mayo de 1999. 22 Lo anterior en relacin con los artculos 6, 7 y 8 de la Ley General de la Administracin Pblica.
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que con ello, el criterio que se emita las vinculaba a ambas. Ese criterio fue reconsiderado en el dictamen C231-99 de 19 de noviembre de 1999, y a partir de ese momento, se mantiene la tesis de que el efecto vinculante de los dictmenes nicamente alcanza al rgano u ente consultante. Asimismo, se ha distinguido entre los dictmenes y los pronunciamientos. A partir de que el artculo 6 de su Ley Orgnica prev la posibilidad de separarse de los dictmenes y no as de los pronunciamientos, se ha interpretado que nicamente los primeros son vinculantes23. Ello permite brindar asesora, pero sin el efecto vinculante, en situaciones en las cuales no es posible emitir un criterio otorgndole ese carcter, los que sern considerados como pronunciamientos aunque se les ha denominado opiniones jurdicas. Tendrn tal naturaleza los criterios que se encuentren en los siguientes supuestos. Respecto a asuntos de competencia de la Contralora General de la Repblica. Cuando el aspecto consultado se refiera a materias de competencia del rgano Contralor se dan dos tipos de situaciones. Se rechaza la consulta, fundamentando las razones por las que se considera que la materia es de competencia de la Contralora, o bien, se emite opinin sobre el asunto, como pronunciamiento, y por lo tanto sin efectos vinculantes, pero sealando que prevalecer el criterio de la Contralora24. Los criterios que se utilizan se resumen en el siguiente dictamen.
23 Anlisis realizado a partir del dictamen C-231-99 de 19 de noviembre de 1999. 24 Sobre el tema pueden consultarse los siguientes dictmenes y
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En relacin con la segunda consulta el rgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contralora General de la Repblica ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artculo 184 constitucional y la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica, es a este rgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde est de por medio el uso correcto de los fondos pblicos. En este sentido, el rgano asesor, en varios dictmenes, ha seguido esta lnea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurdicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo ao, expresamos que la Contralora General de la Repblica es el rgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pblica y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgnica, artculos 4 y 12, por los que los criterios que emite el rgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administracin Pblica y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artculo 12 que establece [...]25.
Casos concretos. En segundo plano, tambin en la jurisprudencia de la Procuradura se ha considerado que est imposibilitada de emitir su opinin en casos conpronunciamientos: C-093-96 de 12 de junio de 1993, C-011-96 de 25 de enero de 1996, OJ-10-97 de 10 de marzo de 1997, C-089-97 de 5 de junio de 1997, OJ-1049-8 de 15 de diciembre de 1998, C-166-98 de 13 de agosto de 1998, OJ-020-99 de 16 de febrero de 1999, OJ-02999 de 25 de marzo de 1999, OJ-048-99 de 29 de abril de 1999, OJ-05499 de 5 de mayo de 1999, OJ-059-99 de 14 de mayo de 1999, C-10399 de 26 de mayo de 1999, OJ-072-99 de 14 de junio de 1999, C-0402002 de 13 de febrero del 2002, C-051-2002 de 20 de febrero del 2002, C-064-2002 de 4 de marzo del 2002, C-081-2002 de 1 de abril del 2002, C-088-2002 de 4 de abril del 2002, C-095-2002 de 10 de abril del 2002, C-116-2002 de 29 de abril del 2002, C-116-2002 de 7 de mayo del 2002, C-123-2002 de 17 de mayo del 2002, OJ-001-2002 de 7 de enero del 2002, OJ-037-2002 de 22 de marzo del 2002, y OJ038-2002 de 22 de marzo del 2002. 25 Dictamen C-291-2000 de 22 de noviembre del 2000.
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cretos, pues su funcin asesora se circunscribe a la clarificacin de aspectos generales que puedan despertar dudas a la Administracin26. De lo contrario, se estara suplantando a la Administracin activa en la toma de la decisin que corresponda. Al respecto, se ha sealado:
[...] es lo cierto que tal situacin se enmarca dentro de un caso concreto y puntual, por lo cual, es preciso indicar, que ha sido criterio reiterado de esta Procuradura General, el establecer que las consultas deben versar sobre asuntos de carcter general, sin que se entre a resolver casos concretos. Lo anterior en virtud de que, si no se observa dicha restriccin, el eventual dictamen que se emitiere tendra carcter vinculante por expresa definicin legal artculo 2 de nuestra Ley Orgnica , razn por la cual asumiramos, indirectamente, el ejercicio de competencias activas que rien con nuestra naturaleza jurdica de rgano consultivo27.
Debe precisarse que cuando el rgano Asesor, excepcionalmente, resuelve un asunto concreto, ste no puede tener la caracterstica de la vinculatoriedad, porque, segn ya se indic, estara sustituyendo la voluntad de la Administracin activa. Ahora bien, cuando el consultante lo plantea como un asunto concreto, pero se resuelve de manera genrica, sin entrar a analizar las particularidades del asunto pendiente, s podra tratarse de un dictamen y no de un pronunciamiento, porque no se sustituye a la Adminis26 En este sentido pueden consultarse, entre otros los dictmenes C-10490 de 9 de julio de 1990, C-094-94 de 8 de junio de 1994, C-064-97 de 29 de abril de 1997, C-103-99 de 26 de mayo de 1999, C-040-2002 de 13 de febrero del 2002, C-116-2002 de 7 de mayo del 2002, C-1232002 de 17 de mayo del 2002. 27 OJ042-2002 de 5 de abril del 2002.
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tracin, sino que se realiza la labor propia que le corresponde28. Asesora a la Asamblea Legislativa. Se ha considerado que cuando la labor de los seores Diputados individualmente, en Comisiones, o en el Plenario es ejercicio de funciones y competencias constitucionales que le son propias, la Procuradura no podra vincularlos con un dictamen. En esos supuestos, con nimo de colaboracin, se evacuan las dudas que plantean, pero no en forma vinculante. En ese sentido, reiteradamente, se ha sealado:
En el presente caso, el consultante requiere el criterio de la Procuradura General, en su condicin de legislador para efectos de ejercer el denominado control poltico sobre autoridades gubernamentales. Por tal razn, no siendo el consultante un rgano de la administracin, en los supuestos del artculo 4 transcrito, el pronunciamiento de la Procuradura General no califica como dictamen en los trminos de los numerales 2, 3 inciso b), y 4 de la Ley No. 6815. Por tanto, en virtud de la competencia de la Procuradura, la naturaleza del rgano consultante, y la materia consultada, la opinin que se vierte, siendo tcnica, no tiene el carcter vinculante propio de los dictmenes29 30.
28 Como ejemplo, vanse los pronunciamientos OJ-001-2002 de 7 de enero del 2002, OJ-020-2002 de 4 de marzo del 2002, OJ-040-2002 de 1 de abril del 2002, OJ-042-2002 de 5 de abril del 2002, OJ-046-2002 de 15 de abril del 2002. 29 OJ02795 de 25 de agosto de 1995. 30 Sobre el tema de la Asamblea Legislativa y la competencia consultiva de la Procuradura, pueden verse los siguientes criterios: C-092-92 de 12 de febrero de 1992, OJ-003-95 de 30 de marzo de 1995, OJ-027-95 de 25 de agosto de 1995, OJ-063-97 de 9 de abril de 1997, OJ-002-98 de 16 de enero de 1998, OJ-009-99 de 13 de enero de 1999, OJ-00999 de 13 de enero de 1999, OJ-011-99 de 18 de enero de 1999, OJ026-99 de 26 de febrero de 1999, OJ-031-99 de 17 de marzo de 1999,
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Obviamente, en aquellos supuestos en que la consulta provenga de la Asamblea Legislativa, en actuaciones propias de la funcin administrativa que excepcionalmente realiza, s puede la Procuradura emitir un dictamen vinculante. Esa distincin resulta vlida tambin para el Poder Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones, por lo que debe aplicarse el mismo criterio, ya que de lo contrario se dara una intromisin en el ejercicio de funciones que les son propias, lo que constituira una violacin al principio contenido en el artculo 9 de nuestra Carta Magna, mxime si se recuerda que la Procuradura es un rgano del Poder Ejecutivo. Los dictmenes son vinculantes para el rgano u ente consultante, y los pronunciamientos no son vinculantes, pero, tanto unos como otros conforman la jurisprudencia administrativa. Sobre ste concepto y sus alcances, es necesario transcribir, en lo conducente, el dictamen C-231-99 de 19 de noviembre de 1999: Para una mejor comprensin de lo que es la jurisprudencia, se puede hacer remisin a lo indicado por el artculo 9 del Cdigo Civil, en el sentido de que es la doctrina que, de modo reiterado, establezcan las salas de casacin de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Plena al aplicar la ley, la costumbre y los principios generales de derecho. De esta forma, ser jurisprudencia, por as disponerlo el referido artculo segundo de nuestra Ley
OJ-034-99 de 22 de marzo de 1999, OJ-040-99 de 26 de marzo de 1999, OJ-051-99 de 30 de abril de 1999, OJ-070-99 de 9 de junio de 1999, OJ-006-2002 de 1 de febrero del 2000, OJ-015-2002 de 26 de febrero del 2002, OJ-014-2002 de 25 de febrero del 2002, OJ-027 de 18 de marzo del 2002, OJ-034 de 19 de marzo del 2002, OJ-043-2002 de 8 de abril del 2002, OJ-044-2002 de 8 de abril del 2002, OJ-048202 de 15 de abril del 2002.
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Orgnica, la doctrina que, de modo reiterado, se establezca a travs de los dictmenes y pronunciamientos de la Procuradura. Consecuentemente, existir jurisprudencia administrativa, cuando en los dictmenes o pronunciamientos se haya producido un criterio reiterado de interpretacin, delimitacin o integracin del ordenamiento jurdico. En este sentido, se ha sealado que el carcter de jurisprudencia de nuestros dictmenes, no deriva de ellos singularmente considerados, sino de su conjunto (artculo 2 de la 6815 de cita). Se requiere adems, que dichos actos sean uniformes, no contradictorios y ajustados a la ley. El objeto de nuestros dictmenes, debe ser, lgicamente, interpretar, delimitar o integrar el campo de aplicacin del ordenamiento jurdico (artculo 7 de la Ley General de repetida cita), como forma de aclarar, asesorar o informar respecto de las decisiones administrativas vlidas y posibles, que debe o puede adoptar la administracin activa. (Pronunciamiento C-221-89 de 20 de diciembre de 1989) El rango o valor de esa jurisprudencia est determinado por los artculos 6 a 10 de la Ley General de la Administracin Pblica, interesando especialmente los numerales 7 y 9.1, que se transcribirn. [...] De esta forma, la doctrina que se extrae de la reiteracin sobre un tema de los pronunciamientos y dictmenes de este rgano Asesor, se constituye en jurisprudencia administrativa, tendr el rango de la norma que interpreta, integra o delimita. Debe recordarse, adems, que la Procuradura no se pronuncia sobre casos concretos con las salvedades ya apuntadas de los artculos 173 y 183
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de la Ley General de la Administracin Pblica, movindose en el plano de la interpretacin e integracin del ordenamiento de manera abstracta. Ello le permite la emisin de criterios uniformes y reiterados para establecer criterios de interpretacin. El efecto primordial de la jurisprudencia administrativa ser, entonces, orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los rganos de la administracin activa. Le corresponder a sta aplicar lo interpretado a un caso concreto con el objeto de encontrar la solucin justa y acorde con el ordenamiento jurdico. A partir de lo expuesto, se evidencia la necesidad de que se conozcan los criterios del rgano Asesor sobre la interpretacin a su Ley Orgnica, ya que a travs de ellos se logra una mejor comprensin de esa funcin que se realiza en forma objetiva.
2. Actividad jurisdiccional
Es el representante legal del Estado en los negocios de cualquier naturaleza, que se tramiten o deban tramitarse en los tribunales de justicia. En el ejercicio de esa actividad se le otorga al Procurador General, el Procurador General Adjunto y a los Procuradores, la representacin en juicio con las facultades de los mandatarios judiciales, pero con las siguientes restricciones: les est absolutamente prohibido allanarse31 o desistir de las demandas o reclamaciones,
31 En el artculo 15, incisos 2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo se establece que los funcionarios de la Procuradura General de la Repblica no podrn allanarse a las demandas dirigidas contra la Administracin estatal, sin estar autorizados para ello por el Consejo de Gobierno, o, en su caso, por el respectivo Poder o entidad. Sin embargo, si estimaren que el acto impugnado no se ajusta a Derecho, lo harn saber, en comunicacin
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as como someter los juicios a la decisin de rbitros sin previa autorizacin del Poder Ejecutivo. Adems se les prohibe dejar de establecer las demandas o reclamaciones en las que deban intervenir como actores; omitir la contestacin de los traslados o audiencias que se les hayan dado; dejar de presentar las pruebas legales que les corresponda rendir y abandonar las que hayan propuesto; no interponer, oportunamente, los recursos legales contra los actos ejecutivos o las resoluciones dictadas en contra de las demandas o pedimentos que hayan presentado, o en perjuicio de los intereses cuya defensa les est confiada. El Procurador General o el Adjunto, pueden autorizar la excepcin de esas obligaciones, pero, en tratndose del recurso de casacin, deben conocer, previamente, el criterio de la Asamblea de Procuradores32. Es importante tener claras las obligaciones de los Procuradores en procesos judiciales, porque en la actividad jurisdiccional acta en defensa de las decisiones del Estado. En cambio, en el ejercicio de la actividad consultiva o de rgano asesor de la Sala Constitucional, se mantiene un criterio propio y objetivo, sin que se tome en cuenta si ste favorece o no a la Administracin. Como aspectos particulares de esa funcin, el mismo artculo le faculta para interponer recurso de revisin contra las sentencias de los tribunales del pas y se le atribuye la obligacin de cumplir con las actuaciones, facultades y deberes que el Cdigo de Procedimientos
razonada, al Ministro o al Superior de que depende el rgano autor del acto, para que acuerde lo que estime procedente, en cuyo caso podrn solicitar la suspensin del proceso por el plazo de un mes. 32 Artculos 20 y 21 de la Ley Orgnica de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica.
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Civiles y otras leyes le atribuyen al Ministerio Pblico, salvo en las materias de ndole penal. Este numeral responda a la necesidad de separar las funciones entre el Ministerio Pblico y la Procuradura; aspecto que no requiere de precisin con el actual Cdigo Procesal Civil. Asimismo, normas contenidas en otras leyes exigen de su participacin en determinados procesos. Pueden citarse, por ejemplo, el artculo 67 del Cdigo Civil33; el numeral 5 de la Ley de Informaciones Posesorias, N 139 de 14 de julio de 194134; los artculos 54, 67, 185, 231 y 241 del Cdigo de Familia35; el artculo 5 de la
33 Cuando una persona desaparece del lugar de su domicilio sin dejar apoderado y se ignora su paradero o consta que se haya fuera de la Repblica, en caso de urgencia y a solicitud de parte interesada o de la Procuradura General de la Repblica se le nombrar un curador para determinado negocio, o para la administracin de todos si fuera necesario. Eso mismo se observar cuando, en iguales circunstancias, caduque el poder conferido por el ausente o sea insuficiente para el caso. (As reformado por Ley No. 5476 de 21 de diciembre de 1973, artculo 2. Por Ley N 7020 de 6 de enero de 1986, artculo 2, su nmero fue corrido del 49 al actual). 34 Participa durante el trmite de la informacin posesoria, ...Se ordenar tambin tener como partes a la Procuradura General de la Repblica por medio del respectivo representante en el circuito judicial, en todo caso; y al Instituto de Tierras y Colonizacin cuando la finca sea rural. Para la notificacin, a ste, se comisionar a uno de los Jueces Civiles de San Jos, cuando el Juez que conoce de la informacin no sea de esta jurisdiccin[...] 35 Artculo 54. A solicitud del padre o madre, de la Procuradura General de la Repblica, o del Patronato Nacional de la Infancia, el Tribunal resolver a cul de los cnyuges, persona, pariente, o institucin adecuada, debe dejarse el cuidado provisional de los hijos. Artculo 67. En todos los juicios sobre nulidad del matrimonio se tendr como parte a la Procuradura General de la Repblica. La sentencia se inscribir en el Registro Civil. Artculo 185. La Procuradura General de la Repblica y el Patronato Nacional de la Infancia velarn porque no haya menores sin tutor y sern odos siempre que el Tribunal deba interponer su autoridad en cualquier negocio de la tutela. Artculo 231. Puede pedir la declaratoria de interdiccin, la Procuradura General de la Repblica, el cnyuge y los parientes que tendran derecho a la sucesin intestada. Artculo 240. Siempre que sea necesario atender a la administracin de alguno, algunos o todos los negocios de una persona que, por
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Ley sobre el Enriquecimiento Ilcito de los Servidores Pblicos, N 6872 de 17 de junio de 198336; y el artculo 9 de la Ley de Expropiaciones, N 7594 de 3 de mayo de 199537. De otra parte, la Ley de la Jurisdiccin Agraria38, en el artculo 22, inciso ch), establece que ante la jurisdiccin agraria la Procuradura General ser parte en todos los asuntos relativos a la tutela del dominio pblico y al ejercicio de las atribuciones que la ley le confiere en esta materia. En la materia penal, adems, se le otorgan atribuciones, poderes y funciones especficos. Se le establece la obligacin de intervenir en las causas penales, de acuerdo con lo que al efecto disponen su Ley Orgnica y el Cdigo de Procedimientos Penales. En ese ltimo, en el artculo 16, prrafo segundo, se dispone:
En los delitos contra la seguridad de la Nacin, la tranquilidad pblica, los poderes pblicos, el orden constitucional, el ambiente, la zona martimoterrestre, la hacienda pblica, los deberes de la funcin pblica, los ilcitos tributarios y los contenidos en la Ley de
cualquier motivo, se halle accidentalmente imposibilitada de hacer valer sus derechos por s o por medio de apoderado o de su representante legal, se nombrar, a solicitud de parte interesada o de la Procuradura General de la Repblica, un curador especial para el negocio o negocios de que se trate. El curador especial para negocios judiciales no estar obligado a dar garanta. 36 El resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados por el hecho ilcito del servidor pblico, de sus coautores, cmplices e instigadores, deber obligatoriamente ser intentado por la Procuradura General de la Repblica o, en su caso, por el ente respectivo. 37 El resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados por el hecho ilcito del servidor pblico, de sus coautores, cmplices e instigadores, deber obligatoriamente ser intentado por la Procuradura General de la Repblica o, en su caso, por el ente respectivo. 38 N 6734 de 29 de marzo de 1982.
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aduanas, N 7557, de 20 de octubre de 1995; la Ley Orgnica del Banco Central de Costa Rica, N 7558, de 3 de noviembre de 1995 y la Ley contra el enriquecimiento ilcito de los servidores pblicos, N 6872, de 17 de junio de 1983, la Procuradura General de la Repblica tambin podr ejercer directamente esa accin, sin subordinarse a las actuaciones y decisiones del Ministerio Pblico. En los asuntos iniciados por accin de la Procuradura, esta se tendr como parte y podr ejercer los mismos recursos que el presente Cdigo le concede al Ministerio Pblico.
En ese mismo cuerpo normativo, tambin se posibilita, en el numeral 38, a ejercer la accin civil cuando se trate de hechos punibles que afecten intereses colectivos o difusos. Debe ser tenida como parte, desde el inicio del procedimiento, en aquellos procesos penales en que se impute la comisin de una infraccin o la violacin de la legislacin ambiental y de la Ley sobre la Zona Martimo Terrestre. Para tal efecto, puede ejercer la accin penal, de oficio, sin estar subordinada a las actuaciones y las decisiones del Ministerio Pblico; puede interponer los mismos recursos que el Cdigo de Procedimientos Penales concede a aquel y ejercer la accin civil rescarcitoria. La Ley Forestal39 otorga legitimacin a la Procuradura para que establezca la accin civil resarcitoria en caso de dao ecolgico ocasionado al patrimonio natural del Estado (artculo 58). Tambin la Ley de Extradicin40, prev, en el artcu39 N 7575 de 13 de febrero de 1996. 40 N 4795 de 16 de julio de 1971.
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lo 9 bis41, la participacin de la representacin estatal en esta clase de trmites. El Tratado Centroamericano de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales, aprobado por Ley N 7696 de 3 de octubre de 1997, en su artculo 3, prev que en cada uno de los Estados Contratantes se establezca una Autoridad Central con capacidad administrativa suficiente, a travs de la cual las solicitudes de asistencia debern ser tramitadas. Expresamente se seala que para la Repblica de Costa Rica la Autoridad Central ser la Procuradura General de la Repblica, quien en cada caso debe remitir la solicitud a la autoridad jurisdiccional competente. Debe tambin defender a los servidores del Estado cuando se siga causa penal contra ellos por actos o hechos en que participen en el cumplimiento de sus funciones. La salvedad se haca en los supuestos de que el servidor hubiese cometido un delito en contra de los intereses de la Administracin Pblica, o que haya violado los derechos humanos. Por reforma introducida a este artculo mediante Ley N 8242 de 9 de abril del 2002, denominada Ley de Creacin de la Procuradura de la tica Pblica42, se modifica el ltimo prrafo, para que
41 Artculo 9 bis. Si la persona reclamada accede, por escrito, a ser entregada al Estado requirente, despus de que la autoridad judicial competente le haya advertido, en forma personal y en presencia de su defensor, de su derecho a un trmite formal de extradicin, conforme se establece en el artculo anterior, el Juez podr conceder la extradicin sin ms trmite. La resolucin judicial deber fundamentarse y se notificar a la defensa y a la Procuradura General de la Repblica. Contra ella cabr recurso de apelacin ante el Tribunal Superior correspondiente, el cual podr ser interpuesto, tanto por la defensa como por la Procuradura General de la Repblica, dentro del plazo establecido en el artculo anterior. Ser resuelto dentro del trmino de quince das. 42 Ley que fue cuestionada ante la Sala Constitucional por la propia
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en su lugar sealar que En ningn caso podr defenderse a servidores que hayan cometido delito contra los intereses de la Administracin Pblica o hayan violado los derechos humanos, o cuando se trate de ilcitos cuyo conocimiento corresponda a la Jurisdiccin Penal de Hacienda y de la Funcin Pblica 43(inciso g). En esa misma Ley, se adiciona un inciso h) al artculo 3, que, en lo que interesa sobre el tema de la funcin jurisdiccional de la Procuradura, le atribuye a sta la obligacin de denunciar y acusar ante los Tribunales de Justicia, a los funcionarios pblicos y las personas privadas cuyo proceder exprese actos ilcitos vinculados con el ejercicio del cargo o con ocasin de este, en las materias competencia de la Jurisdiccin Penal de Hacienda y de la Funcin Pblica; especificndose, que, en el caso de las personas privadas, su competencia se ejercer nicamente cuando estos sujetos administren por cualquier medio bienes o fondos pblicos, reciban beneficios provenientes de subsidios o incentivos con fondos pblicos o participen, de cualquier manera, en el ilcito penal cometido por los funcionarios pblicos. En la materia penal, se le ha confiado a la Procuradura, la representacin de intereses que, en casos concretos, resultan contrapuestos. As por ejemplo, puede tener la obligacin de defender a un funcionario pblico que no se encuentre comprendido dentro de las excepciones, pero a su vez, establecer una accin civil resarcitoria en contra de ese mismo funcionario. Ello ha
Procuradura General de la Repblica, encontrndose actualmente en trmite. 43 Esta jurisdiccin fue creada mediante Ley N 8275 de 6 de mayo del 2002, pero, de conformidad con lo dispuesto en el Transitorio nico entrar en vigencia el 17 de mayo del 2003.
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obligado, en mltiples casos, a asignar a un Procurador para la defensa del funcionario, y a otro, para que represente los intereses del Estado. Dada esa duplicidad de funciones en un mismo proceso y representando intereses contrapuestos, sera conveniente reformar su Ley Orgnica, para excluir la representacin de los funcionarios, ya que es materia ajena y contradictoria con su naturaleza, y trasladarla a la Defensa Pblica, donde se podra crear una dependencia especializada en esa materia. Con ello, podran reforzarse otras reas de su actividad.
3. Funcin asesora constitucional
La Ley Orgnica de la Procuradura establece que sta debe contestar las audiencias que se le otorguen en los recursos de inconstitucionalidad44, conforme con las disposiciones de la ley. El desarrollo complemento de esta disposicin se encuentra en el artculo 81 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, en el que se dispone que en toda accin de inconstitucionalidad que se le hubiese dado curso, se le conferir audiencia a la Procuradura General de la Repblica, por un plazo de quince das, a fin de que manifieste lo que estime conveniente, salvo en los casos en que sta hubiese planteado la accin45.
44 La Ley Orgnica de la Procuradura se refiere a recursos de inconstitucionalidad, que era el trmino que se utilizaba en el momento de promulgacin de esa Ley. Actualmente, la Ley de la Jurisdiccin Constitucional la denomina accin de inconstitucionalidad. 45 El Tribunal Constitucional ha interpretado, que puede rechazar de plano o por el fondo una accin o una consulta judicial de constitucionalidad, sin haberle otorgado audiencia a la Procuradura, como rgano asesor, cuando tenga elementos suficientes artculo 9 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional. En ese sentido, puede verse la resolucin 139-93 de 12 de enero de 1993.
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La Sala Constitucional ha venido a precisar los alcances de esa atribucin, sealando, desde sus inicios, que la Procuradura acta como un rgano asesor imparcial del Tribunal Constitucional, y no como parte46. Lo que requiere el Tribunal Constitucional es que sta le brinde su criterio tcnico sobre la admisibilidad y el fondo de la accin47. Eso s, hay que tener presente que, de conformidad con la prctica de la Sala Constitucional, cuando en el asunto previo (por ejemplo, en un proceso judicial) que sirve de base para la accin de inconstitucionalidad la Procuradura es parte, se le concede audiencia al Procurador apersonado en ese proceso, y adems, a la Procuradura como tal, representada por el Procurador General o el Procurador General Adjunto. En el primer caso, para que defienda los intereses del Estado, y en el segundo, para que acte como rgano asesor imparcial. En el funcionamiento interno de la Procuradura, en esos casos ha habido una coordinacin en la contestacin de la accin, pero es perfectamente, posible, que en una caso determinado, este rgano pueda llegar a sostener dos tesis contrapuestas en una accin de inconstitucionalidad, pero en ejercicio de funciones distintas. Pero, adems, en esa misma Ley, en el artculo 75, se le otorga legitimacin para plantear acciones de inconstitucionalidad en forma directa (o sea, sin asunto previo); legitimacin que ha sido ampliamente reconocida por la Sala Constitucional48.
46 nicamente, como ejemplo, puede citarse la resolucin de la Sala Constitucional N 4190-95 de 28 de julio de 1995. 47 Ver en este sentido, entre otras, la resolucin 2000-08748 de 4 de octubre del 2000. 48 Por ejemplo, ver resolucin de la Sala Constitucional 1999-9274 de 24 de octubre de 1999.
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Resulta interesante la posicin de la Sala Constitucional respecto de la imposibilidad de que el Tribunal Supremo de Elecciones plantee una accin directa en materia electoral, obligndolo a realizarlo a travs de la Procuradura, pero, a su vez, obligando a la Procuradura a actuar conforme se lo solicite el Tribunal. Veamos:
[] no obstante, el legislador no opt por darle la legitimacin directa que s otorg expresamente a los sujetos mencionados expresamente en el prrafo tercero del artculo 75 citado, de tal forma que, independientemente de si esta Sala encuentra apropiada o no esa opcin legislativa, el Tribunal no goza de autorizacin legal para plantear acciones de inconstitucionalidad en forma directa. Por el contrario, de conformidad con los artculos 1 y 3 inciso a) de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, es a sta a quien le corresponde representar al Estado en los negocios de cualquier naturaleza que se tramiten o deban tramitar en los tribunales de justicia. Naturalmente que en respeto a la competencia constitucional otorgada al Tribunal Supremo de Elecciones, no tendra el rgano Procurador para negarse o cuestionar las decisiones del Tribunal sobre la necesidad de accionar con relacin a un tema constitucional, debiendo hacerlo segn su requerimiento. Interpretar lo contrario sera equivalente a someter a un rgano constitucional a la competencia de una institucin de menor rango, cuyo titular es nombrado por el Consejo de Gobierno, y esto sin duda podr representar un problema de independencia y divisin de poderes49.
Es necesario indicar que ante solicitudes planteadas por diversos rganos del Poder Ejecutivo, la Procuradura s ha realizado una valoracin sobre la razonabilidad
49 Resolucin de la Sala Constitucional N 1999-04635 de 16 de junio de 1999.
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de la peticin, rechazndola en algunos casos. Es un aspecto que tendr que irse delimitando con mayor precisin. Dentro del trmite de las consultas judiciales de constitucionalidad se prev la participacin de la Procuradura, distinguindose tambin entre su condicin de rgano asesor y de parte, pero, a diferencia del caso anterior, el numeral 105 prev que, en los supuestos en que sta sea parte en el asunto o recurso previo, no debe drsele audiencia en su carcter de asesor50.
4. De representacin
En los actos y contratos que deban formalizarse en escritura pblica representa al Estado.
5. Funcin notarial
Se obliga a que los entes descentralizados y las empresas estatales deban acudir a la Notara del Estado cuando el acto o contrato requiera de la intervencin de un notario; actividad que actualmente se encuentra a cargo de dos Procuradores, notarios del Estado.
6. De control de la Administracin
El Procurador General o el Procurador General Adjunto pueden poner en conocimiento de los jerarcas de la Administracin Pblica cualquier incorreccin de los servidores pblicos que encontrare en los procedimientos jurdicoadministrativos, y hacer las observaciones que juzguen convenientes. Se ha entendido que tal atribucin est referida a los asuntos que se encuentran sometidos a su conocimiento.
50 Sobre este tema puede consultarse la resolucin de la Sala Constitucional 1185-95 de 2 de marzo de 1995.
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Asimismo, mediante reforma introducida al artculo 3 de comentario, por Ley de Creacin de la Procuradura de la tica Pblica, se le seala que le corresponde realizar las acciones administrativas necesarias para prevenir, detectar y erradicar la corrupcin e incrementar la tica y la transparecencia en la funcin pblica, sin perjuicio de las competencias que la ley le otorga a la Contralora General de la Repblica. Adems, se le impone el deber de poner en conocimiento de las respectivas instancias administrativas de control y fiscalizacin los hechos y conductas de los funcionarios pblicos y las personas privadas51 cuyo proceder exprese actos ilcitos vinculados con el ejercicio del cargo o con ocasin de este, en las materias competencia de la Jurisdiccin Penal de Hacienda y de la Funcin Pblica, para lo que corresponda. Tambin, en su Ley Orgnica, se le atribuye, la obligacin de actuar en defensa del patrimonio nacional, de los recursos existentes en la zona martimoterrestre, el mar patrimonial, la zona econmica exclusiva y la plataforma continental. Debe tomar las acciones legales procedentes en salvaguarda del medio, con el fin de garantizar el derecho constitucional de toda persona a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, as como velar por la aplicacin correcta de convenios, tratados internacionales, leyes, reglamentos y otras disposiciones sobre esa materia. Lo anterior se complementa con lo dispuesto en el artculo 102 de la Ley Orgnica del
51 Se especifica, en relacin a la personas privadas, que su competencia se ejercer nicamente cuando estos sujetos administren por cualquier medio bienes o fondos pblicos, reciban beneficios provenientes de subsidios o incentivos con fondos pblicos o participen, de cualquier manera, en el ilcito penal cometido por los funcionarios pblicos.
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Ambiente, N 7554 de 4 de octubre de 1995, en el que se establece la obligacin del Contralor del Ambiente de denunciar cualquier violacin a esa ley u otras conexas, ante la Procuradura Ambiental y de la Zona Martimo Terrestre. Tambin debe rescatarse lo sealado en el artculo 4 de la Ley de la Zona Martimo Terrestre52, en el que se dispone:
Artculo 4. La Procuradura General de la Repblica, por s o a instancia de cualquier entidad o institucin del Estado o de parte interesada, ejercer el control jurdico para el debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley. En consecuencia, har las gestiones pertinentes respecto a cualesquiera acciones que violaren o tendieren a infringir estas disposiciones o de leyes conexas, o que pretendan obtener derechos o reconocimiento de estos contra aquellas normas, o para anular concesiones, permisos, contratos, actos, acuerdos o disposiciones obtenidos en contravencin a las mismas. Lo anterior sin perjuicio de lo que corresponda a otras instituciones o dependencias de conformidad con sus facultades legales.
En el artculo 25 de la Ley General de Caminos Pblicos53, se requiere la intervencin de la Procuradura

52 Ley N 6043 de 2 de marzo de 1977. Atribuciones que podra ejercer tanto en la va administrativa como judicial. 53 Ley N 5060 de 22 de agosto de 1972. Dispone el numeral citado: El Ministerio de Obras Pblicas y Transportes, en nombre del Estado y con intervencin de la Procuradura General de al Repblica, podr autorizar la venta o permuta de sobrantes de bienes inmuebles adquiridos para algn fin de utilidad pblica, y que se hayan hecho innecesarios para dicho fin. Lo mismo podrn hacer las municipalidades, sin intervencin de la Procuradura, en relacin con las orillas de cada calle, que se encuentren en la misma circunstancia. En ambos casos, estas ventas o permutas se harn sobre la base del avalo hecho por el Ministerio de Obras Pblicas y Transportes, bajo pena de nulidad absoluta si se omite el cumplimiento de este requisito. Las permutas podrn hacerse directamente y las ventas mediante
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cuando el Ministerio de Obras Pblicas y Transportes, en nombre del Estado, autorice la venta o permuta de sobrantes de bienes inmuebles adquiridos para algn fin de utilidad pblica. Por su parte, los artculos 11 y 18 de la Ley de Opciones y Naturalizaciones54, requieren la participacin de la Procuradura en los trmites de naturalizacin que se lleven a cabo ante el Registro Civil, otorgndole la posibilidad de solicitar la nulidad de una naturalizacin fraudulenta.
subasta pblica, de acuerdo con lo que se indica en el artculo siguiente. ( As reformado por el artculo 1 de la Ley N 6312 de 12 de enero de 1979). 54 Ley N 1151 de 29 de abril de 1950. Disponen los citados numerales: Artculo 11.- Podr naturalizarse en la Repblica, todo extranjero que rena los siguientes requisitos y que as los acredite ante el Registro Civil: [] La solicitud y los documentos, donde se comprueben los requisitos a que se refieren las anteriores disposiciones, sern presentados ante la Oficina de Opciones y Naturalizaciones del Registro Civil o ante las Oficinas que, para esos efectos, determine el Tribunal Supremo de Elecciones, en los lugares donde lo estime conveniente. En estos asuntos, se dar audiencia a la Procuradura General de la Repblica. Adems, el solicitante de la naturalizacin deber jurar que respetar el orden constitucional y, tambin, deber manifestar, por escrito, que seguir residiendo de manera regular y estable en el pas. A la vez, deber expresar, en igual forma, que renuncia a su nacionalidad, excepto si se tratara de nacionales de pases con los que existan tratados de doble nacionalidad. (As reformado por el artculo 1 de la ley N 7234 de 9 de mayo de 1991) Artculo 18.- Es nula, de pleno derecho, la naturalizacin que fraudulentamente haya obtenido un extranjero con violacin de los requisitos que dispone esta Ley. En consecuencia, en cualquier momento en que se compruebe que al solicitar u obtener la carta, el individuo naturalizado suministr algn dato falso o fue condenado antes por un delito de los que sealan los incisos 2) y 3) del artculo 15 de esta Ley o que el objeto de su naturalizacin fuera el de propagar doctrinas o medios totalitarios, contrarios al sistema democrtico, el Registro Civil, mediante informacin que se levante ante sus oficios, a instancia de la Procuradura y con audiencia del interesado, proceder a anular la carta de naturalizacin, si resultara comprobado el cargo. La resolucin ser apelable ante el Tribunal Supremo de Elecciones dentro de los cinco das posteriores a la notificacin. (As reformado por el artculo 1 de la ley N 7234 de 9 de mayo de 1991).
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7. De coordinacin
Se autoriza al Procurador General de la Repblica o al Procurador General Adjunto, para coordinar acciones con municipalidades, asociaciones de desarrollo comunal y organismos ambientales de carcter no gubernamental, a fin de poner en marcha proyectos y programas de informacin jurdica sobre la proteccin del ambiente, la zona martimo terrestre, la zona econmica exclusiva y la plataforma continental para tutelar los recursos naturales, mediante actividades preventivas que involucren a las comunidades del pas.
8. Funcin informtica
Se le atribuye la funcin de velar por la seguridad, el funcionamiento y la actualizacin, en los campos informtico y jurdico, de su sistema informtico, constituido por los equipos, sistemas operativos, programas utilitarios y desarrollados especficamente y las licencias y dems derechos de propiedad intelectual que lo integran. Esto incluye el Sistema de Legislacin Vigente, que se puede accesar va internet en la siguiente direccin: http://www.pgr.go.cr/scij/
9. Certificadora de la regularidad de las normas cuando lo disponga un instrumento internacional
En algunos Tratados o Convenios Internacionales se establece la necesidad de que la Procuradura extienda una certificacin de que una ley ha recibido los trmites correspondientes y es conforme con nuestro ordenamiento jurdico.
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V. Conclusiones Desde sus inicios se visualiza a la Procuradura General de la Repblica desde una doble perspectiva: la de representante en procesos judiciales y de rgano asesor. Esas funciones han venido perfilndose cada vez ms claramente, otorgndoles caractersticas especficas y diversas, pero con una independencia que se ha venido fortaleciendo a lo largo de los aos. Eso s, tambin se evidencia a partir de la evolucin que sus funciones han sufrido cada vez son ms las atribuciones que se le asignan la confianza que ha generado su actuacin.
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La vinculatoriedad de las resoluciones de la Sala Constitucional

Rubn Hernndez Valle
Con gran afecto y nostalgia para quien fue no slo un entraable amigo, sino, fundamentalmente, uno de los dos responsables, junto a Eduardo Ortiz, q.d.D.g., que con sus sabias enseanzas en la Universidad me interesaron primero y posteriormente me estimularon para que me especializara en el mbito del Derecho Pblico Interno. I. Introduccin He escogido ex profeso este tema por una razn muy particular: Rodolfo fue quien tuvo la idea original de introducir el artculo 13 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional actual, que recoge el principio de la vinculatoriedad de las resoluciones de la Sala Constitucional. Cuento la ancdota de cmo surgi dicha idea y cmo fue finalmente materializada. Entre julio y setiembre de l989, cuando se discuta primero en la Comisin de Asuntos Jurdicos y posteriormente en el Plenario Legislativo la Ley de la Juris895
diccin Constitucional, Rodolfo y yo nos reunamos, con bastante frecuencia en su casa, en horas de la noche, para revisar el texto aprobado hasta ese momento y discutir nuevas ideas para mejorarlo. Una noche, cuando hablbamos de otro tema, dijo Rodolfo de pronto: Tenemos que meterle un artculo similar a uno que tiene la Constitucin alemana sobre la vinculatoriedad de las sentencias del Tribunal Constitucional, e inmediatamente se fue en busca de dicha Constitucin. Luego de buscar un rato no encontramos rastro alguno de dicha norma en la Ley Fundamental de Bonn. Le dije entonces que tal vez se encontraba en la Ley Orgnica del citado Tribunal, por lo que fui un momento a mi casa para traerla. Efectivamente encontramos el texto a que aluda Rodolfo en el numeral 3l de la citada ley. Sin embargo, como se analizar en un acpite posterior, dicho artculo est dividido en dos normas diferentes: una que establece la vinculatoriedad de las sentencias del Tribunal Constitucional para los dems entes y rganos pblicos y otra que le otorga fuerza de ley una vez publicadas en el Diario Oficial, lo que permite oponerlas tambin frente a los particulares. Al final decidimos hacer una sola norma, aadindole de nuestra cosecha que dicha vinculatoriedad, sin embargo, exclua a la propia Sala Constitucional, con el fin de evitar que la jurisprudencia de ese tribunal se anquilosara. De all sali la redaccin actual del artculo l3 de la LJC, el cual fue aprobado sin ninguna objecin, primero en la Comisin de Asuntos Jurdicos y posteriormente en el Plenario legislativo. Quera contar esta pequea ancdota, que es apenas una de las muchas que guardo en mi memoria acerca de
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las vicisitudes que viv, junto con Rodolfo, durante la tramitacin y posterior aprobacin del entonces proyecto de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional. II. La vinculatoriedad de las sentencias de la Corte Constitucional de Kalsruhe
1. El texto del artculo 3l de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional alemn (BvergGG)
Es importante analizar el sistema alemn, pues el costarricense fue tomado de l con una pequea adaptacin. Dispone el artculo 3l de la BvergGG lo siguiente:
(l ) Las sentencias del Tribunal Constitucional Federal vinculan a los rganos constitucionales de la Federacin y de los Lander, as como a todos los rganos judiciales y a las autoridades administrativas. ( 2 ) En los casos a que se refiere el artculo l3, incisos 5, ll, l2 y l4, la decisin del Tribunal Constitucional Federal tiene fuerza de ley. Lo mismo es aplicable tambin en los casos del artculo l3, inciso 8, si el Tribunal Constitucional Federal declara una ley compatible o incompatible con la Ley Fundamental, o nula de pleno derecho. Si una ley es declarada compatible o incompatible con la Ley Fundamental o con otras normas federales, o nula de pleno derecho, se publicar el fallo por el Ministerio Federal de Justicia, en el Boletn Oficial Federal ( Bundesgesetzblatt ). Lo mismo se efectuar con los fallos en los casos del artculo l3, incisos 12 y l4. 2. Las tareas del Tribunal Constitucional Federal
La doctrina alemana acepta, de manera pacfica, que las tareas del Tribunal Constitucional Federal no se circunscriben a decidir una controversia jurdica concreta con el fin de restablecer el orden jurdico violado, sino
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ms bien cumplen una labor pacificadora hacia el futuro, en el sentido de crear claridad jurdica, eliminando material eventualmente litigioso e impidiendo la repeticin de las mismas controversias, adems de los concretos deberes de proteccin e interpretacin de la Ley Fundamental (Geiger, Maunz, Hesse). De all se deriva que las resoluciones del Tribunal Constitucional Federal, aunque continan siendo pronunciamientos estrictamente jurdicos, tienen una trascendencia y, por ende, una naturaleza distinta a la de los tribunales de la jurisdiccin ordinaria.
3. Los problemas jurdicos derivados del sistema de vinculatoriedad de las sentencias del Tribunal Constitucional Alemn
En general, la exgesis del artculo 3l de la BvergGG plantea tres interrogantes importantes: a) a quines obligan las decisiones del Tribunal Constitucional?; b) qu es lo que obliga de sus sentencias? y c) durante cunto tiempo deben ser obligatorias o vinculantes estas decisiones? Para responder adecuadamente a las interrogantes planteadas, se deben delimitar primero tres conceptos fundamentales: los efectos de la cosa juzgada (Rechtskraft ), de la vinculacin (Bindungswirkung) y de la fuerza de ley (Gesetzeskraft), as como las relaciones entre los tres conceptos. 3.1. La cosa juzgada en los procesos constitucionales En primer lugar es unnimemente aceptado que las sentencias del Tribunal Constitucional producen cosa juzgada, dado que provienen de un autntico tribunal,
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por lo que sus decisiones despliegan los mismos efectos que las emitidas por los tribunales ordinarios (Leibholz/ Rupprecht con base en jurisprudencia del mismo Tribunal Constitucional). La especial posicin jurdica de los Tribunales Constitucionales, que es radicalmente diferente de la del juez ordinario, se manifiesta de manera especial desde el ngulo de los efectos de sus decisiones, lo que implica que stas deben desplegar otros y ms amplios efectos que los propios de la cosa juzgada para cumplir de manera adecuada y equilibrada las funciones que le son propias, y concretamente Bindungswirkung y Gesetzeskraft. En otros trminos, segn el artculo 3l de la BvergGG, las sentencias del Tribunal Constitucional alemn vinculan a todos los tribunales y a todas las autoridades administrativas, hayan intervenido o no en el proceso, y, en algunos casos, tambin tienen fuerza de ley, con lo cual tambin vinculan a los particulares. 3.2. La vinculacin de todos los Poderes Pblicos a las sentencias del Tribunal Constitucional alemn El fundamento jurdico de los efectos vinculantes de las sentencias constitucionales es una expresin procesal concreta de los principios de seguridad y paz jurdicas -que las sentencias constitucionales deben asegurary de la necesidad de que ello no desemboque en el establecimiento de un rgido sistema de precedentes que le impida al Tribunal ir adaptando el Derecho de la Constitucin a la cambiante realidad. 3.2.l. La caracterizacin del concepto de vinculacin Como ha afirmado felizmente Maunz, La cosa juzgada formal, la cosa juzgada material y los efectos de la
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vinculacin (Bindungswirkung) corresponden a las decisiones del Tribunal Constitucional uno al lado del otro (acumulativamente); ningn efecto es idntico a los otros y ninguno sustituye a los dems. Segn este mismo autor, la diferencia entre los efectos de la cosa juzgada y los de la vinculatoriedad son de carcter subjetivo. En efecto, la vinculatoriedad se extiende ms all de las partes que intervienen en el proceso, a diferencia de la cosa juzgada que slo vincula a las partes que intervinieron en l. La doctrina considera que las sentencias del Tribunal Constitucional alemn vinculan a todos los rganos constitucionales, tribunales y autoridades administrativas en los casos futuros, en virtud de los especiales fines creadores de paz y seguridad jurdicas que el Tribunal debe necesariamente cumplir. Tambin es pacficamente aceptado que la vinculatoriedad se extiende a las tragende Grunde (ratio decidendi), que se configuran como aquella parte de la fundamentacin de la decisin de la que no puede prescindirse en la deduccin del Tribunal sin que el resultado, que est formulado en el fallo, cambie (Maunz). En otros trminos, las consideraciones jurdicas de los Considerandos de las sentencias constitucionales que hayan sido decisivas para emitir el fallo tambin vinculan hacia el futuro a los dems rganos estatales. Sin embargo, considera asimismo la doctrina alemana que con el fin de no congelar desarrollos constitucionales futuros, debe entenderse que el propio tribunal no queda vinculado a sus propias sentencias, siempre que no afecte los efectos de la cosa juzgada producidos. Es decir, el Tribunal tiene la posibilidad de revertir su pro900
pia jurisprudencia, a condicin de que respete los efectos de cosa juzgada de sus anteriores sentencias, reducidos, solamente al tenor del fallo, es decir, al Por Tanto de la sentencia. De esa forma, el efecto de la cosa juzgada, respecto del propio Tribunal no se extendera a las ratio decidendi (tragende Grunde), como en cambio s ocurre respecto de los dems rganos estatales. 3.2.2. La ratio decidendi Como indicamos supra, la ratio decidendi son las razones que han sido especialmente relevantes para la adopcin de la decisin concreta del Tribunal Constitucional. La doctrina alemana ha utilizado diversos razonamientos para justificar que la ratio decidendi de las sentencias del Tribunal Constitucional es tambin vinculante para los dems tribunales, los rganos constitucionales y las entidades administrativas. La principal de ellas, sostenida entre otros por Geiger, seala que la funcin del Tribunal es la interpretacin de los principios de la Constitucin en relacin con los cuales, el concreto conflicto jurdico constitucional es solamente el motivo, la ocasin que lo hace posible. Para ello se fundamenta, a su vez, en el propio texto del artculo 93.l.l de la Grundgesetz alemana, segn el cual el Tribunal Constitucional decide sobre la interpretacin de esta Ley Fundamental con motivo de los conflictos[...]. En efecto, al Tribunal Constitucional le corresponde interpretar la Constitucin, con el fin de crear claridad y seguridad jurdicas, lo que implica, desde el ngulo jurdico, vincular la futura conducta de los rganos y personas que resulten afectados por la resolucin cons901
titucional, evitando que comportamientos declarados constitucionalmente ilegtimos, puedan ser nuevamente reiterados, o fijndoles precisamente los derroteros que deben seguir para que su actuacin se enmarque dentro del Derecho de la Constitucin, lo cual, sin duda alguna, no podra hacerse si slo el Por Tanto de la sentencia fuere vinculante, dado que los fallos de las sentencias miran siempre hacia el pasado, no hacia el futuro. Por tal razn, el concreto conflicto jurdico planteado posee frente a la correcta interpretacin constitucional del Tribunal y a su futura utilizacin uniforme por todos los rganos estatales, una menor significacin, lo que conduce a la necesidad de extender la vinculatoriedad de las sentencias del Tribunal Constitucional tambin a la ratio decidendi. Debe aclararse, sin embargo, que la ratio decidendi, por constituir segn las palabras de un jurista alemn en aquellas razones o motivos sin las que el fallo no podra existir, por contraposicin a los obiter dicta (Rupp), impide que la vinculacin de las sentencias del Tribunal Constitucional se extienda a todos los razonamientos, por lo que se circunscribe a aquella parte de los mismos que son relevantes para el fallo, es decir, a la parte de los Considerandos que soportan jurdicamente la decisin, de tal modo que no podra ser cambiada mediante deduccin del Tribunal, sin que el resultado, que est formulado en el fallo, cambie. 3.3. La fuerza de ley de las resoluciones del Tribunal Constitucional Federal Modernamente se considera que la fuerza de ley que el artculo 3l de la BvergGG le confiere a las sentencias
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del Tribunal Constitucional Federal alemn, implica un refuerzo de la vinculacin (eine weitere Steigerung der Bindung). En efecto, mientras que la nocin de vinculacin extiende sus efectos a todos los rganos constitucionales, autoridades administrativas y tribunales, la fuerza de ley tiene la virtud de extender la vinculatoriedad tambin a todas las personas fsicas y jurdicas, que podran invocar a su favor tales resoluciones y, en consecuencia, a todos obligaran, produciendo directamente para todos derechos y obligaciones, dado que todos estn obligados por las leyes, no slo las partes que intervinieron en el proceso, como ocurre con la cosa juzgada, o los rganos del Estado, como sucede con los efectos de la vinculacin. Dentro de este orden de ideas, la doctrina alemana reputa que la fuerza de ley que acompaa a las sentencias del Tribunal Constitucional Federal no produce exactamente los mismos efectos que las leyes, sino ms bien semejantes, porque una sentencia del Tribunal Constitucional no puede considerarse ni como una ley en sentido formal, pues no crea un acto legislativo, ni en sentido material, dado que no crea normas jurdicas, limitndose, por el contrario, a enjuiciarlas (Leibholz/ Rupprecht). Ahora bien, en qu consisten esos efectos semejantes a la ley que producen las sentencias del Tribunal Constitucional alemn? Se trata jurdicamente de un vinculacin general (Allgemeinversbindlichkeit), que se extiende ms all de quienes han sido parte en el respectivo proceso y sus sucesores, as como tambin ms all de los rganos o tribunales que resultan afectados
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con la vinculacin del fallo. Se trata, por tanto, de una vinculacin a favor y en contra de todos, es decir, de una autntica vinculacin erga omnes. La fuerza de ley de las sentencias constitucionales slo est referida a las sentencias estimatorias, puesto que la fuerza de ley slo puede tener efectos eliminadores y no constructores, dado que el Tribunal Constitucional no es un legislador, sino tan slo un destructor de leyes. Por ello, extender los efectos de la fuerza de ley tambin a las sentencias desestimatorias impedira que quienes no han sido partes en el correspondiente proceso ni han tenido ocasin de serlo, pudieran tener la posibilidad de demostrar que la sentencia es errnea, que la norma confirmada es autnticamente inconstitucional y, por tanto, nula de pleno derecho. Adems, si a tales sentencias se les atribuyere efectos erga omnes al igual que a las estimatorias, en el fondo se les reconocera fuerza constitucional, puesto que se vedara la posibilidad ulterior de discutir nuevamente su legitimidad constitucional. 3.4. Los efectos jurdicos de las sentencias del Tribunal Constitucional Federal alemn Las tres preguntas que nos formulamos al principio del presente acpite pueden responderse en la siguiente forma: a) las sentencias del Tribunal Constitucional Federal Alemn vinculan a todos los rganos constitucionales, a los tribunales de justicia y a los rganos administrativos, as como tambin a todos los particulares, aunque no hayan sido parte del respectivo proceso constitucional, b) las sentencias vinculan no slo en su parte dispositiva, sino tambin en su ratio decidendi, es decir, aquellas partes de los Considerandos que funda904
mentan el fallo y c) las citadas sentencias vinculan de manera indefinida a todos los sujetos jurdicos indicados en el punto anterior, pero no al propio Tribunal, el cual puede variar de criterio en cualquier momento. Por respeto al principio constitucional que consagra la interdiccin de la arbitrariedad, los cambios de jurisprudencia deben razonarse debidamente. III.El sistema italiano del respeto al derecho viviente
1. Introduccin
Un sistema completamente diferente al alemn, en el que por disposicin legal expresa se establece la vinculatoriedad de las resoluciones del Tribunal Constitucional Federal, nos lo ofrece el ordenamiento italiano, en el cual no existe ninguna regulacin sobre el particular. Dicho sistema pas de una concepcin inicial de plena autonoma interpretativa de la Corte Costituzionale, lo cual planteaba el problema acerca del grado de vinculatoriedad de sus decisiones, a uno en que se respetan las interpretaciones pacficas de la jurisprudencia de los tribunales ordinarios, es decir, el denominado derecho viviente. Resulta interesante analizar este sistema a fin de compararlo con el alemn, pues como veremos luego, uno y otro tienen sus ventajas y debilidades.
2. La libertad interpretativa de la Corte Costituzionale
Durante el funcionamiento de los primeros aos de la Corte Costituzionale italiana se sent la pacfica tesis jurisprudencial de la libertad interpretativa de dicho tri905
bunal, en el sentido de que no se encontraba vinculado por la jurisprudencia de las otras jurisdicciones a la hora de interpretar las normas infraconstitucionales. Dentro de este orden de ideas, en una de sus primeras sentencias la Corte reivindicaba para s misma el poder y el deber de interpretar con autonoma de juicio y de orientacin la norma constitucional que se considera violada, as como la norma ordinaria que se acusa de violatoria (Sentencia 3/56). En una posterior resolucin recalc que establecer cul debe ser el contenido de la norma impugnada es un presupuesto inderogable del juicio de legitimidad constitucional, el cual pertenece a la Corte Costituzionale, lo mismo que la comparacin entre la norma interpretada y la norma constitucional, dado que uno y otros son partes inseparables del juicio de constitucionalidad (Sentencia ll/65). Aunque posteriormente comenz a tener cabida la tesis de la importancia de los precedentes de otras jurisdicciones a la hora de interpretar las normas subconstitucionales, la Corte Costituzionale, sin embargo, sigui sosteniendo por algunos aos ms la tesis de su libertad interpretativa. Verbigracia, en el ao l969 indicaba el citado tribunal constitucional que a los fines de la determinacin autnoma que, no obstante las orientaciones jurisprudenciales [...] indudablemente competen a esta Corte, no se puede ignorar un elemento importante como es la opinin del Supremo juez de la interpretacin de las leyes (Sentencia 69/69). Comentado esta sentencia, un conocido autor dijo que Deferencia, por tanto, no vnculo (Treves). No obstante, poco a poco la jurisprudencia de la Corte Costituzionale comenz a evolucionar hacia la
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aceptacin de la tesis del derecho viviente. En efecto, la Corte empez a utilizar expresiones , en relacin con la jurisprudencia de la Corte de Casacin, tales como no se puede prescindir, no puede dejar de hacer suya, no puede dejar de tomar nota est vinculada, no es consentido, etc. (Entre otras, las sentencias 47/ 78; 54/ 80 y ll/ 8l ). La jurisprudencia de la Corte Costituzionale estaba lista para dar el gran salto hacia la aceptacin plena de la tesis del derecho viviente, lo cual ocurri en la sentencia nmero 33 de l98l.
2. La sujecin a la teora del derecho viviente
Por derecho viviente se entiende la formula que alude a la aplicacin del derecho formalmente vigente, de por s en espera de vivir en sus aplicaciones. Por tanto, la doctrina del derecho viviente implica la uniformidad de las aplicaciones (Zagrebelsky). Cuando existan divergencias aplicativas no existe derecho viviente, sino ms bien tentativas de derecho viviente, por lo que en tal caso el ejercicio de la autonoma interpretativa de la Corte resulta inevitable. Naturalmente, no se puede pretender una uniformidad absoluta. Lo que cuenta es la existencia de una consistente orientacin prevaleciente. Lo anterior nos plantea inmediatamente una pregunta importante: Cundo dicha orientacin puede considerarse existente? En la concepcin del derecho viviente que tiene la Corte Costituzionale italiana se le confiere una gran importancia a la jurisprudencia de la Corte de Casacin, sobre todo cuanto sus Secciones actan unidas. Dentro de este orden de ideas, vale la pena citar dos importantes sentencias de la propia Corte.
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En la primera de ellas dijo que

ninguna duda que en el proceder al escrutinio de la constitucionalidad [...] esta Corte est obligada a tomar partido por el principio de derecho enunciado por la Corte de Casacin. En presencia de ms de una orientacin interpretativa, si ello no excluye la posibilidad misma de individuar un derecho viviente, la Corte se orienta a asumir como tal aqul compartido con la Corte de Casacin. De otro lado, en ausencia de pronunciamientos de la Corte de Casacin, no es fcil que la Corte reconozca un derecho viviente (Sentencia 24/ 82).
En la segunda fue ms explcita y dijo que

Se trata, innegablemente, de una interpretacin demasiado difusa tanto en la jurisprudencia como en la doctrina. Adems, permiten excluir que se trate, por el momento, de considerar formado un derecho viviente, la falta de precedentes en la jurisprudencia de la Corte de Casacin y, junto, al todava breve perodo de aplicacin del instituto en cuestin, totalmente nuevo para nuestro ordenamiento [...] sea bajo el perfil de la introduccin de sanciones sustitutivas de la detencin, sea sobre todo bajo el perfil de su aplicabilidad por solicitud del imputado [...] (Sentencia 120/ 84).
El propio Presidente de la Corte Costituzionale de entonces, afirmaba que

La Corte tiende a no contraponer una interpretacin propia a aquella consolidada de la Corte de Casacin, pero, en homenaje tambin en esta hiptesis al derecho viviente, declara con inmediatez la inconstitucionalidad de la norma, si bien esta sea de por s susceptible de una lectura conforme con la Constitucin (Elia).
El cambio de orientacin jurisprudencial de la Corte Costituzonale italiana hacia la plena aceptacin de la

