C DIGO CIVIL DE 1984 VEJEZ PREMATURA O PREMATURA DECLARACI N DE VEJEZ REFLEXIONES A PROP SITO DEL PAPEL DEL CONTRATO

EN LA CONSTRUCCI N DE UN ORDEN SOCIAL LIBRE

EL
Fernando de

Trazegnies Granda

El autor hace
acerca

un

interesante e ilustradoranlisis de la

del

papel

requlaci n

de los

contratos en el ordenamiento civil peruano

partiendo constituyen

de la idea
un

segn

la cual stos

instrumento ms del Derecho

es y para satisfacer las necesidades individua colectivas de las personas dentro de

una

sociedad libre De esta manera considera que la

requlaci n

de los contratos

no es

por s

misma determinante para ordenamiento como

se uno

considerar al

debe formar

anacr nico sino que los operadores del derecho

con

para que utilicen sus instituciones de tal modo que

sean

compatibles

la econom a de
en

mercado que pretendemos instaurar

el

pa s

Miembro del Comit ConsulOvo de P IEMIS Revista Cat lica del Peni

de

Derecho Profesor

Principal de la Facultad de Derxho de la Poniificia Universidad

23

TH MIS 49
Rcvism de Dermho

INTRODUCCI N

movimiento de acci n de decisi n ya

hombre
es un no se

no

es

un

cadvec La muerte
trata

es

el fin de toda

Una

vieja

historia suff cuenta que el Mullah Nasrudin

acci n Y
trata
en

de

una

acci n
como una

era un

hombre muy

especial

En

su

pueblo
eso

lo tenfan

de

una

acci n mecnica

cualquiera no se la que se produce

no es

por tonto pero sucede que para los suffes el sabio pasa muchas
veces

los cuerpos inertes sino de definindose

a

acci n libre que le que

por tonto y por

Ilaman

su

permite ir

s mismo Por eso

es

enseanza sabidurfa de los idiotas Sucedi que Nasrudin

se

un

a d

el hombre tenga libertad sino que

libertad

paseaba

por el

pueblo

en su

burro
Evidentemente
es una esa

pero estaba sentado mirando el anca en

en a

vez

de sentarse

libertad

la que

nos

referimos

no

direcci n

la cabeza del animal La gente comenz de

rse y l re

pregunt
no

qu

se

burlaban Hombre le

entelequia ni una utopfa ilusa no es la posibilidad de decidir cualquier cosa sino de decidir
las alternativas que
nos

dijeron

pero

te

das cuenta de que ests sentado volte

a ver

entre
una

ofrece la realidad

es

mirando

atrs

Nasrudin

c mo
a sus

libertad situada Pero notemos que la situaci n

se

efectivamente la cabeza del burro estaba

establece los parmetros entre los que escoger pero

a no

puede
va

espaldas
se es

consider

atentamente

la situaci n y

luego

determina mecnicamente lo que

aun

ech
este

re r tambin comentando pero qu tonto

suceder

Siempre

dentro de alternativas muy

burro

c mo

no se

ha dado aenta de que

est al revsl

apretadas el hombre escoge Nuestras conductas no se producen como meras consecuencias ciegas de la
relaci n
entre
causa

y efecto sino que

en

todo

A veces cuando escucho decir que el

C digo Civil de 1984 ha envejecido demasiado rpidamente me pregunto si es el C digo el que ha envejecido o si somos nosotros los juristas de veinte aos despus quienes no sabemos o no queremos hacerlo vivir de acuerdo con los tiempos no es tan daro si la culpa de la descolocaci n est en el C digo o en los Nasrudines juristas
II EL CONTRATO Y LA SOCIEDAD LIBRE

momento nuestra

interviene la libertad que decidir cul ser situaci n dentro de lo

pr xima

posible

III

LA CONCEPCI

N DEL CONTRATO EN EL

C DIGO CIVIL DE 1984

El contrato dice el artfculo 1351 de nuestro vituperado

C digo

de 1984

es

el aaerdo de dos

ms partes

regular modificar o extinguir una relaci n jur dica patrimonial Esto significa que el contrato es el instrumento de la opci n en el plano patrimonial
para crear
es

La pregunta referimos al
es uno

de

una

particularmente relevante cuando nos rgimen jur dico contrectual porque ste de los principales elementos de construcci n sociedad libre ya que constituye la expresi n
es esa

el canal de la libertad de acci n

la que antes

me se

he referido Esta opci n libremente convenida convierte as orden

en

ley

entre

las partes ya que

crea un

misma de
estar
en

libertad individual que est del acuerdo social

debiera

el

origen

Una sociedad libre y moderna no toma como base a la sociedad y desde ahf parte para construir una noci n de hombre sino por el contrario parte del hombre mismo de usted de mf de cada una de las personas que nos rodean consideradas en tanto que cada una de ellas sin
es

dico ad hoc que es producto de la jur conjugaci n de dos o ms libertades De ah que la autonomfa de la voluntad sea la piedra angular y la esencia del contrato un contrato impuesto no es un contrato tan simple como eso
El

C digo

de 1984

reconoce

esta

naturaleza

esencialmente libre del contrato carder consensual Es asf

mmo el

privilegiando su C digo garantiza

contrato

el asiento de la libertad En ltima instancia y

enorme

la autonomfa de la voluntad estableciendo que las

perjuicio de la importancia
es una

de la interacci n cabe duda de

nacemos

partes determinan libremente el contenido del artfculo 1354 Obviamente la ley

en

social para el desarrollo del individuo que el hombre unidad

en

no

raz n del inters

mismo

solos y morimos solos Podemos

acercar

enormemente
no

general puede prohibir que se pacten determinadas prestaciones Por ejemplo puede y debe prohibir el
contrato

la intimidad de dos personas pero ello ambas ellas

son

quita

que de

de los servicios de

un

asesino

sueldo Pero

dos personas distintas y que cada

una

se reconoce como

tal dentro de la relaci n

prohibir no es anular la libertad sino encauzarla ni an la ley puede obligar a suscribir un contrato apenas puede impedir que se suscriba De este predominio
de la voluntad libre y concertada formativo del contrato de la
se como

Esas personas individuales y concretas que componen la abstracci n que Ilamamos humanidad
su se

elemento

deriva que las

caracterizan por la por la

capacidad
es

de actuar por

cuenta

capacidad

de escoger aun cuando no fuera sino

ley en esta materia tengan en simplemente supletorias de la voluntad imperativas

son

disposiciones principio que ser

mentalmente La vida

movimiento
en

es

decisi n

es

de las partes culo 1356 considerndose que las leyes art verdaderamente

24

cambio El hombre que

carece

forma absoluta de

excepcionales

Por otra parte dentro de la Derecho que reposa cada

concepci n
ms
en

moderna del formalidades

jur dico o

si tiene

vez

consagra ciertos derechos anteriores y

l glcas antes que materiales el C digo reduce casi a una excepci n la necesidad de que la expresi n del acuerdo revista una forma material especffica En principio el contrato se perfecciona simplemente con
lo que
es su

origen en el Derecho Natural que subjetivos del ser humano al Estado superiores
su

TH MIS 49
RcrisW4 Useclro

yespartedenuestra Creoquenocabelamenorduda experiencia

derechos que cotidiana que solamente tenemos los nos son reconocidos por el orden jur dico
eso no

elemento esencial el consentimiento de

las partes No wal ste

se

importa

la forma material

travs de la

dentro del que vivimos Pero orden

exprese artfculo 1352 En

otras

palabras
no

jur dico impuesto

por el Estado

significa que el pueda ser

para transferir la

posesi n
en

de

un

bien inmueble ya

hace falta revolcarse del

el suelo y cortar ramas dentro

romana

evaluado al margen de los objetivos que ese Estado se propone realizar y del modelo de sociedad que los

predio que pueda probarse

como en

la poca de

sino que basta que hubo

aalquier
entre

manera

consentimiento
coincidieron de derechos y

es

decir que dos voluntades libres

ellas
un cierto es

en establecer

sistema

obligaciones probationem y no ad solemnitatem como en los antiguos contratos romanos y an los medievales
Bte respeto por la voluntad de las partes conlleva que no hay contrato mientras las partes no estn conformes sobre todas
es sus

