EL OCASO DE LOS DOGMAS SOBRE LA INEJECUTABILIDAD DEL ESTADO

Publicado en Revista Res Publica Argentina, 2006-1.

Por NICOLS BONINA nb@nicolasbonina.com.ar

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SUMARIO: 1. Punto de partida. 1.1. Introduccin. 1.2. El nacimiento de la tragedia. 1.3. La genealoga de nuestra idiosincrasia. 2. Consideraciones intempestivas 1: Sin plata, hay derecho? 3. Consideraciones Intempestivas 2: Sobre la tutela judicial efectiva. 4. Los dogmas del pasado. 4.1. El mito del eterno retorno de lo idntico. 4.2. As habl ZARATUSTRA: La naturaleza jurdica ha muerto. 4.3. El Anticristo: Sobre el carcter declarativo. 4.4. No se puede limitar la ejecutabilidad ex ante, de manera genrica, sin probar la imposibilidad de pago. 4.5. La inembargabilidad de los fondos pblicos: La madre del sinsentido. 4.6. La inaplicacin del principio de separacin de poderes por su aplicacin. 5. Los mandamientos de ejecucin. 6. La responsabilidad del funcionario y las astreintes. 7. Sobre el buen funcionamiento de las finanzas. 8. Los dogmas y el orden constitucional: La gaya ciencia. 9. El criterio a seguir. 10. La voluntad de poder: Algunas opciones para el proceso de ejecucin de sentencias. 11. La transvaloracin de todos los valores: El cambio de paradigma. 12. El ocaso de los dolos: A modo de reflexin final.

Los hombres y los puebles, al llegar a la edad adulta, han de tener el coraje para abandonar los clidos sueos de la infancia y para salir a la intemperie aceptando las cosas como son. [...] Una indagacin inevitablemente dolorosa, puesto que resulta muy amargo comprobar que estamos creyendo en dioses falsos y que vivimos rodeados de fantasmas que se esfuman dejando un cierto olor a incienso (o a azufre, segn los casos) cuando les llega el sol de la sinceridad, NIETO, ALEJANDRO, Balada de la Justicia y la Ley, Madrid, Trotta, 2002, pp. 12-13.

1. Punto de partida 1.1. Introduccin FIEDRICH W. NIETZSCHE, puede considerarse como uno de los ms grandes iconoclastas de nuestra poca, persiguiendo con su labor derruir los dogmas que obstaculizaban el pleno desarrollo del ser humano, segn sus convicciones filosficas. ZARATUSTRA es el protagonista de una de las obras filosficas de este autor, aqulla en la cual NIETZSCHE encuentra la madurez de su pensamiento. Hoy da, en el mbito del derecho administrativo, existe una innumerable cantidad de dogmas que derribar y hacen falta varios ZARATUSTRAS para llegar a la madurez que

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tantos deseamos ver. En este trabajo, analizaremos la ejecucin de sentencias contra el Estado,1 con particular referencia a aquellas que obligan a abonar sumas de dinero. El camino que proponemos es analizar el nacimiento de esta tragedia, los dogmas que la rodean y las posibles soluciones. 1.2. El nacimiento de la tragedia No es desconocido por nadie que el rgimen de ejecucin de sentencias contra el Estado nacional es ineficiente, complejo y poco feliz. Como dijera un amigo es uno de los ms perversos del sistema. Esta circunstancia no es extraa a nadie. En este sentido, cabe hacer referencia a un estudio realizado por el IFES,2 en el otoo de 2002 en Argentina, Per y Mxico, que arroj que los obstculos para la ejecucin de este tipo de sentencias son: a) En primer lugar, la falta de voluntad del Estado para pagar; b) en segundo lugar, la falta de recursos del Estado y/o de previsiones presupuestarias; c) en tercer lugar, la corrupcin judicial y administrativa; d) cuarto, la falta de respeto por las decisiones de las cortes; y, en ltima instancia, e) la insuficiente autoridad de las cortes.3 En otro orden de ideas, cabe referir que la dificultad del asistemtico sistema hace las veces de refugio a la inactividad e ineficacia administrativas.4 Advirtase que desde la sancin de la ley 3952 y hasta el dictado del decreto 679/88, la jurisprudencia haba limitado progresivamente el carcter declarativo del art. 7 de la primera, consignando excepciones tanto especiales como generales.5 El dictado de este decreto fue el comienzo de
1

Ver, entre otros, ABERASTURY, PEDRO, Ejecucin de sentencias contra el Estado, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2001; y HUTCHINSON, TOMS, El proceso de ejecucin de sentencias contra el Estado, en Revista de Derecho Procesal, 2001-2, pp. 13-81.
2

En www.ifes.org.

Un informe del Consejo de Estado francs que sirvi como base para la reforma introducida mediante los decretos 90-400 y 90-416 en el rgimen de ejecucin de sentencias contra el Estado seala que de 70 casos, 11 revelan una lentitud excesiva en el cumplimiento, 13 revelan una manifiesta mala voluntad, 22 encuentran su razn de ser en el rehusamiento por la Administracin del carcter no suspensivo de las apelaciones. En fin, 11 casos revelan dificultades objetivas en la ejecucin , GARCA DE ENTERRA, EDUARDO, La transformacin del contencioso-administrativo francs: la reforma radical del sistema de ejecucin de sentencias, en Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1992, p. 216. Tanto en el pas galo, como aqu, los casos en los que existen dificultades objetivas no son la primer causal de incumplimiento en Argentina si sumamos las causales a), c), d) y e) en definitiva advertimos que la dificultad objetiva en el pago es el menor supuesto. Sin embargo en Francia se ha modificado el rgimen para contrarrestar esta situacin. Aqu no.
4

La complejidad en el rgimen de ejecucin es otro punto sobre el que ha hecho hincapi el estudio aludido como bice para lograr el cumplimiento compulsivo de las sentencias.
5

Ver un desarrollo en MAIRAL, HCTOR A., La evolucin del rgimen de sentencias contra la Nacin, LL, 1988-E, 1203; y TAWIL, GUIDO SANTIAGO, El decreto 679/88 y la ejecucin de sentencias condenatorias contra la Nacin, LL, 1988-D, 932.

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la tragedia, a partir de all la cantidad de normas dictadas conformaron un complejo marco normativo que favorece la irresponsabilidad, ya que se trata de un rgimen complicado, tedioso y largo, en el cual se le hace fcil al Estado encontrar cualquier subterfugio a efectos de no pagar. 1.3. La genealoga de nuestra idiosincrasia Los medios forzosos de ejecucin no deben ser de corriente invocacin en un Estado de Derecho. En ltimo trmino, algo ms que esta correcta regulacin legal estara fallando, GONZALEZ VARAS IBAEZ, SANTIAGO J., La jurisdiccin contencioso-administrativa en Alemania, Madrid, Civitas, 1993, p. 323, citando a ULE. Explica JUAN AGUSTN GARCA6 que desde los tiempos primeros de la colonia se form en estas zonas una cultura del no trabajo, del coraje criollo, y de ganar dinero de la manera ms fcil y as vivir acomodadamente; todo esto a diferencia de Amrica del Norte en donde se form una cultura del trabajo y el sacrificio. El incumplimiento sistemtico de la ley tambin proviene de esta poca. Siempre es recordado aquel conocido episodio en el cual HERNN CORTS anunci que la Real Cdula de la Junta de Valladolid que prohiba las reparticiones de indios, se acata, pero no se cumple. Esto no es otra cosa que la clara manifestacin del parasistema.7 Nuestros continuos endeudamientos y nuestra imposibilidad de afrontar el pago del servicio de la deuda tambin provienen desde mucho antes de ahora.8 No por nada, DORNBUSCH y DE PABLO sealan que tenemos una inexplicable propensin a devaluar la moneda y a incumplir los contratos de crdito externo,9 dando ejemplos que se remontan a mediados de 1800.10

GARCA, JUAN AGUSTN, La ciudad indiana, Buenos Aires, Hyspamrica, 1986.