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teora del derecho viviente encuentra fundamento en la naturaleza misma del juicio de constitucionalidad sobre las leyes: primero, un juicio abstracto sobre las potencialidades futuras de la ley (es decir, de la ley como derecho viviente en potencia); despus, un juicio concreto sobre la efectividad actual de la ley (es decir, de la ley como derecho viviente en acto). Por tanto, la ley no viene condenada ni absuelta por aquello que podra valer, sino por aquello que efectivamente vale. Segn un autor italiano el juicio, aunque no siendo propiamente un juicio acerca de cmo las relaciones estn reguladas por la norma, es todava un juicio sobre normas en cuanto reguladoras de relaciones (Luciani). Otro jurista italiano, en feliz expresin, ha dicho que
Nos hemos metido en la norma como es generalmente entendida. Esta [en otros trminos, el derecho viviente] constituye, en el estado actual de la justicia constitucional, el punto de sutura entre la interpretacin judicial y la interpretacin de la Corte, el inexpresado pacto constitucional dirigido a resolver el dualismo en aquella parte de la funcin de control sustancial de legitimidad constitucional constituida por la interpretacin del texto denunciado (Modugno).
De esa forma la Corte Costituzionale aplica la doctrina del derecho viviente en la interpretacin de las normas subconstitucionales sometidas al control de constitucionalidad. Slo cuando no exista derecho viviente sobre la materia en cuestin, la Corte ejercita su autonoma interpretativa, sobre todo a travs de las denominadas sentencias interpretativas, ya sea estimatorias o desestimatorias. En este ltimo caso, su interpretacin alcanza un alto grado de vinculatoriedad por la autoridad de donde
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emanan, pero no existe ninguna obligacin, salvo en el caso concreto en que se plante la respectiva consulta judicial de constitucionalidad, de acatarla por parte de los dems tribunales y de los rganos administrativos, as como por los particulares, lo cual, sin duda alguna, crea una situacin de inseguridad jurdica. IV. El sistema costarricense
1. Fundamento constitucional
El artculo 13 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional establece el principio de que la jurisprudencia y los precedentes de la Sala Constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para s misma. Esta norma es la expresin legislativa de un principio constitucional que se construye por dos vas diferentes: primero, por medio de la interpretacin armnica del artculo 42 de la Carta Poltica, en cuanto le otorga la autoridad de cosa juzgada a las resoluciones de la Sala en los distintos procesos constitucionales. En efecto, es sabido que la eficacia de la cosa juzgada en los procesos constitucionales es doble: hacia el pasado, al igual que en materia civil, y hacia el futuro, pues de lo contrario, las autoridades pblicas, en el uso del privilegio de su decisin ejecutoria del que carecen los particulares podran hacer inoperante las sentencias que recaigan en aquellos procesos, mediante la emisin de nuevas disposiciones o actos similares a los anulados. Es decir, la sentencias en la jurisdiccin constitucional cumplen una tarea de prevencin hacia el futuro, a fin de evitar que futuras decisiones de los rganos pblicos puedan lesionar el Derecho de la Constitucin.
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Consecuencia de lo anterior, la cosa juzgada en los procesos constitucionales vincula a todos, inclusive a los que no fueron parte del proceso, es decir, tienen eficacia erga omnes, salvo para el propio tribunal que las dict. De la eficacia particular que tienen las resoluciones en la jurisdiccin constitucional se deriva lgicamente el principio constitucional de la vinculatoriedad erga omnes de las sentencias de la jurisdiccin constitucional, salvo para s misma, conforme lo explicita el artculo l3 de la LJC. De lo contrario no sera jurdicamente factible explicarse el porqu las decisiones de esa Sala vinculan a las otras Salas de la Corte, las cuales se encuentran a su mismo nivel jerrquico e, inclusive, estn dotadas de especialidad por razn de la materia. Pero tambin existe otra va para llegar a la misma conclusin anterior: el de vinculatoriedad erga omnes de los precedentes de la Sala Constitucional, salvo para s misma, es uno de aquellos principios que son recabables de la legislacin ordinaria, en virtud del principio de regularidad jurdica, desarrollado, como sabemos, en forma amplia por Kelsen. En virtud de ese principio, que excluye la existencia de espacios vacos de Derecho Constitucional, toda norma tiene necesariamente que fundar su validez en otra de rango superior. Por consiguiente, el artculo l3 de la LJC, para ser constitucionalmente vlido, presupone la existencia de un principio constitucional que le otorgue fundamento normativo. De esa forma queda claro que el principio de la vinculatoriedad de las resoluciones de la Sala Constitucio911
nal tiene un doble fundamento constitucional: el primero en el artculo 42 de la Carta Poltica y el segundo en el principio constitucional de regularidad jurdica.
2. Los alcances jurdicos de la vinculatoriedad de las resoluciones de la Sala Constitucional
Como indicamos supra, la norma que establece la vinculatoriedad de los precedentes de la Sala Constitucional se encuentra contenida en el numeral l3 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional. Dado que el sistema adoptado por la Ley de la Jurisdiccin Constitucional en la materia fue tomado, con algunas pequeas precisiones, del modelo alemn, es forzado concluir que se aplican las mismas conclusiones alcanzadas respecto de ste. 2.1. A quines obligan las resoluciones estimatorias de la Sala Constitucional? La vinculatoriedad de las resoluciones de la Sala Constitucional es algo diferente de los efectos propios de la cosa juzgada material, tal y como se la concibe en los procesos civiles ordinarios. En efecto, en tales procesos la cosa juzgada material cumple dos funciones: una negativa, segn la cual existe una prohibicin para las partes que intervinieron en el proceso de cuestionar la decisin y para plantear una nueva accin judicial que contradiga eventualmente la sentencia dictada en primer lugar, lo cual se fundamenta en la necesidad de garantizar la paz y la seguridad jurdicas, dando por finalizadas en un determinado momento las controversias jurdicas, lo cual se concreta, desde el punto de vista procesal, en la imposibilidad de abrir un nuevo proceso.
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La funcin positiva, en cambio, consiste en impedir que en un nuevo proceso se decida de modo contrario a como el caso fue fallado con anterioridad. Sin embargo, en los procesos constitucionales, dicho concepto resulta insuficiente, por lo que se hace necesario echar mano al de vinculatoriedad, el cual implica el de cosa juzgada, pero al mismo tiempo es jurdicamente algo ms. Dado que en los procesos constitucionales una de las partes que interviene, directa o indirectamente, es el Estado, su participacin matiza y modifica los efectos procesales de la cosa juzgada. Si los efectos de la cosa juzgada no vincularan al Estado en los procesos constitucionales, aqul, mediante la utilizacin del privilegio de la decisin ejecutoria -del que carecen los particulares- podra hacer inoperante y nugatorias las sentencias que recaigan en aquellos. Para ello, por ejemplo, le bastara con dictar un nuevo acto o disposicin de contenido contrario al anulado, ya sea por el mismo rgano recurrido o por otro diferente. De all se deduce que la vinculatoriedad de las resoluciones de la Sala Constitucional es ms amplia que la de la cosa juzgada en los procesos civiles, dado que vinculan tanto al recurrente, a los coadyuvantes, a las dems partes si las hubiere, as como a la Administracin recurrida y dems rganos y entes estatales. Es decir, tales resoluciones tienen efectos erga omnes. Debe aclararse, sin embargo, que tan conclusin no es vlida respecto de los amparos contra sujetos de Derecho Privado, en cuyos procesos, por no intervenir di913
recta ni inmediatamente un rgano estatal, los efectos de la respectiva sentencia no puede vincularlos en forma diferente a como lo hace la cosa juzgada en los procesos civiles ordinarios. Tampoco las resoluciones de la Sala son vinculantes en las consultas legislativas voluntarias, salvo que se establezcan vicios en el iter legislativo. Conviene subrayar que las resoluciones de la Sala Constitucional obligan positivamente a todos los rganos y entes estatales, al cumplimiento de lo all decidido. Por consiguiente, el Estado tiene prohibicin absoluta para reproducir, total o parcialmente, los actos o disposiciones anulados por medio de la misma Administracin recurrida o de cualquier otra autoridad administrativa. Cuando se trate de la anulacin de leyes, la Asamblea Legislativa queda inhibida para dictar nuevas disposiciones con contenido igual al de las normas declaradas inconstitucionales. Si a pesar de tal prohibicin, tales actos o normas se dictaren, su anulacin puede hacerse por la misma Sala, dentro del mismo proceso constitucional, mediante los procedimientos de ejecucin de sentencia, sin necesidad de que el afectado tenga que plantear un nuevo juicio. En nuestro ordenamiento, este principio se recoge en el artculo 12 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, al disponer que Las sentencias que dicte la Sala podrn ser aclaradas o adicionadas[...] inclusive en los procedimientos de ejecucin, en la medida en que sea necesario para dar cabal cumplimiento al contenido del fallo. La jurisprudencia de la Sala ha recogido este principio, al resolver una accin de inconstitucionalidad en la
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que se volvi a declarar nula una nueva norma legal cuyo contenido era idntico a uno declarado previamente como contrario a la Carta Poltica (Voto l93-92). Por otra parte, un nuevo acto administrativo que reproduzca total o parcialmente el anulado, no puede variar el objeto del proceso en curso ni del ya finiquitado por sentencia firme, pues el momento temporal de su otorgamiento no alcanza por s slo a justificar la diferencia del objeto procesal, que no depende ya del acto administrativo individualizado, sino ms bien del contenido material de los sucesivos actos administrativos emitidos, de tal modo que nicamente la diferencia corporal, fsica, de estos actos no alcanza a eliminar la identidad del objeto del proceso (Lucke). De lo anterior se concluye, asimismo, que el particular al plantear el respectivo proceso cons-titucional pone en juego una pretensin material a la omisin de futuras intervenciones o ataques al mismo contenido, si la situacin fctica y jurdica permanece idntica. En consecuencia, la demanda de impugnacin tiene un carcter preventivo al comprender bajo su alero todas las medidas iguales a la impugnada, prescindiendo del momento del surgimiento de su eficacia. En cuanto a la aplicacin judicial de los precedentes de la Sala a otros supuestos similares, la jurisprudencia ha dicho que
En este caso, la ley ha deseado que cualquier tribunal, precisamente, aplique esos preceptos y jurisprudencia, con los criterios y parmetros que la propia Sala ha tenido, porque esa es la forma de hacer efectiva la disposicin que a su vez, contiene el artculo 13 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional (Voto 2582- 94).
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Finalmente, nuestro mximo intrprete de la Constitucin ha sealado que sus fallos son aplicables a quienes no fueron parte en el expediente, pero que se encuentran en la misma condicin. Para ello, fundament esta interpretacin en los siguientes trminos:
Lo anterior en razn de la eficacia erga omnes que la ley le atribuye a los pronunciamientos de la Sala (artculo 13), que determina que quienes se encuentren en la misma situacin que los que recurren en cualquier dependencia de la Administracin Pblica, deben ser beneficiados -en acatamiento del fallo y al artculo citado- con lo resuelto en la sentencia (Voto 279-I-98).
2.2. Qu es lo que obliga de las resoluciones de la Sala Constitucional? Al igual que en Alemania, se debe concluir que las resoluciones de la Sala son vinculantes no slo en su parte dispositiva, sino tambin en su ratio decidendi, es decir, aquellas razones o motivos incluidos en los Considerandos sin los cuales el fallo no podra existir. El fundamento de tal posicin se encuentra en la funcin de la jurisdiccin constitucional como intrprete supremo del Derecho de la Constitucin, que consiste en crear claridad y seguridad jurdicas, para lo cual requiere vincular la conducta futura de los rganos estatales y de los particulares, indicndoles precisamente el marco dentro del cual puede discurrir su conducta futura y estableciendo, de manera concomitante, la prohibicin de que se repitan actos y conductas previamente declaradas en esa va como inconstitucionales. Como los fallos de las sentencias miran siempre hacia el pasado, no al futuro, se requiere que la parte considerativa de aqullas est siempre dotada de vinculato916
riedad, a condicin de que constituya el soporte fctico y jurdico de la parte dispositiva. En efecto, es en la parte considerativa del fallo donde se establece la motivacin de la sentencia de anulacin y las razones por las cuales el acto o la norma impugnados son constitucionalmente ilegtimos a juicio de la Sala Constitucional. Por tanto, las sentencias estimatorias en los procesos constitucionales, adems de anular el acto o la norma lesivos del Derecho de la Constitucin, prohiben simultneamente la repeticin de tales actos o normas violatorios, pues como dice un autor espaol
El fallo es explcito no slo en su contenido anulatorio, sino en la expresin del motivo determinante de la nulidad, cuya inclusin en la parte dispositiva de la sentencia en contra de lo habitual, hace pensar que iba especficamente dirigida a advertir a la Administracin la imposibilidad de reincidir mediante otra disposicin semejante en igual causa invalidante(Fernndez Rodrguez).
La jurisprudencia de la Sala Constitucional inicialmente, por una mayora dividida de cuatro a tres, consider que slo la parte dispositiva de la sentencia era susceptible de ser adicionada y aclarada, dado que la eficacia de la cosa juzgada no cobija a los considerandos. Esta tesis, desde luego, era errada puesto que parta del concepto civilista de la cosa juzgada, lo cual es insuficiente para explicar jurdicamente los alcances de la vinculatoriedad de las resoluciones de la Sala Constitucin, segn qued anteriormente explicado. El voto salvado, en cambio, admiti correctamente la tesis de que los considerandos de las sentencias de la Sala con tambin vinculantes, al disponer que
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El carcter vinculante de la sentencias de la Sala [artculo ll3 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional], no se encuentra restringido slo a la parte dispositiva del pronunciamiento, sino que abarca la ratio decidendi, las razones que han dado lugar al pronunciamiento, ello conlleva a concluir que los fundamentos de la decisin, incorporados al fallo en su parte considerativa, tambin deben ser susceptibles de adicin o aclaracin cuando por la oscuridad o ambigedad de los trminos en que fueron redactados no permite su fiel inteligencia o se haya dejado de fundamentar algn punto que s fue materia del decisorio [...] Circunstancia diferente se presenta en relacin con los pronunciamientos jurisdiccionales en materias no constitucionales, en los que las consideraciones no tienen efecto fuera del caso concreto y por ello slo procede la adicin o aclaracin del decisorio propiamente dicho (Voto l934-92).
Posteriormente la tesis del voto de minora termin siendo aceptado por toda la Sala, con lo cual se admiti la vinculatoriedad de los considerandos de las sentencias constitucionales en los siguientes trminos:
Se hace la indicacin, conforme a lo que ya ha dispuesto la Sala, que la vinculatoriedad que caracteriza la jurisprudencia constitucional, se refiere tanto a la parte considerativa como dispositiva de la sentencia, en el tanto que aqulla claramente condiciona y determina sta [artculo l3 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional] (Voto 7062-95).
Dentro de este orden de ideas y para concluir este tema, baste con recordar las palabras de un jurista alemn:
puede afirmarse -y as lo demuestra la prctica de los tribunales de otros pases- que las motivaciones, la ratio o el discurso lgico de una sentencia, tiene con res918
pecto al fallo una mayor importancia que en otras jurisdicciones. Si extremando las cosas suele decirse que lo importante de una sentencia es el fallo, de la jurisdiccin constitucional podra decirse que lo fundamental es la motivacin (Stern).
2.3. Durante cunto tiempo son vinculantes las sentencias dictada por la Sala Constitucional? Debido al dinamismo y al insoslayable ingrediente poltico que est siempre presente en la mayora de las resoluciones de la jurisdiccin constitucional, los efectos de las sentencias no pueden ser iguales que en el Derecho Procesal general, donde, como es sabido, la eficacia de la cosa juzgada le pone una loza sepulcral al proceso, impidiendo, salvo los excepcionales casos de revisin, que lo fallado en aqul pueda ser revisado nuevamente por el mismo tribunal u otro diferente en el futuro. Sin embargo, en los procesos constitucionales es necesario que los propios tribunales de esa jurisdiccin mantengan la posibilidad de variar sus decisiones en casos similares en el futuro, e inclusive puedan anular sentencias desestimatorias cuando, por errores evidentes, se haya dejado de amparar la violacin de un derecho fundamental. Dentro de esta ptica, el artculo l3 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional establece el principio de que los precedentes de la Sala no son vinculantes para ella misma. En esta norma se subraya el carcter de la Sala como supremo intrprete de la Constitucin y, en segundo lugar, se deja abierta la posibilidad de que su jurisprudencia pueda variar de acuerdo con las circuns919
tancias y conforme cambie el criterio de los jueces constitucionales o la integracin del citado tribunal. En cuanto a los lmites temporales de la vinculatoriedad de las resoluciones dictadas por la Sala Constitucional, se debe necesariamente concluir que su eficacia queda enervada si en relacin con el resultado obligatorio de la sentencia se produce un cambio fundamental en las relaciones de la vida o de la opinin jurdica general, conforme lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Baviera en Alemania, dado que ello vendra a suponer, en la realidad, una autntica mutacin de la situacin fctica inicial, lo que autoriza al tribunal para desconocer la cosa juzgada de la decisin anterior y resolver por medio de una nueva sentencia la misma cuestin de modo diferente. La praxis de la Supreme Court de los Estados Unidos est jalonada por numerosos ejemplos de cambios jurisprudenciales propios, ya sea por una variacin en la opinin de los jueces o por un cambio en su integracin. La potestad de la Sala Constitucional para anular sus propias resoluciones no est contemplada expresamente en la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, pero la consideramos de principio, puesto que de lo contrario no sera posible que, en determinados casos, la propia Sala pudiera corregir, de manera gil y sin procesos adicionales, evidentes errores cometidos en una resolucin suya anterior en perjuicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos. A la admisin de semejante potestad coadyuva el principio de que la accin para solicitar el amparo de un derecho fundamental conculcado es imprescriptible. De esa forma, ese derecho de accin puede ejercitarse ante
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la jurisdiccin constitucional, cuando uno de sus fallos no haya amparado, por error u omisin, un derecho fundamental del recurrente.
3. Las fortalezas y debilidades del sistema costarricense
La solucin sobre la obligatoriedad de las resoluciones de la Sala adoptadas por nuestra legislacin tiene fortalezas y debilidades que analizaremos de inmediato. La principal ventaja del sistema costarricense es que hace posible que reine la seguridad jurdica e impide que surjan conflictos interpretativos con la jurisdiccin ordinaria, sobre todo con las Salas de Casacin, al unificar la interpretacin de las normas subconstitucionales. En efecto, en los pases en que las resoluciones de los tribunales constitucionales no son vinculantes para los tribunales de justicia y los rganos administrativos, existe una gran proclividad a desconocer las interpretaciones que realizan aquellos de las normas subconstitucionales, alegando que existe una dicotoma interpretativa: los tribunales de Casacin son los mximos garantes de la legalidad y, por tanto, los obligados a interpretar, en ltima instancia, las leyes, en tanto que a los tribunales constitucionales slo les corresponde velar por el principio de supremaca constitucional. En la praxis, la falta de vinculatoriedad produce una gran inseguridad jurdica, salvo que se adopte el sistema italiano de que la Corte Costituzionale se sujete, en la interpretacin de las normas infraconstitucionales, al derecho viviente que dimana de la jurisprudencia de la Sala de Casacin.
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Por otra parte, su mayor debilidad estriba en que impide una mayor creatividad de la jurisprudencia, pues los diferentes operadores jurdicos -tribunales, rganos administrativos, etc.- no pueden realizar interpretaciones de las normas subconstitucionales que sean diversas de las realizadas por la Sala Constitucional. Perfectamente esos rganos -como ocurre en los ordenamientos en que no existe la vinculatoriedad de las resoluciones de sus tribunales constitucionales- pueden realizar interpretaciones de las normas subconstitucionales diferentes de las que realiza la Sala Constitucional y que sean tambin conformes con el Derecho de la Constitucin. De esa forma se enriquece notablemente la jurisprudencia. En el caso costarricense, la interpretacin que hace la Sala de una norma subconstitucional se convierte en exclusiva y excluyente, pues debe ser acatada erga omnes, hasta que el propio tribunal constitucional no cambie de criterio. Esto conlleva, como es lgico deducirlo, a una congelacin de la jurisprudencia, lo que puede ser grave, sobre todo cuando la interpretacin vinculante de la norma infra-constitucional dada por la Sala haya sido errnea, como ocurre, desgraciadamente, con alguna frecuencia. Sin embargo, haciendo una comparacin de las ventajas y debilidades del sistema nuestro, se puede concluir que el balance es positivo, pues su praxis ha permitido poner orden y crear seguridad jurdica en materias en las que antes de la existencia de la Sala exista una gran dispersin e incertidumbre. Desde este punto de vista, las reiteradas interpretaciones que le dio la jurisprudencia de la Sala al anterior
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Cdigo de Procedimientos Penales para ajustarlo a los principios y normas constitucionales relativos a las garantas del proceso penal, hicieron posible la atenuacin del sistema inquisitorio que dicho texto legal consagraba. De esa forma, los derechos del imputado comenzaron a ser finalmente respetados, con lo cual se logr darle rostro humano al proceso penal costarricense.
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El silencio positivo y el Derecho de la Constitucin para la proteccin efectiva de los derechos subjetivos ciudadanos
Manrique Jimnez Meza
Sumario: 1. Elementos constitutivos e identificadores del silencio positivo y su insercin constitucional. 2. El silencio positivo en relacin con el (mal denominado) silencio negativo. 3. El silencio positivo y su inoperancia para el acto de concesin. 4. La improcedencia aplicativa del silencio positivo. 5. La va de hecho y el silencio positivo 6. Anlisis crtico a la ley Proteccin al ciudadano del exceso de requisitos y trmites administrativos.
1. Elementos constitutivos e identificadores del silencio positivo y su insercin constitucional
El silencio positivo antes de ser una ficcin jurdica, como la existente en el silencio negativo1, es una tcni1 Con independencia del desarrollo dado en distintos tratados generales de Derecho Administrativo, podramos citar los siguientes estudios monogrficos en la doctrina espaola : Sabino LVAREZ GENDIN, El silencio administrativo en el Derecho espaol, en Studi in onore di Silvio Lessona, Bolonia, 1963; Teora del silencio administrativo, en Est.a Jordana III, 1. Mariano BAENA DE ALCZAR, Efecto
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ca procedimental por la que se obtiene un reconocimiento del Ordenamiento jurdico en sustitucin del siafirmativo del silencio de la Administracin, REVL, 123,1962; Naturaleza jurdica del silencio de la Administracin, REVL, 121, 1962. Juan Antonio BOLEA FORADADA, El retraso de la Administracin y el silencio administrativo, RAP, 51, 1966. Antonio CANO MATA, Actos administrativos tcitos. Proteccin jurisdiccional del principio de igualdad. Impugnacin de tesis doctoral. REDA, 32, 1982. Francisco DELGADO PIQUERAS, Asimilacin del silencio negativo a las tesis doctoral, REDA, 32. 1982. Francisco DELGADO PIQUERAS, Asimilacin del silencio negativo a las notificaciones defectuosas a efectos de los plazos procedimentales, REDA, 62, 1989. Luis Carlos FERNNDEZ ESPINAR, El criterio positivo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo: alcance y lmites de su aplicacin, DA, 208, 1986. Jos Mara FERNNDEZ PASTRANA, Reivindicacin del silencio positivo: reflexiones para su recuperacin en el mbito de las autoridades administrativas, RAP. 127, 1992. Toms R. FERNNDEZ RODRGUEZ, La aprobacin por silencio positivo de los planes de urbanismo, RAP, 127, 1992. Toms R. FERNNDEZ RODRGUEZ, La aprobacin por silencio positivo de los planes de urbanismo, REDA, 2, 1974 Repetibilidad de la impugnacin jurisdiccional en caso de silencio negativo, REDA, 11, 1976. Joaqun FERRET JACAS, El control jurisdiccional de la inactividad administrativa, DA, 208,1986. Ernesto GARCA-TREVIJANO, El recurso de alzada y el silencio administrativo negativo, REDA, 58, 1988 ; El silencio administrativo en el Derecho Espaol, Civitas, Madrid, 1990; Dictamen preceptivo del Consejo de Estado y silencio administrativo negativo, REDA, 71, 1991. Eduardo GARCA DE ENTERRA, Sobre el silencio administrativo y recurso contencioso, RAP, 16, 1955. Rafael GMEZ FERRER, Resoluciones tardas y conflictos de intereses privados, RAP, 68, 1972; El silencio administrativo desde la perspectiva constitucional, DA, 208, 1986. Jess GONZLEZ PREZ, El silencio administrativo y los interesados que no incoaron el procedimiento administrativo, RAP, 68, 1972. Pedro GONZLEZ SALINAS, El ejercicio del derecho de peticin y la fiscalizacin jurisdiccional de la resolucin administrativas, REDA, 54, 1987. Antonio JIMNEZ-BLANCO, El silencio administrativo, en la obra colectiva Derecho Administrativo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, dirigida por J.A. Santamara y L. Parejo, Madrid, 1989, pp. 339 a 345. Manrique JIMNEZ MEZA, La interpretacin extensiva del silencio positivo y la dimensin jurdica de las concesiones, autorizaciones y aprobaciones administrativas, en Justicia Constitucional y Administrativa, Investigaciones Jurdicas, 2da Edicin, 1999, pp.155 a 210. Enrique LINDE PANIAGUA, Silencio negativo y posibilidad de recurrir con arreglo al artculo 58 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, RAP, 83, 1977. Ramn MARTN MATEO, Silencio positivo y actividad autorizante, RAP, 48, 1965. Eduardo MINGUEZ BEN, Mora de la Administracin y principio de igualdad: dos posturas divergentes del Tribunal Supremo, REVL, 229, 1986. Luis MORELL, La inactividad de la Administracin: tcnicas alternativas a la del silencio ante los estndar
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lencio mismo, para tenerse por constituidas y eficaces las autorizaciones, solicitudes, licencias y permisos una vez vencido el plazo de ley, previa solicitud expresa del interesado y con pleno cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos normativos, los cuales deben ser vlidos y posibles. Se enmarca el instituto del silencio positivo en el rgimen de los actos reglados que imponen cumplimientos tasados por el interesado que aspira a la declaracin de un derecho nacido no por virtud de esa declaracin, sino por el Ordenamiento jurdico como acto constitutivo y previo a la declaracin misma. Con agudeza puntual, el profesor Garca de Enterra ha dicho que el silencio positivo supone el no ejercicio de una facultad de veto2. Tambin la tcnica del silencio positivo procede frente a las aprobaciones administrativas en el ejercicio
de conducta previstos por la Ley, DA, 208, 1986. Jos MORILLOVELARDE PREZ, Hacia una nueva configuracin del silencio administrativo, REDA, 49, 1986 en Rev. Gral. de Derecho, 525, 1988. Alejandro NIETO, Efectos procesales del silencio negativo de la Administracin, REDA, 5, 1975; La inactividad material de la Administracin: veinticinco aos despus, DA, 208, 1986. Nicols PREZ SERRANO, El silencio administrativo ante la doctrina jurisprudencial, Boletn del Colegio de Abogados de Madrid, octubre, 1961. T. POU VIVER, La obligacin de la Administracin de contestar a una peticin impide estimar su alegacin de prescripcin del crdito, RAP, 124, 1991. J.Mara REYES MONTERREAL, Las resoluciones administrativas tardas, RAP, 78, 1975. Fernando SAINZ MORENO, Obligacin de resolver los actos presuntos, en Nueva Ley de reforma jurdica de la Administracin Pblica, Tecnos, 1993. Gustavo SANABRIA, Revisin jurisdiccional de la inactividad material de Administracin, REDA, 17. 1977. J. L. SNCHEZ DAZ, Actos presuntos y tcitos: su control jurisdiccional, Actualidad Administrativa, 39, 1992. Juan Alfonso SANTAMARA, Silencio positivo: una primera reflexin sobre las posibilidades de revitalizar una tcnica casi olvidada, DA, 208, 1986; Un paso atrs en el tema de las resoluciones tardas, REDA, 1, 1974. En lo que respecta al anlisis dado a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol, se recomienda entre otros, Jos Luis VILLAR PALASI, El silencio administrativo en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Actualidad Administrativa, 3, 1988. 2 GARCA DE ENTERRA, Sobre el silencio administrativo, cit., p. 226.
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de la relacin de fiscalizacin y tutela administrativas, donde la Administracin activa es distinta de la Administracin u rgano que realiza el acto de tutela o fiscalizacin, una vez vencido el plazo dispuesto a nivel normativo. Es el acto de aprobacin el que perfecciona y hace eficaz el acto previo dictado por la Administracin activa. El silencio positivo procede cuando alguna ley as lo ordena, pudiendo ser una ley especial o alguna ley supletoria en calidad de integracin ordinamental y en virtud de la disposicin contenida, para nuestro caso, en el artculo 49 de la Constitucin Poltica, el cual tiene similar alcance al artculo 24 de la Constitucin de Espaa. En efecto, dice ste numeral: 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin[...]. As, pues, frente a la interpretacin restrictiva del instituto del silencio positivo se levanta la necesaria incorporacin del citado artculo 49 de la Constitucin, el cual ordena al legislador proteger al menos los intereses legtimos y los derechos subjetivos, razn por lo cual sera inconstitucional su desproteccin legal cuando existan tales derechos subjetivos e intereses legtimos. El escudo de proteccin surgido de una norma primigenia y fundamental, hace que el Ordenamiento jurdico se retroalimente y encuentre su pramo autosuficiente a fin de hacer valer y proteger las esferas vitales ciudadanas. Y para poder comprender el alcance exacto del silencio positivo, debemos retomar necesariamente la auto928
rizacin administrativa, ante situaciones de preconstitucin de derechos por parte del sujeto que pide una licencia, autorizacin, solicitud o permiso, bajo el entendido de su pleno cumplimiento a las disposiciones vinculantes, vlidas y posibles. Si existen derechos preconstituidos y en todo caso derechos subjetivos para una autorizacin, un permiso, solicitud o alguna licencia, no podra asumirse la desproteccin por la interpretacin negativa o restrictiva en perjuicio de la interpretacin integral y unitaria del Ordenamiento jurdico, an cuando alguna ley quede excluida de la aplicacin del Libro Segundo de la Ley General de la Administracin Pblica (LGAP). Cosa contraria sera cuando una ley especial prohba expresamente la procedencia del instituto del silencio positivo, lo que en todo caso podra tener, en principio, vicios de inconstitucionalidad, por el desamparo legal a los derechos preconstituidos, en caso confirmatorio. Ciertamente, si una ley especial queda fuera de la aplicacin del Libro Segundo de la LGAP, el cual contiene las regulaciones del procedimiento administrativo general, incluyndose las regulaciones del instituto del silencio positivo, no por ello debemos desechar su integracin normativa, cuando la ley especial nada dice ante la eventual procedencia del silencio positivo frente a autorizaciones, licencias, solicitudes o permisos administrativos, por derivacin consecuente y necesaria del precepto constitucional. Efectivamente, en caso de que la ley especial sea omisa debemos suponer la integracin de la LGAP, aunque el procedimiento de esta ley general en principio quede excluido, toda vez que la Constitucin Polti929
ca exige la efectiva proteccin de los derechos subjetivos a nivel legal, siendo as que ante la tenencia de un derecho preconstituido y no as declarado, no por ello quedara jurdicamente desamparado el sujeto que lo ostente para su uso y disfrute. De esa manera se confirmara el tratamiento jurisprudencial de darle, a la LGAP, el carcter de ley principista. A lo anterior se suma, tambin, una importante e innovadora dinmica en supuestos de actividades comerciales en general, mediante la aplicacin del artculo 3 de la Ley de Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (LPCDEC), donde se establece un plazo de ocho das hbiles para que la Administracin resuelva expresamente, siendo as que transcurrido tal plazo se tendr por autorizada la solicitud del interesado. Se satisface en esta hiptesis la doble dimensin constitucional de la proteccin a las situaciones jurdicas subjetivas y el derecho fundamental para el ejercicio de la libertad de industria, comercio y agricultura. Sin embargo, como ya qued en claro, no puede asumirse la confirmacin del silencio positivo por la simple presentacin de solicitudes de licencias, autorizaciones o permisos ante la Administracin activa, toda vez que se impone la satisfaccin previa y obligada de requisitos de forma y de fondo normativos. De esta manera, el silencio positivo es un instituto jurdico compuesto de dos aristas: sea de corte tcnico y procedimental; sea de ndole sustancial, por cuanto el acto no dictado es absorbido por el contenido de la ley que lo suplanta y supera por el imperativo categrico de efecto afirmativo, hacindose de la autorizacin, solicitud, permiso o licencia, una realidad eficaz por su previa validez.
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Nuestra LGAP, en sus numerales 330 y 331 regula el citado instituto, para lo cual debemos agudizar su contenido de la siguiente forma, a saber: 1. El silencio de la Administracin se entender positivo cuando as se establezca expresamente, o cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalizacin y tutela. 2. Tambin se entender positivo el silencio cuando se trate de solicitudes, de permisos, licencias y autorizaciones. Art. 331: El plazo para que surja el silencio positivo ser de un mes, a partir de que el rgano reciba la solicitud de aprobacin, autorizacin o licencia con los requisitos legales. 3. Acaecido el silencio positivo no podr la Administracin dictar un acto denegatorio de la instancia, ni extinguir el acto sino en aquellos casos y en la forma previstos en esta ley. De lo anterior podramos destacar los siguientes elementos caracterizadores del silencio positivo: 1) El silencio positivo procede para las autorizaciones, permisos, solicitudes y licencias, todos encontrados en un plano comn ante la ostentacin de un derecho preconstituido a favor del interesado y solicitante, con lo cual se hara copartcipe de la proteccin efectiva contenida en el artculo 49 de la Constitucin.. 2) Tambin procede frente a las aprobaciones administrativas en el ejercicio de la fiscalizacin y tutela por algn rgano o Administracin distinto a
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la Administracin activa que dict el acto inicial objeto de fiscalizacin y tutela. 3) El silencio positivo se confirma cuando hay plena satisfaccin de los requisitos normativos para su procedencia, por lo que la respectiva Administracin que dicta la autorizacin no puede desconocerlos por la imposicin de los actos reglados. Sin embargo en la aprobacin administrativa, el rgano o Administracin que ejercita la tutela o fiscalizacin aprobatoria (o desaprobatoria) puede incorporar algunos elementos discrecionales relacionados con la satisfaccin de los intereses pblicos, bajo la estricta aplicacin de los criterios cientficos, lgicos, proporcionales y razonables, en la actividad cruzada entre rganos o administraciones definidas ontolgica y teleolgicamente para satisfacer dichos intereses. La discrecionalidad administrativa queda siempre sujeta al principio de legalidad que, en sentido actual y estricto, es la subordinacin administrativa al Ordenamiento jurdico escrito y no escrito, y no ya simplemente a la ley escrita. Cualquier elemento discrecional debe ser vlido y tcnica o materialmente posible. 4) Dos dimensiones surgen del silencio positivo: una que es la casustica determinativa de los elementos objetivos y satisfechos por el interesado para su procedencia y, otra, puntualizada en la disposicin genrica constitucional que obliga de la ley proteger al menos los derechos subjetivos (tambin los intereses legtimos), siendo as que la falta de casustica especial para la aplicacin del instituto ante la preconstitucin de derechos, que se
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tienen pero an no se declaran, queda suplida por la casustica de otra ley (la LGAP) que se integra para la actividad y omisin administrativas en general, conforme al artculo 2 inciso 1 bid. Por derivacin y subordinacin al Derecho de la Constitucin, la supletoriedad de la ley principista (LGAP) hace que, en el marco de las autorizaciones, permisos, licencias y solicitudes, exista la proteccin efectiva de una ley distinta a la especial, pero complementaria y supletoria ante su silencio que no implica prohibicin. 5) De consiguiente, la LGAP exige la referencia expresa legal para su aceptacin, siendo expresa y legal tambin la disposicin que incluye a los permisos, las solicitudes, licencias, auto-rizaciones y aprobaciones en el ejercicio de fiscalizacin y tutela, por lo que, siempre ser legal su procedencia, bajo ley especial o bajo la ley general, esta vez por expresa disposicin de la Ley Suprema o Fundamental. 6) El plazo para la existencia del silencio positivo en la LGAP es de un mes a partir de que el rgano administrativo reciba la solicitud corres-pondiente, lo que impone, como siempre, la tenencia del documento con el recibido conforme o algn comprobante de rigor para demostrar el agotamiento del plazo y el cmputo temporal. Sin embargo la LGAP dice a partir de que el rgano reciba la solicitud de aprobacin es decir, el rgano adscrito a la Administracin competente para dictar el acto expreso. Lo que permite deducir que tal solicitud no necesariamente debe presentarse ante el rgano de gnesis, sino ante cualquiera de
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los rganos de la Administracin competente, dentro de la misma estructura fsica de sta. 7) La LGAP es clara al asignar el inicio para el cmputo de tiempo a partir de la presentacin de la solicitud correspondiente, y no as a partir de que la Administracin proceda a darle curso. Lo anterior supone el exacto y pleno cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos normativos por parte del solicitante. 8) En la eventualidad de que se tenga improcedentemente a nivel administrativo por bien nacido o declarado el derecho por el silencio positivo, con incumplimiento del solicitante, habra nulidad absoluta, y en todo caso evidente, por la simple constatacin objetiva de lo incumplido, lo que imposibilitara la entrada del rgimen jurdico de la lesividad y todo su ritual procedimental y procesal, no slo por la inexistencia del derecho subjetivo, sino tambin por darse la nulidad absoluta evidente y notoria. En todo caso, ante cualquier nulidad relativa, por la naturaleza jurdica de la mera anulabilidad con su rgimen de saneamiento y convalidacin, hace posible el silencio positivo a diferencia de la nulidad absoluta que lo imposibilita. Consiguientemente, al darse la nulidad absoluta, no sera dable pensar en el acto propio constitutivo de derechos, aun siendo por silencio positivo. Quedara la Administracin en esta hiptesis con su plena competencia de anulacin de oficio, con el trmino de caducidad de cuatro aos a cuestas, de conformidad con el artculo 173, inciso 4 de la LGAP, con la salvedad contenida en
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el artculo 28 de la Ley Orgnica de la Contralora que deja abiertos los plazos para tal declaratoria en actos y contratos, incluso sin ostentar vicios de nulidad absoluta evidente y notoria. En todo caso, ante la nulidad absoluta, sin existencia de derecho subjetivo por acto propio de la Administracin, sta debe perseguir la nulidad misma para su anulacin y reversin oficiosa. Empero, aqu debemos hacer una reflexin sucinta y pormenorizada: ante la ejecucin eventual de un ilegtimo e improcedente silencio positivo, con complacencia de la Administracin activa o fiscalizadora, que pueda generar situaciones jurdicas consolidadas de terceros de buena fe, debiera imponerse la propuesta contenida en el Proyecto del Cdigo Procesal Contencioso Administrativo. En efecto, con una posicin equilibrada y lgica ante la nulidad absoluta para su declaratoria de oficio o por impulso de parte interesada, se sigue el carcter doctrinal prevaleciente de la apertura impugnatoria o revisora, sin plazo de caducidad, siempre que el acto surta efectos y est en proceso de ejecucin. Asimismo, se impone el plazo de un ao para que la Administracin o el interesado impulse la anulacin con efectos ex ante, propio de la nulidad radical, objetiva e in radice. Pasado el ao desde su adopcin o notificacin se podr anular en cualquier tiempo, en tanto -se insisteest en proceso de ejecucin, pero esta vez con efectos ex post, precisamente para respetar las situaciones jurdicas nacidas al amparo de la buena fe. Cosa contraria pasara cuando se tiene por vlidamente constituido el silencio positivo, lo cual
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impone, por su relacin con la declaracin de derechos, que la Administracin deba acudir a la tcnica de la lesividad que conduce, necesariamente, a la intervencin judicial para la anulacin del acto, aun cuando surgiera por omisin administrativa. 9) No existe en nuestro sistema uniformidad de plazos para la aplicacin del silencio positivo, sea de un mes (LGAP); sea de ocho das (LPCDEC); sea de treinta das para la aprobacin de contratos que sean objeto de refrendo por la Contralora General de la Repblica (Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica -LOCGR). Y en materia de concesin de obra con servicio pblico en relacin con los actos de adjudicacin debidamente impugnados en apelacin que no sean resueltos por la Contralora en el plazo de cuarenta das hbiles, a partir del da siguiente del acto de traslado, o una vencido el plazo mximo de prrroga con suma de quince das hbiles, en cuyo caso de vencimiento temporal se tendra por confirmado el acto de adjudicacin. Tambin est el artculo 80 del Cdigo Municipal que prev el silencio positivo ante solicitudes de licencia, sin que exista pronunciamiento administrativo en el plazo de treinta das naturales. A manera de sntesis parcial, podramos destacar los requisitos del silencio positivo as: a) la solicitud debe estar completa y cumplir con los requisitos normativos, los cuales siempre deben ser vlidos y posibles; b) el acto nacido al amparo del silencio no debe ser imposible o inexistente, antes bien por el contrario, debe ser
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cierto y vlido c) debe confirmarse la inactividad administrativa y el vencimiento del plazo de ley o, complementariamente, para el plazo, por reglamento; d) no deben existir vicios de nulidad absoluta, sean de procedimiento o sustanciales imputables al solicitante o a la Administracin u rgano en su actuacin administrativa para el ejercicio de la fiscalizacin o tutela en la actividad aprobatoria, e) el silencio positivo, entonces, se aplica de pleno derecho, con la simple constatacin de los elementos constitutivos para su existencia y plenitud, por lo que no hay cabida para la aplicacin o desaplicacin discrecional administrativas; f) en principio podra asumirse que al estar incluido el silencio positivo en el Libro Segundo de la LGAP, su aplicacin queda excluida y subordinada a la existencia de procedimientos especiales que as lo determinen con rango de ley en relacin con su procedencia o improcedencia. Sin embargo, como se ha insistido, para la categora jurdica de las autorizaciones, solicitudes, licencias y permisos, se impone el texto constitucional para la proteccin efectiva de los derechos subjetivos preconstituidos ciudadanos, por lo que deber asumirse la integracin ordinamental de la misma LGAP para la actuacin y omisin de las administraciones. Ahora bien, tan reforzado argumento no queda claramente puntualizado en la aprobacin administrativa para el ejercicio de la fiscalizacin o tutela, no slo por no existir derechos subjetivos preconstituidos sino por estarse ante dimensiones administrativas de actuacin objetiva bajo el emblema del debido cumplimiento del principio de legalidad, sea para la Administracin que dicta el acto final sujeto a fiscalizacin o tutela como para la Administracin u rgano que as lo realiza, como acto posterior y necesa937
rio para el perfeccionamiento y eficacia jurdicas. Hay distincin, entonces, entre la autorizacin y la aprobacin administrativas, sin que por esto neguemos la procedencia del silencio positivo en el ejercicio de sta, slo que la supletoriedad necesaria de la LGAP no encuentra tan claro acomodo para su aplicacin para normativas distintas y an excluidas de su procedimiento, lo que debe ser resuelto con criterio de flexibilidad jurisprudencial para su incorporacin en la dinmica no escrita del Derecho Administrativo, no ya slo como fuente de interpretacin sino, adems, ante la eventual laguna jurdica, como fuente de integracin normativa con rango de norma escrita. En todo caso, tambin existe un criterio complementario definido a partir de los intereses pblicos, los cuales no pueden quedar, en principio, sin satisfaccin cumplida, razn por la cual se dan tambin los intereses legtimos objetivos incorporados al Ordenamiento jurdico, sea por la norma habilitante para la satisfaccin de bienes compartidos; sea por la realidad concreta que impone ejecucin material. La Administracin activa como instrumento para la satisfaccin de los intereses pblicos, a partir de la habilitacin ordinamental relacionada con las necesidades nada imaginarias o inventadas, impone de la Administracin fiscalizadora, la aprobacin o desaprobacin en el trmino normativo, por la confluencia de ambas administraciones en un punto comn, superior y determinante. El silencio positivo en las aprobaciones administrativas, eleva a tales intereses por encima de los intereses de cualquier Administracin, siendo que, por ello, no puede quedar en el limbo de la inseguridad jurdica el potencial perfeccionamiento de un acto requerido de aprobacin para su
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eficacia, o incluso el acto expreso de desaprobacin para la eventual rectificacin o anulacin por la Administracin activa, toda vez que la gestin puede volver a presentarse aun con acto denegatorio previo. Incluso podra pensarse en un acto vlido que, sin aprobacin ni silencio positivo a su favor, sea ineficaz e inejecutable. O a la inversa, nunca debiera ser eficaz, aun con silencio positivo, el acto viciado de nulidad absoluta. En efecto, nunca por silencio ni por expresin manifiesta, las adminis-traciones pueden ser instrumentos de desconocimiento o violacin de los intereses pblicos, que son la suma de los intereses coincidentes de los administrados.
2. El silencio positivo en relacin con el silencio (mal denominado) negativo
A diferencia del silencio positivo, cuya inactividad administrativa genera un resultado positivo para el solicitante, por ley que as lo impone, el silencio negativo es una inactividad u omisin que violenta el derecho fundamental de justicia pronta y cumplida; el debido proceso y el derecho de peticin. El denominado silencio negativo, entonces, no es en sentido estricto uno negativo, sino que es simple incumplimiento administrativo frente a la peticin expresa del administrado que solicita el agotamiento de la va administrativa, el cual debe ser expreso y motivado, nunca as implcito, lo que satisface el derecho fundamental de la debida respuesta pronta y cumplida. El silencio positivo equivale a un acto de afirmacin, en cambio el silencio negativo no equivale a un acto de negacin. La simpleza de la percepcin humana hace
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reducir los fenmenos a lo positivo y a lo negativo, lo que forma parte de la dialctica cognoscitiva, en tanto cada uno se contiene recprocamente para la afirmacin por la negacin o viceversa. Sin embargo, tal funcionamiento de la dialctica cognoscitiva no debiera tener mayor sentido en la estructura jurdica de los silencios: un silencio es puro y simple silencio y el otro es un silencio de plena afirmacin por disposicin normativa especial o general. No vale aqu el principio de oposicin para comprender la afirmacin. Son dos realidades distintas ni siquiera complementarias por la dialctica funcional. Sin embargo, podramos encontrar autnomamente en ambos silencios caractersticas anlogas: los dos silencios se oponen a las administraciones pblicas competentes; no son de efectos inmediatos, toda vez que hay un ritual formal y sustancial previo para la confirmacin objetiva de cada uno de los silencios; implican ambos institutos inactividad administrativa y son consecuencia de algn procedimiento administrativo como rgimen ordenatorio para un acto que expresamente no se dio. De lo dicho no cabra duda que el mal llamado silencio negativo hace posible la entrada jurisdiccional de la va de Amparo, en razn de la violacin al derecho de peticin y al debido proceso, por la obligatoriedad administrativa de resolver motivadamente y en relacin con lo impugnado o discutido. En todo caso, mientras persista el silencio puro y simple de la Administracin, contina vigente la afectacin a los derechos fundamentales ciudadanos, por lo que el plazo para la impugnacin en sede de Amparo persiste con la omisin resolu940
toria. Asimismo podramos suponer la gestin recursiva o impugnatoria de una Administracin frente a otra (Administracin descentralizada Administracin central, por ejemplo) con la posible confirmacin objetiva del silencio negativo, pero con el agravante de no poder incoar la Administracin afectada la eventual accin de Amparo, por la prohibicin jurisprudencial de hacerlo, por criterio decimonnico. Sin embargo, la solucin debiera ser distinta: lo importante es el bien jurdico protegido, en cuyo caso el silencio inconstitucional debiera ser asumido en todas sus consecuencias por la Administracin omisa, por la afectacin de los intereses pblicos representados, en principio, por la Administracin actora. Es deber inexcusable dar respuesta motivada, aun incluso a otra Administracin, razn por la cual, ante la negligencia inconstitucional, se impone reflejamente la proteccin del derecho fundamental de la respuesta debida, con independencia de su contenido positivo o negativo a las pretensiones del recurrente. El bien jurdico digno de proteccin no es tanto en funcin de quien lo pida sino por su ligamen con quien lo niega y violenta. Anloga situacin pasa con el derecho de peticin, sin que debiera importar el sujeto petente, sea pblico, mixto o privado, sino la omisin de cumplimiento debido por la Administracin negligente que en todo caso podra afectar los intereses pblicos, ante la solicitud expresa de otra Administracin para cometidos altruistas o no egostas. En sntesis parcial: no importa tanto quien pida la proteccin de los derechos fundamentales, lo trascendental es el bien jurdico protegido y su satisfaccin plena ante su violacin o degradacin. Y en esta posicin elstica, los principios rectores del servicio pblico adheridos a la actividad administra941
tiva por mandato expreso de la LGAP, hacen que la continuidad y eficiencia de la Administracin (tambin la igualdad y capacidad de adaptacin a los cambios de hecho y de Derecho) refuerce su legtima invocacin del derecho de peticin ante otra Administracin incumpliente. Incluso por disposicin constitucional la Administracin debe dar servicio continuo, sin deparar en discriminaciones segn sea el sujeto receptor (igualdad), por lo que forma parte de su actividad satisfacer la peticin con debida respuesta para quien la pida.
3. El silencio positivo y su inoperancia para el acto de concesin
El acto de concesin, en principio, no se presume, an bajo la tcnica del silencio positivo, toda vez que se impone el acto expreso de transferencia parcial de potestades pblicas por tiempo determinado a favor del concesionario, el cual puede ser -en nuestro medio- privado, pblico o mixto, constituyndose derechos a su favor. La seguridad jurdica es, para este tratamiento, aquel principio que se incorpora a la actividad administrativa como a la esfera de libertades, deberes y derechos de los ciudadanos que se favorecen con los actos de concesin, con aumento potencial de su patrimonio como consecuencia de un acto de beneficio y no as de ablacin o gravamen. Al estar implicado el inters pblico por la coparticipacin activa de un sujeto distinto de la Administracin concedente, con apoderamientos pblicos parcial y temporalmente definidos a su favor, el concesionario llegara a ostentar un rango cualificado, sin que las po942
testades excepcionales puedan surgir por silencio administrativo, por obvias razones de seguridad y equilibrio jurdicos. Sin embargo surge una problemtica ulterior cuando se puede aplicar el silencio positivo en caso de aprobaciones administrativas, en el ejercicio de fiscalizacin o tutela, donde la Administracin activa se distingue de la otra Administracin u rgano que ejercita las potestades de fiscalizacin. Toparamos aqu con una realidad jurdicamente viable, cuando algn sujeto interesado en el rgimen impugnatorio de apelacin ante la Contralora General de la Repblica, impugne en tiempo y forma un acto de adjudicacin recado a favor de otro sujeto, por virtud de la relacin no jerrquica. En esta tesitura -se insiste- el artculo 30 de la LOCGR permite la confirmacin automtica del silencio positivo cuando la Contralora no resuelva alguna apelacin en licitaciones pblicas, una vez transcurrido el plazo dispuesto por ley o por reglamento. Sin embargo, por disposicin de la jurisprudencia constitucional -se insiste- segn Voto nmero 99898 se declar la improcedencia del silencio positivo contenido en el artculo 89 -parcialmente anulado de la LCA, para casos de apelacin. Quedara a salvo, pues, alguna disposicin legal o reglamentaria para la definicin del plazo, por la vigencia del artculo 30 de la LOCGR, lo cual no debe llamar a confusin con el reconocimiento a favor del silencio positivo, el cual forma parte de la reserva legal, sin perjuicio de que, por reglamento ejecutivo, se defina el plazo para su confirmacin objetiva por disposicin habilitante -se insiste- de la LOCGR. As, entonces, sobrevive lo dispuesto en el
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artculo 35, inciso 3 de la LGCOCSP, a falta de anulacin expresa, que permite el silencio positivo a favor del acto inicial de adjudicacin por apelacin no resuelta por la Contralora. En esta ptica de relacin impugnatoria podra asumirse la adjudicacin por el silencio administrativo, con lo cual se confirmara el acto a favor del sujeto que inicialmente estuvo beneficiado con lo resuelto por la Administracin activa. Estaramos as ante un acto de adjudicacin firme por silencio positivo, confirmndose lo que la Administracin activa dict, a pesar de la impugnacin en tiempo por la parte afectada con el acto de adjudicacin. Habra, en principio, la aplicacin del silencio positivo por omisin de la Contralora ante algn acto sujeto a fiscalizacin. Esa confirmacin del silencio positivo a favor del acto de adjudicacin inicialmente dictado por la Administracin activa, deber cumplir con todos y cada uno de los requisitos del Ordenamiento jurdico, en tanto es imperativo su cumplimiento para el silencio positivo en la perspectiva de los actos reglados. De lo contrario -y aqu surgira un problema- se podra dar paso para el nacimiento de actos firmes y ejecutables viciados de nulidad absoluta, por medio del silencio positivo, a falta de pronunciamiento expreso denegatorio por el rgano contralor. Pero la realidad es otra: no debe haber silencio positivo cuando hay nulidad absoluta de actuaciones, pues no puede existir nacimiento de derechos subjetivos en perjuicio del Ordenamiento rigurosamente vinculado con la pretensin jurdicamente invlida. En esta perspectiva, si la Contralora no resuelve en el plazo de ley y el acto de adjudicacin estuviera viciado de plena nulidad, por actuaciones u omisiones desplegadas por la Administracin
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activa, no podra asumirse la confirmacin del silencio positivo a favor del acto original de adjudicacin, para lo que la Administracin activa no podra sanear ni convalidar con su acto de adjudicacin los vicios objetivos y radicalmente nulos. En todo caso, la Contralora puede anular de oficio o a gestin de los interesados los actos o contratos viciados de nulidad absoluta (artculo 28 de la LOCGR ). O acaso ante actos declaratorios de derechos (que podra serlo por silencio positivo ejecutable como si fuera vlido) sin que exista plazo de caducidad y sin que se requiera la nulidad absoluta evidente y notoria (con tratamiento distinto al contenido en el artculo 173 inciso 1 LGAP). O acaso por la simple denuncia interpuesta ante el mismo rgano contralor (cuya procedencia o improcedencia se deja a su entera discrecionalidad) por algn sujeto que no ostente inters legtimo o derecho subjetivo en relacin -para este caso- con el acto de adjudicacin, ante el evento de darse el silencio resolutorio. De lo contrario, es decir, con resolucin en tiempo, podra la Contralora declarar de oficio cualquier nulidad de algn acto o contrato recurridos en tiempo y forma, aun por motivos no invocados por el recurrente. Tambin quedara la posibilidad impugnatoria en sede judicial para cuestionar la legalidad de algn acto de adjudicacin o el refrendo de algn contrato viciado de nulidad por los interesados distintos de la Administracin activa, por el proceso sumario ante el Tribunal Superior Contencioso Administrativo de conformidad con los artculos 89 y 90 LRJCA. Empero, debemos agregar un inconveniente procesal: la improcedencia de las suspensin del acto administrativo impugnado, por expresa y absurda prohibicin contenida en el artculo 90 LCA. Ahora bien, si
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fuera el caso de que la misma Administracin activa quiera declarar lesivo un acto que, por silencio positivo, devino eficaz y ejecutable, deber cumplir con los requisitos procedimentales y procesales del caso. No slo con la declaratoria interna de lesividad sino con la interposicin de la accin contencioso administrativa ordinaria, nunca as sumaria, aun siendo contra actos de contratacin administrativa, sin perjuicio de la intervencin de la Contralora como coadyuvante o principal. As, pues, existe una clara repercusin procedimental en lo que respecta a la actuacin fiscalizadora de la Contralora: sea como derivacin de algn recurso de apelacin ante ese rgano de conformidad con el artculo 30 de la LOCGR o por derivacin del artculo 35 de la LGCOCSP, sin que pueda invalidar por s el acto legtimo que devino en firme, a falta de pronunciamiento resolutorio en tiempo. De otra parte, que lo haga en tiempo, para lo cual podr anular de oficio algn acto o contrato impugnados, an por motivos no expresados por el recurrente ante situaciones de nulidad absoluta. Y, adems, podr anular los actos y contratos en apariencia creadores de derechos con vicios de nulidad absoluta. Lo anterior, sin perjuicio de potenciales denuncias ante la Contralora, a su entera discrecionalidad, por la naturaleza misma de la denuncia, distinta del rgimen impugnatorio por los sujetos legitimados al efecto.
4. La improcedencia aplicativa del silencio positivo
Cuando una ley de forma expresa prohbe la aplicacin del silencio positivo, debe estarse a lo dispuesto en ella, a lo que se suma el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional para rechazarlo en materia ambien946
tal. En efecto, ha dicho la Sala: [...] la proteccin y preservacin de la integridad del medio ambiente natural, dentro del cual se encuentra la riqueza forestal, es un derecho fundamental, de modo que no puede entenderse que el silencio positivo opere simplemente por el transcurso del plazo dentro del cual la Administracin debi pronunciarse sobre el permiso de explotacin forestal, sin que lo hiciera, pues ello implicara poner en inminente peligro el patrimonio forestal del pas al permitirse, por esa va, su explotacin irracional e indiscriminada [...] (SCV. 2233-93; 6836-93; 1730-94 y 173194, entre otros) De esta forma podramos asumir una interpretacin armnica entre la necesaria supletoriedad de la LGAP, en caso de omisin legal para la defensa efectiva de los derechos subjetivos preconstituidos, y la seguridad jurdica para la defensa efectiva de los derechos ambientales. Para ello se impone el bien jurdico protegido, el cual sin duda es colectivo y difuso (colectividad de colectividades de esencia universal), siendo que, para cualquier actividad que pueda dislocar o desequilibrar el medio ambiente, relacionado con el derecho a la vida y su entorno, como bienes primigenios y axiomticos, se impone la expresa habilitacin de la Administracin competente. No sera vlido asumir un derecho subjetivo en perjuicio potencial de los derechos subjetivos pblicos, basados en la salud, en la vida o el ambiente. Los intereses pblicos en esta oportunidad se superponen a cualquier pretensin individual o privada, la cual en modo alguno encontrara eco coincidente y mayoritario frente a la Administracin para conformar un hipottico inters pblico. En esta lnea de pensamiento, los bienes supremos de la persona, como ncleo esencial de la or947
ganizacin y actividad del Estado y de los valores y fines constitucionales, imponen el mximo celo de proteccin y control permanente, sin que el silencio pueda transformarse en un instrumento de afectacin a tales bienes. En todo caso, un derecho preconstituido nunca podra serlo a costa de los bienes primigenios constitucionalmente garantizados y protegidos, sin que sea posible derecho subjetivo alguno en tales hiptesis aun con resolucin expresa y en tiempo de la Administracin autorizante. As, entonces, en esta gama de derechos relacionados con la vida, el ambiente y la salud, el silencio positivo, en principio, resulta inoperante, por la cautela constitucional tambin presente en su artculo 49 para la proteccin efectiva de los derechos subjetivos e intereses legtimos, ante bienes de alta vulnerabilidad, cuya afectacin incide negativamente en la colectividad en su conjunto. Si de equilibrio se trata, no hay duda de la prevalencia del inters pblico sobre el inters particular e, incluso, sobre el inters de la Administracin en caso de conflicto. De igual forma, la Sala Constitucional en Voto 2002- 5245, de las 16:20 horas del 29 de mayo, anul el silencio positivo en relacin con el patrimonio arqueolgico, incluido en el Decreto Ejecutivo 28174 MP-MINAE-MEIC. Sobre esta tesis, entonces, estaramos a la espera de potenciales pronunciamientos relacionados con los bienes adscritos al patrimonio histrico en general, en tanto el patrimonio arqueolgico forma parte del patrimonio histrico llamado en ocasiones patrimonio cultural. A manera de resumen parcial: el silencio positivo debiera formar parte del principio de reserva legal sin que, ante su omisin, resulte inaplicable lo dispuesto en la LGAP, en razn de la supletoriedad aplicativa por deri948
vacin del artculo 49 de la Constitucin Poltica, para casos de autorizaciones, permisos, solicitudes y licencias. Sin embargo, existe un elenco de bienes jurdicos primigenios y axiomticos cuya eventual afectacin incidira en perjuicio de la sociedad constitucionalmente organizada, de su entorno e historia. Siendo as que el Estado no debe renunciar a su fuero de proteccin con celo permanente que impone, de su parte, pronunciamientos expresos para el disfrute de derechos que en modo alguno violenten o sacrifiquen los intereses y derechos colectivos, incluso, los intereses individuales del solicitante por su relacin necesaria con los bienes afectados. Llegados a este punto de anlisis, se impone un criterio que, a mi parecer, est equivocado de la misma Sala Constitucional. En efecto, se declar inconstitucional (VSC 998 - 98 de las 11:30 horas del 16-2-98) el prrafo tercero del artculo 89 de la Ley de Contratacin Administrativa y, consecuentemente, el artculo 99 inciso 4) de su Reglamento. Deca al texto la Ley en lo conducente: vencido el plazo para resolver o su prrroga, sin que se haya dictado la resolucin final, el acto de adjudicacin se tendr por confirmado automticamente. Deca el Reglamento: Si la Contralora General no se pronuncia dentro del plazo establecido, la adjudicacin impugnada quedar automticamente en firme. La referida inconstitucionalidad tiene por fundamento un parmetro de certeza jurdica frente a la omisin administrativa, en tanto siempre est obligada la Administracin -se insiste- a resolver las peticiones y los reclamos incoados en tiempo y forma por los interesados, sin que por ello pueda asumirse el silencio como si fuera un resultado resolutorio razonado y expreso.
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Sin embargo la jurisprudencia no profundiz en la figura del silencio positivo, para deslindarlo con precisin rigurosa del silencio negativo, con lo que se desliza en un grave error de identificacin de silencios, para concluir que el silencio en general es inconstitucional. Y nada ms lejos de la verdad normativa y doctrinal. Con ello se equipara la omisin inconstitucional con el silencio como instrumento vlido y eficaz ante la preconstitucin de derechos, bajo riguroso cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos normativos por parte del interesado, a fin de que la Administracin declare el derecho no as lo constituya. De esa forma, igualar los silencios sera tan grave e improcedente como igualar el silencio inconstitucional con el silencio positivo que, implcitamente, y con las salvedades indicadas, ostenta rango constitucional a partir del artculo 49. Existe otro problema: que pueda anularse el silencio positivo para toda la materia de contratacin administrativa, entre ella, por lo dispuesto en la LOCGR y en la LGCOCSP por derivacin consecuente y lgica con el referido voto 0998-98, a pesar de su grave yerro de interpretacin.
5. La va de hecho y el silencio positivo
La va de hecho queda ligada en nuestro medio con el proceso interdictal, por su procedencia para casos de actuaciones materiales de la Administracin de conformidad con el artculo 357 de la LGAP. La misma LGAP singulariza la va de hecho ante actos ineficaces, sean aquellos actos que no fueron objeto de notificacin. Lo anterior, sin duda, permite un cierto margen de interpretacin: estar frente a actos vlidos o en todo caso inv950
lidos de nulidad absoluta, sea o no con grado de evidencia y notoriedad; o de mera anulabilidad, que no sean notificados o lo sean de manera indebida. A su vez, los actos indebidamente notificados, generan vicios de plena nulidad, a tenor con lo dispuesto en el artculo 247 LGAP. Por consiguiente, surgen dos realidades en esta hiptesis: a) Los actos vlidos que sean indebidamente notificados, no hacen que el acto objeto de notificacin sea invlido en s mismo, y a la inversa, los actos invlidos que sean legalmente notificados, no los convierte por ello en actos vlidos; b) Los actos de notificacin con vicio, son invlidos radical y sustancialmente, sin que la va interdictal proceda contra los actos invlidos que adolecen de nulidad, sino ante actuaciones de indebida notificacin que genera por s la plena nulidad, al menos en principio; c) Esto nos llevara a la conclusin lgica de que en la va interdictal se acta tambin contra actos viciados de plena nulidad, en tanto hayan vicios en la notificacin del acto, o del todo no exista notificacin alguna. Estaramos entonces ante el tratamiento parcial frente a las nulidades absolutas, para la procedencia de la va interdictal, en cuanto la ineficacia del acto o con vicios en la notificacin, constituye vicios de plena nulidad, en el margen amplio para su confirmacin objetiva. En todo caso, en complemento con lo indicado -de lo cual no puedo callar- debiera ser posible la va interdictal ante actos inexistentes o groseramente viciados de plena nulidad que violentan brutalmente la lgica del equilibrio y los parmetros rectores de la proporcionalidad y razonabilidad jurdicas, como valores -entre otros- garantes de la libertad y justicia individual y social.
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En efecto, para los actos inexistentes, podramos ubicarlos con mayor certeza cuando haya prohibicin para el nacimiento de actos, operada de pleno derecho, como podra serlo con el dictado posterior del acto administrativo que deniega el acto previo surgido vlidamente por silencio positivo, por inequvoca prohibicin contenida en el artculo 331 inciso 2) de la LGAP. Tambin estaran aquellos actos administrativos que por su contenido y (o) ejecucin confirman desbordamientos de los parmetros equilibrados de la lgica, la razonabilidad y proporcionalidad jurdicas, por lo que no slo podran adentrarse en la nulidad absoluta evidente y notoria, sino en la inexistencia jurdica, aunque no as en la inexistencia material. O actos que descansan en la clara y absoluta arbitrariedad por el exceso de autoridad que rebasa los lmites de la recta razn con amenaza de la amalgamada trada constitucional del Estado democrtico: autoridad, libertad y seguridad. No cabe duda, entonces, que las actuaciones materiales de la Administracin no se agotan con la ineficacia del acto, toda vez que existen situaciones que ella misma genera de manera abrupta y arbitrariamente, lo que impone un tratamiento de inmediato control judicial por la amenaza de excepcional gravedad para los intereses y derechos del ciudadano, que se hace soldado de lo suyo y de los valores del sistema en su conjunto. Y el interdicto es, sin duda, un mecanismo de pronta solucin. El mismo artculo 357 de la LGAP remite expresamente a la LRJCA para la aplicacin de la va interdictal, lo cual debe configurarse en el sistema clsico del incidente de suspensin de la ejecucin de los actos ad952
ministrativos. Ello impone, como es bien sabido, la existencia autnoma del proceso interdictal, como proceso principal, debindose de forma complementaria presentar el incidente de suspensin, el cual, por derivacin de alguna actuacin material de la Administracin, requiere de un tratamiento sumario, de emergencia y excepcional. Sin embargo, a estas alturas de la jurisprudencia en la materia, la cual comienza a dar cabida a medidas cautelares amplias o innominadas, en el contexto tcnico de su tratamiento anclado a los valores contenidos en los principios generales del Derecho (derivados, no slo del texto constitucional sino del contexto internacional de los derechos humanos) y dems entrelazamiento jurdico escrito y no escrito, el instituto de la va interdictal comenzara a ceder su fuerza atrayente, por el amplio apoderamiento del Juez para dictar cualquier medida cautelar que evite males mayores o primeros e irreversibles males. Y sobre esta lnea de apoderamientos necesarios por parte de la autoridad judicial antes y durante el proceso o en la ejecucin de sentencia, queda asentado el proyecto del Cdigo Procesal Contencioso Administrativo, con lo cual desaparecera la va interdictal ante el apoderamiento reforzado del juez para hacer valer la justicia pronta y cumplida. En todo caso, para la actualidad procesal, con resguardo del proceso interdictal y su medida cautelar, la realidad exige un tratamiento de mayor blandura justiciera: la aplicacin de los principios generales del Derecho ante hipotticos casos de actuaciones materiales donde se afectan no ya los intereses patrimoniales y materiales, sino aquellos morales o inmateriales. Pues, para el primero de los casos, quedara la posibilidad apli953
cativa y supletoria del Cdigo Procesal Civil, para la determinacin de plazos judicialmente dictados dentro del proceso principal interdictal. Para esto no slo se impone la interpretacin analgica ante situaciones relacionadas con casos semejantes (no iguales), a los establecidos expresamente en los artculos 457 y siguientes del Cdigo Procesal Civil; sino el criterio justiciero de fcil adaptacin de los artculos 433; 457;458; 459 y 460 bid, para todas las situaciones relacionadas con el proceso interdictal y, especialmente -nunca excluyentemente- frente a actuaciones que violan de hecho -materialmente- los intereses y derechos de los interesados. Para esto se impone no slo la Justicia Constitucional y su jurisprudencia que insisten en el principio pro homine y pro libertate ciudadanos, ante la duda derivada del mismo Ordenamiento; si no tambin la necesaria aplicacin supletoria del Derecho no escrito, que da cabida a la aplicacin del Cdigo Procesal Civil para casos distintos a las afectaciones patrimoniales con el uso de la interpretacin analgica, la que es posible por falta de prohibicin expresa en contrario.
6. Anlisis crtico a la ley Proteccin al ciudadano del exceso de requisitos y trmites administrativos
A pesar de las bondades de la ley que hizo acto de abono frtil de un instituto en trance de muerte por su evidente inoperancia, para regocijo de la Administracin, se desprenden ciertas inconsistencias dignas de ser resaltadas. Dice el artculo 7:
Cuando se trate de solicitudes para el otorgamiento de permisos, licencias o autorizaciones, vencido el plazo de resolucin otorgado por el ordenamiento jurdico a
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la Administracin, sin que sta se haya pronunciado, se tendrn por aprobadas. Producida esta situacin, el interesado podr: a) Presentar una nota a la Administracin donde conste que la solicitud fue presentada en forma completa y que la Administracin no la resolvi en tiempo La Administracin deber emitir, al da hbil siguiente, una nota que declare que, efectivamente, el plazo transcurri y la solicitud no fue aprobada, por lo que aplic el silencio positivo, o bien b) Acudir ante un notario pblico para que certifique, mediante acta notarial, que la solicitud fue presentada en forma completa y que la Administracin no la resolvi en tiempo.
De lo anterior surge una grave omisin que colisiona frontalmente con la LGAP, la cual comprende los distintos supuestos aplicativos para la procedencia del silencio positivo. En efecto, la ley especial de cita no hace referencia a las aprobaciones administrativas, las cuales forman parte del elenco normativo para la confirmacin del instituto. Se podra aducir que, la ley en referencia, es para la proteccin ciudadana frente a la Administracin que no ejerci su potestad de veto. Sin embargo no podemos olvidar que la misma ley establece en el artculo 8, el procedimiento de coordinacin interinstitucional, el cual sin duda comprendera -sin que ah se agote- la aprobacin administrativa en la relacin que deba darse entre la Administracin activa con la Administracin u rgano fiscalizador. Surge adems, de la inconsistencia jurdica, un grave problema complementario: como se indic, existen ocasiones donde el administrado que ostenta un derecho subjetivo no firme o, mejor an, tiene a su favor un ac955
to de adjudicacin aparente, queda envuelto en el torbellino del rgimen impugnatorio por algn interesado inconforme con lo dictado por la Administracin activa. Supngase, entonces, que estndose en un supuesto de licitacin pblica la Contralora ejercita sus potestades de rgano fiscalizador frente al acto de adjudicacin dictado por Administracin distinta. Pues bien, aqu estaramos ante la figura de la aprobacin (o desaprobacin administrativa) sin que la Contralora pueda confundirse con la Administracin activa y viceversa. Por ello, a pesar de ser una relacin que no se adentra en sentido estricto en la autorizacin administrativa, no dejan de estar presente, en esta hiptesis contractual, derechos subjetivos potenciales requeridos del ejercicio contralor a fin de revertir los actos que los declar, o acaso, proceder a la confirmacin de lo actuado para su firmeza, eficacia y ejecucin. Hay, pues, tambin, en ocasiones, situaciones entremezcladas donde los ciudadanos podran quedar en la incertidumbre jurdica, con perjuicio evidente a su esfera de intereses y derechos constitucionalmente protegidos. Como agregado de anlisis, la ley de cita confunde la actividad notarial en calidad de fedatario pblico ante hechos (positivos o negativos) ciertos y objetivos, con el dar fe por acta respecto a que el interesado de alguna autorizacin, licencia, solicitud o permiso, la present ante la Administracin de forma completa. Es decir, el notario se adentrara con suma peligrosidad al mbito de la sustancia tcnica y jurdica, en relacin con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurdico. Cosa contraria -que es lo correcto- debiera certificar por acta, con vista en los documentos incorporados al expediente, todos y cada uno de ellos, sin dar criterio sustancial
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al respecto. O, tambin, podra constituir una acta con declaracin jurada para que la parte, algn funcionario o quien as lo acepte, haga juramento de la presentacin completa en tiempo de los documentos exigidos. En todo caso, lo que s podra hacer un notario es dar fe de la fecha de presentacin de los documentos debidamente identificados y el tiempo transcurrido sin que la Administracin resolviera, a falta de documento fehaciente con vista en el expediente administrativo. Para concluir, la ley en comentario incorpora al rgimen de responsabilidad administrativa y del funcionario (para ste con falta grave) el incumplimiento del procedimiento del silencio positivo, lo cual constituye un mecanismo reforzado para su operatividad necesaria. La misma responsabilidad podra imputrsele a la Administracin y al funcionario cuando acepten un silencio positivo jurdicamente inviable, revestido de nulidad absoluta; o cuando la Administracin activa impida el ejercicio de los derechos preconstituidos, aduciendo faltas inexistentes por actos arbitrarios y antojadizos contra el interesado. O cuando la Administracin dicta un acto posterior a la ratificacin del silencio positivo vlido y ejecutable para anularlo, con plena confirmacin -como se dijo- del acto jurdicamente inexistente. O cuando, finalmente, se confirme vlidamente el silencio positivo, sin que la Administracin ejercite su debida potestad de control permanente en el proceso de ejecucin, durante el cual podran surgir nulidades absolutas de actuacin u omisin contrarios al inters pblico y a los valores y fines del Ordenamiento jurdico. Por nueva omisin de su parte, estara en proceso de ejecucin la nulidad absoluta con prohibicin de norma expresa.
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La direccin intersubjetiva
Ernesto Jinesta Lobo
Sumario: Introduccin. a) Nocin. b) Distincin entre direccin intersubjetiva y jerarqua administrativa. c) Contenido: c.1) Potestad de planificacin o programacin. c.1.a) Definicin. c.1.b) Tipologa de los planes. c.1.c) Tipologa legal. c.1.d) Sujetos planificadores y sistema nacional de planificacin. c.1.e) Procedimiento de elaboracin del plan nacional de desarrollo. c.1.f) Naturaleza de la planificacin en Costa Rica. c.1.g) Propuestas de reforma (de lege ferenda). c.2) Potestad de direccin. c.2.a) Concepto. c.2.b) Directrices. 1) Nocin. 2) Contenido. 3) rgano del ente pblico mayor (Estado) competente para dictarlas. 4) Sujetos jurdico-pblicos destinatarios. c.3) Potestad de Coordinacin. c.3.a) Coordinacin sectorial (sectorizacin). c.3.b) Coordinacin regional (regionalizacin). c.4) Potestad de control. c.4.a) Control sobre los actos. 1) Autorizaciones. 2) Aprobaciones, refrendos y vistos buenos. 3) Simples comunicaciones o notificaciones. 4) Dictmenes. 5) Jerarquas impropias. c.4.b) Control sobre las personas. c.4.c) Control de actividad o actuacin. c.6) Potestad de evaluacin de resultados. d) Direccin intersubjetiva y autonoma. d.1) Direccin intersubjetiva y autonoma administrativa o de primer grado. d.2) Direccin intersubjetiva y la autonoma de segundo grado (poltica o de gobierno).
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d.3) Direccin intersubjetiva y autonoma de tercer grado (organizacin). e) Direccin intersubjetiva y sector privado. f) Regulacin normativa de la direccin intersubjetiva.
Introduccin Tradicionalmente nuestra doctrina ha denominado a la institucin jurdico-administrativa de estudio como tutela administrativa (Ortiz Ortiz) o direccin gubernamental (Murillo), cuando la denominacin ms apropiada, desde una perspectiva tcnica, es la de direccin intersubjetiva. En efecto, se trata de una relacin entre sujetos de derecho pblico y, ms concretamente, entre el Estado o el ente pblico mayor y los entes pblicos menores o descentralizados, por lo que se produce en un plano horizontal. El concepto de autonoma en nuestro medio jurdico y poltico se ha prostituido y en su nombre se han sacrificado principios elementales de todo Estado unitario como el de unidad de mando. La autonoma debe ser reconducida a sus justos trminos, puesto que, es una libertad condicionada de los entes pblicos menores y no una forma de soberana irrestricta precisamente por el conjunto de potestades que tiene el Estado respecto de los mismos para garantizar la unidad de mando, la coordinacin, coherencia y armona de la gestin administrativa como un todo. La direccin intersubjetiva es inherente al concepto de autonoma, de modo y manera que la primera es inconcebible sin la segunda. Sin embargo, entre sendos conceptos jurdico-administrativos existe una relacin inversamente proporcional, de modo que a un mayor grado de autonoma de un ente pblico menor habr un grado menor correspondiente de direccin intersubjeti960
va por parte del ente pblico mayor. La intensidad y volumen de las potestades de direccin intersubjetiva varan en funcin del nivel del ente pblico menor, de tal modo que si ste tiene un segundo o tercer grado de autonoma las potestades de direccin del Estado se ven ostensiblemente mermadas, aun cuando puedan existir vestigios y visos tenues de la misma. Don Rodolfo Piza Escalante desde la atalaya de la Sala Constitucional en varios y significativos votos, que desde luego se incluyen en el trabajo, delimit y precis los perfiles de la Direccin Intersubjetiva y, tambin, de la autonoma en sus mltiples dimensiones. La presente contribucin constituye una mera aproximacin al instituto bajo examen y, ante todo, un homenaje a un Jurista, tal y como lo sola decir el propio Don Rodolfo Piza, con J mayscula. a) Nocin En el marco de un Estado unitario concentrado, tal y como ha definido la Sala Constitucional al costarricense (Voto No. 4091-94 del 9 de agosto de 1994, reiterado en el No. 7528-97 del 12 de noviembre de 1997), resulta ms evidente la vigencia del principio de unidad de mando. Ese principio, significa que tanto el Gobierno como la Administracin tienen una cabeza comn, siendo en nuestro rgimen semi-presidencialista, la figura del Presidente de la Repblica quien puede actuar de forma unipersonal bsicamente para asuntos polticos o conjuntamente con el respectivo Ministro rector del sector o ramo administrativo respectivo quien es, constitucionalmente, su obligado colaborador. Tanto la direccin poltica como la administrativa la ejerce el
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Presidente de la Repblica, asistido de sus colaboradores obligados. El principio de la unidad de mando que ejerce el Poder Ejecutivo, a travs de la figura del Presidente, cuando acta aislada o conjuntamente con el respectivo Ministro, permite mantener la armona, coordinacin, coherencia y unidad de la gestin administrativa, puesto que, de lo contrario existira un caos y desorden administrativo, en el que cada ente pblico realizara aquellas tareas que estime prioritarias de forma unilateral y caprichosa. En tal sentido, el Estado debe velar por su propia existencia o continuidad en el tiempo, para lo cual debe determinar, a travs de sus rganos fundamentales -Poder Ejecutivo y Legislativo-, las lneas generales y los fines de la actuacin de todos los entes pblicos. Es as como la direccin intersubjetiva ejercida por el ente pblico mayor (Estado) pretende garantizar, tambin, la unidad estatal. Debe tomarse en consideracin que el principio de unidad de mando resulta de vital importancia cuando se cae en la cuenta que fuera del ente pblico mayor o Estado existen 172 entes pblicos menores (entre los que figuran 51 entes pblicos descentralizados funcionalmente o por servicios, 40 entes pblicos descentralizados corporativamente, incluidos los colegios profesionales y 81 entes pblicos descentralizados territorialmente o municipalidades). Sobre el particular, la Sala Constitucional en el Voto No. 3089-98 del 12 de mayo de 1998 seal que todos los entes pblicos que integran el aparato estatal
[] deben someterse a los criterios de planificacin nacional y en particular a las directrices de carcter
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general dictadas por el Poder Ejecutivo -Gobierno (art. 140.8 CP) [...] El Poder Ejecutivo -Gobierno-, como organizacin jurdica y poltica, es el que se encarga de organizar, dirigir y encauzar a la sociedad en todos sus aspectos poltico, jurdico, econmico y social[]
Es preciso recordar, que las potestades y competencias ejercidas por los entes pblicos menores (llmense instituciones autnomas, semiautnomas o entes pblicos no estatales) le correspondan, originariamente, al Estado y fue ste quien, por un acto de imperio unilateral -constitucin o ley- decidi transferrselas definitivamente, motivo por el cual el Poder Ejecutivo debe tener la atribucin constitucional de orientarlas para el logro de los fines. Los esfuerzos administrativos deben ser canalizados y orientados de forma racional hacia el logro de objetivos, fines y metas predeterminados por la cabeza de la Administracin para evitar la dispersin, la duplicidad o el desperdicio intil de recursos pblicos, todo lo cual se logra a travs de la direccin intersubjetiva. La atribucin del Poder Ejecutivo de mantener la unidad de la funcin administrativa se deriva del propio texto constitucional al establecer su artculo 140, inciso 8, que le corresponde Vigilar el buen funcionamiento de los servicios pblicos y dependencias administrativas, en relacin con los ordinales 1, 9 y 188. Vale la pena mencionar, al respecto, los antecedentes de la reforma parcial del artculo 188 de la Constitucin Poltica, mediante la Ley No. 4123 del 31 de mayo de 1968, a travs de la cual se fortaleci la direccin intersubjetiva, dado que, el texto original de ese precepto
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constitucional le otorgaba autonoma poltica o de gobierno irrestricta a toda institucin autnoma. Es as como, en la exposicin de motivos de la reforma se indica, claramente, que entre los constituyentes del 49 la preocupacin que predominaba [...]era la reducirle facultades al Poder Ejecutivo, dado el peligro en que ste haba puesto las instituciones democrticas en el perodo anterior[...] En nuestro criterio, el objetivo primordial de nuestra dcada tiene que ser el aumentar la eficiencia de nuestro sistema de gobierno. Hacer de los poderes del Estado el motor que impulse a Costa Rica del subdesarrollo y eleve el nivel econmico y cultural de sus habitantes[...] y luego se agrega que Al crear las instituciones de este tipo -autnomas- los Constituyentes de 1949 no previeron la necesidad de que debieran existir distintos grados de autonoma, de acuerdo con la naturaleza de la funcin de las instituciones. La experiencia costarricense ha indicado la necesidad de esa gradacin, pero ella no puede lograrse si no es mediante reforma constitucional1. Durante el curso de los debates legislativos de la reforma del artculo 188 de la Constitucin Poltica, qued patente el crecimiento considerable de las instituciones autnomas -administracin pblica descentralizada institucional o por servicios- y que al poseer una autonoma poltica o de gobierno se haban convertido en una especie de microestados dentro del Estado costarricense con un poder considerable y una libertad absoluta e irrestricta, que exclua toda forma de planifica1 Expediente Legislativo No. 3631, iniciado el 31 de marzo de 1966, pp. 1 y 6. El texto original del proyecto de reforma fue el siguiente Las instituciones autnomas tiene capacidad exclusiva para actuar en el cumplimiento de su fin propio y gozan de independencia en materia de administracin. Su independencia en materia de gobierno estar sometida a la ley, para ajustar su actividad al derecho y al inters pblico
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cin, direccin y coordinacin por parte del Poder Ejecutivo2. Se discuti la necesidad de orientar a la instituciones autnomas hacia objetivos y metas fijos, sometindolas a un proceso de planificacin integral, para evitar que cada una de estas buscara sus propios fines y de esa forma lograr el desarrollo socioeconmico del pas evitando la improvisacin, la duplicidad de funciones y el desperdicio de recursos3.
2 El diputado Carmona Benavides, durante el debate legislativo (Acta de la Sesin Extraordinaria No. 60 del 9 de abril de 1968 de las 15:30 hrs.), efectu manifestaciones como las siguientes: El proceso histrico que vino a establecer las instituciones autnomas en Costa Rica, a travs de la Constitucin del 49, se debi a la desconfianza que el pueblo de Costa Rica senta hacia el Poder Ejecutivo. All nacieron las instituciones autnomas con una libertad absoluta para manejarse...naci en una forma en que...en muchas oportunidades, est por encima del propio Estado...con una libertad absoluta, en la cual el Gobierno de la Repblica no puede marcar pautas, no puede dar directrices...Ha llegado el momento en Costa Rica de que las instituciones autnomas son ms poderosas y fuertes que el Gobierno Central. Ms del cincuenta por ciento del gasto pblico de Costa Rica es administrado y manejado libremente por las instituciones autnomas. Expediente legislativo No. 3631, pp. 13-14. En la Sesin Extraordinaria No. 61 del 15 de abril de 1968 de las 15:30 hrs., este mismo diputado efectuara expresiones como las siguientes: ...no conviene para la buena marcha de la Administracin Pblica en general, que cada institucin tome por un rumbo diferente, que cada institucin establezca su propios programas, sus propias proyecciones en cuanto a resolver un problema nacional...sino que debe actuarse...en equipo, que las instituciones autnomas junto con el Gobierno Central acten en equipo como una orquesta...para que haya armona...Se necesita la coordinacin ... Debemos buscar la coordinacin absoluta entre las instituciones autnomas del Estado y el Poder Central para buscar rumbos fijos y seguros en beneficio del desarrollo nacional... op. cit., p. 135. El diputado Hine Garca en la Sesin No. 55 del 1 de abril de 1968, manifest lo siguiente: ...es necesario que todo este conjunto sistema descentralizado- marche de manera ordenada y coordinada, no solamente entre s, sino coordinada con la marcha que se desarrolla en la esfera del poder central...es indispensable que todo este sistema acte coordinadamente con el sistema central por medio de los planes que se desarrollan ...Porque no debemos perder de vista, que el problema que se ha presentado en Costa Rica, con que las instituciones autnomas a veces actan desvinculadamente unas de otras, y las ms de las veces desvinculadas de los planes de la Oficina de Planificacin... op. cit., pp. 159 y 168. V. las manifestaciones del diputado Carmona Benavides en la sesin extraordinaria No. 60 del 9 de abril de 1968, Expediente Legislativo No. 3631, pp. 115-118.