La forma

solamente ad

quieren darse a sf mismos En otras palabras jurfdico no puede ser juzgado en abstracto desde el interior de una cpsula acadmica a la que Ilamamos Derecho sino que tiene que ser apreciado dentro de un contexto ms amplio que induye una visi n polftica y econ mica de la sociedad Desde ese punto de vista el Estado no puede imponer cualquier orden jur dico sino uno que sea coherente con los ideales que
hombres el orden la comunidad de los hombres que forman
ese

Estado

quiere realizar Y

culo 1359 estipulaciones art

como una

ya que

solamente la libertad entendida

racional integral y coherente que da

nacimiento del contrato y por tanto

opci n lugar al
crea

partir de ah surge una orientaci n dara a la tarea legislativa y a la judicial para aduar con coherencia dentro del modelo escogido
a

las

Es por ello que

no

se o

puede

tomar

partido

por la

obligaciones redprocas
Consecuente
con

libertad contractual
como

por la intervenci n del Estado

si

se

esta

teor a liberal del contrato el que

a sus

primer lugar
en el

C digo dispone tambin

interpretarse de acuerdo
de las

estipulaciones deben
a

que

posiciones finales y opuestas En que definir el tipo de sociedad queremos vivir Y a partir de ah construiremos
tratara tenemos
una

de

L 1 v

la buena fe y

la voluntad que la

el Derecho contradual sobre la base de

menor

mayor
o

culo 1362 Y para partes art

la

libertad contractual de

una

mayor

menor

regla antedicha los cuanto se haya expresado en ellos artfculo 1361 es decir hay que ceirse a las palabras o sistema de significaciones mediante las interpretaci n responda a contratosson obligatorios en
cuales
se a se

intervenci n del Estado econ mica que

segn

la opci n

pol tica

hayamos

asumido socialmente

QJ

Por tanto si esencial

creemos

que el hombre tiene

es

una

libertad

expresa la voluntad concordada Y adems

esa

mejor

an que el hombre

libertad los

expresada responde alegue lo contrario pruebe que no hay tal correspondencia 1361 Una vez ms lo que prevalece es la artfculo
presume que la voluntad de las partes salvo que quien voluntad libre de las partes

dedaraci n

derechos que y de las

con esa

nos

otorgue el Estado

travs de la
ser

ley

decisionesjudiciales tienen

que

conformes

libertad bsica y deben orientarse a promoverla protegerla induyendo una protecci n contra s misma Es decir si adoptamos los principios filos ficos y
a

que conducen Estos

son

a una

sociedad liberal y

a una

econom a

QJ

los

principios generales
en

que establece el

de mercado el orden

C digo

de 1984

materia de contratos Cuando

pretexto de que
de la

jurfdico no puede bajo el la obligatoriedad del contrato proviene

en

hablamos de

principios generales queremos decir los principios bsicos la quintaesencia de la doctrina del contrato Como puede apreciarse el contrato ha sido concebido por los legisladores de 1984 como una expresi n de la Ilamada autonom a de la voluntad o libertad contractual que permite a los individuos ir
diseando de
su

ley

interferir

la formaci n de la voluntad de
como

las partes distorsionar la forma

los contratantes

entomo

social

travs de ciertos ados que Ilamamos

perciben sus ventajas y costos y sustituirse a las partes en interpretaciones derivadas presuntamente no de lo que realmente quisieron y expresaron las partes sino de lo que deb an haber querido para que el contrato fuera justo o equitativo
Esta

ejercicio
en

de la libertad
van

personal
sus

contratos y

que el

determinando

derechos

plano

de las relaciones

obligaciones privadas

posici n jurfdico pol tico social

se

no

implica

tampoco que el Estado

aparte totalmente de la

Me parece innecesario entrar si la autonomfa

nace

en

una

discusi n sobre del

de

una

delegaci n

poder

regulaci n de los contratos La libertad para que pueda subsistir como tal debe organizarse en un orden Y el Estado interviene precisamente para garantizar ese

25

H6MIS 49 1
Revisie
de

Daec o

orden es decir para garantizar la libertad misma Esto

lo

pero sin interferir

en

la creaci n ni

en

la

ejeaci n

de

prohibir Ilevar a obligar otras Pero siempre con la mira no de realizar fines ajenos y superiores al individuosinodepermitirqueelindividuopuedalograr mejor sus propios fines y metas ejercer de manera ms plena su propia libertad Aun cuando parezca una pero es una paradoja que est3 en el coraz n paradoja del pensamiento liberal y que constituye su entraa la libertad no puede ser limitada sino en nombre de la propia libertad
a

puede

Ilevar lo

ciertas conductas ms

la voluntad contrectual Apenas el art culo 63 de la Constituci n establece rina Calvo que doc
en

raramente

puede

prosiguiendo pblico

la tradici n de la

todo contrato del Estado y de

con

las personas de derecho

domiciliados consta el sometimiento de stos y

extranjeros a las leyes

rganosjurisdiccionales de la Repblica ysu renuncia diplomtica pero permite una de la excepci n jurisdicci n nacional para los contratos de carcter financiero A rengl n seguido la misma ituci n abre ms la puerta jurisdiccional cuando Cons
a

toda reclamaci n

establece que el Estado y las dems personas de La discusi n entre el positivismo y el iusnaturalismo
con o

derecho

pblico pueden
de relaci n
en

someter

las controversias
a

la intervenci n devariosotros ismos intermedios ha sido utilizada sobre todo

en los

derivadas

contractual
en

tribunales asf
como

parelelos

medios
sea

constituidos

virtud de tratados

vigor
o

acadmicos

para defender el Estado

en

jur dicos dirigismo

sea no

para defender la libertad

o

tambin someterlas a
en

arbitraje nacional disponga

de la

internacional

intervencionismo del
me

la forma

en

que lo

ley
una

el contrato Sin

irrelevante

a de autonom

embargo parece importa si es la ley quien consagra la la voluntad o si sta procede de un

o

Sin

embargo
en

el

C digo
crea

1984 introduce

novedad

esta

materia

con

los Ilamados contratos

Derecho Natural

hasta Divino

sea

como su

fuere y

ley

El art culo 1357

ciertos contratos

cualquiera

que

sea

el fundamento de

legitimidad
sistema

que combinan el

poder
se

de la

ley

con

el

especiales poder de la leyes imperio legal

o

la autonom a de la voluntad contractual

preside

nuestro

voluntad de los contratantes En realidad casi

podrfamos
N DEL ESTADO

decir que

trata

ms bien de

contrato porque aunque la materia de estos pactos IV LA INTERVENCI

corresponde
en

exclusivamente al derecho de
a

de los Estados como todo lo relativo Sin

la tributaci n

embargo

dado que el contrato vive

el interior
un

el

C digo permite
en

que si existe autorizaci n

de una sociedad
no

orgenizada bajo

la forma de

Estado

sustentada

razones

de inters social nacional

someter

cabe duda que el orden estatal si bien establece

suerte

pblico

una

de fnsulas de normatividad
no

Ilamamos contratos
sus

puede ser regulaciones alguna manera tiene que gobernar el archipilago Es en este sentido que el Estadonopuededejardetenerpresenciadeunaforma
y de
u

propia que totalmente ajeno a

otra

dentro de este

espacio eminentemente privado

n

pueda rgimen contractual dejando al Estado s lo como contratante y otorgando as consecuentementeaestecontratotodaslasgarant del Derecho contractual En otras palabras lo que era materia de una ley y a ser por tanto pod que modificado por otra ley posterior se convierte en
tambin al material contractual y asf el Estado contractualmente y ya
no se

el Estado

tales materias

Por ello afirmada la doctrina de la autonom a de la voluntad

es como

autolimita intervenir
se

elemento central de la contrataci

esas

importante

examinar

formas
en

excepcionales por

imperativamente
celebrados Este

por cuanto las

a

puede leyes no

aplican

raz n de intereses y valores de carder social que sobrepasan la voluntad de las partes

las cuales el Estado interviene

retroactivamente

los contratos anteriormente

tipo de pado es particularmente til la estabilidad tributaria que requiere una otorgar para
gran inversi n

