7 JUN 2012 Licitao - Resumo Esquema sobre licitao

O artigo 3 da Lei 8.666 deve ser memorizado, pois trata dos objetivos da licitao: garantir a observncia do princpio da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao pblica e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel. O ltimo objetivo foi acrescentado por uma modificao levada a efeito no ano de 2010. Atentem ao texto atualizado da lei. A legislao bsica referente licitao abrange as seguintes leis: a lei 8.666/93, a 8.987/95, a 10.520/02 (prego), o Decreto 5450/05 e a Lei Complementar 123/06. A 8.987 abrange as concesses e permisses de servios pblicos. Certamente a forma mais utilizada, nos dias de hoje, o prego. O Decreto 5.450/05 regulamenta o prego eletrnico, representando um grande avano. A LC 123 o estatuto da microempresa, trazendo vantagens tributrias e administrativas para as microempresas e empresas de pequeno porte, como, por exemplo, vantagens no que diz respeito participao em licitaes. H tambm a lei 11.079, que trata das parcerias pblicas. A princpio, compete Unio legislar acerca de normas gerais de licitao, podendo havernormas especficas por parte dos Estados, Municpios e do DF. A Lei 8.666 uma lei nacional, sendo aplicvel a toda a Federao brasileira. Portanto, h obrigatoriedade da licitao para rgos da Administrao pblica direta e indireta, bem como para o Ministrio Pblico, o Tribunal de Contas e para os Consrcios Pblicos (Lei 11.107/05). Quanto s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, de se ressaltar que o Poder Pblico pode exercer atividade econmica, ao teor do previsto no artigo 173 da Constituio Federal, sendo tal atuao exercida de forma excepcional (motivos de interesse relevante e segurana nacional), pois a livre iniciativa um dos fundamentos constitucionais. Para exercer tal atividade, o Estado se vale das empresas pbicas e das sociedades de economia mista. Houve uma flexibilizao do regime pblico, para permitir-se que as empresas pblicas e sociedades de economia mista atuem na economia, pois o faro em condies de competitividade com a esfera privada, sendo aplicadas as mesmas regras das empresas privadas. permitido, porm, ser adotado uma forma especfica de licitao para as EP e SEM, mas enquanto tal no for feito, aplica-se-lhes a lei 8.666.

Princpios da licitao Isonomia

A isonomia apresenta-se como um norte para a licitao, no afastando a possibilidade do Poder Pblico fazer algum tipo de exigncia para a participao na licitao, desde que no seja irrazovel. No desejvel que determinada empresa vena uma licitao pelo menor preo mas, aps, no possua condies de executar o contrato. Alm disso, a exigncia deve ser feita de forma isonmica, ou seja, deve ser aplicada a todos os participantes. Vinculao ao instrumento convocatrio Trata-se de princpio especfico da licitao, significando que o edital vincula tanto o licitante quanto o Estado, devendo ser obedecidos os critrios estabelecidos no edital. Havendo razes justificveis, o edital pode ser revogado ou mesmo anulado, nos termos do que dispe o artigo 49 da Lei 8.666, devendo haver justificao da anulabilidade ou da revogabilidade. A vinculao ao edital tambm no impede que o particular ou mesmo terceiro o impugne, conforme previso expressa do artigo 41, pargrafos 1 e 2 da Lei 8.666. O edital a lei da licitao e do contrato. Sigilo das propostas Tambm um princpio especfico da licitao. A proposta s conhecida na sesso pblica de julgamento. O agente pblico no pode romper o sigilo das propostas. Porm, no se trata de princpio absoluto, pois no leilo, por exemplo, as mercadorias so expostas e os licitantes ofertam lances orais, que so feitos tendo por base a proposta de outro licitante. No prego tambm h a previso de uma fase oral. Julgamento objetivo das propostas Outro princpio especfico da licitao. Nesta, h duas fases principais: a habilitao e o julgamento. Na primeira fase, so analisadas as exigncias que podem ser feitas em relao a cada empresa, e na fase do julgamento feita a anlise das propostas. Os aspectos subjetivos so analisados na fase da habilitao, enquanto que os aspectos objetivos o sero na fase de julgamento, importando, nessa fase, qual empresa ofertou o melhor preo, a melhor proposta. Adjudicao compulsria Nesse momento o Poder Pblico encerra o procedimento licitatrio, divulgando a melhor proposta, segundo os critrios previstos no edital. A empresa que vence o contrato possui uma expectativa de direito e no direito subjetivo, de assinar o contrato. A ordem de classificao, porm, compulsria, no podendo o Estado convocar o segundo em detrimento do primeiro colocado, salvo se houver desistncia e a aceitao do preo oferecido pelo primeiro. Ademais, a licitao pode ser revogada por razes de ordem pblica supervenientes.

