Guillermo Saiz Guisasola.

Teora del derecho

LECCIN 8 La plenitud del ordenamiento jurdico. Las lagunas normativas.

1. PRINCIPALES TEORAS AL SERVICIO DEL DOGMA DE LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.

Con este trmino plenitud del ordenamiento jurdico se hace referencia a la necesidad de este de ser completo para poder abarcar cualquier caso de la vida real, pero la verdad es que la realidad es mucho ms extensa que lo que abarca el derecho, por lo que siempre puede darse el caso de que no exista regulacin, dando lugar a las lagunas legales (falta de normas que recojan determinados comportamientos). Es aqu donde entra en juego la interpretacin del juez para hacer parecer que el sistema jurdico es completo, esta interpretacin no es ajena a la problemtica, que tiene dos vertientes:

Positiva: mediante teoras interpretativas se trata de justificar la plenitud del

ordenamiento jurdico. Negativa: existencia de vacios que quiebran el dogma de plenitud como un

todo lagunas impropias a consecuencia de un mal proceso de interpretacin.

1.1 LA TEORA DEL ESPACIO JURDICO VACIO. Esta teora est definida entre otros por BERGBOHM y ROMANO, segn esta la actividad humana se divide en dos esferas:

Vinculada por normas (espacio jurdico pleno). El hombre es libre (espacio jurdico vacio).

Con esta teora no habra cabida para lagunas jurdicas, pues lo no regulado se considera irrelevante. Hay una libertad de facto en el que el sujeto esta libre del derecho.

Conclusin: es Derecho es siempre algo pleno puesto que lo que no est jurdicamente regulado no pertenece al Derecho y viceversa; de ah que se niegue que en el mbito de la actividad jurdica pueda haber lagunas.

1.2 LA TEORA DE LA NORMA GENERAL EXCLUSIVA.

Esta teora es seguida por ZITELMANN, DONATI, BRUNETTI o KELSEN, segn esta cuando una disposicin normativa concreta regula un comportamiento esta excluye adems del comportamiento en cuestin, todos los dems posibles. Lo no regulado es ahora indiferente y existe una libertad de iure y el sujeto es libre en derecho y lo no prohibido est permitido. Conclusin: se niega, igualmente, la posibilidad de las lagunas; en coincidencia, pues, con la regla jurdica negativa de KELSEN, en cuya virtud, nadie puede ser obligado a observar una conducta no prescrita legalmente(es decir, se declara de libre disposicin licito o permitido lo que no haya sido objeto de prescripcin jurdica particular).

1.3 LA TEORA DE LA PROHIBICIN DE NON LIQUET.

Esta se basa en la obligacin de juzgar del juez, de interpretar. Los sistemas jurdicos se vuelven completos de esta manera, despus de la intervencin del juez. Los tribunales no se pueden abstener de fallar non liquet.

Estas tres teoras aqu recogidas se pueden asociar a unos niveles, el espacio jurdico vacio a los valores, la norma general exclusiva al normativo y la prohibicin non liquet a la prctica judicial.

1.4 TEORA DE LA PLENITUD POTENCIAL O FUNCIONAL. El desideratum del dogma de la plenitud sigue estando presente en la doctrina jurdica contempornea. Hoy por hoy su justificacin tiende a poner en relacin la nocin de plenitud normativa con la nocin de plenitud potencial o funcional.

Con el transito descrito anteriormente asistimos a un desplazamiento del protagonismo de las normas hacia los jueces. Son los jueces, ciertamente, quienes habrn de resolver los conflictos interhumanos sometidos a su jurisdiccin a travs de la aplicacin de las reglas o principios que estimen ajustados a Derecho.

2.

EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS.