1 Los contratos celebrados por los

con

particulares
La Constituci n de 1993 ha ratificado la
estos contratos

el Estado

legalidad

de

introduciendo adems

una

aclaraci n

Quiz debamos
celebran los

comenzar con

por los contratos que el Estado

esencial

este

rgimen

de contratos

ley

al resaltar el

particulares
los

hecho de que si bien estn basados

en una

ley

tienen

tambin la naturaleza de contratos En En

ese

sentido
a

principio

contratos

con

exactamente por los mismos

contratos entre
un

particulares El rgimen especial de contratos

el Derecho
en

el Estado se rigen principios que los C digo Civil no contiene

con

dice expresamente la Constituci n

con

relaci n

quienes
las
ser

gozan de

esos

beneficios contractualmente

el Estado y si

bien

Administrativo tiene

alguna
deberfa las que

participaci n
limitarse
a

esta

materia ella

se

limita
en

las condiciones administrativas

esa

anteriores que los benefician no pueden derogadas por otra disposici n legislativa como a con cualquier ley su naturaleza contractual ocurrir les otorga la garant a contra toda modificaci n por leyes y otras disposiciones que contempla el primer prrafo
normas

26

se

forma la voluntad de

parte que Ilamamos Estado

de

ese

mismo art culo constitucional

2 La intervenci n directa del Estado

contretos entre

en

los

C digo
treta

en

materia de contratos autorizaci n

en

particulares
en

de

una

queda daro que de carcter excepcional

se es

TH MIS 49
aJe Uerecho Revis

decir que s lo funciona

En

situaciones extraordinarias

principio

una

intervenci n direda del Estado

las situaciones ordinarias estn

los contratos est exduida dentro del ordenamiento

juridico peruano tanto la Constituci n como el C digo protegen lo que alguna vez se Ilam a mi juicio en forma enfermizamente religiosa la
santidad de los contratos

regidas por los principios generales de la concepci n del contrato en nuestro C digo y que se basan en un respeto de la
autonomfa de la voluntad

3 La intrvenci n indirecta del Estado

El art culo 62 de la Constituci n que los

es

muy claro al decir vlidamente

en

Ahora bien

particulares pueden pactar

de la libertad
a

ejercicio
por

la que tienen derecho y que

los trminos contractuales

leyes

otras

no pueden ser modificados disposiciones de cualquier clase

Sin

embargo

esta

libertad contradual

las partes puedan padar

siempre

los I mites del

no significa que cualquier cosa ya que existen orden pblico y las buenas

vemos el C digo Civil de 1984 no general una intervenci n del Estado en los contratos ya sea para crear obligaciones modificarlas o extinguirlas Por consiguiente las intervenciones expl citas no son posibles legalmente salvo en casos muy excepcionales Pero existen formas de que la intervenci n estatal se produzca en forma
como

permite

en

forma

encubierta

con

resultados muy efedivos

costumbres

Para ello el Estado

no

recurrir

para modificar la voluntad de las partes La misma Constituci n de 1993 cuando establece la la garant a de la libertad de contratar la califica frase segn las normas vigentes al tiempo del contrato El artfculo 1354 del C digo Civil al referirse
con a esa

el texto del contrato sino que debilitarla mediante

un

ningn mediojurfdico plasmada en a atacarla o a proceder

a

rodeo

Como

es

obvio el Estado tiene una capacidad de acci n

misma libertad la limita

no sea

en

el sentido de que el

pacto

contrario

norma

legal

de carcter

imperativo
Sin

persuasiva y disuasiva muy grande a travs del inmenso poder que puede ejercer sobre el ciudadano partialarmente en pa ses como el nuestro donde las funcionan en forma muy politizada y las instituciones presiones privado
del Gobierno

L f I 1

embargo precisamente

estas
en

restricciones si estn fundadas

pueden

ser

muy efectivas del sector

las necesidades
no

orden social libre

pueden

ser

organizativas de un objetadas en nombre

decfa

porque las protestas y respuestas

contra
con

jur dicas

ellas tienen muchas dificultades para

de la libertad contractuaC restricciones

son a

como

Kant las
no

enfrentar

xito tal

presi n polftica
modificar los contratos
a

Q
leyes

la libertad para asegurar la libertad

restricciones sino formas de liberar la libertad de

Es asf

como no se

puede

los estragos que

una

pueda

causarse a

s misma debido

que otorgan estabilidad tributaria al amparo de lo

ciertas empresas

prctica desordenada

dispuesto

en

el art culo 62 de la Civil Sin

Q
N

Constituci n y del artfculo 1357 del

cu1o1354hadadolugarajurisprudencia Laregladelart
de la Corte Suprema
en

el sentido de que
a

no

s lo la por

formaci n del contrato debe ceirse las

lo

dispuesto

reglas vigentes

al

tiempo

del contrato sino que

sus

C digo embargo puede recurrir a mltiples mecanismos para hacer la vida imposibte de esas empresas y de esa manera por cansancio obligarlas a negociar una modificaci n del contrato ley
el Estado

como

consecuencia de ello

clusulas deben

tambin tales

normas

interpretarse posteriormente de acuerdo a vigentes en ese entonces Casaci n 1132

mntratos
no

Evidentemente
someter
a

uno

de los mtodos ms efedivos

a un acoso

es

la empresa

de

inspecciones
o

2002 Lima 31 Enero de 2003 De esta forma la Corte

estatales
el

sean

stas tributarias ambientales de

un

sobre

Suprema ha confirmado que los

pueden

sujetos se produzcan durante de la interpretaci n

estar
a

intervenciones
su

legales ejecuci n ni

del Estado que

aun

por la v a

La

norma es

ms discutible del

sentido

el culo art 1355 que

consideraciones de inters

C digo Civil en este dispone que la ley por social pblico o tico embargo
si la del

reglamentos agresivo pero igualmente muy efedivo es el que pudiramos Ilamar de resistencia pasiva tas dependencias del Estado demoran infinitamente todos los trmites regulares hacen muy lentos los procedimientos para otorgar autorizaciones de aspectos espedficos y en general irritan a la empresa privada escudndose en un
menores

cumplimiento

sinnmero de
menos

Otro mtodo

6
L

puede imponer reglas

contenido

establecer limitaciones al

burocratismo condenable pero aparentemente inocente por cuanto pasa dentro de la

como un

de los contratos Sin

mal endmico

analizamos dentro del contexto de las

normas

organizaci n

estatal

27

TH MIS 49
m a no a

todo

ello debe agregarse otro que

no

tipo de intervenciones
necesariamente del
en

fiel

la tradici n romanista y
como

dado que toma al de la sociedad

pol ticas amplio

provienen
o

propietario
regresa
ese a

la

piedra angular
que

Gobierno sino

qu
apelan

conforman el Estado desde la

a

sentido

la lesi n exdusivamente

como ser

desde el Congreso

opini n pblica
a su

vendedor

propietario

pod a

Estas acciones

tambin

la tcnica de promover

el

comprador

comerciante Nuestros

protecci n a engaado por C digos Civiles

esta

el cansancio utilizando los medios informativos alcance para Ilevar

a

de 1852 y de 1936 artfculo 1439

conservaron

cabo la tarea de demolici n hemos

versi n estridamente limitada de la lesi n Sin

paulatina
en

de la moral

privada Recientemente
una nueva

visto el nacimiento de levantar

tcnica que consiste comunidades

una

pobladores pueblos enteros

y
otros adores

campesinas

locales para realizar

a una

campaa que haga

imposible empresa quetiene que enfrentarse dfa a d a con manifestaciones callejeras bloqueo de las carreteras que Ilevan a su lugar de explotaci n pintas y amenazas del tipo
terrorista y hasta dedaraciones de las autoridades locales y

la vida

ampli a todos los cualquiera de las partes contratantes e introdujo un elemento de subjetividad propio del Derecho alemn en el sentido de que hay que agregar a la desproporci n el requisito de que sta hubiera tenido lugar aprovechndose la necesidad de embargo C digo
contratos concedi la acci n
a

el

de 1984 la

la contraparte

En verdad
es una

regionales judicial
de intervencionismo

podr decir que la lesi n no solamente amos antigua sino que pertenece ms a la a nuestro que antig edad tiempo En otras palabras es
instituci n
una

