EMBARGOS DE TERCEIRO

RUY ROSADO DE AGUIAR JUNIOR Desembargador do TJRS - Professor na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul

1. A palavra embargo deriva de borgn, radical de berganhar, embaraar, obstaculizar, opor. 1 O Direito Romano no nos d idia de tal remdio contra sentena, mas a palavra j era usada em Portugal no sculo XIII, informa Lobo,2 designando recursos contra sentenas, classificados em modificativos (primeiros a aparecer), ofensivos ou declarativos, estes correspondendo aos nossos embargos de declarao, e os dois primeiros aos infringentes. Intensificou-se o uso depois que os tribunais de apelao deixaram de ser de ambulatrios, ensejando aos juzes a reconsiderao de suas decises. Hoje, usamos o vocbulo embargos para designar recurso ou defesa. Entre os de defesa encontram-se os embargos de terceiro, objeto desse trabalho. 2. Os embargos de terceiro decorrem do princpio de que a execuo deve atingir apenas os bens do executado passveis de apreenso. Se incidir sobre bens de outros, ou no passveis de apreenso, o interessado tem ao defensiva da posse, 3 ao independente da outra em que foi praticado o ato judicial, mas que a pressupe. Execuo est, ai, em senso latssimo, conforme explica Pontes de Miranda: Se a lei fala de embargos de terceiro na execuo, no s na execuo, no sentido de expropriao do bem do devedor para solver a dvida, ou da posse para entregar ao legtimo proprietrio, que a ela se refere. H de ser a qualquer

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execuo (sensu lato), como se dissesse na realizao (ou durante a realizao) de qualquer eficcia, que cause turbao ou esbulho, em sua posse, ou direito, como a baixa ou cancelamento do registro, ou ato de registro que tolha o poder de disposio etc. A questo comea, desde a, a tornar-se mais clara. Os embargos de terceiro podem ser usados at que transite em julgado a sentena; e desde a constrio ou sua determinao mandamental, constitutiva, ou o que for.4 Tambm esclarecedor o comentrio de Hamlton de Moraes e Barros, admitindo embargos
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nos

processos

de

conhecimento, execuo ou cautelar e tambm contra atos praticados na jurisdio voluntria. Os embargos de terceiros no so remdios possessrios, 6 com os quais no se confundem, pois que so contra atos do juiz, e no do particular; processam-se perante o mesmo juzo que proferiu a deciso atacada e servem para afastar ofensa da qual o possuidor no pode defender-se por sua prpria fora (art. 502 do CC). Mas so semelhantes s aes possessrias, porque se podem basear na posse; sero assemelhados ao reivindicatria quando fundados em domnio e posse, ou ao real de garantia, se fundamentados em direito real de garantia. Distinguem-se dos embargos de devedor porquanto esses se dirigem contra o ttulo exeqendo ou contra o processo de execuo e exigem j efetivado o dano e segura o juzo. Os de terceiro podem ser preventivos e admitem pedido liminar. 3. Os embargos de terceiro atacam o ato do juiz e a sentena que ao acolher atuar sobre o outro processo no para afastar o ttulo ou o prprio processo, como ocorre nos embargos de devedor, mas apenas para cortar a leso que deriva do ato judicial, contrrio ao interesse do embargante. Por isso que o Prof. Clvis do
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Couto e Silva, aceitando a classificao de Pontes de Miranda, quanto s aes, definiu os embargos como ao mandamental (a preponderncia de sua eficcia est na ordem autoridade, sem desconstituir o ttulo) processual (sua finalidade imediata a modificao ou a extino de um ato processual) negativa (propem-se a desconstituir o ato).7 A defesa da posse contra ato judicial que ofende interesse de terceiro s pode ser exercitada atravs de embargos de terceiro, ficando de lado qualquer outro remdio possessrio. Isso no quer dizer fiquem excludas as aes para a reivindicao do bem, com base no ttulo dominial, ou para anular o ato que ensejou a deciso judicial. Estas aes podem ser antecedentes, concomitantes ou posteriores ao processo em que houve a apreenso. 4. Os pressupostos dos embargos de terceiro so: 4.1 A posse: a ela se refere explicitamente o caput do art. 1.046 do CPC, destinando os embargos manuteno ou restituio da posse em favor do que sofreu a ofensa. A posse pode ser direta, como no caso do usufruto, do penhor, da locao, do comodato, do depsito, que se exerce temporariamente e em concomitncia com a posse indireta, que se conserva com o domnio e exercida pelo proprietrio. A posse direta e a indireta do passagem ao de embargos de terceiro, porque ambas podem ser feridas por decises ou sentenas. O embargante deve exercer a posse, e no simplesmente praticar atos de permisso ou tolerncia. A relao que assim se estabelece assimilada ao precrio... evidente que estes atos de tolerncia no podem conferir a posse; o exerccio precrio de um direito, mas no posse. violncia,
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A questo da posse viciosa ou injusta, adquirida com clandestinidade ou abuso de confiana, merece
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explicao. O vcio da posse relativo e no pode ser oposto ao possuidor se no por aquele que sofreu a turbao ou o esbulho. 9 Assim, se o possuidor embargar, o vcio da posse s pode ser argido contra ele se o embargado (normalmente o exeqente e, s vezes, o executado) tenha sido vtima da ao viciosa do embargante ao adquirir a posse. Isso dificilmente ocorrer em relao ao exeqente, mas poder acontecer frente ao executado. Aos que sustentam que os embargos de terceiro no cabem para defesa de direitos (item 4.4, abaixo) a posse deve ser efetiva, atual, no bastando ter apenas direito posse. J Pontes de Miranda concede a ao ao proprietrio com pretenso a se imitir na posse direta, cumulando a ao com a de embargos. 4.2
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Ou hipoteca, penhor e anticrese: o credor com tal

