LINEA JURISPRUDENCIAL -LIBERTAD DE EMPRESA-

JUAN SEBASTIAN CASTELLANOS GINA PAOLA CASTILLO PARDO CAROLINA LPEZ GMEZ

DR. LEONARDO ESPINOSA QUINTERO DR. WILLIAM DAVID HERNANDEZ MARTINEZ

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA VII SEMESTRE DERECHO COMERCIAL II BOGOTA D C 2009

INTRODUCCIN

Es indiscutible la importancia de la empresa como base del desarrollo1, unidad de explotacin econmica, fuente generadora de empleo2, de tributacin y de riqueza para la sociedad. La posibilidad de iniciar y desarrollar empresa es protegida por la Constitucin Poltica de 1991, por lo que el contenido y alcance de la libertad de empresa ha sido abordado por la Corte Constitucional, que en sentencias de constitucionalidad ha tenido que resolver problemas relacionados con los lmites de las facultades que tiene el legislador y las autoridades administrativas para reglamentar esta libertad o en revisin de tutela al resolver casos relacionados con colisin de derechos. La Constitucin Poltica seala que la libertad de empresa tiene como lmites la funcin social, la funcin ecolgica, el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural. Sin embargo, tales lmites deben ser concretados con el objeto de esclarecer el alcance y el contenido esa libertad econmica y la naturaleza de ese derecho, esto es, s se trata de un derecho fundamental o un derecho colectivo o un derecho de naturaleza puramente econmica. Este trabajo pretenda analizar el tratamiento que la jurisprudencia constitucional ha dado a la libertad econmica, tratando de establecer cual es el contenido de dicha libertad y la naturaleza de tal derecho. El

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De esa forma la aborda el artculo 333 de la Constitucin Poltica. Calificada as por el artculo 1 de la Ley 1116 del 2006.

problema entonces que se intentar describir bsicamente se circunscribe a dos preguntas: Es la libertad de empresa un derecho fundamental? Es constitucional que las autoridades administrativas y el legislador impongan lmites a la libertad de empresa? Para alcanzar tal objetivo seguiremos la metodologa de anlisis dinmico de precedentes expuesta por el profesor Diego Lpez Medina3, para lo cual hemos consultado la jurisprudencia constitucional emitida por la Corte Constitucional, escogiendo las sentencias que han examinado de manera especifica el contenido de derechos enunciados como libertad de empresa, libertad econmica, libre iniciativa privada, etc. Escogidas las sentencias que abordaban los problemas expuestos empezamos ubicarlas en la lnea jurisprudencial. As las cosas en este escrito se describe la jurisprudencia de la Corte Constitucional que (I) resuelve cul es la naturaleza del derecho de la libertad de empresa y (II) los parmetros a los que estn sujetos las autoridades administrativas y el legislador para imponer limitaciones a esta libertad.

Lpez Medina, Diego Eduardo, El derecho de los jueces, Legis, 2 edicin, 2007.

CAL ES EL CONTENIDO DE LA LIBERTAD DE EMPRESA? Anlisis de la Naturaleza y Lmites de La Libertad de Empresa Segn la Jurisprudencia Constitucional La Constitucin Poltica reconoce la necesidad de los individuos de actuar en el mercado al establecer que la libre iniciativa privada es libre, al mismo tiempo que le impone una funcin social a la empresa. El artculo 333 de la Constitucin Poltica no prev de manera expresa la libertad de empresa. En dicho precepto se menciona a la libre actividad econmica, a la iniciativa privada, a la libre competencia y a la libertad econmica, sin embargo, jurisprudencial y doctrinariamente se ha construido la nocin de libertad de la empresa para hacer referencia a la posibilidad legtima de ejercer una actividad dentro del marco de la libre competencia econmica. Seala el artculo 333 de la Constitucin Poltica: La actividad econmica y la iniciativa privada son libres, dentro de los lmites del bien comn. Para su ejercicio, nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley. La libre competencia econmica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una funcin social que implica obligaciones. El estado fortalecer las organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de ley, impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitar y controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin dominante en el mercado nacional. La ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin. Aunque la Constitucin Poltica no escoge un modelo econmico determinado, la Corte Constitucional ha sealado que el modelo imperante en Colombia es el de la economa de mercado4. En la sentencia C-265 de 19945, la Corte Constitucional analizando la intencin del constituyente de 1991, record la ponencia para segundo debate sobre "rgimen econmico, libre empresa e intervencin del Estado en la Asamblea Constituyente: "La Constitucin de 1991 en materia econmica consagra el sistema de la libre empresa (...) As mismo prev que la empresa es la 'base del desarrollo'. Pero agrega que ella 'tiene una funcin social que implica obligaciones'. No se trata de consagrar el principio del "Laissez faire, laissez passer". Por eso 'la direccin general de la economa estar a cargo del Estado' (...)

En sentencia C-535 de 1997 seal la Corte Constitucional: la economa de mercado es un elemento constitutivo de la Constitucin econmica de cuyo funcionamiento adecuado depende la eficiencia del sistema productivo y el bienestar de los consumidores. 5 Corte Constitucional, sentencia C-265 de 1994, M.P. Alejandro Martnez Caballero.