4 Intervencionismo

subsistencia pat gena dentro del Derecho moderno instituci n que

se

de Paralelamente
a

una

justificaba

dentro de

un

las

amenazas

contextoecon rferente socialfundamentalmented mico

pol tico encontramos algunas instituciones del Derecho queabren unastradicionalesyotrasinnovadoras Civi una rendija al intervencionismo judicial perforando el
hermetismo de la autonomfa de la voluntad

Este carcter anacr nico salta

cuenta
veces

la vista si

se

tiene

en

que para establecer que mayor que la otra de cada

una es

una

prestaci n
tener

estantas

preciso

un

precio
en

objetivo
a

de ellas Sin

embargo
no

la

La lesi n

sociedad de mercado por definici n establecidos

no u

existen precios

hay precios definidos

instituciones

oficialmente por

Quiz la primera que debemos

de
su

tratar

por la

existencia dentro de los sistemas

es

antig edad jur dicos

el Gobiemo
un

otras

como

tampoco hay

precio justo
se

al que normalmente tengan que

romanistas

la lesi n

referiae los comerciantes En la sociedad de mercado el precio

fija

por los contratantes

en

cada contrato ms alto

Esta instituci n acci n rescisoria

como es

la

conocemos

ahora

es

una no

Y todo vendedor trata de colocar el

precio

decir dedara que el

en su

contrato

tiene efecto por vicio

nacimiento Y
se

visto el nacimiento del

funda vicio

contrato

acuerdo de voluntades Por

en un en

segn hemos produce con el consiguiente la lesi n se

a

el acuerdo mismo que lo invalida para Ilevar que

se

Ese vicio tan grave que

en no hubo

como

considere

permita el mercado es decir con el nico l mite que no ahuyente a los compradores y los induzca a buscar el producto de la competencia De manera que el tope del precio dentro de la sociedad moderna no est dado por un elemento moral ni legal sino por la competencia posible
que

verdadero acuerdo de voluntades consis e

entre

una desproporci n econ mica

las

prestaciones

Qu ha hecho entonces el C digo de 1984 para

encontrar
un

redprocas padadas
En realidad la lesi n pero
no es un ser

precio

de referencia dentro de
no

una con

sociedad

de mercado Si bien

lo define

vicio No

equivale a un vicio de la voluntad en el plano del ser sino en el plano

que
como en esa

del deber del

es

el

caso

del dolo
no

culo 1449 indica que la desproporci n precisi n el art se apreciar segn el valor que tengan los bienes o servicios que son objeto de la prestaci n al tiempo de celebrarse el contrato La nica forma de entender

error o caso

de la intimidaci n

voluntad

a exist
no

En el

de la lesi n la voluntad existfa pero

debiera haber existido

La lesi n

es

una

instituci n que viene desde muy

romano

regla es presuponiendo que el promedio del valor es un precio justo Sin embargo notemos que esta presuposici n es absolutamente contraria a las leyes de la economfa de mercado
esta

del mercado

antiguo
en

desde el Derecho

En

Roma

se

Porque el Ilamado valor de mercado debe precios efectuadas por los

actores

ser

el

conced a la

posibilidad

de invocar la lesi n solamente

resultado de las transacciones libres sin limitaci n de

los contratos de compraventa de predios rsticos y urbanos y solamente al vendedor El Derecho medieval

comerciales y

no una

al revs Son las transacciones individuales cada de ellas lo que forma el valor de mercado y valor de mercado que forma el

2g

espaol amplfa la acci n de lesi n otorgndosela tambin al comprador El C digo Napolebn en cambio

no

el

precio

de cada

transacci n En otras
a una

transacci n el

palabras no se puede imponer precio promedio de las

alo 1440 dispone que peruano art

en

tal caso

es a

TH MIS 49
Rcvisu de Derttho

posible
ser

modificar la

prestaci n
onerosa

acordada si sta

Ilega

transacciones diarias porque dado que dicho valor promedio tiene que ser el resultado de sumar transacciones libres tal

excesivamente
e

por acontecimientos

extraordinarios

imprevisibles prestaci n es la versi n imprevisi n que fue creada

imposici n en camino

inverso La excesiva onerosidad de la italiana de la teor a de la

distorsionarfa el propio mercado

Ahora bien el C la l nea del instituci n

un

digo C digo

Civil peruano de 1984

siguiendo
De

Civil italiano ha tratado esta

con una

cierta que

ambig edad conceptual

es un

lado

toma nota

smo y por ello arca Es por ello

pretende
cuando

hacerla de muy dif cil

aplicaci n

que ha introducido la idea de que s lo

hay

lesi n

hay aprovechamiento

de la necesidad

apremiante de la contraparte De otro lado sin embargo el C digo de 1984 ha rebajado el monto nimo exigido para la desproporci n que prescribfa m el C digo Civil peruano de 1936 artfculo 1439 y el culo propio C digo italiano tomado de modelo art
1448 de la mitad
1447 del
a

jurisprudencia administrativa francesa sobre la basedelprincipiomedievaldelrebussicstantibuspara situaciones verdaderamente excepcionales En el Derecho Civil la imprevisi n tuvo poca acogida durante el siglo XIX Sin embargo las grandes guerras europeas del siglo XX produjeron como explica Osterling graves alteraciones soclales polfticas y econ micas que condujeron a severos desquiciamieMOS contraduales e institucionales obligando a la legislaci n
por la circunstancial y de emergencia a restablecer una equidad elemental Es entonces que a partir de las

s lo las dos quintas partes art culo

C digo

Civil peruano de 1984

leyes de ciranstancias se pretende derivar principios y organizarlos como instituci n del Derecho Civil que justifique la intromisi n del juez en el contrato Pero salvo situaclones tan apremiantes como esa los
Tribunales europeos y norteamericanos con ciertas variaciones pero siempre dentro del rango del ms alto

Si

ello agregamos que dentro de la misma l nea de

vez

facilitaci n y esta

italiano art culo 1448 ha alcance de la lesi n la acci n

a a

inspirndose ampliado

en

el

el

C digo campo de
nos

rigor

no

aceptan la intervenci n del Juez

en

la

todos los contratos y que otorga de los contratantes

materia misma del contrato

cualquiera
que
una

encontramos

defensa de la

propiedad
con

propietario pas a ser una defensa de todo derecho transferible cilmente sin perder su carder de anticuada y dif con la economfa de mercado compatible
b La excesiva onerosidad de la

anticuada y contradidoria

y del el mercado

jurisprudencia civil en Francia rechaz tajante esta posibilidad Como lo dijo la

La Casaci n de Francia circunstancia
en

en

forma L 1 1 I

Corte de

el

caso

Craponne en ninguna

equitativa

que ello

decisiones

corresponde a los tribunales por ms pudiera parecerles tomar en sus la consideraci n del tiempo como
con

prestaci n
civil italiana que

circunstancia para modificar los convenios entre las

partes y sustituir

importaci n legislaci n pudiera afedar la voluntad original de las partes y esa es la excesiva onerosidad d la prestaci n art alo 1467 Civil italiano C digo
Hay
otra

de la

hab an sido libremente

dusulas nuevas aquellas que z aceptadas por loscontratantes

Alemania y Suiza pero s lo

acogieron la teorfa de la imprevisi n jurisprudencialmente bajo el nombre de

con

modificaci n de la base contradual y tratndola Esta instituci n incorporada por el de 1984

C pretende cubrir una situaci n que en algunos puederesultarinjustaporcuanto casosexcepcionales se crea una desproporcionalidad no ya en la intenci n original de las partes sino con posterioridad a ella
alterando gravemente las circunstancias La situaci n puede presentarse en los contratos de ejecuci n

digo Civil peruano

toda

peri dica

de tracto wwsivo La

norma

del

C digo

precauci n En Estados Unidos el principio del cumpllmiento ha sido siempre estricto ni siquiera la imposibilidad exime de responsabilidad por el inwmplimiento de la obligaci n en ese caso cuando menos se pagan daos y perjuicios porque a diferencia de nuestro Derecho contredual la falta de culpa no excusa el incumplimiento de la obligaci n3 Hoy en d a los tribunales norteamericanos han acogido en forma

1f L
OSTERLING PARODI Felipe La revisi n de los Derecho Lima 1965 p 127
ArrPt mntratos por el