Para una lcida descripcin y desarrollo del parasistema ver GORDILLO, AGUSTN, La administracin paralela, Madrid, Civitas, 1997, tercera reimp. 2001, tambin Una celebracin sin gloria, en BIDART CAMPOS, GERMN (dir), 150 aniversario de la Constitucin nacional, LL, suplemento especial, agosto de 2003, p. 13, LL-2003-C, 1091.
8

Ampliar en GORDILLO, AGUSTN, Tratado de Derecho Administrativo, t.1, Parte general, Buenos Aires, FDA, 8 ed., 2003, cap. IV.
9

DORNBUSCH, RUDIGER/DE PABLO, JUAN CARLOS, Deuda externa e inestabilidad macroeconmica en la Argentina, Buenos Aires, Sudamericana, 1988. Sealan que en la Argentina los problemas referidos a la deuda y las crisis financieras datan de por lo menos cie n aos (p. 10.) Asimismo, con cita del Bankers nicolasbonina.com.ar

Se trata de un problema de idiosincrasia que va ms all de las normas y sanciones que se puedan aplicar. Es una realidad que subyace, es ese parasistema arraigado que nos ensean desde pequeos. J.-C. FILLOUX11 seala al referirse a la personalidad que las instituciones primarias (entre ellas la familia, por excelencia) sirven de plataforma donde el nio aprehende lo que se espera de l y cmo debe desenvolverse, adems de los valores que lo regirn en su vida adulta. As, cada individuo forma su personalidad bsica. Estamos convencidos que nuestro problema es que desde pequeos nos ensean que las leyes no las cumple nadie, que los contratos no los cumple nadie, y que siempre es ms fcil utilizar el parasistema. Probablemente esta realidad provenga de las referencias que hace JUAN AGUSTN GARCA y de cmo se fue formando la idiosincrasia de nuestro pueblo. Por ello mismo, el problema del cumplimiento de las sentencias condenatorias contra la Nacin se enrola en el problema mayor de nuestra idiosincrasia. Al respecto cabe sealar que en los Estados Unidos no se plantean este problema,12 a pesar de que nuestros regmenes constitucionales sean similares. 2. Consideraciones intempestivas 1: Sin plata, hay derecho?

Una de las cuestiones de mayor dificultad al abordar este tema es el de los fondos pblicos para abonar las sentencias condenatorias. Aqu, como en muchos otros casos, existen dos
Magazine de 1899 sealan que los sudamericanos siempre tienen problemas con su moneda. O es demasiado buena para uso interno, o, como sucede a menudo, es demasiado mala para el cambio exterior. Generalmente emiten demasiado, pero estn convencidos de que nunca tienen suficiente los argentinos cambian su moneda casi con la misma frecuencia con que cambian de presidente Ningn pueblo en el mundo es ms aficionado a los experimentos monetarios que los argent inos (p. 11.) Es alarmante advertir que nuestra historia siempre se repite y nunca aprendemos de ella, as El desarrollo econmico de la Argentina en el siglo XIX fue financiado con prstamos del mercado mundial de capitales mediante oleadas de prstamos, los subsiguientes incumplimientos y la reanudacin de los prstamos (p. 32 .)
10

Ver supra, nota 9, especialmente DORNBUSCH/DE PABLO, op. cit., p. 31 y ss. Con esto queremos sealar que el problema de la escasez de fondos y de la deuda interna y externa del Estado argentino no es de ahora. Es una prctica que proviene del parasistema, reforzada por varios dogmas que la favorecen. Se nos podr invocar que juger lAdministration cest encore administrer (juzgar a la administracin sigue siendo administrar.) A este otro dogma que ya no tiene fundamento alguno y que proviene de una historia y rgimen jurdicos distintos, diremos, con TOMS RAMN FERNNDEZ, que juzgar a la administracin contribuye tambin a administrar mejor. Pues es evidente que la administracin de los fondos pblicos no es un problema de ahora, por tal o cual emergencia econmica. Es un problema de siempre, desde la constitucin de nuestro Estado como tal, y es precisamente esta idiosincrasia tan nuestra la causal de las emergencias que luego acontecen. Se trata de incapacidad para administrar mejor. Y quiz sea hora de intentar modificar la situacin .
11

FILLOUX, J.-C., La personalidad, Buenos Aires, Eudeba, 1971, p. 64 y ss.

12

MAIRAL, La evolucin..., op. cit.; TAWIL, GUIDO SANTIAGO, Administracin y Justicia, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1993, pp. 470-71.

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valores a proteger: a) El normal funcionamiento de la administracin; b) la completa garanta de los derechos de los particulares. La pregunta es: Cmo armonizar estos dos valores cuando el grado de endeudamiento de nuestros pases excluye toda ayuda internacional que no sea para seguir pagando los intereses de la deuda externa; que estamos en estado de quiebra interna; que la naturaleza nos es adversa; que el desarrollo nos pas de largo; y que [...] ni siquiera hacemos las cosas elementales que debiramos hacer y s podemos hacer.13 La misma jurisprudencia es cambiante, basta slo observar cmo en dos dcadas nuestro Mximo Tribunal ha modificado tres veces su criterio respecto de los reajustes de haberes previsionales.14 No es un tema sencillo. Insistir en el debido, eficaz y rpido cumplimiento de las sentencias condenatorias de dar sumas de dinero sin una adecuada percepcin de la realidad15 puede resultar un cmulo de teoras bienintencionadas pero utpicas. Y sin embargo, considerar ex ante que el Estado no va a poder pagar sin consideracin de los hechos y de los derechos de los particulares, es privacin de justicia. Por ello, cuando el juez falla, no puede ni debe olvidar las consecuencias de su decisin.16 Como dijera un ex-magistrado, el juez tiene no solamente la facultad sino ms bien el deber de hacer ejecutar su sentencia, lo que le obliga a su vez a solamente dictar sentencias que sean posibles de cumplir y de ejecutar. En esta inteligencia, ms all de desmitificar los dogmas que aparecen en torno de la ejecucin de sentencias y de las vas alternativas de solucin que se propongan, el objetivo

13

GORDILLO, AGUSTN, Derechos humanos, Buenos Aires, FDA, 5 ed., 2005, Cap. XI, p. 35.

14

Nos referimos a los fallos de la CSJN in re: Roln Zappa, Chocobar y Sanchez; ampliar en MORELLO, AUGUSTO M./ GONZLEZ CAMPAA, GERMN, Reflexiones sobre el abandono de la doctrina Chocobar, LL, 01-VI-05, p. 1, tambin en IMP, 2005-13, 1872.
15

Con la dificultad de que los hechos son infinitos y nuestra percepcin finita, ampliar en GORDILLO, Tratado, t.1, Cap. I.
16

De acuerdo al criterio de interpretacin previsora o no paralizante, que atiende a la consideracin de las consecuencias sociales de los fallos (in re: Seguir y Dib, Fallos, 302: 1284) y a la verificacin de los resultados a que conduzca en el caso concreto (Baliarda, Fallos, 303:917), no pudiendo prescindirse de los efectos que derivan de la utilizacin de cada pauta hermenutica ( Sigra SRL, Fallos, 320: 1962.) nicolasbonina.com.ar

siempre ser el mismo: Reafirmar que es el juez, en cada caso concreto,17 el que debe encontrar el justo medio aristotlico. Tan simple y tan difcilmente eso.18 3. Consideraciones intempestivas 2: Sobre la tutela judicial efectiva19 La prestacin de justicia no sera efectiva si el mandato de la sentencia no fuera cumplido. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que suelen reconocer todas las constituciones comprende no slo la facultad para exigir y obtener una sentencia que decida si la pretensin est o no fundada, sino que lo que ella ha resuelto sea llevado a efecto, con, sin o contra la voluntad del obligado, GONZLEZ PREZ, JESS, Manual de derecho procesal administrativo, Madrid, Civitas, 3 ed., 2001, p. 425. La ejecucin de sentencia se enmarca dentro de un proceso que slo finaliza con la satisfaccin efectiva y real del vencedor.20 Sin embargo, hay que ver cmo los dogmas del pasado siempre encuentran algn subterfugio para infiltrarse en los nuevos esquemas constitucionales y supranacionales y salirse con las suyas.21

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Ya que la nica regla es que no hay ninguna regla, GORDILLO, Tratado..., t.1, op. cit., Cap. I, p. 2. Ver MAIRAL, La evolucin..., op. cit., quien sostiene que la sentencia condenatoria fije a la nacin el plazo de cumplimiento en atencin a las circunstancias del caso, ver tambin del mismo autor, Control judicial de la administracin pblica, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 913.
18

Valga recordar las palabras de GORDILLO, la tarea no es fcil para nadie, pero alguien lo tiene que hacer, en GORDILLO, AGUSTN, El Estado de Derecho en estado de emergencia, LL, 2001-F, 1050.
19

Ver tambin ABERASTURY, op. cit., p. 54 y ss.; HUTCHINSON, op. cit., p. 14 y ss.