Como se puede ver, no consagra la Constitucin el principio de que el mejor gobierno sea aqul que menos gobierne la economa y los negocios. No slo por lo ya anotado, sino porque la libertad econmica puede ser determinada en su alcance, mediante ley, cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin". As las cosas, por lo que las bases tericas para resolver los conflictos de derecho de la empresa parten de ubicar la controversia dentro de la libertad de empresa como un derecho que tiene desarrollo en una economa de mercado. Metodologa El problema entonces que se intentar describir bsicamente se circunscribe a dos preguntas: Es la libertad de empresa un derecho fundamental? y Cules son los lmites a la libertad de empresa? Se escogieron estas dos preguntas porque las dos apuntan a responder cual es el contenido de la libertad de empresa, as, luego de un examen esttico de la jurisprudencia notamos que la Corte se refiere a estas dos temticas para responder tal cuestionamiento. Circunscrito el problema a esos dos interrogantes se buscaron las sentencias que abordaron tales temticas y luego a travs de la metodologa ingeniera en reversa comenzamos a revisar las sentencias que se mencionaban en la sentencia ms reciente, esto es, la C-1008 de 2008 y de ah hacia atrs hasta el ao 1992.

Luego de tener la lista de sentencias que resolvan el mismo problema las ubicamos en la Lnea Jurisprudencial. Este escrito entonces, se dividir en dos partes. En la primera (I) se describir a qu categora pertenece la libertad de empresa segn la Corte Constitucional y en la segunda (II) se examinarn las limitaciones a la libertad de empresa. I. Naturaleza de la libertad de empresa o libertad econmica. Anlisis esttico. Sentencia T-425 de 1992 Las nociones libertad de empresa y libertad econmica han sido asimiladas por la Corte Constitucional, quien se ha referido indistintamente a una o a otra para sealar que se trata de la la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carcter econmico, segn sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio6. La naturaleza de ese derecho a realizar actividades econmicas oscila entre ser un derecho fundamental, colectivo o puramente econmico. En sus primeras sentencias la Corte Constitucional no vacil en caracterizar a la libertad de empresa como un derecho fundamental. As, en una clebre sentencia del magistrado Angarita se seal: Esta Corte, a la luz de las anteriores consideraciones, ve con preocupacin que las autoridades locales hagan exigencias no razonables para el ejercicio de la actividad econmica,
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Corte Constitucional, sentencia T-425 de 1992, M.P.: Ciro Angarita Barn.

las cuales, como en el caso del presente fallo, llegan hasta determinar el lugar y las condiciones de mercadeo de un servicio sin que, de otra parte, haya claridad necesaria acerca de las razones de tales normas. De permitir esta tendencia, no estara lejano el da en que a nivel local, cuando menos, se viera frustrada en lo esencial la ampliacin de la libertad econmica que quiso expresamente favorecer el Constituyente de 1991. Hay pues que recoger esa voluntad y hacerla prevalecer por sobre toda otra consideracin circunstancial no autorizada por la ley. Puesto que la mencionada conducta vulnera el derecho a la libertad econmica que, como antes se vi (sic), tiene carcter fundamental, esta Corte conceder la tutela y en consecuencia revocar la sentencia que la deneg 7. As las cosas, en esta sentencia la Corte Constitucional estim que el derecho a la libre empresa era un derecho fundamental por lo que declar procedente la accin de tutela y tutel el derecho al propietario de unas mquinas tragamonedas quien estimaba vulnerados sus derechos por las autoridades administrativas quienes la haban decomisado. Sentencia T-475 de 1992 De la misma forma, en sentencia T-475/92 con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muoz, la Corte consider que la Secretara de Gobierno de Popayn viol el derecho de libertad de empresa a un
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Corte Constitucional, sentencia T-425 de 1992, M.P.: Ciro Angarita Barn.

ciudadano a quien le haba concedi una licencias para que montar un establecimiento de comercio en el se ofreca el juego de billar y posteriormente le suspendiera tal permiso. Sobre la iusfundamentalidad de tal derecho seal: Al petente le fue reconocida una autorizacin para el uso del suelo con el fin de explotar un establecimiento comercial, situacin jurdica sta que no poda ser desconocida, sin justificacin para ello, por la autoridad o los dems particulares, so pena de vulnerar diversos derechos fundamentales y constitucionales suyos, as como los principios de buena fe y racionalidad que rigen las actuaciones de la administracin pblica. Analizados los hechos y las razones expuestas por la administracin municipal para impedir la utilizacin de la licencia de funcionamiento anteriormente concedida por la misma al petente, se concluye la violacin manifiesta de su derecho al trabajo. () Vulner los derechos a la libertad econmica y de empresa, aparte de desconocer el derecho subjetivo en cabeza del petente, el cual fue adquirido mediante la expedicin de la respectiva licencia con el lleno de los requisitos exigidos por la ley para el efecto.