2.1 CONCEPTO Y CLASES DE LAGUNAS. Para esta clasificacin nos basamos en la hermenutica. Cuando hablamos de lagunas nos referimos a vacios de leyes concretas, pero el ordenamiento debe conservar su plenitud. Cuando decimos lagunas de ley nos referimos a ley en sentido amplio, tanto ley como costumbre, los no incluidos son los principios generales del derecho, PGD. En el siglo XIX este problema tomo importancia con la tarea codificadora y el positivismo jurdico. Hay varias posturas doctrinales en este supuesto, nosotros vamos a tratar 4: Clsicos: mencionados por ENNECCERUS, se arranca de la divisin entre: Sentido propio: cuando falta efectivamente la ley, esta calla por

completo. se conoce como laguna normativa, en esta la tarea de

interpretacin del juez es casi nula y su tarea ser la de subsuncin (parar ver si el caso que se intenta regular queda dentro de la norma). Se conocen como lagunas tcnicas, la ley solo da una

orientacin general al juez y se existe un exceso de abstraccin de la ley. Sentido impropio: la interpretacin juega un papel fundamental, no

solo para solucionar sino para detectar su existencia, en este tipo existe norma pero hay algn defecto que tiene el mismo efecto que si no existiera. se conocen como lagunas axiolgicas, en las que la norma

es inaplicable porque tiene consecuencias con las que el legislador no contaba a la hora de ordenarlas. Es el juez el que tiene el deber de decidir si integrar la laguna o dilucidar su existencia. Se conocen como lagunas de conflicto y se dan por exceso de

normas en las que dos leyes sin preferencia alguna se contradicen,

aqu de nuevo es importante la interpretacin del juez para confirmar que realmente existe una antinomia. Existen otras clasificaciones atendiendo a su origen, se distinguen entre: lagunas por omisin faltan normas lagunas por concurrencia sobran normas, dentro de estas se puede

diferenciar entre: lagunas intencionales obedecen a la voluntad del legislador. lagunas involuntarias no obedecen la voluntad del legislador.

Otras clasificaciones tienen en cuenta su duracin y distinguen entre: lagunas permanentes lagunas transitorias

Los jueces que hayan de ocuparse de un caso no regulado con posterioridad a la resolucin del primer juez no deben seguir necesariamente la solucin dada por el, quedando siempre abierta.

2.2 PRINCIPALES MEDIOS JURIDICOS PARA INTEGRAR LAS LAGUNAS.

En la historia se han sucedido tres sistemas para colmar las lagunas: 2.2.1 La heterointegracin: el recurso al derecho natural.

Este sistema se da cuando se recurre a otro sistema diferente para complementar el propio sistema, propio de ordenamientos poco desarrollados. Hoy en da DIEZ-PICASO y GULLN BALLESTEROS afirman que este sistema no se aplica al ordenamiento jurdico en su conjunto sino a cada una de sus ramas por separado, ya sea en materia mercantil, civil, procesal etc. Heterointegracion propia: Histricamente, tena lugar cuando ese otro

ordenamiento provena de un orden tico-jurdico que gozaba de autoridad (Derecho Natural, Derecho Romano, Derecho Cannico). Mas modernamente, la heterointegracion se logra a travs de otros ordenamientos jurdicos positivos coetneos (Reglamentos, Directivas, Recomendaciones comunitarias, resoluciones de Tribunales y Organismos Internacionales).

Heterointegracion impropia: Cuando se recurre a otro bloque normativo; p.ej:

Derecho Consuetudinario, Jurisprudencia, Doctrina cientfica, etc.

2.2.2

La autointegracin .

Es la ms usada en nuestros das, consiste en que el propio ordenamiento jurdico se completa a s mismo, esta puede llevarse a cabo por dos mtodos distintos: Analoga: Art. 4.1 y 2 Cc: 1. Proceder la aplicacin analgica de las normas

cuando estas no contemplen un supuesto especifico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razn. 2. Las leyes penales, las excepcionales y las de mbito temporal no se aplicaran a supuestos en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. Principios generales del Derecho: arts. 1.4, 3.2, 1.103 y 1.154 Cc. Los principios generales del derecho se aplicaran en defecto de ley o

costumbre sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico (art. 1.4 Cc). La equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien

las resoluciones de los tribunales solo podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando la Ley expresamente lo permita (art. 3.2 Cc).

2.2.3

La discrecionalidad judicial

La escuela del Derecho libre promulga el mtodo discrecional que atribuye al juez amplias funciones de aplicacin e interpretacin del Derecho, distinguiendo dos labores: declarativa libre investigacin del Derecho. actividad creadora libre creacin de Derecho.