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Desde luego, que el constituyente derivado del 68 reconoci la enorme contribucin al desarrollo nacional, por parte de las instituciones autnomas, y la necesidad de mantenerlas, sin embargo, al propio tiempo, puso de manifiesto los excesos de descentralizacin, abusos de autonoma o atomizacin. Debe tomarse en consideracin, que el constituyente originario del 49 adems de estar movido por la desconfianza en el Poder ejecutivo para el ejercicio y la prestacin de competencias y servicios tcnicos, desconoca la importancia de la planificacin para la gestin administrativa. En realidad es, hasta finales de la dcada de los 50 y principios de la del 60, cuando se empieza a tomar conciencia en nuestro pas de la relevancia de la planificacin para el sector pblico. Tanto es as que la primera Ley de Planificacin No. 3087 del 31 de enero de 1963 (derogada por la Ley de Planificacin vigente) data de esa poca y en el artculo 15 de ese texto normativo ante la vigencia del texto original del artculo 188 constitucional se planteaba la vinculacin voluntaria de las instituciones autnomas y semiautnomas al proceso de planificacin. La direccin entre entes pblicos, tambin conocida en nuestro medio como tutela administrativa o direccin gubernamental, es una relacin intersubjetiva de carcter horizontal que se establece, bsicamente, entre sujetos de derecho pblico y ms concretamente entre el ente pblico mayor o Estado y el resto de los entes pblicos menores para el logro de una accin administrativa globalmente coordinada, unitaria y racional. Es una relacin intersubjetiva que excluye la jerarqua propia de las relaciones interorgnicas entre rganos de un mismo ente pblico-, puesto que, debe respetar la
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autonoma que posee cada uno de los entes pblicos menores. En nuestro criterio, el trmino tutela administrativa es totalmente inadecuado, puesto que, evoca la institucin dogmtica del derecho de familia en la que el menor de edad sin capacidad de obrar tiene un tutor o representante. Debe quedar claro, que los entes pblicos menores no son incapaces como para estar sometidos a una relacin de tal naturaleza. Adicionalmente, en el Derecho Privado es sabido que la tutela se estableci en inters de la persona tutelada, sin embargo en el Derecho Administrativo se da no en inters del ente tutelado sino en funcin de los intereses pblicos. Probablemente, el origen de la expresin proviene de la distincin clsica entre el ente pblico mayor (Estado) y los entes pblicos menores, por ser los segundos una creacin del primero. Realmente, la expresin correcta es la de direccin intersubjetiva para distinguirla de la eventual direccin interrganica que puede existir entre varios rganos de un mismo ente pblico. No obstante, hemos preferido emplear la de tutela por su larga trayectoria y su empleo constante en el mbito de nuestra disciplina. La direccin gubernamental, como ya se indic, no es incompatible con la autonoma, al contrario, la presupone, as, la Sala Constitucional en el Voto No. 330994 de las 15 hrs. del 5 de julio de 1994 ha subrayado la compatibilidad entre autonoma y direccin intersubjetiva al considerar lo siguiente:
III.- [] las instituciones autnomas no gozan de una garanta de autonoma constitucional irrestricta, toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterlas a directrices derivadas de polticas de desarrollo que sta misma encomienda al Poder Ejecu967
tivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de autonoma administrativa propiamente dicha, ni la competencia de la misma Asamblea o de otros rganos constitucionales como la Contralora General de la Repblica. Debe hacerse notar que los antecedentes y efectos de la propia reforma, al reservar a esas entidades la materia de su propia administracin, excluy de su gestin la potestad de gobierno que implica: a) la fijacin de fines, metas y tipos de medios para realizarlas b) la emisin de reglamentos autnomos de servicios o actividad, acorde con las disposiciones normalmente llamadas de poltica general. De esta manera, la reforma hizo constitucionalmente posible someter a las entidades autnomas en general a los criterios de planificacin nacional y en particular, someterlas a las directrices de carcter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de rganos de la Administracin Central (llamados a complementar o a fiscalizar esa poltica general) []
b) Distincin entre direccin intersubjetiva y jerarqua administrativa Esta diferenciacin es consecuencia de la distincin clsica del Derecho Administrativo entre ente y rgano. La direccin intersubjetiva, es una forma de control ejercido por el ente pblico mayor sobre los entes pblicos menores, motivo por el que es menester distinguirla de la relacin de jerarqua -interorgnica- con la que no se puede confundir. La relacin de direccin es intersubjetiva y horizontal, esto es, se produce entre dos entes pblicos, normalmente el mayor -Estado- y los menores los ltimos dotados de personalidad jurdica y con autonoma. La relacin de jerarqua administrativa es interorgnica y vertical, es decir, se produce en968
tre dos rganos sin personalidad jurdica, uno superior (supraordinado) y el otro inferior (subordinado), adscritos a un mismo ente pblico por lo que se produce en el seno o dentro de un ente pblico. El control tutelar es, en principio, limitado o tasado, a diferencia del control jerrquico que es, por lo general, ilimitado. El contenido de sendas relaciones es tambin distinto, as el conjunto de potestades del ente tutor y del rgano superior jerrquico sobre el ente tutelado y el rgano inferior o subordinado, respectivamente, son diferentes. El ente mayor -tutor o director- tiene potestades de direccin, programacin o planificacin, coordinacin, evaluacin de resultados y control o sustitucin comisarial sobre el ente menor. En tanto que el rgano superior jerrquico tiene potestades de ordenacin (emisin de ordenes particulares, instrucciones y circulares), de vigilancia, disciplinaria, delegacin, avocacin y sustitucin, resolucin de conflictos de competencia (artculo 105 de la Ley General de la Administracin Pblica). Mediante la direccin intersubjetiva, el ente pblico mayor, tutor o director puede regular un lapso de gestin administrativa, nicamente, en cuanto a los fines u objetivos (artculo 99, prrafo 1, de la Ley General de la Administracin Pblica). Es as como la propia ley afirma que la potestad de direccin inherente a la relacin de tutela administrativa es incompatible con rdenes, instrucciones o circulares. Al respecto, debe tomarse en consideracin que la potestad de ordenacin -emisin de ordenes, instrucciones y circulares- es la potestad necesaria y suficiente para que exista una relacin de jerarqua (artculo 105, prrafo 1, de la Ley Ge969
neral de la Administracin Pblica), consecuentemente en la direccin intersubjetiva no existe ninguna jerarqua. El Estado o ente pblico mayor, puede dictarle a los entes menores las directrices. Esas directrices, que son actos administrativos atpicos por sus efectos -estn sustrados del deber de obediencia-, contienen lineamientos de poltica general que son totalmente vinculantes en cuanto a los fines o metas y, parcialmente, obligatorias en punto a las formas y medios para lograrlas, con relacin a un lapso de gestin y no con una conducta concreta o determinada. La relacin de direccin intersubjetiva, se produce en el marco de una relacin de confianza, que supone, a su vez, un margen de discrecionalidad del ente pblico menor al trasponer o adoptar la directiva que es totalmente incompatible con el dictado de rdenes, instrucciones o circulares. En la jerarqua administrativa, mediante las potestades de ordenacin y de control el superior jerrquico puede regular los actos concretos del inferior indicndole el modo de ejercer la funciones, en aspectos de oportunidad y de legalidad, o ajustando su conducta a la ley y a la buena administracin, revocndola, anulndola o reformndola de oficio o en virtud de recurso interpuesto por el interesado (artculo 105, incisos a y d, de la Ley General de la Administracin Pblica). Es as como la Ley General en su ordinal 99, prrafo 2, seala que la potestad de direccin no implica, necesariamente, la existencia de una relacin jerrquica, siendo que la jerarqua s admite la potestad de direccin pero, nicamente, entre rganos administrativos que tengan una competencia diversa por razn de la materia direccin interorgnica.
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c) Contenido de la direccin intersubjetiva Hacemos referencia al conjunto de potestades del Estado o ente pblico mayor respecto de los entes pblicos menores en el ejercicio de la direccin intersubjetiva. La direccin intersubjetiva es el conjunto de poderes limitados que tiene el Estado -tutor o director- o la Administracin Pblica Central -ente pblico mayorrespecto de los entes pblicos menores -dirigidos o tutelados- o la Administracin Pblica Descentralizada dispuestos por una norma expresa. Hemos indicado que en la relacin de direccin intersubjetiva, el Estado tiene una serie de potestades respecto de los entes pblicos menores, veamos. c.1) Potestad de planificacin o programacin c.1.a) Definicin La administracin es la capacidad para adoptar decisiones o acciones necesarias y realizarlas, la planificacin, programacin o planeamiento, por su parte, es un instrumento preliminar o preparatorio para la toma de las decisiones fundamentales a corto, mediano o largo plazo por lo que constituye una importante herramienta del administrador. La planificacin comprende globalmente la relacin de medios y fines con que cuenta el aparato administrativo. La planificacin puede definirse [...] como el proceso de definicin de las macropolticas a nivel nacional, sectorial y regional, que orientarn el Sector Pblico, definiciones emitidas por el Poder Ejecutivo4.
4 MURILLO (M.), Autonoma constitucionales..., p. 13. y competencia municipales
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La planificacin orienta la actuacin y gestin administrativas definiendo los grandes objetivos, metas y fines por alcanzar y los mtodos o modos para lograrlos eficientemente. La Sala Constitucional califica a la planificacin como la ms bsica de la funciones administrativas (Voto No. 3410-92 de las 14:45 hrs. del 10 de noviembre de 1992). c.1.b) Tipologa de los planes En doctrina se suele distinguir entre planes imperativos (vinculantes), indicativos (sugestivos o flexibles) y mixtos. Los primeros tienen un carcter coactivo para los destinatarios una vez aprobados. Los meramente indicativos o sugestivos, contienen previsiones orientadoras que pueden ser ejecutadas o desarrolladas, voluntariamente, por sus destinatarios en virtud de una adhesin libre. Los planes son mixtos cuando son vinculantes para el sector pblico e indicativos para el sector privado incluidas, por supuesto, las empresas pblicas que asumen formas de organizacin colectiva del derecho privado. La adhesin a los planes por este ltimo sector lo puede lograr la Administracin Pblica con la implementacin de polticas de fomento a la actividad privada (exoneraciones e incentivos fiscales, subvenciones, crditos a fondo perdido, etc.). c.1.c) Tipologa legal La Ley de Planificacin Nacional No. 5525 del 2 de mayo de 1974 y sus reformas establece en su artculo 4 que la Presidencia de la Repblica establecer los lineamientos de poltica general del Plan Nacional de Desarrollo, el que ser sometido a consideracin y aprobacin, en forma de planes a corto, mediano y largo pla972
zo, por el Ministerio de Planificacin y Poltica Econmica. La responsabilidad principal en la elaboracin del plan nacional de desarrollo recae, legalmente, en el MIDEPLAN (artculo 4, prrafo in fine, ibidem). El Reglamento General del MIDEPLAN (Decreto Ejecutivo No. 23323-PLAN del 17 de mayo de 1994, reformado por el Decreto Ejecutivo No. 27073-PLAN del 8 de mayo de 1998), dispone en su artculo 2 que el Presidente de la Repblica dar a sus Ministros y a los Jerarcas de Instituciones Descentralizadas las directrices necesarias a fin de hacer cumplir el Plan Nacional de Desarrollo, las que, agrega, son de acatamiento obligatorio. Los artculos 13 y 14 de ese cuerpo normativo contempla la existencia de los planes sectoriales, regionales y locales a cargo de los distintos ministerios, entidades autnomas y semiautnomas, los que deben ser conformes y coherentes con el Plan Nacional de Desarrollo. Ejemplos de planes sectoriales son los siguientes: a) El Programa Monetario que debe ejecutar el Banco Central de Costa Rica y que debe publicar anualmente en enero. Segn el artculo 14, inciso b), de su Ley Orgnica (No. 7558 del 3 de noviembre de 1995 y sus reformas) debe publicar semestralmente un informe de la ejecucin del programa y las modificaciones que pretende implementar para el semestre siguiente y las que hubiere de introducir durante el semestre en que se ejecuta. b) El Plan de Lucha contra la Pobreza que debe implementar y ejecutar el IMAS.
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c.1.d) Sujetos planificadores y sistema nacional de planificacin La planificacin en nuestro pas se encuentra a cargo de la Presidencia de la Repblica, el Ministerio de Planificacin y Poltica Econmica, las unidades u oficinas de planificacin de los ministerios, instituciones descentralizadas y entidades pblicas locales y regionales y los mecanismos de coordinacin y asesora como consejos asesores, comits consultivos e interinstitucionales. Ese conjunto de rganos conforman lo que la ley denomina el Sistema Nacional de Planificacin (artculo 3 ibidem). Se prev, incluso, la colaboracin en la elaboracin del Plan Nacional de Desarrollo de los sectores patronal y sindical (artculo 8 ibidem). c.1.e) Procedimiento de elaboracin del plan nacional de desarrollo De conformidad con el Reglamento del MIDEPLAN (artculo 5) dentro del primer mes de gestin del nuevo gobierno, ese rgano ministerial presentar al Presidente de la Repblica y a los Ministros de Estado un documento contentivo del proyecto. Resulta importante sealar que el artculo 39 del Decreto Ejecutivo No. 14184-PLAN dispone que el Programa de Gobierno que debe ser promulgado durante el primer mes de gestin del nuevo gobierno, mediante decreto ejecutivo, [] constituir la base para la elaboracin y promulgacin posterior del Plan Nacional de Desarrollo, as como de los programas o planes sectoriales respectivos []. El Presidente, en los 15 das siguientes, debe someter el documento a discusin del Consejo de Gobierno.
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Despus de discutido el proyecto, el MIDEPLAN debe presentar, a ms tardar el 30 de septiembre siguiente, al Presidente y a los Ministros el plan con las enmiendas y modificaciones pertinentes para que sea conocido en el Consejo de Gobierno. Finalmente, el Consejo de Gobierno aprueba el plan. Una vez aprobado definitivamente se debe publicar en el Diario Oficial y, presuntamente, ser de acatamiento obligatorio para todos los rganos y entes pblicos. El Decreto Ejecutivo No.14184-PLAN del 8 de enero de 1983, en sus artculos 37 y 40 establece que la promulgacin del Plan Nacional de Desarrollo se har mediante Decreto Ejecutivo 6 meses despus de asumir el poder el nuevo gobierno (noviembre siguiente al primero de mayo); los programas o planes sectoriales de desarrollo se deben, igualmente, promulgar mediante decreto ejecutivo publicado en el Diario Oficial en el mes de febrero siguiente al cambio de Gobierno. c.1.f) Naturaleza de la planificacin en Costa Rica Evidentemente, en nuestro pas, la planificacin tiene un carcter meramente indicativo, puesto que, aunque el Reglamento del MIDEPLAN le trata de dar un carcter vinculante (artculos 2 y 4, inciso c) es lo cierto que la ley de Planificacin Nacional no le da esa naturaleza. Adicionalmente, la forma de aprobacin de los planes sin participacin ninguna de la Asamblea Legislativa confirma tal extremo. De otra parte, tiene un carcter preponderantemente unilateral no democrtico, puesto que, prcticamente no se le concede participacin en el diagnstico de las necesidades, la elaboracin, preparacin y formulacin de los planes a
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los distintos sectores y grupos de inters socioeconmicos. Su carcter unilateral deriva de la propia Ley de Planificacin Nacional al establecer que la responsabilidad principal en la elaboracin del Plan Nacional de Desarrollo le compete a un rgano del Poder Ejecutivo cual es el MIDEPLAN. La Ley de Planificacin Nacional trata de crear instancias para dar participacin a diversos sectores como los denominados mecanismos de coordinacin y asesora consejos asesores, comits interinstitu-cionales, comisiones consultivas, etc. que no han funcionado en la prctica (artculos 3, inciso c, y 19, este ltimo establece que A fin de propiciar la ms amplia participacin de los sectores pblicos y privados en la tarea nacional de planificacin, y con el objeto de dar unidad y coherencia a esta tarea, el Poder Ejecutivo establecer consejos asesores, comits de coordinacin y comisiones consultivas. Estos organismos estarn integrados por personeros de los ministerios, instituciones autnomas y semiautnomas y asociaciones privadas, de acuerdo con las necesidades y las actividades de que se trate.). Por su parte, el artculo 8 establece que el MIDEPLAN en la elaboracin del Plan Nacional de Desarrollo [] pedir la colaboracin de los sectores patronal y sindical. Finalmente, el ordinal 15 de la Ley de Planificacin Nacional introducido mediante la Ley No. 6802 del 6 de septiembre de 1982 que parece estar referido a la administracin territorial municipal y a su planificacin local dispone que Previa convocatoria por medio del diario oficial La Gaceta, y de por lo menos uno de los principales diarios nacionales, los concejos se reunirn
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como mnimo una vez al ao, durante el tercer trimestre del ao calendario, con representantes de organizaciones sociales, culturales, deportivas y populares en general, legalmente constituidas, que funcionen en sus respectivos cantones, a fin de discutir con ellos las necesidades existentes en materia de obras de infraestructura y sobre distribucin de la produccin, para coadyuvar a la definicin del programa correspondiente. Otro defecto de la Ley de Planificacin Nacional es que parece reducir la planificacin a lo estrictamente financiero o presupuestario (vid. artculos 7, 9 y 10 ibidem) al referirse a conceptos tales como presupuesto por programas, programas o proyectos de inversin pblica, polticas generales de financiamiento externo, etc., cuando uno de los principios de la programacin es la universalidad. La tcnica planificatoria debe ser utilizada de forma polivalente de modo que permita ordenar y prever las necesidades de todos los sectores en que interviene la Administracin Pblica obras pblicas y transportes, educacin, salud, ferrocarriles, etc.-. Tal enfoque legal eminentemente economicista de la planificacin reduce, enormemente, la potencialidad aplicativa de la misma. c.1.h) Propuestas de reforma (de lege ferenda) Seguidamente, ante la regulacin restringida e inadecuada de la planificacin administrativa en nuestro ordenamiento jurdico, formulamos una serie de propuestas para una eventual reforma legislativa sobre la materia. Para hacer efectiva la finalidad orientadora de la planificacin la misma debe tener un carcter vinculante para el sector pblico e indicativo para el privado. La adhesin del sector privado a la planificacin la puede
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lograr la Administracin Pblica, tal y como se indic supra, mediante la implementacin de polticas de fomento o estmulo de la actividad industrial, comercial, etc. Ciertamente todo plan tiene un contenido, desde el punto de vista jurdico, heterogneo, puesto que, hay extremos normativos y otros no normativos, en cuanto contiene estudios sectoriales, anlisis, precisiones, magnitudes econmicas, etc.. Evidentemente, contendr normas directamente aplicables de orden pblico o meramente dispositivas y otras estrictamente programticas que requieren del desarrollo legislativo o reglamentario posterior para su correcta aplicacin. Para asegurar su carcter vinculante la planificacin global o nacional y los planes sectoriales, regionales o locales deben sancionarse, como mnimo, mediante decreto ejecutivo, aspecto que no excluye una aprobacin por parte de la Asamblea Legislativa como veremos infra. Se deben tipificar, por va de ley, las sanciones a los funcionarios que incumplan con la ejecucin y desarrollo de los planes globales y sectoriales o que obtengan en la fase de evaluacin- menos de un porcentaje razonable podra tratarse de un 70% de los resultados, objetivos o rendimientos esperados, salvo que existieran razones externas, objetivas, calificadas y notorias, como podra ser un estado de urgencia o emergencia, que justifiquen el desempeo irregular. Tales sanciones que debera imponer el Presidente a sus Ministros y stos a sus funcionarios subalternos de confianza podran ser desde la suspensin hasta la remocin. De igual forma, para los funcionarios cubiertos por el Estatuto del Servicio Civil debe existir la posibilidad de incoarles un procedimiento administrativo disciplinario para sancionarlos con la suspensin o la remocin por la omisin
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en la ejecucin de los planes y el bajo desempeo -obtencin de resultados, objetivos y metas-. En lo relativo a la planificacin global o general es menester reforzar es su carcter democrtico de modo y manera que la Asamblea Legislativa intervenga ejerciendo un control tutelar a posteriori o ex post factocon la simple aprobacin o improbacin de los planes globales o nacionales que establecen los grandes lineamientos de la gestin administrativa cuyo proyecto elaborara el Poder Ejecutivo, sin posibilidad de discutir su contenido y, consecuentemente, de reformarlos, modificarlos o enmendarlos. Obviamente, en concordancia con lo establecido en los artculos 124, in fine, y 140, inciso 19, de la Constitucin Poltica la aprobacin legislativa del plan o planes globales no le dar el carcter de ley, aunque se haga mediante los trmites ordinarios de stas. En la ley se debe establecer un plazo mximo para que el Presidente de la Repblica someta a consideracin de la Asamblea Legislativa el plan que no debera exceder de 3 meses a partir de la toma de posesin y, a su vez, un plazo mximo para que la Asamblea lo apruebe, establecindose que en caso de silencio parlamentario se tendr por presuntamente aprobado. La ley que venga a regular la materia debe establecer que la Asamblea podr desaprobar el plan por una nica vez, indicndole de forma explcita al Poder Ejecutivo las razones o motivos por las cuales lo rechaz, para que ste rgano pondere qu modificaciones, enmiendas o rectificaciones introduce para plantearlo por una segunda y ltima vez a consideracin de la Asamblea. Recomendamos tal procedimiento, puesto que, si la Asamblea Legislativa pudiera entrar a discutir y modificar el proceso de la planificacin global se vera se979
riamente entrabado por la dinmica propia del poder legislativo. Asimismo, estimamos que no sera recomendable que la Asamblea Legislativa le fije al poder administrador o ejecutivo los lineamientos generalsimos mediante un ley previa a la elaboracin de los planes globales, puesto que, la gestin administrativa es una cuestin preponderantemente tcnica y no poltica, aunque, obviamente, tiene un importante ingrediente de la ltima. En todo caso, el Presidente de la Repblica por su eleccin directa tiene toda la legitimidad democrtica para establecer las prioridades de su gestin de gobierno, claro est, con el asocio y participacin de sus colaboradores y de todos los sectores sociales y econmicos. Algunos sostienen que es importante que los planes globales se aprueben mediante una ley emanada de la Asamblea Legislativa aunque los incorpore como un mero anexo, puesto que, en su criterio el contenido de los planes puede tener una eficacia normativa directa, esto es, inmediata o automtica o mediata a travs de actos interpuestos, con lo que puede repercutir en la esfera patrimonial de los administrados, imponiendo cargas, obligaciones, deberes y suprimiendo, eventualmente, derechos subjetivos y otras situaciones jurdicas sustanciales. Esta tesis no la compartimos, puesto que, en realidad la intervencin del Poder Legislativo en la etapa de elaboracin y formacin del plan se justifica por la necesidad de brindarle un carcter concertado y democrtico a la planificacin pero no en cuanto contenga extremos que impliquen un gravamen o ablacin para el administrado, sobre todo si se piensa en una planificacin global contentiva de metas, objetivos y fines para las diversas administraciones.
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c.2) Potestad de direccin directrices c.2.a) Nocin El ente pblico mayor o Estado, tiene, respecto de los entes pblicos menores descentralizados, la potestad general de direccin, la cual se traduce, en el plano real o concreto, en la denominadas directrices. La Procuradura General de la Repblica, ha sealado, con acierto, que la potestad de direccin [] va implcita en la relacin Estado entes descentralizados, y est inspirada en los principios de unidad e integridad del Estado costarricense, y como parte de las funciones de orientacin poltica asignadas al Poder Ejecutivo[]. As, puede decirse que la potestad de direccin, que lleva necesariamente tambin la de coordinacin, es la facultad de orientar y guiar la accin de todos los rganos y entes pblicos que conforman la administracin central y descentralizada, para lograr la mejor satisfaccin de los intereses y fines pblicos, aprovechando eficientemente los recursos y bienes de cada uno, armonizando los esfuerzos y encaminando la accin a dichas metas, garantizando la unidad e integridad del Estado. A manera de comparacin, puede decirse que el Poder Ejecutivo es el director de una gran orquesta que es el Estado, en donde la mezcla de sonidos e instrumentos da lugar a una armoniosa sinfona (OJ-043-99 de 8 de abril de 1999; C-078-99 de 23 de abril de 1999). c.2.b) Directrices 1) Concepto La directriz es un lineamiento de poltica general que establece fines, objetivos y metas, como tal es un acto administrativo atpico, puesto que, carece de la eficacia
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inmediata y directa de stos como veremos infra al estudiarlos. El que sea un acto administrativo aunque atpico es un punto pacfico en doctrina, as Ortiz Ortiz defini la directriz como [] un acto administrativo vinculante en cuanto a los fines y particularmente en cuanto a la forma y los medios de la conducta dirigida, en relacin con un lapso de gestin y no con un acto determinado, dentro de una relacin de confianza que supone un amplio margen de discrecionalidad en el rgano o ente dirigido5. Como acto administrativo que es, le resulta aplicable, en lo compatible, el rgimen establecido para el primero en cuanto a su formacin, validez y eficacia, salvo norma expresa en contrario. Ciertamente, su carcter no es el propio de una orden o un reglamento, puesto que, el ente dirigido goza de un margen de discrecionalidad, dirige la actividad y no un acto, y, si bien puede tener alcance general no lo tiene de carcter normativo. La Procuradura General de la Repblica ha definido las directrices de la siguiente manera:
[] las directrices son actos de racionalizacin y facilitacin de la accin administrativa. Las directrices buscan asegurar la coherencia de la accin administrativa y de prevenir o limitar el riesgo de contradiccin en dicha accin, tomando en cuenta la gran cantidad de entes pblicos que conforman la Administracin Pblica y la diversidad y complejidad de sus funciones. Debe dejarse claro, consecuentemente, que la directriz es una de las formas jurdicas en que se manifiesta el
5 Los sujetos del Derecho Administrativo, Departamento publicaciones, Universidad de Costa Rica, 1971, p. 30.
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poder de direccin [luego aade que] la directriz es un medio de ordenar la actuacin de diversos organismos (sic.) en forma racional y coherente, con el objeto de orientar el cumplimiento de los fines pblicos que deben perseguir, y lograr de esa forma la realizacin de los planes, programas y polticas definidos por el Poder Ejecutivo. Esa ordenacin implica la orientacin en la forma de alcanzar los fines y metas de la actividad del organismo dirigido (sic.) y, eventualmente, de los medios para lograrlos, logrndose la coordinacin entre los distintos rganos y entes. De esta forma se permite el cumplimiento del principio de la unidad estatal (OJ-043-99 de 8 de abril de 1999; C-078-99 de 23 de abril de 1999)
La Corte Plena, en funciones de Tribunal Constitucional, defini de una forma un tanto abstracta e imprecisa la directriz al indicar que por tal debe entenderse el conjunto de instrumentos o normas generales para la ejecucin de alguna cosa, o sea, de pautas u orientaciones que sirven de marco conceptual para la toma de decisiones (sesin del 16 de junio de 1984). 2) Contenido La Ley General de la Administracin Pblica, es omisa al regular el contenido de las directrices, puesto que, se limita a mencionarlas en el artculo 100. Sin embargo, el Decreto Ejecutivo No. 14184-PLAN del 8 de enero de 1983 que cre el Subsistema de Direccin y Planificacin Sectorial establece en su artculo 41 lo siguiente:
Las directrices que emitan el Presidente de la Repblica, el Poder Ejecutivo como tal, o el Ministro con aprobacin del Presidente de la Repblica, sern elaboradas por escrito con copia obligada al Ministerio de Planificacin Nacional y Poltica Econmica para
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su adecuado seguimiento y sern asimismo publicadas en el Diario Oficial para su necesaria comunicacin pblica y debern cumplir los siguiente requisitos de contenido y forma: a) Se referirn a los entes sometidos legalmente a la direccin gubernativa; b) Debern enmarcarse dentro de los objetivos y funciones legales de los entes dirigidos y motivarse con fundamento en el Plan Nacional de Desarrollo cuando est formalmente promulgado por el Poder Ejecutivo, o en el respectivo Programa de Gobierno y en los Planes Regionales y Sectoriales cuando tambin estn formalmente promulgados; c) Debern concretar poltica gubernamental, en forma de objetivos, metas, prioridades y lineamientos de poltica; d) Debern asimismo indicar, cuando sea posible, los plazos y trminos en que se espera razonablemente que se logren los resultados que se desean; e) Debern, cuando corresponda, indicar las principales acciones o modificaciones organizativas y administrativas que los entes del Sector en conjunto debern adoptar, para lograr la mejor integracin de sus esfuerzos, o indicar lo mismo para cada ente en particular, sin que esto signifique potestad del Poder Ejecutivo para tener injerencia directa en la gestin administrativa del ente; y, f) Llevarn numeracin corrida desde 1 hasta el nmero que se alcance al trmino de cada Administracin, indicando fecha y nombre o siglas del sector respectivo.
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3) Organo del ente pblico mayor (Estado) competente para dictarlas El rgano competente para dictar las directrices constituye un tema polmico, puesto que, podra discutirse si le corresponde al Presidente de la Repblica considerado unipersonalmente o al Poder Ejecutivo en sentido estricto, esto es, al Presidente conjuntamente con el Ministro rector del sector o ramo respectivo hacia el que se dirige la directriz. Debe tomarse en consideracin, que el ordinal 26, inciso a), de la Ley General de la Administracin Pblica, le asigna al Presidente de la Repblica la atribucin de Dirigir y coordinar las tareas de Gobierno y de la Administracin Pblica central en su total conjunto, y hacer lo propio con la Administracin Pblica descentralizada [...], potestad que, luego, el artculo 27, prrafo 1, del mismo cuerpo normativo le vuelve a fijar al Poder Ejecutivo en sentido estricto. La Sala Constitucional, ha mantenido una postura errtica, sin embargo, ltimamente, ha sostenido que le compete al Poder Ejecutivo en sentido estricto, esto es, al Presidente de la Repblica conjuntamente con el Ministro del sector o ramo. As, en el Voto No. 6345-97 de las 8:33 hrs. del 3 de octubre de 1997 sostuvo que el Presidente de la Repblica como rgano unipersonal del Poder Ejecutivo en sentido amplio no puede dictar directrices puesto que sus potestades constitucionales [] al igual que las del Consejo de Gobierno, como rganos de excepcin que encarnan en determinados casos el Poder Ejecutivo, estn delimitadas claramente y, por su misma naturaleza excepcional, no pueden extenderse a otros supuestos que los previstos de manera
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expresa por los artculos 139 y 147 de la Constitucin Poltica, mxime que, si lo fueren, implicaran un cercenamiento de las genricamente atribuidas al Poder Ejecutivo normal, esto es, al que ejercen de manera conjunta el Presidente de la Repblica y el Ministro respectivo, nico rgano de ese Poder al que la Constitucin permiti asignar funciones adicionales mediante la ley (artculo 140 inciso 20). Esa tesis, es compartida por la Procuradura General de la Repblica al sostener que En estricto derecho, la definicin de las distintas polticas estatales corresponde al Poder Ejecutivo. No se desconoce la impronta del Presidente en esa fijacin, ya que las polticas parten de una orientacin presidencial. Empero, constitucionalmente no le ha sido atribuido al Presidente de la Repblica la potestad de fijar cada una de esas polticas y por ende, la de direccin de la Administracin Pblica en los distintos campos (OJ-043-99 de 8 de abril de 1999; C-078-99 de 23 de abril de 1999). La postura de la Sala Constitucional y de la Procuradura General de la Repblica, tienen su lgica y sustento normativo, puesto que, si se repara en las atribuciones conferidas constitucionalmente al Presidente de la Repblica, unipersonalmente considerado (139 de la Constitucin Poltica), no se contempla una clusula abierta como podra ser que debe ejercer todas aquellas competencias que la ley le confiera. Distinto es el caso para el Poder Ejecutivo en sentido estricto Presidente actuando conjuntamente con el respectivo ministro, ya que, el artculo 140 de la Constitucin Poltica le asigna a ese rgano bipersonal la atribucin de Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas ( inciso 8) y el constituyente en el in986
ciso 20 de ese precepto, estableci una clusula competencial residual o en blanco al disponer que le corresponder Cumplir los dems deberes y ejercer las otras atribuciones que le confieren esta Constitucin y las leyes. La interpretacin tiene asidero en el espritu del constituyente de recortar las competencias que el Presidente de la Repblica puede ejercer unilateralmente o solo, sin la colaboracin obligada de los ministros. Debe quedar, igualmente, descartada la posibilidad para el Consejo de Gobierno de dictar directrices o para los ministros, individualmente considerados, al estar tasadas las competencias del rgano colegiado citado y no tener los segundos atribuciones especficas fijadas por el texto constitucional. 4) Sujetos jurdico-pblicos destinatarios Este aspecto, tambin, es muy polmico, puesto que, podra entenderse que el Poder Ejecutivo en sentido estricto, puede dictar una directriz para un solo ente descentralizado, varios o todo un sector. La Sala Constitucional desde el Voto No. 3309-94 reiterado en el No. 2276-96 del 15 de mayo de 1996 ha sealado que el Poder Ejecutivo solo puede dictar directrices generales a todas las instituciones autnomas, a conjuntos de stas o en reas de accin generales. Con esta postura, evidentemente, la Sala Constitucional excluye las directrices particulares o singulares dirigidas a un solo ente pblico. Esta posicin no la compartimos, puesto que, ciertamente la directriz es un lineamiento de poltica general que puede estar orientado a un sujeto jurdico pblico claramente determinado o individualizado. En otras palabras, no se debe confundir la naturaleza sustantiva de la directriz con su alcance subjeti987
vo que puede ser general o concreto. Habr aspectos especficos de una poltica general que son susceptibles de ser desarrollados, nicamente, por un ente pblico determinado que no se encuentra, necesariamente, inserto en un grupo o sector. c.3) Potestad de coordinacin Podemos distinguir entre una coordinacin interorgnica que es la que se produce entre los rganos de un mismo ente pblico, y la coordinacin intersubjetiva que es la que interesa para los efectos de la direccin intersubjetiva que se verifica entre los entes pblicos. En realidad, lo propio en una relacin jerrquica son las potestades de ordenacin o mando y la de direccin, puesto que, la coordinacin, de por s, evoca la idea de igualdad de estatus entre los sujetos coordinados. A travs de la coordinacin, se busca evitar que existan duplicidades y omisiones en la funcin administrativa, esto es, que la misma sea desempeada de forma racional y ordenada. La coordinacin intersubjetiva, depende de la existencia de niveles fluidos de informacin entre los ente pblicos, los que se pueden lograr a travs de distintos medios tales como instancias orgnicas de coordinacin, reuniones, informes, etc.. La coordinacin puede ser, tambin, un imperativo legal de carcter eventual, as, para el caso de los municipios, el artculo 6 del Cdigo Municipal establece que La municipalidad y los dems rganos y entes de la Administracin Pblica debern coordinar sus acciones. Para tal efecto debern comunicar, con la debida anticipacin, las obras que proyecten ejecutar. De igual forma, el ordenamiento jurdico, en ocasiones, le impone a algunos entes una actitud de cooperacin per988
manente con otros, este es el caso de los Bancos Comerciales del Estado, los que por disposicin expresa de la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional (No. 1644 del 26 de septiembre de 1953 y sus reformas) ...deben actuar en estrecha colaboracin con el Poder Ejecutivo, coordinando sus esfuerzos y actividades... (artculo 2), tambin, deben colaborar en la ejecucin de la poltica monetaria, cambiaria, crediticia y bancaria de la Repblica (artculo 3, inciso 1). En el caso del Banco Central de Costa Rica, su Ley Orgnica (No. 7558 del 3 de noviembre de 1995) le impone la obligacin a todas Las oficinas y dependencias del estado y de las instituciones autnomas de prestar su asistencia a los departamentos del Banco Central, con el objeto de que estos puedan cumplir, eficientemente, sus funciones. Para ello, debern proporcionarles, con la mayor brevedad, los datos, informes y estudios que les soliciten. El incumplimiento de esta obligacin ser considerado falta grave a los deberes del cargo por parte de los funcionarios responsables (artculo 40). La coordinacin intersubjetiva tiene relevancia a nivel material y territorial, en el primer caso tenemos la coordinacin sectorial y en el segundo la regional. c.3.a) Coordinacin sectorial (sectorizacin) La coordinacin sectorial obedece a un criterio material o sustancial, puesto que, se produce en el mbito de una actividad administrativa materialmente homognea (v. gr. sectores de salud, educacin pblica, trabajo y seguridad social, vivienda y asentamiento humanos, cultura y recreacin, desarrollo agropecuario y recursos naturales renovables, economa y comercio, industria, energa y minas, obras pblicas y transportes, finanzas
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y crdito pblico6). La mayora de estos sectores han sido creados por va de decreto reglamentario y se encuentran bajo la direccin y coordinacin del respectivo ministro rector del ramo (sector) y aglutina al conjunto de ministros, entes pblicos descentralizados, programas y actividades pblicas que concurran en un mismo campo de accin para la consecucin de objetivos bsicos (artculos 4 y 5 del Reglamento de Creacin de Subsistema de Direccin y Planificacin Sectorial). Cada sector cuenta con instancias importantes de coordinacin tales como los Consejos Nacionales Sectoriales, las Comisiones Consultivas, las Comisiones Gerenciales y las Secretaras Ejecutivas de Planificacin Sectorial, Comits Tcnicos Sectoriales (artculos 13 a 26 del Reglamento de Creacin del Subsistema de Direccin y Planificacin Sectorial). Algunos sectores han sido creados por ley como el Sector Agropecuario (artculo 29-47 de la Ley de Fomento a la Produccin Agropecuaria FODEA y orgnica del MAG No. 7064 del 29 de abril de 1987 y sus reformas) y el Sector Ambiental (artculos 77-82 de la Ley Orgnica del Ambiente). Obviamente, para lograr una coordinacin macro a nivel material existen rganos e instancias tales como el Consejo Econmico y Social, las respectivas Comisiones Econmica y Social Nacionales (artculos 6-10 del Reglamento de Creacin del Subsistema de Direccin y Planificacin Sectorial) y el Comit Tcnico Intersectorial (artculo 28 del Reglamento de Creacin del Subsistema de Direccin y Planificacin Sectorial).
6 El Decreto Ejecutivo No. 14184-PLAN del 8 de enero de 1983 de Creacin del Subsistema de Direccin y Planificacin Sectorial estableci 10 sectores que son los enunciados.
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c.3.b) Coordinacin regional (regionalizacin) La coordinacin regional toma en consideracin un criterio territorial. Al respecto, tenemos el Sistema de Regionalizacin del Desarrollo (Decreto No. 20432MIDEPLAN del 21 de mayo de 1991) creado y establecido con los propsitos de [...] mejorar la direccin y coordinacin de la Administracin Pblica en las diferentes regiones del territorio nacional y de promover la participacin organizada de la poblacin para lograr una distribucin de recursos ms equitativa entre las distintas regiones del pas (artculo 1 del Decreto No. 20432-MIDEPLAN). Este sistema se encuentra articulado sobre la regionalizacin establecida por va de decreto para efectos de investigacin y planificacin del desarrollo que ha venido efectuando el actual Ministerio de Planificacin y Poltica Econmica (antigua OFIPLAN) desde principios de la dcada de los setenta. Segn lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo No. 16068-PLAN del 15 de febrero de 1985 y sus reformas (este decreto modific el artculo 1 del Decreto Ejecutivo No. 10653-P-OP), en nuestro pas existen 6 regiones: 1) Central, 2) Chorotega, 3) Pacfico Central, 4) Brunca, 5) Huetar Atlntica y 6) Huetar Norte. A lo anterior, debe adicionarse la creacin de las Regiones de Heredia (Decreto Ejecutivo No. 21349-MIDEPLAN del 10 de junio de 1992) y Cartago (Decreto Ejecutivo No. 22604-MIDEPLAN del 30 de septiembre de 1993), fenmeno al que denominamos provincializacin de la Regin. Tales regiones, cuentan con importantes instrumentos de coordinacin como los Consejos Regionales de Desarrollo (artculos 5-15 del Decreto de Constitucin
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del Sistema de Regionalizacin del Desarrollo), los Comits Sectoriales Regionales (artculos 31 y 32 del Decreto de Creacin del Subsistema de Direccin y Planificacin Sectorial, No. 14184-MIDEPLAN y 16-21 del Decreto de Constitucin del Sistema de Regionalizacin del Desarrollo). c.4) Potestad de control La direccin intersubjetiva, se traduce en potestades de control del ente pblico mayor sobre los menores descentralizados. Algunos sostienen que el ncleo duro de la direccin intersubjetiva es el control, razn por la que se debera denominar de esa forma. As, se ha definido la tutela como la accin ejercida por un ente superior sobre actos y personas de otro inferiorEsta tutela supone examinar algo y su finalidad no es tanto favorecer y ayudar al tutelado (como ocurre en la tutela civil), como defender el inters general que en ese caso concreto est siendo alcanzado -o se pretende al menospor un ente actuante7. De ah tambin, que se distinga entre control interrganico (relacin jerrquica) y control intersubjetivo (relacin de direccin no interorgnica o intersubjetiva). El control ejercido por el ente pblico mayor es muy amplio en su contenido y puede comprender aspectos que ya hemos abordado, veamos. c.4.a) control sobre los actos 1) Autorizaciones Tal control puede ser preventivo o ex ante, me7 GARCIA-TREVIJANO FOS, J.A., Tratado de Derecho Administrativo II-I, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 2a. edicin, 1971, pp. 455-456.
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diante la autorizacin que debe dar un rgano del ente pblico mayor a un acto de un ente pblico menor. La autorizacin juega, en este supuesto, como un requisito de validez del acto administrativo dictado por el ente pblico menor. Un ejemplo de ello se encuentra en la Ley de Planificacin Nacional (No. 5525 del 2 de mayo de 1974 y sus reformas), al establecer artculo 10, prrafo 1 que ninguna institucin autnoma o semiautnoma podr iniciar trmites para obtener crditos en el exterior sin la autorizacin previa del MIDEPLAN (la ley habla incorrectamente de previa aprobacin). De igual forma, el artculo 9 de ese cuerpo normativo establece que los programas de inversin pblica contenidos en los presupuestos de las entidades descentralizadas, antes de remitirse a la Contralora General de la Repblica, requieren de la autorizacin del MIDEPLAN (la ley habla incorrectamente de visto bueno). Sobre el particular, el artculo 330, prrafo 1, LGAP establece que el silencio positivo operar en los supuestos de autorizaciones en el ejercicio de funciones de fiscalizacin y tutela. 2) Aprobaciones, refrendos y vistos buenos El control tambin puede ser a posteriori o ex post, mediante la aprobacin, refrendo o visto bueno que debe impartirle un rgano del ente pblico mayor a un acto de un ente pblico menor. La aprobacin en este caso es un requisito de eficacia del acto del ente tutelado. El artculo 145, prrafo 4, LGAP establece que la eficacia del acto puede estar sujeta a requisitos tal como la aprobacin por otro rgano siendo que [] mientras
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no se haya aprobado, aqul no ser eficaz, ni podr comunicarse, impugnarse ni ejecutarse. Ejemplo de esta figura, es la aprobacin final que debe impartirle el MIDEPLAN a los proyectos de inversin de los entes descentralizados cuando incluyan, total o parcialmente, financiamiento externo o requieran aval del Estado (artculo 10, prrafo 2, Ley de Planificacin Nacional). Un supuesto importante, lo constituye la aprobacin legislativa que requiere cualquier impuesto municipal (artculo 121, inciso 13, de la Constitucin Poltica) elaborado por la respectiva entidad territorial aunque el texto constitucional indica autorizar. En este caso, un rgano del Estado o ente pblico mayor Asamblea Legislativa ejerce un control importante sobre la potestad tributaria derivada de la corporaciones municipales. De igual forma, las Municipalidades requieren aprobacin legislativa en los casos que expresamente lo exija la ley para la contratacin de emprstitos, dar en garanta sus bienes o rentas o enajenar bienes muebles o inmuebles (artculo 174 ibidem) sin que ese acto legislativo aprobatorio les obligue a efectuar el acto aprobado (Voto de la Sala Constitucional No. 1347-94). El artculo 184, prrafo 2, de la Constitucin Poltica establece que a la Contralora General de la Repblica rgano auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pblica, la cual es, a su vez, un rgano del Estado o ente pblico mayor le corresponde Examinar, aprobar o improbar los presupuestos de las municipalidades e instituciones autnomas y fiscalizar su ejecucin y liquidacin.. Para el caso particular de las Municipalidades, el numeral 175 de la Constitu994
cin Poltica dispone que los presupuestos ordinarios o extraordinarios de esas entidades [...] necesitarn, para entrar en vigencia, la aprobacin de la Contralora General que fiscalizar su ejecucin. La Ley del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional estipula (artculos 86, prrafo 3, 104, inciso b, y 105, inciso a) que el otorgamiento o denegacin de una pensin le corresponde conocerla y resolverla a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (ente pblico no estatal con personera jurdica y patrimonio propio, artculo 97 ibidem), siendo que posteriormente debe ser aprobada la resolucin de ese ente pblico menor por la Direccin Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (artculos 88, prrafo in fine y 89 ibidem). El artculo 330, prrafo 1, LGAP establece que el silencio positivo opera en la hiptesis de aprobaciones dictadas en el ejercicio de funciones de fiscalizacin y tutela. 3) Simples comunicaciones o notificaciones En determinados supuestos, sin afectarse la validez o eficacia del acto, la ley exige una comunicacin, puesta en conocimiento o notificacin del acto tomado por el ente pblico menor respectivo al mayor o Estado. 4) Dictmenes En ciertas hiptesis, un ente pblico menor requiere de un dictamen previo de un rgano del Estado o ente pblico mayor para poder actuar. As sucede, por ejemplo, para el caso en que un ente descentralizado institucional o territorial pretenda declarar oficiosamente en va administrativa la nulidad absoluta evidente y mani995
fiesta de un acto declaratorio de derechos para el administrado (revisin de oficio), puesto que, requiere del dictamen vinculante de la Procuradura General de la Repblica rgano desconcentrado del Ministerio de Justicia que a su vez es un rgano del Poder Ejecutivo o de la Contralora General de la Repblica rgano auxiliar de la Asamblea Legislativa cuando la nulidad verse sobre aspectos de contratacin administrativa o presupuestarios (artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica). Ntese, adicionalmente, que los dictmenes de la Procuradura General de la Repblica son vinculantes o de acatamiento obligatorio para la Administracin Pblica activa consultante (artculo 2 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, No. 6815 del 27 de septiembre de 1982 y sus reformas), con lo que la tutela resulta an ms intensa. 5) Jerarquas impropias El contralor no jerrquico (jerarqua impropia) es un rgano que fiscaliza la legalidad de la resolucin del rgano administrativo que le sube en grado (apelacin) sin ser el superior jerrquico natural u ordinario de ste (artculos 180 y 181 de la Ley General de la Administracin Pblica). No todas las jerarquas impropias monofsicas representan un control del ente pblico mayor y, ms concretamente, del Poder Ejecutivo, en realidad son algunos casos concretos, veamos: 1) La apelacin que conoce la Contralora General de la Repblica rgano auxiliar de la Asamblea, que a su vez, es rgano del Estado respecto del acto de adju996
dicacin si cumple con los topes de montos dictado por un ente pblico menor descentralizado (artculos 85 y siguientes Ley de la Contratacin Administrativa). 2) La impugnacin que conoce el Tribunal Fiscal Administrativo rgano desconcentrado en grado mximo del Ministerio de Hacienda, que a su vez, es un rgano del Estado de la fijacin del monto o quantum del impuesto territorial por parte de las oficinas de valoracin de las Municipalidades una vez agotados los recursos de revocatoria ante esa oficina local y el de apelacin ante el Concejo Municipal, artculo 19 de la Ley del Impuesto Territorial, No. 7509 del 9 de mayo de 1995 y sus reformas. Es preciso indicar que, incluso, las jerarquas impropias bifsicas en las que la apelacin la conoce y resuelve un rgano adscrito al Poder Judicial, representan en el fondo una forma de direccin intersubjetiva ms atenuada o descafeinada, ejercida no por el Poder Ejecutivo sino por el Poder Judicial, el cual pese a su independencia sigue siendo un rgano constitucional del ente pblico mayor o Estado. Ejemplos de sta son los siguientes: 1) La apelacin de los acuerdos de los Concejos Municipales que conoce la Seccin Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo (artculos 173 CP, 156, prrafo 2, del Cdigo Municipal, 84 a 86 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa y la Ley de Creacin de la Seccin Tercera del Tribunal Superior Contencioso Administrativo No. 7274 del 10 de diciembre de 1991).
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2) La apelacin que conoce el Tribunal Agrario respecto de las resoluciones del Instituto de Desarrollo Agrario en materia de su competencia (artculos 12, inciso d, de la Ley de la Jurisdiccin Agraria de la organizacin y competencia de los Tribunales Agrarios y 100, inciso 2, de la Ley Orgnica del Poder Judicial). 3) La apelacin indirecta que conoce el Tribunal de Trabajo de la aprobacin impartida por la Direccin Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo a las resoluciones de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional que reconocen o deniegan una pensin (artculos 91 y 92 de la Ley del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional) c.4.b) Control sobre las personas Se da cuando el Estado ente pblico mayor, a travs de sus rganos, puede nombrar y remover a los rganos directivos de un ente pblico menor o bien gestionar el inicio de procedimientos administrativos disciplinarios para imponer sanciones a funcionarios de una entidad descentralizada por incumplimiento de sus deberes como administradores del patrimonio pblico.En nuestro pas, tenemos que el Consejo de Gobierno tiene, dentro de sus atribuciones, la de Nombrar a los directores de las instituciones autnomas cuya designacin corresponda al Poder Ejecutivo (artculo 147, inciso 4, de la Constitucin Poltica), siendo que por el principio del paralelismo de las competencias le corresponde, tambin, removerlos. Por su parte, la Ley No. 4646 del 20 de octubre de 1970 o de Juntas Directivas establece que los miembros de esos rganos colegiados
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de las instituciones autnomas y semiautnomas sern nombrados por el Consejo de Gobierno. Por su parte, la Ley No. 5507 del 19 de abril de 1974 establece que el Presidente Ejecutivo de las instituciones autnomas funcionario de mayor jerarqua para efectos de gobierno-, ser designado por el Consejo de Gobierno (artculo 3). Respecto de este funcionario, el Reglamento a la Ley de Presidentes Ejecutivos de la Juntas Directivas del Banco Central de Costa Rica y dems Instituciones Autnomas y Semiautnomas no bancarias (Decreto Ejecutivo No. 11846-P del 9 de septiembre de 1980), establece que los presidentes ejecutivos son de nombramiento y remocin del Consejo de Gobierno. El artculo 5 de ese reglamento establece que El Presidente Ejecutivo ser el enlace directo entre el Poder Ejecutivo y la institucin que representa y ser l quien lleve a conocimiento de la Junta Directiva, para su aprobacin, las iniciativas de aquel Poder, relacionadas con la definicin, formulacin y adoptacin (sic.) de la poltica de Gobierno de la entidad. De igual forma, el artculo 98 de la LGAP contempla la figura de la sustitucin del titular que le permite al Consejo de Gobierno remover a los directores de una institucin autnoma cuando desobedezca reiterada, grave e injustificadamente las directrices impartidas por el Poder Ejecutivo (el Presidente de la Repblica y el ministro rector del sector respectivo -artculo 27, prrafo 1, de la LGAP-), pese a las tres intimaciones recibidas, caso en el que el propio Consejo de Gobierno nombra un rgano sustituto ad hoc para que restablezca la normalidad administrativa. En lo relativo a la represin de conductas de los funcionarios que incumplan sus deberes como administra999
dores de los fondos pblicos, por parte de la Contralora General de la Repblica, la Sala Constitucional en el Voto No. 16-95 de las 15:45 hrs. del 3 de enero de 1995, consider que No hacemos frente a un atentado a la autonoma administrativa de las instituciones autnomas porque la relacin aqu objetada entre la Contralora General de la Repblica y stas no corre entre administraciones activas, una de las cuales se inmiscuira inconstitucionalmente en un mbito propio de la otra. La Contralora es administracin no activa, fiscalizadora o vigilante... lo que hay es un control de legalidad financiera de las actuaciones de un funcionario ...el anlisis de atribuciones constitucionales de la Contralora no puede dejar de lado la central tarea que el Constituyente le encarg: auxiliar a la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pblica (artculo 183). Quedara menguada la efectividad de esta disposicin constitucional con relacin al vasto mundo de las instituciones autnomas si se interpretara que el ordenamiento est inhibido de habilitar a la Contralora para investigar malos manejos de fondos en esas instituciones y eventualmente exigir la sancin del responsable (artculos 115 de la Ley de la Administracin Financiera de la Repblica y 273 del Reglamento de la Contratacin Administrativa). Por ltimo, acierta la Contralora cuando sostiene que estas potestades no son disciplinarias en estricto sentido limitadas a la relacin de servicio sino inseparables de la fiscalizacin de la ejecucin de los presupuestos nacionales y de las instituciones autnomas. c.4.c) Control de actividad o de la actuacin Se trata del control de un lapso de gestin administrativa que efecta el ente pblico mayor sobre el me1000
nor mediante las directrices, la vigilancia de su cumplimiento y la remocin del titular que falte a las mismas. Las directrices le fijan metas, objetivos, fines y tipos de medios al ente pblico menor que debe cumplir dentro de una relacin de confianza incompatible con rdenes, instrucciones o circulares, esto es, con una relacin de jerarqua cuyo contenido mnimo lo es la potestad de ordenacin. Luego de la emisin de una directriz, el Poder Ejecutivo tiene la potestad de fiscalizar o supervisar el desarrollo y cumplimiento efectivo de la misma. Para ese efecto, puede solicitarle a las instituciones autnomas o semiautnomas sometidas a la directriz informes peridicos y, de esa forma, tomar las medidas previstas por la legislacin ante su incumplimiento grave, injustificado y reiterado. Se entiende que en el marco de la direccin intersubjetiva el ente pblico mayor Estado no puede controlar los actos administrativos concretos y particulares dictados por el ente menor y menos sustituir las omisiones de ste en el dictado de un acto o, en general, en el cumplimiento de los deberes a su cargo, toda vez, que no existe una relacin jerrquica. c.6) Potestad de evaluacin de resultados Evidentemente hasta el da de hoy y en tanto no se implemente y desarrolle legislativamente la reforma constitucional parcial del artculo 11, prrafo 2, de la Constitucin Poltica (Ley No. 8003 del 8 de junio del 2000, publicada en La Gaceta No. 126 del 30 de junio del 2000) a travs de la cual se elevaron a rango constitucional la evaluacin de resultados y la rendicin de cuentas, ambas potestades permanecen en manos del
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ente pblico mayor por lo que es preciso estudiarlas como parte de la direccin intersubjetiva. La evaluacin de resultados y la rendicin de cuentas de los entes pblicos menores, por parte de los rganos de la Administracin Central o del Estado, es una herramienta indispensable para determinar el grado de efectividad en el logro de los objetivos, metas y fines fijados en los planes generales, adems de constituir un proceso que le brinda a la misma insumos bsicos para readecuar y reajustar los respectivos programas. Mediante la Ley de Planificacin Nacional (No. 5525 del 2 de mayo de 1974 y sus reformas) se estableci el Sistema Nacional de Planificacin integrado por el Ministerio de Planificacin Nacional y Poltica Econmica y las unidades administrativas de planificacin de los ministerios y del resto de entes pblicos y los mecanismos de coordinacin y asesora (artculo 3), siendo una de sus principales funciones (artculo 2, inciso e) la de Evaluar de modo sistemtico y permanente los resultados que se obtengan de la ejecucin de planes y polticas, lo mismo que de los programas respectivos. Pese a lo establecido en la Ley de Planificacin Nacional, no es sino veinte aos despus que se desarroll reglamentariamente la evaluacin de resultados conjugndose con la rendicin de cuentas. El artculo 4, inciso g), del Reglamento General del Ministerio de Planificacin Nacional y Poltica Econmica (MIDEPLAN) decreto ejecutivo no. 23323-plan del 17 de mayo de 1994 y sus reformas estableci que una de las competencias del MIDEPLAN es Promover una permanente evaluacin y renovacin de los servicios que presta el Estado, de manera que efectivamente
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orienten su servicio hacia el usuario. Para ello velar por la definicin permanente de lineamientos dirigidos a mejorar la eficiencia del Sector Pblico, entendida no slo en el sentido estricto de reduccin de sus costos unitarios, sino tambin en el mejoramiento de la calidad de sus bienes y servicios en el mantenimiento de una adecuada cobertura. El aumento de la eficiencia debe ir aparejado por un esfuerzo constante por eliminar los privilegios y el uso indebido de los recursos pblicos. Por su parte, el artculo 9 estableci que para un eficaz cumplimiento de las competencias asignadas al MIDEPLAN debe contar con cuatro reas prioritarias, siendo una de ellas la de Evaluacin y Seguimiento. El artculo 11 seala que las funciones del rea de Evaluacin y Seguimiento son las siguientes:
a) Evaluar la efectiva ejecucin del Plan Nacional de Desarrollo, el cumplimiento de sus metas, el establecimiento y operacin adecuada de sus programas y la aplicacin de sus polticas y acciones prioritarias. La evaluacin y seguimiento de las acciones de Gobierno debe permitir tanto al Despacho como a la Presidencia de la Repblica, pedir cuentas a los rganos y entes de la Administracin Pblica en el cumplimiento de sus metas y prioridades establecidas para la ejecucin del Plan Nacional de Desarrollo. b) Velar porque se den los procesos de evaluacin, reestructuracin y modernizacin necesarios para adecuar las instituciones pblicas tanto al cumplimiento de sus propios objetivos y el debido servicio al usuario, como a las ms modernas concepciones de una Administracin Pblica socialmente eficiente, capaz de combinar en forma creativa los conceptos efectividad y costo, calidad y cobertura idnea. c) Proponer al Despacho por su medio a otras entida1003
des del Sector Pblico, procesos de evaluacin y elaboracin de propuestas de reformas institucionales que conduzcan a un Estado eficiente y orientado a la satisfaccin de los diversos tipos de usuario. d) Evaluar los procesos de elaboracin y aprobacin del Presupuesto Nacional, as como los proyectos de Inversin Pblica, de manera que en ambos se reflejen las prioridades que el Gobierno haya fijado en el Plan Nacional de Desarrollo. Este apoyo es requisito para la adecuada participacin de MIDEPLAN en la Autoridad Presupuestaria, tanto en lo que respecta a la definicin de la poltica presupuestaria y sus modificaciones como a la poltica nacional de inversiones pblicas. (la negrita no es del original).
El Decreto Ejecutivo No. 24175-PLAN del 7 de abril de 1995 cre el Sistema Nacional de Evaluacin (SINE)8, bajo la coordinacin del Ministerio de Planificacin Nacional, el cual rige para los rganos de la Administracin Central, entes descentralizados y empresas pblicas que se sometan voluntariamente al mismo (artculo 1). Los objetivos del SINE son promover el desarrollo sostenible en lo econmico, social y ambiental del pas a corto, mediano y largo plazo a travs del fortalecimiento de la capacidad gerencial del sector pblico mediante la generacin de informacin adecuada que permita orientar los recursos a la prestacin oportuna y eficiente de los servicios pblicos, la medicin y promocin de la calidad y oportunidad de los resultados de la gestin administrativa y el anlisis de la eficiencia y eficacia administrativas en la formulacin y ejecucin de
8 El Decreto Ejecutivo No. 23720-PLAN del 6 de octubre de 1994, que fue derogado por el Decreto Ejecutivo No. 24175-PLAN, cre el Sistema Nacional de Evaluacin Administrativa el cual inclua un mdulo predominante de evaluacin interna autoevaluacin- sin desarrollar de forma concreta la evaluacin externa o estratgica.
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planes, polticas, programas y proyectos con el propsito de incrementar la probabilidad de xito en los resultados (artculo 2). De conformidad con el Decreto Ejecutivo No. 24175-PLAN, el SINE se encuentra conformado por dos mdulos complementarios: a) Autoevaluacin dirigido a desarrollar una cultura institucional de evaluacin, seguimiento y rendicin de cuentas9; b) Evaluacin externa o estratgica como instrumento para garantizar la transparencia del proceso de evaluacin institucional10 (artculo 1). Para efectos de la evaluacin estratgica, esto es, de los proyectos y programas que la Presidencia de la Repblica califique, previamente, como prioritarios por su impacto a nivel nacional, sectorial, regional o local, se ha establecido el instrumento denominado Compromiso de Resultados (CDR), que constituye un acuerdo anual de gestin institucional rubricado por el Presidente de la Repblica, el Jerarca del respectivo rgano, ente o sector y los Ministros de Planificacin y Hacienda, estos dos ltimos como garantes. d) Direccin intersubjetiva y autonoma d.1) Direccin intersubjetiva y autonoma administrativa o de primer grado Ya hemos indicado, reiteradamente, que la direccin intersubjetiva es inherente a la autonoma, por lo menos, a la administrativa. Esto es, no puede existir auto9 El artculo 7 dispone que la autoevaluacin ser orientada en la Administracin central y descentralizada, respectivamente, por el Ministro o el Presidente Ejecutivo.
10 El artculo 12 establece que el MIDEPLAN debe seleccionar anualmente los planes, polticas, programas y proyectos que por su impacto estratgico en el desarrollo del pas y de acuerdo con el artculo 1 requieran de un proceso de evaluacin externa.
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noma administrativa sin direccin intersubjetiva, puesto que, cada ente pblico menor se auto-fijara sus propios fines, objetivos y metas, lo cual generara un caos administrativo perdindose la unidad de mando y la coherencia en el accionar administrativo. Precisamente, para evitar esa dispersin administrativa o la existencia de micro estados dentro del propio Estado, el constituyente derivado de 1968 reform, parcialmente, el artculo 188 de la Constitucin Poltica Ley No. 4123 del 30 de mayo de 1968, ya que, antes de esa fecha la norma constitucional indicaba que Las instituciones autnomas del Estado gozan de independencia en materia de gobierno y administracin [...]. A partir de 1968, en lo poltico o de gobierno, los entes pblicos menores quedaron sujetos a lo que establezca la ley, consecuentemente el concepto constitucional de autonoma administrativa no es irrestricto. La Sala Constitucional ha reiterado que la direccin intersubjetiva no es incompatible con la autonoma administrativa. As, en el Voto No. 3309-94 consider, al analizar la relacin entre autonoma administrativa y la potestad de direccin como manifestacin concreta de la tutela administrativa, que los entes pblicos menores tienen
IV.- [] A) la iniciativa de su gestin; esto es, no puede el Ejecutivo Central ordenarles directamente actuar. La directriz podra regular que si el ente acta, lo haga en determinada direccin, pero no obligar al ente a hacerlo o impedir que acte. B) La autonoma para ejecutar sus tareas y dar cumplimiento a obligaciones legales, entre las cuales debe ser incluido el cumplimiento de directrices legalmente adoptadas por el Poder Ejecutivo. En este sentido, como se dijo, no es
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posible autorizar al Ejecutivo ni a ninguna otra dependencia administrativa que obligue a las instituciones autnomas a actuar condicionadas de tal modo que, sin su autorizacin, no pueda llevar a cabo sus funciones [] De all que establecer la autorizacin o aprobacin previa al ejercicio de su actuacin es inconstitucional. C) Queda tambin definida bajo el concepto de autonoma, la fijacin de fines, metas y tipos de medios para cumplirlas. En este sentido la direccin del Poder Ejecutivo debe fijar las condiciones generales de actuacin que excedan del mbito singular de actuacin de cada institucin. No puede el Ejecutivo girar directrices especficas sino a todas ellas o a un conjunto de ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en reas de accin generales (inversin o endeudamiento externo).
De igual forma, en los votos Nos. 5338-94 y 647194 estim que la fijacin de una poltica salarial uniforme (planes, programas, fines, objetivos y metas en tal materia), la preparacin de directrices, ejecucin y fiscalizacin de stas por parte de la Autoridad Presupuestaria rgano del ente pblico mayor o Estado no resulta incompatible con la autonoma administrativa. La Procuradura General de la Repblica, resea la posicin de la Sala Constitucional sobre la relacin autonoma administrativa y direccin intersubjetiva de la siguiente manera:
- Antes de la reforma del artculo 188 no era posible someter a las instituciones autnomas a la poltica general del Estado en cuanto a las materias puestas bajo su competencia. - La reforma hizo constitucionalmente posible someter a dichas instituciones a los criterios de planificacin nacional.
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- Mediante ley se puede definir la competencia de dichos entes (salvo las expresamente otorgadas por la propia Constitucin). - La autonoma por definicin, es administrativa, por lo que hay que distinguir entre autonoma administrativa de gobierno y la autonoma administrativa de administracin. - Se afirma que la diferencia entre ambas es una cuestin de grado. La de gobierno alude a la determinacin de polticas, metas y medios generales, ms o menos discrecionales, mientras que la de Administracin implica, funda-mentalmente, la realizacin de aquellas polticas, metas y medios generales, utilizando -y por ende, estableciendo a su vez- medios, direcciones o conductas ms o menos regladas. - El Poder Ejecutivo ejerce poder de direccin sobre las instituciones autnomas a travs de directrices, de conformidad con lo dispuesto por la Ley General de la Administracin Pblica. - En ejercicio de tal poder, puede fijar el mbito general de actuacin de dichos entes, sin poder determinar el mbito singular de actuacin de cada institucin. - No puede el Poder Ejecutivo ordenarles actuar, ni impedir que acten (autorizacin o aprobacin previa del ejercicio de su actuacin administrativa particular o especfica). - La eficacia de las actuaciones particulares de las instituciones autnomas no puede estar condicionada a obtener autorizaciones del Poder Ejecutivo o de otras dependencias externas, salvo el caso de las competencias de otros rganos constitucionales, como las de la Contralora General de la Repblica (OJ-043-99 de 8 de abril de 1999; C-078-99 de 23 de abril de 1999).
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d.2) Direccin intersubjetiva y la autonoma de segundo grado (poltica o de gobierno) Hemos indicado que la autonoma poltica o de gobierno es la potestad de un ente pblico menor de fijarse sus propios fines, objetivos y metas, consecuentemente surge un conflicto entre este grado de autonoma y algunas de las potestades propias y tpicas de la direccin intersubjetiva en manos del ente director o ente pblico mayor (Estado). Conforme ascendemos en los grados de autonoma descendemos en la intensidad de la direccin intersubjetiva. Con lo anterior no queremos decir que los entes pblicos menores que gozan de autonoma poltica o de gobierno v. gr. las Municipalidades, estn totalmente exentos de cualquier forma de tutela, puesto que, como se apunt supra algunos rganos del ente pblico mayor (v.gr. la Asamblea Legislativa y la Controlara General de la Repblica) siempre ejercen ciertos controles tutelares constitucionales sobre los mismos (autorizaciones y aprobaciones). No obstante, al poder fijarse sus propios fines, objetivos y metas, las potestades ms tpicas o emblemticas (planificacin, programacin, direccin y coordinacin) del ente pblico mayor en la direccin intersubjetiva se ven seriamente debilitadas. Incluso, en la doctrina nacional se ha indicado que la direccin intersubjetiva establecida en los ordinales 26, inciso b), 27, prrafo 1, 98, 99 y 100 de la Ley General de la Administracin Pblica es parcialmente inconsti-tucional en lo referente a las Municipalidades (artculo 170 de la Constitucin Poltica) y la Universidad de Costa Rica (artculo 84 ibidem), dado que, esos entes pblicos menores
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gozan de autonoma poltica o de gobierno, esto es, tienen potestad de auto-dirigirse polticamente o de autogobernarse, por lo que no puede venir el ente pblico mayor o Estado a fijarles, mediante las potestades de planificacin y direccin inherentes a la tutela administrativa, los fines u objetivos por alcanzar11. Sobre el particular, el Ejecutivo de la Municipalidad de San Jos, plante, en su momento, una accin de inconstitucionalidad (No. 757-94) contra, entre otros, los numerales indicados de la Ley General de la Administracin pblica, 9 y 10 de la Ley de Planificacin Nacional. Esa accin fue resuelta por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el Voto No. 5445-99 de las 14:30 hrs. del 14 de julio de 1999. Ese rgano jurisdiccional entendi indirectamente por cuanto no lo indica de forma manifiesta y expresa que frente a la autonoma poltica o de gobierno que ostentan las municipalidades no existe una relacin de direccin intersubjetiva en un sentido pleno o total, puesto que, ese grado de autonoma excluye o resulta incompatible con cualquier relacin de direccin por ms tenue que sea- entre el ente pblico mayor Estado o Administracin Central- y los entes pblicos menores descentralizados territorialmente. En cuanto a la autonoma poltica y la planificacin o programacin como manifestacin concreta del haz de potestades que tiene el ente tutor o director sobre el ente tutelado o dirigido, puesto que, se impugn en la referida accin de inconstitucionalidad, entre otros, el artculo 1 de la Ley de Planificacin Nacional No.
11 MURILLO (Mauro), La Direccin Gubernamental. En Ensayos de Derecho Pblico..., p. 232.
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5525 del 26 de abril de 1994, la Sala Constitucional en el Voto No. 5445-99 citado consider que el sistema nacional de planificacin debe incluir a las municipalidades
XV.- [] en tanto forman parte del Estado costarricense, pues, segn se dijo antes, los gobiernos locales tiene plena autonoma en lo que corresponde a sus cometidos (estrictamente referido a lo local), pero como se indic tambin, no puede crearse un antagonismo entre los intereses y servicios locales con los nacionales, puesto que ambos estn llamados a coexistir. De modo que, al estar las municipalidades integradas al Estado, su accionar puede ser encauzado en los lineamientos generales del pas en un gran Plan Nacional de Desarrollo que abarque los aspectos econmicos, productivos y de organizacin ms importantes para la Nacin como lo ha dicho en forma reiterada la jurisprudencia constitucional en la materia de planificacin urbana-; y en el caso en estudio, ntese que la norma trata de objetivos generales, aumentar la productividad nacional, mejorar los servicios sociales que presta el Estado, propiciar la participacin ciudadana y no de planes concretos y especficos como argumenta la promovente. S debe hacerse la advertencia, de que a juicio de la Sala, nicamente es constitucional la Planificacin Nacional de Desarrollo que haya sido aprobada mediante ley, de manera que solamente pueden ser vinculantes para los gobiernos locales, aquellas directrices que se originen en una ley, no las originadas directamente de la Presidencia de la Repblica, de Ministerios u organismos estatales, y en este caso, tampoco la antes llamada Oficina de Planificacin Nacional y Poltica Econmica.
Es as como la Sala Constitucional admite la inclusin de las municipalidades en un gran Plan Nacional de Desarrollo, esto es, en una planificacin global y no
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parcial, sectorial o local. Consecuentemente, parece que la Sala Constitucional acepta, indirectamente, la planificacin local elaborada por la Administracin Central Estado a travs del Poder Ejecutivo cuando esa programacin incluye competencias, cometidos y fines de carcter nacional o supra-local, puesto que, si son exclusiva y claramente de naturaleza local, la Administracin Central no podra regularlos. La planificacin, como hemos visto, consiste en una programacin a corto, mediano y largo plazo de la actuacin administrativa para orientarla al logro de determinados fines, objetivos y metas. Si tales metas, fines y objetivos le corresponde programarlos a la Municipalidad, por tratarse de servicios e intereses estricta y exclusivamente locales, es claro que debe excluirse la planificacin de la Administracin Central. Ntese que el propio Cdigo Municipal del 98 le otorga el Concejo Municipal y al alcalde potestades de planificacin. En realidad, el voto de la Sala Constitucional plantea serios problemas prcticos, puesto que, segn hemos podido constatar, a la luz de la Ley de Planificacin Nacional y su Reglamento, tanto el Plan Nacional de Desarrollo como los planes regionales, sectoriales y locales no son promulgados por ley. Consecuentemente, la planificacin legal a que hace referencia el voto No. 5445-99 es irreal e inexistente. En lo concerniente a la impugnacin de los artculos 26, inciso b), 27 prrafo 1, 98, 99 y 100 de la Ley General de la Administracin Pblica y ms concretamente a la articulacin de la autonoma poltica de las corporaciones municipales y las potestades de direccin directrices y de sustitucin entendidas como manifestaciones concretas de la tutela administrativa-, la Sala Constitucional consider lo siguiente:
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XIX.- [] La Sala estima que esas disposiciones no son aplicables al rgimen municipal, ya que las normas hacen referencia nicamente a las instituciones descentralizadas llamadas autnomas como en el caso del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), entre otras, en las que necesariamente debe darse esa relacin de direccin, y no por mandato legal, sino constitucionalPor los mismos motivos, los artculos 98, 99 y 100 de la Ley General de la Administracin Pblica no pueden entenderse de aplicacin a los entes municipales, en tanto no son entes subordinados al Poder Ejecutivo, y desde esta perspectiva, ninguna de esas normas resultan inconstitucionales.
En punto a la relacin existente entre autonoma poltica de las municipalidades y la coordinacin entendida como una de las potestades concretas del ente director sobre el dirigido en la direccin intersubjetiva que debe existir entre los gobiernos locales, los entes descentralizados funcionalmente y la Administracin Central, la Sala Constitucional indic en el Voto No. 5445-99 lo siguiente:
X.- [] No puede, entonces, crearse un conflicto por antagonismo o protagonismo entre la materia que integra el fin general de los intereses y servicios locales de los intereses y servicios pblicos nacionales o estatales, intrnsecamente distintos unos de otros, pero que en realidad estn llamados a coexistir; y ello es as, porque ambos tipos de inters pueden estar, eventualmente, entremezclados y ms bien, es frecuente que, dependiendo de la capacidad econmica y organizativa de los gobiernos locales, sus limitaciones propias conduzcan a ampliar el crculo de los que aparecen como nacionales o estatales, lo que hace ver que la distincin no debe ser inmutable, sino gradual o va1013
riablequeda claro que habr cometidos que por su naturaleza son exclusivamente municipales, a la par de otros que pueden ser reputados nacionales o estatales; por ello es esencial definir la forma de coparticipacin de atribuciones que resulta inevitable, puesto que la capacidad pblica de las municipalidades es local, y la del Estado y los dems entes, nacional; de donde resulta que el territorio municipal es simultneamente estatal e institucional, en la medida en que lo exijan las circunstancias. Es decir, las municipalidades pueden compartir sus competencias con la Administracin Pblica en general, relacin que debe desenvolverse en los trminos como est definida en la ley (artculo 5 del Cdigo Municipal anterior, artculo 7 del nuevo Cdigo), que establece la obligacin de coordinacin entre las municipalidades y las instituciones pblicas que concurran en el desempeo de sus competencias, para evitar duplicaciones de esfuerzos y contradicciones, sobre todo, porque slo la coordinacin voluntaria es compatible con la autonoma municipal por ser su expresin. En otros trminos, la municipalidad est llamada a entrar en relaciones de cooperacin con otros entes pblicos, y viceversa, dado el carcter concurrente o coincidente en muchos casos, de intereses en torno a un asunto concreto. En la doctrina, la coordinacin es definida a partir de la existencia de varios centros independientes de accin, cada uno con cometidos y poderes de decisin propios, y eventualmente discrepantes; pese a ello, debe existir una comunidad de fines por materia, pero por concurrencia, en cuanto sea comn el objeto receptor de los resultados finales de la actividad y de los actos de cada uno. De manera que la coordinacin es la ordenacin de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla til a un plan pblico global, sin suprimir la independencia recproca de los sujetos agentes. Como no hay una rela1014
cin de jerarqua de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relacin con las municipalidades, no es posible la imposicin de stas determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible concierto interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autnomos e independientes de accin se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misin confiada a los otros. As, las relaciones de la municipalidades con los otros entes pblicos, slo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinacin, con exclusin de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonoma, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinacin sin su voluntad o contra ella; pero que s admite la necesaria subordinacin de estos entes al Estado y en inters de ste (a travs de la tutela administrativa del Estado, y especficamente, en la funcin de control de la legalidad que a ste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector)[] Esta obligacin de coordinacin entre las instituciones del Estado y las municipalidades est implcita en la propia Constitucin Polticadebe existir una debida y obligada coordinacin entre el Estado y los entes corporativos locales [] sin que ello implique una invasin a la autonoma municipal. Igualmente, estima la Sala que en materia de planificacin urbana se debe dar esa misma relacin de coordinacin, an cuando se ha definido por disposicin constitucional que la planificacin urbana es competencia de los gobiernos locales, la misma debera ordenarse de conformidad con las directrices y lineamientos generales del Plan Nacional de Urbanismo elaborado por el Poder Ejecutivo (a propuesta de la Direccin de Urbanismo del INVU y el Ministerio de Planificacin Nacional y Poltica Econmica) e integrado en el Plan Nacional de Desarrollo a que alude la Ley de Planificacin Nacio1015
nal, en el entendido de que ese Plan debe ser aprobado por una ley ordinaria [...] .
Como se ve, la Sala Constitucional admite una coordinacin concertada, voluntaria o pactada de las entidades territoriales (municipalidades) con el resto de los entes pblicos en aquellos mbitos o sectores de la gestin administrativa donde ejercitan competencias nacionales o supra-locales concurrentes, compartidas o paralelas no en lo que es incuestionablemente de carcter local-, todo con el propsito de evitar la duplicidad de esfuerzos y las omisiones. d.3) Direccin intersubjetiva y autonoma de terce grado (organizacin) Se ha sealado que la autonoma de organizacin es la potestad de auto-organizarse an en ausencia de ley, esto es, con exclusin de toda potestad legislativa. Consecuentemente, en este tercer nivel de autonoma, prcticamente, la direccin intersubjetiva queda totalmente desdibujada o difuminada. Los entes pblicos menores que tienen este grado de autonoma universidades pblicas, artculo 84 de la Constitucin Poltica- la tienen tanto frente al Poder Ejecutivo como ante la Asamblea Legislativa (Voto de la Sala Constitucional No. 625694), consecuentemente, ni siquiera por va de ley se les puede someter a potestades de planificacin o programacin, direccin y coordinacin. Verdaderamente, las universidades pblicas regidas por sus propios estatutos universitarios que definen sus rganos fundamentales y su competencia constituyen micro-estados en el seno del Estado costarricense.
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e) Direccin intersubjetiva y sector privado En nuestro ordenamiento jurdico, se ha discutido si el ente pblico mayor (Estado) puede dictar directrices para la esfera privada, esto que, que proyecten o irradien sus efectos al sector privado. Todo surgi a propsito de una consulta planteada por el Presidente de la Repblica el 4 de marzo de 1999 a la Procuradura General de la Repblica acerca de si el Poder Ejecutivo podra promulgar directrices para los Bancos Privados constituidos como sociedades annimas. La Procuradura General de la Repblica en la OJ043-99 del 8 de abril de 1999, estim que la direccin poltica se ejerce tanto sobre el sector pblico como privado, siendo que los instrumentos para que el segundo se adhiera voluntariamente a la misma por no resultarle vinculante varan, ya que, el Estado, nicamente, puede limitarse a promover polticas de fomento tendentes a que los particulares tambin traten de implementar los lineamientos de poltica general o bien prohibir o regular por va de ley, artculo 28 de la Constitucin Poltica ciertas actividades privadas. La Procuradura General de la Repblica, en tal opinin jurdica, sostuvo que entre el Estado y los bancos privados no existe una relacin de direccin intersubjetiva, puesto que, [] se trata de una actividad privada y, consecuentemente, del ejercicio de una o varias libertades pblicas, sujetas nicamente a los principios constitucionales y a las regulaciones establecidas por ley. No existe norma legal alguna que permita al Poder Ejecutivo emitirle directriz a los bancos privados, y, adems de lo ya expuesto, encontrndose ste sujeto al principio de legalidad, se llega a la conclusin de que
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no puede emitir una directriz dirigida a los Bancos privados []. Distinta es la situacin con los particulares que ejercen una funcin pblica (munera publica), como la hiptesis de los Notarios Pblicos. Sobre el particular, debe sealarse que esta potestad de direccin es atpica, puesto que, no es la ejercida por el Poder Ejecutivo, en sentido estricto, sobre los entes pblicos menores. En efecto, la Direccin de Notariado rgano administrativo adscrito al Poder Judicial tiene la potestad de dictarles lineamientos de acatamiento obligatorio a los notarios pblicos en el ejercicio y cumplimiento de sus funciones, todo con fundamento en los artculos 24, incisos d), g) y h), y 143 del Cdigo Notarial, y en el Voto de la Sala Constitucional No. 7776-99. f) Regulacin normativa de la direccin intersubjetiva El artculo 188 de la Constitucin Poltica le otorga, de principio, a los entes pblicos menores autonoma administrativa y en cuanto a la poltica o de gobierno remite a la ley al indicar que estarn sujetos a la ley en materia de gobierno. Evidentemente, son varias leyes las que regulan las potestades de direccin intersubjetiva del ente pblico mayor, sin embargo es la Ley General de la Administracin Pblica la que norma la direccin, la coordinacin y el control sobre las personas desde una perspectiva ms general y abstracta. As, el artculo 26, inciso b), de la Ley General de la Administracin Pblica estipula que el Presidente de la Repblica tiene como atribucin exclusiva, entre otras, la de dirigir y coordinar la Administracin Pblica descentrali1018
zada, por su parte el numeral 27, prrafo 1, ibidem precepta que Corresponder a los Ministros conjuntamente con el Presidente de la Repblica [...] dirigir y coordinar la Administracin, tanto central como, en su caso, descentralizada, del respectivo ramo. El artculo 99, prrafo 1, de la Ley General de la Administracin Pblica el cual se encuentra muy mal emplazado sistemticamente bajo el Ttulo Cuarto denominado De las relaciones interorgnicas cuando tambin est referido a las relaciones intersubjetivas dispone que el ente pblico mayor podr ordenar la actividad y no los actos del ente pblico menor, imponindole las metas y los tipos de medios que habr de utilizar para realizarlas dentro de una relacin de confianza incompatible con la jerarqua. Por su parte, el artculo 100, prrafo 1, seala que en el ejercicio de la potestad de direccin, el ente pblico mayor podr impartirle directrices al ente pblico menor, vigilar por su cumplimiento y sancionar con la remocin del titular que las incumpla en forma reiterada, grave e injustificada. En el prrafo 2 de ese artculo, se seala la discrecionalidad que tiene el ente tutelado para trasponer la directriz de acuerdo con las circunstancias, dado que, las mismas se emiten en el contexto de una relacin de confianza. Por su parte, el artculo 98 ibidem indica que el Poder Ejecutivo ente pblico mayor director o tutor, en el sector correspondiente, podr remover y sustituir, sin responsabilidad para el Estado, al inferior jerrquico, individual o colegiado de cualquier ente descentraliza1019
do -ente pblico menor y tutelado- que haya desobedecido de forma reiterada las directrices impartidas por el primero sin dar una explicacin o justificacin satisfactoria, pese a las tres intimaciones previas para su respectivo cumplimiento que deben efectuarse mediante carta certificada. La ley precepta que si se trata de directores de instituciones autnomas la sustitucin deber efectuarla el Consejo de Gobierno. Evidentemente, en tal supuesto, el ente pblico mayor nombra un junta directiva o una direccin ad hoc que se caracteriza por ser transitoria o provisional, puesto que, debe utilizar las potestades y atribuciones del titular ordinario o sustituido, nicamente, para tomar las medidas indispensables para el restablecimiento de la armona de la normalidad administrativa y lograr la sustitucin definitiva de los titulares, consecuentemente todos los actos y actuaciones que excedan ese propsito se tendrn por nulos. El artculo 100, prrafo 3, se refiere a la potestad de coordinacin como parte de la direccin intersubjetiva al indicar que el ente pblico mayor y tutor tiene potestad para coordinar al ente tutelado y menor con otros. La colaboracin consiste en un ajuste en la actuacin de los entes, para evitar duplicidades y se logra mediante el establecimiento de canales expeditos de informacin y comunicacin (v.gr. informes, reuniones, constitucin de comisiones de trabajo, etc.12). En la regulacin legal de la tutela administrativa y, en especial, de la potestad de direccin y las directrices, existen algunas antinomias y lagunas importantes que quedan de manifiesto cuando se contrasta nuestra legis12 V. op. ult. cit., p. 229.
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lacin con otras legislaciones extranjeras y su aplicacin. As, en el marco de la Unin Europea se ha usado, desde la dcada de los 50, la directiva como una tcnica normativa indirecta para la armonizacin de las legislaciones nacionales con el propsito de poner en vigencia un derecho comn europeo, de ah que sea importante rescatar algunas cuestiones que se han discutido en ese mbito para el mejoramiento de esa herramienta en nuestro ordenamiento jurdico. Un aspecto importante en el que se insiste en los tratados de la Unin Europea es que la directiva obliga a las autoridades del Estado destinatario, nicamente, en cuanto a los resultados, objetivos o fines, dejando librada a su discrecionalidad la eleccin de la forma o medios adecuados y apropiados para su logro13. Debe tomarse en consideracin, como lo ha establecido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de Luxemburgo, que la directiva establece, exclusivamente, una obligacin de resultados y no de medios que debe haberse ejecutado al trmino del plazo fijado por la misma14. En nuestro criterio, la LGAP se contradice al afirmar que la directiva puede contener los tipos de medios para el logro de los fines o metas, para luego agregar que la direccin intersubjetiva se produce en el marco de una relacin de confianza compatible con la discrecionalidad del ente dirigido. Es preciso reformar la LGAP
13 Artculos 189, prrafo 3, del Tratado de la Comunidad Europea del 25 de marzo de 1957; 161, prrafo 3, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de la Energa Atmica CEEA o Euratom- del 25 de marzo de 1957 y 14, prrafo 3, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbn y del AceroCECA- del 18 de abril de 1951. 14 V. FERNNDEZ TOMS (Antonio) y otros, Instituciones de Derecho Comunitario, Valencia, Tirant lo blanch, 1996 pp. 103-105.
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para que se establezca que la eleccin de las formas o medios adecuados y apropiados para cumplir con la directriz es un aspecto discrecional librado al ente tutelado o dirigido, no as los fines. Otro aspecto importante que vale la pena resaltar del Derecho Comunitario Europeo, es la insistencia en que la directiva fije un plazo de cumplimiento o de transposicin por los Estados destinatarios incorporarla al ordenamiento jurdico-. Esto nos hace, igualmente, reflexionar en la necesidad de reformar la LGAP para que la directriz incluya, necesariamente, un plazo de cumplimiento efectivo. Bibliografa AA. VV. Derecho Constitucional Costarricense, San Jos, Ed. Juricentro, 1983 AA.VV., Libro homenaje al Profesor Eduardo Ortiz Ortiz, San Jos, Fundacin Santo Toms de Aquino, 1994. DALBERGO (Salvatore), Voz: Direttiva. Enciclopedia del Diritto, Giuffr Editore, XII, 1964. GARCIA TREVIJANO FOS (Jos Antonio), Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, Tomos I, 1974 (3. Edicin) y II, Vol. I, 1971 (2. Edicin). JINESTA LOBO (Ernesto), Tratado de Derecho Administrativo, Bogot, Biblioteca Jurdica Dike, Tomo I (Parte General), 1. Edicin, 2002. Evaluacin de Resultados y rendicin de cuentas en la Administracin Pblica (La reforma del artculo 11
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Autodeterminacin informativa: Un derecho fundamental autnomo