Sentencia C-264 de 1994

En el ao 1994, la Corte Constitucional tom otra posicin. Segn la Corte la libertad de empresa o econmica no est expresamente consagrada en la Constitucin Poltica, sin embargo su existencia se desprende del artculo 333 ubicado en el ttulo que aborda el rgimen econmico y la hacienda pblica, de ah que si se pudiese hablar de un derecho, en principio, ste no tendra la categora de fundamental. Constitucional en sentencia C-265 de 1994 seal: Las libertades econmicas y el resto de las libertades civiles y polticas no estn sometidas a la misma regulacin constitucional. La Constitucin confiere un mayor valor a los derechos y libertades de la persona que a los derechos y libertades de contenido puramente patrimonial, ya que expresamente establece el dirigismo econmico, es decir, consagra un mercado de bienes y servicios pero bajo la direccin del Estado, mientras que prohbe todo dirigismo en materia poltica, tica o intelectual, por lo que se puede decir que estatuye una libre circulacin de ideas. Por eso es lcito concluir que, en trminos generales, las libertades de la persona y los derechos de participacin ocupan en la Constitucin Colombiana una posicin preferente respecto de la libertades econmicas8. As, las cosas, para la Corte la libertad de empresa no est al mismo nivel que los derechos de la persona y los derechos de participacin. Para llegar a tal conclusin indica que stos no pueden ser objeto de restricciones al nivel de las limitaciones a las que si puede ser sometida la
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As, la Corte

Corte Constitucional, sentencia C-265 de 1994, M.P. Alejandro Martnez Caballero.

libertad de empresa, al estar circunscrita dentro de una facultad meramente econmica el Estado puede intervenir en desarrollo del modelo intervencionista. Sentencia T-375 de 1997 En el ao 1997, la Corte toma una posicin a nuestro juicio intermedia entre las anteriores extremas, pues de la sentencia T-375 de 1997, puede desprenderse que es posible predicar el carcter fundamental de la libertad de empresa cuando se encuentre en conexin con un derecho fundamental. La Corte Constitucional, en la mencionada sentencia T-375 de 19979, tutel el derecho de la libertad de empresa en conexin con el derecho al trabajo de un pequeo fabricante de velas, al habrsele negado el suministro de parafina por haber denunciado al distribuidor Terpel nico en la regin- debido a que, al parecer, le estaba suministrando cantidades inferiores de parafina a las que deca efectivamente vender. La Corte en esta sentencia analiza si es posible que las relaciones econmicas de carcter privado puedan tener relevancia constitucional, como para que puedan se debatidas en sede de tutela, mecanismo creado para la defensa y proteccin de derechos fundamentales. Seala la Corte en este asunto que el contrato celebrado entre el pequeo fabricante de velas y Terpel se rige bajo las normas de derecho privado, por lo que en principio, este ltimo obra en ejercicio de su
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Corte Constitucional, sentencia T-375 de 1997, M.P: Eduardo Cifuentes Muoz.

derecho contractual de decidir con quien contrata. Sin embargo, segn la Corte, poner trmino material a una oportunidad ya existente de trabajo, en las circunstancias expuestas, efectivamente lesiona el derecho de su titular, por lo que concede la tutela al accionante. Sentencia C-535 de 1997 Ese mismo ao (1997), pero en sentencia de constitucionalidad C-535 de 1997, la Corte aplica la metodologa del ncleo esencial, que se aplica para los derechos fundamentales, para definir el contenido de del derecho a la libertad de empresa al analizar el alcance de las restricciones a las que puede ser sometido: La prohibicin que establece la ley, por lo tanto, representa una limitacin a un derecho constitucional, que justamente por serlo no puede examinarse nicamente desde el punto de vista de la competencia del legislador, sino tambin habr de contemplarse desde la perspectiva del ncleo esencial del derecho mencionado. En este orden de ideas, la Corte tendr que establecer si la restriccin legal resulta razonable y proporcionada.

As las cosas, la Corte Constitucional ubica a la libertad de empresa dentro de la categora de los derechos, por lo que emplea las metodologas con las que resuelve los conflictos que se presentan entre derechos o que determinan las competencias del legislador.

Sentencia SU-157 de 1999 En la sentencia Su-157 de 1999 la Corte debi resolver la tutela que presentaron varias personas que se encontraban en la lista Clintn y que en razn a tal inclusin haban sido objeto de bloqueo financiero. Los accionistas sealaban que la terminacin de los contratos de cuenta de ahorros y corriente violaba sus derechos a participar en la economa de mercado en igualdad de condiciones y el derecho a la iniciativa privada. Seal la Corte: En este contexto, si bien las libertades econmicas no son derechos fundamentales per se y que, adems, pueden ser limitados ampliamente por el Legislador, no es posible restringirlos arbitrariamente ni es factible impedir el ejercicio, en igualdad de condiciones, de todas las personas que se encuentren (C.P. art. en 13 y condiciones 333). Por fcticamente similares

consiguiente, es viable predicar la ius fundamentalidad de estos derechos cuando se encuentren en conexidad con un derecho fundamental, esto es, cuando su ejercicio sea el instrumento para hacer efectivo un derecho fundamental. Por lo tanto, es claro que en el presente asunto el derecho a la iniciativa privada de los accionantes se encuentra directa e inescindiblemente ligado con dos derechos fundamentales: el