garantia real pode obstar alienao judicial de bem (art. 1.047, II, do CPC) - O dispositivo no constava do Cdigo de 1939 e obteve agora o aplauso da doutrina.
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A aplicao, porm, no tem sido

uniforme, resistindo os tribunais em atribuir ao credor hipotecrio a possibilidade de impedir a alienao do bem, objeto da garantia, em desacordo com o sistema do Cdigo Civil, que admite a validade e a eficcia da alienao judicial do bem hipotecado, desde que feita a notificao prvia ao credor hipotecrio (arts. 826 do CC e 698 do CPC). Atendida a exigncia de cientificao prvia do credor hipotecrio e realizada regularmente a alienao judicial, torna-se insubsistente a hipoteca, sub-rogando-se a garantia no preo da arrematao. Intimado o credor hipotecrio que se consuma, oportunamente, a sub-rogao, pois se d eficazmente a alienao. Recebida a intimao, protestar o credor pela preferncia legal que o beneficia.12 Seria um contra-senso que o credor fosse intimado para vir impedir a realizao da praa. 13 O credor
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intimado para vir zelar por seus interesses, observar a regularidade do procedimento, o efetivar-se da sub-rogao, ou para o exerccio de algum direito, como o de adjudicar (art. 714, 1, do CPC) ou exigir a exibio do preo (art. 690, 2, do CPC). lnexistindo a regular intimao do credor hipotecrio a alienao judicial vlida, apenas ineficaz em relao a credor hipotecrio, arrematao.14 Apenas em duas hipteses, a meu juzo, o credor hipotecrio pode obstar venda judicial: a) no intimado, comparece alegando o descumprimento do disposto nos arts. 698 do CPC e 826 do CC;15 intimado menos de 10 dias antes da praa (art. 698 do CPC), se faz presente para alegar a impossibilidade de se habilitar com seu crdito preferencial. A lei refere apenas hipoteca, penhor e anticrese. Na primeira no h domnio nem posse; nas ltimas h posse. Mas tambm o credor com direito real de renda constituda sobre imvel (art. 1424 do CC), instituda com a iseno do art. 1.430, deve ser admitido ao uso dos embargos. 4.3 Ou domnio: a nova legislao processual civil no d ao que apenas senhor a legitimao para opor embargos, mas o Cdigo de Processo Penal a concede ao proprietrio que vem a juzo alegar-lhe pertencer o bem imvel objeto de seqestro, na jurisdio criminal, sobre bens considerados produto ou proveito de crime (art. 130, II, do CPC). O seqestro poder ainda ser embargado: ... - II pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a ttulo oneroso, sob o fundamento de t-los adquirido de boa-f. 4.4 Outros direitos: Pontes de Miranda critica acerbadamente o novo Cdigo de Processo Civil por no repetir o
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cuja