Magda Ins Rojas Chaves Georgina Ins Chaves Olarte
La evolucin de las sociedades ha encontrado un indudable apoyo en el desarrollo de la informtica, pero este fenmeno tambin ha posibilitado el nacimiento de centros de poder provenientes de la recopilacin de grandes cantidades de informacin personal, que puede ser cruzada en tiempos cada vez ms reducidos y que, eventualmente, podra facilitar el control sobre los habitantes mediante la elaboracin de retratos que permitan su identificacin hasta en aspectos que a primera vista parecen triviales, como son los gustos alimenticios, de vestuario o, simplemente, de las marcas de los productos que consumen. Es por ello que la discusin en torno a la autodeterminacin informativa surge ante un problema especfico: la informtica y la amenaza que representa contra la libertad de los individuos. En el mbito de la individualidad y la libertad de la persona, el fenmeno de la informtica adquiri especial importancia en Europa a partir de la dcada de los setentas debido a la prctica de las Administraciones
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Pblicas de recopilar cantidades importantes de datos e informacin personal. El tratamiento automatizado de la informacin permita la elaboracin de perfiles detallados de los habitantes, lo que amenazaba con atentar contra la libertad, la intimidad y el honor de las personas, entre otros derechos. Conscientes de la situacin, diversos pases limitaron el tratamiento de los datos personales a travs de la emisin de leyes sobre la libertad y la proteccin de los datos personales, en las que normalmente se establecieron entes encargados de fiscalizar el cumplimiento de la ley, as como de asegurar la proteccin de sus ciudadanos frente el uso abusivo o ilegal de su informacin personal. La realidad desborda, sin embargo, las situaciones amenazantes que los sistemas europeos tuvieron en cuenta en los aos setentas y que prcticamente se orientaban a limitar el poder del Estado frente al individuo. A la amenaza que implican los registros pblicos de informacin, se une la proliferacin de centrales privadas que recolectan y tratan datos personales y ello en ausencia de toda autorizacin. A modo de ejemplo, sirva solamente recordar las mltiples tcnicas que permiten la recoleccin de datos de los internautas, o de quienes utilizan tarjetas de crdito. Los grandes avances en materia informtica y su dominio por parte de sujetos privados han permitido el surgimiento de centros privados que recaban, mantienen y comercializan informacin personal de los habitantes, que actan en el pas libremente, sin ninguna regulacin. En efecto, si bien la Sala Constitucional ha consagrado el derecho a la autodeterminacin informativa, derivado del derecho a la intimidad, como mecanismo de proteccin del individuo frente al manejo indiscriminado de sus datos perso1026
nales por parte de terceros, la ausencia de regulacin legal dificulta e impide el ejercicio real del derecho. Tradicionalmente, se ha afirmado que la autodeterminacin informativa es una manifestacin del derecho a la intimidad y que ste es su fundamento. Empero, este derecho desborda el mbito de la intimidad tanto por su fundamento como en el objeto de proteccin. El presente anlisis parte de la autodeterminacin informativa como derecho fundamental, para posteriormente estudiar los principios que rigen este derecho, as como la aplicacin que de los mismos ha realizado la Sala Constitucional. El estudio se divide en tres partes: la discusin en torno a la intimidad y la privacidad, la autodeterminacin informativa como un derecho independiente y las reglas bsicas de la autodeterminacin informativa en orden a los datos personales. A. La discusin en torno a la intimidad y la privacidad Intimidad y privacidad son conceptos que en ocasiones han sido utilizados como sinnimos, aun y cuando su configuracin se ha desarrollado bajo ordenamientos jurdicos diferentes. El trmino privacidad es un anglicismo que deriva de privacy, pero su utilizacin es cada vez ms frecuente en legislaciones que no se enmarcan bajo el denominado common law. De all que resulte necesario referirnos a la privacidad o privacy, segn ha evolucionado en la tradicin jurdica anglosajona, para despus compararla con la construccin del derecho a la intimidad a nivel nacional.
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1. La evolucin de la privacy La tradicin anglosajona ha dado lugar a la definicin de la privacidad como derecho que impregna y fundamenta los ordenamientos jurdicos del common law. Esta conceptuacin, sin embargo, no es esttica. La redefinicin de la privacy a travs de los tiempos ha encontrado fundamento en la flexibilidad de las categoras jurdicas propias del common law. En los Estados Unidos, el reconocimiento constitucional del derecho de privacidad no slo se deriv de otros derechos constitucionales, sino que ha llegado a constituirse en fundamento del sistema constitucional estadounidense en tanto concepto ntimamente vinculado a la libertad del individuo. Originalmente la privacy fue definida como el derecho a la vida privada libre de injerencias o intromisiones de terceros. Ya en 1890, en los Estados Unidos, Warren y Brandeis teorizaban sobre el right to privacy (derecho de privacidad) como medio de enfrentar lo que consideraban la invasin practicada por la prensa, por los fotgrafos o por los poseedores de cualesquiera otros medios tcnicos de grabacin o de reproduccin de imgenes o de sonidos1. El fin era garantizar una esfera de libertad de los individuos para el desarrollo pleno de su personalidad, sin temores a la intromisin ilegtima en su vida privada generada por la simple curiosidad o ansias de poder de terceros. Al protegerse la privacidad de las personas, se tutela el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, ya que el ser humano puede actuar en el mbito de su vida priva1 F, MORALES PRATS: La Tutela Penal de la Intimidad: Privacy e informtica, Ediciones Destino, Barcelona, 1984, p. 20.
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da tal como es, sin miedo de ser juzgado o discriminado por un accionar que es propio y exclusivo del mbito de su personalidad. La concepcin de la privacy, derivada del principio de inviolabilidad de la personalidad y de la dignidad humana, ha permitido el paso de su definicin restrictiva como el derecho de ser dejado a solas right to be let alone, a una definicin amplia que abarca el derecho de los individuos a controlar sus datos personales. La informacin personal archivada en ficheros manuales, electrnicos o bases de datos puede ser en s misma irrelevante; el problema surge ante el tratamiento informtico2 que se realice de tales datos. Los eventuales efectos perjudiciales que el tratamiento automatizado de los datos personales puede generar a la identidad, a la personalidad y a la libertad de los individuos, entre otros, han sido reconocidos en los sistemas jurdicos del common law como una amenaza a la privacidad de las personas. La privacidad en sentido amplio est conformada por un contenido negativo y un contenido positivo. El contenido negativo lo constituyen las potestades de exclusin entendidas como los mecanismos para evitar o impedir la intromisin de terceros en la vida privada, mientras que el contenido positivo se traduce en la materializacin del ejercicio del derecho. El concepto restringido de privacidad entendido como el derecho de ser dejado a solas se encuentra, entonces, incluido en la actual definicin de la privacidad.
2 Se entiende por tratamiento ... Un conjunto de procesos, de reproduccin datos, modificacin, interconexin o cesin, que se diferencia del fichero, que como registro de datos es un conjunto organizado de datos que pueden ser objeto de tratamiento. Cfr. A.I, HERRAN ORTIZ: La violacin de la intimidad en la proteccin de los datos personales, Dykinson S L, Madrid, 1999, p. 215.
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La construccin jurdica de la privacidad parte de su relacin con tres grupos de libertades: lo que ha sido denominado la privacy poltica, la privacy de la esfera ntima y la privacy de la libertad personal. En el primer caso, se trata de las libertades pblicas a las cuales da fundamento el derecho de privacidad, tales como la de expresin, asociacin y religin: la privacidad se traduce en garanta institucional de las libertades referidas. La privacy de la esfera ntima refiere a la libertad del individuo de decidir, sin estar sometido a injerencias o presiones, sobre los aspectos ms ntimos de su personalidad, lo que da cabida a la libertad sexual, la libertad en el uso de mtodos anticonceptivos, la inviolabilidad de la correspondencia y del domicilio, entre otros. Esta concepcin refiere al reconocimiento de nuevas libertades que tienen como fundamento la privacidad. Por su parte, con la privacy de la libertad personal se renuevan o redefinen las garantas tradicionales de los individuos y surgen, entre otros, el derecho de defensa, la presuncin de inocencia y el secreto profesional. Se trata de la materializacin actual del derecho de privacidad en garantas jurdicas especficas, aun y cuando estas garantas no se deriven exclusivamente de la privacy3. La privacy se encuentra ntimamente ligada a la libertad individual. El contenido positivo de la privacy estar conformado por las distintas libertades que el individuo puede ejercer y a travs de las cuales da sustento a su derecho a la privacidad. Ahora bien, es bajo esta misma concepcin que la denominada libertad informtica adquiere fundamento. El nacimiento de la era informtica requiere un replanteamiento de la privacy, da3 F, MORALES PRATS, op.cit., p. 123.
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do que se genera una nueva relacin con la libertad individual: la posibilidad de limitar -controlar- o inmiscuirse en la vida privada del individuo a travs del tratamiento automatizado de sus datos personales. La privacy, con la flexibilidad conceptual que la ha caracterizado, adopta entonces una forma activa: el derecho a controlar el manejo que realizan terceros, por medios informatizados, de la informacin personal del individuo. La autodeterminacin informativa es, entonces, una derivacin directa de la privacidad y, como tal, una garanta de la libertad individual del ser humano. 2. El derecho a la intimidad La privacidad, segn ha sido desarrollada en los sistemas jurdicos del common law, es un concepto amplio que abarca incluso el control sobre los datos personales, producto de que los avances de la informtica permiten tratar esa informacin, con lo que eventualmente se puede incursionar en la vida privada y coartar la libertad de accin de los individuos. Ahora bien, el ordenamiento de los derechos fundamentales a nivel nacional consagra el derecho de intimidad, pero no la privacidad en el sentido amplio referido. El artculo 24 de la Constitucin Poltica dispone que (s)e garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones. Son inviolables los documentos privados y las comuni-caciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la Repblica [... ]. Pero el derecho a la intimidad no slo encuentra fundamento en la Carta Magna, sino tambin en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos incor1031
porados al ordenamiento jurdico costarricense, que acuan sobre todo el trmino vida privada4. As, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone que toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputacin y a su vida privada y familiar (artculo 5) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin (artculo 11, inciso 2). Igual contenido tiene el artculo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Importa destacar que tanto la Convencin como el Pacto garantizan a toda persona el derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Lo que obliga a concluir que el Estado est obligado a establecer mecanismos directamente dirigidos a garantizar este derecho, su pleno ejercicio y a sancionar las injerencias indebidas o abusivas. El derecho a la intimidad es un derecho humano, derivado de la dignidad de la persona. Refiere este derecho a una esfera personal, ntima, privada, en la que no es lcita la intromisin de terceros si no es con el consentimiento de su titular. Protege un mbito reservado exclusivamente a la persona, en el que puede desenvolverse libremente sin la injerencia del resto de la sociedad. Bien puede afirmarse que la intimidad es el derecho a ser dejado a solas y en este sentido el concepto
4 El trmino vida privada seala un esfera personal ms amplia que la cubierta por el derecho a la intimidad, por lo que podra decirse que los instrumentos internacionales garantizan, sobre todo, el derecho a la privacidad y que, en esa medida, este derecho encuentra acogida en nuestro ordenamiento jurdico.
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sera asimilable a lo que se ha denominado el ncleo duro de la privacy, sea el concepto restringido de privacidad. El derecho a la intimidad se encuentra ntimamente ligado a la personalidad y de ese hecho, en sentido amplio abarca el mbito familiar. Lo familiar es reflejo de la personalidad, as como mbito necesario aunque insuficiente para el desarrollo pleno del individuo. La proteccin de la intimidad familiar parte del reconocimiento de la dignidad del ser humano, y constituye un mecanismo de defensa para las manifestaciones de la persona en su carcter individual as como en su condicin de miembro de la sociedad. La Sala Constitucional, al referirse al proyecto de reforma del artculo 24 de la Constitucin Poltica, defini la intimidad como [...] el derecho del individuo a tener un sector personal, una esfera privada de su vida, inaccesible al pblico salvo expresa voluntad del interesado[...] resulta imposible o muy difcil convivir y desarrollar a plenitud los fines que una persona se propone, sin gozar de un marco de intimidad, protegido de injerencias del Estado u otros ciudadanos (Sentencia No. 678-91 de las 14:16 hrs. de 1991). La reforma del artculo 24 realizada en 1991 tena como objetivo primordial autorizar la intervencin de las comunicaciones. Sin embargo, tambin se consider conveniente incluir la garanta expresa del derecho a la intimidad y con ello adecuar la Constitucin a la vanguardia en materia de derechos humanos. La construccin jurdica del derecho de intimidad difiere de la construccin de la privacidad en el derecho anglosajn. La intimidad se ha elaborado como un con1033
cepto restringido: se trata de un fuero de proteccin a la vida privada contra la injerencia de terceros, que conlleva el derecho de exclusin en los asuntos de naturaleza ntima o privada. En este sentido la Sala Constitucional ha sealado:
Como lo reconoce la doctrina del Derecho Constitucional existe una gran dificultad en clarificar los derechos que integran la vida privada. Ello es as porque puede examinarse desde un punto de vista intimista o, por el contrario, introducir en ella todas las libertades fundamentales, corrindose, en conse-cuencia, el riesgo de que este derecho pierda especificidad... La libertad de la vida privada es el reconocimiento de una zona de actividad que es propia de cada uno y el derecho a la intimidad limita la intervencin de otras personas o de los poderes pblicos en la vida privada de la persona [...] (resolucin No. 6776-94 de las 14:57 hrs. del 22 de noviembre de 1994)
El concepto de intimidad es un concepto restringido que se deslinda del reconocimiento de las libertades fundamentales pues, como bien lo seala la Sala Constitucional, se correra el riesgo de que el derecho pierda especificidad. La intimidad y la libertad son construidos como derechos independientes, aun y cuando se encuentren relacionados en virtud de su pertenencia a un mismo sistema: el ordenamiento de los derechos fundamentales. Ello no obsta para reconocer la naturaleza instrumental o funcional del derecho a la intimidad en relacin con otros derechos. El respeto a la intimidad es fundamento necesario para el ejercicio de la libertad de expresin, la libertad de religin o la libertad de asociacin, entre otros. Si bien el derecho a la intimidad ostenta una naturaleza propia, lo cierto es que sobre l se construyen y desarrollan otros derechos y libertades.
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En el mismo sentido, el derecho a la intimidad es funcional en relacin con la autodeterminacin informativa, aun y cuando no es el nico fundamento. La garanta genrica de la libertad del hombre y el principio de igualdad se constituyen tambin en derechos instrumentales sobre los que se erige la construccin de la autodeterminacin informativa, tal y como se ver a continuacin. B. La autodeterminacin informativa: un derecho independiente Intimidad, libertad e igualdad son todos principios derivados de la dignidad del hombre, base del sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constitucin Poltica5. Son derechos que nacen con el ser humano de modo tal que no deben su origen a un texto legal especfico sino a la naturaleza de la persona humana. 1. Un derecho fundamental y autnomo Puede afirmarse que para el respeto de la dignidad del hombre resulta fundamental que pueda controlar las informaciones que le conciernen. La autodeterminacin informativa es el derecho de conocer y controlar las informaciones personales susceptibles de recibir tratamiento automatizado6. Es un derecho que se fundamenta en el
5 Sala Constitucional, resolucin N. 1261-90 de las 15:30 hrs. del 9 de octubre de 1990, reiterada en la N. 1428-96 de 15:36 hrs. de 27 de marzo de 1996. De esta resolucin interesa destacar que la dignidad humana se concibe como barrera a cualquier injerencia del poder en el individuo y se identifica con el sentido de la propia identidad como persona. Denominamos autodeterminacin informativa a la facultad de toda persona para ejercer control sobre la informacin personal que le concierne, contenida en registros pblicos o privados, especialmente los almacenados mediante medios informticos. Se trata de un derecho
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principio general del consentimiento, segn el cual se requiere la autorizacin de las personas para la colecta y el tratamiento de sus datos por parte de terceros. La autodeterminacin informativa, en tanto control de la informacin personal, conlleva el derecho de todo ser humano de saber quin maneja informacin relativa a su persona, qu clase de informacin maneja y los fines para los que se utiliza. Es una garanta de la libertad individual: la informacin recabada nicamente podr ser utilizada para fines lcitos con lo que se asegura que el titular de la base de datos no podr utilizar ni ceder la informacin con el objetivo de controlar a las personas o de inmiscuirse en la vida privada de los individuos de forma no autorizada. Con ello se protege, igualmente, la intimidad al construirse una barrera ms all de la cual los terceros no autorizados se encontrarn imposibilitados para inmiscuirse: la ausencia de control o injerencia sobre los aspectos ms ntimos de la personalidad constituye el respeto de la intimidad. Pero tambin se garantiza el principio de igualdad puesto que existe la prohibicin de recabar informacin sensible de los habitantes. Libertad, intimidad e igualdad son derechos funcionales en relacin con el derecho de autodeterminacin informativa, por lo que permiten su construccin como derecho independiente, regido por principios propios. Y, en este sentido, los referidos bienes jurdicos son tambin objeto de proteccin de la autodeterminacin
personalsimo que ha adquirido autonoma conceptual con relacin a (sic) otros derechos de la persona como la intimidad o privacidad, la imagen, el honor o la identidad personal, y se integra en el amplio contexto de la libertad y la identidad personal, L. VIGGIOLA y otro, Tutela de la autodeterminacin informativa en http://www.aaba.org.ar/bi151302.htm.
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informativa. Pero, sta protege tambin otros derechos. As, el derecho al honor, derivado del artculo 41 de la Constitucin Poltica, es tutelado por la autodeterminacin informativa al garantizarse que los datos personales recabados sean exactos o correctos. El control sobre los datos propios se traduce en la proteccin de la identidad personal con lo que se garantiza que la informacin registrada en archivos manuales o informticos corresponda a la realidad, de modo tal que al imposibilitarse los equvocos se proteja el honor de las personas. Es evidente que si en una base de datos sobre riesgo crediticio una persona aparece como demandada en diversos juicios ejecutivos, sin que ello corresponda a la realidad, se genera una transgresin, entre otros, a su derecho al honor. En ese sentido, la autodeterminacin informativa constituye un mecanismo de defensa de los derechos de la personalidad. La autodeterminacin informativa se configura como derecho derivado de la dignidad del ser humano y, de all, su carcter de derecho fundamental. Estamos en presencia de un derecho que surge de la relacin de los artculos 20, 24 y 33 de la Constitucin Poltica, en los que se consagra la libertad, la intimidad y la igualdad de las personas en razn de la dignidad humana. Se protege la libertad del ser humano porque le otorga el control sobre sus datos personales. Y la proteccin de la libertad radica en los lmites del poder que terceros pueden desarrollar de forma ilegtima sobre el conocimiento individual de cada una de las personas integrantes de la sociedad. Pero el derecho de autodeterminacin informativa tambin surge del derecho a la intimidad, como se expuso lneas atrs, pues se trata precisamente de limitar las injerencias indebidas en el mbito personal
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propio de cada individuo. Finalmente, la autodeterminacin informativa tambin emerge de la prohibicin constitucional contra la discriminacin. Este derecho persigue evitar el trato discriminatorio al que podra dar lugar el manejo ilimitado de los datos personales por parte de terceros, garantizando la igualdad de oportunidades de los individuos en la comunidad. Al otorgarse el control de los datos a su titular se busca garantizar que ste autorice el tratamiento de sus datos personales y conozca los fines para los cuales ste va a ser realizado, lo que necesariamente constituye un lmite al poder de actuacin de terceros sobre los individuos, as como el mecanismo adecuado para evitar la utilizacin ilcita o abusiva de la informtica contra los habitantes. La autodeterminacin informativa es, entonces, un Derecho Fundamental, que si bien encuentra fundamento en los derechos a la intimidad y privacidad no se subsume ni se identifica con stos7. Es ms, debe aclararse que cuando nos encontramos ante informacin personal
7 El criterio tradicional tiende a considerar la autodeterminacin informativa como una manifestacin del derecho a la intimidad, negndosele su condicin de derecho autnomo. Se considera as que: La autodeterminacin no es, en definitiva, sino la traduccin jurdica de la idea de control que, segn hemos visto, informa el concepto de intimidad. Es precisamente esta nocin la que alimenta la frecuente constatacin de que es nuestro propio comportamiento el que en ltima instancia define el rea de intimidad a que cada cual tiene derecho, de forma que un comportamiento pblico en un determinado contexto y frente a determinadas personas implica una renuncia tcita (una prdida voluntaria de control) en ese contexto y frente a esas personas a un rea concreta de intimidad. No es pues la autodeterminacin una nocin distinta de, aunque relacionada con, el derecho a la intimidad, sino un elemento definidor de este. Todo intento de escindir el mbito del derecho a la autodeterminacin informativa del mbito del derecho a la intimidad, como los que ha llevado a cabo nuestra doctrina, carece de base conceptual alguna, a menos, claro est, que se quiera desvincular la intimidad de toda idea de control. Pero en ese caso su objeto no ira ms all de situaciones del tipo de la de una persona aislada en una isla desierta. B, RODRGUEZ RUIZ: El secreto de las comunicaciones: tecnologa e intimidad,. McGraw-Hill, Madrid, 1998, pp. 15-16.
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de naturaleza pblica o fcilmente constatable como la raza o la religin -informacin sensible-, difcilmente puede afirmarse que la autodeterminacin informativa tutela la intimidad entendida como la esfera de reserva de la propia persona y su correspondiente derecho de exclusin frente a la intromisin ilegtima de terceros. En este caso, se protege la privacidad del individuo pero concebido el derecho de privacidad en su contenido sociolgico y, por ende, definida la privacidad en referencia a un exterior formado por una pluralidad de actividades, relaciones sociales, grupos y personas, y que en tal sentido abarca la intimidad en el sentido de esfera ms restringida de reserva personal en la que nadie puede inmiscuirse sin previa autorizacin8. La autodeterminacin informativa otorga garantas a los habitantes que exceden el mbito de proteccin del derecho de intimidad. No se trata slo de las potestades de exclusin y del derecho de informacin sobre los datos personales que consten en registros automatizados, sino de la posibilidad de intervenir y controlar la utilizacin de esa informacin. El mbito de proteccin y garantas del derecho a la autodeterminacin informativa super los mecanismos jurdicos del derecho a la intimidad [...es] una defensa especial que pretende la satisfaccin de un bien o inters dotado de entidad propia y justificacin material suficiente9. Control que entraa el acceso a la informacin que conste en bancos de datos, el derecho de rectificacin, integracin y cancelacin o, en su defecto, el derecho de bloqueo o paralizacin del uso o cesin de los datos personales (inmovilizacin de la informacin registrada).
8 9 A, HERRAN ORTIZ, op.. cit, p. 100. Ibid. pp. 104 y 110.
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2. El reconocimiento de esta autonoma La autodeterminacin informativa es un derecho que se construye sobre la proteccin de los datos personales y que se orienta a garantizar el ejercicio de los derechos de los habitantes frente el tratamiento automatizado de su informacin personal. Es claro, entonces, que este nuevo derecho, forma parte de los denominados derechos no enumerados, que son, empero, de aplicacin directa e inmediata10. Simplemente, la autodeterminacin informativa es inherente a la naturaleza humana, por lo que no podra vlidamente interpretarse que ante la inexistencia de una norma que restrinja el tratamiento de datos personales de terceros, nos encontramos ante una actividad permitida. Por el contrario, la restriccin del derecho a la autodeterminacin informativa nicamente es vlida en el tanto exista una norma legal que lo autorice y que se ajuste a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, desarrollados por la jurisprudencia como parmetro de constitucionalidad. En el mbito nacional, la Sala Constitucional ha reconocido el derecho de autodeterminacin informativa como un derecho independiente del derecho a la intimidad, aun y cuando contina fundamentando su existencia en el artculo 24 de la Constitucin Poltica: [...] considera este Tribunal que dado el gran avance tecnolgico, la inmersin de los medios informticos en la esfera del individuo no es susceptible nicamente de lesionar su intimidad, pues muchos de los datos contenidos en esos archivos son pblicos, y an as el uso in10 En relacin con la eficacia de estos derechos no enumerados, cfr. A, Gordillo: Derechos no enumerados: el caso de la salud y el medioambiente, en J. M. Miller y otros, Constitucin y Derechos Humanos, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 184 y ss.
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discriminado de tales informaciones puede ocasionar graves perjuicios al ciudadano, si aquel no se sujeta a ciertos parmetros de veracidad y razonabilidad. La proteccin estatal, por ende, no debe estar slo dirigida a tutelar la intimidad del individuo, sino que debe ir ms all: debe controlar el uso que de los datos de las personas -ntimos o no- se haga. Es as como se puede hablar de un verdadero derecho a la autodeterminacin informativa, como principio constitucional desprendible a partir del texto del artculo [...] 11. Es de reconocer, sin embargo, que esta posicin de la Sala Constitucional no ha sido constante. En efecto, es posible constatar que en otras resoluciones se ha definido la autodeterminacin informativa como una manifestacin del derecho de intimidad (resoluciones No. 134598 de las 11:36 hrs. del 27 de febrero de 1998, 5802-99 de las 15:36 hrs. del 27 de julio de 1999 y No. 4147-00 de las 16 hrs. del 16 de mayo del 2000, entre otras) e incluso la resolucin N. 4398-02 de 16:28 hrs. de 14 de mayo de 2002, se refiere a la autodeterminacin informativa como una ampliacin del derecho de intimi11 Sala Constitucional, resolucin No. 4847-99 de las 16:27 hrs. de 22 de junio de 1999. La categrica afirmacin de la necesidad de reconocer al individuo un control sobre el uso de los datos que le conciernen debera conducir necesariamente a declarar con lugar el Recurso de Amparo cuando se constata que una empresa privada recopila y almacena datos sobre los movimientos crediticios de las personas, sin el consentimiento de stas. No obstante, la resolucin considera que la insercin de datos crediticios referentes a una persona en un archivo propiedad de una empresa privada no lesiona el derecho de autodeterminacin informativa del petente, al menos no en tanto la informacin almacenada sea veraz, exacta y adecuada al fin que con ella se persigue.... Agregando que no consta que la empresa recurrida haya guardado informaciones relativas al fuero ntimo del recurrente, ni que tengan datos falsos o que los estn poniendo al alcance del pblico en general, por lo que se declara sin lugar el Recurso de Amparo. De tal manera que la excelente exposicin doctrinal que la sentencia contiene no tiene aplicacin prctica y se desconoce, por el contrario, el alcance de los principios que rigen la autodeterminacin informativa y el contenido esencial de este derecho.
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dad. Interesa destacar que incluso en dichas resoluciones, la Sala enfatiza que la autodeterminacin informativa es un derecho que obedece a una nueva realidad. En el mbito internacional, Europa ha marcado la pauta en materia de proteccin de datos personales a partir de los aos setentas. La libertad informtica o autodeterminacin informativa fue regulada individualmente en Alemania (Ley de Hesse, 1970), en Suecia (la Datalag, 1973), en Portugal (Constitucin Poltica, 1976) y en Francia (Ley relativa a la informtica, a los ficheros y a las libertades, 1978), entre otros12. En el reconocimiento de este derecho, ocupa una posicin predominante el Tribunal Constitucional alemn, ya que, como es sabido, en sentencia del 15 de diciembre de 1983, declar parcialmente inconstitucional la Ley del Censo de Poblacin porque facultaba la combinacin y adscripcin a la persona de las diversas informaciones recopiladas, lo que permita la elaboracin de un detallado retrato del ciudadano (religin o credo, ingresos econmicos, sucesivos domicilios, medios de comunicacin utilizados, direccin del lugar de estudio o trabajo)13. Con esta sentencia se defini la necesidad de im12 A nivel comunitario se emiti el Convenio del Consejo de Europa para la Proteccin de las Personas con respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carcter Personal (Convenio 108), del 28 de enero de 1981 y la Directiva 95/46/CE relativa a la Proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacin de estos datos, del 24 de octubre de 1995. En el mbito sectorial, interesa destacar la Directiva 97/66/CE relativa al tratamiento de datos personales y a la proteccin de la intimidad en el sector de telecomunicaciones, del 15 de diciembre de 1997, as como la Posicin Comn sobre la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al Tratamiento de los datos personales y a la proteccin de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas, aprobada el 28 de enero del 2002. 13 S, BERGEL: Habeas Data: Instrumento Protector de la Privacidad, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzol-Culszoni, Santa Fe, 1994, p. 194.
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poner lmites al manejo de los datos personales en proteccin de la individualidad y la libertad de las personas, ya que de lo contrario se estara frente a un hombre de cristal susceptible de ser conocido y dominado por una Administracin poseedora de mltiples fuentes de informacin sobre cada uno de los miembros de la sociedad. No obstante, la consagracin de la autodeterminacin informativa como derecho fundamental autnomo es de reciente data. En la Carta de Derechos Humanos proclamada en la cumbre del Consejo Europeo de Niza, el 7 de diciembre del 2000, se estableci la proteccin de datos de carcter personal como un derecho independiente:
Artculo 8: Proteccin de datos de carcter personal 1. Toda persona tiene derecho a la proteccin de los datos de carcter personal que la conciernan. 2. Estos datos se tratarn de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legtimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificacin.
De ese modo se consagra la autodeterminacin informativa de manera autnoma, desvinculndola del derecho a la intimidad. Este ltimo es consagrado en el artculo 7 de la Carta como el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones. Acorde con la Carta de Derechos Humanos, resulta la posicin del Tribunal Constitucional Espaol en la
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que mantiene que la autodeterminacin informativa es un derecho fundamental autnomo (STC 292/2000 de 30 de noviembre del 2000); posicin producto de una larga evolucin jurisprudencial que, en un principio, catalog la autodeterminacin informativa como una manifestacin del derecho a la intimidad. El derecho de autodeterminacin informativa fue derivado del inciso 4 del artculo 18 de la Constitucin espaola en el que se establece la necesidad de regular la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar, as como el pleno ejercicio de los derechos de los ciudadanos. Con fundamento en esta disposicin, el Tribunal Constitucional desarroll la figura de la autodeterminacin informativa como derecho fundamental. Derecho que no slo tiene su origen sobre la base de otros derechos fundamentales, sino que ostenta tambin un carcter instrumental: la autodeterminacin informativa sirve a la intimidad, al honor, a la libertad y a la igualdad de los habitantes, lo cual no desdice de su carcter de derecho fundamental14. En Amrica Latina la consagracin y mbito de proteccin del derecho de autodeterminacin informativa no es uniforme. Sin embargo, se le ha incluido en las constituciones de Guatemala, Colombia, Brasil, Paraguay, Per y Argentina. Procede sealar que si bien este derecho no se encuentra expresamente reconocido en ninguno de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, que se limitan a establecer la necesidad de proteccin
14 P.L, MURILLO DE LA CUEVA. La Construccin del Derecho a la Autodeterminacin Informativa, Ministerio de Administraciones Pblicas de Espaa, http://www.map.es/csi/tecnimap/sp14.htm).
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ilegal o abusiva contra la vida privada y familiar, la Asamblea General de las Naciones Unidas se ha ocupado del tema, adoptando la Resolucin 45/95 de 14 de diciembre de 1990, en la que se recoge la versin revisada de los principios rectores aplicables a los ficheros computadorizados de datos personales. En efecto bajo el ttulo: A. Principios relativos a las garantas mnimas que deberan preverse en la legislacin nacional, la resolucin enmarca: 1. el Principio de la licitud y lealtad: las informaciones personales no pueden ser recogidas ni elaboradas con procedimientos desleales o ilcitos, ni utilizadas con fines contrarios a los propsitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas; 2. Principio de exactitud: referido a la exactitud y pertinencia de los datos personales registrados; asimismo, el responsable del fichero debe velar porque los datos se actualicen, peridicamente o cuando se utilicen las informaciones contenidas en un expediente, mientras se estn procesando; 3. Principio de finalidad: necesidad de especificar y justificar la finalidad del fichero y de su utilizacin. La persona concernida por los datos debe ser puesta en conocimiento de la creacin del fichero a fin de que ulteriormente sea posible asegurarse de que: a) Todos los datos personales reunidos y registrados siguen siendo pertinentes a la finalidad perseguida; b) Ninguno de esos datos personales es utilizado o revelado sin el consentimiento de la persona interesada, con un propsito incompatible con el que se haya especificado; c) El perodo de conservacin de los datos personales no excede del necesario para alcanzar la finalidad con que se han registrado. 4. Principio de acceso de la persona interesada: se reconoce el derecho de toda persona a conocer si se est procesando informacin que le
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concierne, a conseguir una comunicacin inteligible de esa informacin, a obtener las rectificaciones o supresiones adecuadas cuando los registros sean ilcitos, injustificados o inexactos y, cuando esta informacin sea comunicada, a conocer los destinatarios. Un derecho que no puede depender de la nacionalidad de la persona. 5. Principio de no discriminacin: el principio implica una prohibicin de recabar datos que puedan generar una discriminacin ilcita o arbitraria, lo que concierne informacin sobre el origen racial o tnico, color, vida sexual, opiniones polticas, convicciones religiosas, filosficas o de otro tipo, o sobre la participacin en una asociacin o la afiliacin a un sindicato, sea lo que se conoce como datos sensibles 6. Facultad de establecer excepciones: las excepciones a los principios 1 a 4 deben ser necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblica y, en particular, los derechos y libertades de los dems, especialmente de personas perseguidas (clusula humanitaria). Dichas excepciones deben tener su origen en la ley. 7. Principio de seguridad: referido a la necesidad de proteger los ficheros contra los riesgos naturales y humanos, como el acceso sin autorizacin, la utilizacin encubierta de datos o la contaminacin por virus informtico.- 8. Control y sanciones: que se refiere a lo que se conoce como garantas institucionales, sea la necesidad de contar con una autoridad imparcial, independiente y con competencia tcnica, encargada de controlar el respeto de los principios. 9. Flujo de datos a travs de las fronteras: la posibilidad de que la informacin cruce las fronteras depende de que el otro pas ofrezca garantas comparables de proteccin de la vida privada. - 10. Campo de aplicacin: Los principios de1046
beran aplicarse a todos los ficheros computadorizados, tanto pblicos como privados; adems se prev su aplicacin a los ficheros manuales y facultativamente a los ficheros de las personas jurdicas, en particular cuando contengan en parte informacin sobre personas fsicas. La referencia a los principios recogidos en la Resolucin de las Naciones Unidas nos conduce al anlisis de tres aspectos fundamentales: la legitimidad del tratamiento de los datos, el objeto de la proteccin y la explotacin comercial de los datos personales. C. Una proteccin de los datos personales Se ha pretendido defender la existencia de ciertas bases de datos fundndose en que los datos registrados no estn protegidos por el derecho a la intimidad o bien, en que dichos datos se encuentran en registros pblicos. Supuestos bajo los cuales la persona concernida no tendra un derecho a oponerse a que sean registrados y comercializados por determinadas centrales de datos; as como tampoco a que sean cedidos por los entes pblicos. El carcter pblico de la informacin constante en esos entes justificara, as, que las centrales de datos presten un servicio a particulares e incluso a la Administracin Pblica, comercializando los datos personales de los habitantes del pas. Dicha posicin desconoce que el tratamiento de los datos personales debe fundarse en el consentimiento de la persona o en su defecto corresponder a un fin de inters general, lo que en ltimo trmino determina la legitimidad del tratamiento y que el mbito de proteccin de la autodeterminacin informativa excede el de los datos protegidos por el derecho a la intimidad.
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1. El tratamiento de los datos personales debe ser legtimo Los datos personales pblicos o privados adquieren un valor informativo especfico en razn de la base de datos o archivo automatizado en el que se encuentren insertos. Como bien lo ha afirmado Pinet, la creacin de una base de datos modifica la naturaleza de la informacin15. Los datos personales que sean pblicos pierden esta naturaleza cuando constan en bases de datos privadas. Lo cual est en relacin con el fin que justifica la colecta y tratamiento de los datos. La informacin es sistematizada en atencin a un fin especfico y es en relacin con ese fin que adquiere relevancia jurdica. De all que la legalidad del tratamiento de los datos personales estar dada por la legitimidad de la finalidad que persigue. La legitimidad del fin del tratamiento automatizado de datos personales depende, en primer lugar, del consentimiento del afectado. El derecho de autodeterminacin informativa permite a su titular controlar sus datos personales. De ese modo, cada persona puede conocer quin maneja informacin que le es propia, qu clase de informacin se maneja y para qu fines. El control en manos del individuo se erige en el pilar de la proteccin contra el abuso que se pueda generar por el manejo indebido de su informacin personal a travs de la informtica. Es por ello que el consentimiento para la reco15 M, PINET: Datos pblicos o datos a los que puede acceder el pblico y proteccin de los datos personales Citado por O.A GOZAINI: La defensa jurisdiccional de los datos personales hbeas data, Estudios en Homenaje al profesor Enrique Vescovi, Instituto Uruguayo de Derecho Procesal, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 2000, p. 274.
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pilacin o tratamiento de los datos personales es fundamental en la autodeterminacin informativa. No est dems recordar que el sistema jurdico costarricense, al fundamentarse en la dignidad propia del ser humano, reconoce a la persona como ser libre, con plena capacidad de actuacin y decisin sobre los asuntos que le interesan. El consentimiento para la recoleccin y tratamiento de los datos personales es, por ende, el reconocimiento de la capacidad de decisin del ser humano; de all que se constituya en condicin de legitimidad del tratamiento de los datos personales. El consentimiento no es slo necesario para la recoleccin de informaciones personales. Es tambin requisito indispensable para el tratamiento de datos y para la cesin de los datos, tanto si se trata de Administraciones Pblicas como si la cesin se produce en favor de una base de datos privada. El principio del consentimiento no es absoluto. Se excepta ante la existencia de una autorizacin legal que faculte o permita la recopilacin de datos personales en atencin a un fin determinado. El fin definido por la ley permite el registro de los datos y sustituye al consentimiento. La legitimidad de ese fin depende de que est justificado socialmente. La justificacin social constituye el parmetro de razonabilidad del tratamiento de datos personales autorizado por ley. En consecuencia, la legitimidad del tratamiento estar dada no slo por la existencia de una autorizacin legal para la recopilacin de datos personales con una finalidad especfica sino por la justificacin social razonable del fin. La restriccin al principio del consentimiento ser razonable si existe un inters general que deba prevale1049
cer sobre el derecho individual al control de los datos personales. Una vez definido que la legitimidad del fin del tratamiento de datos radica en el consentimiento del interesado o en la autorizacin legal expresa que lo faculte, debe sealarse que se incurre en ilegalidad si la informacin personal recabada se utiliza para otros fines. Por consiguiente, si el registro de determinados datos (registro de propiedad inmueble o mueble) tiene como fin proporcionar seguridad en las transacciones comerciales, por medio de la publicidad registral, dicho registro no puede ser utilizado para constituir un perfil de una persona determinada en tanto que sujeto de crdito. Un ejemplo clsico de utilizacin indebida de la informacin personal se presenta en el sector de las telecomunicaciones con los directorios inversos:
[...] se crean con los mismos datos que se utilizan para los directorios pblicos de los abonados telefnicos, pero se invierte el criterio de bsqueda: en vez de utilizar un nombre y una direccin conocidos para encontrar un nmero de telfono, se usa un nmero de telfono para averiguar el nombre y la direccin del abonado. El criterio que se use para acceder a los datos puede cambiar radicalmente el uso que se vaya a darles. En ambos casos (directorios normales e inversos) la informacin es la misma y, a no ser que el interesado se haya opuesto de manera explcita, est al alcance del pblico en general. Sin embargo buscar el nombre y direccin de una persona si slo tiene su nmero de telfono supone buscar informacin que, tal vez, esa persona no pensaba dar; supone descubrir informacin suya sin su consentimiento y saber ms de lo que esa persona quera revelar16.
16 O.A, GOZAINI, op. cit. pp.. 274-275.
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La ilegalidad de los directorios inversos en el ordenamiento jurdico costarricense vendra a estar dada no solamente porque no corresponde a la finalidad legtima para la cual fue recopilada la informacin excepto que exista el consentimiento expreso de los afectados sino porque un mecanismo de tal naturaleza atenta contra la garanta constitucional del secreto de las comunicaciones. Sin embargo, el ejemplo contina siendo valioso para resaltar la trascendencia de la legtima finalidad y, con ello, la indiscutible importancia del control de los datos por parte del interesado, a fin de garantizarle el libre ejercicio de sus derechos. Estrechamente vinculado al principio de la legtima finalidad est el requerimiento de que la informacin sea recabada de manera lcita. La ilicitud en la recopilacin de los datos personales impregna o sigue al fichero, base de datos o archivo automatizado y genera una violacin al derecho de autodeterminacin informativa. Existe ilicitud cuando los datos personales son recabados sin el consentimiento del interesado o sin contar con una autorizacin legal que lo faculte, tal y como se deriva de los anteriores razonamientos. Esta regla tambin es aplicable a la cesin de datos personales a terceros. La validez de la cesin de datos personales estar condicionada por la existencia del consentimiento del interesado o, en su defecto de una ley que la autorice. Se sigue de ello que la sola circunstancia de que determinada informacin personal conste en registros pblicos, no autoriza a los terceros para almacenar dicha informacin y explotarla econmicamente. Sirva en este punto traer a colacin la jurisprudencia nacional en torno a las bases privadas de datos, que comercializan informacin financiera y crediticia, entre
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otras, de los habitantes del pas. En la sentencia No. 4147 de las 16:10 hrs. del 16 de mayo del 2000, la Sala Constitucional analiz el hecho de que una empresa privada que brindaba informacin personal tena registrados datos sobre salarios, que se asimilaban a la informacin que consta en la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS). Aun y cuando en el proceso no se prob la fuente de la que provena la informacin, la Sala concluy que en tanto se trate de informacin que conste en registros privados, que por ende no ostentan la naturaleza de registros pblicos, su utilizacin por terceros resulta irregular excepto en el caso de que haya existido autorizacin expresa de la entidad que custodia la informacin. No obstante, esta conclusin debe precisarse en el sentido de que quien est facultado para autorizar el suministro de su informacin personal a terceros es el afectado o interesado, en virtud del derecho de autodeterminacin informativa, y no la entidad que custodia la informacin, excepto cuando tal informacin es de inters pblico17 o cuando existe una ley que la faculte18. Debe, por ltimo, sealarse que en este ca17 La CCSS puede divulgar o suministrar la informacin referente a asegurados y patronos cuando se encuentre de por medio el inters pblico, tal y como lo seal la Procuradura General de la Repblica en el dictamen C-217-00 del 13 de setiembre del 2000. La Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, Ley No. 17 del 22 de octubre de 1943, dispone en su artculo 63: ...La Gerencia no podr divulgar ni suministrar a particulares, salvo autorizacin expresa de la Directiva, los datos y hechos referentes a asegurados y patronos de que tenga conocimiento en virtud del ejercicio de sus funciones; pero podr publicar cualquier informacin estadstica o de otra ndole que no se refiera a ningn asegurado o patrono en especial. 18 El artculo 74 de la Ley Constitutiva de la CCSS establece los supuestos bajo los cuales es procedente que la CCSS remita informacin personal a otras administraciones: ...La verificacin del cumplimiento de la obligacin fijada en este artculo, ser competencia de cada una de las instancias administrativas en las que debe efectuase el trmite respectivo; para ello, la Caja deber suministrar mensualmente la informacin necesaria. El incumplimien-
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so se encontraba de por medio informacin personal, razn por la cual el acceso y comercializacin de la misma por parte de terceros no autorizados tambin genera una violacin al derecho de intimidad, como bien lo declar la Sala Constitucional. La ilicitud o irregularidad en el tratamiento de los datos personales deriva, entonces, de la inexistencia del consentimiento del interesado o de una autorizacin legal para la recopilacin de la informacin, lo cual es independiente de su naturaleza -privada o pblica-, como se analizar posteriormente. Ahora bien, la finalidad para la cual es recabada la informacin persigue al tratamiento automatizado a lo largo de toda su existencia. De all que se encuentre ntimamente vinculada con el principio de temporalidad del tratamiento y de adecuacin de la informacin. En tanto la informacin slo puede ser utilizada vlidamente para cumplir con la finalidad legtima para la que fue recabada, una vez que esa finalidad se agote debe procederse a cancelar la informacin, puesto que ya no existe ninguna razn vlida para su mantenimiento: Se trata de una relacin de necesidad. Es decir, el tratamiento ha de ser necesario para lograr ese objetivo legtimo. Naturalmente, la desaparicin de esa necesidad elimina el presupuesto que ampara el tratamiento y doto de esta obligacin por parte de la Caja no impedir ni entorpecer el trmite respectivo. De igual forma, mediante convenios con cada una de esas instancias administrativas, la Caja Costarricense de Seguro Social podr establecer bases de datos conjuntas y sistemas de control y verificacin que faciliten el control del cumplimiento del pago de las obligaciones con la seguridad social. . La pretensin de la norma es asegurar que quienes pretenden que la Administracin adopte determinadas decisiones respecto de sus intereses, se encuentren al da en el pago de sus obligaciones con la CCSS. El fin pblico (propiciar y controlar el pago de las obligaciones con la Caja) prevalece sobre el inters propio de las personas fsicas o jurdicas en relacin con los datos referidos al cumplimiento de sus obligaciones.
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ta, de este modo, de un carcter de temporalidad a la conservacin y utilizacin de esta informacin19. En el mismo sentido, la informacin debe ser adecuada a la finalidad legtima que se persigue. Quiere ello decir que debe existir una relacin directa entre la informacin que se recopila y la finalidad del tratamiento de datos. Cualquier informacin que no sirva a la finalidad o resulte excesiva debe ser desechada. La falta de adecuacin a la finalidad puede observarse en la prctica de las empresas privadas que recaban datos personales para efectos de crdito o solvencia econmica. En sus registros incluyen incluso la fotografa de la persona y los nombres de los parientes20. Tanto la imagen fsica como las relaciones familiares son informacin personal, que no tiene relacin directa con la solvencia econmica de los individuos, razn por la cual su inclusin en una base de datos de riesgo crediticio resulta de dudosa constitucionalidad. En efecto, no puede considerarse razonable que se incluya informacin no relacionada con el fin perseguido y el objeto por el cual se constituye el registro de datos. Cabe recordar que toda restriccin de los derechos fundamentales, para que sea razonable, debe ser adecuada e idnea21.
19 P.L, MURILLO DE LA CUEVA, loc. cit. 20 En tanto las personas no den su consentimiento o la colecta de esa informacin no sea autorizada por la ley, surgen serias dudas sobre la regularidad de estas bases de datos, mxime que no resulta claro cul es el medio por el cual obtienen la informacin personal. Es evidente que la constitucin de archivos sobre solvencia financiera y riesgo crediticio a partir de registros pblicos conteniendo informacin personal desvirta la finalidad de stos. 21 El criterio de razonabilidad y proporcionalidad habra sido aplicado por la Sala Constitucional para declarar con lugar un Amparo ejercido contra una de las empresas que explotan una central privada de datos para fines crediticios. De acuerdo con la informacin del Boletn N. 100 (junio 2002) de la Sala Constitucional, en resolucin N. 2885-02 la Sala habra considerado irrazonable y desproporcionado que la
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A modo de ejemplo valga sealar que en Espaa existe una detallada regulacin sobre los datos que se pueden recabar para brindar servicios de informacin sobre solvencia patrimonial y el crdito de las personas. Se autoriza el tratamiento de datos de carcter personal, obtenidos de registros o fuentes accesibles al pblico establecidas al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento22. En el supuesto de los registros pblicos, la ley dispone que debe tratarse de los establecidos al efecto, o sea, que resultara ilcito el tratamiento de informacin personal procedente de registros pblicos que no han sido configurados expresamente con la finalidad de brindar informacin sobre la solvencia patrimonial y el crdito de las personas23. La ley espaola tambin autoriza el tratamiento de datos personales referentes al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, faempresa incluyera datos sobre los familiares de la persona afectada. Se estim que dichos datos no contribuyen a identificar al investigado, el cual puede ser identificado a partir de su cdula de identidad. 22 LEY ORGNICA 15/1999, de 13 de diciembre de Proteccin de Datos de Carcter Personal (Espaa) (B.O.E. nm. 298, de 14 de diciembre de 1999) artculo 29 inciso 1. 23 Es ms, la misma Ley define qu se entiende por fuentes accesibles al pblico en el inciso j) del artculo 3, de la siguientes manera: Fuentes accesibles al pblico: Aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa, o sin ms exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestacin. Tienen la consideracin de fuentes de acceso pblico, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefnicos en los trminos previstos por su normativa especfica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan nicamente los datos de nombre, ttulo, profesin, actividad, grado acadmico, direccin e indicacin de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carcter de fuentes de acceso pblico, los Diarios y Boletines oficiales y los medios de comunicacin. No obstante la anterior definicin, lo cierto es que en materia de bases de datos de riesgo crediticio e informacin financiera, el artculo 29 de la ley hace referencia a fuentes de acceso pblico establecidas al efecto, por lo que en este caso se trata, exclusivamente, de fuentes de acceso pblico establecidas con fines informativos sobre la solvencia patrimonial y el crdito de las personas.
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cilitados por los acreedores. Sin embargo, en estos casos deber notificrsele a los interesados el registro de la informacin, en el plazo de treinta das, a la vez que se les debe informar sobre su derecho a recabar informacin sobre la totalidad de la informacin registrada24. En todo caso, slo se podrn registrar y ceder los datos de carcter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia econmica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a ms de seis aos, siempre que respondan con veracidad a la situacin actual de aquellos25. Ciertamente, en nuestro ordenamiento no se cuenta con disposiciones al respecto. Empero, del artculo 133 de la Ley Orgnica del Banco Central se desprende la necesidad del consentimiento del interesado para brindar informacin sobre su actividad crediticia con las entidades financieras costarricenses. La entidad financiera, que mantiene un registro de las personas a quienes ha otorgado crdito, no est autorizada para transmitir dicha informacin a las otras entidades miembros del sistema financiero. De lo cual se deduce que, con mucha mayor razn, la entidad financiera est imposibilitada para cederla a quienes no son entidades financieras. Luego, si una entidad financiera requiere informacin de otras entidades sobre una determinada persona, debe tramitar su solicitud a travs de la Superintendencia General de Entidades Financieras. En estricto derecho, no puede dirigirse en forma directa al resto de entidades financieras. Para dar la informacin, el rgano fiscalizador requiere la autorizacin de la persona concernida. En caso de que esa autorizacin se otorgue, la
24 Artculo 29, inciso 2. 25 Artculo 29, inciso 4.
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persona debe recibir copia de la informacin que sobre ella se suministre. Se reconoce el derecho de rectificacin en caso de que los datos sobre la situacin crediticia no sean exactos. Se considera delito, sancionado con pena de prisin de tres a seis aos, el suministro a terceros de informacin sobre la situacin de un solicitante de crdito en la atencin de sus obligaciones. Por dems, la informacin sobre la situacin del solicitante de crdito no implica valoracin de la SUGEF sobre su solvencia y liquidez. Del artculo 133 citado se desprende que en nuestro sistema no es posible que la informacin de las relaciones crediticias de una persona con entidades del sistema financiero nacional conste en centrales relativas al riesgo crediticio. Estas bases no encuentran fundamento legal. Se deduce, adems, que las entidades financieras actan irregularmente cuando compran informacin crediticia de una persona, mxime que dicho proceder entraa una violacin a lo dispuesto por el artculo 133 de cita. Como puede observarse, el principio del consentimiento o la autorizacin legal expresa, la licitud en la recopilacin, la temporalidad y la adecuacin de la informacin se encuentran ntimamente vinculados al principio de la legtima finalidad. Entre los referidos principios o reglas bsicas existe una relacin de interdependencia que condiciona la validez del tratamiento automatizado de los datos personales. 2. La proteccin no se limita a los datos ntimos El derecho de autodeterminacin informativa, en razn de su naturaleza fundamental, se concretiza en un
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fuero de proteccin del ser humano a travs de la salvaguarda de sus datos personales. Al otorgrsele el control de los datos personales al interesado o afectado, se asegura que tendr conocimiento de la informacin que sobre l se recabe, de los fines para los que se utiliza, as como de la identidad del responsable del tratamiento. La amenaza de ser fichado durante toda una vida o de que los datos personales se utilicen con fines ilcitos son slo algunas de las razones que justifican la necesidad de regular detalladamente el tratamiento automatizado de los datos personales. Regulacin que no debe referirse nicamente a los datos ntimos, ya que lo importante es el tratamiento que se d a esos datos, como acertadamente indica Herrn Ortiz: [...] ni tan siquiera (de los datos) relativos a la esfera familiar, sino del procesamiento de datos de la ms variada naturaleza y proximidad al individuo, pero que adecuadamente coordinados entre s representan una amenaza para la identidad y personalidad del sujeto, con lo que el riesgo no procede de la naturaleza de los datos sino de la potencialidad del medio informtico26. Lo que importa es el uso que se haga del dato. La proteccin de los datos personales se encuentra regida por los principios de la calidad y seguridad de los datos, as como por la fiscalizacin del tratamiento automatizado de los datos personales. La calidad de los datos refiere a la necesidad de garantizar que la informacin recabada sea fidedigna, exacta y actual. Principio que se encuentra ntimamente ligado con las facultades de acceso a los datos, rectificacin de la informacin inexacta y eliminacin de los datos innecesarios
26 A. HERRN ORTZ, op. cit, p. 124.
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que compete al ser humano en virtud del derecho de autodeterminacin informativa. Si bien la responsabilidad de la calidad de la informacin recae sobre el titular del tratamiento automatizado, ello en forma alguna interfiere con las potestades de acceso, rectificacin y eliminacin de la informacin personal propia del individuo. Por otra parte, el principio de seguridad de los datos exige que se garantice la confidencialidad de la informacin de modo tal que su acceso se limite a los terceros autorizados. Los datos personales se recopilan para un fin determinado y es esa finalidad la que le otorga un valor informativo al tratamiento automatizado que debe ser resguardado de la injerencia de terceros no autorizados. Un caso tpico es el de los archivos sobre condenas penales. Aun y cuando las audiencias en las que se dicta sentencia en los juicios penales son pblicas, lo cierto es que los archivos de las condenas ostentan un altsimo grado de proteccin en los diferentes sistemas democrticos27. Este principio de seguridad de los datos tambin hace referencia a la necesidad de garantizar tcnicamente que la informacin no estar expuesta a intromisiones no autorizadas, que pueda provocar su modificacin, alteracin o eliminacin, con la consecuente transgresin al principio de la calidad de los datos. Ahora bien, qu se entiende por datos personales? Debe entenderse por personales los datos ntimos, de manera tal que la proteccin slo se brinde cuando se est dentro de la esfera protegida por el derecho de la intimidad? En el contenido del trmino datos personales se demuestra la necesidad de un fundamento am27 O. GOZAINI, op. cit, p. 274.
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plio del derecho de autodeterminacin informativa. La proteccin no se brinda slo a los datos cubiertos por la intimidad o respecto de los cuales puede exigirse una reserva. Por el contrario, dato personal es toda informacin que puede ligarse directa o indirectamente a un individuo identificado o identificable28. Dado ese concepto amplio, se sigue que la naturaleza de los datos o informacin puede ser tanto privada como pblica. Se tratar de informacin privada cuando haga referencia a la vida personal o familiar del individuo, sea que se encuentra reservada a cada individuo y protegida contra la injerencia de terceros. Por el contrario, la informacin es pblica cuando por circunstancias de hecho o de derecho ha sido puesta en conocimiento de terceros como consecuencia de la vida en sociedad29. Dentro de la informacin personal, se encuentra la denominada informacin sensible en razn de la naturaleza que le es propia. Es de advertir que tampoco los datos sensibles se identifican con datos ntimos. La informacin sensible puede ser de conocimiento pblico, pero se sujeta a un rgimen especial de proteccin en virtud de que puede ser utilizada con fines discriminato-
28 A. MILL: Informaciones de carcter personal, Derecho Comparado y prospectiva, en Informtica y Derecho No. 12-15, II Congreso Internacional de Informtica y Derecho, Actas (Vol. II), Mrica, 1996, p. 1364. En el mismo sentido, cabe anotar que el artculo 2 de la Ley francesa relativa a la informtica, los ficheros y las libertades define los datos personales como toda informacin relativa a una persona fsica identificada o que puede ser identificada, directa o indirectamente, por referencia a un nmero de identificacin o a uno o varios elementos que le son propios . 29 Las informaciones se hacen pblicas de hecho, cuando la realidad que expresan se pone sin condicionamientos en el dominio pblico, y de derecho, cuando la informacin se refiere a actos jurdicos objeto de publicidad o a condiciones que resulta obligatorio dar a conocer en cumplimiento de alguna norma jurdica exigible, loc. cit.
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rios30 tal y como ha sucedido en tiempos pasados31. Entre esta informacin se halla la referida a la raza o color de la piel, la religin o credo, la tendencia poltica, informacin relativa a la salud, a las preferencias sexuales, as como a las condenas criminales. La calificacin de los datos personales como sensibles se traduce en algunas legislaciones en la imposibilidad de recopilarlos, mientras que en otras se sujeta a un rgimen jurdico especial32. La elaboracin de perfiles no depende del carcter privado o ntimo de la informacin. Por el contrario, bien pueden crearse retratos de las personas con base en datos que se encuentran en el dominio pblico, aun y cuando parezcan inocuos. La adscripcin directa de los datos personales a un sujeto determinado o determinable, sin su consentimiento o ley que lo autorice, es la cara contraria al derecho de autodeterminacin informativa. En este sentido, resulta de inters sealar que ya
30 Giannantonio citado por S, BERGEL, op.cit., p. 202. 31 E. BLACK: IBM y el Holocausto, Editorial Atlntida, 2001 muestra como el desarrollo de la tecnologa facilit la recoleccin y tratamiento de determinado tipo de datos personales, para crear el perfil de las personas de origen judo y dirigir contra ellas la poltica de exterminio propiciada por el rgimen nazi. 32 En Francia a) Slo Bancos de Datos del sector pblico pueden procesar datos relacionados con condenas penales; b) Los datos referentes a raza, opinin poltica, credo o afiliacin sindical solo pueden colectarse y procesarse cuando media conformidad escrita del sujeto de la informacin. Se excepta a los archivos formados por iglesias, sindicatos o asociaciones de opinin, las que estn exentas de todo control. Tambin a los archivos cubiertos por la libertad de prensa. A, Mill, op. cit., p. 1377-1378. La ley irlandesa sobre proteccin de datos personales exige que el Comisario de Proteccin de Datos mantenga un registro, entre otros, de cualesquiera otros controladores de datos que conserven datos sensibles y entre los datos que califica de sensibles comprende los datos sobre condenas criminales. J, M ASPAS ASPAS: El Registrador de proteccin de datos britnico y el Comisario de proteccin de datos irlands, en Informtica y Derecho, op. cit, p. 1272.
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desde 1953, en el ordenamiento nacional, se consideraba esencial garantizar la confidencialidad de los datos personales que se recabaran para la elaboracin de las estadsticas nacionales33. Principio que se mantiene en la actualidad, y segn el cual no puede hacerse pblica la informacin suministrada por el administrado, salvo si ha otorgado su autorizacin al efecto34. Mencin especial merecen los antecedentes penales. Se ha manifestado que la calificacin como datos sensibles tiende no a evitar la discriminacin sino a lograr la salvaguarda de la privacidad derecho del que la sociedad moderna occidental no priva a los pecadores, arrepentidos o no35. Sin embargo, lo cierto es que la informacin sobre antecedentes penales bien puede ser utilizada con fines discriminatorios, sobre todo en el mbito laboral. Es de advertir que a pesar de que reconoce que los antecedentes penales constituyen informacin
33 Ley General de Estadstica, Ley No. 1565 del 20 de mayo de 1953. ...las legislaciones estadsticas han recogido entre sus preceptos el instituto jurdico del secreto estadstico como principio garantizador de la confidencialidad de los datos personales obtenidos con fines estadsticos. El secreto estadstico acta como una obligacin legal de la Administracin y de todos aquellos intervinientes en operaciones estadsticas prohibiendo la revelacin directa o indirecta de los datos individuales que obran en su poder, con motivo de una actuacin administrativa en el mbito estadstico. J, BACARIA MARTRUS:El secreto estadstico en el marco de la Ley Orgnica 5/1992 de 29 de octubre, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal, en Informtica y Derecho No. 1215, op. cit. pp.1275-76. La proteccin se brinda en el tanto los datos puedan conducir a la identificacin personal y ello tanto si la informacin se recaba directamente de la persona como si procede de un registro administrativo. El secreto abarca la cesin de los datos que permitan esa identificacin. 34 Ley del Sistema de Estadstica Nacional, Ley No. 7839 del 15 de octubre de 1998, inciso a) del artculo 4. 35 A. MILL, op.cit., p. 1365.
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confidencial36, la Sala Constitucional ha determinado que la informacin sobre procesos penales en trmite obtenida de los Libros de Entrada de los rganos jurisdiccionales es pblica. La inclusin de la referida informacin en centrales privadas de datos, siempre y cuando se encuentre claramente asociada a la persona a travs de su cdula de identidad, no violenta el derecho de autodeterminacin informativa de los habitantes37. Empero, no se determina cul es el fundamento legal que autoriza la existencia de estas bases privadas y particularmente, del tratamiento de la informacin constante en los Libros de Entrada de los despachos judiciales. Es claro que las bases privadas de datos personales referidas a la existencia de juicios en que la persona es demandada, tienen como objeto constituir un perfil de determinadas personas, lo cual implica un control sobre ellas contrario a su dignidad. La anterior referencia nos conduce a dos aspectos fundamentales en el operar de las bases de datos privadas en nuestro pas: la relacin entre autodeterminacin informativa y derecho de acceso a la informacin pblica y la utilizacin comercial de los datos personales.
36 ...los registros de delincuencia, y por supuesto, los de polica, deben estar limitados a los fines del propio sistema penal y de investigacin criminal, esto es, a la informacin necesaria, interna y confidencial que manejan los autorizados, que slo puede hacerse pblica por medio del debate o de la sentencia en un proceso penal... Por ello, la utilizacin del registro para dar informacin a los empleadores o para el cumplimiento de ciertos trmites administrativos (solicitudes de determinados permisos) constituye una violacin de los derechos humanos, en tanto agrega una pena perpeta, que se extiende incluso a datos sobre procesos sufridos an con resultado favorable.... Sala Constitucional, resolucin N. 8218-98 de 16:00 hrs. del 18 de noviembre de 1998. 37 Sentencia No. 7201 de las 15:45 hrs. del 24 de julio del 2001. Pareciera, entonces que el registro es posible y debe tender... a la identificacin de la persona en forma cierta e indudable.
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3. Informacin pblica y comercializacin de los datos personales La Constitucin garantiza el acceso de toda persona a la informacin que sea de inters pblico38. Lo que permite la publicidad de la actuacin administrativa y asegura la transparencia en ese accionar. Siguiendo el criterio de la Sala Primera39, es informacin de inters pblico la que es de inters para la colectividad, en tanto que la informacin de inters privado es la que solo es til para su titular. De ese hecho, informacin referida a un particular puede ser de inters pblico y como tal puede ser divulgada, sin que con ello se afecte su intimidad y privacidad. Este es el supuesto de informacin relacionada con los fondos pblicos. Adems, como se ha indicado, el ordenamiento establece la obligacin de registrar diversa informacin personal, la cual, entonces es de conocimiento pblico. A partir de estas circunstancias se han constituido diversas centrales privadas de datos personales, que comercializan la informacin de las personas aduciendo que, en todo caso, dicha informacin es pblica y no est garantizada por el derecho a la intimidad. Ello plantea la necesidad de di38 Un derecho que tiende a permitir la participacin del ciudadano en los asuntos pblicos y con ello la formacin de la opinin sobre los asuntos pblicos (Sala Constitucional, resolucin N. 3074-2002 de 15:24 hrs. del 2 de abril de 2002. Para nuestros efectos y en orden a la informacin que puede calificarse de personal, aunque no est cubierta por el derecho a la intimidad, procede recordar que en resolucin N. 6240-93 de 14:00 hrs. del 26 de noviembre de 1993, la Sala Constitucional seal la naturaleza pblica de la informacin relativa a los datos generales que suministran los contratistas de la Administracin, dirigidos a permitir la fiscalizacin y vigilancia de esa entidad estatal, excluyendo de ese carcter los estados financieros, crediticios y tributarios de la empresa. Esta sera informacin privada que la Administracin no puede divulgar. 39 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N. 29 de las 14:30 hrs. del 13 de abril de 1984.
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ferenciar entre el derecho a la informacin y el derecho a recibir informacin para su tratamiento. En la medida en que una determinada informacin es de inters pblico puede ser dada a conocer a terceros. Estos tienen el derecho a conocer la informacin pblica concerniente a una persona, pero su derecho se agota en ese conocimiento. La finalidad de la publicidad es permitirle a la persona conocer determinados hechos o situaciones y formarse una opinin sobre stos. El tercero no adquiere un derecho sobre la informacin recibida. Por consiguiente, salvo que exista una autorizacin legal o bien, el consentimiento del titular de los datos, el ordenamiento no puede tutelar la pretensin del tercero de, a partir de esa informacin, crear una base de datos propia, relativa a datos personales ajenos, dndoles un tratamiento determinado para efectos de su comercializacin. Por consiguiente, resulta irregular que un particular, a partir de las bases pblicas de datos personales o informacin pblica relativa a otros particulares, desarrolle su propia central de datos y comercialice la informacin tratada. Ante ello, debe darse debida aplicacin al derecho de autodeterminacin informativa. En relacin con la informacin pblica que le concierne, la persona no tiene un derecho de exclusin. Por lo que no puede oponerse a que la informacin sea suministrada. Pero, el derecho de autodeterminacin informativa es ante todo un derecho de control40 y ese control permite oponerse a un tratamiento no consenti40 Que, como se indic, se manifiesta en el derecho de acceso a la informacin constante en el fichero y en los derechos a la redefinicin, cancelacin y bloqueo de los datos personales.
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do o no impuesto por la ley. Control que puede ejercer sobre toda su informacin personal, incluida la constante en archivos pblicos. Por ende, ese control se manifiesta en la posibilidad de oponerse a que la informacin sea cedida para fines de tratamiento y, por ende, al tratamiento mismo y a su comercializacin. En la medida en que no se reconozca el derecho de autodeterminacin informativa respecto de la informacin pblica, estaramos desconociendo parte del contenido esencial de ese derecho y el objeto mismo sobre el que recae. Es por ello que no compartimos el criterio sostenido por la Sala Constitucional, en cuanto que el almacenamiento de informacin relativa a una persona es posible, a condicin de que no sea de carcter estrictamente privado (sentencia 7201-2001 de 15:40 hrs. de 24 de julio de 2001). Ello conduce implcitamente a permitir la cesin indiscriminada de la informacin pblica para efectos de comercializacin y a desconocer la necesidad del consentimiento para el tratamiento de los datos, cuando ste no ha sido impuesto o reconocido por la ley. Y en cuanto a la informacin privada, es necesario recordar que la Administracin encuentra lmites para la cesin de datos privados que consten en sus archivos. La Ley de proteccin al ciudadano del exceso de requisitos y trmites administrativos, Ley No. 8220 del 4 de marzo del 2002, artculo 2, dispone que para que las Administraciones Pblicas puedan remitirse informacin de los administrados entre s, es preciso contar con el consentimiento del interesado. Si para comunicar informacin a otras Administraciones se requiere el consentimiento del interesado, con mucha mayor razn dicho requisito debe ser exigido cuando se pretende la
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comunicacin a particulares, salvo que exista autorizacin legal para tal cesin. En principio, el consentimiento otorgado para la recoleccin de datos y su tratamiento, no conlleva una autorizacin para que estos datos sean cedidos y, en su caso comercializados. En nuestro medio resultara un proceder excepcional y ocasional el que el legislador autorice dicha comercializacin. Por el contrario, el principio es que est excluida la comercializacin de los datos, incluso en el caso de que estos datos consten en archivos pblicos, salvo si se cuenta con autorizacin de la persona afectada41. Dicho consentimiento es requerido porque la informacin personal -incluida la que consta en archivos pblicos- est relacionada y es parte de los atributos de la personalidad. Por esa condicin corresponden en forma exclusiva y excluyente a la persona concernida. Para admitir la comercializacin de la informacin sera necesario aceptar que los atributos de la personalidad estn dentro del comercio de los hombres y que pueden comercializarse como cualquier otro bien. Pero, en el anlisis de los derechos de la personalidad no se reconoce a la persona un derecho de propiedad sobre los datos que le conciernen, de forma que al ser parte de su patrimonio pueda comercializarlos, como si se tratara de cualquier otro bien objeto de comercio. Puesto que
41 As, por ejemplo, la Directiva del Parlamento Europeo sobre el tratamiento de los datos de carcter personal y la proteccin de la vida privada en el sector de las comunicaciones electrnicas requiere, para la reventa de datos personales a terceros, el consentimiento previo de la persona afectada. Cfr. P, TRUCHE, J.P. FAUGERE-P, FLICHY Administration electronique et protection des donnes personnelles, (www.fonction-publique.gouv.fr/communations/rapports/rapportTRUCHE.pdf.p.19).
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se trata de proteger la dignidad y la libertad de la persona, analizar la relacin entre la persona y sus datos bajo una ptica patrimonial resulta improcedente y quizs irrazonable en tanto contrario a la dignidad humana. El anlisis patrimonial se enfrentara al hecho mismo de que la persona no tiene una libre disposicin sobre su esfera personal y que, adems, puede estar obligada a suministrar sus datos cuando la ley lo disponga para satisfacer intereses generales. Dentro de la ptica patrimonial, para llevar a cabo el registro de informacin que se considera de inters pblico, el Estado debera indemnizar al propietario de esos datos, lo cual no es admisible. La persona no tiene una libre disposicin de sus datos, particularmente cuando estos se refieren a la fecha de nacimiento, el nmero de identificacin, determinacin del estado civil, etc. De modo que en la apreciacin de la relacin persona-datos personales est excluida la consideracin patrimonial y, por el contrario, debe enfatizarse que los datos personales forman parte de los atributos de la personalidad42. Si la persona titular de los datos carece de un derecho de propiedad, se sigue como lgica consecuencia que un derecho de esa naturaleza tampoco puede ser reconocido al titular de la base de datos o fichero en que consta la informacin. Este tiene derecho, no a los datos respecto de los cuales no aporta nada, sino a la forma o programa de tratamiento, respecto del cual puede alegar una propiedad intelectual43. En ausencia de ese
42 P. TRUCHE , op. cit. p. 56. En igual sentido, O. A, GOZAINI, op. cit. p. 244. 43 El sistema francs es enftico en cuanto que los datos personales no son propiedad de nadie,ni siquiera de la persona concernida. Por consiguiente, los datos que consten en bases de datos pblicas o privadas no pertenecen a los titulares de estas bases. Ahora bien, si son
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derecho de propiedad sobre los datos, los responsables del registro carecen de un derecho a modificarlos, salvo si esa modificacin responde a un cambio de la situacin objetiva correspondiente. Pero, adems, carecen de un derecho a comercializar esos datos, puesto que stos no le pertenecen. Una comercializacin slo puede ser posible con el consentimiento del interesado o si dicha comercializacin es impuesta para la satisfaccin de un fin pblico legalmente definido. Conclusin La autodeterminacin informativa es un derecho fundamental que permite el pleno desarrollo de la personalidad. No obstante, su ejercicio se ve obstaculizado por la ausencia de regulacin y por la jurisprudencia constitucional, que ha restringido el objeto de la proteccin, al punto que puede decirse que el trmino datos personales se identifica con datos ntimos o privados, dejando totalmente desprotegida diversa informacin relativa a la persona. En ese sentido es notoria la tenobjeto de un tratamiento original, que les agregue un valor, ese valor es susceptible de apropiacin conforme las reglas sobre el derecho de autor. De ese hecho, la Administracin Pblica tiene un derecho de propiedad intelectual sobre las bases de datos pblicas, que le permite recibir una remuneracin por la comunicacin de esos datos para su comercializacin, cfr. C.E., 10 julio de 1996, AJDA, febrero de 1997, pp. 189 y ss. y el comentario de esta decisin por H, MAISI: La protection juridique des bases de donnes publiques, loc. cit. en especial pp. 192-193. En relacin con el derecho de propiedad intelectual sobre las bases en general, cfr. C. HESS, Propiedad intelectual de las bases de datos, Revista Electrnica de Derecho Informtico,San Jos, N. 28, noviembre del 2000, que enfatiza en que dicho derecho no protege los datos en s mismos, sino la compilacin que los representa, siempre que sea original y creativa. El punto es importante sobre todo cuando se considera que ciertas bases pblicas, como las del ICE, han sido copiadas por entes privados, de manera tal que, por ejemplo, proliferan las bases privadas relativas a los telfonos celulares, cuando el principio es que el nmero de estos telfonos no es de informacin pblica.
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dencia del tribunal constitucional de considerar como vlida la recopilacin de informacin personal que consta en registros pblicos, para su posterior tratamiento automatizado44. Se olvida, que el derecho de autodeterminacin informativa protege los datos personales, sean stos pblicos o privados. La amplia reafirmacin de los principios propios de la autodeterminacin informativa (sentencias 4147-00 y 5802-99 de 27 de julio de 1999) no se acompaa del necesario control sobre su cumplimiento por parte de los responsables de las centrales privadas que comercializan datos personales. Y esa ausencia de control produce una tutela implcita de dichas empresas y su funcionamiento. Pareciera que en la ponderacin de los derechos e intereses involucrados, la Sala ha considerado que debe darse prevalencia a la libertad de comercio y la seguridad en las relaciones comerciales por sobre la necesaria proteccin de los datos personales. No slo se cercena el control de las personas sobre sus datos personales, sino que se permite que a travs de dichas bases terceras personas ejerzan un control desmesurado sobre la vida, actividades personales y familiares de otros individuos, cuyos datos son registrados, tratados y comercializados sin que tengan siquiera nocin de lo que est aconteciendo. De no regularse, estaramos ante la creacin de un verdadero poder de las centrales de datos sobre el individuo que resultara as objetivizado.
44 Adems de la sentencia N. 4147-00 ya citada, ejemplifica lo anterior, la sentencia N. 4847-99 que califica de inters pblico la actividad que realizan las centrales privadas de datos de riesgo crediticio y resuelve que la incorporacin de informacin crediticia en las bases de datos privadas es legtima, aun cuando el ordenamiento no la autorice ni se cuente con el consentimiento de la persona afectada.
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Por ende, en Costa Rica es urgente una pronta regulacin en materia de proteccin de datos personales que establezca instrumentos de garanta para la autodeterminacin informativa. La inexistencia de normas especficas en la materia, as como de un rgano encargado de fiscalizar el tratamiento automatizado de los datos personales redundan en la violacin del derecho de autodeterminacin informativa derivado de la Carta Fundamental.
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Los deberes pblicos