LECCIN 9 La coherencia del ordenamiento jurdico. Las antinomias normativas. 1. EL CONCEPTO DE SISTEMA.

El ordenamiento jurdico se caracteriza por la coherencia y la cohesin, en este cada una de sus partes tiene sentido en relacin con las dems, conformando as un sistema. Al afirmar que el ordenamiento jurdico es coherente descartamos totalmente las antinomias.

2. EL PROBLEMA DE LAS ANTINOMIAS. 2.1 CONCEPTO Y CLASES DE ANTINOMIAS. LAS FALSAS ANTINOMIAS.

Aqu la interpretacin tiene un papel importante a la hora de individualizar las antinomias. Segn GARCA MAYNEZ que hace eco de la doctrina kelseniana afirma que hay antinomia cuando dos normas de Derecho de un mismo sistema se oponen contradictoriamente entre si siempre que tengan mbitos de validez material, espacial y temporal idnticos, pero una permita u ordene y la otra prohba a los mismos sujetos la misma conducta. Si las normas que se contradicen pertenecen a sistemas jurdicos diferentes no se produce necesariamente la antinomia, pues es necesario para que se produzca esta que su aplicacin simultnea sea imposible. Las antinomias son el resultado de aplicar dos principios jurdicos, el de razn suficiente y el de no contradiccin, segn este dos normas contrarias no pueden ser validas simultneamente. Otro principio afirma que todo lo que esta jurdicamente ordenado esta jurdicamente permitido. A la hora de su clasificacin interviene en gran medida la interpretacin, pues se establecern grupos en funcin de si es o no interpretable, asi se configuran dos grupos: legales. autenticas o irresolubles: supuesto normal. aparentes o resolubles: basta con una interpretacin correcta de los textos

Otra clasificacin distingue entre:

antinomias normativas: entre normas, estas se resuelven por un criterio de

validez o invalidez, justicia o injusticia. El criterio de justicia es mas subjetivo y tiene ms cabida la interpretacin del juez. El criterio de validez seria una mera comprobacin de que han sido promulgadas por un rgano competente con el procedimiento adecuado.

antinomias lingsticas: se producen entre juicios enunciativos y se

resuelven por un criterio de verdad o falsedad ms objetivo que el de la justicia. Para delimitar las verdaderas antinomias KELSEN distingua entre: antinomias en sentido estricto pugna de deberes: en el caso en el que para cumplir una norma haya

que transgredir otra. Tambin cabe distinguir entre las llamadas falsas antinomias por KARL ENGISCH en su obra la unidad del orden jurdico en la que las divide entre:

Contradicciones tcnicas: se producen cuando hay incongruencias

terminolgicas porque o bien el legislador no confiere un significado constante a los trminos que utiliza o porque en distintos lugares de un mismo cdigo aparecen definiciones o usos contradictorios de un mismo trmino. Contradicciones estimativas: en estas se infringe el principio de igualdad, se da

por ejemplo cuando a un delito menos grave se le pone una condena ms severa. Se producen inconsecuencias del legislador ms que antinomias reales y se debe recurrir a juicios de valor y a la interpretacin. Contradicciones entre principios: se da cuando una parte est estructurada de

acuerdo con unos principios y otra parte del mismo ordenamiento sigue un principio opuesto. Ha de quedar clara la diferencia entre: Contradiccin entre principios: no queda uno totalmente excluido sino

que se comprimen o expanden en funcin de su mayor peso. Contradiccin entre normas: una de las normas deja de aplicarse y

sucumbe ante la otra.

2.2 CRITERIOS DE RESOLUCIN. 2.2.1 Criterios de resolucin de antinomias de primer grado o entre normas: jerrquico, cronolgico, de especialidad y de competencia.

Este criterio resuelve las antinomias entre normas, y se distinguen cuatro tipos:

Competencia: la ley del rgano competente deroga a la del rgano no

competente. (poder legislativo central sobre el autonmico)

Jerrquico: rango de autoridad dado por la norma, hace referencia a un dato

jurdico, el poseer un rango superior, por lo que requiere interpretacin. Cronolgico: momento en el que comienza a existir una norma y adquiere

validez, se refiere a un acontecimiento natural y requiere comprobar que norma fue creada con anterioridad. Especialidad: grado de abstraccin, es necesaria la interpretacin jurdica.