reconocimiento a la personalidad jurdica y el de la igualdad. () Ahora bien, para responder los interrogantes formulados, se hace indispensable fijar algunas reglas que permiten evidenciar cuando los derechos a la autonoma negocial de los bancos y los derechos fundamentales de los peticionarios (recapitulando: el reconocimiento a la personalidad jurdica, el derecho a la igualdad de condiciones para acceder al servicio pblico bancario y la libertad econmica, derecho fundamental conexo a los dos anteriores). Sentencia T-073 de 2002 En el ao 2002, La Corte resuelve el caso de Vicente Ferrer Londoo Calle, prximo a cumplir los 83 aos de edad, quien fue elegido como Concejal del municipio de Calamar, Guaviare, para el perodo 2001-2003, y lo haba sido para los dos perodos inmediatamente anteriores. El municipio de Calamar, representado por el alcalde, contrat la renovacin de la pliza de seguro de vida grupo, tanto para l como el personero municipal y los concejales, con base en cotizacin efectuada el 20 de febrero de 2001, pero la compaa aseguradora hizo saber que no era posible incluir al seor Londoo Calle, habida cuenta de que haba sobrepasado la edad lmite de permanencia (75 aos), por lo cual no era asegurable para la efectos de la renovacin de la pliza. Se expidi entonces la Pliza de vida grupo para amparar los riesgos de prdida de la vida y la incapacidad total o permanente de los restantes servidores pblicos, excluyndose de

ese modo al concejal Londoo Calle10. Aqu la Corte indica que el derecho fundamental a la igualdad del concejal prevalece sobre el ejercicio de la libertad de empresa de la aseguradora. Sentencia T-1118 de 2002 En la sentencia T-1118 de 2002 la Corte evalu si la decisin negativa de una aseguradora para cotizar el valor de un seguro de accidentes personales a favor de un grupo de discapacitados se opona al derecho fundamental a la igualdad. Esto es, debi analizar en ejercicio de la libertad de empresa, la aseguradora poda negarse a asegurar a los discapacitados. Al resolver el conflicto, la Corte, igual que en el caso anterior, indica que los derechos fundamentales de lo discapacitados prevalecen sobre el ejercicio de la libertad de empresa de la aseguradora. Sentencia T-763 de 2005 En sentencia T-763 de 2005, la Corte Constitucional analiz si resultaba constitucionalmente admisible, a la luz del derecho a la igualdad, que una entidad bancaria negara a un pastor cristiano la activacin de una tarjeta dbito aduciendo, para el efecto, que ello no era posible dado que la actividad desempeada por el solicitante no se encontraba en el marco de las polticas de crdito de tal entidad bancaria. La Corte record aqu la sentencia Su-157 de 1999 y orden al banco negar los servicios bancarios nicamente por razones objetivas y razonables, por lo que en ejercicio de la libertad de empresa, no puede la banca negarse a darle un prstamo a una persona en razn a su religin.
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T-073 de 2002

En el mismo sentido, la sentencia T-517 de 2006, la Corte Constitucional estim que resultaba constitucionalmente inadmisible que tres sociedades aseguradoras se hubiesen negado a expedir una pliza judicial requerida por la accionante efectos de hacer posible la prctica de medidas cautelares en un proceso penal en la que la peticionaria haba vinculado como tercero civilmente responsable a otra compaa aseguradora. El citado tribunal estim, entre otras cosas, que tal actuacin desconoca el derecho a la reparacin. Anlisis dinmico de la jurisprudencia Hecho el anlisis esttico de jurisprudencia las clasificaremos segn lo expone el profesor Diego Lpez en sentencias fundadoras, consolidadoras y Arquimdica.

Es la libertad de empresa un derecho fundamental? Es constitucional que las autoridades administrativas impongan lmites a la libertad de empresa? Fundadoras de lnea Hito consolidadoras de lnea Arquimdica:

C-1008/08 C-265/94, T-425/92 C 624/98, C-242/97 C-535-97, C-524/96, T-375-97, T-1118 -02 T-073-02, T-763-05 T-517-06

Analizadas las anteriores sentencias, las ubicaremos en el siguiente esquema con el objeto de visualizar la posicin de la Corte Constitucional. Es la libertad de empresa un derecho fundamental?

Es un derecho fundamental.

T-425/92
M.P. Angarita

No C-265/94
M.P. Martnez

es

un

derecho fundamental, se trata de un de derecho naturaleza

T-475/92
M.P. Cifuentes

C-535-97

T-375-97
M.P. Cifuentes

econmica.

Su-157-99
M.P. Martnez

T-1118 -02 T-073-02 T-763-05 T-517-06 C-1008/08

II. Lmites a la libertad de empresa El artculo 333 de la Carta seala que la actividad econmica y la iniciativa privada tienen como lmite la funcin social. As mismo tal artculo se

encuentra dentro del Ttulo XII de la Constitucin sobre rgimen econmico por lo que esto ha servido como justificacin para sealar que la intervencin del Estado en su ejercicio es ms amplia. Para identificar el contenido de un derecho, la Corte utiliza la metodologa del ncleo esencial que "es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin"11. As las cosas, a continuacin mostraremos una aproximacin a un anlisis esttico de la jurisprudencia relevante que estudia los lmites a los que puede ser sometida la libertad de empresa: Libertad de empresa y orden pblico En reciente sentencia, seal la Corte Constitucional: no existe una barrera inquebrantable a la intervencin del Estado, ya que el mismo texto de la Carta admite lmites a estas libertades en atencin al bien comn" y al inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin, en los trminos que seale la ley. En el caso de la libertad de empresa, la norma superior reconoce que ella tiene una funcin social que implica obligaciones, y para el caso de la libre competencia econmica, indica que
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Su-157 de 1999