Enrique Rojas Franco Ricardo Barquero Crdoba I. Introduccin Las sociedades actuales, creadoras y destinatarias del Derecho Positivo, son el resultado de transformaciones sociales, econmicas y polticas a travs del tiempo. Han evolucionado circunscritas al concepto de Estado de Derecho, el cual se ha convertido en el garante de los derechos de los individuos frente a ellos mismos y frente al Estado en ejercicio de sus potestades. As pues, los derechos y libertades fundamentales han alcanzado niveles de evolucin muy avanzados. El Estado Social Democrtico de Derecho y el impulso significativo de una serie de instituciones, tanto a nivel mundial como hacia el interior del Estado han sido la clave del desarrollo de su rgimen jurdico, su cumplimiento y control. En Costa Rica, oficinas como la Defensora de los Habitantes, organismos internacionales como la Corte y el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Asociaciones, Sindicatos e inclusive la prensa oral y escrita son factores de gran relevancia que interactan en de1073
fensa del administrado y en pro de la divulgacin y el cumplimiento de sus derechos y libertades. Estrechamente ligados a la categora de los derechos pblicos subjetivos se encuentran los deberes, tema que se refiere a algo que extraamente se ignora; no porque se desconozca sino porque no se profundiza, pues de gran importancia son para la convivencia social. En su acepcin ms amplia un deber es una situacin jurdica de desventaja, que forma parte de la categora de las situaciones jurdicas subjetivas1. El tema de los deberes es complejo, apasionante y lleno de interrogantes, pues inclusive su existencia es seriamente cuestionada2. De ah la importancia de desarrollar y ahondar en el tema que presentamos a continuacin. II. La teora de los deberes pblicos A. Concepto De la misma forma en que de la supremaca del Estado derivan las potestades administrativas, anlogamente de la relacin general de sumisin del individuo al Estado, derivan los deberes pblicos subjetivos3. Garrido Falla define los deberes pblicos como aquellos que se corresponden con el sistema de potestades admi1 ENTRENA CUESTA (Rafael), Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Tecnos, Volumen I/1, Decimotercera Edicin, 2001, p. 165 Vase infra, nota 9. GARRIDO FALLA (Fernando), Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Tecnos S.A., Volumen I, Dcima Edicin, 1987, p. 359.
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nistrativas y que consisten en una limitacin por virtud de la cual un sujeto se ve compelido a una omisin, a un PATI o a una prestacin activa de hacer o dar4. Las potestades que la Administracin Pblica dispone son una consecuencia de su titularidad del poder de imperio y que representa la caracterstica esencial de la posicin de supremaca jurdica del Estado en contraposicin a los particulares5. Los deberes pblicos vienen a ser lo correlativo al ejercicio, por parte de la Administracin Pblica, de sus potestades administrativas que exigen de los administrados una conducta u omisin determinada, que tiene como fin ltimo la satisfaccin de los intereses de la colectividad. El deber y la obligacin son trminos usualmente utilizados como sinnimo pero se distinguen en que el primero es sumamente abstracto mientras que al segundo corresponde a un bien determinado. En palabras ms simples, la obligacin tiende a servir el inters de un sujeto concreto, es la contraparte de un derecho subjetivo del que es titular otra persona y posee un contenido cierto y determinado6. Por ejemplo, con base en los artculos 20, 28 y 75 de la Constitucin Poltica soy libre de escoger mi religin. La contraparte de ese derecho subjetivo es la obligacin de todos los dems y del Estado de respetar mi libre escogencia.
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Ibdem. Ver GARRIDO FALLA, op.cit., pp. 330-331. SANTAMARA PASTOR (Juan Alfonso), Principios de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A., Volumen I, Tercera Edicin, 2000, p. 406.
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El deber pblico es una conducta impuesta en inters de la colectividad, aparece descrito de modo genrico y existe contrapuesto a una potestad7. Son ejemplos, la Potestad Tributaria y la Potestad Expropiatoria. B. Clasificacin La doctrina ms destacable establece dos clases de deberes8: - Los deberes positivos que obligan al sujeto activo al despliegue de una conducta, un comportamiento positivo, entindase dar o hacer algo. - Los deberes negativos implican un no hacer o un soportar. Garrido Falla, siguiendo a Lucifredi, seala:
Deberes positivos son la mayor parte de los deberes de obediencia, por efecto de los cuales los particulares estn obligados, frente al Estado, a realizar actos y prestaciones que coadyuvan al cumplimiento de los fines de aqul. En cambio, es un deber tpicamente negativo el llamado deber de fidelidad que implica abstenerse de la realizacin de cualquier acto que pueda daar al Estado9.
Los deberes negativos compelen a los particulares a abstenerse de realizar ciertos actos que han sido prohibidos por una norma positiva o bien a soportar la actividad legtima del Estado con fundamento en las prerrogativas con que cuenta la Administracin Pblica para la consecucin de sus fines.
7 8 9 Ibdem. Garca de Enterra, Garrido Falla, Lucifredi y Jellinek. Ver GARRIDO FALLA, op.cit. p. 359.
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C. Inexistencia de los Deberes Una parte de la doctrina niega la existencia de los deberes pues sealan que sobre stos prevalecen los derechos y que los primeros son consecuencia de los ltimos. De modo que lo que se da es una coexistencia de derechos, en el tanto todo derecho subjetivo tendr su correlativo deber. Cuenta Garca de Enterra que en el seno del debate de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, un sector de la Asamblea sostuvo que deba promulgarse una Declaracin de deberes que contrabalancease la primera. Para Sieys la reciprocidad de cada uno hacia sus semejantes bastaba para contrabalancear el carcter absoluto de los derechos: no existen otros deberes hacia los dems que respetarles los mismos derechos que yo tengo10. Esta negacin de los deberes no es ms que lo anteriormente explicado con respecto a la obligacin. La teora de los deberes pblicos no est en confrontacin con aquellos que sostienen la tesis de la coexistencia de derechos, pues tal y como se expuso anteriormente, los primeros existen frente a una potestad y no corresponden a un derecho subjetivo. III. Los deberes jurdicos A. Obedecer las leyes La Ley es el ter o va logica para que la comunidad logre sus cometidos. El ser humano debe obedecer lo
10 GARCA DE ENTERRA (Eduardo), La Lengua de los Derechos: La Formacin del Derecho Pblico Europeo tras la Revolucin Francesa, Madrid, Alianza Editorial, Segunda Reimpresin, 2001, p. 121.
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que las leyes en sentido amplio le ordenan. Tanto los costarricense como los extranjeros deben observar la Constitucin y las Leyes, como bien lo establece nuestra Constitucin Poltica en sus artculos 18 y 1911. B. Conservar el medio ambiente Otro deber de suma importancia es el de todo individuo de contribuir a la proteccin y el mejoramiento del medio humano para el adelanto y el bienestar de todos los miembros de la comunidad. La conservacin del medio ambiente es vital y es por ello que son llamados derechos de la tercera generacin. Los programas de reciclaje, las campaas de recoleccin de basura, son muestras de la preocupacin de los gobiernos por conservar un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado. Gozar de un medio ambiente sano no es slo un derecho sino tambin un deber. El ser humano es el encargado de la conservacin del medio, no slo mediante la actuacin e impulso del Estado sino tambin por la preocupacin y esfuerzo por dar a las terceras generaciones excelentes condiciones para su desarrollo integral o sostenible. El simple hecho de botar la basura en el lugar apropiado es cumplir con este deber y asegurar los intereses de todos los habitantes de la comunidad.
11 Artculo 18.Los costarricenses deben observar la Constitucin y las leyes, servir a la Patria, defenderla y contribuir para los gastos pblicos. Artculo 19.Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitucin y las leyes establecen. No pueden intervenir en los asuntos polticos del pas, y estn sometidos a la jurisdiccin de los tribunales de justicia y de las autoridades de la Repblica, sin que puedan ocurrir a la va diplomtica, salvo lo que dispongan los convenios internacionales.
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C. Respetar a los dems Entre los deberes ms importantes de la persona se encuentra el de respetar y proteger las libertades fundamentales y los derechos humanos. Correlativo a un derecho subjetivo se encuentra siempre un deber, pues no existen otros deberes hacia los dems que respetarles los mismos derechos que yo tengo12. El deber de respetar a los dems es de alcance general, su destinatario son todos los individuos de la sociedad, tanto gobernantes como administrados. Este deber es sumamente amplio e implica el deber de proteger y defender la integridad corporal, el decoro y la dignidad humana de los dems como pilar fundamental del Estado de Derecho. En el tanto el hombre comprenda y materialice con sus actuaciones y omisiones este deber, gran cantidad de los conflictos que existen hoy en da se veran completamente erradicados. Se origina en la mxima de Cristo de respetar y amar al prjimo. D. El deber de ejercer los derechos polticos13 Rubn Hernndez define los deberes polticos como
[...] aquellas situaciones jurdicas de sujecin que se imponen a los ciudadanos para tutelar los intereses colectivos. Los deberes polticos son deberes de naturaleza funcional, en virtud de los cuales el ciudadano est obli12 Ver GARCA DE ENTERRA, op.cit., p. 121. 13 Ver Constitucin Poltica de 7 de noviembre de 1949, Ttulo VIII, Deberes y Derechos Polticos.
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gado a realizar una serie de prestaciones personales o ejercitar obligatoriamente un derecho con el fin de hacer efectivos los derechos polticos que consagra el ordenamiento. El deber poltico tiene como finalidad hacer efectivo un derecho poltico fundamental: el sufragio14.
Pero los deberes polticos, aunque se centran en la figura del sufragio no significan slo el derecho a votar. Implica la oportunidad y el deber de ser miembro de mesa, a conocer o informarse sobre los planteamientos polticos de los diferentes partidos polticos que intentan llegar al poder: cul es el programa, las ideas, el plan de gobierno, estar plenamente enterado para ejercer con propiedad y conocimiento el derecho a voto, en suma concurrir al recinto electoral y ejercer el derecho y deber de votar. E. El Deber de trabajar Desde tiempos ancestrales, todo hombre, por ley de la naturaleza, ha de trabajar para obtener su propia subsistencia y la de su familia. El trabajo es un derecho del individuo y una obligacin con la sociedad15. El hombre mediante el ejercicio de un oficio, profesin o actividad til y honesto brinda con su aporte desarrollo a la comunidad, o sea, progreso al grupo social. Un desempeo eficiente y efectivo del mismo implica avance, riqueza, evolucin y desarrollo del hombre tanto en el mbito individual como a nivel social.
14 HERNNDEZ VALLE (Rubn), El Derecho de la Constitucin, San Jos, Editorial Juricentro, Volumen II, 1994, pp. 537-538. 15 Constitucin Poltica, art. 56.
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F. El Deber de la educacin y las responsabilidades derivadas del mismo El artculo 26 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales establecen el derecho de toda persona a la educacin. En Costa Rica y de acuerdo los artculos constitucionales del Ttulo VII, la educacin preescolar y la general bsicas son obligatorias, y junto a la educacin diversificada en el sector pblico son gratuitas y costeadas por la Nacin. De igual manera el Estado se compromete a proporcionar alimentos y vestido a los escolares indigentes. G. El Deber de servir a la Patria El deber de servir a la Patria se encuentra establecido en el artculo 18 de la Constitucin Poltica. Este deber es sumamente amplio pues servir a la Patria significa estar sujeta a los requerimientos del Estado por cualquier motivo16. Claro ejemplo de ello es que, en una eventual guerra o conflicto armado, los costarricenses tenemos la obligacin de acudir en defensa de nuestro pas. En el caso de que un costarricense fallezca bajo estas circunstancias, lo har en el cumplimiento de su deber; el deber de defender a la Patria. Este deber se hace extensivo a ejercer cargos de eleccin popular.
16 REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, Madrid, Editorial Espasa Calpe S.A., Vigsima Primera Edicin, 1992, p. 1872.
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H. Los Extranjeros Dentro de la comunidad, los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos que los nacionales, con excepcin de los polticos u otros que expresamente establezca la Constitucin Poltica y las leyes de la Repblica. Los extranjeros deben adecuar su modo de actuar a las leyes y disposiciones vigentes en el territorio en donde se encuentren; respetar las leyes, hacerlas suyas, asimilarlas y cumplirlas como si fuesen nacionales, tal y como los establece el artculo 19 constitucional. IV. Los deberes tributarios La Potestad Tributaria es un poder pblico que consiste en la facultad de crear unilateralmente situaciones jurdicas de desventaja por medio de tributos e imponer exacciones obligatorias de carcter jurdico a los sujetos pasivos de la obligacin tributaria, verbigracia usuarios o contribuyentes. Contribuir para los gastos pblicos es un deber que se materializa en el cumplimiento de las prestaciones en dinero que el Estado, en el ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines. El deber tributario consiste en cumplir en forma efectiva el pago real y cierto de la prestacin que se impone, sea por medio de un impuesto, tasa o contribucin especial. Esta es la parte fundamental de la situacin jurdica de desventaja que deriva de la relacin tributaria.
La obligacin tributaria es el vnculo o nexo jurdico que surge entre el Estado u otro ente (sujeto activo o acreedor) y los contribuyentes o responsables (sujetos pasivos o deudores). En cuanto a estos ltimos se les pueda directamente atribuir o hacerlos responsables
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del hecho previsto en la ley (hecho imponible) y en consecuencia, exigir una prestacin de tipo patrimonial (tributo)17.
De la relacin jurdica tributaria va surgir la obligacin tributaria que es aquella por la cual el sujeto pasivo se encuentra obligado, mediante la ley, a dar una prestacin de contenido patrimonial, determinada cantidad de dinero o cantidades de bienes, a un ente pblico o sujeto activo, a ttulo de tributo, una vez se haya verificado el hecho imponible o hecho generador del mismo. El fundamento constitucional de los deberes tributarios se encuentra en el artculo 18 de la Carta Fundamental, que seala, en forma expresa, es deber de los costarricenses de contribuir para los gastos pblicos. El Estado debe atender diferentes servicios pblicos o asistenciales inherentes al mismo, como lo son la seguridad, salud y educacin, entre otros. Esto lo logra por medio de su potestad tributaria que ejerce sobre los sujetos fsicos y jurdicos. V. Los deberes de los funcionarios pblicos Los funcionarios pblicos tienen deberes relativos a la actividad personal y otras derivadas de la naturaleza pblica de su cargo. El artculo 11 de la Constitucin Poltica y el artculo 39 del Estatuto de Servicio Civil, establecen los deberes de los funcionarios pblicos, a saber:
17 MARTN en ALVARADO JIMNEZ (Clara) Y VIDECHE PEREIRA (Rebeca), Principios de Justicia Tributaria a la Luz de la Doctrina y la Ley del Impuesto sobre la Renta, San Jos, Tesis para optar el titulo de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1999, p. 18.
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Artculo 11.Los funcionarios pblicos son simples depositarios de la autoridad. Estn obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitucin y las leyes. La accin para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pblica. La Administracin Pblica en sentido amplio, estar sometida a un procedimiento de evaluacin de resultados y rendicin de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley sealar los medios para que este control de resultados y rendicin de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones pblicas. Artculo 39.Son deberes de los servidores pblicos: a) Acatar esta ley y sus reglamentos y cumplir las obligaciones inherentes a sus cargos; b) Guardar la discrecin necesaria sobre los asuntos relacionados con su trabajo que por su naturaleza o en virtud de instrucciones especiales lo requieran, an despus de haber cesado en el cargo, sin perjuicio de la obligacin en que estn de denunciar cualquier hecho delictuoso, conforme al artculo 156, inciso 1), del Cdigo de Procedimientos Penales; c) Rehusar ddivas, obsequios o recompensas que se les ofrezcan como retribucin por actos inherentes a sus empleos; d) Observar dignidad en el desempeo de sus cargos y en su vida social; y e) Guardar al pblico, en sus relaciones con l, moti1084
vadas en el ejercicio del cargo o empleo, toda la consideracin debida, de modo que no se origine queja justificada por mal servicio o atencin.
A. El deber de prestar juramento El artculo 11 de la Constitucin Poltica seala en forma expresa que los funcionarios pblicos deben prestar juramento de obedecer y cumplir la Constitucin y las leyes. Se refiere este deber al juramento constitucional18, el cual es un acto formal y solemne del cual deriva la investidura de todo servidor de la Administracin Pblica. B. El deber de respetar las leyes Del inciso a) del artculo 39 supra trascrito se desprende que los funcionarios pblicos, como cualquier otra persona que se encuentre en nuestro pas, tienen el deber de observar las leyes y la Constitucin, tal y como lo establece nuestra Constitucin Poltica en el artculo 18 y el principio de obligatoriedad de las leyes establecido en la misma Carta fundamental en el artculo 129. Todo servidor pblico debe actuar conforme a lo que la Constitucin, las leyes y los Reglamentos le manden a hacer, esto conforme al principio de legalidad administrativa, gua y norte del actuar de la Administracin
18 Artculo 194.El juramento que deben prestar los funcionarios pblicos, segn lo dispuesto en el artculo 11 de esta Constitucin, es el siguiente: "- Juris a Dios y prometis a la Patria, observar y defender la Constitucin y las leyes de la Repblica, y cumplir fielmente los deberes de vuestro destino? -S, juro-. -Si as lo hiciereis, Dios os ayude, y si no, l y la Patria os lo demanden ".
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Pblica, en aras de la satisfaccin del inters pblico y el bienestar general de todos los administrados. En suma, el principio de legalidad tiende a darle al funcionario pblico las facultades, poderes, derechos y deberes, a cumplir para el beneficio de todos; debe realizar sus actos buscando la satisfaccin del fin pblico, sino incurre en vicios de exceso y desviacin de poder. Debe realizar su conducta si tiene competencia, de lo contrario, ese acto sera viciado de incompetencia, por razn de la materia, por razn de territorio, por razn de grado, por el tiempo y la naturaleza de la funcin, segn corresponda. Debe hacerlo conforme al Ordenamiento Jurdico. La Ley le dice cmo debe ser su acto, cundo debe tomarlo, cundo su ejercicio discrecional y cundo es reglado. La primera se define como la libertad del funcionario otorgada por el ordenamiento de escoger entre varias interpretaciones posibles de la norma y entre varias conductas posibles, dentro de una circunstancia19. sta tiene lmites, cuales son la ley, la conveniencia, la oportunidad, la ciencia y la tcnica, la lgica y sobre todo la justicia20.
19 ORTIZ ORTIZ (Eduardo), Tesis de Derecho Administrativo, San Jos, Editorial Stradtmann S.A., Tomo I, 1998, p. 53. 20 Ley General de la Administracin Pblica Artculo 16.1. En ningn caso podrn dictarse actos contrarios a reglas unvocas de la ciencia o de la tcnica, o a principios elementales de justicia, lgica o conveniencia. 2. El Juez podr controlar la conformidad con estas reglas no jurdicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad. Artculo 160.El acto discrecional ser invlido, adems, cuando viole reglas elementales de lgica, de justicia o de conveniencia, segn lo indiquen las circunstancias en cada caso.
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De ah la importancia de la investidura, que es el poder de dictar actos que se reputan como actos del Estado, ya que, como es bien sabido, el funcionario acta a nombre y por cuenta de la Administracin o sea ente u rgano al cual sirve. La decisin ministerial, un Decreto Ejecutivo, un Reglamento Municipal, una circular, una directriz, se reputan como decisiones de Estado (ente ideal), imputables al mismo Estado, por ser ste el centro ltimo de imputacin normativa, no as al funcionario pblico (persona fsica). El funcionario es el que habilita y posibilita la actuacin material y formal de la Administracin Pblica, pues los componentes de esta ltima son entidades ideales, no tienen existencia fsica sino que actan por medio del servidor pblico. Cumplir las obligaciones inherentes al cargo implica el deber de obediencia y el de cumplir la funcin encomendada. C. El deber de obediencia Este deber consiste en el cumplir las rdenes de sus superiores.
Artculo 107.1. Todo servidor pblico estar obligado a obedecer las rdenes particulares, instrucciones o circulares del superior, con las limitaciones que establece este Captulo. 2. El servidor no estar obligado a obedecer cuando el acto no provenga de un superior jerrquico sea o no inmediato21.
21 Ley General de la Administracin Pblica, art. 107.
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El fundamento de este deber lo constituye la necesidad de mantener la estructura orgnica dentro de la Administracin Pblica y se trata de una consecuencia de la jerarqua. La jerarqua se expresa a travs del poder de mando que se sintetiza en la posibilidad de que el superior jerrquico dirija e impulse la accin del inferior dando rdenes. Al respecto dice el artculo 102 de la Ley General de la Administracin Pblica:
Artculo 102.El superior jerrquico tendr las siguientes potestades: a) Dar rdenes particulares, instrucciones o circulares sobre el modo de ejercicio de las funciones por parte del inferior, tanto en aspectos de oportunidad y conveniencia como de legalidad, sin otras restricciones que las que se establezcan expresamente. b) Vigilar la accin del inferior para constatar su legalidad y conveniencia, y utilizar todos los medios necesarios o tiles para ese fin que no estn jurdicamente prohibidos; c) Ejercer la potestad disciplinaria; d) Adoptar las medidas necesarias para ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administracin, revocndola, anulndola, o reformndola de oficio, o en virtud de recurso administrativo; e) Delegar sus funciones y avocar las del inmediato inferior, as como sustituirlo en casos de inercia culpable, o subrogarse a l ocupando temporalmente su plaza mientras no regrese o no sea nombrado un nuevo titular, todo dentro de los lmites y condiciones sealadas por esta ley; y f) Resolver los conflictos de competencia o de cualquier otra ndole que se produzcan entre rganos inferiores22.
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En principio, las rdenes que imparta el superior deben ser acatadas por el inferior, bajo pena de incurrir en responsabilidad que puede ser administrativa, penal o civil, segn el tipo de falta que implique el desacato. D. El deber de desobediencia Sin embargo, hay situaciones en que el deber de obediencia se convierte en un deber de desobediencia. Todo funcionario, inferior o superior, tiene una determinada esfera de competencia, atribuida por la ley. El servidor est obligado a desempear su cargo de conformidad con la ley y debe, en todo caso, comprobar si la orden de su superior es o no legal, y rehusar obedecerla si as fuera el caso. En sntesis, los servidores pblicos acatando la ley deben desobedecer a sus superiores en los siguientes casos:
Artculo 108.1. Deber desobedecer el servidor cuando se presente cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Que la orden tenga por objeto la realizacin de actos evidentemente extraos a la competencia del inferior; y b) Que el acto sea manifiestamente arbitrario, por constituir su ejecucin abuso de autoridad o cualquier otro delito. 2. La obediencia en una cualquiera de estas circunstancias producir responsabilidad personal del funcionario, tanto administrativo como civil, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda caber23.
23 Ley General de la Administracin Publica, art. 108.
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Artculo 109.1. Cuando no se presente ninguna de las circunstancias enumeradas en los dos artculos anteriores el servidor deber obedecer aunque el acto del superior sea contrario al ordenamiento por cualquier otro concepto, pero en este ltimo caso deber consignar y enviar por escrito sus objeciones al jerarca, quien tendr la obligacin de acusar recibo. 2. El envo de las objeciones escritas salvar la responsabilidad del inferior, pero ste quedar sujeto a inmediata ejecucin de lo ordenado. 3. Cuando la ejecucin inmediata pueda producir daos graves de imposible o difcil reparacin, el inferior podr suspenderla, sujeto a respon-sabilidad disciplinaria y eventualmente civil o penal si las causas justificantes resultaren inexistentes en definitiva. 4. Quedar a salvo lo dispuesto por el articulo 81.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa24.
Viene a ser de suma importancia que todo funcionario pblico conozca tanto el ordenamiento jurdico vigente como los lmites que existen al deber de obediencia pues con ello logra evitar responsabilidades graves, en la forma en que expresamente lo regulan los artculos anteriormente expuestos. E. El deber de cumplir la funcin encomendada Cumplir la funcin encomendada en forma satisfactoria se resume en el deber de realizar para la Administracin Pblica, la actividad exigida al funcionario por
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sta dentro del Ordenamiento Jurdico. Este deber es el objeto mismo de la relacin de servicio. El cumplimiento de la funcin debe de ser a cabalidad de modo que se satisfaga el inters pblico. Los funcionarios pblicos son simples depositarios de la autoridad. Estn obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades en ella25. F. El deber de reserva Este es el deber del funcionario pblico de proceder con la debida discrecin en el desempeo de su cargo, guardando el oportuno silencio acorde a la funcin que la Administracin Pblica le ha encomendado. El deber de guardar silencio es consecuencia necesaria y sobreentendida del estricto cumplimiento conforme ad legem de la funcin administrativa. El deber de ser reservado se encuentra en relacin con principios ticos de la funcin desempeada. Es inaceptable y de gravedad que un servidor pblico utilice informacin adquirida como consecuencia de su cargo para favorecerse o bien a un usuario, familiar y menos para que esa informacin adquiera carcter perjudicial para terceros o la misma Administracin Pblica. Las infracciones al deber de guardar secreto y conducta de reserva no tienen relacin con el deber de denunciar delitos o hechos irregulares dentro de la Administracin. as lo establece el Cdigo Procesal Penal, Ley No. 7594 de 10 de abril de 1996. El servidor pblico no puede ser encubridor de un delito, y es por ello que se establece este deber de denunciar los delitos.
25 Constitucin Poltica, art. 11.
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Artculo 281.- Obligacin de denunciar Tendrn obligacin de denunciar los delitos perseguibles de oficio: a) Los funcionarios o empleados pblicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones. b) Los mdicos, parteras, farmacuticos y dems personas que ejerzan cualquier ramo del arte de curar, que conozcan esos hechos al prestar los auxilios de su profesin, salvo que el conocimiento adquirido por ellos est protegido por la ley bajo el amparo del secreto profesional. c) Las personas que por disposicin de la ley, de la autoridad o por un acto jurdico tengan a su cargo el manejo, la administracin, el cuidado o control de bienes o intereses de una institucin, entidad o persona, respecto de delitos cometidos en su perjuicio o en perjuicio de la masa o patrimonio puesto bajo su cargo o control y siempre que conozcan el hecho con motivo del ejercicio de sus funciones. En todos estos casos, la denuncia no ser obligatoria si razonablemente arriesga la persecucin penal propia, del cnyuge, o de parientes hasta tercer grado por consanguinidad o afinidad, o de una persona que conviva con el denunciante ligada a l por lazos especiales de afecto.
G. El deber de probidad Este es el deber del funcionario de ejercer su funcin honradamente; esto implica el no aceptar ddivas, recompensas o cualquier otro tipo de compensacin por el cumplimiento de su cargo. Este deber es de pleno contenido tico en el ejercicio de la profesin. El aceptar una ddiva, recompensa o cualquier otro tipo de beneficio por un acto que derive
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del correcto cumplimiento de la funcin encomendada por la Administracin, no slo altera el orden administrativo sino tambin el orden pblico, es por ello que se constituyen en conductas tpicas, antijurdicas y culpables, establecidas, segn el caso que corresponda, en la Seccin II, Corrupcin de Funcionarios, del Ttulo XV, Delitos contra los Deberes de la Funcin Pblica, del Cdigo Penal, Ley 4573 de 4 de mayo de 1970.
Las ddivas, los ofrecimientos o promesas solicitados o aceptados, han de constituir retribuciones que el funcionario no tenga derecho a percibir. Es indiferente que reciba el presente antes de la ejecucin del hecho delictuoso o despus. Dichas ddivas o presentes recibidos, y los ofrecimientos o promesas, pueden consistir en dinero, en bienes inmuebles, en joyas, distinciones honorficas, etc., en una palabra, en cualquier objeto o cosa apetecible. Es indiferente el valor del presente o de la promesa, tambin lo es la imposibilidad de determinar su cuanta y su clase26.
Las promesas y ddivas no slo se refieren a cuestiones materiales y/o econmicas pues podran incluirse goces de otra ndole cuales son ascensos de empleo, condecoraciones, menciones honorficas, beneficios derivados de un puesto poltico que ostenta el corruptor como viajes, becas, puestos, permisos. H. El deber de objetividad Consiste en la obligatoriedad de emitir opiniones o juicios serios, formales e imparciales en el ejercicio de sus labores dejando a un lado criterios subjetivos o personales o de terceros no autorizados por la autoridad ad26 CUELLO CALN (Eugenio), Derecho Penal, Parte Especial, Barcelona, BOSCH Casa Editorial S.A., Tomo II, Volumen Primero, Decimocuarta Edicin, 1982, p. 441.
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ministrativa, caso contrario incurre en el vicio de exceso o desviacin de poder. I. El deber de urbanidad y buen trato al pblico Significa dar un buen trato, cortesa, atencin al pblico en general. Los funcionarios pblicos son servidores de los administrados y no a la inversa. En este sentido dice la Ley General de La Administracin Pblica en su artculo 114:
Artculo 114.1. El servidor pblico ser un servidor de los administrados, en general, y en particular de cada individuo o administrado que con l se relacione en virtud de la funcin que desempea; cada administrado deber ser considerado en el caso individual como representante de la colectividad de que el funcionario depende y por cuyos intereses debe velar. 2. Sin perjuicio de lo que otras leyes establezcan para el servidor, considrese, en especial, irregular desempeo de su funcin todo acto, hecho u omisin que por su culpa o negligencia ocasione trabas u obstculos injustificados o arbitrarios a los administrados.
Es consecuencia de ese deber el hecho de que la Administracin Pblica deba seleccionar personas idneas o aptas para el ejercicio de estos puestos en las condiciones requeridas. De esta forma no basta con sus aptitudes profesionales sino que tambin gocen de integridad moral, preparacin acadmica y condiciones morales; elementos indispensables para decidir el nombramiento de personas para el desempeo de un cargo pblico.
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J. El deber de declarar sus bienes El servidor pblico que la Constitucin, las leyes y el ente contralor determine como obligado a ello, debe hacer una declaracin jurada de sus bienes dentro de los 20 das siguientes a aquel que asuma el cargo. El fundamento constitucional del deber de declarar los bienes es el artculo 193 de la Carta Poltica27, y es aplicable al Presidente, los Ministros, y dems funcionarios pblicos que administren fondos pblicos. K. El deber de asiduidad Este deber es el de dedicarse activa y conscientemente a su funcin pblica. Llegar temprano y no distraer el tiempo es cumplir con este deber. L. El principio de buena fe en la funcin pblica Los funcionarios han de ajustar el cumplimiento de sus funciones a las exigencias de la buena fe, que significa confianza, seguridad, fidelidad y lealtad, en las relaciones con los dems. Tanto los administradores como los administrados deben actuar conforme al principio de la buena fe, sin olvidar que el Derecho nunca debe ser operado sin fundamento tico o moral. La aplicacin del principio de la buena fe permitir al administrado recobrar la confianza en que la Administracin no va a exigirle ms de lo que estrictamente
27 Artculo 193.El Presidente de la Repblica, los Ministros de Gobierno y los funcionarios que manejen fondos pblicos, estn obligados a declarar sus bienes, los cuales deben ser valorados, todo conforme a la ley.
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sea necesario para la realizacin de los fines pblicos; de igual manera los administrados confiarn completamente cuando los funcionarios pblicos pongan en prctica este principio bsico, primordialmente para un mejor intercambio de los bienes y servicios en poder del Estado. En palabras del profesor Jess Gonzlez Prez: la aplicacin del principio de la buena fe conllevar la confianza de la Administracin en que el administrado que con ella se relaciona va a adoptar un comportamiento leal en la fase de constitucin de relaciones, en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones frente a la propia Administracin y frente a los administrados28. En palabras de Sainz Moreno, la buena fe de la Administracin frente al ciudadano consiste en la confianza de que ste, no slo no va a ser desleal con el comportamiento honesto de la Administracin, sino que tampoco va a utilizar a la Administracin para obtener en su beneficio resoluciones contrarias a la buena fe de otro ciudadano29. VI. Los deberes del juez El juez es un funcionario pblico investido de ciertas potestades para el ejercicio de una funcin fundamental del Estado: la funcin jurisdiccional. Este es su primer deber, el de ejercer la potestad jurisdiccional, entindase impartir justicia. El juez, como cualquier otro funcionario pblico, tiene como fundamental deber cumplir la funcin que le
28 GONZLEZ PREZ (Jess), El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas, Tercera Edicin, 1999, p. 92. 29 Ver SAINZ MORENO en GONZLEZ PREZ, op.cit., p. 92.
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ha sido encomendada, y como elemento primordial de cada una de las unidades administrativas que integran el Poder Judicial, est sujeto al rgimen disciplinario del Poder que representa. Con respecto a los deberes e incompatibilidades del juez, la Sala Constitucional ha manifestado lo siguiente:
Las incompatibilidades impuestas a los jueces -prohibicin del ejercicio simultneo de otro cargo pblico o de actividad profesional no slo de la abogaca, sino de cualquier otra profesin liberal, a excepcin de la docencia universitaria o comisiones de estudio, de asesorar extrajudicialmente el patrocinio y representacin en juicio cualquiera que sea la jurisdiccin, de participar en cualquier actividad poltico-partidista, del ejercicio del comercio y de las actividades lucrativas, todo ello con el fin de asegurar la mayor dedicacin de los jueces a sus funciones especficas, as como de impedir que stas se vean interferidas por intereses de carcter econmico o partidistas, o efectuar actos contrarios a la dignidad del cargo, en razn de que el status del juez impone el deber de observar una conducta pblica que le ponga a cubierto de toda suspicacia y sospecha con respecto a su honorabilidad-, constituyen deberes a los mismos, en la medida en que imponen a stos la observancia de conductas consistentes en la abstencin de realizar determinados actos. Se trata de deberes de no hacer o de prohibiciones cuyo incumplimiento puede conllevar responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio de la civil, e incluso de la penal. De este modo constituye deber primario y fundamental de los jueces el prestar los servicios que les incumben como funcionarios del Estado, es decir, el de administrar justicia conforme al ordenamiento jurdico, cada vez que tal actividad les sea requerida en un caso concreto. Tal deber, de ejercer la funcin jurisdic1097
cional, deriva de la relacin de empleo pblico que vincula al juez con el Estado, hallndose regido, como tal, por los principios generales del derecho administrativo, y del derecho que tienen las partes o peticionarios en el sentido de que sus reclamos sean resueltos o provedos, con prescindencia del contenido de la respectiva decisin. El incumplimiento de este deber, o su cumplimiento en forma irregular, autoriza, por una parte, la aplicacin de sanciones disciplinarias, pudiendo justificar, inclusive, la destitucin o remocin del juez, y por otra, puede generar las responsabilidades de orden civil y penal. Constituye particularmente una trasgresin que determina ese tipo de responsabilidades el hecho de dejar juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Dentro de este gran deber, el juez est obligado a resolver conforme a los plazos y trminos de ley -lo contrario implicara denegacin de justicia-, la motivacin de las decisiones -como un modo de asegurar un adecuado control sobre la actividad decisoria de los jueces, y evitar posibles arbitrariedades-, y dirigir el proceso debiendo concentrar en lo posible todas las diligencias que sean menester realizar, sealar los defectos y omisiones de que adolece la gestin antes de tramitarla, ordenando que se subsanen dentro de un plazo legal, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades, mantener la igualdad jurdica de las partes que intervienen en el proceso, vigilar para que en la tramitacin de la causa se procure la mayor economa procesal, prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe, conferir audiencia a las partes30.
30 Sala Constitucional, Resolucin No. 1265-95 de 15 H. 36 de 7 de marzo de 1995. Accin de Inconstitucionalidad.
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VII. De la resposabilidad del funcionario pblico A. Responsabilidad civil del funcionario pblico La Ley General de al Administracin Pblica en su artculo 199, establece que la responsabilidad del servidor pblico en materia civil le es aplicable nicamente si hubiere actuado con dolo o culpa grave31, consecuentemente sancionado con suspensin o despido, y si hubiera habido culpa leve, su responsabilidad se limitar al aspecto disciplinario. Para que un agente sea declarado civilmente responsable frente a la vctima de un dao o frente a la misma Administracin es necesario que haya cometido una falta personal. La finalidad de la responsabilidad civil es la reparacin del dao y restituir la situacin a su estado anterior. B. Responsabilidad disciplinaria y administrativa del funcionario pblico El funcionario pblico tiene una serie de deberes que cumplir acorde al servicio que realiza. Estos deberes se
31 Artculo 199.1. Ser responsable personalmente ante terceros el servidor pblico que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeo de sus deberes o con ocasin del mismo, aunque slo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. 2. Estar comprendido en tales casos el funcionario que emitiere actos manifiestamente ilegales, y el que los obedeciere de conformidad con esta ley. 3. Habr ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administracin se aparte de dictmenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen. 4. La calificacin de la conducta del servidor para los efectos de este artculo se har sin perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administracin frente al ofendido.
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encuentran estipulados en el Estatuto del Servicio Civil, el Reglamento del Servicio Civil, su respectivo Reglamento Interno de Trabajo, el Cdigo de Trabajo y otras normativas; todas stas tendientes a regular la imagen, la eficiencia y confiabilidad de las tareas que la Administracin le ha encomendado. La responsabilidad disciplinaria tiene como contraparte la potestad disciplinaria del Estado, la cual acta dentro del mbito interno de la Administracin Pblica tendiente a sancionar las violaciones de los funcionarios pblicos a los deberes que le han sido establecidos. Establece Altamira, que la responsabilidad disciplinaria, difiere sustancialmente de la responsabilidad comn; tanto por su fin como por su especial naturales y efecto, pues el fin de la responsabilidad disciplinaria, es asegurar la observacin de las normas de subordinacin jerrquica y en general, el exacto cumplimiento de todos los deberes de la funcin32. El Estatuto del Servicio Civil se estableci para regular las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores, con el propsito de garantizar la eficiencia de la Administracin Pblica y proteger a dichos servidores, como lo establece el artculo 1 de este Estatuto y el artculo 191 de la Constitucin Poltica. El Servicio Civil fue creado para darle estabilidad y continuidad al servidor administrativo y evitar los males que existieron anteriormente por el despido de funcionarios cuando haba cambio de gobierno.
32 ALTAMIRA (Pedro Guillermo), Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1971, p. 638.
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De acuerdo con el Estatuto del Servicio Civil existen tres tipos de funcionarios pblicos:
a. Los protegidos por ste en forma nica, con exclusin del Cdigo de Trabajo como fuente principal del rgimen correspondiente (pero con vigencia supletoria del mismo en el caso de una laguna del Estatuto); b. Los excluidos del Estatuto y protegidos por el Cdigo de Trabajo en virtud del artculo 586 del Cdigo de Trabajo y sus reglamentos; y c. Los excluidos de ambos regmenes, por la aplicacin concurrente de ambas exclusiones (las del Estatuto y del Derecho Laboral comn)33.
El Derecho disciplinario se circunscribe al agente pblico dentro de una organizacin pblica, teniendo una esfera de aplicacin de tipo especial, dirigido a la realizacin y consecucin de una organizacin eficiente para brindar un servicio. Tiende a mantener, mejorar y reintegrar con medios correctivos, las condiciones de una relacin particular de autoridad. Este Derecho se dedica al campo correccional para lograr mayor eficiencia dentro del engranaje funcional de la Administracin Pblica. La responsabilidad administrativa es la sujecin de un funcionario a la sancin provocada e imputable al mismo por violar un deber para la Administracin. Sin embargo, estos dos trminos no son sinnimos, aunque se encierran ambos dentro de la Administracin Pblica. Mientras la responsabilidad administrativa se
33 ORTIZ ORTIZ (Eduardo), Tesis de Derecho Administrativo, San Jos, Editorial Stradtmann, Tomo II, 2000, p. 116.
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refiere a cuestiones de ndole patrimonial, la responsabilidad disciplinaria se dedica a sanciones por falta de disciplina.
Para poder atribuir a un funcionario pblico la responsabilidad correspondiente al defectuoso cumplimiento de las funciones que le son atribuidas, es requisito o condicin esencial, el sealar concretamente los actos positivos o negativos en que aquel hubiera incidido y que constituyan la infraccin de una obligacin, pero a la vez se precisa citar o concretar el precepto que imponga el deber de realizar aquello que se suponga efectuado defectuosamente o no ejecutado. No cabe establecer responsabilidades por actos ajenos, cuya realizacin no es posible prever, impedir o controlar34.
C. Responsabilidad Penal del Funcionario Pblico El mbito penal tiene una amplitud general que afecta tanto a los funcionarios pblicos como a cualquier otra persona sin distincin, y va dirigido a salvaguardar intereses relacionados a la supervivencia del hombre en la sociedad, integrando as valores fundamentales inherentes a la misma vida humana. El derecho penal tiene por finalidad el mantenimiento y la reintegracin del orden jurdico general, ello mediante la sancin. Los funcionarios pblicos, como simples particulares, pueden ser sujeto activo de una serie de delitos tipificados en la Ley Penal, sin embargo, su condicin de
34 TRIBUNAL SUPREMO ESPAOL en GARCA OVIEDO (Carlos), Derecho Administrativo, Madrid, Editorial E.I.S.A., Novena Edicin, Tomo I, 1966, p. 451.
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servidores pblicos se constituye como un agravante cuando en la ejecucin del hecho punible se prevaleciere de su cargo. Los delitos contra los deberes de la funcin pblica se encuentran tipificados en el Ttulo XV del Cdigo Penal, y estos son: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. Abuso de autoridad. Incumplimiento de deberes. Denegacin de auxilio. Requerimiento de fuerza contra actos legtimos. Nombramientos ilegales. Violacin de fueros. Divulgacin de secretos. Cohecho impropio. Cohecho propio. Corrupcin agravada. Aceptacin de ddivas por un acto cumplido. Corrupcin de jueces. Penalidad del corruptor. Enriquecimiento ilcito. Negociaciones incompatibles. Concusin. Exaccin ilegal. Prevaricato. Patrocinio infiel. Doble representacin. Sujetos equiparados. Peculado.
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23. 24. 25. 26.
Facilitacin culposa de substracciones. Malversacin. Peculado y malversacin de fondos privados. Demora injustificada de pagos.
Los delitos contra los deberes de la funcin pblica son delitos especiales, por cuanto el sujeto activo del hecho punible deber ostentar la calidad de servidor pblico. El Proyecto de Cdigo de tica del Servidor Pblico define al servidor pblico como todo el que participa ocasional o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, en la Administracin Pblica centralizada y descentralizada y dems entes pblicos, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente. Se entiende como sinnimos los trminos funcionario pblico, servidor pblico, empleado pblico y cualquier otro similar que se utilice para referirse a la persona que cumple funciones pblicas35. La comisin de un delito por parte de un funcionario pblico genera un agravante; y esto tiene como fundamento la consideracin de que el funcionario ha de tener un mayor conocimiento de la ley y por lo tanto, est imbuido del sentido que sus actuaciones deben tener, as como de el imperio de que goza que deriva de la investidura de su cargo36. El funcionario se sirve de su cargo para la comisin del delito lo cual le es reprochable por todo el grupo social y la Administracin P35 La Gaceta, San Jos, No. 208, Jueves 2 de noviembre de 1995, p. 2. 36 ARCA VILLALOBOS (Eduardo), El Procedimiento Ordinario Disciplinario para el Servidor Pblico en la Ley General de la Administracin Pblica, San Jos, Tesis para optar al ttulo de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1991, p. 90.
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blica que deposit en l la confianza para el ejercicio debido de ese cargo. En estos casos los delincuentes tienen una mayor facilidad para la comisin del hecho delictivo por su especial condicin: la de funcionarios pblicos. El delito en que incurre un funcionario pblico en el ejercicio de su funcin se define como aquella accin u omisin por medio de la cual un sujeto que presta servicios a la Administracin Pblica, a nombre y por cuenta de sta, en forma dolosa o culposa, lesiona un inters tutelado y reconocido por el ordenamiento jurdico administrativo, y castigado por las leyes del ordenamiento penal. Las personas investidas de autoridad estn llamadas con ms razn a mantener el Estado de Derecho funcionando conforme a la Constitucin y las Leyes de la Repblica. El funcionario pblico que en el ejercicio de su cargo ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algn acto propio de su funcin, as establecido en el Cdigo Penal. En Derecho Penal debe entenderse como funcionario pblico, no slo el que rene las condiciones sealadas en la Ley General de la Administracin Pblica, sino aquel que con su desempeo representa actividad del Estado, de esa forma el concepto de funcionario pblico resulta en materia penal, ampliado en relacin con el que resulta vlido en otro orden jurdico. Esto es, el delito se extiende a cualquier miembro de la Administracin Pblica, aunque no se trate de un funcionario dotado de autoridad. El funcionario pblico incurre en el tipo penal incumplimiento de deberes cuando en forma ilegal omi1105
ta, se rehse hacer o retarde algn acto propio de su funcin, de acuerdo al artculo 330 del Cdigo Penal. Sin embargo, la tipicidad desaparece cuando la reglamentacin no impone la obligacin de realizar el acto, sino tambin cuando el autor obra con plena justificacin37. El bien jurdico tutelado es el normal y eficiente desenvolvimiento de la Administracin y correcto funcionamiento del servicio pblico. El delito de incumplimiento de deberes se configura cuando el acto omitido, rehusado o retardado, resulte ser un acto legal y propio del legtimo ejercicio de sus funciones38. VII. La potestad disciplinaria del Estado El incumplimiento de un deber est estrechamente ligado al poder disciplinario del Estado, pues quien incumple un deber est sujeto a ser sancionado. A. Potestad Correctiva y Sancionatoria Dentro de las facultades propias de la Administracin Centralizada, y en trminos generales la Administracin Pblica, se encuentra la potestad sancionatoria, la cual se clasifica en correctiva y disciplinaria.
La primera tiene por objeto sancionar las infracciones a las rdenes o mandatos de la Administracin Pblica, es decir, a las acciones u omisiones antijurdicas de
37 Tribunal Superior de Casacin Penal, Resolucin No. 348 de 15 H. 45 de 27 de octubre de 1994. E.C.C. c/ V.M.O.P. 38 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Resolucin No. 341 de 9 H. 5 de 3 de abril de 1998. E.E.C.C. c/ A.A.C.G.; W.E.F. y J.M.M.M.S.
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los individuos, sean o no agentes pblicos, y el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal administrativo. La segunda tiene como objetivo exclusivo sancionar las violaciones de los agentes pblicos a sus deberes jurdicos funcionales, siendo que el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal disciplinario. Este rgimen es una especie de la potestad sancionadora del Estado, de la que dimana; potestad que es inherente y propia de la administracin Pblica, traducindose en la facultad de, por lo menos, un mnimo de poder para que sta aplique sanciones disciplinarias a sus funcionarios o empleados cuando falten a sus deberes. El poder disciplinario es inherente a toda organizacin pblica o privada, es decir, no es exclusiva de la Administracin Pblica, por ser un poder imprescindible para la gestin ordenada de la responsabilidad pblica y privada, pero su fundamento es diverso. As, el poder disciplinario privado tiene su fundamento en una obligacin civil, en virtud de la igualdad jurdica de las partes que informan toda la relacin jurdica de derecho privado. As por ejemplo, se da en la familia, ejerciendo ese poder los padres, no slo para correccin de los hijos, sino tambin para la preservacin de la unidad moral de la familia, y se reprende no por lo que se ha hecho, sino para que no se vuelva a hacer; en el campo laboral privado -industrial y comercial-, lo ejerce el patrn en defensa de la regularidad de la esfera de trabajo; en los colegios profesionales, etc. En cambio, el poder disciplinario del sector pblico es creado en virtud de un acto bilateral, pero en su desenvolvimiento, la actividad del funcionario pblico queda exclusivamente sujeta a la voluntad de la Administracin Pblica, desde la creacin hasta la extincin de la relacin, de manera que el servidor se encuentra en un status de especial dependencia con respecto al Estado. El individuo voluntariamente acepta la designacin, pero se sita en una esfera de sujecin con res1107
pecto a la Administracin, reglada por el Derecho Objetivo, donde es incuestionable la situacin de desigualdad jurdica de las partes en la relacin de empleo pblico; la Administracin Pblica asume, en consecuencia, una superioridad o preeminencia que se traduce en el poder jerrquico, cuyo correlativo es el poder disciplinario. Este poder, por su propia finalidad se detiene en el crculo de los deberes funcionales del agente, y por lo tanto, las sanciones disciplinarias no pueden, jurdicamente, serle impuestas sino durante la existencia de la relacin de empleo, es decir, mientras perdure el status de dependencia. De manera que, el poder disciplinario y sus sanciones estn condicionados siempre al ejercicio jurdico del empleo pblico o de la funcin, por lo que, sin la existencia del vinculum iuris entre la Administracin y el agente, las sanciones disciplinarias son inaplicables39.
B. mbito de aplicacin del poder disciplinario El rgimen disciplinario asegura el cumplimiento de deberes. La Sala Constitucional ha dicho que la aplicacin del rgimen disciplinario se limita a las actividades del individuo en su calidad de funcionario pblico, para compeler y asegurar, preventiva y represivamente, el cumplimiento de los deberes jurdicos del empleo, de la funcin o del cargo. Las faltas generadoras de esta responsabilidad son muchas y variadas, como por ejemplo, la desidia, apata, descuido, inasistencia, incorreccin con superiores, iguales o subordinados y con el pblico; conducta social irregular, falta de probidad, abandono del cargo, etc., que segn su gravedad se clasifican de leves, graves o muy graves. Los deberes de los funcio39 Sala Constitucional, Resolucin No. 1265-95 de las 15 H. 36 de 7 de marzo de 1995. Accin de Inconstitucionalidad.
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narios derivan, como sus derechos, de la ley y de la naturaleza del cargo o funcin que desempean, es decir, tienen carcter objetivo. Los deberes de los servidores pblicos son de dos clases, los generales, que se refieren a todo funcionario por el slo hecho de serlo, y los especiales, impuestos en relacin con la funcin administrativa especfica desempeada40. La misma Sala plantea los siguientes ejemplos:
La obediencia es un deber para todo funcionario pblico, pero el deber de obediencia de un catedrtico no resulta igual del deber de un polica. Algunos deberes generales son: el de obediencia, que consiste en el respeto y obediencia a las autoridades superiores jerrquicas; y la prestacin del servicio, que consiste en el deber del funcionario de la realizacin de las prestaciones propias de su cargo, que viene dado por la naturaleza de la funcin, para el mejor servicio pblico, rendimiento o productividad en los servicios, quedando los funcionarios obligados al fiel cumplimiento de la funcin o cargo, cumpliendo la jornada de trabajo reglamentario, debiendo colaborar lealmente con sus jefes y compaeros de trabajo, para el mejoramiento de los servicios y consecucin de los fines de la unidad administrativa en que se halle destinado. La prestacin del servicio debe ser personal, en virtud de la presuncin oficial en favor de la competencia del funcionario asignado. Tambin constituyen deberes generales el deber de reserva, que estriba en la obligacin de proceder con la debida discrecin en el desempeo del cargo, guardando el oportuno silencio en los casos en que la ndole de la funcin lo exija -en el sector pblico el quebrantamiento del secreto puede generar severas sanciones disciplinarias, e inclusive de tipo pe40 Sala Constitucional, Resolucin No. 1265-95 de las 15 H. 36 de 7 de marzo de 1995. Accin de Inconstitucionalidad.
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nal, como es el caso del mbito disciplinario diplomtico y del Poder Judicial, en la revelacin de los secretos afectan la seguridad del Estado, o los intereses de las partes, causando graves daos-; y el deber del decoro exige que el oficio pblico sea atendido por su titular con el debido respeto y correccin, tanto en lo profesional como en lo social, en razn de la institucin que representa. El deber de consagrarse por entero y con todo celo y decoro al cargo asignado, veda al funcionario el ejercicio de otros cargos o funciones, por cuanto imposibilitara el buen servicio de ambos. En ocasiones la ndole del empleo excluye el ejercicio de determinadas profesiones, as el juez no puede desempear cargos de direccin asesoramiento a empresas particulares. El funcionario pblico no podr actuar al servicio de terceros en asuntos en que est interviniendo por razn de su cargo, ni de los que se hallen en tramitacin o pendientes de resolucin en la oficina en que labore, ni tampoco podr ser abogado, procurador o perito de tercero en cualquier clase de litigio contra el Estado. El incurrir en alguna de estas incompatibilidades se calificar como falta grave o muy grave, debindose adems sancionar las faltas o ausencias, retrasos, descuidos, informalidades o negligencias que se originen en el ejercicio de actividades compatibles41.
VIII. Conclusin El cumplimiento de los deberes del hombre, en cuanto miembro de la colectividad organizada, es tan importante y relevante como la proteccin de sus derechos, pues, para un desarrollo ptimo de una sociedad, lo ideal es que todos sus componentes cumplan con lo que el Ordenamiento Jurdico les ordena o prohbe.
41 Sala Constitucional, Resolucin No. 1265-95 de las 15 H. 36 de 7 de marzo de 1995. Accin de Inconstitucionalidad.
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Por su parte e igualmente, el servidor pblico debe ajustar su accionar a los valores sociales y principios jurdicos que rigen su actividad; la puesta en prctica de cada uno de ellos ser el reflejo de la eficiencia, eficacia y sobre todo justicia de la Administracin Pblica. El inters pblico, la integridad, la objetividad, la responsabilidad, la honestidad, probidad, la buena fe, la equidad y la eficiencia son algunos de los principios que deben inspirar el accionar de los funcionarios pblicos; imposible sera la actividad administrativa sin la estricta aplicacin de los mismos. Los jueces son funcionarios a los cuales se les ha encomendado una funcin sumamente importante y delicada dentro del engranaje del Estado Social Democrtico de Derecho, cual es la funcin jurisdiccional. Ellos son los encargados impartir justicia en aplicacin del Derecho; dependiendo de la forma en que desempeen su funcin, el pueblo costarricense volver a tener fe en el sistema judicial. La equidad y la justicia son valores que deben buscarse siempre y que inspiran la totalidad del ordenamiento jurdico. Dar a cada uno lo que corresponde no slo es trabajo de los tribunales de justicia, sino tambin de todos nosotros en el cumplimiento de nuestros deberes, ya sea como ciudadanos, abogados, jueces o funcionarios pblicos. El estudio de los deberes pblicos merece un anlisis profundo, detallado y crtico. La importancia y trascendencia del tema nos vincula a todos, pues los deberes pblicos son de alcance general, lo cual significa que interesa y orienta la vida cotidiana. Es por ello, que debemos hacer conciencia y cumplir con nuestros debe1111
res, como ciudadanos, y funcionarios, pues si as lo hacemos estaremos satisfaciendo un inters supremo que atae a toda la colectividad. Bibliografa ALTAMIRA (Pedro Guillermo), Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1971. ALVARADO JIMNEZ (Clara) Y VIDECHE PEREIRA (Rebeca), Principios de Justicia Tributaria a la Luz de la Doctrina y la Ley del Impuesto sobre la Renta, San Jos, Tesis para optar el ttulo de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1999. ARCA VILLALOBOS (Eduardo), El Proce-dimiento Ordinario Disciplinario para el Servidor Pblico en la Ley General de la Administracin Pblica, San Jos, Tesis para optar al ttulo de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1991. CUELLO CALN (Eugenio), Derecho Penal, Parte Especial, Barcelona, BOSCH Casa Editorial S.A., Tomo II, Volumen Primero, Decimocuarta Edicin, 1982. ENTRENA CUESTA (Rafael), Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Tecnos, Volumen I/1, Decimotercera Edicin, 2001. GARCA DE ENTERRA (Eduardo), La Lengua de los Derechos: La Formacin del Derecho Pblico Europeo tras la Revolucin Francesa, Madrid, Alianza Editorial, Segunda Reimpresin, 2001.
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GARCA OVIEDO (Carlos), Derecho Administrativo, Madrid, Editorial E.I.S.A., Novena Edicin, Tomo I, 1966. GARRIDO FALLA (Fernando), Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Tecnos S.A., Volumen I, Dcima Edicin, 1987. GONZLEZ PREZ (Jess), El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas, Tercera Edicin, 1999. HERNNDEZ VALLE (Rubn), El Derecho de la Constitucin, San Jos, Editorial Juricentro, Volumen II, 1994. ORTIZ ORTIZ (Eduardo), Tesis de Derecho Administrativo, San Jos, Editorial Stradtmann S.A., Tomo I, 1998. ORTIZ ORTIZ (Eduardo), Tesis de Derecho Administrativo, San Jos, Editorial Stradtmann, Tomo II, 2000. REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, Madrid, Editorial Espasa Calpe S.A., Vigsima Primera Edicin, 1992. SANTAMARA PASTOR (Juan Alfonso), Principios de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A., Volumen I, Tercera Edicin, 2000.
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El voto 11657 del 2001 de la Sala Constitucional sobre el Aeropuerto Juan Santamara
Jorge Enrique Romero Prez*
Sumario: Introduccin. I. Objeto del contrato de gestin interesada de acuerdo a las normas jurdica respectivas II. Examen de los principales argumentos de este voto de mayora 11657-01. 1. Ley de concesin de obra pblica con servicios pblicos. 2. Actos administrativos absolutamente nulos no puede ser subsanados ni convalidados III. El contrato de gestor interesado. IV. Presupuesto Nacional: ley formal 1. Tesis del Magistrado Dr. Rodolfo Piza Escalante 2. Criterio de mayora de la Sala Constitucional, en el sentido de que la Ley de presupuesto es una ley en sentido material y formal. A modo de conclusin. Bibliografa.
Introduccin Me es muy grato participar en esta obra colectiva en homenaje a uno de los mejores juristas que ha tenido nuestro pas. Cabalmente, recuerdo que en los aos
* Catedrtico Universidad de Costa Rica. Profesor de Contratacin Administrativa. Maestra de Derecho Pblico (jorgerp@hotmail.com).
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de 1960 fui asistente del Profesor Piza Escalante en la ctedra de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Frecuentemente, el Profesor Piza me recordaba la colaboracin que le haba prestado en aquellos aos hermosos de los 60s. Siempre mantuve con este acadmico una relacin de respeto, amistad y admiracin. Por ello, me siento muy honrado con esta grata ocasin de rendir homenaje a este ilustre costarricense. Uno de los ltimos votos de la Sala Constitucional en que particip el Dr. Piza Escalante fue el 11657 del 14 de noviembre del 2001, dndose la casualidad de que se resolva aqu una accin de inconstitucionalidad en la que haba participado como abogado de varias agrupaciones, asociaciones y sindicatos que presentamos esta accin de inconstitucionalidad,en el expediente No. 7299-00. Ellas fueron: Consejo de Defensa de la Institucionalidad, Asociacin Nacional de Empleados Pblicos, Central del Movimiento de trabajadores Costarricenses, Mesa indgena Costarricense, Sindicatos de Educadores Costarricenses, Consejo de Defensa de la Institucionalidad, de Alajuela, Federacin Nacional Campesina, Asociacin Nacional de Trabajadores Electricistas y afines. Este voto 11657 del 14 de noviembre del 2001 de la Sala Constitucional, resolvi (rechazado en sus aspectos medulares), la accin de inconstitucionalidad presentada contra varios aspectos de esta contratacin administrativa relativa al aeropuerto internacional Juan Santamara. En este trabajo se har un anlisis de aquellos aspectos que en nuestro criterio son centrales en este voto
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11657-01. Ello significa que otros puntos no se analizarn, por razones de espacio. En un libro futuro realizar un estudio ms amplio y detallado. El Magistrado Dr. Rodolfo Piza Escalante sostuvo un voto de minora, el cual no hemos tenido a nuestra disposicin. Don Rodolfo muri poco tiempo despus de haberse realizado la votacin, el 14 de noviembre del 2001, de este asunto. Lo que escribi como voto de minora o salvado, est en su computadora; y, no sabemos si el mismo nos ser notificado, para conocerlo y estudiarlo. El Dr. Piza Escalante declar como inconstitucionales: - el reglamento de contratos de gestin interesada de los servicios aeroportuarios - el decreto ejecutivo No. 26801 del MOPT del 19 de marzo de 1998 y sus aprobaciones previas por la Contralora General de la Repblica mediante oficios Nos. 1580 del 18 y DGCA 132 del 23 de febrero de 1998. - la convocatoria, el cartel y el procedimiento de licitacin pblica No. 01-98, el contrato de gestin interesada de servicios aeroportuarios del aeropuerto Internacional Juan Santamara del consejo Tcnico de Aviacin Civil (CETAC), incluyendo su adjudicacin y dems actos conexos. - el acuerdo ejecutivo No.152 del 9 de julio de 1999, que ratific y convalid el procedimiento de licitacin y la adjudicacin dichos. - el contrato suscrito por CETAC con la entidad denominada Gestin aeroportuaria AGI de Costa Rica
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S.A. y su aprobacin por la Contralora General de la Repblica. - y el hecho de que sorpresivamente ese concesionario AGI o gestor interesado, despus del contrato apareciera reemplazado por una empresa llamada Alterra Partners de Costa Rica S.A. - las normas atpicas anuladas en el voto de mayora, a las que, agrega, por conexidad las de la Ley No. 8038 del 12 de octubre del 2000, que confirieron al CETAC, adems de la desconcentracin mxima prevista por la Ley General de la Administracin Pblica, una personalidad jurdica instrumental, un patrimonio y presupuestos propios, y atributos propios reservados por la Constitucin a la Administracin descentralizada. El Dr. Piza Escalante acogi completamente los alegatos de inconstitucionalidad que presentamos en este expediente 7299- 00. Este Magistrado calific su voto de minora, en este asunto, como su testamento. Hacemos ahora una anotacin histrica nacional: podramos sealar que este contrato del aeropuerto internacional Juan Santamara es el negocio ms grande del Siglo XX (ejecutado en el Siglo XXI), ya que representa una suma global de ms de 1.600 millones de dlares USA. Recordamos que en el Siglo XIX, los negocios que hizo en el pas el empresario Minor Cooper Keith (1840-1920) con el Estado costarricense, a fines de esa centuria, fueron los ms grandes de esa poca. De este modo, la va de la contratacin administrativa ha servido para la realizacin de los negocios ms
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grandes en la historia nacional, lo cual explica la red compleja y eficiente de la operatividad negocial de los intereses en juego, lo que recuerda la obra del escritor espaol Jacinto Benavente (1866- 1954 ) Los intereses creados, escrita en 1907. I. Objeto del contrato de gestin interesada de acuerdo a las normas jurdicas respectivas a) El reglamento para los contratos de gestin interesada de los servicios portuarios, Gaceta 63 del 31 de marzo de 1998. Artculo 3, prrafo segundo :
El objeto primordial de este tipo de contrato ser la administracin, operacin, manejo y mantenimiento de los servicios aeroportuarios, a cargo del gestor.
b) Cartel de la licitacin pblica 01- 98 Clusula I.B