Formalismo Tal princpio possui ntima ligao com o da legalidade e o da segurana jurdica. O Estado possui poderes e prerrogativas em face do particular, mas tambm possui limitaes, sendo o formalismo uma delas. Assim, o servidor pblico no pode ser exonerado sem que se obedea aos trmites legais, sendo-lhe assegurada a ampla defesa, o contraditrio, etc. Se a forma for desatendida, o Poder Judicirio poder efetuar a anlise dessa situao. A formalidade assegura ao administrado um mnimo de segurana jurdica. Ampla defesa e contraditrio A licitao um processo administrativo em busca de um objetivo. No h, em nosso pas, um procedimento uniforme, pois h vrias leis que disciplinam os mais variados processos. Tais leis no trazem os recursos cabveis nem tampouco seus efeitos. Nesse espeque, a Lei 8.666 a que deve ser aplicada, normatizando tal matria de forma satisfatria e clara, prevendo prazos, efeitos, etc., assegurando a proteo necessria ao administrado, pois que este possui conhecimento dos recursos cabveis. A Lei 8.666 to moderna que prev, inclusive, a possibilidade de terceiro no-licitante impugnar o edital da licitao. Assim, h uma ntima ligao entre os princpios da ampla defesa e do contraditrio e o do formalismo procedimental. Impessoalidade A Administrao Pblica no pode pessoalizar a escolha de seus parceiros. Alguns autores tambm denominam esse princpio de finalidade, pois a Administrao no possui liberdade para contratar livremente, devendo sempre ter em vista o interesse pblico, pois o patrimnio pblico. Os aspectos subjetivos dos contratantes so relevantes, mas na fase da habilitao, no sendo, contudo, determinantes. Moralidade A atual CF deu um importante destaque a esse princpio, pois no basta ser legal, preciso que seja moral. A moralidade administrativa norteia toda a atividade administrativa, devendo os agentes atuar de forma proba, tica.

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um dos princpios fundamentais, pois por meio deles que os cidados podem controlar os atos estatais, tendo o agente pblico mais cuidado ao praticar os seus atos, em virtude desse controle. Nos concursos pblicos, por exemplo, os editais so publicados para que os candidatos tenham conhecimento de toda a regulamentao para o cargo pretendido, estabelecendo as regras do jogo. Na licitao ocorre da mesma forma: o edital que define as regras aplicveis.