execuo

no

fica

prejudicada

com

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diploma de 1939, que autorizava embargos para a defesa da posse ou direito (art. 707 CPC de 1939). Segundo ele, seria involuo grave excluir da proteo dos embargos o direito de crdito, ou direito pessoal, ou o prprio posse, depois da lenta evoluo do instituto, desde o velho Direito portugus. Por isso, preconiza esforo de interpretao para aplicao das normas do Cdigo em vigor no sentido de ampliar a sua incidncia, a fim de no derruir o que foi lentamente conquistado. Sustenta que a posse a que se refere o art. 1.046 deve ser entendida em sentido amplssimo, abarcando todo e qualquer direito, independentemente de sua natureza, que possa ser atingido por ato judicial. Fazer dos embargos de terceiro ao relativa propriedade ou posse deturp-la.16 Cita dois casos em que a necessidade dos embargos transparece de forma irretorquvel: direito de crdito de terceiro, indevidamente arrolado pelo inventariante; 17 o direito pessoal do pai que se dispe a obter a guarda do menor, que o juiz deposita em mos de outrem.18 Parece, realmente, que a limitao do instituto propriedade, posse e garantia de direito real, enumerados na lei, apequena o instituto, desvirtuando-o de sua finalidade e deixando sem remdio rpido direitos que o sistema jurdico deve igualmente garantir ou proteger. A norma processual que regula os instrumentos de amparo aos direitos materiais reconhecidos na legislao civil deve ser entendida e aplicada de tal forma que no se chegue ao ponto de negar sua prpria finalidade, deixando fora do mbito protetivo das aes mais expeditas algumas situaes que ali deveriam estar, por exigncia do desenvolvimento histrico do nosso Direito, ou da prpria Lgica. Esse defeito pode ser evitado atravs de interpretao extensiva, cabvel no caso. Alis, tratando-se de embargos de terceiro, no nova a necessidade de construir um instituto mais consentneo com a realidade e as
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exigncias da justia: quando a lei processual concedia a ao impugnativa apenas ao senhor e possuidor, a jurisprudncia estendeu-a ao simples possuidor, estabelecendo um princpio de ordem geral: Consideram-se relevantes todos os embargos que se calcam nos termos da lei ou que se adaptam, em tese, respectiva letra.19 A aceitao dessa tese permitiria harmonizar o regime das aes ao sistema de Direito Material estabelecido pelo Cdigo Civil, obviamente as crticas que se fazem ao novo Cdigo, por no conceder a proteo a certos direitos, como o da propriedade. Observou o Prof. Clvis do Couto e Silva: Seria, entretanto, de todo interesse que o simples proprietrio pudesse utilizar um procedimento expedido para evitar leso ao seu direito de propriedade.20 Cabe referir que os titulares do direito de reteno podem exercer sua exceo por meio de embargos de terceiro. 21 5. O segundo pressuposto dos embargos a ocorrncia de uma leso posse ou a alguns dos direitos antes mencionados. Para Pontes de Miranda, a turbao ou esbulho da posse ou do direito significa ofensa real, efetiva, com o qu afasta os embargos preventivos,22 mas considera que o simples existir do decreto judicial j uma ofensa ao direito e oportuniza os embargos, ainda antes do cumprimento material. O Prof. Clvis do Couto e Silva, depois de esclarecer que o Direito brasileiro, seguindo o modelo alemo, admitiu, quanto posse, a tutela preventiva, bastando o perigo de sua leso, considera que, contra o decreto judicial ainda no cumprido, o que h so embargos preventivos, semelhana do interdito proibitrio. Assim, os embargos podem ser preventivos, depois de proferida a deciso e antes de sua aplicao material, e repressivos, depois disso.
