CURSO A DISTNCIA MDULO I DIREITO COMERCIAL I - PROF.

SLVIO ANTNIO MARQUES

INTRODUO AO DIREITO COMERCIAL NOES GERAIS DE COMRCIO O comrcio consiste na atividade humana que visa colocar em circulao riquezas produzidas. No seu estgio primitivo, considerado como economia do escambo, o comrcio era exercido atravs da troca de mercadorias e servios entre produtores, individuais ou coletivos, e consumidores. Posteriormente, o comrcio evoluiu para a fase da economia de mercado (ou economia monetria), que consistia na produo para a venda e no para a troca in natura de produtos e servios. Segundo Rubens Requio1, o comrcio pode ser entendido sob dois aspectos: o econmico e o jurdico. Sob o aspecto econmico, comrcio uma atividade humana que pe em circulao a riqueza produzida, aumentando-lhe a utilidade. Sob o aspecto jurdico, comrcio, na clssica definio de Cesare Vivante, o complexo de atos de intromisso entre o produtor e o consumidor, que, exercidos habitualmente com fins de lucro, realizam, promovem ou facilitam a circulao dos produtos da natureza e da indstria, para tornar mais fcil e pronta a procura e a oferta". Partindo do conceito jurdico, decorrem trs caractersticas principais do comrcio: mediao (entre produtor e consumidor), lucratividade (visa a obteno de vantagem econmica) e habitualidade. Embora seja muito antigo o comrcio, o direito comercial, conforme ensina Fbio Ulhoa Coelho 2, surgiu apenas na idade mdia, com a ascenso da burguesia, sendo um conjunto pretensamente sistemtico das normas disciplinadoras do comrcio. Aduz o citado autor que s pretensamente as normas comerciais so sistemticas, pois no passam de uma somatria de sub-ramos jurdicos que tm, entre si, a rigor, apenas a ligao com uma classe social e os seus interesses privados. O direito comercial disciplina esses mltiplos interesses dos chamados comerciantes, hoje empresrios. No Brasil, a legislao comercial est fragmentada, havendo normas no Cdigo Comercial de 1850, Cdigo Civil de 2002 e em diversas leis esparsas. O direito comercial, em verdade, derivado historicamente do direito civil. Sua autonomia ocorreu em virtude das necessidades especficas da atividade mercantil. A matria comercial, para Rubens Requio, constitui um conceito de direito positivo, pois a lei que determina o que ou no comercial3. Mas ela no integrada apenas por atos tipicamente comerciais. A elaborao do contrato social e a emisso de ttulos de crdito, por

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Curso de Direito Comercial, p.4, S.Paulo, Saraiva, 1995. Fbio Ulhoa Coelho, Manual de Direito Comercial, p.3, S.Paulo, Saraiva, 1993. 3 Ob.cit.p.23-24.