Eficincia

Esse princpio foi inserido na CF com a Emenda Constitucional nmero 19/98, que inseriu uma reforma administrativa no direito brasileiro. Alguns autores j defendiam a presena desse princpio de forma implcita no texto constitucional, anteriormente ao advento da EC 19. Fala-se muito em Administrao Pblica patrimonialista, que vigorou no sculo XIX, na poca do Brasil-Imprio. Os servidores administravam a coisa pblica como se fosse a sua casa, em virtude do reflexo do regime imperialista. No final do sculo XIX e ao longo do sculo XX fala-se de uma Administrao Pblica Burocrtica, ou seja, o Estado no atua mais segundo a vontade do governantes, mas sim de acordo com a lei, que procedimentalizou a atuao administrativa. Ao final do sculo XX, com a insero do princpio da EC 19, fala-se em umaAdministrao Pblica gerencial, que o modelo atual, significando o Estado que busca incorporar no mbito administrativo mtodos privados de gesto pblica, na busca pela eficincia, a fim de atender as demandas populares. O que no se pode utilizar a eficincia para afastar os meios de controle administrativo existentes. P.ex., no pode ser dispensado o procedimento licitatrio fora dos casos previstos na lei 8.666. A eficincia deve buscada dentro de parmetros legais. Tambm o prego, previsto na lei 10.520/02, uma licitao extremamente rpida, sendo um exemplo de convergncia da Administrao Burocrtica com a Administrao Gerencial.

Fundamento constitucional

A licitao uma sntese de boa parte dos princpios administrativos. O texto constitucional refora a idia de que a licitao obrigatria em seus artigos 37, inciso XXI e 175. O artigo 175 no admite ressalvas. Portanto, sempre que se falar em concesso e permisso de servios pblicos, a licitao no pode ser ressalvada, ou seja, deve haver obrigatoriamente o procedimento licitatrio. J a lei 8.666, nos artigos 17, 24 e 25 contempla as ressalvas licitao. Na lei 8.987, por sua vez, no h nenhuma ressalva, por regulamentar as concesses e permisses. comum afirmar-se que a Lei 8.666 subsidiria lei 8.987, pois essa trata de matria especfica, porm as hipteses de dispensa e de inexigibilidade no se aplicam 8.987, em obedincia ao texto constitucional.

Hipteses de ressalva da licitao

As hipteses ressalvadas na Lei de licitaes esto divididas em dispensa, previstas nos artigos 17 a 24, e em inexigibilidade, prevista no artigo 25 da referida lei. Na dispensa, h um critrio objetivo para se aferir a disputa, selecionando-se a melhor proposta, mas o legislador autorizou a dispensa no caso concreto. Trata-se deum critrio jurdico. Ex: situaes de emergncia, como epidemias. J na inexigibilidade a licitao torna-se impossvel, sendo invivel a competio do ponto de vista ftico, real. Ex: a contratao de artistas consagrados pela mdia.

As hipteses de dispensa de licitao so taxativas, enquanto que as hipteses de inexigibilidade so exemplificativas. Sendo excees, o Estado deve bem as motivar, para no caracterizar ofensa aos princpios constitucionais, pois a motivao que demonstra que o motivo existe. O artigo 24, incisos I e II prev hipteses de dispensa de licitao para servios de engenharia e para outros servios, respectivamente. Trata-se de dispensa em funo do valor, que escalonado pelo artigo 23 da lei de licitaes. O inciso V do artigo 24 prev a licitao deserta ou frustrada, que aquela na qual no acorrem interessados. Nesse caso, a licitao pode ser dispensada, devendo ser mantidas todas as condies anteriores, desde que haja prejuzo ao interesse pblico se for repetida a licitao.

Modalidades de licitao

So as seguintes, previstas no artigo 22 da lei de licitaes: concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo. Alm delas, h o prego, previsto em lei especfica, a lei 10.520. O que diferencia a concorrncia da tomada de preos o valor da licitao, enquanto o convite destinado s pequenas licitaes. A concorrncia a modalidade mais complexa e ampla, na qual, a princpio, todos podem participar, tendo como contraposto o convite, que possui um universo muito reduzido de participantes e o procedimento mais simplificado. Na prpria lei de licitaes prev-se a possibilidade do Poder Pblico substituir a licitao mais simples pela mais complexa: o convite e a tomada de preos podem ser substitudos pela concorrncia. No h prejuzo aos licitantes, ao contrrio, h maiores garantias. O contrrio, porm, no possvel, segundo o disposto no artigo 23, 4. A lei 8.987, em seu artigo 2, inciso II, diz que nos casos de concesso de servios pblicos, a modalidade de licitao obrigatria ser a concorrncia, no importando qual seja o valor. Alm disso, a Lei 11.079/04, nos artigos 12 e 13, tambm exige a licitao na modalidade