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A tutela preventiva pode ocorrer mesmo antes de exarado o ato judicial, quando a prtica de ato da parte j constitua ou caracterize a iminncia da ofensa, como no caso da descrio de bens no inventrio. Em Portugal admite-se a tutela preventiva para a defesa da posse ameaada.23 A leso ocorre sempre que a relao jurdica em que o terceiro est inserido seja indevidamente invadida pelo ato judicial, atingindo-o no seu direito ou posse. Desde que alguma coisa tenha de ser praticada, ou omitida, e a constrio pelo juiz o impea, o terceiro tem pretenso tutela jurdica e ao de embargos de terceiro.24 6. O terceiro pressuposto ser de autoria do juiz o ato causador da leso, quando, ento, a proteo da posse s pode ser obtida atravs dos embargos de terceiro. Ao possuidor negado o desforo imediato, ficando constrangido a opor em embargos perante o mesmo juiz: No lcito ao terceiro pedir manuteno a outro juiz, nem a este conced-lo, porque isso produziria um conflito anrquico na distribuio dos servios, e no um remdio ao direito.25 A limitao quanto ao emprego de ao para a defesa da posse, ficando ao terceiro a possibilidade de propor as aes que decorrem de seu direito, seja para anular o ato em que se fundamenta o juiz, seja para propor aes petitrias. 7. Por fim, o embargante no pode ser parte do processo onde foi praticado o ato impugnado. A situao de terceiro estabelecida em relao ao processo onde foi praticado o ato judicial que se impugna. Se o ato judicial ofensivo sentena que se chama executiva, como as proferidas em ao de depsito, possessria, alimentos etc., terceiro quem no figura na sentena que se executa.
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Se a sentena depende de processo de execuo, uma vez promovida esta e nela praticado o ato ofensivo posse ou ao direito: a) terceiro quem no figura na relao instaurada com o processo de execuo, pois ele no parte no processo onde foi praticado o ato de apreenso judicial. Se ele participou como parte no processo anterior, de onde adveio o ttulo executivo, mas no est includo na execuo porque o exeqente escolheu um ru e deixou de lado o outro, ou porque mal ingressou com a sua pretenso executria ele terceiro em relao a este processo de execuo, pois no est includo nele, ainda que devesse ou pudesse estar; b) quem no foi parte no processo onde se proferiu a sentena exeqenda, mas includo na relao processual de execuo, no terceiro no processo de execuo e contra ato nele praticado pode oferecer embargos de executado. O que foi parte no processo de conhecimento ou de execuo, mas dele excludo por ilegitimidade, ou por desistncia do autor, terceiro em relao aos atos que depois de sua excluso vierem a ser praticados. Se o ato ofensivo praticado no processo ainda antes de sentena, terceiro quem no figura no processo. O que figura no processo como parte, ainda que no citada, ou citada nulamente, parte. No processo de execuo fundada em ttulo extrajudicial terceiro o que no figura na relao processual instaurada. 26 O conceito de terceiro s processual, independe de relao jurdica de Direito Material; destarte, o que deveria ter sido parte e no o foi terceiro; j, o que no poderia ser demandado e o foi parte. 8. Na sucesso de coisa litigiosa, que aquela sobre a qual se contende em juzo e pode ser alcanada pela sentena (no
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a simplesmente apreendida para garantiaou cobrana de um crdito), cumpre observar: 8.1 No parte o que adquire a coisa a) antes de estabelecida a litispendncia, que surge para o autor quando do ajuizamento do pedido, e para o ru, da citao, 27 ou b) depois de extinto o processo, com ou sem julgamento do mrito. 8.2 O adquirente da coisa litigiosa, pendente a lide, ainda que no intervenha em juzo, parte, 28 ficando excludo dos embargos de terceiro contra ato praticado naquele processo; mas tem embargos de terceiro o adquirente de boa-f (art. 648 do CCivil).29 8.3 O alienante continua figurando no processo como parte, em decorrncia de legitimao extraordinria. 30 8.4 A alienao de coisa penhorada ou que veio a ser penhorada para satisfao do crdito do doutor pode constituir fraude contra credores ou fraude execuo, conforme o caso, mas no alienao de coisa litigiosa, pelo qu o adquirente terceiro. 8.5 O adquirente de coisa litigiosa de um outro que no seja parte terceiro.31 9. Considera-se tambm terceiro o cnjuge que defende a posse de bens dotais, prprios, reservados ou de sua meao (art. 1.046, 3). O art. 669 do CPC determina a intimao da mulher do devedor, recaindo a penhora em bens imveis. Confrontando esses artigos, tem sido sustentado que a mulher casada, uma vez intimada da penhora, no pode usar dos embargos de terceiro. 32 Com isso, a incidncia do 3 do art. 1.046 ficaria restrita aos casos em que no h penhora de bem imvel. Se fosse realmente assim, desnecessria a regra do 3, porque aquele contra o qual se promove o processo de conhecimento ou de execuo e no citado, necessariamente, um terceiro e pode embargar, nos