Poder ludicial

En

Colegio de Abogados de Lima

Las

nuevas

orientaciones del

LL

de principe du 06 1876 Canal de Craponne dans aucun cas il n 03 appartient auxtribunaux quelque quitable que puisse leur paraive leur dcision de prendre em m sidration le remps comme cirmnsiance pour modifier les conventions des parties et substituer des dauses nouvelles el
A

celles qui

ont t

librement acceptes

par

les

anu mntrac

SCHRABER Gordon Dy Claude DROWHER

es

s Convac It

Minnesota

siguiente

Contratt

liabiliry is strici liabiliry

is

an

West Publishing Co 1990 p 365 El principio general segn el Restatement accepted mazim that pacta sunt servanda mntracts are to be kepc The obligor is have made the contract
mwe

therefore liable in
or

less desirable than he had

damages for breach of contract even if he is withoui fault and even if circumstances anticipated Restatement Second Introduttory Note to Chapter 11

burdensome

Z9

TH MIS 49
ha u k no a

a Ilamada de la excepcional una teor impradibilidad y de la frustraci n de propbsito sin embargo aun en esos caws el obligado queda liberado de su obligaci n pero paga daos y perjuicios

absolutamente

unaventanadeaccesosinotambinporqueladodrina impulsa al legislador o al juez a forzar los principios contractuales vigentes

Este

impulso puede
como va

venir

en

forma aparentemente del

Ahora bien todas estas tentativas de

sobrepasar el principio de pada sunt servanda han respondido a estfmulos sociales de suma gravedad Italia es el primer s que incorpora la imprevisi n en su C digo Civil pa bajo el nombre de excesiva onerosidad de la prestaci n y luego lo hacen Uruguay y el Per Dado ese carcier
extraordinario y

anodina

la de darle

a una norma

C digo

un

alcance que

corresponde
Un

ms all de la naturaleza que le si lo interpretamos sistemticamente

ejemplo

de ello lo tenemos

en

el art culo 1335 ya

prcticamente catastr fico de las

circunstancias que dan basada

en

el

origen a una cierta excusa desequilibrio posterior a la formaci n de

con

ley por consideracionesdeinterssocial pblicooticopuede imponer reglas o esiablecer limitaciones al contenido

antes

mencionado que seala que la

de los contratos Esta

norma no

tiene aparentemente

la voluntad nosotros deber amos proceder

extrema

sentido porque siendo el

prudencia

con

el mismo nivel de

exigencias y

dentro

de la misma radicalidad de situaciones que que tienen

una

en los

pa ses

econom a de mercado desarrollada

un

Resulta curioso que el Per

s que recin est3 pa

sea

aprendiendo

vivir

una

economfa de mercado
en su

de

C digo Civil una ley no hay duda de que otra ley puede modificar el C digo sin que el propio C digo Civil tenga que autorizar a ello Pero lo que ha querido el legislador civilista es introducir una gufa dentro del C digo para que el futuro legislador sepa que hacer eso es salirse de los principios del
derecho contractual que consagran la autonom a de la voluntad y que por tanto s lo lo debe hacer circunstancias verdaderamente trata
en

los primeros que ha induido instituci n tan complicada y est mal que instituci n que
seamos se

C digo una de uso tan particular No

una

innovadores y tengamos
en

excepcionales
una

coloca

los bordes de lo

dentro de la teor a econ mica

permisible prevaleciente pero

no

justificadas Se conceptualmente
Sin

entonces de
no

norma

limitativa y

autoritativa

amos estar muy alertas para deber criterios

usarla

con

que todav a

ajenos y anteriores a la econom a de mercado predominan en muchos ambientes

a a

embargo

aunque oficialmente el

C digo
a

Civil

no

tiene sumillas para cada artfculo ahora les gusta mucho colocarles
una

los editores

La Edici n Oficial de

Un detalle importante italiano

contrato
no se

sealar
meter

es

que el

legislador

1984

no

tiene sumilla o membrete

alguno artfculo por

no

atrevi

las

manos

dentro del

culo Es art

despus

que ha venido esta moda

mismo ni

aun en caso

de excesiva onerosidad

encuentro otro

calificativo de sumillar los art culos y

nos

subsecuente la soluci n que prev pare esta situaci n es la resoluci n del contreto art culo 1497 C digo Civil

las nuevas ediciones si fueran parte del

presentan

estas

sumillas

como

C digo
a

Cabe sealar que el pathos

no

italiano pero de ninguna

nuevas

manera ponerse a inventar dusulas que l considere ms justas para las partes En cambio el legislador peruano fue ms lejos

de la sumilla ha alcanzado

s lo

las ediciones

privadas
no

sino induso

las ediciones oficiales las que

y admiti

que el

juez pueda
o

sustituirse

las partes

en

la creaci n o modificaci n de obligaciones al facultarlo para aumentar reducir la

en el texto del C digo que C digo mismo Pero esas sumillas no son ley y no tienen ningn valor de obligaci n ni de

han introducido elementos forman parte del

prestaci n

En otras

interpretaci n
Ahora bien sucede que el artfculo 1355 ha sido titulado de diferentes formas

palabras legislador
a

ante

una

situaci n de esta naturaleza el

italiano le dice al juez Se justifica poner fin

en

este

contrato

cambio el legislador peruano le

a una

dependiendo

del editor Hay

dice Entre usted dentro del contrato y establezca nombre de las partes dusula ms adecuada

ediciones que hablan de `mbito contractual 5 En otras

como es

en

el

caso

de la Quinta Edicibn Oficial el

las circunstancias actuales que la que las convinieron

en su

propias partes

culo citado Ileva el nombre de art contrataci n 6

Regla y

Ifmites de la

oportunidad
por la dodrina

5 Intervenci n

propiciada

Varias de estas sumillas son inocuas Pero he encontrado

otra

muy difundida incluso art culocomo

en

Internet que califica Esto

es

Sucede finalmente que la intervenci n del

contrato

puede producirse no s

lo porque la

juez ley le abre

en

el

este

Dirigismocontractual

muy

grave porque

sugiere

la idea de que el sistema

SCHRABER Gordon
CAIAS
6

Dy

Claude

D ROWHER Ibid p

372
a

BUSTAMANTE William

rvil Texto Ordenado de Acuerdo digo C C

Edicibn

Oficial mnmrdado y sumillado

1999

Lima

Rodhas

1995

Editi n OficiaC

30

C digo Civil QuinW edicion Ministerio de Justida Lima Editora MURO ROJO ManueL C digo Civil Lima Gaceta luddica 2002

Pen

contradual peruano

aun

cuando

se

dedara basado

en

se

deriva y que

es

condicionante para el

ejercicio

de la
una

I MIS 49 TI
l a da no

la voluntad de las partes

permite contredictoriamente un dirigismo contradual El problema es que estas palabras van poco a poco adhirindose a las mentes y
creando
un

libertad Esa

amenaza

est conformada por

interpretaci n pretoriana de la buena fe9

La buena fe dsica

andamio interpretativo que orienta al

una

signific siempre un cierto

un

nivel de

legislador y
basado
en

al juez por

direcci n

equivocada
no

como

transparencia
tambin y

en

la comunicaci n entre las partes y consecuencia de ello estado de que las

si el sistema econbmico social peruano

estuviera

como

la econom a de mercado conforme lo

en con

relativa inocencia Esto

quiere decir
contrato
no

ante todo

establece el artfculo 58 de la Constituci n sino

partes que negocian

que cada
otra
una crea

un

mientan esto es
a

principios socialistas y estatizantes incompatibles

nuestro

verdaderamente lo que le dice

una

la

ordenamiento

jur dico econ mico

hasta el
no caso

y que cada

ofrezca

la otra
en

un

nimo m de

razonable de informaci n para estar Por

este

aptitud

camino podemos Ilegar forzoso que

es una norma

del

tomar

una

decisi n sobre el asunto adecuada

a sus

contrato

el resultado

de la voluntad
a

intereses

de las partes sino de

crear una

relaci n entre dos y bienes

de
se

obligaciones pudo ver los contratos

legal que obliga sujetos privados en materia igualmente privados Como

forzosos afectan
no

Sin ha

s lo la

embargo frente a esa buena fe pdica y tradicional surgido ahora otra acepci n de buena fe que la convierte en una bomba de tiempo para destruir la
voluntad libremente acordada de las partes Mientras que la buena fe dsica
con era una