El criterio jerrquico y el cronolgico tienen en comn que prescinden de referencia a materia regulada, a diferencia de la especialidad que requiere de interpretacin. La diferencia entre la interpretacin que se da en el criterio jerrquico y el de especialidad es que en el primero ha de dirigirse a las normas de estructura mientras que el segundo debe dirigirse a las normas de conducta, que son la proveniencia y los efectos.

2.2.2

Criterios de resolucin de antinomias de segundo grado o entre los propios criterios.

Se da cuando hay una antinomia entre criterios de resolucin de antinomias

Antinomia entre criterio cronolgico y jerrquico: (anterior-superior contra

posterior-inferior). Antinomia entre criterio cronolgico y de especialidad: (anterior-especial

contra posterior-general) Antinomia entre criterio jerrquico y de especialidad: (superior-general contra

inferior-especial)

En el primer caso prima siempre el criterio jerrquico, el cronolgico solo vale entre normas de la misma jerarqua y aqu el margen de maniobra del juez es prcticamente nulo. Entre el segundo y tercer criterio no hay una solucin uniforme, la especial quedara vencedora o derrotada en funcin de lo que se estime ms justo, lo que supone una gran subjetividad. El intrprete debe basarse en dos criterios, el de equidad y privilegio. Equitativa: primara la especialidad, anterior-especial o inferior-especial. Privilegio: primara la general, posterior-general o la superior-general.

LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURDICO. LAS ANTINOMIAS NORMATIVAS.

LECCIN 10 La unidad del ordenamiento jurdico. La validez del Derecho. 1. LA CONVENIENCIA DEL ENFOQUE TRIDIMENSIONAL DEL TEMA DE LA VALIDEZ.

Analizamos en primera instancia los trminos de legitimidad, validez y eficacia, que pese a tener diferentes enunciados segn el autor tienen un denominador comn: Legtima: contenido conforme a los ideales de justicia. Busca la justicia. Vlida: pertenece a un determinado ordenamiento jurdico, producida por el

rgano competente y conforme al procedimiento previsto. Busca la seguridad jurdica y la certeza Eficaz: obedecida por los ciudadanos y tribunales. Busca la justeza, es decir la

aplicacin de la justicia en general, segn ROUBIER la finalidad de la eficacia es el progreso social y su meta la utilidad.

Cada una de estas se encuadra respectivamente en el plano de los valores, normas y hechos, y en cada una estas se trata de dar primaca al valor jurdico.

Respecto a otros conceptos conexos cabe la idea de que la validez est ligada a la legalidad con una nota distintiva de IMPERATIVIDAD, esta supone el deber cumplir una conducta y una reaccin jurdica en forma de sancin en caso de incumplimiento. Por su parte 9

la eficacia est ligada a la COACTIVIDAD, como posibilidad de imponer una sancin, materializada en la propia coaccin como posibilidad de imponer a la fuerza lo que no se ha cumplido voluntariamente. Tanto la COACTIVIDAD como la IMPERATIVIDAD se encuentran en una relacin de potencia-acto, estando una en el plano de la norma y otra en el de los hechos.

Hay un tercer concepto flotando, la JURICIDAD, colocarlo en un nivel de legalidad sera incorrecto desde el punto de vista iusnaturalista. Segn la concepcin positivista estima que la legitimidad solo requiere que la norma sea justa por lo que la JURICIDAD quedara en el plano de la validez o legalidad.

Existe otro trmino por definir, la EFECTIVIDAD, que aunque parezca corresponder con la eficacia, no son trminos exactamente equivalentes, cabe decir que la EFECTIVIDAD es la condicin necesaria pero no suficiente de la eficacia. Para la EFECTIVIDAD bastara que se cumpla la norma jurdica, la eficacia va mas all, a que se logre el fin perseguido. Existen otras notas distintivas, EFECTIVIDAD es una nocin de carcter jurdico mientras que la eficacia tiene un matiz poltico-econmico aunque estn relacionadas.