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termos do caput do art. 1.046. A intimao da penhora feita mulher (equivalente citao) insere-se na relao como parte, e, no fora uma ressalva legal, s teria os embargos de executado para atacar o ttulo ou o prprio processo de execuo, no prazo e com os requisitos prprios dos embargos de execuo. Na verdade, a mulher tem ambas as defesas: embargos de devedor, por ser parte, podendo agir contra o ttulo ou contra a execuo; embargos de terceiro, ainda que intimada, 33 to-s para afastar a penhora. Considerando os termos amplos em que est vazado o 2. do art. 1.046, pergunta-se sobre a desnecessidade do 3., uma vez que a mulher, apesar de ser parte, aps a intimao, vem a juzo defender bens que, pelo ttulo de aquisio ou pela qualidade, no podem ser apreendidos. Tem-se que a regra do 3 s explicativa do contido no 2 do art. 1.046, vindo ao Cdigo apenas para explicitar a posio da mulher em face da divergncia jurisprudencial existente na vigncia da lei anterior, pois as hipteses possveis, abrangidas pelo 3., j esto contempladas no 2, no havendo nenhum caso em que o cnjuge no possa vir a juzo defender os seus bens dotais, prprios, reservados ou de sua meao que j no esteja compreendido no 2. A explicitao era to necessria que ainda agora, apesar dos claros e repetitivos termos da lei, h quem negue mulher o uso dos embargos de terceiro, concedido a qualquer outro, embargo parte, nos casos do 2, em que ela tambm se inclui. A defesa da mulher, como terceiro, tem por fundamento o disposto no art. 3 da Lei 4.121/62: Pelos ttulos de dvida de qualquer natureza, firmados por um s dos cnjuges, ainda que
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casados pelo regime de comunho universal, somente respondero os bens particulares do signatrio e os comuns at o limite de sua meao. O Prof. Clvis do Couto e Silva observa que a orientao jurisprudencial que estabeleceu a presuno jris tantum de que os atos do marido so praticados em benefcio da famlia no se contm no art. 3 da Lei 4.121, nem no pargrafo nico do art. 246 do CC.34 10. A legitimidade ativa do senhor e possuidor ou do s possuidor (art. 1.046, 1). A dicotomia entre senhor e possuidor, para a propositura dos embargos de terceiro, vem de longe. As Ordenaes Filipinas, Livro III, tt. 86, 17, concediam embargos ao s possuidor: E vindo algum terceiro com embargos, dizendo ser possuidor dos bens, em que se faz a execuo... . No Livro IV, tt. 54, 4, estava prevista a interveno do senhor que dissesse ser sua a coisa demandada. Com base nesses dispositivos os praxistas admitiam o cabimento dos embargos pelo senhor, pelo possuidor, ou pelo senhor e possuidor. Com a vigncia do Regimento 737, de 1850, aplicvel inicialmente apenas s causas comerciais, restringiram-se os embargos de terceiro, no juzo comercial, ao senhor e possuidor, pois seu art. 604 assim dispunha: No so admissveis na execuo embargos de terceiro que no seja ao mesmo tempo senhor e possuidor, ficando ao terceiro prejudicado direito salvo sobre o preo da arrematao. A Lei 3.272, de 1885, mandou aplicar o Regulamento 737 s execues cveis, mas no se referiu ao artigo 604. At a, portanto, admitiam-se, no juzo cvel, embargos de terceiro ao possuidor, ao senhor, ao senhor e possuidor e tambm ao credor de hipoteca no vencida de devedor solvente (art. 6 da Lei 3.272, de 05.10.1885; Dec. 169-A, de 19.01.1890). 35 A explicao dada para