es

un

derecho

constitucional

que

supone

responsabilidades. En consecuencia, teniendo en cuenta objetivos de orden pblico, desarrollo urbano, comercial y de planeacin, etc., puede el legislador vlidamente exigir a los particulares licencias de funcionamiento, permisos urbansticos y ambientales, licencias sanitarias, de seguridad, etc., para el ejercicio de las iniciativas econmicas descritas12. As pues, para la Corte es claro que el fundamento para solicitar licencias de funcionamiento, permisos urbansticos y ambientales, licencias sanitarias, de seguridad, etc es el orden pblico a que est sujeto el ejercicio de actividades econmicas. Sin embargo, la Corte desde sus primeras sentencias ha establecido que tales limitaciones solo le corresponden al legislador. As seal: Esta Corte, a la luz de las anteriores consideraciones, ve con preocupacin que las autoridades locales hagan exigencias no razonables para el ejercicio de la actividad econmica, las cuales, como en el caso del presente fallo, llegan hasta determinar el lugar y las condiciones de mercadeo de un servicio sin que, de otra parte, haya claridad necesaria acerca de las razones de tales normas. De permitir esta tendencia, no estara lejano el da en que a nivel local, cuando menos, se viera frustrada en lo esencial la ampliacin de la libertad econmica

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Corte Constitucional, sentencia c-1008, 15 de octubre de 2008, M.P..: Mauricio Gonzlez Cuervo

que quiso expresamente favorecer el Constituyente de 1991. Hay pues que recoger esa voluntad y hacerla prevalecer por sobre toda otra consideracin circunstancial no autorizada por la ley 13. Es claro sin embargo, que tales limitaciones fundadas en las anteriores razones, solo son competencia del legislador y no de autoridades administrativas o judiciales. La Corte Constitucional ha sealado as mismo que el nico competente para establecer limitaciones es el legislador, por lo que por ejemplo las autoridades administrativas no pueden imponer limitaciones al ejercicio de la actividad econmica. As, no puede imponerse limitacin alguna a la libertad econmica sin autorizacin de la ley, en virtud de lo dispuesto por el artculo 333 de la Carta vigente. Segn la Corte Constitucional lo que si pueden hacer las autoridades es reglamentar la ubicacin de los bares, cantinas, drogueras, farmacias, salones de belleza, panaderas, teatros, heladeras, almacenes, casinos, cementerios, iglesias y otros establecimientos14. Las restricciones impuestas por el legislador, con todo, deben ser proporcionales y razonables, con el objetivo de que los lmites estipulados a estos derechos no signifiquen una restriccin tan significativa y gravosa de los mismos, que hagan nugatoria la libre iniciativa privada reconocida por la Constitucin. Los lmites a la libertad de empresa no se relacionan solo con las potestades del legislador, sino con el poder de polica. Poder de polica

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Corte Constitucional, sentencia T-425 de 1992, M.P.: Ciro Angarita Barn. Corte Constitucional, Sentencia T-425/92, 24 de junio de 1992, M.P.: Ciro Angarita Barn

que interviene en defensa del orden pblico que segn la jurisprudencia de la Corte debe ser entendido como un conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que facilitan la prosperidad general y el goce efectivo de los derechos de todos. Ese objetivo, en consecuencia, termina siendo el fundamento y el lmite del poder de polica del Estado, desde una perspectiva legislativa, administrativa y ejecutiva15. La Corte Constitucional ha definido al poder de polica como la potestad que tiene el legislador de tomar decisiones que limitan la libertad y propiedad de los particulares dentro de los trminos de la salubridad, seguridad y tranquilidad pblicas16. As las cosas, el legislador puede expedir normas que limiten la libertad de empresa, y las autoridades administrativas territoriales tienen un poder de reglamentacin local de acuerdo a la Constitucin y la Ley. La Ley 232 de 1995 prohbe a las autoridades administrativas exigir permisos o trmites, que no estn consagrados en la ley y adems consagra limitaciones a la libertad de empresa basadas en el orden pblico y el inters general, que buscan garantizar la seguridad, la salubridad. Segn la Corte Constitucional, la Ley 232 de 1995 impone una carga a los responsables del establecimiento de comercio segn la cual deben cumplir con los requisitos que ah se establecen para obtener la habilitacin para mantener un establecimiento de comercio, en ejercicio del principio constitucional de la buena fe. El no cumplimiento de esos

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Ver sentencias C-251 de 2002 y C- 825 de 2004. Corte Constitucional, sentencia C-825 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

requisitos puede conllevar la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio. En virtud del artculo 2 de la Ley 232 de 1995 quien tenga la iniciativa mantener abierto un establecimiento de comercio tiene como lmites el cumplimiento de los siguientes requisitos: e fij como lmites a la actividad comercial mencionada, el cumplimiento de las siguientes disposiciones relacionadas con el orden pblico: a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicacin y destinacin expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrn solicitar la expedicin del concepto de la misma a la entidad de planeacin o a quien haga sus veces en la jurisdiccin municipal normas o distrital respectiva; la b) Cumplir c) Para con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9 de 1979 y dems vigentes sobre materia; aquellos establecimientos donde se ejecuten pblicamente obras musicales causante de pago por derecho de autor, se les exigir los comprobantes de pago expedida por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y dems normas complementarias; d) Tener matrcula mercantil vigente de la Cmara de Comercio de la respectiva jurisdiccin, y e) Comunicar en la respectiva oficina de Planeacin, o quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento". (Subrayas fuera del original).