El Consejo Tcnico de Aviacin Civil promueve esta licitacin pblica 1-98 para la direccin, operacin, administracin, mantenimiento, rehabilitacin, desarrollo y promocin del aeropuerto internacional Juan Santamara, a cargo del gestor.
c) Contrato del gestor interesado Clusula 2.1

El objeto de este contrato es la prestacin de servicios por parte del gestor para la operacin, administracin, mantenimiento, rehabilitacin, financiamiento, construccin y promocin del aeropuerto internacional Juan Santamara.
Comparemos los objetos de este contrato de gestin interesada:

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Reglamento
cartel administracin operacin direccin mantenimiento rehabilitacin desarrollo promocin del aeropuerto internacional J S
contrato Operacin del gestor para: operacin mantenimiento rehabilitacin financiamiento construccin
Administracin Operacin Manejo Mantenimiento de los Servicios aeroportuarios
El cartel aadi estos conceptos, respecto del reglamento: - direccin - rehabilitacin - desarrollo - promocin El contrato aadi estos conceptos, respecto del reglamento: - rehabilitacin - financiamiento - construccin - promocin El contrato aadi estos conceptos, respecto del cartel: - financiamiento - construccin Preguntmosnos: cul es la jerarqua jurdica de estos instrumentos?
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Existiendo, como existe, un reglamento para los contratos de gestin interesada, en el cual se define la naturaleza y los alcances de este contrato, la jerarqua es la siguiente: Primero, el reglamento Segundo, el cartel Tercero, el contrato De esta manera, el reglamento prevalece sobre el cartel y el contrato. Tanto el cartel como el contrato se deben ceir a lo que dispone el reglamento. Por ello, el exceso (en lo que respecta al objeto del convenio) en que incurre el cartel respecto del reglamento; y, el contrato respecto del cartel y el reglamento, es nulo de pleno derecho. Esto es muy importante en esta fase de ejecucin del contrato en la que se est. Lo decimos aqu, a sabiendas de que de nada vale, porque la cpula de los partidos tradicionales del pas (PLN , PUSC) no tiene el menor inters en perturbar este convenio ni permitir que se perturbe, pues hay, muchos intereses en juego. En este negocio, el Estado de Derecho no existe. Solo la voluntad de ejecutarlo a toda costa, en funcin de las enormes ganancias. II. Examen de los principales argumentos de este voto de mayora 11657-01 1. Ley de Concesin de obra pblica con servicios pblicos Esta ley No. 7762 del 22 de mayo de1998, manda en su artculo 2, prrafo dos, lo siguiente:
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Los ferrocarriles, las ferrovas los muelles y los aeropuertos internacionales, tanto nuevos como existentes, as como los servicios que ah se presten nicamente podrn ser otorgados en concesin mediante los procedimientos dispuestos en esta ley.
Su inciso primero manda:

Toda obra y su explotacin son susceptibles de concesin cuando existan razones de inters pblico, que debern constar en el expediente mediante acto razonado. Se exceptan de la aplicacin de esta ley las telecomunicaciones y la electricidad.
El Poder Ejecutivo de la poca, la Administracin Figueres Olsen (19941998), envi a la Asamblea Legislativa el proyecto de ley (de esta normativa) con el fin de darle el aeropuerto Juan Santamara a una empresa extranjera, ya que con la redaccin de la anterior de concesin de obra pblica ello no era posible. No hay duda que esa fue la finalidad de mandar como proyecto, lo que ser ley el 22 de mayo de 1998. Los testigos especialmente calificados fueron los diputados de esos aos (1994- 1998); y, por su parte el expediente legislativo correspondiente as lo prueba. Esta ley se hizo con la finalidad de darle a los particulares el aeropuerto internacional Juan Santamara, en concesin; y, no por otro tipo de contrato. Sin embargo, ante la premura del Poder Ejecutivo por ceder ese aeropuerto a una empresa extranjera, procede a enviar a la Contralora General de la Repblica un reglamento para canalizar esta contratacin mediante la figura negocial de la gestin interesada. La Contralora otorga la aprobacin a este reglamento de la contratacin de gestin interesada y por esta va se realiza
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el contrato hasta el presente, el cual est en su etapa de ejecucin. Lo que interesa es destacar que la ley en mencin autorizaba cederle ese aeropuerto a los particulares nicamente por esa ley y sus procedimientos. Sin embargo, el Estado us la interpretacin de que si el negocio se haca por concesin, se aplicaba la ley indicada; pero, que si usaba otra figura negocial, entonces, no era necesario utilizar esa ley. Claro est, que esta forma de manejar el texto de la ley 7762 del 22 de mayo de 1998, tena como efecto el legitimar el uso de la va reglamentaria que el Estado (generada por la Administracin Figueres 0lsen: 1994 1998 y continuada luego por la de Rodrguez, 19982002) haba decidido emplear, en contra del texto expreso, claro y explcito de la ley 7762 en mencin. El hilo argumental oficial, estatal fue este, informando que la Administracin Figueres Olsen (1994- 1998) inici la tramitacin de este negocio por la va reglamentaria ante la Contralora, y la Administracin Rodrguez (19982002) la respald: La Ley de la Contratacin Administrativa permite utilizar otros medios contractuales para llevar acabo la negociacin estatal, siempre que la Contralora apruebe el reglamento del respectivo contrato (en este caso, el de gestin interesada). La autorizacin del negocio es legal y adems cuenta con la aprobacin del ente contralor. Por supuesto, que esta interpretacin se hace a contrapelo del texto ntido y transparente de la ley 7762 de 1998 citada, que manda que nicamente por esta ley
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y sus respectivos procedimientos se puede dar a los particulares, entre otros bienes, los aeropuertos (artculo 2, prrafo dos). La Sala Constitucional asimila esta argumentacin y la da por buena en su voto de mayora, en su Considerando VIII:
El artculo dos, prrafo dos lo que hace es obligar al Estado para que en caso de determinar la conveniencia de dar en concesin los bienes all mencionados, lo haga cindose estrictamente a los procedimientos establecidos en la ley No. 7762. Lo anterior es la nica forma de interpretar esta norma de conformidad con la lgica que se deduce del diseo de los dos primeros incisos del artculo.
Para dar fuerza a su argumentacin, el voto de mayora, afirma que esta manera de argumentar es la nica forma de interpretar esta norma. En este punto concreto, el voto 11657-98 lo que dice es que solamente, exclusivamente, nicamente hay esta interpretacin que este voto hace del artculo 2, prrafo dos de la ley 7762-98, para excluir cualquier otra interpretacin. Por ello, este voto hace una interpretacin nica de lo que significa la palabra nicamente, pero diciendo todo lo contrario de lo que significa nicamente, pues opta por definirlo como lo opuesto: no exclusivamente, pues admite que hay otras formas o vas de negociacin como la gestin interesada. Lo interesante aqu es que cuando la ley 7762-98 citada, indica la palabra nicamente, el voto 1165701 lo relativiza hasta anular su sentido, para indicar que solo se refiere al contrato de concesin, pero no respecto de otros convenios administrativos. La misma
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anulacin de sentido hace este voto 11657-98 respecto del artculo 121,inciso 14 de la Carta Magna:
no podrn salir definitivamente del dominio del Estado: a) Las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio pblico en el territorio nacional . b) Los yacimientos de carbn, las fuentes y depsitos de petrleo, y cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, as como los depsitos de minerales radioactivos existentes en el territorio nacional. c) Los servicios inalmbricos. Los bienes mencionados en los apartes a), b) y c) anteriores solo podrn ser explotados por la administracin publica o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesin especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa. Los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales estos ltimos mientras se encuentren en servicio- no podrn ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado.
Cabalmente, en lo que respecta a este numeral constitucional -121,inciso 14- el voto 11657-01 Considerando IX, afirma que:
este artculo se refiere bsicamente a los casos de concesin de obras y servicios pblicos; y, no a la especfica figura de la gestin interesada.
Por supuesto, que en ambos casos: artculo 121,inciso 14 como en el numeral 2, prrafo dos de la ley 776298 ataen a la concesin administrativa; y, no a ningn otro contrato, es decir, como tampoco al de gestin interesada.
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La Constitucin Poltica es tajante es cuanto a que los particulares pueden efectuar la explotacin indicada mediante la concesin; y, la ley 7762-98, manda claramente que nicamente por la Ley de Concesin de Obras Pblicas con Servicios Pblicos y sus respectivos procedimientos, se puede dar a los particulares el aeropuerto internacional Juan Santamara. La conclusin lgica de la argumentacin del voto 11657-98 debi ser que la ley 7762-98 era conforme y congruente con el artculo constitucional 121,inciso 14 de acuerdo y que por tanto era inconstitucional el uso de la figura negocial de la gestin interesada. Sin embargo, la conclusin del voto 11657-98 fue a contrapelo de su propia lnea de argumentacin, es decir, se torn incongruente. Toda esta situacin nos recuerda el dilogo de Alicia con Humpty Dumpty; pues cuando Alicia le hizo la observacin de que las definiciones que l daba eran absurdas, la contestacin que obtuvo de su interlocutor fue que los conceptos los definen los que tienen el poder, (Alicia a travs del espejo, 1871, escrita por el escritor y matemtico ingls Lewis Carrol (1832-1898). Obvio que los que mandan no solo definen los conceptos, sino todo lo que quieran. Eso que se llama Orden Social es definido y estructurado por el grupo que tiene la sartn por el mango y el mango tambin, como dice la cancin Los ejecutivos del cantautor argentino Alberto Corts. Digamos, adems, que en materia de esta interpretacin, en este caso concreto, se dieron otras interpretaciones. Efectivamente, ya que en el seno mismo de la Sala Constitucional, el experto en Derecho pblico Ma1126
gistrado Piza Escalante sostuvo lo contrario de lo que dice el voto de mayora y acogi los razonamientos de la accin de inconstitucionalidad que presentamos. Y, tambin otros expertos en Derecho Pblico en nuestro pas concordaron con el criterio del Magistrado Piza (artculos publicados en la prensa escrita a lo largo de los aos de 1998 al presente), tambin el entonces diputado Ing. Guillermo Constenla. Lo anterior es una prueba fehaciente de que lo que el voto de mayora 11657-98 citado hizo fue ratificar la argumentacin que el Estado le haba proporcionado. Es decir, no fue un razonamiento propio de este voto de mayora, sino que aval el conjunto de ideas que el Estado ya le haba dado en sus escritos, que constan en este expediente No. 7299-00. Ahora bien, en teora general del Derecho, el mtodo de la interpretacin presenta varias posi-bilidades: gramatical ,textual o literaria, lgico-conceptual, histrica, teleolgica, entre otras. Por la interpretacin literal, gramatical o al corriente de las palabras, en el prrafo dos del artculo 2 de la ley 7762-98,nicamente es sinnimo de exclusivamente, solamente. Por el mtodo lgico-conceptual, la palabra nicamente es unvoca, no es equvoca ni multvoca (carece de otros significados, que no sea el de exclusivamente o solamente). Aplicando el mtodo histrico, se tiene la prueba de que esa ley 7762-98 , cuando fue enviada por el Poder Ejecutivo (Administracin Figueres Olsen) como proyecto al Poder Legislativo, fue por el motivo de la urgencia de este gobierno tena de dar ese aeropuerto en concesin a una empresa extranjera, ya que la ante1127
rior ley de concesin de obra pblica 7404 de 1994, no lo permita. Recordemos, tambin, que estaba muy sujeta a la propaganda estatal y oficial la tesis de que con la concesin de obra pblica abierta al capital extranjero, vendran empresas forneas a poner capital para la construccin de obras pblicas en el pas. Claro est que la experiencia en este sentido con las carreteras fue negativa y nefasta, pues la empresa constructora de carreteras no aport dinero alguno, la obra pblica no la realiz, perjudicando seriamente al pas. Por esta razn se redact y se aprob el artculo dos, prrafo dos de la ley 7762-98, que era la parte medular de este cambio de ley tal y como se supraindic. Tambin se tiene que el margen de interpretacin es pequeo y a veces nulo, cuando el texto de la norma es claro, o sea, no existe ambigedad, oscuridad o mal uso del lenguaje. De ah el adagio interpretatio cesat in claris (en la claridad, se excluye la interpretacin). En resumen, podemos indicar que el Poder Ejecutivo (Administracin Figueres Olsen, 1994-1998) tena suma urgencia por darle el citado aeropuerto a una empresa fornea. Por ello manda el proyecto de ley de concesin de obra pblica al Poder Legislativo; y, tambin, enva un reglamento para hacer viable (como lo fue) el contrato de gestin interesada, a la Contralora General de la Repblica, la cual lo aprueba antes de que la promulgacin de la Ley de Concesin de Obra Pblica. Veamos las fechas: 1998, enero: el Consejo Tcnico de Aviacin Civil (CETAC) enva fax a la Contralora reiterando la so1128
licitud de que se le apruebe el Reglamento de Contratos de Gestin Interesada. 23 de febrero: la Contralora le comunica al CETAC que el reglamento est autorizado. 31 de marzo: la Sala Constitucional avala, por voto 2319-98, el proyecto de Ley de Concesin de Obra Pblica. Se publica en La Gaceta el reglamento de contratos de gestin interesada. 8 de mayo: cambia la administracin Figueres Olsen por la de Rodrguez Echeverra. 22 de mayo: se publica en La Gaceta la Ley de Concesin de Obra Pblica. Con este pequeo cronograma queda claro que la Ley de concesin de obra pblica (del 22 de mayo de 1998) derog el reglamento de contratos de gestin interesada (del 31 de marzo de este mismo ao) por: 1) la norma de mayor rango deroga aquella de menor jerarqua, 2 ) la norma posterior deroga la anterior. Lo derog porque esta ley manda en su artculo 2, prrafo dos lo que ya hemos sealado: se puede dar el aeropuerto a un particular nicamente por esta ley y por los procedimientos que ella establece. 2. Actos administrativos absolutamente nulos no pueden ser subsanados ni convalidados El Consejo Tcnico de Aviacin Civil (CETAC) promovi y realiz la licitacin pblica 01-98, sin tener personalidad jurdica ni patrimonio propio, ni junta directiva; ya que fueron normas atpicas (del presupuesto nacional) las que le confirieron esos aspectos, lo cual ha sido reiterado por la Sala Constitucional.
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Por esta razn, la sentencia anula esas disposiciones del presupuesto nacional, usadas para otros fines distintos a los presupuestarios. Sin embargo, incurre en un error grave cuando sostiene este voto 1657-01, Considerando VI, que todo lo actuado por el Consejo Tcnico de Aviacin Civil (CETAC) en este negocio (licitacin, reglamentos, procedimientos, etc.), a pesar de carecer de personera, patrimonio propio, junta directiva (porque fueron dados por normas atpicas del presupuesto nacional), se haba convalidado por el Poder Ejecutivo (Presidente de la Repblica y Ministro de Obras Pblicas) mediante su acuerdo 152 , publicado en el Alcance 49-A a La Gaceta No. 133 del 9 de julio de 1999, por el cual ratific y convalid de cualquier defecto que pudiera sobrevenir en razn de la competencia, al acto de adjudicacin hecho por el Consejo Tcnico de Aviacin Civil (CETAC) en el procedimiento licitatorio No. 01-98, dndole efecto retroactivo de conformidad con el artculo 187 de la Ley General de la Administracin Pblica. Este Considerando VI, califica o define como actos relativamente nulos los que detallaremos (que son verdaderamente nulos absolutamente y no puede ser convalidados ni subsanados), para luego poder afirmar que se pueden convalidar o subsanar. Cules son los actos absolutamente nulos en esta contratacin, que la sentencia en comentario los recicla como relativamente nulos? * La Sala constitucional ya haba afirmado que solo el Poder Ejecutivo poda efectuar contratos administrativos (voto 6240-93, relativo al proyecto de la ley de hidrocarburos: toda la contratacin administrativa
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de la Administracin Central, debe entenderse reservada al Poder Ejecutivo (Presidente de la Repblica y el Ministro del ramo). Es inconstitucional que se autorice celebrar contratos administrativos a rganos subordinados de dicha administracin, como es el caso de la Direccin General de Hidrocarburos). Este mismo criterio vale respecto del Consejo Tcnico de Aviacin Civil (CETAC) que promovi y adjudic la licitacin pblica 01-98 relativa al contrato del aeropuerto internacional Juan Santamara. Es inconstitucional que este rgano subalterno de la Administracin Central realice contratos administrativos. * Adems, de lo anterior, el CETAC tena personera jurdica, patrimonio propios, junta directiva por normas atpicas del presupuesto, lo cual la misma Sala Constitucional ha reiterado que es contra la Constitucin Poltica, desde el voto 121- 89 al presente, incluyendo el voto que estamos comentando, Considerando IV. Efectivamente, en este Considerando IV, el voto 11657-01 dice:
La Sala Constitucional a partir de la sentencia 121 89 ha sostenido una reiterada tendencia jurisprudencial en el sentido de considerar contrarias a la Constitucin Poltica a todas las normas generales contenidas en una Ley del Presupuesto que regulen materias no propiamente presupuestarias.
* Con base en este argumento, por el voto 11657-01, se declararon inconstitucionales las normas atpicas del presupuesto que le daban personera jurdica, patrimonio propio y composicin de la junta directiva al
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CETAC (leyes Nos. 7015 y 7018 de1985 ; y, 7051 de 1986, en los numerales correspondientes). * En otras palabras lo que este voto 11657-01 afirma es una incongruencia y un error enorme: primero: acepta que un rgano subalterno del Poder Ejecutivo promovi y adjudic una licitacin pblica, cuando el criterio de la Sala constitucional es que solo el Presidente de la Repblica y el Ministro del ramo pueden realizar contratos administrativos. segundo: anula, por inconstitucionales las normas atpicas presupuestarias que le dieron personera jurdica, patrimonio propio y junta directiva al CETAC. Pero, a pesar de que el criterio de esta Sala es que lo realizado por el CETAC, en este contrato, es nulo absolutamente, por ser inconstitucional; y, de que jurdicamente el CETAC no tena existencia, por lo tanto todo lo que hizo es absolutamente nulo (Considerando IV), da un salto en el vaco este voto 11657-01 y en el Considerando VI afirma que esas nulidades son relativas y por tanto subsanables, que fue lo que hizo el Poder Ejecutivo por el acuerdo 152 del 9 de julio de 1999. Lo que proceda de acuerdo a la jurisprudencia constitucional y al propio cuerpo argumentativo de este voto 11657-01, era declarar absolutamente nulas las actuaciones del CETAC y por ende inconstitucionales (por las razones ya conocidas e indicadas por el voto 11657-01). No invocando el artculo 187 (de las nulidades relativas), sino el numeral 172 de las nulidades absolutas, que manda que el acto absolutamente nulo no
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se podr arreglar a derecho ni por saneamiento ni por convalidacin (ambos de la Ley General de Administracin Pblica). La consecuencia lgica de estas nulidades absolutas, que generan inconstitucionalidades, era acoger la accin de inconstitucionalidad, y resolver tal y como lo hizo el Magistrado Piza Escalante. III. El contrato de gestor interesado Este contrato fue refrendado por la Contralora General de la Repblica por oficio 13046 del 4 de diciembre del 2000, por estar sujeto a derecho. La clusula 27.4 de este contrato afirma que:
En el caso de que surja alguna discrepancia o inconsistencia entre las disposiciones de este contrato y el cartel, que no puedan ser interpretadas por las reglas de la lgica y sentido comn, las disposiciones del contrato prevalecern.
Esta disposicin es ilegal, ya que en materia de contratacin administrativa prevalece el cartel o pliego de condiciones sobre el contrato, pues el cartel es la normativa especfica de la respectiva relacin contractual. El contrato administrativo se perfecciona, es vlido y eficaz por el acto de adjudicacin de la oferta seleccionada. Los documentos denominados propuesta u oferta del particular, el pliego de condiciones y el acto de adjudicacin (que consta en la correspondiente acta de seleccin del contratista pblico), son las piezas documentales que estn en el file o expediente administrativo pertinente.
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En caso de algn problema, debate o conflicto, esas piezas son las que se aportan a los Tribunales, si es que existe algn proceso pendiente. A pesar de esta ilegalidad manifiesta, entre otras, la Contralora otorg el refrendo. IV. Presupuesto Nacional: ley formal Otro aspecto del voto 11657-01, Considerando IV, en el que tenemos otra perspectiva es el relativo al presupuesto nacional. La Sala constitucional ha venido sosteniendo la tesis de que el presupuesto nacional es ley formal y material. Por su parte, el Magistrado Piza Escalante estima que este presupuesto es solo una ley formal. Comparto el criterio de este Magistrado.
1. Tesis del Magistrado Dr. Rodolfo Piza Escalante
La Ley de Presupuesto es solo una ley formal. Voto 21- 89 En el voto salvado del Dr. Piza se sostiene que: * Se concuerda con la mayora de la Sala, en el sentido de que normas no presupuestarias, incorporadas en las leyes del Presupuesto nacional, son inconstitucionales. * En Costa Rica, despus de la adicin del prrafo dos del artculo 124 de la Constitucin Poltica, segn ley 5702 del 5 de junio de 1975, la propia ley del presupuesto es una ley meramente formal o, dicho ms precisamente, un acto administrativo de autori1134
zacin emanado de la Asamblea Legislativa, que no deja de serlo por el hecho de que se denomine ley ni de que se apruebe por el procedimiento constitucional de emisin de las leyes o por uno similar (en realidad con un trmite totalmente excepcional). * La citada adicin del prrafo dos del artculo 124, la responsabilidad de cuya paternidad le corresponde para bien o para mal, y en la cual se estableci textualmente que:
La aprobacin legislativa de contratos, convenios y otros actos de naturaleza administrativa, no dar a estos actos carcter de leyes aunque se haga a travs de los trmites ordinarios de stas(*).
* El presupuesto nacional es un acto emanado del Poder Legislativo en el cual no se establecen normas imperativas de conducta, ni se imponen deberes, ni se establecen prohibiciones, ni se crean competencias, ni siquiera se organizan actividades pblicas, sino que se limita a autorizar unos gastos pblicos. Dicho acto no se parece siquiera al concepto material de una ley. * Considero que la llamada ley de presupuesto en Costa Rica es ley solamente en el sentido formal, no en el materia o por decirlo mejor, no es tal ley sino un acto administrativo de autorizacin emanado del Poder Legislativo en una funcin administrativoconstitucional de tutela preventiva de la Adminis(*) Nota del autor de este ensayo: es conveniente informar que con esta reforma constitucional, se terminaron los llamados contratos-leyes en el pas, siendo el ltimo celebrado con la empresa de Estados Unidos ALCOA, que dio lugar a las manifestaciones del pueblo costarricense, con los estudiantes de secundaria y de la Universidad de Costa Rica al frente, durante la semana del lunes 20 al viernes 24 en abril de 1970.
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tracin Pblica, de manera que las llamadas normas atpicas no son, a mi juicio, inconstitucionales solamente por invadir materias no presupuestarias reservadas a la legislacin ordinaria, sino que lo son tambin en cuanto pretenden tener los alcances y efectos de las leyes formando como forman parte de una llamada ley que no es constitucionalmente ms que un acto administrativo emanado del Poder Legislativo. Esta tesis la mantuvo siempre el Magistrado Piza, desde el ao de 1975 y en el cual era Diputado y propuso la citada reforma constitucional, que fue aprobada.
2. Criterio de mayora de la Sala Constitucional, en el sentido de que la Ley de presupuesto es una ley en sentido material y formal
En este mismo voto 21-89 , el criterio de la mayora de Magistrados de esta Sala ha sostenido la tesis de que la Ley de presupuesto es una ley en sentido material y formal. Considerando IV:
Establece el artculo 176 de nuestra constitucin, entre otras cosas que el presupuesto el ordinario de la Repblica comprende todos los ingresos probables y todos los gastos autorizados de la Administracin Pblica durante el ao econmico [] El Presupuesto de la Repblica se emitir para el trmino de un ao, del primero de enero al treinta y uno de diciembre. Con fundamento en los artculos 177 y siguientes de la Constitucin se profundiza ms en los procedimientos especiales que el Poder Ejecutivo y el Congreso deben observar en la tramitacin de dicha ley. Lo mismo ocurre en el Reglamento de orden, direccin y disciplina interior de la Asamblea Legislativa. Es por todo ello que esta Sala concluye en el sentido de que el pre1136
supuesto de la Repblica es una ley formal y material, pero especial por la materia que la constituye y por el procedimiento ya comentado.
Este mismo criterio lo repite el voto de mayora 11567-01. Considerando IV. A modo de conclusin Sobre este contrato de gestin interesada ya habamos publicado un libro con el ttulo de Contratos y aeropuertos (San Jos: ed. Lex, 1999), el cual contiene una abundante bibliografa sobre este convenio e informacin adicional y conexa. El voto 11657-01, de mayora, que hemos comentado, nos parece jurdicamente improcedente por las razones que hemos indicado en este ensayo. Por lo que atae al voto de minora o salvado, del Magistrado Dr. Rodolfo Piza Escalante, declarando inconstitucional la licitacin, el procedimiento, la adjudicacin, el reglamento y el contrato respectivo, consideramos que es la tesis apropiada, de acuerdo a nuestro razonamiento y en el marco expositivo de este escrito, que debe complementarse con la lectura del libro que publicamos en 1999. A estas alturas y como hechos extrajurdicos, se tiene que el Estado le financi al gestor ms de 12 millones de dlares, bajo el argumento de que el contrato permite colaboraciones con el contratista, el rgano fiscalizador (que antes de la adjudicacin fue rgano asesor) renunci pblicamente argumentando la existencia de presiones oficiales a que se vio sometida y solicitando seguridad policial ya que teme por su vida; adems,
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el Estado aprob un aumento de ms de 4 dlares por cada pasajero que usa el aeropuerto, para el financiamiento de este convenio. Es por ello relevante y necesario consultar las actas de la Comisin Especial Legislativa de investigacin sobre este contrato, expediente 14.521, aos 20012002. Esta historia de un contrato leonino a favor de empresas extranjeras apenas comienza. Faltan muchos aos ,se supone que veinte, para que los costarricenses seamos testigos de esta peculiar ejecucin contractual. Bibliografa En los libros que escrib Contratos y aeropuertos (San Jos : editorial Lex, 1999) y Contratacin Administrativa (San Jos: Euned 2002), analizando esta contratacin y en general los contratos estatales, cito una bibliografa extensa. De ella indico, como ejemplo, algunos textos relevantes. Ario Ortiz, Gaspar Teora del equivalente econmico de los contratos administrativos (Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, 1968). Badilla, Ana Comentarios a la licitacin internacional 1-98 , contrato de gestin interesada de los servicios aeroportuarios prestados en el aeropuerto Juan Santamara (San Jos: Universidad de Costa Rica Colegio de Abogados, Revista de Ciencia Jurdicas, No. 93 , 2000). Cassagne, Juan Carlos El contrato administrativo (Buenos Aires: Abeledo Perrot 1999).
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Chojkier, Raquel et al. Contrataciones del Estado (Buenos Aires: Depalma, 2000). Comadira, Julio La licitacin pblica (Buenos Aires: Depalma, 2000). De Solas, Jos Mara Contratos administrativos y contratos privados de la Administracin (Madrid: Tecnos, 1990). Garca de Enterra, Eduardo (Director) Revista Espaola de Derecho Administrativo (Madrid : Civitas, Nos. 1 a 100, CD-rom, 1999) y Toms Ramn-Fernndez Curso de Derecho Administrativo (Madrid: Civitas, 6. Ed., dos tomos, 1999) Martn-Retortillo, Lorenzo De la gestin interesada a las clusulas de interesamiento (Madrid: Instituto de Estudios Polticos, Revista de Administracin Pblica, No. 36, 1961). Nieves, Julio La gestin interesada en el Derecho Administrativo Espaol (Madrid: Instituto de Estudios Polticos, Revista de Administracin Pblica, No. 26, 1958) Ortiz Ortiz, Eduardo Tesis de Derecho Administrativo (San Jos: Ed. Stradtmann, Tomo I, 1998; T. II, 2000). Richer, Laurent Droit des contrats administratifs ( Paris: L G D J , 1999). Romero Prez, Jorge Enrique Contratacin pblica internacional (San Jos: Revista de Ciencias Jurdicas, Universidad de Costa Rica-Colegio de Abogados, No. 90, 1999).
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Contrato de gestin interesada (San Jos: Universidad de Costa Rica-Colegio de Abogados Revista de Ciencias Jurdicas, No. 89, 1999). Santamara Pastor, Juan Principios de Derecho Administrativo (Madrid: Ed. Centro de Estudios Ramn Areces, Vol. I y II , 2000).
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Una reforma incompleta sobre las competencias de anulacin administrativa

Federico Sosto Lpez
Introduccin al tema Colaborar en un libro en homenaje del distinguido jurista don Rodolfo Piza Escalante es a la vez un gran honor y un mayor compromiso. La sola escogencia del tema a tratar es por s misma riesgosa y susceptible de no encajar dentro de la tnica general de esta obra. Los incalculables aportes de don Rodolfo al Derecho Pblico nos dejan pocos temas inexplorados, o que no hayan sido objeto de su agudo anlisis y minuciosa ciruga. Estimo que una de sus grandes cualidades y que nos pueden orientar en la seleccin del estudio, es la de haber sido un jurista polmico y de actualidad, an en los ms sencillos acertijos normativos. Apoyado en esa premisa, me aventuro a explorar un tema controversial, muy puntual y que ha sido objeto de varios enfoques y tratamientos legislativos. Me refiero al artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica, que ofrece un exuberante rbol
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de interrogantes y una amplia gama de posiciones, enfoques y soluciones, que van desde la justificacin misma de la facultad de anulacin administrativa, hasta los rganos competentes para ejercer dicha atribucin, aspecto sobre el que girar este trabajo. La revisin de esta norma ha sido frecuente en la Sala Constitucional y especialmente por su aporte de reconocer rango constitucional al principio de los actos propios1. No menos importantes han sido las contribuciones de la Procuradura General de la Repblica, rgano consultivo tcnico que se ha preocupado por desentramar las piezas ensambladas sin manual, que forman la maquinaria conceptual del artculo 173 referido. Abordar en las siguientes lneas las fricciones derivadas del montaje de nuevos elementos a la disposicin legal estudiada en su ltima reforma legislativa y el ajuste al diseo de los criterios de atribucin competencial 2.
1 Desde sus inicios la Sala Constitucional ha reconocido dicho principio, al sealar: En este sentido el principio de los actos propios, en su vertiente de la prohibicin a la Administracin incluso de hacerse justicia de mano propia, excluye de sus atribuciones la de rever aquellos mediante los cuales ha otorgado o reconocido derechos subjetivos a favor de los administrados, con el fin de desconocer o anular estos derechos, salvo caso extremos como los de revocacin dentro de lo dispuesto en el artculo 155, y los de nulidad absoluta, evidente y manifiesta y previo dictamen vinculante, hoy de la Procuradura General de la Repblica, conforme lo dispone el artculo 173, ambos de la Ley General de la Administracin Pblica. En efecto, es un principio de rango constitucional derivado entre otros del artculo 34 de la Constitucin Poltica, que garantiza los derechos adquiridos y las situaciones jurdicas consolidadas. Voto 1635-90, de las 17:00 horas del 14 de noviembre de 1990, dictado en accin de inconstitucionalidad interpuesta por don Eduardo Ortiz Ortiz y redactado por el Magistrado Piza Escalante. La Procuradura General de la Repblica reconoci lo siguiente: Como es de su conocimiento, el artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica fue reformado mediante ley N 7871 de 21 de abril de 1999. En vista de que la nueva redaccin ha presentado algunos problemas en su aplicacin y ha generado no pocas dudas, la Pro-
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Antecedentes del artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica3 El texto original del artculo 173 de la LGAP estableca lo siguiente:
1. Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podr declararse por la Administracin en la va administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad sealado en los artculos 19 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Contralora General de la Repblica. 2. Cuando se trate del Estado, la declaracin de nulidad deber hacerla el Consejo de Gobierno. Cuando se trate de otros entes, deber hacerla el jerarca respectivo. 3. En ambos casos el dictamen deber pronunciarse expresamente sobre el carcter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad. 4. La potestad de revisin oficiosa consagrada en este artculo caducar en cuatro aos. 5. La anulacin administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artculo, sea por omisin de las formalidades previstas, o por no ser absoluta, evidente y manifiesta la nulidad, ser absolutamente nula, y la Administracin estar obligada adems al pago de las costas y daos y perjuicios, todo ello sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente de conformidad con el prrafo 2 del artculo 199.
curadura General de la Repblica se aboc a un estudio minucioso de esta reforma. Con tal propsito, recurri a la doctrina, la jurisprudencia y a los antecedentes legislativos para obtener un panorama lo ms claro posible sobre el tema. 3 Abreviado LGAP, para facilitar su identificacin en el texto.
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6. La pretensin de lesividad no podr deducirse por va de contrademanda.
El aparte primero de este numeral es el que ms modificaciones ha sufrido, especficamente en punto al rgano competente para emitir el dictamen favorable de previo a la declaratoria de nulidad absoluta. As, en el texto supra trascrito se otorgaba tal competencia a la Contralora General de la Repblica 4. La primera modificacin que sufre el texto legal es cuando se promulga la actual Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, nmero 6815 del 27 de setiembre de 1982, en la que se reforma el contenido de los artculos 173 y 183 de la LGAP, sustituyendo a la Contralora General de la Repblica, por la Procuradura General de la Repblica. Como consecuencia de lo anterior, se excluy completamente al rgano auxiliar de la Asamblea Legislativa en el procedimiento de declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos.
4 Es menester recordar que fue en el seno de la Comisin de Gobierno y Administracin que se le atribuy la competencia consultiva tcnico jurdica a la Contralora General de la Repblica, eliminando la intervencin de la Procuradura General de la Repblica. Al efecto pueden revisarse las actas nmeros 103 y 104. En aquella ocasin, don Rodolfo Piza Escalante coment lo siguiente: Tal y como estaba redactado el artculo antes, se hablaba del Consejo de Gobierno en el prrafo primero y se hablaba en el prrafo segundo de que el dictamen sera emitido por la Contralora General de la Repblica cuando se trataba de otros entes. Como ahora qued siempre el dictamen de la Contralora General de la Repblica, lo que hicimos fue hacer la mencin de quin era el que tomaba la decisin en el prrafo segundo. En el prrafo segundo pusimos: Cuando se trata del Estado la declaracin de nulidad deber hacerla el Consejo de Gobierno. Cuando se trate de otros entes, deber hacerla el jerarca respectivo. Es casi mas bien una reorganizacin del artculo. Lo que s valdra la pena es explicar el prrafo quinto, porque en realidad no es ms que recoger la idea suya de que se pusiera de que la ilegalidad sera adems de absoluta, evidente y manifiesta y que fuera la Contralora General de la Repblica siempre la que diera el dictamen.
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Es pertinente sealar que hasta esa fecha, se vena haciendo una separacin tajante entre el rgimen jurdico aplicable a los actos administrativos y el de los contratos administrativos, entendindose que la Ley General de la Administracin Pblica no se aplicaba a stos ltimos. El rgimen de nulidades de los contratos administrativos era el dispuesto en el artculo 100 de la Ley de la Administracin Financiera de la Repblica5. Sin embargo, con el voto 1563-91, de la Sala Constitucional, se vari la interpretacin de regmenes excluyentes, indicndose que el artculo 100 de la Ley de la Administracin Financiera de la Repblica tena que complementarse con lo dispuesto en el artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica6.
Dicho artculo estableca lo siguiente: Los contratos administrativos que no se ajusten a los requisitos, condiciones o procedimientos esenciales que establecen la presente ley u su reglamento, sern absolutamente nulos. Esta nulidad es declarable de oficio en va administrativa, tanto por la administracin interesada, como por la Contralora General de la Repblica. En la resolucin nmero 1563-91 del 14 de agosto de 1991, la Sala Constitucional dijo: Para la Sala el artculo de cita debe tenerse como complementado, sustancialmente, con lo que posteriormente vino a indicar, sobre el particular, la Ley General de la Administracin Pblica. Por una parte, de conformidad con sta, un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administracin, cuando se est en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aqulla que se encuentre acompaada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fcilmente, o lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir en ello. De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administracin debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez. Por otra parte, la Ley General de la Administracin Pblica, agrega otro requisito a cumplir por la administracin: la declaratoria mano propia solamente puede hacerse, si en la determinacin de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, participa el criterio vinculante de un rgano tcnico jurdico externo. Ese rgano es la Procuradura General de la Repblica en tratndose de la competencia de anular como lo establece el artculo 173 de la citada ley.
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Lo anterior trae como consecuencia inmediata, que la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los contratos administrativos requiriera en aquella poca, del dictamen de la Procuradura General de la Repblica, dejando de lado la participacin de la Contralora General de la Repblica. Ello justific que con la promulgacin de la nueva Ley Orgnica de la Contralora, nmero 7428 del 7 de setiembre de 1994, se adicionara al inciso 1) del artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica, el siguiente prrafo final: Cuando la nulidad verse sobre actos administrativos directamente relacionados con la Hacienda Pblica, el dictamen favorable deber rendirlo la Contralora General de la Repblica. La anterior reforma produjo muchas dudas en torno a las competencias de la Contralora General de la Repblica y la Procuradura General de la Repblica, en razn de que la Ley Orgnica de la primera se ocupa de una definicin orgnica del concepto de Hacienda Pblica, y no en razn de la materia, por lo que este concepto resultaba poco claro para determinar cundo el dictamen lo emita el rgano auxiliar de la Asamblea Legislativa y cundo la Procuradura7. En consecuencia, se oblig a que ambas instituciones, en sus dictmenes, casusticamente, fueran estableciendo las competencias de cada una de ellas8. Por su
7 As lo reconoce la Procuradura General de la Repblica, en su dictamen C-006-96 del 12 de enero de 1996, al sealar: Por cierto los lmites sustanciales del mbito de competencia de la Contralora y de la Procuradura ciertamente no han sido trazados. Consideramos que esa ser obra de la jurisprudencia. As, por ejemplo, mediante nota de 10 de marzo de 1995, dirigida al Secretario del Consejo de Gobierno, se seal: Segn se desprende de lo trascrito anteriormente, no se esta cuestionando el derecho a la
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parte, la Sala Constitucional estim constitucional la distribucin a rganos distintos de la facultad consultiva, distinguiendo entre la nulidad de actos y contratos administrativos9.
pensin del seor [...], sino el quantum de la misma. Es por ello que consideramos que, siendo ese el objeto del procedimiento, y por encontrarse el mismo relacionado directamente con la Hacienda Pblica, el rgano competente para rendir el dictamen correspondiente lo es la Contralora General de la Repblica, en conformidad con lo dispuesto en el numeral 173.1 in fine de la Ley General de la Administracin Pblica. 9 La Sala Constitucional, en su resolucin nmero 998-98 del 16 de febrero de 1998, dice en lo pertinente: XI.- DEL RGIMEN DE NULIDADES DE LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA (ARTICULO 3 PRRAFO TERCERO DE LA LEY). En las acciones, adems, se impugna el artculo 3, prrafo tercero de la citada Ley, en cuanto establece que el rgimen de las nulidades aplicable para la contratacin administrativa es el de la Ley General de la Administracin Pblica, el cual remite -se afirma- el control a la Procuradura General de la Repblica, cuando lo correcto es que corresponda a la Contralora General de la Repblica y todo ello viola el artculo 183 de la Constitucin Poltica. Es criterio de la Sala que esta disposicin no resulta inconstitucional ya que, en el texto de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica, nmero 7428 de 7 de setiembre de 1994, se reform el artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica, de manera que qued de la siguiente forma: Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podr declararse por la Administracin en la va administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad sealado en los artculos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuradura General de la Repblica. Cuando la nulidad verse sobre actos administrativos directamente relacionados con la Hacienda Pblica, el dictamen deber rendirlo la Contralora General de la Repblica; con esta modificacin del artculo 173, no hay menoscabo a las funciones que la propia Constitucin Poltica le confiere a la Contralora General de la Repblica, en su condicin de rgano encargado de la fiscalizacin y control de la Hacienda Pblica, constituyndose, ms bien, en un reconocimiento de sus atribuciones. Asimismo, cabe sealar que con anterioridad esta Sala se haba manifestado respecto de la participacin de la Contralora en los procesos de nulidad de actos administrativos, sujetando su participacin a que la misma resultare compatible con las funciones constitucionales que le son propias. As, en sentencia nmero 5119-95 de las veinte horas treinta y nueve minutos del trece de setiembre de mil novecientos noventa y cinco, seal: V.- La Contralora General de la Repblica como su Ley Orgnica remarca (Ley No.7428 de 7 de setiembre de 1994) es un rgano de relevancia constitucional, auxiliar de la Asamblea Legislativa, cuya funcin general es el control superior de la Hacienda Pblica y la direc-
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Finalmente, y con el nimo exclusivo de modificar el contenido del artculo 173 de comentario, se promulga
cin del sistema de fiscalizacin regulado en la citada ley. Ejerce principalmente las atribuciones especficas que la Constitucin le confiere en el artculo 184. El inciso 5) del citado artculo constitucional dispone que son deberes y atribuciones de la Contralora los dems que la Constitucin y las leyes le asignen. Esa disposicin no puede interpretarse como una autorizacin dada al legislador para que agregue atribuciones que distraigan a la Contralora de su funcin propia establecida en la Constitucin, o la obstaculice con la asignacin de otras extraas por completo a su especialidad orgnica. El legislador no puede legtimamente desfigurar o distorsionar el diseo constitucional del rgano al punto de que ste no se reconozca, suprimindole competencias constitucionales, asignndole otras propias de otros rganos, o confirindole competencias que aunque no sean propias de otros rganos, transformen el diseo bsico del rgano establecido en la Constitucin. Lo que el legislador s podra hacer es aadirle otras funciones compatibles o conexas con las que constitucionalmente le corresponden. En ese sentido, se observa que la norma impugnada otorga una atribucin a la Contralora que en realidad no le es ajena y que no corresponde en forma exclusiva a otro rgano de relevancia constitucional. La Contralora, en ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin y que desarrolla su ley orgnica, se encarga entre otras cosas de ejercer un control de legalidad en el manejo de los fondos pblicos. Dicha potestad la realiza en el mbito de su competencia, el cual est constituido por el conjunto de entes y rganos que integran la Hacienda Pblica. Segn se expone, el ejercicio del control de legalidad de los actos de la Administracin no es una funcin incompatible con las atribuciones que la Constitucin confiere a la Contralora, por lo que no podra afirmarse en este caso que se estn usurpando o interfiriendo funciones propias de otros rganos, o impidiendo a la Contralora ejercer las suyas propias al aadirle las impugnadas. En este punto debe indicarse que la Contralora fue el rgano que el legislador consider, en un momento dado, idneo para ejercer el control de legalidad de los actos administrativos, entendiendo, sin embargo, que esa atribucin se confera en el marco de su competencia constitucional y legal. De ah se infiere que dado que la norma impugnada no establece cul ha de ser el contenido del dictamen que le corresponde rendir a la Contralora en estos casos, o la materia sobre la cual debe pronunciarse, se entiende que la atribucin que la norma cuestionada le confiere a ese rgano debe realizarse en asuntos relacionados en trminos generales con su especialidad. De lo anterior se desprende que la frase final del artculo 156 inciso 3) de la Ley General de la Administracin Pblica no resulte contraria al orden constitucional. Debe tenerse en cuenta que el procedimiento que la Ley General de la Administracin Pblica establece en orden a declarar las nulidades de los actos administrativos, resulta claro y comprensivo, adems de que en el mismo se otorga plena garanta del debido proceso; es decir, que no se puede instaurar un procedimiento que tienda a declarar la nulidad de un contrato administrativo, si no se conceden, cuando menos, las mismas garantas contenidas en el procedimiento ordinario de la Ley General de la Administracin Pblica, puesto que en esencia se trata de dejar sin valor jurdico un acto declarativo de derechos. Con fundamento en lo anterior es que procede desestimar la accin en este extremo.
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la Ley nmero 7871 de 21 de abril de abril de 1999. Esta reforma abarca ms aspectos que el de la competencia (que era el nico que haba sufrido variantes), segn se analizar en el siguiente apartado. Objeto de la reforma El principal objeto de la reforma fue eliminar la competencia del Consejo de Gobierno para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos del Estado, pero adems, trat de precisar otros aspectos. En punto a la eliminacin de la competencia genrica del Consejo de Gobierno, en la exposicin de motivos se estim prudente y por razones de eficiencia, otorgar por una parte a cada Ministerio, y por la otra a cada ente pblico, el mecanismo para suprimir los actos que hubiesen emitido. Entre las razones ms importantes, se incluyeron la del contacto directo y conocimiento del acto que se pretende anular, la proteccin del fuero competencial y la especialidad de cada rgano. Tambin se tom en cuenta la naturaleza del Consejo de Gobierno, como rgano rector y poltico, reconociendo que al mismo le corresponde analizar una serie de materias que no necesariamente son compatibles, ni con su estructura, ni con sus funciones, ni con sus objetivos primordiales, ni con su filosofa inmediata. Es decir, que por mandato legal y no por consustancialidad jurdica o afinidad natural, el Consejo de Gobierno se ve inmerso en asuntos que en la mayora de los casos no son afines a la naturaleza intrnseca del Consejo. En resumen, se quiso devolver a cada unidad administrativa la atribucin de autotutela y control originario, con la finalidad de proteger su integridad institucio1149
nal y garantizar el conocimiento de las conductas que antecedieron al acto que se pretende anular10. El texto que planteaba la propuesta, en cuanto a la determinacin de la competencia de los rganos o entes para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, era el siguiente:
2. Cuando se trate del Estado, la declaracin de nulidad deber hacerla el mismo ministro del ministerio del ramo que emiti el respectivo acto. Cuando se trate de otros entes pblicos o Poderes del Estado, deber hacerla el jerarca administrativo respectivo.
El Departamento de Servicios Tcnicos de la Asamblea Legislativa consider insuficiente el contenido del inciso 2) que propona el Poder Ejecutivo, sealando que los actos de los Ministerios no son los nicos que dicta el Estado, puesto que existen otros rganos constitucionales, que tambin ejercen funciones administrativas11.
10 En la exposicin de motivos, se dijo: lo dicho quiere decir en ltima instancia que lo ms prudente es que el ente que emite el acto, no slo por el hecho de haberlo emitido, sino por la naturaleza, causa, finalidad, contenido y motivacin de dicho acto, adems de las materias que dicho ente enfrenta, tambin por su propia concepcin, filosofa y sustancia, las cuales a su vez se relacionan en forma directa e inmediata con el acto administrativo y su contenido; debera ser el mismo ente que lleve a cabo el procedimiento administrativo objeto de suprimir el acto que l mismo ha emitido, siempre que el acto en cuestin padezca de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. 11 As lo seal el rgano tcnico: [] el proyecto de ley presenta una insuficiencia, debido a que subsume todos los actos administrativos del Estado en los actos de los ministerios, cuando la realidad es distinta. En efecto, los actos administrativos del Estado tienen su origen no slo en los ministerios, sino tambin en el Poder Ejecutivo (Presidente de la Repblica ms Ministro del Ramo, en el rgano Presidente de la Repblica, en el Consejo de Gobierno (artculo 21 de la Ley General de la Administracin Pblica), y en los dems Poderes del Estado cuando, de conformidad con el artculo 1 de la Ley de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda (sic), realizan, excepcionalmente, funcin administrativa. Exceptuando los poderes
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A partir de lo anterior, recomienda la siguiente redaccin:

2. Cuando se trate del Estado, la declaratoria de la nulidad deber hacerla el rgano constitucional superior que emiti el respectivo acto. En el caso de los actos del Poder Ejecutivo, al Ministro del ramo le compete actuar como rgano director del procedimiento administrativo. Cuando se trate de otros entes pblicos o Poderes del Estado, deber hacerla el jerarca administrativo respectivo.
del Estado que se contemplan en el proyecto de ley, en los dems casos (Presidente de la Repblica, Poder Ejecutivo y Consejo de Gobierno), podran emitirse actos que tengan un vicio de nulidad absoluta evidente y manifiesta, y con la redaccin que se propone, no existira un rgano competente para declararla en sede administrativa. Un asunto especial en esta materia, el cual no debe perderse de vista, es lo que dispone el artculo 146 de la Constitucin Poltica, en el sentido de que los decretos, acuerdos, resoluciones y rdenes del Poder Ejecutivo, requieren para su validez, las firmas del Presidente y del Ministro del Ramo. El Poder Ejecutivo es un rgano complejo (integrado por ms de un rgano, en este caso, dos individuales, el Presidente y el Ministro del ramo), en el que se da un fenmeno de complejidad igual, por lo que no es posible imputar los actos del rgano complejo Poder Ejecutivo a uno de los rganos que lo conforman ministro del ramo . En otras palabras, los actos del Poder Ejecutivo son de ste y no del rgano ministro que lo conforma. Ahora bien, siguiendo el principio del paralelismo de formas (las cosas se deshacen de la misma forma como se hacen), la declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta de los actos del Poder Ejecutivo, slo pueden corresponder a ste, situacin que no impedira que el ministerio respectivo lleve adelante la direccin del procedimiento administrativo para la emisin del acto final. Lo que debe estar claro es que, en tratndose de los actos del Poder Ejecutivo, la declaratoria de nulidad evidente y manifiesta corresponde a ste y no al ministro. No puede perderse de vista en estos casos que estamos en presencia de actos declarativos de derechos, por lo que la actuacin de la Administracin Pblica debe estar acorde con el derecho de la Constitucin (valores, principios y normas), de lo contrario, podran verse afectados seriamente los intereses pblicos si el cause legal que se elija est en contra de aquel. Basta recordar que el artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica constituye una excepcin a la institucin que impide a la Administracin Pblica ir en contra de sus propios actos, por lo que, en este caso, la competencia del rgano que va a declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta en sede administrativa, debe estar correctamente asignada. Ver expediente legislativo nmero 13.277.
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La Comisin Permanente Ordinaria de Asuntos Jurdicos acoge la tesis del Departamento de Servicios Tcnicos, con la nica variante de que en los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designara el rgano director del procedimiento administrativo12. Pero, tal como se haba sealado, ste no fue el nico aspecto reformado, por lo que deviene necesario transcribir el texto completo y vigente del artculo 173, con el objeto de identificar las modificaciones, y, finalmente, analizar los alcances de sta. Alcances del artculo 173 LGAP: El texto aprobado y vigente en la actualidad es el siguiente:
Artculo 173.1. Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podr ser declarada por la Administracin en la va administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad sealado en los artculos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuradura General de la Repblica. Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratacin administrativa, la Contralora General de la Repblica deber rendir el dictamen favorable. 2. Cuando se tratare de la administracin del Estado, el rgano constitucional superior que emiti el respectivo acto deber declarar la nulidad. En los ac12 Vase el folio 16 del expediente legislativo nmero 13.277.
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tos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designar al rgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes pblicos o Poderes del Estado, deber declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabr recurso de reconsideracin o reposicin. Con la resolucin de los recursos se dar por agotada la va administrativa. Antes de anular los actos referidos en este artculo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantas del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas. En los casos anteriores, el dictamen deber pronunciarse expresamente sobre el carcter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad. La potestad de revisin oficiosa consagrada en este artculo caducar en cuatro aos. La anulacin administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artculo, sea por omisin de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ser absolutamente nula. Adems, la Administracin estar obligada a pagar las costas, los daos y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo prrafo del artculo 199. La pretensin de lesividad no podr deducirse por va de contrademanda. Para los supuestos en los que la emisin del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, corresponda a dos o ms Ministerios, o bien, se trate de la declaracin de nulidad de actos administrativos relacionados, pero dictados por rganos distintos, regir lo dispuesto en el inciso d) del artculo 26 de esta ley.
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En el prrafo primero se busca delimitar las competencias entre la Procuradura y la Contralora, aspecto que haba sido objeto de mltiples modificaciones y cuestionamientos, segn se analiz supra. Se establece ahora como competencia genrica el requisito del dictamen previo y favorable de la Procuradura, y cuando la nulidad verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratacin administrativa, es el rgano contralor el que debe emitir el dictamen. Sobre el tema de la contratacin administrativa, es importante recordar que por disposicin expresa del artculo 3 de la Ley de Contratacin Administrativa El rgimen de nulidad de la Ley General de la Administracin Pblica se aplicar a la contratacin administrativa. Apoyados en la anterior disposicin normativa, se aclara en principio el rgimen de nulidad de los contratos administrativos, siendo igual al de los actos administrativos regulado en la Ley General de la Administracin Pblica 13.
13 Desde esta perspectiva resulta trascendental la determinacin del rgano competente para emitir el dictamen requerido en el artculo 173, ya que ello incide directamente en la validez de la decisin de anulacin, delimitacin que no es ni pacfica, ni ntida. Adems, debe sealarse que tanto la Procuradura General de la Repblica, como la Sala Constitucional han reconocido que el dictamen es un requisito sustancial, por lo que su omisin constituye un vicio grave sancionado por nulidad absoluta. As, la Sala Constitucional seal: Por otra parte, la Ley General de la Administracin Pblica agrega otro requisito a cumplir por la administracin: la declaratoria por mano propia solamente puede hacerse, si en la determinacin de la nulidad absoluta, manifiesta y evidente, participa del criterio vinculante de un rgano tcnico-jurdico externo. Ese rgano es la Procuradura General de la Repblica en tratndose de competencia de anular, tal y como lo establece el artculo 173 de la citada ley. Esta norma no puede obviarse, como lo ha hecho la entidad demandada, que inici el procedimiento en las condiciones apuntadas y lo concluy sin que previamente se oyera a la Procuradura sobre el propsito perseguido en l. Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Ad-
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En el aparte dos del mencionado artculo 173, se regulan los rganos competentes para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo. Desde su origen, se estableca que cuando se trataba del Estado, la declaratoria deba realizarla el Consejo de Gobierno, y cuando se tratare de otros entes, le correspondera al jerarca respectivo. Veamos las dificultades que plante esa distribucin de competencia. El primer problema que presentaba este prrafo era el concepto de Estado. Ntese que no se haca referencia a los otros Poderes del Estado, ya que no se podan enmarcar dentro del trmino entes. Con ello, una interpretacin literal del artculo llevaba a considerar que el Consejo de Gobierno era competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos administrativos dictados por los otros Poderes del Estado, incluido el Tribunal Supremo de Elecciones, cuando stos, excepcionalmente, realizan actividad administrativa. Sobre este tema, la Procuradura General interpret la disposicin legal, concluyendo con fundamento en el principio de divisin de poderes constitucional, que los jerarcas de cada uno de los Poderes era los competentes para declarar la nulidad de sus propios actos14.
ministracin Pblica, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al rgano que va a dictar el acto final. En ambos sealamientos, pues, las garantas que contiene la ley de cita, se incorporan como componentes del debido proceso (artculos 11, 39 y 41 de la Constitucin Poltica), y al prescindirse de ellas, como se hizo la administracin demandada, se produce una lesin constitutiva de una nulidad absoluta de lo actuado y decidido [...]. Ver resolucin nmero 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991. Igualmente pueden consultarse los dictmenes C-1372002, C-138-2002, C-139-2002, y C-140-2002, todos de 5 de junio del 2002. 14 Considera este Despacho que a la letra de esa disposicin debe drsele una interpretacin teleolgica, tal como lo dispone el artculo 10
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De conformidad con el criterio sostenido por la Procuradura, le corresponda a los jerarcas del Poder Legislativo, del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, realizar la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos dictados por ellos. Cuando el acto hubiese sido emitido por cualquier rgano del Poder Ejecutivo, dicha declaratoria le corresponda al Consejo de Gobierno. El otro concepto orgnico utilizado es el de otros entes. Bajo este concepto se incluy a las Municipalidades, las instituciones autnomas, y dems entidades de
de la Ley General de la Administracin Pblica, respetando adems los lmites de racionalidad o razonabilidad implcitos en el ordenamiento jurdico (Artculo 216 de la citada ley), en tal forma que para interpretar el prrafo segundo de aquella norma debe de tenerse en cuenta lo establecido por otras disposiciones de nuestro ordenamiento jurdico. En el caso concreto tendremos que tener presente la independencia de Poderes que establece el artculo 9 de la Constitucin Poltica. As, al disponer ese prrafo que cuando se pretende declarar la nulidad absoluta de un acto administrativo proveniente del Estado, esa declaratoria deber de hacerla el Consejo de gobierno, y que, ...cuando se trate de otros entes, deber hacerla el jerarca respectivo..., deber de entenderse en el concepto primero, que se refiere a actos administrativos provenientes de la Administracin Central, sea, que el trmino Estado deber de entenderse en su acepcin ms restringida, como sinnimo de Poder Ejecutivo, ya que si los actos provienen de la Administracin descentralizada, comprendida en el concepto ms amplio de Estado, rige la norma expresada contenida en el concepto final de ese prrafo. Cuando se trate de actos administrativos provenientes de los Poderes Legislativo y Judicial, dado que la independencia entre los Poderes que ejercen el Gobierno de la Repblica tiene garanta constitucional, deber de interpretarse que el jerarca de cada Poder es el competente para declarar la nulidad absoluta de un acto administrativo, cuando tal nulidad sea adems evidente y manifiesta. En tal forma que en esa disposicin, el concepto Estado es sinnimo de Poder Ejecutivo, o ms exactamente, Administracin Central. [...] De modo que la anulacin de actos administrativos en va administrativa que emanen de los otros Poderes y del Tribunal Supremo de Elecciones, deber de hacerla el jerarca respectivo, si interpretamos debidamente ese prrafo primero del artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica, ya que se mantiene la independencia de Poderes, independencia respetada por la norma en forma expresa en igual situacin, en cuanto a los entes pblicos menores, en los que si se quiere no resulta tan de principio la independencia, como entre los diferentes Poderes del Estado. Dictamen C-146-87 de 28 de julio de 1987, reiterado en ese aspecto por el C-104-92 de 3 de julio de 1992.
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derecho pblico, tales como los Colegios Profesionales. Tambin se incluyen a la Universidades Pblicas, a pesar de gozar de un rgimen de autonoma reforzado 15. En cuanto al concepto de jerarca respectivo que se utiliza en el artculo de comentario, se ha entendido genricamente, salvo normas expresa en contrario, que corresponde a las Juntas Directivas de las instituciones, y en el caso de las Municipalidades, al Concejo Municipal. Ese reparto de competencias, vino a ser modificado en la reforma del 99, disponindose lo siguiente:
Cuando se tratare de la administracin del Estado, el rgano constitucional superior que emiti el respectivo acto deber declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designar al rgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes pblicos o Poderes del Estado, deber declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabr recurso de reconsideracin o reposicin. Con la resolucin de los recursos se dar por agotada la va administrativa.
Lo anterior, debe relacionarse tambin con lo dispuesto en el inciso 8 de ese mismo numeral, que a la letra indica:
8. Para los supuestos en los que la emisin del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, corresponda a dos o ms Ministerios, o bien, se trate de la declaracin de nulidad de actos administrati15 Como se puede concluir, el control de legalidad que ejerce esta Procuradura, el cual se traduce un dictamen vinculante para la Administracin activa, no implica interferir directamente en el servicio de alta cultura que prestan las Universidades Estatales, pues no se les afecta en la fijacin de programas acadmicos, ni en las tcnicas de prestacin del servicio, ni en las relaciones nacidas de su prestacin. En consecuencia, dicha intervencin es legtima y est expresamente autorizada por nuestro Ordenamiento Jurdico. Ver dictamen C-024-94 de 10 de febrero de 1994.
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vos relacionados, pero dictados por rganos distintos, regir lo dispuesto en el inciso d) artculo 26 de esta ley.
Resulta obvio que existi cambio entre la norma anterior y sta, el que, en cuanto a sus alcances, se comentar con todo detalle posteriormente. Por el momento, es necesario indicar que ahora s se hace mencin expresa de los otros Poderes del Estado, estableciendo que ser el jerarca de cada uno de ellos el responsable de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos dictados por los distintos rganos que los integran; aspecto que se clarifica, puesto que, segn se haba indicado anteriormente, el texto anterior presentaba problemas de interpretacin en ese sentido. Tratando de regular la competencia dentro del Poder Ejecutivo utilizado este concepto en sentido amplio, entendindose que a esto se refiere el concepto de administracin del Estado, la norma lo que establece es que el rgano constitucional superior que emiti el respectivo acto deber declarar la nulidad. Aqu encontramos un primer problema. Expresamente se dice el rgano constitucional superior que emiti el respectivo acto. Puede suceder que el acto cuya nulidad se pretende no haya sido emitido por el rgano constitucional superior, sino por un rgano, dependiente de ste, pero no por el superior. Con el objeto de mantener la lgica y coherencia en esta materia, debe entenderse que el rgano constitucional superior tiene competencia para, no slo anular sus propios actos administrativos, sino tambin todos aquellos emitidos por sus inferiores jerrquicos. Otro aspecto, es qu debe entenderse por rgano constitucional superior. Este concepto se define en el
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artculo 21 de la Ley General de la Administracin Pblica, que a la letra indica: 1. Los rganos constitucionales superiores de la Administracin del Estado sern: El Presidente de la Repblica, los Ministros, el Poder Ejecutivo y el Consejo de Gobierno. 2.- El Poder Ejecutivo lo forman: El Presidente de la Repblica y el Ministro del ramo. De otra parte, cuando se hace referencia en el prrafo de anlisis al Poder Ejecutivo, debe entenderse tambin conforme a la definicin dada por el aparte 2) del artculo 21, esto es, Presidente y Ministro del ramo, correspondindole a ste ltimo la designacin del rgano director del procedimiento administrativo. Una diferencia significativa en el texto de la norma es la variacin del concepto de jerarca respectivo por jerarca administrativo. En principio, esa modi-ficacin flexibiliza la rigidez en la atribucin de competencias, aunque resulta aparente y sin distorsionar el modelo original del artculo 173. La Procuradura General de la Repblica asimil la nocin de jerarca administrativo, al del mximo jerarca o superior jerrquico supremo en los trminos del artculo 103 de la LGAP 16.
16 En la circular nmero PGR 1207 2000, del 16 de agosto del 2000, seal: Por ltimo, en relacin con el jerarca administrativo de los otros entes pblicos o Poderes del Estado, el rgano asesor interpreta que el rgano competente para declarar la nulidad, en principio, es el mximo jerarca de la institucin. No otra cosa puede interpretarse de la frase contra lo resuelto por ellos, solo cabr recurso de reconsideracin o reposicin. No obstante lo anterior, es necesario, dada la cantidad y diversidad de normas especiales que existen en nuestro ordenamiento jurdico, investigar en cada ley especial con el fin de precisar, en cada caso, a quien el legislador le ha asignado la posicin de jerarca administrativo. Lo anterior, por cuanto si en una ley especial se negara la posibilidad de apelacin contra los actos de un jerarca administrativo, que obviamente no sea el jerarca mximo del ente, en ese supuesto la declaratoria le correspondera a ese rgano y no al superior.
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Esa interpretacin produce una ruptura con el diseo de algunas estructuras administrativas adoptadas por el legislador y la misma Constitucin, que integran rganos directivos y administrativos u ejecutivos coexistentes, con funciones complementarias, pero separadas. Igualmente desconoce el alcance y significado de la desconcentracin, particularmente la de grado mximo, en tanto aquella permite construir una organizacin funcional y un centro de decisin, gestin y administracin inserto en una estructura administrativa diferenciada. La utilizacin ms frecuente en los ltimos aos de la tcnica de los rganos desconcentrados como formas de organizacin articuladas y compactas, en que se atena y diluye la relacin de jerarqua propia de un centralismo, nos obliga a replantear el significado y alcance de la nocin de jerarqua administrativa e interpretar en sentido amplio la atribucin de la potestad de autotutela 17.
17 La Procuradura General de la Repblica se pronuncia en sentido contrario:De la relacin de ambos artculos se desprende que los nicos rganos competentes para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo son: de un lado, el Presidente de la Repblica, los Ministros, el Poder Ejecutivo, el Consejo de Gobierno (correspondientes a la denominada Administracin del Estado), y por otro, los jerarcas, tanto de los Poderes del Estado como de los otros entes pblicos; cada uno, obviamente, dentro sus propios mbitos de competencia. As, por ejemplo, si se tratase de un acto dictado por el Poder Ejecutivo (entendido como Presidente y respectivo Ministro) el rgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a la declaratoria de nulidad de un acto y dictar el acto final ser el propio Poder Ejecutivo, correspondindole al Ministro el nombramiento del rgano director. En aquellos supuestos en que el acto cuya nulidad se pretende haya sido emitido por el Ministro, o bien un rgano que integra la estructura de ese Ministerio, ser el Ministro el que puede decidir sobre el inicio del procedimiento y ser a este a quien le corresponda el dictado de la resolucin final. Es por ello que, cuando la Administracin, preliminarmente, ha determinado con claridad cul o cules son los actos que pretende anular, es que, a partir del conocimiento de cul rgano los emiti, que se pue-
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Adems, con la reforma se adiciona un inciso al artculo, en el que se establece que, de previo a proceder a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, debe realizarse un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y garantas del debido proceso y se brinde audiencia a todas las partes involucradas. An y cuando este punto no estaba expresamente indicado as en el numeral de comentario, tanto la jurisprudencia administrativa de la Procuradura General como la jurisprudencia de la Sala Primera, y posteriormente, la de la Sala Constitucional, fueron enfticas en que, de previo a requerirse del dictamen de la primera, o de la Contralora, segn la poca o la materia, se requera de seguir el procedimiento ordinario regulado en los numerales 308 y siguientes de la Ley General de la Administracin Pblica, por lo que este aparte viene a regular lo que en la prctica, va interpretacin, ya se vena sosteniendo. De otra parte, se mantiene en ambos textos, que el dictamen que se emita debe hacer un pronunciamiento expreso sobre el carcter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad. Igualmente, se mantienen los siguientes aspectos: el plazo de caducidad de cuatro aos para ejercer la potestad de revisin oficiosa; el que la pretensin de lesivide establecer cul es el rgano competente para tomar la decisin de iniciar el procedimiento administrativo respectivo. De la lectura de los numerales citados, tambin se desprende que no se le otorg competencia a los rganos desconcentrados para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus actos. Recurdese que tal atribucin, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, se trata de una competencia que atribuye potestades de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (artculo 59 de la Ley General de la Administracin Pblica).
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dad no pueda deducirse va contrademanda; y que la anulacin administrativa de un acto en contra de lo dispuesto en el artculo, sea por omisin de las formalidades previstas, o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ser absolutamente nula, establecindose adems, la obligacin de la Administracin de pagar las costas, los daos y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo prrafo del artculo 199. Debe tambin hacerse mencin del Transitorio previsto en la Ley que reforma el numeral 173, el que se indica que en los asuntos cuyo procedimiento administrativo se haya iniciado en el seno del Consejo de Gobierno, antes de la vigencia de esta reforma, sern de su conocimiento hasta que el Consejo emita el acto final, previos dictmenes favorables de la Procuradura General de la Repblica o la Contralora General de la Repblica, segn el caso, y bajo la gida de las normas rectoras del rito en mencin18.
18 Respecto de este Transitorio, la Procuradura General de la Repblica, mediante dictamen C-074-2001 de 19 de marzo del 2001, seal: De su lectura se desprende, que en caso de los asuntos que ya se hubiesen iniciado en el Consejo de Gobierno a la luz de la normativa derogada, continuarn rigindose por sta. As, el legislador manifest su voluntad de solucionar un posible conflicto de normas en el tiempo y dispuso la regla que tena que operar para tales efectos, manteniendo la competencia del Consejo de Gobierno para conocer de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas en esos casos. En relacin con el tema de la competencia, el jurista Eduardo Ortiz indica que La norma que crea la competencia autoriza la ejecucin de comportamientos materiales (ejecucin de obras, prestacin de servicios tcnicos, etc.) o la realizacin de actos jurdicos, de manifestaciones de voluntad con efectos de derecho. De este modo la competencia es fundamentalmente un conferimiento de facultades (posibilidad de realizar actos jurdicos). La competencia puede estar formada tambin por la asignacin de deberes y es principio general el carcter imperativo de las competencias pblicas, con lo que se alude al hecho de que las potestades correspondientes tienen que ser ejercidas por el funcionario convirtindose en deberes a cargo de ste siempre y cuando
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Fundamento y caractersticas de la potestad revisora La Sala Constitucional ha precisado que el principio de los actos propios tiene rango constitucional, extrayndolo de la relacin de los artculos 11 y 34 de la Constitucin Poltica, aunque en ocasiones tambin ha citado los numerales 39 y 4119. Sin dejar lugar a dudas o interpretaciones, dicha Sala establece que la Administracin por s misma sin necesidad de recurrir a un rgano jurisdiccional slo puede eliminar sus actos mediante los procedimientos contemplados en los artculos 155 y 173 de la Ley General de la Administracin Pblica . La otra alternativa para la Administracin, en supuestos de nulidad es acudir al proceso de lesividad, regulado en los numerales 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa 20.
exista el motivo aunque sea discrecional suficiente para actuar. (Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo II, Editorial Stradmann S.A., San Jos, 2000, pg. 15) Adems, recurdese que La competencia es no slo un principio de organizacin sino de legalidad administrativa. El principio de legalidad, segn antes fue explicado, significa que todo acto del Estado que implique el ejercicio de imperio (actuacin unilateral) tiene que estar previamente autorizado por una norma. El modo de la autorizacin es la regulacin de las competencias. En virtud de la regulacin de stas, queda predeterminado el efecto jurdico esencial de los actos que han de realizarse o las operaciones materiales de los comportamientos necesarios. La regulacin de las competencias, como medicin de los poderes de accin del Estado, es el medio de realizacin del principio de legalidad. (Op. cit, pg. 16) En el caso concreto, la competencia para conocer de los asuntos que se encontraban en trmite antes de la vigencia de la Ley 7871, se mantiene en el Consejo de Gobierno. Por lo tanto, ser dicho rgano el nico competente para continuar conociendo de esos asuntos hasta su resolucin final. 19 Por ejemplo, en las resoluciones nmeros 419-92 de 19 de febrero de 1992 y 3406-92 de 6 de noviembre de 1992. 20 Sobre el rango constitucional del principio de los actos propios, pueden consultarse, entre otras, las siguientes resoluciones: 317-93 del 22 de enero de 1993, 4596-93 de 14 de noviembre de 1993, 2186-94 de 4 de mayo de 1994, 2187-94 de 4 de mayo de 1994, 4421-94 de 17 de agosto de 1994.
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La Carta Magna no regula en forma expresa el tema de los actos administrativos, y las nicas manifestaciones sobre la actuacin de la Administracin, las encontramos en los artculos 1121 (del que se extrae el principio de legalidad) y 4922 (que establece la Jurisdiccin Contencioso- Administrativa). Lo anterior ha obligado a la Sala Constitucional a elevar a rango constitucional una serie de principios propios del Derecho Administrativo. Por ejemplo, la exigencia de que la regulacin de los derechos fundamentales se haga por ley, establecida 19 de la Ley General de la Administracin Publica (Resolucin 466-93 de 28 de enero de 1993) y la obligacin de motivar los actos administrativos lesivos, contenida en el numeral 136 de la misma ley (Resoluciones 226-91 de 1 de febrero de 1991, 1612-92 de 17 de junio de 1992). Tal y como se indic, el principio de los actos propios tambin ha sido considerado con rango constitucional, pero la Sala no explica las razones para derivar tal principio de los artculos 11, 3423, 3924
21 Artculo 11 de la Constitucin Poltica: Los funcionarios pblicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitucin y las leyes. La accin para exigirles la responsabilidad penal de sus actos es pblica. 22 Artculo 49 de la Constitucin Poltica: Establcese la jurisdiccin contencioso-administrativa como atribucin del Poder Judicial, con el objeto de garantizar la legalidad de la funcin administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho pblico. La desviacin de poder ser motivo de impugnacin de los actos administrativos. La ley proteger, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legtimos de los administrados. 23 Artculo 34 de la Constitucin Poltica: A ninguna ley se le dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurdicas consolidadas 24 Artculo 39 de la Constitucin Poltica: A nadie se har sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa opor-
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y 4125 de la Constitucin Poltica, segn la referencia que se hace en distintas resoluciones. En aras de analizar el razonamiento de la Sala Constitucional, podemos asumir que del artculo 11, en conjuncin con el 129, ambos de la Constitucin Poltica, se desprende la obligacin de que todos los actos de la Administracin Publica sean conformes con el ordenamiento jurdico; caso contrario, debe eliminarse el acto viciado. Pero como el artculo 34 protege los derechos adquiridos, el rgano jurisdiccional parece interpretar que en aras de la proteccin de esos derechos, la Administracin solo puede eliminar sus propios actos viciados de nulidad, si sigue el procedimiento establecido por la ley. En el caso de la revocacin, al estarse ante un acto vlido, pero inconveniente o inoportuno al inters pblico, la Administracin tambin debe ajustarse al procedimiento legal que contempla la indemnizacin del derecho lesionado. Las consecuencias de lo externado por la Sala Constitucional en relacin con los actos propios como principio constitucional, pueden verse desde una doble ptica: a) Al administrado se le garantiza que los actos que haya dictado la Administracin, y que generen deretunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostracin de culpabilidad. No constituyen violacin a este artculo o a los dos anteriores, el apremio corporal en materia civil o de trabajo o las detenciones que pudieren decretarse en las insolvencias, quiebras o concursos de acreedores. 25 Artculo 41 de la Constitucin Poltica: Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparacin para las injurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacrseles justicia pronta, cumplida, sin denegacin y en estricta conformidad con las leyes.
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chos a su favor, no pueden ser dejados sin efecto sin que previamente se hayan seguido los procedimientos establecidos en los numerales 155 o 173 de la Ley General de la Administracin Pblica, 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Ello trae como efecto que la inaplicacin de tales procedimientos por parte de la Administracin faculta al administrado a acudir a la va del amparo, en virtud de que se le estara afectando un derecho constitucional, va que le facilita una pronta reparacin de su derecho violado. De no habrsele otorgado tal rango, se estara ante un problema de legalidad y no de constitucionalidad; y b) Se est consagrando la posibilidad de que la Administracin revoque o anule sus actos declaratorios de derechos, bajo determinadas formas. En realidad, del articulado constitucional y de los principios que derivan de este, no se extrae, en forma clara, la existencia de un principio constitucional de los actos propios. El artculo 11 se refiere al principio de legalidad, o sea que los actos de la Administracin deben ajustarse al ordenamiento jurdico. Sin embargo, la doctrina de los actos propios en el mbito del Derecho Administrativo, ha sido entendida en el sentido de que la Administracin no puede contradecir sus actos definitivos vlidos, y como consecuencia, si bien puede revocarlos por razones de oportunidad, conveniencia o mrito ha de seguir el procedimiento legal para ello. Asimismo, cuando est frente a un acto viciado de nulidad, no puede desconocerlo o desaplicarlo prescindiendo del procedimiento que marca la ley. Pero la obligacin de seguir estos procedimientos no constituye el principio de los actos propios, sino una mera consecuencia de este.
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En cuanto al artculo 34 constitucional, ha de indicarse que la circunstancia de que los efectos de una ley o acto administrativo no tengan un alcance retroactivo en perjuicio de derechos adquiridos, no tiene relacin con el hecho de que la Administracin pueda o no contradecir sus actos definitivos, y por otra parte, derecho adquirido y derecho subjetivo no son sinnimos. Tampoco existe conexin con los numerales 39 y 41 constitucionales, porque el primero se refiere al principio de legalidad penal (del que se ha extrado el principio del debido proceso) y el segundo al acceso a la justicia. La conclusin, es que simplemente se est frente a uno de los casos en que la Sala Constitucional eleva a rango constitucional un principio propio del Derecho Administrativo. Desde el punto de vista prctico, el elevar a rango constitucional el principio de los actos propios, da como resultado que el administrado tenga acceso a la va del recurso de amparo para una proteccin ms expedita, porque muy a menudo la Administracin desconoce la existencia de dicho principio, e inaplica los numerales 155 y 173 de la Ley General y 10 y 35 de la Ley Reguladora. A partir del conocimiento de esta lnea jurisprudencial vinculante de acuerdo con el artculo 13 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional la Administracin debe cumplir con los procedimientos legales necesarios para modificar sus actos declaratorios de derechos, porque, de lo contrario, estara violentando derechos de los administrados, reclamables, no slo ante la jurisdiccin contencioso administrativa, sino tambin ante la Sala Constitucional, por medio de la va del amparo. Como regla general, una vez que la Administracin ha dictado un acto (o ha suscrito un contrato) declarato1167
rio de derechos subjetivos, se encuentra obligada a respetar los derechos que de l se deriven. Sin embargo, el ordenamiento jurdico ha previsto posibilidades para que aquella, de oficio, pueda revertir los efectos de dicho acto. De acuerdo con la Ley General de la Administracin Pblica, en relacin con la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, son dos vas las que tiene la Administracin para dejar sin efecto actos declaratorios de derechos cuando tengan un vicio de nulidad: 1. Si la nulidad es absoluta, evidente y manifiesta, debe seguirse el procedimiento establecido en el artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica; y 2. Si la nulidad es absoluta o relativa, se debe hacer la declaracin de lesividad del acto, con la consecuente interposicin del proceso de lesividad, regulado, bsicamente, por los artculos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Lo anterior ha sido reafirmado por la Procuradura General de la Repblica26 y la jurisprudencia judicial, tanto del Tribunal Contencioso Administrativo, como de la Sala Primera y la Sala Constitucional27.
26 Dictmenes C-037-97 de 6 de marzo de 1997, C-226-97 de 1 de diciembre de 1997 y C-250-97 de 24 de diciembre de 1997. 27 As, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, puede declararse de oficio en sede administrativa, de conformidad con el procedimiento que contempla el artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica. La nulidad absoluta, no evidente y manifiesta, y la nulidad relativa, debe declararse por medio del proceso jurisdiccional de lesividad, nunca de oficio en sede administrativa. En ese sentido, el artculo 183, prrafo 3, de la misma ley.
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Otra posibilidad se encuentra contemplada en la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica, especficamente, en su artculo 2828. Segn se desprende de la lectura de dicho artculo, la Contralora General de la Repblica tiene competencia para anular, an de oficio, los actos o contratos administrativas, constituyndose sta en otra modalidad de la autotutela administrativa.
V.- En cualquier caso, mientras la nulidad del acto no sea decretada, la disposicin mantiene sus efectos, de acuerdo con las reglas de la eficacia de los actos administrativos. Asimismo, si la nulidad es declarada sin observar las reglas de rigor, los efectos del acto igual se mantienen. Decretada la nulidad correctamente, los efectos de la declaratoria sern distintos si se trata de nulidad absoluta o nulidad relativa. En el primer caso, de acuerdo con el artculo 171 de la Ley General de la Administracin Pblica, la declaracin tendr efecto puramente declarativo y retroactivo a la fecha en que el acto fue dictado. En el segundo caso, como regla bsica se establece que la declaracin tendr efectos slo para futuro; as lo indica el artculo 178 de dicha ley. [] No obstante ello, tan solo en gracia de ilustracin, hipotizando que la Administracin hubiere declarado la nulidad de los citados decretos, en vez de su simple derogatoria, tal declaratoria resultara viciada de nulidad absoluta, pues el inciso 5 del precitado artculo dispone que: La anulacin administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artculo, sea por omisin de las formalidades previstas, o por no ser absoluta, evidente y manifiesta la nulidad, ser absolutamente nula. Al no resultar aplicable en el caso el artculo 226 de la Ley General de la Administracin Pblica, por no concurrir causas de excepcional urgencia, si la Administracin deseaba declarar la nulidad del aludido decreto, debi previamente contar con el dictamen favorable de la Procuradura General de la Repblica y, adems, tal declaratoria debi hacerla el Consejo de Gobierno y no el Poder Ejecutivo. Si no se cumplan dichos requisitos resultaba obligado el trmite del contencioso de lesividad, puesto que el artculo 183.3 de la Ley General de la Administracin Pblica establece que: fuera de los casos previstos en el artculo 173, la Administracin no podr anular de oficio los actos declaratorios de derechos en favor del administrado y para obtener su eliminacin deber recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artculos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Ver Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia nmero 196 de 14:50 horas del 6 de noviembre de 1991. 28 Dentro del mbito de su competencia, la Contralora General de la Repblica, de oficio o por reclamo del titular de un derecho subjetivo o de un inters legtimo, podr declarar la nulidad absoluta que advierta en los actos o contratos administrativos de los sujetos pasivos; todo sin perjuicio de las obligaciones que, conforme a la Ley General de la Administracin Pblica y a la Ley de la Administracin Financiera de la Repblica, correspondan a la administracin activa.
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De esta forma, podemos concluir en este acpite que hay un reconocimiento generalizado de la posibilidad que tiene la Administracin para utilizar los mecanismos que le faculta el ordenamiento jurdico a fin de modificar actos o contratos, que han generado derechos subjetivos, ya sea, declarando la nulidad por s misma, en el supuesto de que sta sea evidente o manifiesta, o bien, declarando la lesividad y acudiendo al proceso de lesividad, a fin de que el Juez sea el que declare la nulidad o anulabilidad del acto o contrato 29. Criterios para la atribucin de la potestad En su origen el artculo 173 LGAP estableci una frmula muy simple, aunque inconsistente con los criterios de organizacin estatal constitucional y la nocin misma de jerarqua derivada del principio de divisin de poderes. Ntese que los Poderes del Estado conforman la estructura primaria de la Administracin Pblica, y aunque se les califica de rganos para asegurar la unidad e integridad jurdica derivada de la soberana nacional, desde el punto de vista administrativo y funcional son estructuras independientes, autosuficientes y cada uno con su propio superior jerrquico supremo. Desde esta perspectiva, el criterio de atribucin de la potestad de revisin oficiosa en razn del grado, se desaplica en el caso del Estado30, ya que por decisin del legislador se concentr dicha competencia en el Conse29 Dictamen C-178-2001 del 25 de junio del 2001. 30 Entendemos Estado en sentido restrictivo, es decir, segn la definicin del artculo 9 constitucional, el que conforman los tres poderes de la Repblica y el Tribunal Supremo de Elecciones.
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jo de Gobierno. Con ello, oper una centralizacin injustificada y amparada en un concepto rgido de funcin administrativa, ya hoy superado. La justificacin para dejar al Consejo de Gobierno la declaratoria de nulidad de los actos administrativos del Estado se apoyaba en la idea de ubicacin de la funcin administrativa en el Poder Ejecutivo y su fuero de atraccin histrico31. De esta manera, la anulacin de actos administrativos declaratorios de derechos, por ser expresin de aquella funcin, correspondera al Poder administrativo o ejecutivo originario, sin importar la jerarqua, naturaleza o funciones de los otros Poderes. Con la reforma bajo estudio de 1999, se puso en evidencia las dificultades del sistema adoptado inicialmente en la LGAP, y se hizo eco de las objeciones de la Procuradura General de la Repblica en cuanto a la interpretacin del inciso 2) del artculo 173 de la LGAP y la facultad de anulacin de los otros Poderes del Estado. Un primer paso para la armonizacin conceptual fue el reconocimiento de la composicin constitucional de los distintos Poderes del Estado y de la terminologa adoptada por la propia LGAP. Por ello, se acepta la estructuracin del Poder Ejecutivo en distintos rganos, reservando ese trmino al rgano integrado por el Presidente de la Repblica y el Ministro del ramo32.
31 Tal y como se indic supra, la Procuradura General de la Repblica ha sostenido, reiteradamente, que en virtud de la independencia de poderes consagrada en el artculo 9 de nuestra Constitucin Poltica debe entenderse este numeral en el sentido de que los otros Poderes del Estado tienen competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus actos. Como ejemplo, pueden citarse los pronunciamientos C-146-87 de 28 de julio de 1987 y C-104-92 de 3 de julio de 1992. 32 En efecto, el artculo 21 de la LGAP, seala que los rganos constitucionales superiores de la Administracin del Estado sern: el Presi-
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Consecuencia de lo anterior es la referencia en el inciso 2) del artculo 173 de la LGAP a los rganos constitucionales superiores de la Administracin del Estado y la atribucin de la potestad a cada uno de esos rganos. De esta manera, se descargan las funciones del Consejo de Gobierno (objeto especfico de la reforma legal) y la atribucin de competencias se acerca ms a una delimitacin conjunta por razn del grado y la materia. Siguiendo con esos criterios, tambin debe corresponder a cada uno de los Poderes la decisin de anulacin, ya que como lo reconoce el artculo 1, inciso 4) de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, tambin ejercen funciones admi-nistrativas, auque sea excepcionalmente. Adems, cada uno de los entes pblicos, en razn de su especialidad, tambin deber declarar la nulidad de sus propios actos. En principio, se puede sealar que los criterios de asignacin de la potestad de revisin de los actos administrativos declaratorios de derechos son fundamentalmente dos, por razn del grado y la materia. Pasaremos de seguido a profundizar sobre dichos criterios, a fin de establecer algunas lneas de interpretacin y aplicacin del inciso 2) del artculo 173 de la LGAP.
dente de la Repblica, los Ministros, el Poder Ejecutivo y el Consejo de Gobierno, aclarando que el Poder Ejecutivo lo forman: el Presidente de la Repblica y el Ministro del ramo. No debe dejarse de lado que esta tipologa es de rango legal, no constitucional, ya que dentro del captulo constitucional de los deberes y atribuciones de quienes ejercen el Poder Ejecutivo se incluyen tanto las funciones del Presidente de la Repblica, como las corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno, artculos 139 y 140 de la Constitucin Poltica.
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Extensin de los criterios de atribucin competencial y problemas de aplicacin El ttulo de este artculo, calific de incompleto el texto de la ley nmero 7871, que reform la disposicin legal ahora estudiada. Las razones para estimarla incompleta es por la falta de desarrollo de los criterios de atribucin de la competencia para anular los actos propios tomando en cuenta las particularidades de organizacin constitucional y legal de nuestra Administracin Pblica. El inciso 2) del artculo 173 de la LGAP profundiza en el tema de organizacin del Poder Ejecutivo (en sentido amplio) y valora su composicin mltiple, dejando a cada una de las estructuras (sea Presidente de la Repblica, Ministros o Consejo de Gobierno) la potestad de anular sus actos. Desde este punto de vista se toma en cuenta el mbito funcional de cada rgano (criterio por razn de la materia) y su nivel superior dentro de la estructura jerrquica (criterio por razn de grado). Sin embargo, cuanto se trata de los otros Poderes del Estado, no se atiende con el mismo detalle y cuidado el tema, e incluso, se equipara su rgimen jurdico con el de los entes pblicos, lo cual no parece ni apropiado, ni equivalente con su rango. Por otra parte, introduce un nuevo concepto para la escogencia del rgano competente, la de jerarca administrativo, trmino que resulta ambiguo en el contexto de la norma y como resultado del tratamiento diferenciado del Poder Ejecutivo en sentido amplio. Creo que debemos buscar una interpretacin que permita dibujar con mayor nitidez la compleja figura de
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la Administracin Pblica y profundizar sobre sus mltiples matices y formas. En primer trmino, la equiparacin del concepto de jerarca administrativo y superior jerrquico supremo (o simplemente supremo del artculo 103 LGAP) no es correcta, pues con ello se desconoce la tcnica de la desconcentracin y se deja de lado las distintas tcnicas de organizacin que indiscriminadamente ha implementado el legislador. En segundo trmino, se debe integrar al proceso de interpretacin el criterio de atribucin de competencia por razn de la materia y consecuencia, tomar en cuenta el mbito funcional de los distintos rganos y de cada estructura administrativa articulada. En tercer trmino, se debe acoplar el concepto de agotamiento de la va administrativa introducido en el artculo 173 con la reforma de 1999, al contenido en el artculo 126 tambin de la LGAP. La aplicacin de estos conceptos nos permitir definir un mayor espectro de rganos que tienen atribuida la potestad de anulacin de los actos propios. Esta posicin facilitar adems la tramitacin del debido proceso, permitir un funcionamiento ms eficiente y la toma de decisiones ms acertadas. As, en principio, los rganos de desconcentracin mxima tendrn la facultad de anular por s sus propios actos, as como cualquier otra forma de organizacin administrativa que permita construir una estructura administrativa articulada funcional y jerrquicamente, tal y como ocurre con la Contralora General de la Repblica, o la Tesorera Nacional (para citar dos ejemplos de rango constitucional).
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Queda abierta la discusin sobre los alcances del inciso 2) del artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica y la bsqueda de una interpretacin y aplicacin ms acorde a las exigencias de una sociedad dinmica y activa como la nuestra, o bien esperar pacientemente una nueva reforma de la disposicin legal. A manera de conclusin y cierre de esta breve exposicin del tema, quisiera como tributo a don Rodolfo Piza Escalante, resaltar el carcter crtico y activo de todo operador del derecho, quien debe en todo momento cuestionar y revisar sus posiciones y asumir algunas veces tesis arriesgadas y polmicas, que son las que definen el verdadero carcter de un jurista.
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La independencia judicial y su relacin con la responsabilidad disciplinaria y civil del juez