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exemplo, no so atos exclusivamente empresariais, mas devem ser estudados no mbito do direito comercial. EVOLUO DO DIREITO COMERCIAL O direito comercial surgiu na idade mdia em razo da necessidade imposta pelo trfico de mercadorias dos diversos povos, em especial dos europeus. Contudo, historicamente h registros da existncia de algumas normas antes mesmo da era crist, conforme narra Rubens Requio: Os historiadores encontram normas dessa natureza no Cdigo de Manu, na ndia; as pesquisas arqueolgicas, que revelaram a Babilnia aos nossos olhos, acresceram coleo do Museu do Louvre a pedra em que foi esculpida h cerca de dois mil anos a.C o Cdigo do Rei Hamurabi, tido como a primeira codificao de leis comerciais. So conhecidas diversas regras jurdicas, regulando instituies de direito comercial martimo, que os romanos acolheram dos fencios, denominadas "Lex Rhodia de Iactu" (alijamento), ou institutos como o "foenus nauticum" (cmbio martimo). 4 Podem ser distinguidas trs perodos ou fases no direito comercial: perodo subjetivo-corporativista, perodo objetivo dos atos de do comrcio e perodo moderno do direito empresarial. a. Perodo subjetivo-corporativista (sculo XII at meados do sculo XVII): o direito comercial era um direito classista e fechado, privativo, em princpio, de pessoas matriculadas nas corporaes de comrcio. Nesta poca, as pendncias eram resolvidas entre os cnsules eleitos, mas sempre com simplicidade. Algumas cidades da Itlia at conseguiram autonomia nessa poca, como Veneza, Gnova e Florena, sobretudo em razo do grande poderio econmico. Na Alemanha, no mesmo perodo, foi constituda uma liga de 80 cidades denominada Hansa. Contudo, verificou-se que nem todos os atos dos comerciantes eram comerciais, como, por exemplo a alienao de um imvel. Surgiu, ento, a necessidade de separar os atos de do comrcio e os demais atos da vida civil. b. Perodo objetivo dos atos de do comrcio (a partir do fim do sculo XVII): em razo da incidncia do direito comercial sobre atos da vida civil, que nada tinham de comerciais, passou-se a entender que comerciantes eram aqueles que praticavam determinados atos previstos em lei como comerciais. O Cdigo Comercial francs de 1808 adotou a chamada Teoria dos atos dedo comrcio, descrevendo quais eram mercantisos atos do comrcio e, portanto, quem estava sujeito s normas comerciais. O Cdigo Comercial brasileiro de 1850, influenciado pelo direito francs, adotou essa teoria dos atos do comrcio: comerciante era aquele que exercia atos dedo comrcio. Ocorre que, apesar de ter adotado a referida teoria, o nosso Cdigo Comercial no descreveu quais eram os atos de comrcio. Somente com a edio do Regulamento n. 737/1850 (art. 19), hoje revogado, foram descritos os atos mercantis: a) compra e venda ou troca
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Ob.cit.p.8.

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de bem mvel ou semoventes, para revenda, por atacado ou varejo, industrializado ou no, ou para alugar seu uso; b) operaes cmbio, banco e corretagem; c) seguros, fretamentos e riscos; d) quaisquer atividades martimas e armao ou expedio de navios. Alm dessas atividades, que a doutrina considerava comerciais (pois a lei foi revogada), havia casos excepcionais: a) as sociedades por aes (sociedade annima e sociedade em comandita por aes - regidas atualmente pela Lei n. 6.404/1976), em qualquer caso, eram consideradas mercantis; b) as empresa de construo (Lei n. 4.068/1962), que apenas vendiam os lotes, estavam sob a gide da lei civil. No eram consideradas comerciais as atividades de compra e venda de imveis, de transporte de pessoas (ambas consideradas prestao de servios), das cooperativas (Lei n. 5.764/1971), agropecurias, dos profissionais liberais e de prestao de servios. c. Perodo moderno do direito empresarial (a partir da dcada de 1940) a atividade mercantil no mais caracterizada pela prtica de atos de do comrcio, mas entendida como o exerccio profissional de qualquer atividade organizada, exceto atividade intelectual, para a produo ou circulao de bens ou de servios. Com essa teoria ampliou-se o campo de incidncia do direito comercial, que passou a abranger tambm os prestadores de servios que se organizam profissionalmente. A empresa, segundo Alberto Asquini, um fenmeno multifacetrio. Para entend-la preciso compreender seus aspectos, que so o subjetivo, o objetivo, o corporativo e o da atividade: a) a specto subjetivo: por este aspecto, empresrio o titular da empresa e responsvel pela articulao dos fatores de produo (capital, mo-de-obra, matria-prima e tecnologia); b) aspecto objetivo: a empresa constitui a reunio de um complexo de bens necessrios produo ou circulao de bens e servios (maquinaria, tecnologia, marcas, etc); c) aspecto corporativo: a empresa resulta dos esforos do empresrio e dos trabalhadores com vistas ao implemento do objetivo comum, que a produo ou circulao de bens ou de servios; d) aspecto da atividade: a empresa a atividade de explorao econmica de produo ou circulao de bens ou de servios. UNIFICAO DOS CDIGOS CIVIL E COMERCIAL O direito civil e o direito comercial tm as suas prprias normas e princpios. No Brasil, at a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, em 10/01/2003, existia uma diviso legislativa entre o direito comercial e o direito civil. Inclusive, havia um Cdigo Comercial, em vigor desde 1850, e um Cdigo Civil, editado em 1916, alm de inmeros diplomas sobre ambos os ramos do direito. Por isso, houve muitas tentativas de unificao. O Cdigo Civil, que no encontra similar estrangeiro, segue uma tendncia de pases desenvolvidos, como a Itlia, onde o Cdigo Civil, de 1942, rene o direito civil e o direito comercial. Em verdade, o novo Cdigo