La particin legitimidad-validez-eficacia en el plano de los valores, el deber ser y el ser tiene una proyeccin histrica. En los periodos fros, es decir los de estabilidad predomina la validez, y en los periodos calientes, de redencin y cambios polticos predominan la eficacia y legitimacin. Esta particin ha derivado en diversas vertientes a lo largo de la historia sociolgica, econmica y poltica o filosfica a las que se pueden dar algunas pinceladas:

Filosficamente las tres vertientes que mejor emplazamiento dieron a las tres

categoras fueron el racionalismo, el positivismo y el empirismo. En el marco de las teoras del derecho cada uno de los conceptos esta en

conexin con el iusnaturalismo, el normativismo positivista y el realismo. En cuanto al origen de poder, quedaran divididas en teocrtica, legalista y

populista. En cuanto al rgimen poltico, la legitimidad correspondera al ancin rgime

y a la concepcin absolutista representada en el despotismo ilustrado, sera un rgimen rgido, tradicional y conservador, con una legitimidad carismtica entorno a la figura de un lder. La validez es propia del Estado de libre Derecho, con un rgimen dinmico e innovador, en este la legitimidad no descansa en una nica persona sino

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que hay divisin de los poderes legislativos, ejecutivos y judiciales. La eficacia coincide con el Estado social y democrtico de Derecho, con un rgimen cristalizador y continuador, en este la legitimidad se traslada a una concepcin cuantitativa apoyada en la mayora de los ciudadanos que dirigen las normas jurdicas.

Para CASTANHEIRA NEVES la legitimidad, validez y eficacia se remiten respecto a la primera a una sociedad concebida como humanidad, y en relacin con las otras dos en una sociedad liberal y funcional. Se pasa de una concepcin de Derecho como principio de institucionalizacin de la paz y de la justicia a una concepcin del mismo como principio coactivo de organizacin, se trata de un salto del fundamento de la validez en la legitimidad a su fundamento en la eficacia.

En las sociedades prelegales vistas (absolutista, Estado libre de Derecho y Estado social y democrtico de Derecho), en las primeras el juez seria un juez pacificador, en la segunda un juez rbitro, y en la tercera o actual un juez estratega-tecncrata. Si tenemos en cuenta los tres momentos histricos en esta particin podemos situar el predominio de los caracteres segn dos concepciones, iusnaturalista y positivista: IUSNATURALISTA El pasado: predominio en la legitimidad. El presente: predominio a travs de la validez. El futuro: predominio en la eficacia.

POSITIVISTA Tiende a ver la eficacia pasada como una condictio de la validez actual y la legitimidad como un correctivo futuro de la misma.

Ahora pasamos a analizar la relacin entre esta particin ya estudiada con las FUENTES DEL DERECHO, de las que se distinguen dos: derivadas: en las que se unen legalidad y validez, se entiende por tales las

formas de produccin jurdica de plasmacin instantnea que poseen un contenido determinado. (ley y reglamentos) originarias: en las que se unen legitimidad y eficacia, se entiende por tales

las formas de produccin jurdica lentas y poco definidas. (costumbre, principios generales del derecho y jurisprudencia).

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Como seala OST, existe una relacin entre la validez y las RAMAS DEL DERECHO, as destaca que la validez y la legalidad se encuentran en sectores del Derecho ms estables, mientras que la eficacia y legitimidad se encuentran en parcelas en continua evolucin, en la idea de evolucin como un processus se manifiesta la relacin entre legitimidad, validez y eficacia en el PROCESO DIALECTICO, como un llegar a ser, en palabras de REALE se trata de una dialctica de implicacin, complementariedad o polaridad, este proceso se puede sintetizar en: tesis: encarnada en unas determinadas relaciones de poder. anttesis: opuesta a la anterior en forma de revolucin, grupo contrario al

poder y al orden establecido. sntesis: cuando la revolucin triunfante sustituye al rgimen caduco,

satisfaciendo as los anhelos de justicia.