concorrncia para as Parcerias Pblico-Privadas e para a compra e venda de bens imveis, salvo excees, nesse ltimo caso. A modalidade de licitao concurso possui carter eminentemente intelectual, tendo como principal objeto a seleo de projetos culturais, artsticos, arquitetnicos, monografias, etc., que por alguma razo interessam ao Estado. O concurso destinado escolha do projeto, no sua execuo, pois essa demandar nova licitao. O leilo possui um objeto bem especfico, como prev o artigo 22, par. 5 da lei de licitaes: destina-se alienao de bens mveis inservveis ao Estado e alienao de bens imveis, nas hipteses do artigo 19, inciso III, da lei de licitaes, que traz os casos de incorporao ao patrimnio pblico em caso de ao judicial ou de dao em pagamento. Ou seja, nos casos em que o bem imvel foi incorporado ao patrimnio pblico em virtude de ao judicial ou de dao em pagamento de dvida, o Estado pode alien-los por meio de leilo. Essa hiptese foi ressaltada pela lei por ser a modalidade concorrncia a prevista para a venda de bens imveis, em regra. Tambm pode ser utilizado o leilo no caso de delegao de servio pblico quando associada venda de uma empresa estatal (lei 9.074/95). A lei 9.074/95 teve como finalidade precpua a privatizao, tornando-a mais atrativa, pois o comprador adquire a empresa e o servio por ela prestado. Prego O prego regulado pela Lei 10.520/02. Pela Lei 8.666, no possvel criar nova modalidade de licitao nem tampouco combin-las, entendendo a doutrina que esse dispositivo dirigido ao agente pblico, no retirando a possibilidade de criao por lei. Antes do prego, no havia no Brasil uma modalidade de licitao eficiente. Houve a necessidade da criao dessa modalidade para atender ao modelo de Estado Gerencial, no sendo afastados do prego os controles necessrios. O prego no sofre limitaes quantitativas, ou seja, pode ser utilizada para a compra de 2 mil reais, 200 mil reais ou 2 milhes de reais, havendo limitao qualitativa, somente podendo ser adotado para a aquisio de bens e servios comuns, que so aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos (artigo 1). O conceito de bens e servios comuns um conceito jurdico indeterminado, abarcando uma ampla gama de bens e servios. Ressalte-se que o prego no pode ser utilizado para a venda de bens, pois s aceita como critrio de julgamento o menor preo. O prego virtual veio contribuir enormemente para a participao de empresas da licitao, com um custo muito reduzido, pois tudo feito virtualmente. Essa ampla participao faz com que haja a reduo de preos