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admitir embargos em favor do possuidor era a de que se presumia ser ele o dono, da o prazo que tinha para demonstrar seu direito, podendo o embargado provar o domnio do executado, afastando, com isso, a presuno e obtendo a rejeio dos embargos. Foi o Dec. 763, de 19.10.1890, que mandou aplicar s execues cveis o Regulamento 737, de 1850, inclusive seu art. 604, pelo qu, a partir de ento, somente se admitiram em juzo cvel e comercial embargos de senhor e possuidor. O CC, com os seus artigos 489, 499 e 506, autorizou interpretao ampliativa relativamente legitimao para embargos de terceiro, pacificada a partir de deciso do STF, sendo relator o Min. Pedro Lessa (1919), no sentido de que a nova codificao reintroduziu no nosso sistema jurdico a proteo dos embargos em favor do possuidor turbado ou esbulhado por ato do juiz: A no ser dos embargos de terceiro, de nenhum outro recurso pode utilizar-se a pessoa que v a sua turbada pela deciso que autoriza expressamente o art. 506 do CC.36 O Cdigo de Processo Civil de 1939 concedeu a defesa ao simples possuidor e ampliou o cabimento da ao, para proteger qualquer direito (art. 707). O Cdigo de 1973 no repetiu a mesma regra, excluiu a referncia ao direito e distinguiu senhor e possuidor do possuidor. A omisso ao direito j foi criticada, com procedncia, por Pontes de Miranda, pelo qu se deve interpretar posse, no texto do art. 1.046, caput, em sentido largussimo, compreensivo de qualquer direito.37 O emprego das duas expresses possuidor e senhor e possuidor explicado pela diversidade de fundamento com que os embargos podem ser opostos, determinante do mbito do nus probatrio do autor, da contestao a ser oferecida pelo embargado
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e do contedo eficacial da sentena que julgar os embargos. Se o autor possuidor e como tal impugna o ato judicial de constrio, limita o debate a essa matria e obter sentena que lhe garantir to-somente a posse que, inclusive, pode ser temporria, como a do locatrio sem afastar o direito de propriedade que o executado porventura detenha. J nos embargos opostos pelo senhor e possuidor, cumpre-lhe fazer a prova do domnio em que sustenta o seu pedido, e, se vencedor na ao, a sentena dar proteo tambm ao domnio. Se fundado s na posse, sendo essa negada, a sentena faz coisa julgada material e obsta ao possessria;38 se fundado no domnio, negado este, obsta reivindicatria. Esta pode ser a razo pela qual conveio o legislador em distinguir senhor e possuidor e possuidor. 11. Equipara-se a terceiro a pessoa que, posto figure no processo, defende bens que, pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade de quem os possui, no podem ser atingidos pela apreenso judicial (art. 1.046, 2). Porque pode muito bem uma pessoa fazer as vezes de duas a diversos respeitos. 39 12. O compromissrio comprador com ttulo registrado pode opor-se penhora ou outra restrio ao seu direito atravs dos embargos de terceiro, pois dispe de um direito real oponvel a terceiro,40 ou, ao menos, de um direito pessoal, com eficcia real. 41 Se o contrato no estiver registrado, duas correntes preconizam solues diversas. Predomina no STF, apesar de forte oposio minoritria, a tese de que a simples posse do compromissrio no pode desconstituir penhora de imvel de propriedade do executado, promitente vendedor, o que s seria vivel se a promessa de venda, irretratvel e irrevogvel, estivesse inscrita, porque, ento, a penhora atingiria o direito real aquisio, de que titular o compromissrio comprador. 42 J, a
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correnteminoritria43 estende ao compromissrio possuidor o direito de defesa da posse, inclusive com os embargos de terceiro, ainda que no tenha registrado o contrato, apenas escudado na sua qualidade de exercente da posse em nome prprio. Essa a que deve merecer apoio. 13. A matria examinvel nos embargos, a ser objeto de prova, discusso e julgamento, depender do fundamento invocado pelo embargante. Se ele se define como senhor e possuidor, alegao que foi sempre e continua a ser o fundamento, por excelncia, dominante e irrefragvel em todas as praxes e teorias, como objetivo dos embargos de terceiro, dever provar domnio e posse. Pelo qu sempre oportuna a lio de que basta se alegue a mera posse, porque o possuidor se presume senhor, at que se prove o contrrio. , pois, til cautela alegar s a posse. 44 Dever, ainda, demonstrar o fato da leso atual ou iminente, em decorrncia da injusta invaso de sua esfera jurdica por ato judicial. O mesmo se diga do que alega o domnio (CPP, art. 130, II) ou a titularidade de algum direito. O embargado ser o normalmente executado, o em exeqente, e excepcionalmente tambm litisconsrcio