En sentencia C-492 de 2002 la Corte seal que tales requisitos constituyen las condiciones mnimas de seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad pblicas que son exigibles a estos establecimientos. De manera tal que lo previsto en la Ley 232 de 1995, es el marco de legalidad dentro de la cual la funcin y la actividad de polica pueden ejercerse17. En la sentencia C-1008/08 la Corte estudi una demanda a los numerales 1 y 2 del artculo 4 de la Ley 232 de 199518, ley que regula el funcionamiento de los establecimientos de comercio. El artculo 4 asigna a funcionarios administrativos la potestad de requerir, imponer multas u ordenar la suspensin de actividades a quienes no cumplen con las normas para mantener abierto un establecimiento de comercio. As, correspondi a la Corte, analizar si tales normas desconocan el artculo 333 de la Constitucin Poltica que segn el ciudadano actor exige requisitos previos al legislador en materia de lmites a la libertad de empresa, y no exigencias posteriores. El artculo 4 mencionado seala que el alcalde o quien haga sus veces, siguiendo el procedimiento prescrito en el libro primero del Cdigo Contencioso Administrativo, actuar con quien no cumpla los requisitos del

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M.P. Jaime Crdoba Trivio Seala dicha norma El alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegacin, siguiendo el procedimiento sealado en el libro primero del Cdigo Contencioso Administrativo, actuar con quien no cumpla los requisitos previstos en el artculo 2 de sta Ley, de la siguiente manera: 1. Requerirlo por escrito para que en un trmino de 30 das calendario cumpla con los requisitos que hagan falta. 2. Imponerle multas sucesivas hasta por la suma de 5 salarios mnimos mensuales por cada da de incumplimiento y hasta por el trmino de 30 das calendarios. 3. Ordenar la suspensin de las actividades comerciales desarrolladas en el establecimiento, por un trmino hasta de 2 meses, para que cumpla con los requisitos de la ley.

artculo 2 mencionado, de la siguiente forma: (1) requirindolo por escrito para que en un trmino de 30 das cumpla los requisitos que hagan falta; (2) imponindole multas sucesivas hasta por 5 salarios mnimos mensuales por cada da de incumplimiento, y hasta por treinta das. (3) Ordenando la suspensin de las actividades hasta por 2 meses, para que se cumplan los requisitos y (4) ordenando finalmente el cierre definitivo del establecimiento, si habindose sancionado con medida de suspensin, an no observa el cumplimiento de las disposiciones de ley, o cuando el cumplimiento del requisito sea posible. La medida ms drstica ser entonces el cierre del establecimiento de comercio cuando se da el agotamiento de las etapas de requerimiento, multa y suspensin o si transcurridos dos meses de imposicin de la medida de suspensin no ha acreditado an el cumplimiento de los requisitos19. Retomando la demanda, sealaba el ciudadano actor que la

mencionada norma vulneraba la Constitucin porque permita que se

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Sobre la imposibilidad de cumplir los requisitos para mantener el estableciemiento de comercio abierto ha sealado el Consejo de Estado:La Sala tambin ha considerado que el procedimiento secuencial y gradual que contempla el artculo 4 de la Ley 232 de 1995 (requerimiento, multa, suspensin de actividades y cierre definitivo) nicamente es aplicable a los casos en que sea jurdicamente factible que el interesado cumpla los requisitos para cuya observancia la autoridad policiva impone la medida ante la cual se ha mostrado renuente. No as cuando el requisito es de imposible cumplimiento, como ocurri en el presente caso, en que la autoridad policiva orden el cierre del establecimiento ante la imposibilidad de que su actividad se conformara a los usos del suelo permitidos. As, en sentencia de 22 de noviembre de 2002 (C.P. Dr. Manuel Urueta Ayola) que se reitera, la Sala precis que: ... La gradualidad que reclama la actora y que efectivamente establece la norma transcrita es relativa, en la medida en que la parte final del precepto consagra una situacin en la cual no es aplicable al autorizar que se ordene el cierre definitivo de manera inmediata, esto es, prescindiendo de las medidas anteriores, como sucede cuando el cumplimiento del requisito no es posible, lo cual, por lo dems, responde a principios de claridad y eficiencia de las actuaciones administrativas... Siendo evidente que el actor se encontraba ante un requisito que no le era posible cumplir para poder funcionar en el lugar de ubicacin de su establecimiento de comercio, por tratarse de un rea con polgono de zonificacin ARG-02 donde solo esta permitido el uso residencial fuerza es tambin concluir que era del caso aplicar la parte final del artculo 4, numeral 4, de la Ley 232 de 1995 y que la autoridad competente deba ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio. (Subrayas fuera del texto.) (Sentencia del Consejo de Estado, Seccin Primera, Sentencia del 27 de junio de dos mil dos 2002, M.P.: Camilo Arciniegas Andrade).