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no acabou com o direito comercial, mas revogou (parcialmente) o Cdigo Comercial de 1850. Em suma, pode-se afirmar o seguinte: a) o Cdigo Civil trata da parte geral e especial do direito civil e da parte geral e da maioria dos temas da parte especial do direito comercial; b) o Cdigo Civil somente revogou a parte primeira do Cdigo Comercial (arts. 1/456), conforme art. 2.045, permanecendo em vigor a Parte Segunda (direito martimo), cujas regras so praticamente irrelevantes (a parte terceira sobre quebras - j estava revogada); c) o direito comercial e o direito civil continuaro tendo a sua autonomia, de sorte que se pode concluir que atualmente h uma teoria geral do direito privado. De acordo com o novo sistema, foram procedidas as seguintes modificaes em relao ao direito comercial : a) os antigos comerciantes e os prestadores de servios foram inseridos no Direito de Empresa; b) so chamados de empresrios aqueles indivduos e sociedades que articulem trabalho prprio e alheio, matria-prima e capital, com vistas produo ou circulao de bens ou prestao de servios para o mercado; c) no so considerados empresrios os profissionais liberais, os artistas e outros que exeram atividades puramente intelectuais (advogados, engenheiros etc), exceto se a atividade do profissional constituir elemento de empresa, ou seja, de uma atividade econmica organizada (por exemplo, um escritrio de engenharia com vrios engenheiros empregados, projetistas, etc.); d) o pequeno empresrio e o produtor rural tero a oportunidade de se inscrever como empresrios, mas, se no o fizerem, no tero as vantagens do regime empresarial, sendo-lhes vedados alguns benefcios, como a recuperao judicial (Lei n. 11.101/2005); e) os ttulos de crdito so regulados, em suas generalidades, pelo Cdigo Civil. importante frisar que a mudana recentemente aprovada ocorreu em razo de uma evoluo legislativa. A prpria Constituio Federal, em diversos dispositivos (arts. 21, XI, 37, XIX, 165 5, II, 173 1 e 2, 179, 222 1 e 2), trata da empresa (estatal, economia mista, jornalstica etc) e no mais do comrcio ou comerciantes. Diplomas legislativos inferiores tambm adotaram a nomenclatura empresa, como a Lei n. 9.841/1999 (Lei da Microempresa). As empresas tm importncia fundamental para a sociedade brasileira, pois propiciam o desenvolvimento econmico, tecnolgico e cientfico do Pas. Atualmente, encontra-se em vigor a Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006 - Estatuto Nacional das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (que revogou as Leis n. 9.317/1996 e 9.841/1999), a qual estabelece que a ME e a EPP recebem tratamento privilegiado em relao: a) apurao e recolhimento de impostos e contribuies sociais; b) cumprimento das obrigaes trabalhistas e previdencirias; c) acesso a crdito e ao mercado, inclusive quanto preferncia mas aquisies de bens e servios pelos Poderes Pblicos, tecnologia, ao associativismo e s regras de incluso (art. 1). Referido tratamento diferenciado gerido pelo Comit Gestor de Tributao (formado dois membros da Secretaria e dois da Receita previdenciria, como