necessrio, se este indicou os bens para a penhora. 45 A contestao basear-se- na inocorrncia de algum dos pressupostos, desde a inexistncia da posse, apta a ensejar os embargos, ou da alegada leso, por no ser atual ou iminente, ou por no ser injusta. O embargado pode defender-se contra o terceiro embargante alegando que este se sustenta em direito adquirido com fraude execuo. Discute-se o cabimento da alegao de fraude contra credores, o que tornaria anulvel o ato da aquisio pelo terceiro. Os argumentos da corrente contrria discusso da
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fraude a credor nos embargos de terceiro foram resumidos e exemplarmente rebatidos no voto do Min. Pedro Soares Munhoz no acrdo no RE 90.934-6.46 14. Os efeitos da sentena que julga os embargos de terceiro, assim como a matria ali examinvel, variam conforme o fundamento utilizado pelo embargante. Se alegar e provar domnio e posse, a sentena que afastar a leso decorrente do ato judicial impedir a prtica de atos ofensivos posse e propriedade do embargante. Assim, se houve penhora, ela prpria se desconstituir e no realizar ou se desfar a alienao judicial. Se a posio do embargante a de simples possuidor, a sentena concessiva dos embargos apenas proteger a posse em que ser mantido ou reintegrado o terceiro, mas no impedir a penhora do direito de reivindicao de que titular o executado, se dele o domnio: Art. 1.373. Se o terceiro embargante provar a sua posse jurdica e o exeqente provar o domnio do executado, prosseguir a execuo contra este no direito e ao de reivindicao; salvo a disposio do artigo antecedente, 3 (1935).47 Isto , os embargos do possuidor no impedem a alienao judicial do bem, pois a venda pressupe a propriedade e atua nesse nvel, no qual no interfere e no alcana o possuidor. por isso que o locatrio ou o comodatrio podem opor embargos para conservar a posse direta que exercem nessa condio, mas no podem obstar existncia da prpria penhora - enquanto no lesiva da posse - ou alienao. O compromissrio comprador sem ttulo registrado tem embargos para defender a posse e impedir a alienao judicial somente se se entender que ele titula direito real, como sustenta Jos Osrio de Azevedo Jnior. 48O possuidor que alega a posse ad usucapionem pode obter a desconstituio da
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penhora ou impedir a alienao de bem no porque seja possuidor, mas por ser senhor e possuidor. O que no foi parte em ao possessria, reivindicatria ou de despejo e possuir pode embargar para o fim de continuar na posse, at que seja proferida sentena eficaz contra ele. O terceiro no pode repetir a ao trazendo o mesmo fundamento, mas poder propor outra ao para a defesa do direito que estava embasando os embargos. Assim, poder, posto que vencido nos embargos, promover ao ordinria para a anulao do ato que ensejou a execuo ou que transferiu a propriedade ao executado. NOTAS