Concorrncia

 a modalidade de licitao aberta a quaisquer interessados, havendo uma fase de habilitao preliminar, sendo destinada s compras e servios de maior vulto, sendo mais complexa do que as demais. Fases da concorrncia: edital; habilitao; julgamento; homologao; e adjudicao. Essas fases denotam o procedimento externo da licitao, havendo uma relao entre o Estado e o particular licitante. O procedimento interno, que precede ao externo, so atos praticados dentro do prprio Estado sem haver relao com o licitante. As trs primeiras fases da concorrncia (edital, habilitao e julgamento) so realizadas pela comisso de licitao, enquanto que a homologao e a adjudicao so realizadas por autoridades administrativa diversa (responsvel pelo ordenamento de despesas). O artigo 51 da Lei 8.666 diz que a comisso ser formada por no mnimo 03 membros, dos quais ao menos 02 devem ser servidores pblicos, podendo ser permanente ou provisria. O edital deve ser publicado por pelo menos uma vez em jornal oficial ou de grande circulao (CF, art. 37, caput e art. 21 da Lei 8.666). Quando publicado, designa-se uma data para que o licitante interessado entregue sua proposta e os documentos para habilitao no prazo da lei (45 dias, 30 dias, 15 dias ou 5 dias). A Administrao deve obedecer ao princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, previsto em vrios dispositivos legais, entre eles o art. 41 da Lei de licitao. o edital que regulamenta a licitao, estando a ele anexa o regulamento do contrato que ser assinado com a empresa vencedora. O princpio da vinculao ao edital funciona como uma via de mo dupla, pois vincula o licitante e tambm o Estado, sendo por esse motivo admitida aimpugnao ao edital, permitindo a lei de licitaes que mesmo o terceiro, no licitante, pode fazer essa impugnao, desde que seja cidado (art. 41, par. 1 e 2). A vinculao ao edital no impede que o Poder Pblico o anule ou revogue (art. 49, Lei 8.666), devendo haver a motivao para tanto. A habilitao uma fase eliminatria, pois as empresas vo demonstrar comisso de licitao a sua aptido para realizar o objeto licitado. A sesso de habilitao pblica, sendo ento abertos os envelopes de cada empresa, contendo os documentos exigidos para a habilitao. Nessa fase no existe disputa entre as empresas licitantes, mas sim um juzo de admissibilidade. O segundo envelope, contendo a proposta, ser aberto somente na sesso de julgamento (princpio do sigilo das propostas). Se a empresa for inabilitada na fase de habilitao, ser-lhe- devolvido o envelope que contm a sua proposta, lacrado.

O artigo 27 da Lei de licitaes prev as exigncias que podem ser feitas para a habilitao dos licitantes: qualificao tcnica e econmica; regularidade fiscal; habilitao jurdica e o cumprimento do disposto no art. 7, inciso XXXIII da CF. So expresses vagas, que apresentam certo risco, pois as exigncias feitas pelo administrador podem ser abusivas. Porm, a lei ainda prev quais documentos podem ser exigidos em relao a cada requisito (artigos 28 a 30), restringindo o campo discricionrio do administrador pblico.

Se todos os licitantes forem inabilitados, o Poder Pblico pode assegurar o prazo de 8 diasteis para que as empresas apresentem novos envelopes, com documentos necessrios habilitao das empresas, em substituio aos anteriores. Trata-se de faculdade do Poder Pblico, no de dever, pois deve ser feita anlise do caso concreto, em obedincia ao princpio da eficincia. A empresa inabilitada pode ingressar com recurso hierrquico (ou em sentido estrito ou inominado), no prazo de 5 dias teis, contados da intimao do ato impugnado. Tambm pode ser interposto esse recurso no caso de habilitao. Em ambas as situaes, o recurso ter efeito suspensivo (art. 109, par. 2). A fase do julgamento o momento em que o segundo envelope (que contm a proposta) ser aberto, sagrando-se vencedora a empresa que tiver a melhor proposta. Importante princpio a nortear essa fase o do julgamento objetivo, significando que o que importa, nesse momento, o contedo da proposta em si. Os critrios de julgamento so: menor preo; tcnica e preo; melhor tcnica; e maior lance ou oferta. Dentro do julgamento, h um a subfase denominada de desclassificao, que ocorre nas hipteses do artigo 48, incisos I e II, da lei de licitaes, que tratam do oferecimento de objeto distinto do licitado ou com preos manifestamente inexeqveis. A pesquisa interna do Estado vai servir para desclassificar a proposta, nesse momento. O Estado possui, tambm aqui, a prerrogativa do artigo 48, par. 3, sendo assegurado o prazo de 8 dias teis para que seja suprida a proposta, mas somente se todos os licitantes forem desclassificados. O critrio para o julgamento deve ser previamente estabelecido, sendo os seguintes: a) menor preo; b) melhor tcnica; c) tcnica e preo; d) maior lance ou oferta. O julgamento das propostas deve ser objetivo, importando, nessa fase, qual das propostas oferecidas a melhor. Os aspectos subjetivos foram exauridos na fase de habilitao.