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representantes da Unio, dois dos Estados e do Distrito Federal e dois dos Municpios), quanto aos aspectos tributrios, e pelo Frum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (com participao de rgos federais competentes e de entidades vinculadas ao setor), em relao aos demais assuntos (art. 2). De acordo com sistema atual, consideram-se: A) Microempresa (ME) o empresrio individual, a sociedade empresria ou sociedade simples que aufira receita bruta no anocalendrio inferior ou igual a R$ 240.000,00. Para efeitos legais, receita bruta o produto da venda de bens e servios, no se incluindo as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. B) Empresa de pequeno porte (EPP) - o empresrio individual, a sociedade empresria ou sociedade simples que aufira renda bruta no ano-calendrio superior a R$ 240.000,00 e inferior ou igual a R$ 2.400.000,00. C) Empresa de grande porte aquela que tem faturamento bruto anual superior a R$ 2.400.000,00 e no pode se valer dos benefcios da Lei Complementar n. 123/2006. Por fora do art. 4o do Estatuto em exame, na elaborao de normas de sua competncia, os rgos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos 3 (trs) mbitos de governo, devero considerar a unicidade do processo de registro e de legalizao de empresrios e de pessoas jurdicas, para tanto devendo articular as competncias prprias com aquelas dos demais membros, e buscar, em conjunto, compatibilizar e integrar procedimentos, de modo a evitar a duplicidade de exigncias e garantir a linearidade do processo, da perspectiva do usurio. Ademais, os mesmos rgos devero manter disposio dos usurios, de forma presencial e pela rede mundial de computadores ( world wide web - internet), informaes, orientaes e instrumentos, de forma integrada e consolidada, que permitam pesquisas prvias s etapas de registro ou inscrio, alterao e baixa de empresrios e pessoas jurdicas, de modo a prover ao usurio certeza quanto documentao exigvel e quanto viabilidade do registro ou inscrio. No se inclui no regime diferenciado e favorecido da ME e EPP, para nenhum efeito legal, a pessoa jurdica: I de cujo capital participe outra pessoa jurdica; II que seja filial, sucursal, agncia ou representao, no Pas, de pessoa jurdica com sede no exterior; III de cujo capital participe pessoa fsica que seja inscrita como empresrio ou seja scia de outra empresa que receba tratamento jurdico diferenciado, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 2.400.000,00; IV cujo titular ou scio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa no beneficiada pela mesma Lei Complementar, desde que a receita bruta global

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ultrapasse o limite de R$ 2.400.000,00; V cujo scio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurdica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 2.400.000,00; VI constituda sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; VII que participe do capital de outra pessoa jurdica; VIII que exera atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econmica, de sociedade de crdito, financiamento e investimento ou de crdito imobilirio, de corretora ou de distribuidora de ttulos, valores mobilirios e cmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalizao ou de previdncia complementar; IX resultante ou remanescente de ciso ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurdica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendrio anteriores; X constituda sob a forma de sociedade por aes. No mbito tributrio, a Lei Complementar n. 123/2006 (art. 12) instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadao de Tributos e Contribuies devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional ou Super Simples), abrangendo o recolhimento, mediante documento nico institudo pelo Comit Gestor, do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurdica (IRPJ), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (CSLL), Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, Contribuio para o PIS/Pasep, Contribuio para a Seguridade Social (art. 22 da Lei n. 8.212/1991), Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e Sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao (ICMS) e Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISS). As alquotas variam conforme a atividade do empresrio ou sociedade (comrcio, indstria, servios e locao de bens mveis e servios em geral), entre 4% e 17,42%, observado o faturamento (Anexo da Lei Complementar n. 123/2006). Assim, a ME que, por exemplo, atua no comrcio e tem faturamento bruto anual de R$ 120.000,00, dever pagar 4% de Simples Nacional, sendo que devem ser destinados 0,21% do total a CSLL, 0,74% a COFINS, 1,80% ao INSS e 1,25% ao ISS. J a EPP que tem faturamento bruto anual entre R$ 2.280.000,01 e R$ 2.400.000,00 e atua no ramo da prestao de servios, dever recolher o Simples Nacional com alquota de 16,85%, sendo que 6,12% sero destinados ao pagamento do IRPJ, 2,53% a CSLL, 2,63% a COFINS, 0,57% ao PIS/PASEP e 5,00% ao ISS. Contudo, no podem recolher os impostos e contribuies na forma do Simples Nacional a ME ou EPP: I que explore atividade de prestao cumulativa e contnua de servios de assessoria creditcia, gesto de crdito, seleo e riscos, administrao de contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (asset management), compras de direitos creditrios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestao de servios ( factoring); II que tenha scio domiciliado no exterior; III de cujo capital participe entidade da