20

Un sistema de tutela judicial efectiva [...] no es slo un sistema que permita abrir los procesos y en cuyo seno se produzcan sentencias ponderadas y sabias. Esas sentencias tienen tambin que ser efectivas ellas mismas y, por tanto, deben necesariamente ejecutarse. El derecho a la tutela judicial efectiva incluye necesariamente el derecho a la ejecucin de las sentencias contra la Administracin , GARCA DE ENTERRA, EDUARDO, Los postulados constitucionales de la ejecucin de las sentencias contencioso -administrativas, Documentacin Administrativa, 209, p. 10, con citas del Tribunal Constitucional.
21

O como seala GARCA DE ENTERRA, estos privilegia principis que se fueron formando a lo largo de los siglos y cuya mayor parte alienta an y an reviven insospechadamente, incluso en metstasis inesperadas, al igual que las clulas cancerosas, GARCA DE ENTERRA, Los postulados..., op. cit., p. 8.

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El derecho a una tutela judicial rpida, efectiva y sencilla es un derecho de raigambre constitucional y supranacional. Por lo tanto, la ejecucin de sentencias, como mecanismo de garanta de los derechos que se inserta dentro del proceso, participa tambin de esta misma caracterstica: Debe ser rpida, sencilla y efectiva, pues de nada sirve lograr una sentencia definitiva si luego no se va a cumplir y no se la puede ejecutar.22 La efectividad de un proceso se refiere precisamente a este aspecto, la efectividad del mismo se manifiesta de modo particular en que lo que el magistrado ordene se cumpla. Recin all se puede dar por concluido el proceso en cuestin. Por lo tanto, la consolidacin de deudas y el incumplimiento parcial o total de la sentencia es una violacin a la garanta de la tutela judicial rpida y efectiva, y por lo tanto es una violacin al rgimen supranacional de derechos.23 De esta manera, la prrroga o consolidacin por 10 16 aos es inconstitucional, porque violenta la garanta de tutela judicial efectiva, rpida y sencilla. De nada vale tener un sistema judicial si no puede hacer justicia efectiva. El proceso finaliza cuando se cumple, no cuando la sentencia queda firme. Y aunque se predique que no se desnaturaliza el derecho en cuestin, la verdad24 es que cobrar un crdito en 6 meses o en 3 16 aos no es lo mismo, sobre todo en un pas como el nuestro donde la moneda pierde valor todos los das, y la inflacin es el flagelo por antonomasia de nuestro pueblo.25 4 Los dogmas del pasado 4.1. El mito del eterno retorno de lo idntico El dogma de la indemandabilidad del Estado ha estado arraigado durante demasiado tiempo. Y a pesar de que se han intentado distintos regmenes jurdicos para responsabilizarlo, siempre resurge esa pretensin de irresponsabilidad. Sin embargo, hoy da resulta imposible imaginar esto ltimo y entonces se busca una mirada de

22

Ver supra, nota 20.

23

Respecto de la violacin de nuestro pas a la tutela judicial efectiva, rpida y sencilla y el control por la Corte Interamericana, ver Corte IDH, Serie C Nro. 97, Cantos, Jos M. c. Repblica Argentina, 28-XI-2002, LL, 2003-C, 2, con nota de GERMN GONZLEZ CAMPAA, tambin gratuitamente en www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.html. Para Europa, ver Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Zimmermann y Steiner, 13-VII-83, reproducido en GORDILLO, Derechos humanos, op. cit., Cap. XI, p. 40 y ss.
24

La verdad, la spera verdad, como irnicamente seala STHENDAL, Rojo y Negro, Espaa, Planeta, 2001, p. 5 sin numerar.
25

Ver supra, punto 1.3. y las referencias all efectuadas.

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complicaciones administrativas o legales para que cobrarle resulte prcticamente imposible.26 4.2. As habl Zaratustra: La naturaleza jurdica ha muerto Ya en otro lugar hemos sentado nuestra posicin respecto de la naturaleza jurdica de los regmenes o instituciones de derecho.27 En el caso del instituto que nos ocupa, se han enarbolado tres teoras: a) Naturaleza administrativa; b) naturaleza jurisdiccional; c) naturaleza mixta.28 En dicho trabajo hemos dicho que la supuesta naturaleza se refiere a una finalidad y fundamento determinados que son dados en razn de un tiempo y espacio tambin determinados.29 En Francia, la ejecucin de sentencias es administrativa (al igual que en el anterior rgimen espaol), sin embargo, estos pases han tenido distintos problemas al momento de ejecutar las sentencias contra el Estado, a pesar de tener un rgimen jurdico ejecutorio similar. De la misma manera, en nuestro pas hemos importado el rgimen constitucional de los Estados Unidos de Amrica, hecho reconocido por la misma Corte Suprema en diversos fallos y, sin embargo, El derecho norteamericano no parece plantearse el tema del cumplimiento de la sentencia ya que, superada la barrera de la inmunidad soberana, se da por sentado que el juez al sentenciar puede dirigir rdenes a la administracin.30 No hace falta aclarar que esto no es as en nuestro pas, a pesar de que la plataforma constitucional es la misma. Estas referencias evidencian claramente que la supuesta naturaleza no existe,31 y consecuentemente debemos tener en claro lo siguiente: a) La ejecucin de sentencias es un mecanismo tendiente a la garanta y efectivizacin de los derechos que fueron reconocidos
26

Tampoco existe ningn libro del tipo cmo cobrarle al Estado y no morir en el intento. O para peor, como se ha sealado, que slo nos quede la apelacin al cielo, ver DIANA, NICOLS, La justicia en el estado de emergencia: dar a cada uno lo suyo, LL, 2002-D, 747.
27

BONINA, NICOLS, Lo que el derecho es, LL, SDA, noviembre de 2005, p. 56.

28

Ampliar en GIMENO SENDRA, JOS VICENTE, Alternativas a la disfuncionalidad del procedimiento de ejecucin de sentencias contencioso-administrativas, REDA, Nro. 27, p. 563.
29

Ampliar en BONINA, op. cit.

30

MAIRAL, La evolucin..., op. cit. En el mismo sentido, TAWIL, Administracin y Justicia, op. cit., t. II, p. 470; quien adems agrega que el sistema norteamericano se ha caracterizado, desde antao, y salvo cont adas excepciones, por el pleno acatamiento de las decisiones judiciales, puesto especialmente de manifiesto por la facultad limitada slo excepcionalmente, tal como acontece con el writ of mandamus en el supuesto de actos discrecionales con que cuentan los tribunales de esa nacin para dirigir rdenes y prohibiciones a los entes administrativos mediante la emisin de prerrogative writs (p. 471.)
31

Y si existe, nos es imposible, por lo menos por ahora, descubrirla; ver BONINA, op. cit.