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1 Silveira Bueno, Dicionrio Etimolgico.

2 Lobo, Segundas Linhas.., II Parte, Lisboa, Imprensa Nacional, 1855, p. 8. 3 Clvis do Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 11/450, II Parte, So Paulo, Ed. RT, n. 491.
4 Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. XV/102, Rio, Forense, 1977. 5 Hamlton de Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. IX/292.

6 dson Prata. Embargos de Terceiro, p. 19.

7 Clvis do Couto e Silva, ob. cit., v. 11/44 e 456; Pontes de Miranda, ob. cit. , t. XV/3.

8 Astolpho Rezende, A Posse e sua Proteo, v. 2/44.

9 Idem, v. 2/51. 10 Pontes de Miranda, ob. cit., t. XV/6O. 11 Pontes de Miranda, ob. cit., t. XV182; Clvis do Couto e Silva, ob. cit., v. 11/473.

12 TARS, 2 C. Cvel, rel. Juiz Athos Gusmo Carneiro, JTARS 34/177.

13 1 TACivSP, voto vencido na Ap. 231.858, 5 C., RT 503/184. 14 Humberto Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, 3 ed., v. 11/857 e 858, Rio, Forense, 1987. 15 1 TACivSP, j. 24.5.78, RT 519/116. 16 Pontes de Miranda, ob. cit., t. XV/120. 17 Idem, t. XV/l14 e 115. 18 Idem, t. XV/7. 19 STF, in RDireito 70/292 e 72/340.

20 Clvis do Couto e Silva, ob. cit., v. 11/409.

21 Pontes de Miranda, Tratado..., 1. X/283; JTARS 34/185.

22 Pontes de Miranda, Comentrios.. - cit., t. XV/62. 23 In Processo Civil Compilao de Jurisprudncia, v. 11/108; CPC portugus, art. 143, que reproduz a regra de Direito
anterior; Eurico Lopes Cardoso, Cdigo de Processo Civil Anotado, p. 704.

24 Pontes de Miranda, Comentrios... cit., t. XV/73.

25 Oliveira Conde, Embargos de Terceiro, p. 9.

26 Clvis do Couto e Silva, ob. cit., v. 11/455. 27 Carlos Alberto Oliveira, Da Alienao da Coisa Litigiosa, pp. 97 e 101. 28 Idem, p. 179. 29 ldem, pp. 244 e ss.

30 ldem, p. 197. 31 Pontes de Miranda, Comentrios... cit., t. XV/33. n. 2. 32 RTJ 55/732; RT 522/11. 33 STF, Juriscvel 64/152; dson Prata, ob. cit,, p. 34.
34 Clvis do Couto e Silva, ob. cit., v. 11/461. 35 Oliveira Conde, ob. cit., pp. 20, 21 e 41. 36 ldem, pp. 26 e ss. 37 Pontes de Miranda, Comentrios...cit., t. XV/62.

38 Idem, t XV/1I1. 39 Pereira e Souza, Primeiras Linhas ..., 1858, p. 99.

40 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies..., v. 1/233; Orlando Gomes, Direito Civil, p. 459.

41 Clvis do Couto e Silva, A Obrigao como Processo, p. 161.

42 RTI 89/285 o 91/282.

43 RTJ 91/257; uma parte da doutrina (Jos Osrio de Azevedo Jnior, Compromisso de Compra e Venda, pp. 92 e 55.); 1
TACivSP, Elnfrs 261.552; RT 570/127, 564/115 e 568/106; RTJ 102.637.

44 Pereira e Souza, ob. cit., p. 81.

45 Pontes de Miranda, Comentrios... cit., t. XV/238; em sentido contrrio Lus Ambra,

Embargos de Terceiro, p. 7.

46 STF, RT 527/268-273. 47 Antnio Joaquim Ribas, Processo Civil, v. 2/413, Rio, Dias da Silva Jnior Editor, 1879.
48 Jos Osrio de Azevedo Jnior, ob. cit.. pp. 60 e 92 e ss.

Autor: Aguiar Jnior, Ruy Rosado de. Ttulo: Embargos de terceiro. Em: Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 77, n. 636, pp. 17-24, out. 1988. Em: Revista Jurdica, Porto Alegre, v. 37, n. 143, pp. 162-173, set. 1989.