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administrao pblica, direta ou indireta, federal, estadual ou municipal; IV que preste servio de comunicao; V que possua dbito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Pblicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade no esteja suspensa; VI que preste servio de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros; VII que seja geradora, transmissora, distribuidora ou comercializadora de energia eltrica; VIII que exera atividade de importao ou fabricao de automveis e motocicletas; IX que exera atividade de importao de combustveis; X que exera atividade de produo ou venda no atacado de bebidas alcolicas, cigarros, armas, bem como de outros produtos tributados pelo IPI com alquota ad valorem superior a 20% (vinte por cento) ou com alquota especfica; XI que tenha por finalidade a prestao de servios decorrentes do exerccio de atividade intelectual, de natureza tcnica, cientfica, desportiva, artstica ou cultural, que constitua profisso regulamentada ou no, bem como a que preste servios de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediao de negcios; XII que realize cesso ou locao de mo-de-obra; XIII que realize atividade de consultoria; XIV que se dedique ao loteamento e incorporao de imveis (art. 17). O Simples Nacional no exclui a obrigao dos empresrios ou sociedades simples enquadrados de recolherem outros tributos e contribuies, tais como o Imposto sobre Operaes Financeiras (IOF), Imposto sobre Importao de Produtos Estrangeiros (II), Imposto sobre a Exportao para o Exterior de Produtos Nacionais ou Nacionalizados (IE) e outros (art. 131). No mbito das relaes de trabalho, a ME e EPP so dispensadas: I da afixao de Quadro de Trabalho em suas dependncias; II da anotao das frias dos empregados nos respectivos livros ou fichas de registro; III de empregar e matricular seus aprendizes nos cursos dos Servios Nacionais de Aprendizagem; IV da posse do livro intitulado Inspeo do Trabalho; e V de comunicar ao Ministrio do Trabalho e Emprego a concesso de frias coletivas. Todavia, elas no esto dispensadas de realizar as anotaes na Carteira de Trabalho e Previdncia Social CTPS, o arquivamento dos documentos comprobatrios de cumprimento das obrigaes trabalhistas e previdencirias, enquanto no prescreverem essas obrigaes, da apresentao da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e Informaes Previdncia Social GFIP e da apresentao das Relaes Anuais de Empregados e da Relao Anual de Informaes Sociais RAIS e do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados CAGED (arts. 51 e 52). No que se refere ao associativismo, a Lei Complementar n. 123/2006 estabelece que as ME e EPP optantes pelo Simples Nacional podero realizar