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en una sentencia que tiene carcter de cosa juzgada; b) cualquiera sea el rgimen que se implemente, debe cumplir con el punto anterior, es decir, hacer efectiva la sentencia, ergo; c) poco importa ante quien se siga este proceso siempre y cuando se logre el fin cometido: El cumplimiento de la sentencia. En nuestro caso, y en virtud del ordenamiento constitucional, se ha puesto en cabeza de los jueces, lo que no implica que pudiera efectuarse de manera distinta.32

4.3. El Anticristo: Sobre el carcter declarativo Dios ha muerto, NIETZSCHE, FIEDRICH, As habl Zaratustra. Se ha destacado que existen varios fundamentos para establecer el carcter declarativo de las sentencias contra el Estado, por ejemplo: a) La innecesariedad para el acreedor de la ejecucin, que puede ser perjudicial para el inters pblico, basado en la solvencia y honestidad del Estado, que adems tarde o temprano siempre cumple; b) para no perturbar la buena ordenacin de las finanzas del Estado o no perjudicar el servicio pblico o no menoscabar o anular un inters tan legtimo como el que se trata de satisfacer y; c) en las atribuciones del Poder Legislativo para establecer erogaciones presupuestarias.33 Los supuestos a) y b) son dogmas del pasado que no se corresponden con la realidad. El Estado es insolvente y se ha demostrado su deshonestidad en muchos casos.34 Los servicios pblicos estn en su mayora concesionados, y los que no, hace aos que se encuentran en estado de emergencia. En cuanto a la buena ordenacin de las finanzas, que ser motivo de desarrollo autnomo, consideramos que debe probarse en cada caso si la erogacin en cuestin y en el plazo determinado puede llegar a perturbarlas o no, por lo que no es razonable limitar ex ante y genricamente la ejecucin de las sentencias si no se produce la real y efectiva alteracin de las finanzas que el ordenamiento intenta proteger. En este caso, sencilla e inconstitucionalmente, se est estableciendo la irresponsabilidad del Estado. Ahora bien, no obstante los fundamentos recin desarrollados, que nos parecen razn suficiente para dejar de lado este viejo dogma, hay otro motivo de importancia

32

Estas especulaciones slo tienden a desmitificar algunos dogmas. En nuestro rgimen constitucional actual la administracin activa no tiene facultades jurisdiccionales, lo que no excluye que puedan tenerla tribunales administrativos independientes e imparciales. En todo caso, consideramos que nuestro rgimen constitucional es la ms adecuada plataforma para encuadrar el rgimen de ejecucin de sentencias.
33

Ampliar en DIEZ, MANUEL MARA, Derecho procesal administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, 1996, p. 197; tambin MAIRAL, La evolucin..., op. cit.
34

Ver el lcido trabajo de NIETO, ALEJANDRO, Balada de la Justicia y la Ley, Madrid, Trotta, 2002.

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mucho ms profunda. El denominado rgimen exorbitante de que goza la administracin tiene como nica finalidad encontrar la verdad material y as realizar el inters pblico. Por ello, proponemos excluir para siempre el trmino rgimen exorbitante 35 y cambiarlo simplemente por facultades otorgadas a la administracin con la finalidad de realizar el inters pblico.36 De esta manera, si y slo si la administracin preserva el inters pblico, estas facultades habrn sido utilizadas vlidamente. Con lo cual, es deber de los jueces verificar que la utilizacin de estas facultades sea a los efectos de proteger el inters pblico o no, en cuyo caso debern declararlas invlidas. 4.4. No se puede limitar la ejecutabilidad ex ante, de manera genrica, sin probar la imposibilidad de pago No es una simple impresin subjetiva, es un hecho: la Administracin invoca ad extra toda clase de dificultades para incumplir los mandamientos de ejecucin de las sentencias, el riesgo de una seria perturbacin de sus servicios; pero cuando est en familia y ella misma o sus servicios o empresas resultan los perjudicados ante aquellas Administraciones que con carcter sistemtico incurren en descubiertos (prembulo del Real Decreto de 14 de noviembre de 1986), entonces abate de golpe todos esos argumentos, GARCA DE ENTERRA, EDUARDO, Hacia, op. cit., p. 133.

35

Utilizacin del lenguaje que tiende a confundir el eje de la discusin: El mbito de libertad y los derechos son la razn por la cual existe el Estado y el ordenamiento jurdico, para protegerlos y garantizarlos. Sobre la utilizacin del lenguaje a favor del poder, ver GORDILLO, Tratado..., t. 1, op. cit., Cap. I y CARRI, GENARO, Notas sobre lenguaje y derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, 4 ed., p. 24 y ss.
36

Sobre el concepto de inters pblico, ver GORDILLO, AGUSTN, Tratado de derecho administrativo, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, Buenos Aires, FDA, 2000, Cap. VI, p. 28. Se hace nfasis de esta manera en la concepcin del constitucionalismo que desarrollamos infra, punto 8. El Estado no posee facultades por que s o por que son inherentes a su constitucin como tal. Estas facultades tienen como mira la realizacin del inters pblico, y este es el nico fundamento vlido. Adems, se hace hincapi en el carcter reglado (en mayor o menor medida) de todas las facultades de la administracin. Y aun cuando la oportunidad, mrito o conveniencia no puede ser juzgada por los jueces, s puede juzgarse la realizacin del inters pblico en cada caso concreto.

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No se puede limitar la ejecutabilidad ex ante, de manera genrica, sin probar la imposibilidad real y efectiva de pago. El carcter declarativo de las sentencias, la inembargabilidad de fondos pblicos, etc., son invlidos, es decir, inconstitucionales. La administracin debe en cada caso probar la imposibilidad de pago, y si no lo demuestra, entonces debe cumplir en un plazo razonable y en la moneda establecida en la sentencia.37 4.5. La inembargabilidad de los fondos pblicos: La madre del sinsentido Las frmulas generales de inembargabilidad no pueden extenderse a los bienes no afectados a un uso o servicio pblico, por exigencia de los artculos 24 y 132 de la Constitucin, GARCA DE ENTERRA, EDUARDO / FERNNDEZ, TOMS RAMN, Curso de derecho administrativo, t. II, Madrid, Civitas, 1999, 6 ed., p. 646, en referencia a lo decidido por el Tribunal Constitucional.

Segn el art. 19 de la ley 24.624 Los fondos, valores y dems medios de financiamiento afectados a la ejecucin presupuestaria del Sector Pblico [...] y en general cualquier otro medio de pago que sea utilizado para atender las erogaciones previstas en el Presupuesto General de la Nacin, son inembargables y no se admitir toma de razn alguna que afecte en cualquier sentido su libre disponibilidad por parte del o de los titulares de los fondos y valores respectivos (el resaltado es nuestro.) No por nada a la ley de presupuesto se la ha denominado la ley de leyes: Hasta el ms nimio lpiz que se adquiera debe estar respaldado por una partida presupuestaria.38 Toda actividad estatal debe estar prevista y contemplada en el presupuesto, consecuentemente toda la actividad estatal (incluidos todos los valores, fondos, etc.) estn
37

En el mbito previsional que cabe recordar se debaten cuestiones de carcter alimentario se ha llegado al absurdo de invocar el art. 16 de la ley 24.463, de limitacin de recursos en la contestacin de la demanda. Cuando el magistrado de primera instancia rechaza esta excepcin por considerar que se trata de una excepcin para oponer al momento de ejecucin de sentencias, la ANSeS apela y vuelve a pedirlo en segunda instancia, y en la Corte Suprema. Luego de casi 10 aos de trmite, cuando el expediente realmente entra en la etapa de ejecucin de sentencias, se le vuelve a dar traslado y la ANSeS vuelve a invocar la limitacin genrica, sin demostrar en ningn momento la efectiva imposibilidad de pago.
38

Ello sin perjuicio de los recursos ejecutados por los fondos cooperadores y su exclusin del sistema de la ley 24.156.