Tras este proceso el poder revolucionario pasa a ser una autoridad poltica por lo que el proceso dialectico est en condiciones de volver a empezar, esta revolucin se considera victoriosa si el nuevo ordenamiento jurdico llega a ser efectivo, pero hay otras doctrinas opuestas a este supuesto, segn SANTI ROMANO existe una revolucin-ordenamiento por la que la revolucin puede considerarse poseedora de ordenamiento jurdico por s misma. Reduciendo la revolucin a sus lmites se entiende que es un hecho en el plano factico en vez de en el normativo, y segn la teora de la naturaleza de hecho no se le concibe como Derecho en si ni se admite que sea creador del mismo.

De esto se deduce que el derecho no se crea de la nada, ex nihilo, sino que est ligado a la realidad de los hechos y depende de ellos, esto es una confirmacin de la imposibilidad de separa Derecho de hecho y del predominio de lo especifico sobre lo genrico. es por esto que un supuesto revolucionario no debe considerarse delito ni mientras ni incluso despus ya que entonces se convierte en verdadero derecho.

As mismo el tridimensionalismo aprecia una doble faceta:

concepto: de validez a su significado. base: de la validez, su fundamento.

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As se observa que los tres palos estudiados estn interrelacionados y cuando hablamos de fenmeno unitario aludimos a su proximidad e interrelacin.

2. CONCEPTO DE VALIDEZ

Primero se debe aludir a la cuestin terminolgica, la diversidad de expresiones que designan un mismo concepto y en caso contrario las diferentes ideas que se manejan dentro de un mismo concepto. La validez es estudiada con ms amplitud por los filsofos del derecho, aunque su problemtica se plantea en su praxis.

Nosotros vamos a estudiar la validez en su aspecto jurdico, aunque otros de sus mbitos seran: Filosfico: la existencia justificada de algo, distinguindola del existir o ser

pensando nicamente de hecho. Sociolgico: MAX WEBER la define como algo mas que la regularidad de la

accin social. Metodolgica: exactitud en que los datos representan lo que quieren

representar lo que quieren representar.

En el mbito jurdico nos vamos a centrar en su sentido tcnico frente al atcnico: atcnico: el trmino se emplea en el lenguaje cotidiano. tcnico: se predica en las normas, los ordenamientos o en el Derecho.

Dentro de esta nos interesa el mbito de las normas.

Adems del mbito de las normas la validez es predicable de las sentencias cuando son conformes a las reglas de procedimiento establecidas o reconocidas, la lgica habla tambin de argumentos vlidos, que no deben confundirse con la fuerza, pues un argumento puede ser dbil y perfectamente vlido. Otros autores hablan de la validez de las proposiciones lingsticas que concluye en una dicotoma entre juicios enunciativos de los que hay que probar la verdad o falsedad y los juicios normativos de los que hay que probar la validez o invalidez.

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Centrados ya en la validez tcnico-jurdica, referida a las normas se pueden esclarecer tres acepciones: La validez ideal, material normativo-filosfica. La validez constitucional, existencial, lgico-formal, sistemtica o jurdica. La validez fctica, emprica o sociolgica.

Su significado puede concretarse del siguiente modo: La acepcin de la legitimidad corresponde a la idea norma cuya validez se trata

posea determinado contenido. La acepcin de la validez ligada a la constatacin de la existencia formalmente

correcta de la norma. La acepcin de eficacia relacionada con la fuerza vinculante del precepto,

manifestado en su obediencia. Ahora estudiaremos cada una de las tres acepciones atendiendo en primer lugar a su concepto y fundamento seguido del dualismo entre teora y doctrina.

2.1 LA VALIDEZ MATERIAL O LEGITIMIDAD: LA JUSTICIA DEL DERECHO.

Esta se sita en el plano de la idealidad de los valores, en una dimensin espiritual y emocional de lo jurdico. Es objeto de estudio del filsofo del Derecho, segn esto existe un dualismo jurdico en el que al Derecho positivo se le superpone el natural, esto equivaldra a la justicia de las normas o conformidad con un hipottico Derecho natural.