libertad de determinar el contenido del contrato sino induso la libertad de contratar

o no

contratar

mezda de

ingenuidad

honestidad

es

decir de

unas

ciertas condiciones

Morel ha Ilamado a estos contratos una monstruosidad

subjetivas
fe busca

de transparencia y correcci n la nueva buena referente

jur dica Pienso que e

perse debido
a

no es una

monstruosidad

jurfdica
en

un

objetivo

en

la conduda

decisi n el
no

que el Derecho admite toda dase de

seres

que hubiera debido tener

contrato
con

ese se

sujeto
con

al
su

negociar
decisi n

monstruos fantasmas y otros medida que

extraos

la

En otras

palabras

compara

responden a
si
se

una

concepci n pol social tico

se

lo que l realmente querfa sino

lo que hubiera
como se

que les da nacimiento Pero efedivamente

una monstruosidad

trata

de

debido querer determina

ese

cualquiera
deber
ser

que

sea

la forma

lo considera desde la perspectiva

De esta manera
no es

podemos
una

especffica de un Derecho liberal y de una sociedad organizada como econom a de mercado En verdad dado que el contrato tal como lo conocemos hoy es una figura nacida de la modernidad e impulsada por el desarrollo del mercado libre podr amos decir siguiendo al profesor de la Puente que esos contratos forzosos
ser an inconstitucionales Pero
en me

Ilegar

la conclusi n de que

admisible
en

L l 1 I

decisi n que fue tomada por las partes buena fe haber que
a

perfecta

subjetiva porque esas partes no debieron regulado su relaci n redproca de una manera veniente posteriori el juez considera imm
y

atrever a
en

discrepar
que
a

Esta

nueva un

perturbadora

doctrina ha intentado

este

caso

del doctor de la Puente

se

cuanto

hacerse

sitio dentro del Derecho contractual

a

mi criterio induso si

presenta

como mero no

mandato

calificando

la buena fe dsica
se

como

buena fe
a

QJ
N

legal

sin el

ropaje
materia

del contrato

ser an admisibles

subjetiva
como

mientras que ella

considera

s misma

dentro de nuestro ordenamiento constitucional porque dado que

su se

buena fe

objetiva
nueva

encuentra

reservada por nuestro En realidad esta la buena fe

en no

derecho al contrato violarfan libertades fundamentales del individuo y las bases ms

pretende

ya basar

profundas

de la libre

interpretaci n

del contrato ellas

la comn intenci n de la situaci n sino

en

iniciativa y de la econom a social de mercado por el art culo 58 de la Constituci n

postulada

las partes tal

como

percibieron
esa

valores que estn ms all3 de y que mediatizan

o

voluntad de las partes

reducen esta voluntad Esos valores

Pero

hay
a

tambin
un

casos

ms

complejos
ese

de

impulso
de

dodrinal hacia al juez

dirigismo

contractual que alientan mundo

osygeneralescomo puedenrecibirnombrestanabstrac justicia equidad y todas sus variantes expresivas

Ciertamente
creo

inmiscuirse dentro de

privado

que

una

noci n que abandona

la voluntad de las partes

escabrosamente la voluntad contractual y lo por las partes para

pretender

un

ideal

expresado superiory general

nuevamente

Recientemente ha

aparecido
a

una nueva amenaza a

la

atenta contra

la idea de libertad del Derecho modemo

estabilidad contractual y

la

previsibilidad

que de ella

Asf frentea la oferta y la demanda aparece

Citado por DE L4 PUEME Y LAVALLE Manuel El contrato en general Primera Parte XI Lima Pontificia Univer5idad Cat lica del Pen p 334
DE

rortro I

Biblioteca

Para

leer el Cbdigo Civil volumen el Derecho

TRPZEGNIES

Femando Desacralizando

la buena fe

en

el Derecho En Marcos

C rdoba

Directw Tratado de la buena fe

en

Buerros Aires La

Ley

2004

31

TH MIS 49
s a a h

amenazandodesconocer preciojusto elfantasmadel oRionando elpapelprotag nicodeloscontratantesydis

el sistema de mercado

La Corte Suprema peruana ha intuido el

interpretaci n
ha ertablecido

sobre la base de
como

una

buena fe

riesgo de una objetiva y

las empresas privadas los contratos an ley ser perfectamente estables y ningn nuevo C digo Civil va a impedir el problema del acoso pol tico contra la pol tico adecuada dica empresa s lo una cultura jur permitir dar la seguridad necesaria al inversionista Si la obligaci n de incorporar ciertas dusulas en
con

principio
a

intenci n de las partes

como

que

se

que la buena fe y comn refiere el artfculo 1362

contratos
a

determinados contratos fuera utilizada solamente

casos

en

gufa para la interpretaci n de los

ser

no

absolutamente razonables y compatibles mn la libertad del mercado si la excesiva onerosidad de la

puede

interpretada

en

forma distinta

la efediva

expresada por las partes en el aprescindir todavezqueellosignificar conVatorespectivo de la interpretaci n objetiva que todo magistrado debe
declaraci n de voluntad observar de conformldad
a

prestaci n fuera utilizada s lo en casos verdaderemente excepcionales y no cuando el desbalance surja de los riesgos propios de todo negocio si la buena fe fuera
entendida
como

nuestro

ordenamiento

patr n objetivo
partes
no

honestidad y lealtad y no como un que reinterpreta la voluntad de las

10En juridico

palabras la Corte advierte aquf que subjetividad y objetividad pueden os y que aplicarse en formas diversas y a objetos diver algunas de estas aplicaciones resultan ilegales Asf la
otras los conceptos de

tendr amos

del adual sistema civiles

problema en el funcionamiento jurfdico que regula los contratos

presunta buenafe objetiva si

de voluntad

se

aparta de la declaraci n

Por consiguiente todas las situaciones la

expresada por las partes se convierte en un juicio subjetivo del magistrado lo que contradice la obligaci n de todo juez de actuar objetivamente en la interpretaci n de los contratos
V

riesgosas para seguridad contradual que antes he mencionado pueden ser contrarrestadas sin necesidad de una ley basta una utilizaci n prudente de las normas actuales
que
en vez

de volverlas contra la econom a de

esos casos u

mercado permita utilizarlas para cubrir SE NECESITA UN NUEVO C DIGO CIVIL

frente todas estas situaciones que afedan la voluntad que las partes han ellos de mutuo acuerdo
es

efectivamente extraordinarios que por otra escapan del mercado

una

raz n

De

cara

los contratos y

culo 1335 ha ido Es verdad que el art porque

no se

un

poco

lejos
lo

inmrporado

en

decir que el remedio

derogar
creo

el adual
no

podemos C digo Civil

limita

prohibir

ciertos pactos refiere

a

como

y dar otro Francamente

que

culo 354 sino que se dispone el art puede imponer algunas reglas para

que la

ley

ciertos contratos

Pero nuevamente debemos adveitir que la Como resulta de lo expuesto lo que

veces no es no funciona

bien

aplicaci n del C digo El un conjunto de leyes es el proceso de aplicaci n de la ley que a su vez involucra una cierta cultura jur dica un modelo econ mico principios sociales y pol ticos para no citar sino algunos de esos factores extralegales que constituyen la atm sferaylaprdicadelfuncionamientodelDerecho Y esos fadores no pueden ser incorporedos en la ley porque el Derecho es siempre ms que la ley C digo
Derecho
es

el

sino la

bastante ms que

ley no puede simplemente tiene que limltarse a decir si usted quiere celebrar tal contrato tendr que induir una regla sobre tal cosa porque as lo exige el inters social El eventual contratante siempre puede decir No en esas condiciones no quiero suscribir ese obligar
a

contratar

contrato Como muy daramente la Puente y Lavalle

en

resume

Manuel de
autores

este

punto muchos

distinguen entre libertad de condusi n y libertad de configuraci n La primera es la autonom a para conduir o no un determinado contrato en la segunda la
autonomfa
se

refiere El

la determinaci n de los trminos peruano recorta la

Si queremos que exista estabilidad contractual y

del contrato

Cddigo

garant as

para la inversi n

privada

lo que

se

requiere

de estas libertades la libertad de

en

segunda configuraci n pero

o

no es un nuevo

Congreso el pblica se comprometan con un modelo econ mico demercadoyqueseancoherentesconesemodeloen sus acciones e interpretaciones
Si el Estado pare
no a