O critrio do maior lance ou oferta ser utilizado quando o poder pblico for vender os seus bens. O menor preo o critrio prefervel, pois extremamente objetivo, no se perdendo tempo em analisar outras questes. Tcnica e preo e melhor tcnica so critrios utilizados em licitaes cujas atividades exijam tcnica mais especfica, sendo utilizados de forma excepcional. A Comisso de licitao vai encerrar sua participao no julgamento elaborando um relatrio final, que conter a classificao dos licitantes, apontando os vencedores. As fases finais da homologao e da adjudicao sero realizadas pelo superior hierrquico. O julgamento pode ser impugnado em 05 dias teis, por meio de recurso inominado ou hierrquico, que ter efeitosuspensivo. A licitao ficar sobrestada enquanto o recurso no for julgado. No havendo recurso, passa-se s fases seguintes.

A homologao possui um objetivo bem definido, qual seja, o exame de legalidade, onde a Administrao ir atestar a legalidade dos atos praticados pela Comisso de licitao, pois esta pode ter praticado ilegalidades ou favorecimentos. Uma vez homologada, passa-se

fase da adjudicao,regida pelo princpio da adjudicao compulsria, significando isso que a empresa vencedora possui expectativa de direito para assinar o contrato, mas no direito adquirido, pois pode haver a revogao da licitao, por exemplo, por interesse pblico superveniente. Porm, se o contrato for assinado, a ordem de classificao compulsria, no podendo o Estado convocar o terceiro colocado em detrimento do primeiro e do segundo. O contrato no fase da licitao, mas conseqncia dela, pois nem sempre a licitao leva ao contrato, como j mencionado. O contrrio tambm verdade, ou seja, nem todo contrato decorre de licitao, a exemplo das hipteses de dispensa e de inexigibilidade de licitao, previstas na lei de licitaes. A empresa vencedora pode desistir de assinar o contrato, ocasionado as penalidades previstas na lei, sendo facultada a convocao dos demais vencedores, nesse caso, respeitada a ordem de classificao, desde que estes aceitem a proposta da empresa vencedora. O inabilitado e o desclassificado no integram a lista final, conforme prev o artigo 64, 2, respeitando-se, tambm, os princpios da economicidade e da eficincia. O artigo 64, 3, informa que a proposta vincula o vencedor da licitao pelo prazo de 60 dias, contados da data limite em que as propostas foram entregues. Passado esse prazo, a empresa pode ser chamada, mas aceitar o contrato se quiser, no podendo sofrer sano, ao contrrio do que ocorre se no aceitar o cumprimento do contrato dentro do prazo legal. A fase da concorrncia sofreu algumas modificaes, em grande parte decorrentes da lei do prego. A concorrncia poder ser utilizada para a delegao e a concesso de servios pblicos. Na lei 8.987, no art. 18-A, contempla a possibilidade da inverso de fase, podendo o edital prever a inverso das fases de habilitao e julgamento. A habilitao costuma ser uma das fases mais complicadas da licitao, pois nela as empresas devem demonstrar suas aptides para o Estado. A inverso das fases pode reduzir o trabalho da Comisso de licitao, tornando mais clere o procedimento licitatrio, pois ser habilitada somente a empresa que vencer a licitao, no sendo necessria a anlise dos documentos dos outros licitantes. O edital deve trazer a previso expressa da inverso. No pode haver essa inverso, contudo, quando da aplicao da Lei 8.666, por falta de previso legal. A lei 11.079/04, que trata das parcerias pblico-privadas (PPPs), tambm traz a previso da inverso das fases, prevendo ainda a diviso de riscos do contrato com o particular e admitindo, como critrio de julgamento, o menor valor da contraprestao estatal (art. 12), assim como o menor valor associado tcnica. H tambm a previso expressa de aos lances secretos haver uma fase de lances orais, devendo haver previso expressa no edital.