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de una manera u otra, afectados a la ejecucin presupuestaria, con lo cual, sutilmente, lo que esta norma pretende es establecer la inembargabilidad general del Estado, y en ltima instancia, la irresponsabilidad del mismo.39 En virtud de lo sealado hasta aqu, sostenemos que ante el incumplimiento de la administracin, el juez debe verificar en cada caso concreto las partidas presupuestarias y a qu gastos estn afectadas. En el derecho alemn, en cambio, los bienes de la Hacienda Pblica pueden ser objeto de embargo y realizacin salvo en dos genricos supuestos: a) Cuando recaiga sobre bienes que sean indispensables para la satisfaccin pblica y b) cuando su realizacin contradiga un inters pblico.40 Consideramos que este es el criterio a seguir. El principio debe ser el de la embargabilidad de cualquier bien estatal y, como excepcin, podr solicitarse la inembargabilidad de aquellos que estn afectados a un servicio pblico o a una finalidad esencial del Estado, o que contradigan el inters pblico o el funcionamiento normal de la administracin, siempre que esta circunstancia se acredite fehacientemente en cada caso concreto. Advirtase que el dinero embargable, en su carcter de cosa fungible que puede ser substituida por otras de la misma calidad, no es equiparable a los bienes del Estado afectados a un servicio pblico y por lo mismo indispensables a la subsistencia de la persona jurdica de existencia necesaria y exentos por ello de todo embargo. 41 Los nicos bienes insusceptibles de ejecucin son los pertenecientes al dominio pblico ya que el mismo es inalienable e imprescriptible, a diferencia del dominio privado que se halla sujeto a las reglas ordinarias de la propiedad privada, salvo algunas modificaciones.42 En este orden de ideas, GARCA DE ENTERRA ha sealado que El dinero administrativo es perfectamente ejecutable, porque esa ejecucin no perturba ningn servicio esencial, sino que da al dinero pblico precisamente el destino especfico que la Ley (concretada mediante la sentencia ejecutoria) le asigna.43 De esta manera, propone la
39

Es como sealamos supra, el regressus in infinitum del viejo dogma de la irresponsabilidad estatal, es retroceder ocho siglos en la historia, hasta antes de la Carta Magna de 1215, GORDILLO, Tratado..., t. 1, op. cit., Cap. 1, p. 6. En el mismo sentido, ver MERTEHIKIAN, EDUARDO, Ley de administracin financiera y control de gestin, Buenos Aires, RAP, 10 ed., 2004, p. 22, quien seala que los arts. 19, 20 y 21 de la ley 24.624 son inconstitucionales pues colocan al Estado fuera del orden jurdico pues los jueces no tienen forma de hacer cumplir sus sentencias.
40

Ver GIMENO SENDRA, op. cit.

41

CSJN, Fallos, 116:80; 119:372, recordados por MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. V, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 4 ed., 1998, p. 112, en nota 134.
42

MARIENHOFF, op. cit., p. 24. GARCA DE ENTERRA, Los postulados..., op. cit., p. 14.

43

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implementacin de mandamientos judiciales de pago sobre la cuenta del Tesoro del Banco de Espaa.44 4.6. La inaplicacin del principio de separacin de poderes por su aplicacin Se ha sostenido que ejecutar al Estado vulnera el principio de separacin de poderes y, sin embargo, esta afirmacin es otro dogma que necesita ser revisado. Estamos frente a un caso de inaplicacin del principio de separacin de poderes por su misma aplicacin, pues debe entenderse que la Constitucin otorga competencias a efectos de que sean utilizadas vlidamente, es decir, en conformidad con ella. Cuando ello no ocurre as, debe entrar en funciones el sistema de pesos y contrapesos y el rgano indicado para controlar no puede renegar de esta facultad y deber constitucionalmente establecidos para restituir el orden constitucional.45 De esta manera, cuando la administracin no cumple la sentencia a ms de violar el derecho de propiedad del particular y la garanta de tutela judicial efectiva est extralimitando sus competencias constitucionales, pues ellas slo le autorizan a actuar dentro del marco de la Constitucin Nacional y la ley, es decir, est obrando fuera de sus competencias y all es donde debe intervenir el Poder Judicial para restablecer el orden constitucional. 5. Los mandamientos de ejecucin Otro punto que consideramos relevante para este anlisis es el de los mandamientos de ejecucin. En otros pases se acepta sin problema ni cuestionamiento alguno que el Poder Judicial pueda dictar este tipo de rdenes contra la administracin.

44

Explica GARCA DE ENTERRA que, conforme la Ley General Presupuestaria, el Banco de Espaa (que ejerce los servicios financieros de la Tesorera del Estado) debe otorgar al Estado anticipos para atender a las necesidades del Tesoro Pblico derivadas de las diferencias de vencimiento de sus pagos e ingresos y por lo tanto, concluye, la cuenta del Tesoro es siempre ejecutable, haya o no crdito presupuestario, situacin luego modificada por la cual los anticipos de Tesorera pasaron a ser crditos singulares bajo el concepto genrico de Deuda Pblica, ampliar en GARCA DE ENTERRA, EDUARDO, Sobre el principio de inembargabilidad, sus derogaciones y sus lmites constitucionales y sobre la ejecucin de sentencias condenatorias de la administracin, en Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 2 ed., 1992, p. 141 y ss.
45

Como seala GARCA DE ENTERRA, La Administracin no puede entender sus poderes de forma que la faculten a la transgresin de las normas que la vinculan, pero el juez no puede tampoco entender sus funciones sino como un respaldo a la vinculacin efectivas de esas normas, no como una posibilidad de sustituir, al margen por completo de esas normas y menos frente a ellas, la responsabilidad que el sistema jurdico, presidido por el orden constitucional, ha definido inequvocamente como propia del Poder ejecutivo y de cualquier otro poder pblico o administrativo. El nico instrumento para que ese cuidadoso sistema de lmites funcione es que los jueces contencioso-administrativos sean perfectos conocedores del Derecho pblico y de sus tcnicas y no simplemente hombres con una vaga formacin y animados de buena voluntad. Un dficit de formacin por desgracia, an no infrecuente lleva a los jueces al activismo irresponsable, a la confusin de poderes, a decidir los procesos por slogans polticos o por crditos excesivos dados al poder (crditos que la Ley no otorga), o por ocurrencias personales , ampliar en GARCA DE ENTERRA, Los postulados..., op. cit., p. 9.

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Cabe referir que, incluso en nuestro pas, en materia de derechos a la salud y de incidencia colectiva, el Poder Judicial ha ordenado diferentes mandamientos de ejecucin contra el Poder Ejecutivo, quien tuvo que cumplirlos indefectiblemente sin que se vieran alteradas las finanzas pblicas. Consideramos que el tema de los mandamientos de ejecucin es una de las claves en este problema. En el derecho comparado, aquellos pases donde las injuctions le estuvieron vedadas o le fueron restringidas a los jueces, han tenido complicaciones en hacer cumplir sus sentencias.46 Y por el contrario, en los pases donde los jueces tienen plena facultad para emitir mandamientos de ejecucin las sentencias se cumplen.47 Siguiendo en esto a GARCA DE ENTERRA, entendemos que no existe en nuestro texto constitucional limitacin alguna al imperium de los jueces para emitir mandamientos de ejecucin y hacer cumplir sus sentencias, an contra la administracin.48 No planteamos un activismo judicial irresponsable,49 pero los jueces deben asumir con plenitud las potestades que la Constitucin les asigna en esta materia.50 Slo se aprende haciendo. Y luego, habr que ver en cada caso las posibilidades concretas de abonar la sentencia en cuestin sin perjuicio real para las finanzas pblicas, el funcionamiento del Estado, etc. La emisin de injuctions no es menor,51 y marca la diferencia entre los pases donde la administracin cumple y aquellos en los que no es as. Reiteramos: No existe ningn impedimento constitucional para que los jueces ejecuten sus sentencias contra la administracin, an ms, es un deber que se desprende del art. 18 CN y de los tratados de derechos humanos incorporados en el art. 75 inc. 22. Pero como toda competencia, cada juez, en cada caso concreto, deber analizar si excede o no sus facultades y si la imposibilidad alegada por la administracin es real o no. Slo as podr encontrarse en cada caso concreto el trmino medio aristotlico.