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negcios de compra e venda, de bens e servios, para os mercados nacional e internacional, por meio de consrcio, por prazo indeterminado, nos termos e condies estabelecidos pelo Poder Executivo federal (art. 56). Para propiciar o acesso aos mercados, as ME e EPP podero participar de licitaes e comprovar a regularidade fiscal no momento da assinatura do contrato (art. 42). Em relao ao estmulo ao crdito, o Poder Executivo federal dever propor, sempre que necessrio, medidas no sentido de melhorar o acesso das ME e EPP aos mercados de crdito e de capitais, objetivando a reduo do custo de transao, a elevao da eficincia alocativa, o incentivo ao ambiente concorrencial e a qualidade do conjunto informacional, em especial o acesso e portabilidade das informaes cadastrais relativas ao crdito. Os bancos comerciais pblicos e os bancos mltiplos pblicos com carteira comercial e a Caixa Econmica Federal mantero linhas de crdito especficas para as ME e EPP, devendo o montante disponvel e suas condies de acesso ser expressos nos respectivos oramentos e amplamente divulgados (art. 58). Para facilitar o acesso a justia, a ME e a EPP devem ser admitidas como proponentes de aes perante o Juizado Especial, na forma das Leis n. 9.099/1995 (art. 8, 1) e 10.259/2001 (art. 6 caput, I). Finalmente, quanto recuperao judicial, os empresrios individuais ou sociedades empresrias enquadrados com ME e EPP podem se valer do plano especial previsto nos arts. 70/72 da Lei n. 11.101/2005. Referido plano abrange apenas crditos quirografrios, poder prever o parcelamento das dvidas em at 36 parcelas mensais e tratar do pagamento da primeira parcela em at 180 dias contados da distribuio do pedido, devendo a alienao ou onerao de bens ser autorizada pelo juiz universal. FONTES DO DIREITO COMERCIAL Fonte o local de onde provm alguma coisa. No direito, as fontes so utilizadas para resolver algum conflito aparente de normas ou de interesses. As fontes do direito comercial so classificadas em primrias (positivadas) e secundrias (no positivadas)5. FONTES PRIMRIAS Constituem fontes primrias do direito comercial a Constituio Federal e as leis comerciais (Cdigo Comercial de 1850, Cdigo Civil de 2002 e leis esparsas). A Constituio Federal a lex mater da nao, motivo pelo qual deve ser observada pelo legislador ordinrio. Qualquer outra norma,
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V. Ricardo Negro, Manual de Direito Comercial e de Empresa, v. 1, p.11-20; Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, 1 v., p. 26-29.

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independentemente do nvel ou origem, deve ser compatvel com o texto constitucional. Obviamente, as regras sobre direito comercial insertas na Carta Magna (como, por exemplo, os arts. 170/175) devem ser observados pelo intrprete e ou pelo legislador infraconstitucional. A lei comercial a principal fonte do direito comercial. O Cdigo Comercial, considerado um verdadeiro monumento da cultura jurdica brasileira, foi mutilado pelas diversas modificaes decorrentes de leis posteriores, mas ainda est em vigor parcialmente (arts. 457/796). O Cdigo Civil de 2002 passou a regular, entre outros temas, a capacidade das pessoas, os contratos, o direito de empresa e os ttulos de crdito. H diversas leis esparsas regulando temas do direito comercial, tais como a Lei de Recuperao Empresarial e Falncias (Lei n. 11.101/2005), Lei Uniforme de Genebra (LUG) sobre letras de cmbio e notas promissrias (Decreto n. 57.663/1966), a Lei das Sociedades Annimas (Lei n. 6.404/1976), a Lei da Propriedade Industrial (n. 9.279/1996) e diversas outras. FONTES SECUNDRIAS So fontes secundrias do direito comercial a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito (art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). A analogia constitui uma operao lgica pela qual as omisses da lei so supridas, aplicando-se a uma determinada relao jurdica as normas de direito positivo disciplinadoras de casos semelhantes. a aplicao de uma norma jurdica que, em princpio, foi editada anteriormente para um caso diverso. Em negcios realizados pela internet, por exemplo, podem ser aplicadas, por analogia, as normas gerais dos contratos previstas no Cdigo Civil, com adaptaes que se fizerem necessrias e que viabilizem o comrcio eletrnico (e-commerce). So considerados costumes aquelas prticas geralmente observadas por uma determinada classe de pessoas ou regio. O direito comercial inicialmente se desenvolveu com base nos usos e costumes. Tratase, portanto, de um ramo do direito que tem como fonte natural as prticas comerciais dos comerciantes, hoje denominados empresrios. O prprio Cdigo Comercial dispunha em seus arts.154, 168, 179, 186, 201, 207, n 2, e 291 (revogados pelo Cdigo Civil de 2002) que os usos e costumes poderiam ser utilizados nas relaes mercantis. O costume no pode derrogar lei imperativa, mas, segundo Rubens Requio 6, em muitos casos, quando largamente utilizado, pode levar o legislador a positiv-lo. H quem diga que existe diferena entre usos e costumes. Estes seriam imperativos e aqueles apenas convencionais. A Lei do Cheque, por exemplo, no permite que o ttulo seja utilizado no pagamento de prestao de obrigao a prazo, mas o
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Ob.cit.p.26.