2.2 LA VALIDEZ FORMAL O VALIDEZ EN SENTIDO ESTRICTO: LA EXISTENCIA DEL DERECHO.

Para la validez formal se dan tres condiciones: Que haya sido promulgada de forma adecuada, por el rgano competente

conforme al procedimiento establecido para el mismo. Que dicha norma no haya sido derogada, bien de la forma prevista por el

ordenamiento jurdico o bien porque haya dejado de ser eficaz por desuso o por costumbre negativa. Que la norma no est en contradiccin con otra norma vlida sin que haya

forma de solucionar el problema de la antinomia. 14

Esta acepcin de la validez es la existencia de la norma aqu y ahora, hic et nunc , como excepcin dentro del positivismo de la equiparacin de validez y existencia estara el pensamiento de HART, para el cual la validez no es equivalente a su existencia. Pero el mas puro exponente de esta acepcin es KELSEN que afirma que validez y existencia son equivalentes, toda norma valida existe y toda norma existente es vlida. En cualquier caso, es comn a todas las doctrinas el vaciar la nocin de contenido valorativo y limitarse a fijar una serie de datos aspticos, no sustanciales, para dilucidar la misma. Todas estas tesis descansan en la concepcin positivista cuyo centro es el Derecho tal y como existe en un lugar y tiempo concreto.

2.3 LA VALIDEZ SOCIOLGICA O EFICACIA: LA OBEDIENCIA AL DERECHO.

Esta acepcin se mueve en el plano emprico-fctico del ser, de los hechos y de la realidad regida por el principio de causalidad y necesidad. Este estudio le corresponde al socilogo del derecho y no le corresponde ninguna concepcin ni iusnaturalista ni positivista sino realista. Hay diferentes acepciones del trmino eficacia: Regularidad de la observancia de los ciudadanos de una norma. La aplicacin de las normas por autoridades competentes Que tanto los destinatarios primarios como secundarios exista una fuerza

vinculante de comportarse cuando cae dentro del mbito regulado por la norma o de sancionar el incumplimiento de la misma. El concepto bsico de la validez sociolgica es la obediencia, y la equiparacin de validez y eficacia es definida por el realismo del que es exponente ROSS para el que todas las normas son validas si tienen una existencia real porque son observadas por los jueces, es decir, son eficaces. La obediencia es el efecto positivo de la obligacin. El propio HART califica de equvoco el tema de la obligacin y hace un matiz en la diferencia entre sentirse obligado y estar obligado. estar obligado no implica que el que obedece piense que lo que hace es

correcto para l o para los dems, entraa una obediencia material en la que en muchos casos puede tratarse de obligaciones que desconocemos. Sentirse obligado tiene una efectividad simblica que supone la disposicin

favorable de nimo que se da solo para normas de las que somos conscientes.

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Se dice que el derecho es imperativo porque prev sanciones para el caso de incumplimiento, pero sin necesidad de coaccin o fuerza para hacerlas cumplir, no han de considerarse jurdicas solo aquellas normas que imponen obligaciones. Otras cuestiones interesantes surge de la duracin y a los sujetos del deber de obediencia al Derecho, a este respecto Harta plantea una pregunta, Cuntas personas y durante cunto tiempo han de obedecer para que exista Derecho?. Responde diciendo que debe darse un hbito general y con cierta permanencia y aade que las reglas de conducta vlidas segn el ltimo criterio de validez deben ser obedecidas y sus reglas de reconocimiento aceptados por los funcionarios como pautas de su conducta oficial. En ocasiones puede darse la separacin entre lo oficial y lo privado en el sentido de que no haya obediencia general, como dice HART esta es la llamada patologa que provoca una tensin dialctica entre Derecho y poder en el que el primero puede llegar a ser sustituido por el primero, este supuesto tiene varios casos:

Revolucin: ruptura brusca con el orden existente. Anarquismo y bandolerismo: no pretenden gobernar sino solo desestabilizar el

orden existente. Ocupacin enemiga: construir un gobierno antagnico desde fuera del sistema

existente.

Estos supuestos plantean un gran inters en materia de validez, pues pueden surgir cuestiones difciles de solucionar y plantean el problema de que fue y que no fue Derecho durante ese periodo. Otro campo interesante es el que plantea el nacimiento de un ordenamiento como el caso de la Commonwealth en el que surge un ordenamiento en el seno de las colonias existiendo en estos dos criterios de Derecho vlido: Antiguo. Nuevo ordenamiento.

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