autorizara el funcionamiento de establecimientos de comercio sin el lleno de los requisitos legales, favoreciendo su incumplimiento y poniendo en peligro la salubridad, la tranquilidad, los derechos de autor o los derechos colectivos. Segn la Corte las previsiones del artculo 2 de la Ley 292 de 1995 no desconocen tales derechos sino que por el contrario los protegen, pues son herramientas que permiten a las autoridades administrativas sancionar a quienes no cumplen con las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicacin, y destinacin; las condiciones sanitarias sealadas en la Ley 9 de 1979; normas sobre pago de derechos de autor; la matrcula mercantil vigente de la Cmara de Comercio y adelantar los trmites completos ante la oficina de Planeacin territorial. As, concluye la Corte: Por consiguiente, para la Corte, la habilitacin conferida por el legislador a los alcaldes municipales y distritales permite que dichas autoridades ejerzan una funcin de polica que les es propia. Esto significa que la habilitacin est orientada a que ellas realicen una gestin concreta y preventiva tpica de la funcin de polica, consistente en aplicar el procedimiento y las sanciones por el incumplimiento del artculo 2 de la Ley 232 de 1995, que son garanta de la seguridad, la tranquilidad y la salubridad pblicas propuesta por el legislador y amparadas por la Carta. Disposiciones que lejos de significar la afectacin de esos derechos implican la la puesta en marcha de de su mecanismos para sancin preventiva

quebrantamiento, por lo que no son procedentes las

crticas del actor dirigidas a alegar que con los numerales acusados se promueve la vulneracin del orden pblico. As, en esta sentencia la Corte seala que es posible conciliar la libertad de empresa y el orden pblico examinando la legitimidad, razonabilidad y Gproporcionalilidad de las normas procesales y sancionatorias poder de polica al sealar que: pues slo la coherencia y equilibrio del engranaje procesal permite la efectiva aplicacin del concepto de justicia y, por contera, hace posible el amparo de los intereses en conflicto, como son en este caso la libertad de empresa y la garanta del orden pblico. As consider que las normas acusadas no violaban la Constitucin. Libertad de empresa y funcin social En la sentencia C-265 de 199420 analiza la Corte si viola la libertad de empresa la exigencia del legislador de que las sociedades de gestin colectiva tengan como mnimo cien asociados21. Para solucionar tal pregunta la Corte Constitucional empieza por diferenciar las personas jurdicas que desarrollan actividades econmicas y que persiguen la obtencin de lucro de aquellas que no persiguen fines lucrativos y que, de conformidad con el anlisis de la Corte, no son proyeccin de la libertad de empresa sino de las libertades de la persona, y en particular de la libertad de pensamiento y expresin.

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Corte Constitucional, sentencia C-265 de 1994, M.P. Alejandro Martnez Caballero. Seala el artculo 12 de la Ley 44 de 1993: Las sociedades de gestin colectiva de derechos de autor y conexos que se constituyan a partir de la vigencia de la presente Ley, no podrn funcionar con menos de cien (100) socios, quienes debern pertenecer a la misma actividad. Pargrafo. Las sociedades de gestin colectiva de derechos de autor y derechos conexos estn siempre obligados a aceptar la administracin de los derechos de sus asociados.

La Corte concluye en esta sentencia que el soporte constitucional de las sociedades con fines lucrativos se sustentan en la propiedad privada y de las libertades econmicas. Tal sustento le permite a la Corte sealar que en un Estado social de derecho (C.P art 1), con intervencionismo econmico, la posibilidad de restriccin de las libertades econmicas es mayor que las posibles restricciones sobre derechos civiles y polticos. El legislador entonces tiene un mayor campo de accin para limitar el contenido del derecho de la empresa. As las cosas, fundamentada la nocin de libertad de empresa en la propiedad privada y en las dems nociones consagradas en el artculo 333 de la Constitucin Poltica, y ambas nociones limitadas por la funcin social22, las limitaciones a su ejercicio han girado en torno a reconocer que su accin no solamente se justifica en trminos del sujeto individual que ejercita legtimamente una determinada actividad, sino tambin de la economa en general23. Si de la empresa depende la satisfaccin de las necesidades de la comunidad porque es la empresa fuente de empleo, de tributacin, de bienestar, en la configuracin del contenido de la empresa debe tenerse en cuenta las consecuencias sociales y ecolgicas que esto implica. En palabras de la Corte la libertad de empresa cede o debe conciliarse con los valores y principios constitucionales de rango superior24. Esto significa que en cada caso concreto se analizar la autonoma del empresario con las cargas que la misma Constitucin ha puesto en cabeza de la empresa.

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El artculo 333 de la Constitucin Poltica seala le asigna a la empresa la funcin de servir de base del desarrollo. 23 T-375 de 1997. 24 T-375 de 1997.