Ejecutivo el PoderJudicial los abogados la opini n C digo

sino que el Poder

ningn

caso no

la libertad de condusi n

libertad de

contratar

hay contratos forzosos regla del C digo en el negocio privado

Notemos

que induso esta

aparentemente ms entrometida de las partes

obligar

adoptara una aditud de hostigamiento renegociar los contratos que ha suscrito

que deben

ser

sejustifica en la existencia de situaciones acompaadas necesariamente de ciertas

para cuidar el inters de todos y la

obligaciones

10

23 de Casaci n LIMA 96 T 2013 DE lA PUENTE Y

Octubre de 1997

32

LAVALLE ManueL

Op cit pp

272y 327d28 275

protecci n precisamente de una sociedad libre Por ejemplo la ley puede obligar a que los contratos de
ventas

de

armas

contengan necesariamente
obtenido el

una

precios de los productos y de las prestaciones estn sujetos a la oferta y la demanda y por consiguiente pueden sufrirseveras
variaciones

porque todo el mundo sabe que los

TH MIS 49
Revisu
de

Derectw

dusula que condicione la entrega

haya previamente correspondiente o

empresas de
contratos
una

a que el comprador permiso de utilizaci n tambin la ley puede obligar a las transporte para que induyan en sus

En el de

caso

de la buena fe

una

concepci n dodrinal y
no sea

objetiva dado que se trata no legal basta que esa

sin que
se

dusula de seguro El

caso

del Seguro

dodrina

Obligatorio de Trnsito SOA que

en

actualmente existe
un

aceptada por los Tribunales requiera ley alguna para ello

Nos encontramos entonces conque el fundamental
no

todas partes del mundo que si bien

no es

es

ejemplo

de

un una

contrato

forzoso constituye

problema

condici n para realizar una cierta adividad nadie est obligado a contratar un SOAT pero si no tiene SOAT
no

est

que determina la

ley sino en la altura jur dica aplicaci n de la ley En un medio

en

la

puede

sacar su

culo a veh

la calle

jur dico y
por
una

econ micamente inculto y movido ms blen idea romntica de la

ser

La lesi n sentido
en

pesar de

su

anacronismo podrfa

tener

disposici n puede
concebidos
en

justicia cualquier interpretada de manera que el

una

sociedad tan

desigual
como

en

materia de

mercado resulte afectado Los adelantos del Derecho

informaci n y de conocimientos lo que el mercado en vez de funcionaradecuadamente

a

la nuestra por

puede dar lugar los que aprovechen de los otros si el Por consiguiente juez exige una prueba contundente de que en ese caso se cumple la exigencia de la ley en el sentido de que la desproporci n resulte del aprovechamiento por uno de los contretantes de la necesidad apremiante del otro ello no afedar a al
travs de
una a casos en unos se

racionalidad rec proca

pa donde tanto la poblaci n en ses los jueces son ms conscientes e general en temibles enemigos de la se convierten informados libertad contradual wando pasan al orden jurfdico de sesdondelaadministraci ndejusticianocomparte pa los valores libereles o simplemente carece de una base
como

informativa s lida

Nos encontramos

con

un

fen meno inverso ha

en

los

mercado porque el mercado

que cada persona sino
un

no es un

sistema

en

el

pa ses donde el
como un

pretende aprovecharse
por el cual

de la otra

sistema

capitalismo logrado implantarse tulo de generelizado Tomando a t

vemos

mecanismo

los intereses
o

ejemplo
cultura

el Derecho norteamericano

que ahf la

L 1 f I

perfectamente
est si el

informados y racionales de dos

se

ms

personas se confrontan y admite

concilian En cambio daro

juez ligeramente este tipo de yaun elmercadoseverdistorsionado redamaciones cuando se haga ms severo el texto de la ley el juez tender a debilitarlo en la prdica si est mnvencido de que as procede justamente
En el
caso

a socio jur dica los jueces a sentar jurisprudencia reforzando no el intervencionismo judicial sino por el contrario la libertad y obligatoriedad de las obligaciones

del mercado libre ha Ilevado

contraduales Como Derecho contradual

indicaba anteriormente el
se es

norteamericano el

basa

en

la

responsabilidad objetiva
cuando
menos

por daos y

obligado responsable perjuicios en caso de

cuando ste
e se

de la excesiva onerosidad de la
ante

notemos

todo

que

no

es

la

prestaci n simple origen

a

incumplimiento de contrato aun produzca sin wlpa del deudor

menos una

induso si

las

desproporcionalidad ejecuci n
en

subsecuente que da

la

circunstancias han hecho al contrato ms deseable de lo que

se

oneroso o

modificaci n del contrato

En todo contrato de

a hab

pensado

Esta

es

el tiempo existe la
se

posibilidad

de que las

circunstancias

respedivas que crean desproporci n en

Si
en

modifiquen y que los valores de las contraprestaciones presenten variaciones

las obligaciones recfprocas

mi calidad de distribuidor internacional de crudo

me

de

petr leo

comprometo
a una

entregar
a

una un

cierta

cantidad de barriles

refinerfa

precio

igualmente determinado es posible se produzca la entrega el precio del adquirirlo al produdor ms

pago por la refinerfa Sin excesiva onerosidad de la

que antes de que barril de

a

petr leo
cueste
como una

posici n C digo Civil segn el cual el deudor que no con su obligaci n o que cumpla parcialmente ampla tardfamente o defectuosamente sin culpa de su parte no s lo est exonerado de la obligaci n principal sino tambin de los daos y perjuicios Sin embargo me parece imposible que esa concepci n estricta de la responsabilidad contradual fuera introducida en un nuevo C digo Civil en el Per porque la propuesta ser a
nuestro

muy diferente de la del artfculo 1317 de

QJ

6
L

suba considerablemente y por tanto

mf

ine

inmediatamente abominada como una monstruosidad

o una

de lo que voy a recibir

eso no

irracionalidad

en

raz n del

tipo de cultura jur dica

embargo prestaci n y no me libera ni modifica mi obligaci n Se requiere que los acontecimientos posteriores sean extraordinarios e imprevisibles y eso sucede en muy pocas ocasiones

es

que

predomina

entre nosotros

los

Porconsiguiente sibienesnecesarioavecesremozar C digos no es ahf donde est8 el problema principal sino en la cultura pol jur dico tica Los

33

TH MIS 49
Revisla
de

Derecho

COdigos son estructuras que duran un largo plazo y que pueden ser utilizadas y decoradas de diversas maneras a lo largo de su vigencia Son z calos o cimientos extensos en el tiempo sobre los cuales pueden construirse diversos tipos de edificios adaptados a las necesidades del momento No cabe
duda de que el Derecho cambia las
con

En el Per hemos tenido tres

C digos Civiles pero sus Elde per odosdevigenciaseacortanvertiginosamente

1852 dur 84 aos el de 1936 solamente dur 48 aos
se

y el de 1984
tener
en

le considera que existe

viejo
una

los 20 aos y

eso

sin

cuenta

Comisi n creada para

dar

un nuevo

C digo

Civil desde hace catorce aos

la historia pero a quiz decirse que Francia y Alemania Podr

sus conservan

grandes leyes

no

cambian

la misma velocidad

que cambia la prdica

jurfdica Como dice Lawrence Friedmann los grandes sistemas legales han demostrado suficiente maleabilidad en su aplicaci n
como

para acomodarse

una

gran

variedad de

arreglos sociales1z Francia y Hait dice Friedmann participan del mismo sistema legal y del mismo idioma
pero las diferencias y
en

C digos tradicionales por una suerte de frivolidad patri tica que los Ileva a considerarlos casi como s mbolos nacionales Puede haber algo de eso Sin embargo me parece ms peligrosa la frivolidad del cambio permanente esa frivolidad de cada gobierno
de wmo de darse
nueva una nueva