46

Es el caso de Espaa y Francia. Es lo que sucede en Estados Unidos y Alemania. GARCA DE ENTERRA, Los postulados constitucionales..., op. cit. Evidentemente hay lmites, remitimos supra nota 45.

47

48

49

50

Advirtase que estos problemas nos retrotraen a la poca en que a la Nacin slo se la poda llevar ante los estrados judiciales cuando actuaba como una persona de derecho privado. Son dogmas que nunca mueren
51

Sobre esto hace especial referencia el informe del Consejo de Estado francs citado ut supra, nota 3, ampliar en GARCA DE ENTERRA, EDUARDO, La transformacin del contencioso-administrativo francs:..., en Hacia una nueva justicia administrativa, op. cit., p. 201 y ss.

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6. La responsabilidad del funcionario y las astreintes La responsabilidad civil y penal del funcionario as como la posibilidad de que los jueces impongan astreintes no solucionan el problema de fondo: Lograr un rgimen claro, sencillo, rpido y que sea eficaz. Pues de qu vale la imposicin de astreintes si el Estado luego no las abona y tampoco se le puede ejecutar ni la sentencia ni las multas. Resulta mejor que la sentencia se cumpla o se haga cumplir en un plazo razonable y de manera sencilla, a que su cumplimiento se prorrogue por aos y durante este tiempo se apliquen multas. Es que, irnicamente, mientras ms abultada sea la suma a pagar, mayores complicaciones encontrar el particular para cobrar. Por ello, resulta ms efectivo que el juez pueda hacer cumplir la sentencia en un plazo razonable y no adicionar multas que luego sern consolidadas por cualquier tipo de argumentacin que permita el sistema vigente.52 Respecto de la responsabilidad del funcionario, creemos oportuno sealar que la verdadera garanta de la ejecucin de las sentencias no ha de lograrse tanto con la responsabilidad personal de los funcionarios como con la formacin de una fuerte conciencia jurdica y la creacin de una jurisprudencia administrativista correcta, sensata y coherente.53 Queda, por ltimo, la aplicacin de las astreintes al funcionario, que puede llegar a ser una opcin con mayor efectividad que las dos anteriores.54 Pero ello no quita la necesidad de reformar la legislacin sobre la materia a efectos de volverla ms rpida, sencilla y eficaz. 7. Sobre el buen funcionamiento de las finanzas No es perjuicio el que la Administracin deje de disponer de dinero que no le corresponde retener, GARCA DE ENTERRA, Hacia, op. cit., p. 140. A ms de la inembargabilidad de los fondos pblicos y del carcter declarativo de las sentencias contra la Nacin, uno de los dogmas que tambin corroen la ejecucin de sentencias contra el Estado es el de legalidad presupuestaria.

52

Entindasenos: El sistema hoy admite ciertas argumentaciones tan genricas que permiten que el Estado no cumpla la sentencia, y que en caso de astreintes, tampoco las abone. Ergo, lo que hay que modificar es el rgimen.
53

Ver GAETANO, citado por DIEZ, MANUEL MARA, Derecho administrativo, t. VI, Buenos Aires, Plus Ultra, 1972, p. 193, nota 42.
54

GORDILLO, AGUSTN, Hay jueces en la Argentina: la inconstitucionalidad de la prohibicin de imponer astreintes a los funcionarios pblicos, LL, 2004-C, 152. nicolasbonina.com.ar

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Segn el cuadro que se muestra a continuacin, queda en claro que en ningn momento se violenta este principio, en virtud del sistema del compromiso de las cuotas presupuestarias. Adems, el PEN puede realizar las modificaciones que considere necesarias durante la ejecucin del presupuesto, con lo cual, de manera similar a lo que sucede en Espaa, el principio de legalidad no sufre en ningn momento violacin alguna.55 Como se muestra en el grfico, el carcter declarativo de las sentencias condenatorias contra la Nacin y el argumento de la gravedad de la hacienda pblica es irrazonable e inconstitucional, ya que cuando una sentencia es notificada al rgano administrativo se inserta entre el paso [2] y [3], con lo cual, si no existen partidas suficientes para comprometer el crdito, el Estado debera notificarlo al magistrado y ste decidir en base a las constancias de autos. Las arcas pblicas y el buen funcionamiento de la Nacin nunca se ven en peligro, ya que si el crdito se ha comprometido, significa que exista la partida presupuestaria para hacer frente al mismo. Si en cambio, ellas no existen, nunca se deber comprometer el crdito respectivo.56 Es evidente que el problema presupuestario contiene ms matices que no analizamos ni pretendemos analizar en este acpite. Como el PEN no puede modificar la finalidad de las partidas (art. 37, ley 24.156), si la asignacin de las mismas para ejecucin de sentencias judiciales no alcanza, pero sobran cuotas presupuestarias en otra finalidad, el PEN no podra abonar con estas ltimas las resoluciones condenatorias. Este tema resulta de tal entidad para una investigacin y desarrollo autnomo. Aqu slo proponemos un punto de partida para la crtica.

55

Es lo que surge de los arts. 30 y 37 de la ley 24.156, art. 37 del decreto 2666/92 y del art. 34 del decreto 1361/94. Lo que no puede hacer el PEN es modificar la finalidad de las partidas. Respecto de los lmites de estas atribuciones, ampliar en AMBROSINO, M. SILVANA, Algunas reflexiones en materia presupuestaria: el presupuesto paralelo, en LL, SDA, septiembre de 2005, p.18.
56

GARCA DE ENTERRA/FERNNDEZ han criticado la excepcin referida al grave trastorno de la hacienda pblica prevista por el art. 106.4 LJ, GARCA DE ENTERRA/FERNNDEZ, t. II, op. cit., p. 648. En todo caso intentamos demostrar que el rgimen actual resulta irrazonable porque administrndolo correctamente nunca se debera llegar a una situacin de trastorno grave por cumplimentar una sentencia.

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1) ORDEN DE DISPOSICIN DE FONDOS

2) DISTRIBUCIN ADMINISTRATIVA

3) COMPROMISO

Autorizacin del gasto - Debe haber disponibilidad de crdito presupuestario - Que sea autorizado por funcionario competente

Aprobacin del gasto - Debe haber disponibilidad de crdito y de la cuota de compromiso - Se asienta el monto estimado en el rubro Compromiso Afectacin preventiva del crdito

4) DEVENGAMIENTO

Cumplimiento de las condiciones para gastos sin contraprestacin - Nace la obligacin para el Estado

Liquidacin - Factura y remito conformado - Valuacin de la deuda para su liquidacin - Se fija el monto de la deuda

Ordenacin del pago - Liquidacin y disponsibilidad de la cuota de mandado pagar - Se libra orden de pago contra la Tesorera General o contra la Tesorera del Servicio administrativo financiero - Nace la obligacin para la Tesorera de efectuar el pago - Se asienta el monto liquidado en el rubro Devengado Afectacin definitiva del crdito

5) PAGO

Orden de pago dentro del lmite financiero otorgado por la Tesorera

Entrega de una suma de dinero

Extincin de la obligacin

Se asienta el monto en el rubro pagado

8. Los dogmas y el orden constitucional: La gaya ciencia La situacin actual evidencia una confusin sobre el eje de la discusin. Como dijimos en otra oportunidad57 el eje del constitucionalismo moderno es el mbito de libertad, de derechos; y la excepcin es el poder estatal.58 Debemos partir desde esta concepcin pues no podemos olvidar que los regmenes e instituciones jurdicas tienen una finalidad y un fundamento determinados que son dados en razn de un tiempo y espacio tambin determinados.59 Los regmenes e instituciones jurdicas no son inmutables.