En general, la libertad empresa o econmica se encuentra limitada por toda forma de intervencin en la economa, por ejemplo, por el establecimiento de monopolios o la calificacin de una determinada actividad como servicio pblico, la regulacin del crdito, de las actividades comerciales e industriales 25. La satisfaccin de necesidades de la comunidad se confa en un alto grado a las empresas, de las que depende el nivel de empleo y bienestar. De ah que la empresa se exprese en una doble dimensin: como libertad y como funcin social26. Permisos para ejercer la actividad Volviendo al artculo 333 de la Constitucin es preciso revisar que seala que para el ejercicio de la iniciativa privada y actividad econmica nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley. Por lo que es legislador el competente para establecer permisos previos para el ejercicio de la actividad econmica o la iniciativa privada. As, la realizacin de una actividad econmica, slo pueden serles solo puede ser solicitada la existencia de permisos si estos han sido establecidos por el legislador. Esto para evitar que autoridades administrativas impongan requisitos de manera arbitraria. Libertad de empresa y derechos fundamentales

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T-425 de 1992 T-375-97

En la sentencia T-375-97, la Corte seal que cuando se encuentra en colisin el derecho a la libertad de empresa y el derecho al trabajo, debe primar este ltimo. As seala la Corte: El problema constitucional que debe resolver la Corte se relaciona con la posibilidad de conferirle a las normas de la Carta Poltica, en punto a las relaciones econmicas de carcter privado, eficacia directa. La libertad de empresa, la libre competencia econmica, la funcin social de la empresa, son tpicos que necesariamente deben desarrollarse a travs de las leyes, sin perjuicio de que para su ejercicio nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley. Resolvi la Corte Constitucional en ese caso que: El derecho al trabajo, tema que en esta ocasin se analiza, no tiene frente al Estado el carcter de derecho de aplicacin inmediata (C.P., art. 85), ni incorpora en su ncleo esencial el poder individual de obtener un determinado empleo. No obstante, frente a otro particular - grande empresa -, el trabajador independiente que gestiona una microempresa, que constituye su nica fuente de sustento, s puede pretender que la misma no sea destruida a consecuencia de un acto arbitrario y deliberado del primero, que simplemente pretende acallar un legtimo reclamo sobre las condiciones justas que deben presidir las relaciones comerciales que ofrece al pblico, apelando a una abstencin de trato slo discernible como injusta retaliacin.

As en principio, en ejercicio de la libertad de empresa, el empresario no estara obligado a contratar con otro particular, sin embargo, la Corte en la sentencia T-375-97 consider que casos particulares en los que por ejemplo el contratante es un pequeo comerciante que deriva su manutencin de la relacin comercial que tiene con un gran comerciante que tiene una posible posicin dominante en un determinado territorio, ese pequeo comerciante puede oponerle a la empresa su derecho al trabajo, y sta aunque manifieste que no contrata en ejercicio de su libertad de empresa deber respetar el derecho al trabajo de su otra parte en el contrato. En la sentencia SU-157-99 la Corte examin si algunas entidades del sistema financiero violaban los derechos al trabajo y dignidad de unas personas que aparecan en la lista Clinton al terminarles los contratos bancarios, por cuanto la continuacin de la relacin comercial traera enormes consecuencias econmicas para aquellas, puesto que podran ser incluidas en la lista Clinton. Las entidades financieras segn lo sealado por la Corte Constitucional en esta sentencia tienen limitaciones mucho ms fuertes que el resto de los empresarios pues pueden trasgredir los derechos de los usuarios del sistema cuando existe una causa objetiva que explique la desvinculacin o la negativa de negociacin. Por ende, no es factible negar el servicio pblico bancario por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin27. As las cosas, a los bancos le son oponibles los derechos fundamentales de sus usuarios, por lo que no pueden vlidamente alegar el ejercicio de la

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SU-157-99

libertad de empresa para no contratar basados en causales que no sean objetivas y razonables como la religin, el sexo, la raza, la lengua, etc. Conclusiones 1. En la primera etapa de la Corte Constitucional (1992-1994), sta no dud en sealar que la libertad de empresa es un derecho fundamental. Tal postura fue siendo modificada de manera desordenada, pues en ocasiones se exige que se conecte a un derecho fundamental y en otras simplemente se analiza la persona quien alega el derecho, as si quien lo alega se encuentra en un estado de indefensin, para esa persona ser fundamental (caso parafina y caso lista Clintn). 2. La Corte en varias oportunidades ha tenido que definir cules son los lmites a la libertad de empresa, pero no se encuentra una sentencia que haya sistematizado tales lmites, por lo que es muy difcil encontrar una Lnea jurisprudencial que analice todas las limitaciones al respecto, lo que si puede hacerse es tratar de caracterizar las limitaciones y analizar la jurisprudencia por separado como se intent hacer en ese escrito.

CONCLUSIONES 1. Aunque la Corte Constitucional en sus primeras sentencias oscil en la ubicacin de la libertad de empresa, puede afirmarse que en principio, es un derecho fundamental si se conecta con otro que sin duda lo es. Se encontr que en la mayora de los casos se ata la libertad de empresa al derecho al trabajo y este a su vez a la vida digna. 2. Algunas actividades como la bancaria y aseguradora tienen mayores restricciones que otras actividades econmicas, esto por razones a que en ocasiones la Corte ha clasificado a estas actividades como de servicio pblico y no solo de inters pblico como lo establece expresamente el artculo 334 de la Constitucin Poltica. 3. La libertad de empresa encuentra lmites fundados en razones de orden pblico y de inters social, por lo que el legislador est autorizado para solicitar permisos o licencias y las autoridades administrativas ejecutarn dentro del marco de la ley las funciones de polica que permitan la proteccin del medio ambiente, el patrimonio cultural y los derechos fundamentales de los asociados.