Cristina Vquez Cerdas* Introduccin En los ltimos aos, los polticos, la opinin pblica y los medios de comunicacin costarricenses, han dedicado su tiempo y esfuerzo, al tema de la responsabilidad de los funcionarios pblicos y el sistema de rendicin de cuentas que debe construirse para luchar contra la impunidad y la corrupcin. El Judicial es uno de los tres poderes en que se divide en forma clsica el Estado, y est ejercido no slo por la Corte Suprema de Justicia, sino tambin por todos los Jueces de la Repblica, segn lo dispone en forma expresa y clara el artculo 152 de la Constitucin Poltica1. No cabe duda, que el Juez de treinta o cincuenta aos atrs, de corte napolenico, no es el mismo que cerr el mile* Jueza de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. Profesora de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica Artculo 152 de la Constitucin Poltica: El Poder Judicial se ejerce por la Corte Suprema de Justicia y por los dems tribunales que establezca la ley.
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nio y al que le ha tocado vivir estos primeros aos del siglo XXI, pues juega un papel protagnico dentro de la sociedad. Esta es la razn, por la cual, no se ve sustrado de esta discusin, por el contrario, las actuaciones de quienes administran justicia son en la actualidad, permanentemente examinadas y criticadas (violencia domstica, excarcelaciones, fijacin de indemnizaciones millonarias contra el Estado, etc.). Los fallos judiciales tienen una mayor trascendencia social y poltica en todos los pases del mundo y Costa Rica no es la excepcin, e incluso, muchas voces se han levantado contra el denominado gobierno de los jueces. Con la creacin de la Sala Constitucional se revolucion nuestro mundo jurdico, no slo en razn de que se le dieron amplios poderes al Juez constitucional, sino tambin porque los ha usado. Igualmente, se discute y ya se ha plasmado en un proyecto de ley denominado Cdigo Procesal Contencioso Administrativo, el papel preponderante que debe jugar el Juez de lo Contencioso Administrativo, que pasara de ser un simple censor de la legalidad administrativa dentro de un proceso lentsimo, a tomar una participacin ms activa como garante de la legalidad de la funcin administrativa y de los derechos del administrado. Por otra parte, el funcionamiento del Poder Judicial ha sido puesto en tela de juicio, por la clase poltica y los medios de informacin, principalmente por la denominada mora judicial. Incluso, desde la Asamblea Legislativa se escuchan clamores tendientes a intervenir al Poder Judicial y a evaluar e investigar, desde el punto de vista costo-beneficio, el resultado obtenido en el proceso de modernizacin judicial. Dentro del marco descrito, cul es el rgimen de responsabilidad del juez, como funcionario?
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Nos interesa en este trabajo, hacer algunas reflexiones sobre la responsabilidad personal del Juez, especficamente la disciplinaria y civil, as como su relacin con el principio de independencia judicial. No se pretende un estudio exhaustivo, ni abarcar todos los posibles ngulos de la cuestin, sino simplemente responder algunas preguntas: cul es ese rgimen de responsabilidad?, existe diferencia con el que rige al resto de los funcionarios pblicos?, cmo se ha aplicado?, su funcionamiento est acorde con el propsito para el que fue creado? Estos son temas importantes, as como el hecho de que un rgimen de esa naturaleza, mal diseado o tergiversado, puede llegar a hacer nugatorio el principio de independencia judicial y minar todo el sistema democrtico. El principio de independencia del juez Dentro de los regmenes polticos democrticos, el principio de independencia del juzgador en particular y del Poder Judicial en general, tiene un valor fundamental, porque sobre l descansan la legitimidad del Juez y la imparcialidad de la decisin judicial. Y de estas afirmaciones se aprecia que la Constitucin requiere Jueces y Magistrados independientes, resueltamente independientes, lo que implica la ausencia de subordinacin del Poder Judicial respecto de los otros poderes del Estado. Pero adems, este estatuto de independencia protege tambin frente a las presiones que pudieran derivarse de la propia organizacin interna judicial. Independencia externa e independencia interna de la magistratura que configuran un presupuesto inexcusable del ejercicio de la funcin jurisdiccional, y que trazando un crculo garantista, admiten en su definicin slida slo una clase
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de subordinacin, una forma de sujecin lcita a los ojos de la Constitucin, la subordinacin de la ley y, consecuentemente, cabe considerar como impurezas del sistema jurisdiccional todas aquellas interferencias que contribuyan a debilitar este valor constitucional impidiendo al Juez situarse dependientemente frente a la ley en exclusiva2. El Poder Judicial como integrante del Estado, podra eventualmente estar sometido a un control poltico en cuanto a sus rganos de gobierno o secciones burocrticas, en temas como poltica judicial y organizacin, al igual que lo est el Ejecutivo y Legislativo; pero, cuando realiza actos jurisdiccionales, por disposicin expresa del artculo 154 de nuestra Constitucin Poltica, slo est sometido a la Constitucin y a la ley, y las resoluciones que dicte en los asuntos de su competencia no le imponen otras responsabilidades que las expresamente sealadas por los preceptos legislativos, por lo que los actos jurisdiccionales, ni el Juez en lo personal, pueden ser sometidos a control poltico por parte del Poder Ejecutivo o Legislativo. Si esto es as, la independencia judicial, tampoco puede verse afectada o amenazada por la propia jerarqua del Poder Judicial o de rganos disciplinarios. Tan importante es el concepto de independencia judicial, que el artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos lo contempla como un derecho humano3. El Estatuto del Juez Iberoamericano,
2 Bandres Snchez-Cruzat, Jos Manuel. La extensin indebida de la responsabilidad disciplinaria de Jueces y Magistrados por el Tribunal Constitucional. Revista del Poder Judicial No. 22, junio de 1991, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, Espaa. Artculo 8.1.- Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
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aprobado en la VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, celebrada en mayo del 2001 en Santa Cruz de Tenerife, Canarias, Espaa, desde su prembulo, deja muy en claro que la independencia judicial no es un privilegio de los jueces, sino un derecho de los ciudadanos y una garanta del correcto funcionamiento del Estado constitucional y democrtico de Derecho, razn por la cual, los otros poderes del Estado y en general, todas las autoridades, instituciones y organismos nacionales o internacionales, grupos y organizaciones sociales, econmicos y polticos, deben respetar y hacer efectiva esa independencia4.
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral , fiscal o de cualquier otro carcter. 4 Estatuto del Juez Iberoamericano Artculo 1.- PRINCIPIO GENERAL DE INDEPENDENCIA. Como garanta para los justiciables los Jueces son independientes en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y se encuentran tan slo sometidos a la Constitucin y a la ley, con estricto respeto al principio de jerarqua normativa. Artculo 2.- OBLIGACION DE RESPETO A LA INDEPENDENCIA JUDICIAL. Los otros poderes del Estado y, en general, todas las autoridades, instituciones y organismos nacionales o internacionales, as como los diferentes grupos y organizaciones sociales, econmicos y polticos, deben respetar y hacer efectiva la independencia de la judicatura. Artculo 3. INDEPENDENCIA JUDICIAL Y MEDIOS DE COMUNICACIN. La utilizacin de los medios de comunicacin social con el objeto de suplantar funciones jurisdiccionales, imponer o influir el contenido de las resoluciones judiciales, en condiciones que excedan el legtimo derecho a la libertad de expresin e informacin, se considera lesiva para la independencia judicial. Artculo 4. INDEPENDENCIA INTERNA. En el ejercicio de la jurisdiccin, los jueces no se encuentran sometidos a autoridades judiciales superiores, sin perjuicio de la facultad de stas de revisar las decisiones jurisdiccionales a travs de los recursos legalmente establecidos, y de la fuerza que cada ordenamiento nacional atribuya a la jurisprudencia y a los precedentes
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Igualmente, la Sala Constitucional ha colocado este principio a nivel de la norma fundamental. En este sentido, expres: Al respecto es preciso recordar que el derecho al Juez, as como la garanta de independencia e imparcialidad del mismo, han sido elevadas a rango constitucional precisamente porque ello asegura al ciudadano la satisfaccin de su derecho a la tutela judicial y en especial al debido proceso. La independencia del Juez requiere la existencia de un estatuto personal que garantice la actividad jurisdiccional frente a la injerencia de poderes externos, o frente a presiones indeseables o de los propios rganos del gobierno del Poder Judicial5. Un Juez independiente, no es inmune a control en su labor estrictamente jurisdiccional, pero sta se ejerce a travs de los recursos procesales que establezca la ley. Adems, el Juzgador puede y debe ser sancionado cuando incumpla los deberes propios de su cargo, pero el rgimen de responsabilidad penal, civil o disciplinario, debe excluir toda la actividad de interpretacin de las normas jurdicas, as como la de valoracin de los
emanados de las Cortes Supremas y Tribunales Supremos. Artculo 5.-DEFENSA DE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL. Los atentados a la independencia judicial han de ser sancionados por ley, que deber prever los mecanismos por medio de los cuales los jueces inquietados o perturbados en su independencia puedan obtener el respaldo de los rganos superiores o de gobierno del Poder Judicial. Artculo 6.-CONDICIONES MATERIALES DE LA INDEPENDENCIA. El Estado garantizar la independencia econmica del Poder Judicial, mediante la asignacin del presupuesto adecuado para cubrir sus necesidades y a travs del desembolso oportuno de las partidas presupuestarias. 5 Sala Constitucional, sentencia No. 765-94 de las 12:42 horas del 4 de febrero de 1994.
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hechos y de las pruebas, porque de lo contrario, se convierte, indirectamente, en una instancia revisora de las actuaciones judiciales, violatoria del principio de independencia judicial, con lo que se rompera el modelo judicial previsto en la Constitucin Poltica costarricense. Resulta conveniente citar las palabras del Dr. Luis Paulino Mora Mora, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, cuando expres: Por principio el juez no puede ser sometido al rgimen disciplinario en relacin con lo resuelto en el caso concreto. Esto slo es posible de ser revisado por medio de los recursos legislativamente autorizados por ley aprobada con anterioridad a que el pronunciamiento se produzca. La capacidad o incapacidad profesional o intelectual del juez tampoco puede establecerse por lo resuelto en un caso. Cuando al juez se le sanciona por el dictado de una sentencia se desconoce su independencia y con ello una de las razones que la fundamentan, el constituirlo en una garanta frente a cualquier poder o persona que pueda desconocer los derechos de los ciudadanos. Si el juez al resolver debe de previo conocer los requerimientos de alguien que pueda sancionarlo o destituirlo por lo resuelto, ese juez no es independiente y en tal razn no forma parte de la estructura de un Estado de derecho, ni puede cumplir con el cometido que se le ha sealado a la justicia de ese Estado, la garanta de los derechos ciudadanos6.
Mora Mora, Luis Paulino. La Independencia del Juez como Derecho Humano Liber Amicorum, Hctor Fix-Zamudio. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Volumen II, San Jos, Costa Rica, pg. 1084.
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Responsabilidad disciplinaria del juez 1. La responsabilidad disciplinaria en general De la relacin juez - organizacin juridisdiccional, que es de empleo pblico, derivan obligaciones especficas de conducta y responsabilidades, que se exigen dentro y fuera del proceso. Hay infracciones a esos deberes, que sin constituir delitos, son reprendidas por el ordenamiento jurdico en el mbito del derecho administrativo sancionador. El sistema tiene como objetivo, asegurar la eficiencia, correccin y decoro de las funciones encomendadas al Poder Judicial y garantizar a los ciudadanos una correcta administracin de justicia, mediante mecanismos de control giles y confiables7. El rgimen disciplinario sobre los jueces, dispuesto por la Ley Orgnica del Poder Judicial, entre otros, en los artculos 4, 5, 8, 9, 25, 26, 27, 28, 36, 190 a 199, tiene un elenco de prohibiciones, incompatibilidades, infracciones funcionales y violaciones al decoro y correccin personal, que se clasifican en faltas gravsimas, graves y leves. Entre esas faltas, estn el abandono de las funciones, fallas en la vida privada que puedan afectar el buen servicio o la imagen del Poder Judicial, ingerir habitualmente bebidas alcohlicas en exceso, inasistencia injustificada a diligencias judiciales, adelantar criterio en las causas, irrespeto a cualquier persona, comisin de hechos delictivos, actuar al servicio de terceros en asuntos sometidos a su conocimiento, etc. Las sanciones van desde advertencia y amonestacin escrita, hasta suspensin y revocatoria de nombramiento.
7 Artculo 174 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
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Corresponde a la Corte Plena aplicar el rgimen disciplinario sobre sus miembros, los del Consejo Superior del Poder Judicial y el Tribunal de la Inspeccin Judicial. Sobre los jueces que no integran las Salas de la Corte, el control lo ejerce el Tribunal de la Inspeccin Judicial, que es un rgano dependiente del Consejo Superior, formado por tres inspectores generales de nombramiento directo de la Corte Plena, que si bien deben reunir los requisitos que se exigen para ser Juez, en la prctica, salvo algunas excepciones recientes, no han ejercido jurisdiccin por un tiempo significativo. Como dato importante, conviene apuntar que de las decisiones del Tribunal de la Inspeccin Judicial nicamente son apelables ante el Consejo Superior del Poder Judicial, las que impliquen una suspensin mayor de ocho das o revocatoria de nombramiento (artculo 209 de la Ley Orgnica del Poder Judicial); en consecuencia, si la pena acordada es de advertencia, amonestacin escrita o bien suspensin menor a ocho das, el Juez carece de recurso administrativo. Aunque sea tema para en un trabajo aparte, valga apuntar que una gran mayora de los Jueces, dentro de los que me incluyo, consideran que el Tribunal de la Inspeccin Judicial no funciona como un rgano de apoyo a la operatividad de la administracin de justicia, con criterios estrictamente jurdicos, objetivos e imparciales, sino como una especie de polica interna de corte inquisidor, que no observa fielmente el principio del debido proceso, y esto ltimo ha sido afirmado por la Sala Constitucional al resolver varios recursos de amparo. En lo que aqu interesa, ha de indicarse que dicha instancia en ejercicio de sus funciones, no puede realizar valoraciones tcnico-jurdicas sobre actuaciones o
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resoluciones judiciales concretas, porque no es su cometido y violentara la independencia judicial. Ntese, que ni siquiera el superior judicial puede intervenir en la actuacin jurisdiccional del Juez en un caso concreto, a no ser que conozca del mismo por haber sido interpuesto en tiempo y forma el recurso legal respectivo, por lo que mucho menos puede hacerlo la Inspeccin Judicial que es un rgano administrativo. Como muestra, hay tres casos en donde la Sala Constitucional ha puesto en evidencia esta situacin: a. Se impuso una sancin disciplinaria a un Juez, por impedir la participacin en un remate, de una persona que no realiz el depsito correspondiente en dinero efectivo o mediante cheque certificado, y slo present una copia de una constancia de depsito judicial sin identificacin de proceso y que no constaba en la caja del Despacho, segn aplicacin del artculo 652 del Cdigo Procesal Civil. El castigo se fundament en que el Juez, a criterio de la Inspeccin Judicial, no haba interpretado correctamente la normativa que rige la materia. En esa oportunidad, la Sala Constitucional expres:
De lo anterior se concluye que, en este caso en particular, el Tribunal de la Inspeccin Judicial s hace extensivas las facultades a l encomendadas, ya que no se limita a la esfera de lo meramente disciplinario, sino que ha aplicado su facultad sancionatoria a criterios eminentemente de naturaleza jurdica emitidos en fallos y resoluciones de carcter jurisdiccional, lesionando la independencia del juez8.
8 Considerando IX de la sentencia No. 1264-95 de las 15:33 horas del 7 de marzo de 1995 y X de la sentencia No. 1265-95 de las 15:36 horas del 7 de marzo de 1995.
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b. Se censur la actuacin de la Jueza que presidi un debate penal (etapa de juicio), bajo el argumento de que fue prepotente y arbitraria, causando con ello grave perjuicio al Ministerio Pblico. La afectada interpuso un recurso de amparo contra la resolucin disciplinaria y la Sala Constitucional le dio la razn:
Como conclusin de todo lo que se lleva expuesto, entonces, esta Sala Constitucional tiene claro que desde el punto de vista formal y material, las intervenciones de la Jueza, al presidir el debate o juicio oral, son y fueron de contenido jurisdiccional. Son de naturaleza jurisdiccional, en el tanto inciden o han incidido en el mbito procesal y sobre lo que se deba resolver en el caso concreto y el derecho atinente a las partes, independientemente del modo o el estilo con que se llevaron a cabo. La lectura de los pasajes citados en la sentencia de Casacin No. 2000-1140, permiten llegar a esta conclusin. No queda duda de que las intervenciones que se le reprochan a la jueza [...] son de naturaleza jurisdiccional, tanto as, que las fund segn su mismo dicho- en la necesidad de proteccin de los derechos del imputado. Es decir, en una motivacin de especial raigambre constitucional, porque se deriva de las propias afirmaciones que tena claro que obraba en funcin de garanta de los derechos del imputado. Si estaba equivocada en ello, en los trminos que finalmente adopta la Sala de Casacin, esa es una cuestin de criterio jurdico. Si esa equivocacin adquiriera las dimensiones excepcionales de un error grave, llevara, a lo sumo, a intentar aplicar el ya citado prrafo segundo del artculo ciento noventa y nueve de la Ley Orgnica. [...] De lo anteriormente expresado, queda descartada del todo la legitimidad de la intervencin del
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Tribunal de la Inspeccin Judicial en este caso particular9.
c. El caso ms reciente, es el analizado por la Sala Constitucional en Voto No. 4251-02 de las 12:59 horas del 3 de mayo del 2002, del cual se transcribe la parte dispositiva, por cuanto consultado el sistema jurdico constitucional, al momento en que se elaboraba este trabajo, el expediente se encuentra en etapa de recoleccin de firmas:
Expediente 01-06832-0007-CO. A las doce horas con cincuenta y nueve minutos. Amparo. [...] en contra del Tribunal de la Inspeccin Judicial. Se declara con lugar el recurso por violacin al principio de independencia del juez. En consecuencia se anula la resolucin del Tribunal de la Inspeccin Judicial nmero 603-2001 de las ocho horas treinta minutos del veintisiete de abril de dos mil uno. Se ordena a [...] -bajo pena de desobediencia- que en su calidad de Presidente del Tribunal de Inspeccin Judicial realice las gestiones necesarias para que, sin ms trmite, se archive el expediente disciplinario del recurrente [...]. Se condena al Estado al pago de las costas, daos y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarn en ejecucin de sentencia de lo contencioso administrativo [...]
2. El artculo 199 de la Ley Orgnica del Poder Judicial En la actualidad, dentro del rgimen disciplinario a que se ve sometido el juez, tiene un papel preponderante la utilizacin e interpretacin que ha realizado la Cor9 Sala Constitucional voto No. 6632-2001 de las 16:21 horas del 10 de junio del 2001.
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te Plena del prrafo segundo del artculo 199 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. La Ley No. 7333 del 5 de mayo de 1993, reform ntegramente la Ley Orgnica del Poder Judicial No. 8 del 29 de noviembre de 1937. En su Ttulo VIII Rgimen Disciplinario, Captulo IV Del procedimiento dispona el artculo 199 en su texto original: Ser rechazada de plano toda queja que se refiera exclusivamente a problemas de interpretacin de normas jurdicas. Por Ley No.7728 de 15 de diciembre de 1997, se adicion un prrafo segundo a dicho artculo, para que se lea de la siguiente manera:
Artculo 199.- Ser rechazada de plano toda queja que se refiera exclusivamente a problemas de interpretacin de normas jurdicas. Sin embargo, en casos de retardo o errores graves e injustificados en la administracin de justicia, el Tribunal de la Inspeccin Judicial, sin ms trmite deber poner el hecho en conocimiento de la Corte Plena, para que esta, una vez hecha la investigacin del caso, resuelva sobre la permanencia, suspensin o separacin del funcionario.
El expediente legislativo de la Ley No. 7728, no contiene una explicacin de las razones por las cuales el legislador consider necesario incluir dicho prrafo y se limita a poner de manifiesto que no hay claridad sobre qu rgano debe realizar la investigacin, si la Corte Plena o el Tribunal de la Inspeccin Judicial, ni el procedimiento ha seguir. La Sala Constitucional en las sentencias No. 820099 de las 10:30 horas del 28 de octubre de 1999, No. 1123-2000 de las 11:15 horas del 2 de febrero del 2000 y No. 249-2001 de las 14:51 horas del 10 de enero del
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2001, a pesar del criterio contrario externado por la Procuradura General de la Repblica, como rgano asesor de la Sala en asuntos de inconstitucionalidad10, ha expresado que el prrafo segundo del artculo 199 de comentario, no es contrario a la Constitucin Poltica:
II.- En este caso, la queja de constitucionalidad se dirige contra el artculo 199 prrafo segundo de la Ley Orgnica del Poder Judicial y un acuerdo de la Corte Suprema de Justicia tomado con base en esa norma. La redaccin de la disposicin que suscita la disconformidad de la actora es de fecha posterior a la de la sentencia transcrita (Ley 7728 del 15 de diciembre de 1997), sin embargo, ella ms bien recoge la misma lnea de pensamiento del fallo dicho se refiere al voto 126595 al permitir el ejercicio de la accin disciplinaria con el referente de una actuacin jurisdiccional en casos excepcionales marcados por la existencia de un error grave e injustificado. La norma sigue, precisamente, la delimitacin que se hizo en la sentencia referida de los poderes disciplinarios sobre los jueces, diferenciando la intromisin inconstitucional que significara el sustituirlos en el desempeo de su labor, de la comisin de una verdadera falta de servicio al administrar con burdo y grotesco desacierto, que excede groseramente los lmites de la discrecionalidad del juez11.
A pesar de lo dicho por la Sala Constitucional, en la prctica, el artculo 199 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, ha sido utilizado para someter al Juez a un procedimiento sancionatorio, por el simple hecho de que los integrantes de la Corte Plena discrepen de su criterio en la aplicacin del ordenamiento jurdico, invadiendo as el mbito estrictamente jurisdiccional. En la
10 Vase el memorial suscrito por el seor Procurador General Adjunto de la Repblica, en el expediente No. 98-008687-007-CO-M 11 Sentencia No. 8200-99 de las 10:30 horas del 28 de octubre de 1999.
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mayora de los casos, la determinacin del supuesto error grave e injustificado en la administracin de justicia requiere de mucha discusin entre los magistrados y las votaciones ni siquiera son unnimes, lo que pone de manifiesto que no se trata de infracciones a la ley flagrantes, evidentes o inequvocas. La sola posibilidad de que va rgimen disciplinario se pueda valorar el acierto o desacierto de una resolucin judicial concreta, invade la esfera jurisdiccional y atenta contra la independencia judicial. La interpretacin lgica y razonable del artculo 199 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, permite sancionar al Juez por errores groseros, cuando en realidad lo son, pero no por criterios jurdicos que son opinables o dudosos. Por razones de espacio, no es posible analizar todos y cada uno de los casos que han sido conocidos por la Corte Plena en aplicacin del artculo 199, por lo que se han escogidos algunos representativos y que respaldan la tesis expuesta: a. Sesin No. 41-2000 de las 13:30 horas del 30 de octubre del 2000: se conoce el caso de un Juez penal, que acept una suspensin del procedimiento a prueba. El magistrado instructor y 15 magistrados, consideraron que se estaba ante un problema de interpretacin de la ley, pero 3 de los integrantes de la Corte Plena votaron por imponer el rgimen disciplinario al encontrar que haba un error grave. b. Sesin del 20 de noviembre del 2000, artculo VII: se le impuso una suspensin de quince das a un juez, por haber dictado una sentencia con errores graves, cuando el fallo en cuestin no fue apelado por la parte perjudicada, aunque s interpuso la queja para aplicacin del rgimen disciplinario.
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c. Sesin No. 2-2001 de 15 de enero del 2001, artculo XV: el procedimiento disciplinario se sigue contra la Juez de primera instancia y los tres Jueces que conocieron de la apelacin, por una demanda laboral declarada con lugar. Se formul recurso ante la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, fundamentndose en que el actor un sindicato no estaba legitimado para plantear conflictos econmicos individuales en nombre de sus afiliados. Igualmente el recurrente realiz consideraciones en torno a la correcta aplicacin del instituto de la desercin de parte del Juzgado de primera instancia. La Sala Segunda resolvi el asunto mediante una votacin dividida, en la cual tres magistrados se pronunciaron denegando el recurso y dos aceptndolo. El voto de minora consider que deba declararse la nulidad del proceso, porque existan graves irregularidades, sobre todo de la juzgadora de primera instancia que a su entender aplic mal la normativa sobre desercin y era evidente que el representante del sindicato careca de legitimacin para interponer el citado proceso, lo que haba sido considerado y expresado por el demandado en repetidos escritos. A pesar de que los defectos reclamados en primera instancia no fueron expuestos al formularse la apelacin, el voto de minora de la Sala Segunda, expresa que se est en un caso que merece la aplicacin del artculo 199 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y con base en l se inicia el procedimiento disciplinario contra los jueces, no as contra los magistrados integrantes de la Sala que declararon por mayora sin lugar el recurso de tercera instancia rogada que funciona en lo laboral. Finalmente, se acuerda archivar el asunto por diez votos, contra seis por sancionar y dos en blanco.
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d. Sesin 7-2001del 26 de febrero del 2001: en primera instancia se dicta sentencia teniendo en cuenta un dictamen emanado del Organismo Mdico Forense y del Consejo Mdico Forense; el Tribunal Superior anula la resolucin por estimar que aceptar esa prueba contraviene lo dispuesto en el artculo 404 del Cdigo Procesal Civil, que prohbe que se nombren funcionarios o empleados judiciales para el rendimiento de las pericias. El quejoso expresa, que hay una mala interpretacin de la norma, porque no se trata del nombramiento de un empleado para que d un peritaje, sino de la utilizacin de peritos que tiene el Poder Judicial, precisamente para que den dictmenes. Al conocer el asunto disciplinario, los magistrados de la Corte Plena entran en una discusin sobre la correcta interpretacin de la norma dicha y por mayora de once a nueve, la votacin es para remitir la queja al Tribunal de la Inspeccin Judicial, proceda a la instruccin correspondiente. e. Sesin No. 11 del 26 de marzo del 2001, artculo XXVIII: se sanciona un juez, por no permitirle a un abogado, que no figuraba en el proceso como apoderado ni como director procesal, participar en la evacuacin de una prueba testimonial, en razn de que no present la renuncia expresa del colega que actuaba como director del proceso, atendiendo a lo estipulado en el artculo 34 del Cdigo de Moral del Colegio de Abogados. Se realiza todo un anlisis sobre la aplicacin del Cdigo de tica y el derecho de defensa y finalmente se impone una sancin de amonestacin. f. Sesin del 4 de junio del 2001, artculo XVI: se dispuso aplicar a tres jueces integrantes de un Tribunal de Juicio Penal, una sancin de amonestacin, al
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considerar muy baja la fianza impuesta para otorgar el beneficio de la excarcelacin. Como dato adicional, es conveniente apuntar que en sesin No. 20 del 21 de junio del 2001, artculo V, se anula el procedimiento sancionatorio, por cuanto se reconoce que la Corte Plena dej en estado de indefensin a los jueces. g. Sesin No. 40 celebrada el 23 de octubre del 2001, artculo XXIV: se conoce la queja contra un Juez, por habrsele anulado por cuarta vez una sentencia en materia laboral. En la discusin, un miembro de la Corte Plena expresa que con un poco de buena voluntad, los jueces superiores hubieran podido revocar o confirmar la sentencia, sin necesidad de anular, demostrndose una falta de comunicacin entre el inferior y el superior, una majadera y un deseo de atrasar, porque no es posible que una sentencia se anule cinco veces. Por diez votos, se dispone devolver el expediente al Tribunal de la Inspeccin Judicial, para que levanten la informacin contra el Juez de instancia y todos los jueces de alzada. Cuando se promulg la adicin del prrafo segundo del artculo 199 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, no exista un procedimiento especfico para tramitar los casos de aplicacin de ese rgimen sancionatorio, Por prctica administrativa, se consider que si la queja era presentada ante la Inspeccin Judicial y sta consideraba que se estaba en uno de los supuestos de la norma, lo remita a la Corte Plena, la que designaba de su seno a un Magistrado para que rindiera un informe. Lo extraordinario del sistema, es que este magistrado informante es annimo al estilo de los jueces sin rostro. Salvo los miembros de la Corte Plena y la seorita Secretaria de la Corte, nadie conoce su identidad. El tema
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fue ampliamente discutido en la sesin extraordinaria de la Corte Plena nmero 47-2000, celebrada el 4 de diciembre del 2000, artculo XI, cuando una jueza solicit se autorizara a la Secretara de la Corte para indicarle el nombre del Magistrado Instructor de la queja seguida en su contra. Bsicamente el alegato en contra de suministrar el nombre, se bas en el artculo 182 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que dispone una votacin secreta en la aplicacin del rgimen disciplinario a los miembros de la Corte Plena, lo que se hizo extensivo a todos los casos sancionatorios. Finalmente, por votacin de nueve contra siete, se acuerda en la sesin indicada, autorizar a la Secretara General para que brinde la informacin requerida, despus de una discusin bastante extensa. Pero eso no es todo, de las actas se deduce, que slo el Magistrado informante estudia el expediente disciplinario y el resto de los miembros que componen la Corte resuelve la imposicin o no de la medida disciplinaria, con base en el informe que ste presenta, sin ver ni estudiar el expediente. Para suplir el silencio de la ley en cuanto a un procedimiento especfico, por circular No. 9-12 se puso en funcionamiento lo denominado como Reglas prcticas para orientar el ejercicio de la potestad disciplinaria y el funcionamiento del Tribunal de la Inspeccin Judicial, con base en lo resuelto por la Corte Plena en sesin No. 43-01 celebrada el 3 de diciembre del 2001, artculo XII y que en lo que interesa dice:
10.- De conformidad con el artculo 199, corresponde a la Corte Plena resolver sobre la permanencia, suspensin o separacin del funcionario en aquellos casos de retardo o errores graves e injustificados en la administracin de justicia. Para el ejercicio de esa facultad se disponen las siguientes reglas:
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a. En todos los casos (sea que se tramite inicialmente una queja como de competencia de la Inspeccin Judicial y luego se considere de conocimiento de la Corte (art. 199); o que desde el inicio se concepte que el rgano competente es la Corte), la instruccin de la causa corresponder al Tribunal de la Inspeccin Judicial. Para tales efectos, la Corte Plena y todos los dems rganos le enviarn las quejas que reciban directamente, sin hacer ninguna calificacin previa sobre la ndole o naturaleza de la falta. b. Una vez realizada la investigacin en la forma legalmente establecida, el Tribunal de la Inspeccin Judicial archivar el expediente, en resolucin fundada, cuando los hechos intimados no resulten debidamente probados. En el supuesto de que considere que los hechos tenidos por demostrados encuadran en los supuestos generales para la aplicacin del rgimen disciplinario, proceder a resolver el caso segn proceda en derecho; si estima que se trata de alguno de los casos en los que procede aplicacin del artculo 199 de la Ley Orgnica, sin ms trmite, con la salvedad que se dir por aspectos de economa y celeridad procesal, pondr el expediente en conocimiento de la Corte Plena, emplazando (5 das) al denunciado para que ante la Corte se refiera tanto al contenido de la queja o de la investigacin de oficio, cuanto de lo dispuesto por el Tribunal de la Inspeccin Judicial, ofrezca la prueba de descargo que tuviere en defensa de sus intereses y seale medio y lugar, este ltimo dentro del permetro judicial de San Jos, donde atender notificaciones futuras. Asimismo, le har saber que podr nombrar un defensor a su costo o solicitar que se le designe uno pblico y que en caso de ordenarse recibir prueba testimonial, podr estar presente en la recepcin de la misma. c. La Corte Plena designar un Magistrado con el fin exclusivo de que haga un estudio del caso y expon1196
ga respecto de los hechos sobre los que versa la queja o la investigacin de oficio. Luego, se abrir a discusin y votacin la causa, en el siguiente orden: en primer lugar, se verificar la procedencia o no de la aplicacin del artculo 199 de la Ley Orgnica; en segundo trmino, se decidir sobre la sancin aplicable, mediante resolucin motivada, si ello procede o el archivo. Si la Corte estima que no se est en los supuestos de aplicacin de ese texto legal, reenviar el asunto a la Inspeccin para que ejerza su competencia; d. La Corte Plena podr, en cualquier momento antes de imponer la sancin reenviar el asunto a la Inspeccin Judicial si considera que la investigacin es omisa o requiere una ampliacin respecto de los puntos que le seale [...]
Independientemente de la discusin sobre la legalidad de esta circular, cabe hacer dos observaciones: 1.-lo que exige la ley es que la votacin sea secreta, es decir, que no se indique en qu sentido vot cada magistrado, pero no la identidad de la persona que acta como informante o de las que participan en la votacin, cuyos nombres de todas formas se consignan en el acta respectiva; 2.- prevalece la irregularidad de que slo un magistrado estudia el expediente (el informante), por lo que slo l, de previo a la sesin, conoce de primera mano la prueba y los alegatos. Responsabilidad civil del juez En Costa Rica, la responsabilidad del Estado por funcin jurisdiccional, est consagrada a nivel constitucional en los artculos 9, 11, 41 y 15412. Sobre estos
12 Artculo 9.- El Gobierno de la Repblica es popular y representativo, alternativo y responsable. Lo ejercen tres Poderes distintos e independientes entre s: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Ninguno de
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preceptos, la Sala Constitucional ha dicho13, que se derivan dos principios: 1) la responsabilidad directa del Estado por error judicial y funcionamiento anormal de la administracin de justicia, y 2) que el modo de hacer efectiva esa responsabilidad, por las resoluciones que dicten los jueces de la Repblica en ejercicio de su competencia, es el inciso b) del artculo 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo, que atribuye a esa jurisdiccin las cuestiones que se susciten sobre la responsabilidad patrimonial del Estado; igualmente expres, que la responsabilidad del Estado -Poder Judicial- por el ejercicio de la funcin jurisdiccional, no puede regirse por los artculos 190 y siguientes de la Ley General de la Administracin Pblilos Poderes puede delegar el ejercicio de funciones que le son propias. Un Tribunal Supremo de Elecciones, con el rango e independencia de los Poderes del Estado, tiene a su cargo en forma exclusiva e independiente la organizacin, direccin y vigilancia de los actos relativos al sufragio, as como las dems funciones que le atribuyen esta Constitucin y las leyes. Artculo 11.-Los funcionarios pblicos son simples depositarios de la autoridad. Estn obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitucin y las leyes. La accin para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pblica. La Administracin Pblica en sentido amplio, estar sometida a un procedimiento de evaluacin de resultados y rendicin de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley sealar los medios para que este control de resultados y rendicin de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones pblicas. Artculo 41.- Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparacin para las injurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacrseles justicia pronta, cumplida, sin denegacin y en estricta conformidad con las leyes. Artculo 154.- El Poder Judicial slo est sometido a la Constitucin y a la ley, y las resoluciones que dicte en los asuntos de su competencia no le imponen otras responsabilidades que las expresamente sealadas por los preceptos legislativos. 13 Sala Constitucional Voto No. 5981-95 de las 15:51 horas del 7 de noviembre de 1995.
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ca, porque el rgimen ah establecido fue diseado para los daos provenientes de la funcin administrativa, lo que incluye al Poder Ejecutivo y la actividad materialmente administrativa del Legislativo y Judicial14. No es objeto del presente trabajo, abordar el tema de la responsabilidad del Estado en los daos causados en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, de lo cual hay mucho que decir (error judicial, retardo en la administracin de justicia, prisin preventiva injusta, etc.), sino su complemento, que es el rgimen personal del juez. 1. Presupuestos La funcin jurisdiccional es impartida por hombres y mujeres que, si bien es cierto son profesionales en derecho y de ellos se espera una preparacin tcnica y personal suficiente para desempear su cargo, tambin son humanos y por ello, en su actuar pueden incurrir en disfuncionalidades y causar daos y perjuicios al particular que figura como actor o demandado en los tribunales. La materia, est regulada en los artculos 85 a 95 del Cdigo Procesal Civil. Conviene iniciar trascribiendo los dos primeros:
Artculo 85.- Motivo y rgano competente. Cuando los funcionarios que administran justicia, en el desempeo de sus funciones, infringieren las leyes, la parte perjudicada podr exigir responsabilidad contra aqullos, ante el superior inmediato de quien hubiere incurrido en la falta, sin que sea necesario que haya precedido proceso penal.
14 La tesis de la inaplicabilidad de los artculos 190 a 213 de la Ley General de la Administracin Pblica a la responsabilidad del Estado por funcin jurisdiccional, fue sostenida por la suscrita cuando fungi como Juez Cuarto de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de las 16 horas del 2 de diciembre de 1992.
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Artculo 86.- Lmite de la responsabilidad. La responsabilidad se limita al resarcimiento de los daos y perjuicios que, con la infraccin de la ley, los juzgadores hayan ocasionado a la parte que la exige.
No basta en consecuencia, que un dao tenga relacin causal directa con el funcionamiento de la administracin de justicia, para que el Juez sea civilmente responsable, ya que se requiere la configuracin de tres presupuestos: infraccin a la ley, dolo o culpa grave y un dao real. a. Infraccin a la ley El artculo 85 antes trascrito, habla de infringir la ley en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, lo que nos lleva a la pregunta cmo se infringe?. No puede ser simplemente, que no se comparta la solucin jurdica dada en el auto o sentencia, porque lo anterior se limita a un problema de diferentes criterios de interpretacin, valoracin de hechos o de pruebas, que debe ser combatido a travs de los recursos que conceda la ley. Debe tratarse entonces, de una sentencia o auto en que sea abierta, flagrante, manifiesta, evidente e inequvocamente contraria a la letra del ordenamiento jurdico; si se necesita toda una elucubracin para concluir la existencia del yerro, no estamos en el supuesto contemplado por el artculo antes citado. La funcin jurisdiccional es un proceso humano, donde entran en juego, adems de la actividad de interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas al caso concreto, la valoracin de los hechos y las pruebas. Si por divergencias de criterio se aplicara el rgimen de responsabilidad civil al Juez, abriramos una instancia revisora indirecta de las actuaciones judiciales, violatoria del principio de indepen1200
dencia judicial y de todo el sistema de administracin de justicia. Lo anterior, ha sido reiterado por nuestra jurisprudencia:
A fin de resolver adecuadamente este asunto conviene, en primer trmino, analizar cundo incurre un funcionario en responsabilidad civil en el ejercicio de su cargo.- El tema lo ha resuelto la Sala en reiterados pronunciamientos. Ha definido la jurisprudencia, dentro de la cual interesa destacar el antecedente de las 10 y 45 horas del 29 de noviembre de 1938 de la Antigua Sala de Casacin. Ah se establece que no pueden ser todas las infracciones a las leyes las que den lugar a la responsabilidad civil del juez y particularmente no lo pueden ser las que a juicio de la parte o de otro rgano, superior o no, constituyen errores in iudicando, por incorrecta interpretacin y aplicacin de las leyes, su pretericin o bien la mala interpretacin de los hechos debatidos con incidencia en la aplicacin de aqullas, porque de lo que se trata es del campo de accin del juez, cuyo producto es siempre la sntesis de una labor de interpretacin de los hechos debatidos y de las normas que gobiernan el caso, tanto en su letra como en su espritu, de manera que por tratarse de una labor intelectual dirigida a desentraar sentidos que pueden ser diversos segn se valoren los principios de interpretacin de los hechos y de las normas y porque nadie puede reputarse en semejante campo dueo de la verdad absoluta, resulta de esencia para el sistema reconocer un margen razonable de discrecionalidad. Bajo esta perspectiva, se puede afirmar que resulta contrario al inters pblico de una administracin de justicia independiente, permitir la revisin de las decisiones en procesos contra los jueces para resarcirse lo que perdi con el otro litigante, porque por la sola posibilidad de que otro funcionario pueda interpretar las situaciones y las normas de manera diferente, como ocurre frecuentemente, no tendramos una verdadera administracin de
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justicia y posiblemente no la evitara del todo. En el citado antecedente jurisprudencial se analiza que la expresin infringieron las leyes, tomada en su tenor literal, induce a los litigantes a interpretar que la funcin del proceso de responsabilidad civil es la de resarcirse de las prdidas sufridas, cada vez que, segn sus apreciaciones, el Juez no ha hecho una correcta aplicacin de las leyes, o ha incurrido en una mala interpretacin, o ha dejado de aplicar los preceptos legales que rigen el caso decidido. Si as se entendiera el artculo 85 del Cdigo Procesal Civil, resultara que la demanda de responsabilidad civil sera igual que un recurso extraordinario de revisin de lo resuelto, semejante a la apelacin o a la casacin. No tendra esto sentido, puesto que cada vez que el rgano jurisdiccional llamado a resolver la responsabilidad considere que pudo haber sido otra la solucin, ya sea en la interpretacin o aplicacin de las leyes, o bien en la apreciacin de las actuaciones y pruebas del proceso, se dara el caso de responsabilidad civil, dejando as a la parte perdidosa abierto el camino para recuperar del Juez lo que tuvo que pagar en virtud de resolucin basada en autoridad de cosa juzgada. Proceder en la forma dicha provocara adems inseguridad jurdica, pues provocara la continua revisin de los fallos definitivos y una frecuente condenatoria contra los jueces, al punto de que nadie pretendera desempear esas funciones[...] (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 3182000 de las 10:30 horas del 29 de marzo del 2000)15.
b. Dolo o culpa grave Es insuficiente la existencia de una infraccin a la ley, para determinar la responsabilidad del Juez, ya
15 En el mismo sentido, pueden consultarse las siguientes resoluciones: Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia No. 133-93 de las 10:30 horas del 25 de junio de 1993, No. 134 de las 10:00 horas del 27 de junio de 1997, No. 791 de las 10:10 horas del 25 de agosto del 2000, No. 212-2001 de las 9:30 horas del 18 de abril del 2001
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que el artculo 85 del Cdigo Procesal Civil debe necesariamente ser relacionado con el 1045 del Cdigo Civil, que establece el rgimen general de responsabilidad civil extracontractual de las personas privadas, segn el cual, es necesario que en la conducta u omisin causante del dao, exista dolo o culpa (negligencia, imprudencia, impericia) al establecer:
Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia causa a otro un dao, est obligado a repararlo junto con los perjuicios.
Si para el comn de la gente se requiere el dolo o la culpa grave como criterio de imputacin de la responsabilidad, e igualmente as se dispone en el caso de los servidores pblicos por actividad administrativa (artculo 199.1 de la Ley General de la Administracin Pblica16), no hay razn para que la situacin sea diferente para el Juez y as lo han entendido los tribunales al conocer de estos asuntos y manifestar, que es [...]necesario que haya en el funcionario malicia que lo haya llevado a perjudicar a la parte perdidosa, o una ignorancia tan grande de las normas bsicas de derecho o un descuido tan evidente en el estudio general del pleito, que hagan imposible toda excusa en el proceder del Juez [...] Nuestra legislacin admite la responsabilidad en trminos generales, pero es natural que, de acuerdo con la doctrina, est supeditada a los casos de dolo o culpa grave[...]17.
16 "Ser responsable personalmente ante terceros el servidor pblico que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeo de sus deberes o con ocasin del mismo, aunque slo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo". 17 En este sentido, las resoluciones de la Sala Segunda No. 200 de las 9:50 horas del 21 de julio 1994, No. 134 de las 10:00 horas del 27 de junio de 1997, No.318-2000 de las 10:30 horas del 29 de marzo del
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c. Dao efectivo El actuar doloso o culposo del Juez, debe haber provocado un dao real y efectivo para que exista responsabilidad, lo que es necesario probar durante el proceso en que se discute, porque es un requisito esencial para la procedencia de la demanda18. Este dao, puede definirse como la lesin a un inters jurdicamente relevante, es decir, lcito, porque de lo contrario, no puede ser tutelado por el ordenamiento jurdico. En razn de que la reparacin debe ser integral, han de incluirse los daos y perjuicios materiales, as como los de ndole moral. Tambin, la lesin debe ser consecuencia directa e inmediata de la conducta para que sea resarcible, de manera que sta sea su antecedente necesario y adecuado, del cual cabe esperar, segn los criterios de probabilidad o razonabilidad, la produccin del dao. 2. rgano competente El artculo 85 del Cdigo Procesal Civil, seala que el rgano competente para conocer de las demandas por responsabilidad civil contra los jueces, es el superior inmediato de quien hubiere incurrido en la falta. Sin embargo, han de tenerse en cuenta, tres aspectos adicionales: a. Por jurisprudencia se ha establecido que el proceso en que se discute la responsabilidad civil de un Juez unipersonal, sin interesar la materia en que se de2000, No.791-2000 de las 10:10 horas del 25 de agosto del 2000, No. 955 de las 9:20 horas del 24 de noviembre del 2000, No. 212-2001 de las 9:30 horas del 18 de abril del 2001. 18 Puede consultarse el considerando VIII de la sentencia No. 236-94 de las 14:30 horas del 12 de agosto de 1994, emitida por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.
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sempea, es de naturaleza civil, por lo que su conocimiento compete al Tribunal Civil del territorio donde ejerce sus funciones el juez demandado19. No comparto este criterio, por cuanto la norma es clara en el sentido de que el llamado a tramitar y pronunciarse sobre la demanda de responsabilidad es el superior inmediato de quien hubiere incurrido en la falta, lo cual es lgico. Si el proceso dentro del cual se dio la actuacin u omisin base de la reclamacin de responsabilidad contra el juez, es por ejemplo de naturaleza laboral, nadie mejor que su superior inmediato jurisdiccional, que obviamente, tambin conoce de la misma materia, para analizar si se ha producido o no una infraccin a la ley con las caractersticas antes dichas. La interpretacin de la jurisprudencia lleva al contrasentido, de que un Tribunal Civil analice si el ordenamiento jurdico laboral, agrario, penal, de familia o contencioso administrativo ha sido infringido o no, cuando por la especialidad de los rganos jurisdiccionales, lo ms probable es que nunca hayan tramitado y dictado sentencia en un expediente de esa naturaleza. Por supuesto, queda el problema de que el juez contravencional, el penal
19 II.- El presente asunto se refiere a una demanda de responsabilidad civil interpuesta contra una jueza penal del Primer Circuito Judicial de San Jos, con ocasin de su actuacin como tal segn se acusa- en la tramitacin de un proceso penal. Siendo el de responsabilidad civil un proceso de naturaleza civil, en supuestos como el presente se ha interpretado el citado artculo 85 del Cdigo Procesal Civil en el sentido de que el rgano competente para conocer de una demanda de este tipo es el Tribunal Civil del territorio donde ejerce sus funciones el juez penal demandado ( al efecto vase, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, la resolucin interlocutoria No. 164 de las 10:20 horas del veinte de setiembre de 1991 y sentencia No. 101 de las 15 horas del 29 de marzo de 1995, Considerando IX). Resolucin No. 153 de las 9:05 horas del 4 de mayo del 2000 del Tribunal Segundo Civil de San Jos, Seccin Segunda.
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unipersonal de juicio y el Tribunal de Trabajo de Menor Cuanta, no tienen superior jurisdiccional, pero en este caso, el rgano ms afn sera el Tribunal de Casacin Penal para los dos primeros y el Tribunal Laboral para el ltimo. b. El artculo 55.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, establece que corresponde a la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, conocer de las demandas de responsabilidad civil contra los Jueces integrantes de los Tribunales Colegiados de cualquier materia, excepto los de Trabajo de Menor Cuanta. Para ello, debe tomarse en cuenta, el puesto en que se desempeaba el funcionario cuando emiti el acto jurisdiccional en que se basa la demanda, y no el que ocupa al momento de establecerse el juicio de responsabilidad20. c. No obstante, cuando se demanda a un Juez unipersonal o miembro de un Tribunal Colegiado, conjuntamente con el Estado, en los casos en que se solicita sentar la responsabilidad de ambos, resulta competente para tramitar el asunto el Juez Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, por disposicin expresa del artculo 2.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, que atribuye a esta va todas las cuestiones que se susciten sobre la responsabilidad patrimonial del Estado.
20 Vase, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 21 de las 10 horas del 11 de marzo de 1998.
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3. Requerimientos especficos y plazo de caducidad Los artculos 87, 88 y 89 del Cdigo Procesal Civil, establecen requerimientos especficos para la procedencia de las demandas de responsabilidad civil contra Jueces, que se indican a continuacin: a. Debe interponerse hasta que el proceso en que se supuestamente se haya causado el agravio, quede terminado por auto o sentencia firme; lo anterior, por cuanto en muchas ocasiones, es hasta que finaliza el asunto, que el damnificado puede determinar las consecuencias de la actividad jurisdiccional lesiva. b. Quien reclame la responsabilidad, debe haber utilizado en tiempo y forma, todos los recursos establecidos por la ley, porque no sera lcito sacar provecho de la propia omisin o negligencia. Ha de tenerse en cuenta adems, que cuando se ejercen los recursos legales, la confirmacin del superior libra de responsabilidad al juzgador de primera instancia, que dict la sentencia o auto que motiv el reclamo de responsabilidad. c. La demanda debe necesariamente establecerse dentro del trmino de un ao, contado a partir de que quede firme la sentencia o auto que sirve de base a la reclamacin. 4. Procedimiento Cuando el proceso de responsabilidad civil es interpuesto nicamente contra el Juez, debe seguirse el procedimiento especial contemplado en los artculos 90 a 94 del Cdigo Procesal Civil. Diferente es la situacin, en los casos en que se acciona contra el funcionario en
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conjunto con el Estado, al exigrsele tambin a ste ltimo responsabilidad por la actividad jurisdiccional, por cuanto en este supuesto el proceso debe regirse por la normativa de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, al existir en Costa Rica unificacin de vas entre lo contencioso administrativo y el proceso declarativo civil de hacienda (artculos 2.b y 3 de la Ley Reguladora citada). Lo anterior no causa perjuicio ni al actor ni a los demandados, puesto que tanto el procedimiento especial contemplado en el Cdigo Procesal Civil como el general de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, garantizan el debido proceso. Resultara absurdo y solo causara la divisin de la causa, el pretender que en estos casos, las acciones se resuelvan en dos procesos diferentes, aplicando procedimientos distintos. El trmite que establece el Cdigo Procesal Civil es bastante sencillo. Vale la pena comentar el aspecto recursivo. Contra la sentencia que dicte un Tribunal Superior en demandas de responsabilidad donde el sujeto pasivo es un Juez unipersonal, se confiere recurso de casacin. Las resoluciones dictadas en demandas establecidas contra Jueces de Tribunales colegiados (excepto el de Menor Cuanta Laboral), por ser de conocimiento de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, no se confiere recurso alguno, ni ordinario ni extraordinario (artculo 93). En dos acciones de inconstitucionalidad, los promoventes sostuvieron la tesis de que esa normativa, violentaba los principios de doble instancia y de igualdad, argumento que fue rechazado por la Sala Constitucional. Ese rgano sostuvo, que el derecho a una doble instancia no resulta vulnerado cuando el rgano jurisdiccional que conoce la pretensin es
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pluripersonal, ya que al ser colegiado, se recibe una tutela jurisdiccional equivalente21. Referente al principio de igualdad, manifest que, el hecho de que los procesos de responsabilidad civil de los jueces superiores se tramiten ante un rgano jurisdiccional del ms alto grado, como es la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, es una garanta, que sustituye la doble instancia, y que la diferencia establecida se apoya en un elemento objetivo, cual es la diversa situacin funcional de las personas involucradas en este tipo de procesos, lo que justifica el trato diferente22. 5. Rgimen disciplinario derivado Cuando una demanda de responsabilidad civil es declarada con lugar contra un juez, existen dos consecuencias: a.- Debe resarcir los daos y perjuicios irrogados al damnificado, ms las costas del proceso; b.Como incurre en una falta gravsima, tambin se le sancionara con suspensin o revocatoria del nombramiento (artculos 191.6 y 195 de la Ley Orgnica del Poder Judicial). Conclusin La libertad de resolver con criterio objetivo, tcnico y justo, es uno de los valores ms preciados, no slo del Juzgador, sino tambin de un Estado que se precie de democrtico, de la institucionalidad del Poder Judicial, pero sobre todo de los ciudadanos en general y del usuario de la administracin de justicia en particular,
21 Sala Constitucional, No. 2153-97 de las 9:51 horas del 18 de abril de 1997. 22 Sala Constitucional, No. 2799-98 de las 12:36 horas del 24 de abril de 1998.
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que tiene en ella la ltima arma para proteger sus derechos y el primer bastin contra la opresin. Es inters de todos, defender la independencia judicial y para ello, debe promoverse un sistema que posibilite hacer realidad el requerimiento de Jueces de alto nivel profesional, valores morales y espritu de servicio, permitiendo excluir a aquellos que no llenen tales expectativas, pero sin atentar contra el derecho y la obligacin de dictar sentencia sin presiones, interferencias, censuras o represalias.
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