57

BONINA, NICOLS, "Lo que los jueces dicen que hacen y lo que efectivamente hacen. A modo de juego metodolgico, LL, 2005-B, 842, el constitucionalismo nace con la idea de someter el gobierno a la ley. Esta gnesis evoluciona hasta nuestros das modificando el paradigma: antes los derechos eran otorgados por el monarca, hoy los derechos preexisten a la constitucin del Estado moderno. De esto se concluye que en el constitucionalismo actual los derechos constituyen el eje principal y la organizacin poltica sirve para la garanta y proteccin de estos derechos.
58

El derecho administrativo es derecho constitucional y poltica, es lucha contra el poder cualquier poder en la defensa de los derechos de los individuos y asociaciones de individuos, es la aventura de pensar, GORDILLO, Tratado..., op. cit., t. 1., Cap. I, p. 6.
59

Como hemos explicado detalladamente en BONINA, Lo que el derecho es, op. cit.

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Por ello, la ejecucin de sentencias debe concebirse como un mecanismo para la efectivizacin, materializacin de los derechos. Es un mecanismo de garanta. Ergo, mal puede la administracin pretender limitar prima facie la ejecutoriedad de las sentencias en su contra con argumentos dogmticos, fundamentos genricos, etc. Cambiar el eje de la discusin es fundamental para entender la finalidad del rgimen que, reiteramos, es la garanta de los derechos. Esta garanta tiene raigambre constitucional y supranacional. A ms de la tutela judicial efectiva que desarrollamos supra, cabe sealar que el art. 17 de nuestra Constitucin asegura la inviolabilidad de la propiedad privada que, segn la interpretacin de nuestro Mximo Tribunal est integrada por todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad.60 De esta manera, cuando una sentencia condenatoria en una suma de dinero contra el Estado pasa en autoridad de cosa juzgada,61 constituye un bien que se incorpora al patrimonio del beneficiario del pronunciamiento, y del cual no puede ser privado sin mengua del precepto constitucional que asegura la inviolabilidad de la propiedad. 62 Y ello es as pues dicho crdito constituye un derecho adquirido del particular. 9. El criterio a seguir Resulta paradigmtico la facilidad con que importamos en nuestro pas las enfermedades del derecho comparado, pero no as los remedios. La tendencia en este tema persigue asegurar la tutela judicial efectiva, establecer trmites ms rpidos y enfatizar los poderes de los magistrados para lograr el cabal cumplimiento de la sentencia ante una administracin recalcitrante. En El derecho norteamericano no parece plantearse el tema del cumplimiento de la sentencia ya que, superada la barrera de la inmunidad soberana, se da por sentado que el juez al sentenciar puede dirigir rdenes a la Administracin.63 Tanto el derecho francs como el espaol han tenido problemas en este tema. En ambos pases se ha efectuado una profunda reforma de sus regmenes contenciosos60

CSJN, Fallos, 145:307, Bourdieu, Pedro E. v. Municipalidad de la Capital Federal , 16-XII-1925.

61

El concepto de cosa juzgada ha sido definido como la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnacin que permitan modificarla , y as Adems de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia que comprende la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad, ampliar en COUTURE, EDUARDO J., Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Depalma, 3 ed. (pstuma), 1997, p. 399 y ss.
62

PALACIO, LINO ENRIQUE, Derecho procesal civil, t. V, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1975, p. 508.

63

MAIRAL, La evolucin..., op. cit.; TAWIL, GUIDO SANTIAGO, Administracin y Justicia, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1993, pp. 470-71; ver supra, nota 30.

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administrativos.64 En Francia se incrementaron los poderes de los magistrados otorgndole la facultad de imponer astreintes y emitir injonctions dexcution.65 Espaa se enrola en esta misma postura luego de la Constitucin de 1978, la Ley de Jurisdiccin (LJ) de 1998 y una intensa actividad del Tribunal Constitucional (TC), con un sistema de crditos presupuestarios ampliables y modificaciones presupuestarias de carcter administrativo similar al nuestro (art. 106 LJ.)66 En Alemania67 el rgimen es rpido68 y existe una clara conciencia por parte de la administracin en lo referente a cumplir slo mediante coercin. 69 En este ordenamiento se parte de la base de que los bienes de la Hacienda Pblica pueden ser objeto de embargo y realizacin.70 Esta regla tiene dos excepciones: a) Aquellos bienes que sean imprescindibles para el cumplimiento de funciones pblicas y b) aquellos respecto de los cuales su realizacin contrare un inters pblico. Como se ha sealado, en todo caso, la inembargabilidad de un determinado bien corresponde pronunciarla al Tribunal, quien ha
64

Ver para Francia, de LAUBADRE, ANDR / VENEZIA, JEAN CLAUDE / GAUDEME YVES, Trait de droit administratif, t. 1, Paris, LGDJ, 15 ed., 1999, p. 482 y ss.; GARCA DE ENTERRA, La crisis del contenciosoadministrativo francs: El fin de un paradigma; del mismo autor, La reaccin del contencioso francs a la crisis del modelo: Ejecucin de sentencias y medidas cautelares positivas, y La transformacin del contencioso-administrativo francs: la reforma radical del sistema de ejecucin de sentencias , todos en Hacia una nueva justicia administrativa, op. cit., pp. 79-103, pp. 163-174 y pp. 201-235, respectivamente; TAWIL, GUIDO SANTIAGO, La reforma del contencioso administrativo francs, LL, 1988-C, 852. Para Espaa ver GARCA DE ENTERRA, Los postulados...., op. cit.; Sobre el principio de inembargabilidad, sus derogaciones y sus lmites constitucionales y sobre la ejecucin de sentencias condenatorias de la administracin, en Hacia una nueva justicia administrativa, op. cit., pp. 105-148, GARCA DE ENTERRA, EDUARDO / FERNNDEZ, TOMS RAMN, Curso de derecho administrativo, t. II, Madrid, Civitas, 6 ed., 1999, p. 639 y ss.
65

Ampliar en LAUBADRE, Trait de droit administratif, op. cit., p. 486. Para las reformas de 1980 y 1987; ver TAWIL, La reforma del contencioso administrativo francs, op. cit.; y tambin GARCA DE ENTERRA en los trabajos citados en nota 64.
66

GARCA DE ENTERRA / FERNNDEZ, Curso..., op. cit., p. 646 y ss.

67

Ver GIMENO SENDRA, Alternativas a la disfuncionalidad..., op. cit.; GONZLEZ-VARAS IBAEZ, SANTIAGO J., La jurisdiccin contencioso-administrativa en Alemania, Madrid, Civitas, 1993; BLANKE, HERMANN-JOSEPH, El patrimonio financiero como bien pblico ejecutable en el derecho alemn, en Srie Cadernos do CEJ, 23, p. 434, gratuitamente en www.cjf.gov.br/revista/seriecadernos/vol23/artigo19.pdf.
68

Desde que se anuncia la ejecucin a la administracin, se le ofrece un plazo de dos semanas a un mes para que cumpla voluntariamente, vencido el cual el tribunal decide el modo de hacerla efectiva.
69

...lo [sic] hace dao a la reputacin del Estado y a la confianza de la publicidad en la Administracin, si una autoridad satisface una sentencia judicial slo por coercin, argumentacin del gobierno alemn en BTDrs. III/55, p. 49, citado por BLANKE, op. cit., p. 439.
70

GIMENO SENDRA, Alternativas a la disfuncionalidad..., op. cit.

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de conocer de ella a travs de un incidente de ejecucin en el que necesariamente ha de or previamente al funcionario o, en su caso, al Ministro competente, sin que las alegaciones de la Administracin puedan vincular la resolucin del Tribunal.71 A pesar de esta tendencia internacional hacia el incremento de los poderes de los magistrados para ejecutar la sentencia, para lograr que este proceso sea ms rpido y efectivo, en nuestro medio, seguimos haciendo las cosas al revs. 72 No slo no seguimos los modelos de las legislaciones ms avanzadas sobre el punto, sino que adems reafirmamos infatigablemente los dogmas del pasado. Y esto no es todo, con la sancin de la ley 25.97373 se extendi el rgimen de inembargabilidad genrica de los fondos y valores pblicos a todas las provincias.74 10. La voluntad de poder: Algunas opciones para el proceso de ejecucin de sentencias75 El magistrado, al dictar sentencia contra la Nacin, debe fijar el plazo para su cumplimiento, el que no debera ser superior a tres meses.76 Adems, debera establecer un plazo no mayor a un mes, para que en caso de imposibilidad de pago el rgano administrativo acreditara tal circunstancia. Si, vencido el plazo, el Estado no cumpliera con la sentencia abonando lo debido y tampoco acreditara la imposibilidad de cumplimiento, quedar expedita la va ejecutiva, con la sola excepcin del embargo de bienes que se utilicen para el mantenimiento o cumplimiento de las funciones pblicas esenciales77 o aquellos cuya realizacin contradiga un inters pblico.78
71

GIMENO SENDRA, op. loc. cit. Ver supra, punto 1.2.