Constituci n y de cada
un nuevo

aanto

a su

a cultura econom

generaci n de juristas de redactar

Civil

organizaci n

econ mica dan socio

lugar a prcticas

C digo

sociales bastante diferentes13 En realidad Desde la

no hay C digo perfecto todos son perfedibles como cualquier obra humana Dado el amplio intercambio de conocimientos e informaciones que existe en el mundo de hoy todos los C digos de los pa ses que pudiramos Ilamar modernos tienen un

perspectiva liberal y de la econom a de mercado es importante que existan estas estructuras o z calos jur dicos relativamente permanentes ya que
es una

de las formas de asegurar

una

una

cierta estabilidad

que

permita

relativa previsi n y establezca

nivel de calidad bastante similar Difieren ciertamente

en

consecuentemente las bases de la libertad individual de las

no

seguridad

sin las cuales

algunos aspectos
se

pero

cualquiera
en

de ellos

leyes

no

puede funcionac La variabilidad permite realizar las predicciones que

una

servir para resolver de controversia que occidental y

manera

razonable
esta

puede cualquier

presente

sociedad

requiere el buen funcionamiento de

mercado Radbruch seala que si la
se

sociedad de

capitalista siempre que

entonces
en en

sea

debidamente

seguridad jurfdica
a a

el Derecho

quiere garantizar positivo no dbe

no

aplicado Insisto
encuentra tanto

que el

el texto del

problema no se C digo como en su

hallarse expuesto debe hallarse

cambios demasiado frecuentes

una

legislaci n incidental que d todo gnero de facilidades para troquelar cada caso concreto en forma de 1 ley
A lo

mrced de

aplicaci n Ello se comprueba frecuentemente al negociar los contratos intemacionales las partes generalmente no tienen mayor disasi n en cuanto a la ley aplicable en cambio se cuidan particularmente en lo que se refiere a la jurisdicci n En un contrato
entre
una

largo

de

sus

183 aos de historia el Per ha

compa a norteamericana y el Gobierno

habr mayor inconveniente
en

tenido 21 Constituciones y Estatutos Constitucionales lo que da

un

francs

no

que

se

promedio
en

de

una

por cada

8 aos de
una

apliquen

las

leyes

de Nueva York

el Derecho francs
no

aproximadamente
Norteamrica

Los

Estados

Unidos

pero ciertamente la compa a norteamericana

225 aos

han tenido s lo
cuenta

aceptar que las controversias

tribunales franceses Si empresa china celebran que ambas aceptaran la
una un

sean

juzgadas
no

por los
una

Constituci n Hay que tener

Napole
est

n todavfa est

200 aos Y que

que el C digo Francia despus de vigente el C digo alem3n el Ilamado B G

en en a

empresa peruana y

contrato

a extrao ser

aplicaci n

de las

vigente pocas hist

Weimar
con

desde hace 104 aos y ha sobrevivido ricas tan cambiantes

como

York Pero ciertamente la empresa peruana que la

leyes de Nueva no aceptar

dentro del que fue

Imperio promulgado repblica de influencia socialista el rgimen nazi la

la
en en

el

jurisdicci n corresponda
en

a un

tribunal arbitral

constituido

Alemania comunista en la que fue sustituido s lo los ltimos aos y

nuestros

capitalista C digo que fue tomado en muchas de sus partes como modelo y en ciertas partes como plantilla del peruano de 1984
dfas En Italia el ltimo tiene ya 63 aos

la Alemania

hasta

juristas cubanos formados dentro de otro sistema polftico y sobre la base de distintos principios jurfdicos no interpretarn esas leyes como lo harfa un juez de Nueva York
Insistir y
en en

La Habana porque los

la necesidad de

la relativa validez universal de

permanencia de los C digos cualquiera de los

sistemas

juridicos

civiles ms importantes de nuestro

FRIEDMANN Lawrence M Legal Culiure and Saial Sciences EE UU Bobbs Merrill 1969 p 1008 FRIEDMANN
Lawrence M Gustav

DevelopmenY En

Lawrence M

Friedman

y Stewart

Macaulay

Law

and the Behavioral

Ibid

p 1007
a

34

fiADBRUCH

Introducci n

la Filosoffa del Derecho

MAwco

Fondo de Cultura Econ mica 1965

p 40

implica negar la necesidad de reformas exigidas por el tiempo15 Es verdad que desde mi posici n el esp ritu reformista debe ser muy cauto y las reformas muy puntuales Pero sin duda algunas reformas lienen que producirse de tiempo en tiempo debido al
tiempo
no

heredar Induso

hay que

considerar las conseaencias

este

TH MIS 49
Revisla de DerecLo

proceso jurfdicas de la clonaci n humana aunque pudiera parecer monstruoso Esta es una reforma importante y que se hace cada vez ms urgente

cambio

de

circunstancias

La

Constituci n
veces con

norteamericana ha sido modificada

algunas

los Ilamados Amendments Pero ms que reformas

Comoesahaysindudavariasotras Quizseantambin importantes ciertas reformas para facilitar la constituci n de garant as que son la piedra angular
del sistema de mercado

fueronagregadosprecisosysobretemastan importantes como la tolerancia religiosa y el reconocimiento de algunos derechos fundamentales la creaci n del impuesto a la renta el voto de la mujer El Cbdigo Napole n ha sido modificado muchas veces ms pero su estrudura es siempre la misma ha incorporado una
gran cantidad de elementos que las
no

Pero
hacer

en

todo caso para ello

no

hace falta declarar

a

obsoleto el
uno

digo
nuevo

actual y dedicarse sino

la fiesta de

modificaciones y aadidos

simplemente precisos e indispensables mejoras

introducir las

formaban parte de

preocupaciones
su

de

principios

del

siglo

XIX pero ha

No estoy

en

contra

de los cambios y

sino s lo

mantenido

unidad y coherencia

pido
no se

un

poco de modereci n para que estas reformas

conviertan en discusiones bizantinas que muchas

muestran

Estoy cornencido de que el

1984 requiere de

C digo

Civil peruano de

veces no

sino

una

orgfa

de vanidades

algunas

reformas Pero las ms

urgentes
las

no me

parece que

correspondan

al Libro de

Por eso

en

materia de contratos
tanto

en

vez

de

Obligaciones

sino ms bien al Libro de Personas y al

a

preocuparnos

del cambio del

texto

de la

ley
una

Libro de Familia debido de la

los progresos extraordinarios

pienso

que deberfamos preocuparnos por

lograr

biogentica en las dos ltimas dcadas que han generado problemas que no tienen soluci n en el C digo adual Por ejemplo aun cuando la moral y el Derecho vigente rechacen el alquiler de vientres no podemos negar que ahora es un contrato mdicamente posible y por tanto aunque declaremos nulo el contrato por tener objeto il cito no podemos dedarar nulo al hijo nacido dentro de esta relaci n No es posible dejar de establecer legislativamente a quin pertenece el nio si a la madre que lo pari o a la madre que le su vientre para acoger y Ilevar a trmino un alquil
embri n de la locataria Nos guste
sea o no nos

buena formaci n de nuestros necesidades de nuestro

juristas atenta a las tiempo y a los principios de la

en

economfa de mercado que queremos desarrollar Per Es s lo sobre

esa

el

conseguiremos jur y de actualizaci n dica permanente que es indispensable para que exista la seguridad jurfdica que a su vez es indispensable para
combinaci n de estabilidad la actuacibn racional dentro de
una

base que

esa

L 1 1 I

sociedad libre

AI final

pregunta lo que
tanto

ya guste
de
ese

periplo cabe plantearnos como constituye a veces una afirmaci n un stica sufre nuestro C digo Civil de una aprior
de este Y mi respuesta
es no

que consideremos moral

tenemos

inmoral el

alquiler
Ilevar
a

vejez prematura
es

Quiz lo que
un

vientres

que decidir

qu apellido

prematuro
en

es

hablar de

vejez

respecto de

C digo

nio quin

est

obligado

alimentarlo

quin

puesto

vigencia

hace apenas veinte aos

Respecto de este punto hay que distinguir ademAs la nxesidad apremiante de reformar el Derecho Civil frente a la mndid n de estabilidad TRFemando El caw contra el Derxho Civil Lima jurldica que significa tolerar una relativa permanencia del C digo Civil Vid DE QZEGNIES
2002

35