72

73

B.O., 31-XII-04, ADLA 2005 - A, 42, cuyo art. 1 establece: Declrase aplicable en beneficio de las provincias, los municipios y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en relacin a los fondos pblicos que le pertenecen, el rgimen de inembargabilidad establecido por los artculos 19 y 20 de la ley 24.624 y sus normas complementarias, o las que en el futuro las sustituyan.
74

Al momento de redactar este trabajo, solamente Chubut haba adherido a este rgimen mediante la ley 5.354 (B.O., 30-VI-05.)
75

Entre otras propuestas que se han ofrecido, MAIRAL sostiene que el privilegio del art. 7 de la ley 3952 no debe mantenerse en trminos tan absolutos, y que sera ms compatible con las garantas constitucionales disponer, sencillamente, que la sentencia condenatoria contra la Nacin fijara el plazo en que ella debe cumplirse en atencin a las circunstancias del caso, MAIRAL, Control judicial..., t. II, op. cit., p. 913.
76

Este plazo es un disparador que resulta del anlisis efectuado en este trabajo, pero que no deja de ser arbitrario.
77

Es decir, aquellos bienes que de subastarse pusieran en peligro el suministro de la poblacin o el funcionamiento de la Administracin, GONZLEZ-VARAS IBAEZ, op. cit., p. 317. Se incluiran en este tem nicolasbonina.com.ar

21

Si el Estado alegara imposibilidad de pago durante el primer mes, debera acreditarla mediante un informe detallado (no genrico), en base a i) las partidas presupuestarias asignadas al rgano demandado y la afectacin de las mismas (con lo que el magistrado podr decidir si estn afectadas a servicios pblicos o fines esenciales); ii) el destino que se les dio hasta ese momento; iii) si ese destino fue el previsto originariamente o no; iv) el destino que se les dar a las partidas pendientes de ejecucin; v) cuentas bancarias79 y bienes muebles y vi) un listado de prelacin de los acreedores de dicho rgano, con mencin de nombre y apellido o razn social, monto y causa del crdito.80 A su vez, deber efectuar una estimacin de cundo podr abonar la sentencia en cuestin.81 El magistrado, en base a este informe, decidir si hace lugar a la excepcin y prorroga el plazo de cumplimiento, o si, en cambio, confirma el trmino originario, vencido el cual, quedar expedita la va ejecutiva. Advirtase que el magistrado no podr juzgar sobre la oportunidad, mrito o conveniencia del destino de las partidas presupuestarias pero en cambio, s puede y debe decidir si el destino otorgado o a otorgar est en relacin a un servicio pblico o finalidad esencial del Estado. Si no fuere as, podr embargar esos bienes. No somos inocentes. El cumplimiento cabal de las sentencias contra el Estado no tiene una solucin mgica e inmediata. Pero rodear de garantas a dicho proceso, hacerlo ms transparente y poner lmites a la discrecionalidad pueden ser factores que favorezcan un mecanismo ms gil, donde los jueces tengan mayor intervencin y poder de direccin. En todo caso, es hora de decir, junto a ZARATUSTRA, que la legislacin vigente ha muerto. O en otros trminos: La legislacin actual debe ser reformada por otra que garantice la tutela judicial efectiva, rpida y sencilla.

11. La transvaloracin de todos los valores:82 El cambio de paradigma

los bienes que se afecten a servicios pblicos y remuneraciones estatales. Obviamente, el Estado deber probarlo concretamente.
78

Como colecciones u objetos de arte, archivos, instalaciones deportivas, parques, etc., ampliar en GONZLEZ-VARAS IBAEZ, op. cit., p. 317.
79

Segn el art. 13 del decreto 2663/92, la Tesorera General tiene a su cargo un registro de todas las cuentas bancarias correspondientes al Sector Pblico nacional que se encuentren activas.
80

Este listado de prelacin debera ser publicado y actualizado, al menos trimestralmente, por cada rgano administrativo, para que los particulares conozcan cul es su situacin.
81

Propuesta que no ser vinculante para el juez si de las constancias surge que puede cumplir. La frase es tomada de NIETZSCHE.

82

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22

Siempre hay un comienzo que debe inducir a error, un comienzo fro, cientfico, incluso irnico, intencionadamente situado en primer plano, intencionadamente demorado. Poco a poco, ms agitacin: relmpagos aislados; verdades muy desagradables se hacen or desde la lejana con un sordo gruido, hasta que finalmente se alcanza un tempo feroce [ritmo feroz], en el que todo empuja hacia delante con enorme tensin. Al final, cada una de las veces, entre detonaciones horribles del todo, una nueva verdad se hace visible entre espesas nubes, NIETZSCHE, FRIEDRICH, Ecce Homo. En el momento actual estamos frente a un cambio de paradigma. Ya no se trata de constituir la Nacin o su ordenamiento jurdico, el desafo ms grande de nuestra era es lograr la efectividad de los derechos consagrados normativamente. El centro, por ello, es la tutela judicial efectiva, rpida y sencilla, derecho consagrado en distintos instrumentos internacionales y que se encuentra incorporado a nuestro ordenamiento constitucional. Una breve mirada sobre nuestra historia como Estado nos muestra que hubo, primero una etapa de formacin; luego, una etapa en la que, a partir de los regmenes jurdicos y la jurisprudencia de nuestros tribunales, ese Estado en bruto se fue moldeando. Delineados sus aspectos centrales, constitutivos, estamos frente a la etapa en que hay que lograr que esos derechos y garantas reconocidos en las normas se hagan carne, se hagan efectivos. Evidentemente, denominarnos Estado de Derecho es un maravilloso rtulo o delimitacin conceptual o aspiracin,83 pero sin la efectividad de los derechos y garantas, el Estado ya no es tan de derecho, sino aspirante a, con un largo tramo por recorrer.84
83

Pero como seala GARCA DE ENTERRA, el concepto de Estado de Derecho no es una simple proclama verbal, sino un mecanismo tcnico preciso, el que la Constitucin en su conjunto ha construido, ver GARCA DE ENTERRA, EDUARDO, Sobre el principio de inembargabilidad, sus derogaciones y sus lmites constitucionales y sobre la ejecucin de sentencias condenatorias de la administracin , en Hacia una nueva justicia administrativa, op. cit., p. 130.
84

Y es bueno que no nos engaemos pues Esa dicotoma de lo que se querra ser y lo que verdaderamente se es, y ese cultivar las formas del ideal pero no de su experiencia, hace que se sacrifique lo segundo a lo primero: Por tomar en cada instante la postura que aquel personaje irreal tomara, renuncia a la actitud nicolasbonina.com.ar

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12. El ocaso de los dolos: A modo de reflexin final No es un tema fcil el que nos ocupa, pero si los jueces se comportan como verdaderos ZARATUSTRAS, varios dogmas del derecho administrativo caern para dar lugar a regmenes ms acordes con la realidad que vivimos hoy da; regmenes ms acordes con el Estado de Derecho que todos deseamos construir. Es un proceso lento y progresivo, un proceso Humano, demasiado humano, pero vale la pena intentarlo... .

sincera que la persona real querra adoptar, y de esta manera no se suele ser lo que realmente se es, sino que se ha trasladado a vivir dentro de la persona que imagina ser, ver GORDILLO, La administracin paralela, op. cit., p. 78, junto a las citas de ORTEGA Y GASSET que reproducimos.

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