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dispositivo vem sendo derrogado paulatinamente pelo costume da emisso dos famosos cheques pr-datados. Os princpios so elementos predominantes na formao dos sistemas jurdicos. No direito comercial, embora pouco utilizados, so teis na realizao da justia. Na falncia, por exemplo, aplica-se o princpio pars conditio creditorum, pelo qual os credores da mesma categoria recebem proporcionalmente ao total de seus crditos, propiciando a diviso mais ou menos equnime dos bens e valores da massa falida. CAPACIDADE E IMPEDIMENTOS EMPRESARIAIS INTRODUO At a aprovao do novo Cdigo Civil, eram considerados comerciantes aqueles que se dedicavam ao comrcio com habitualidade e praticavam os chamados "atos de comrcio". Com o novo sistema, algumas modificaes ocorreram. O art. 966 do Cdigo Civil dispe que se considera empresrio "quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Para praticar atos jurdicos validamente, o Cdigo Civil exige o preenchimento de trs requisitos (art. 104 do Cdigo Civil): a) agente capaz; b) objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; c) forma prescrita ou no defesa em lei. O objeto da atividade empresarial pode ser produo ou a circulao de bens ou de servios, no se falando atualmente na prtica de atos de comrcio. A forma se refere ao modo pelo qual os atos empresariais podem ser praticados. Somente so vlidos os atos jurdicos praticados por empresrios individuais e por sociedades devidamente registrados. A capacidade diz respeito existncia de aptido legal para a pessoa adquirir e exercer direitos e contrair obrigaes. Para que os atos empresariais sejam praticados validamente o empresrio individual ou scio da sociedade no pode ser incapaz ou legalmente impedido (art. 973 do Cdigo Civil). H pessoas que no podem exercer atividades empresariais por faltar-lhes capacidade e outras por estarem legalmente proibidas. CAPACIDADE PARA O EXERCCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL A capacidade do agente condio de validade do ato jurdico. Quem tem capacidade civil tem capacidade empresarial. O art.3 do Cdigo Comercial de 1850 (revogado) prescrevia que era capaz para o comrcio o maior de 18 anos, autorizado por escritura pblica pelo titular do ptrio poder. Mas esta autorizao no se equiparava emancipao, pois: a) a autorizao era revogvel, enquanto a emancipao irrevogvel; b) pela autorizao, ficava o menor capacitado para praticar atos

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mercantisdo comrcio, mas no para os demais atos da vida civil (casamento, etc); c) a autorizao dependia sempre de escritura pblica e a emancipao poderia ser feita por instrumento particular. Mas a autorizao poderia importar nos mesmos efeitos da emancipao, se o menor se estabelecesse com economia prpria (Cdigo Civil de 1916, art.9, 1, V). A capacidade civil plena, vlida para atos da vida civil e atos da vida empresarial, de acordo com o Cdigo Civil, comea aos 18 anos, e no mais aos 21 (art. 5). Em alguns casos, contudo, cessa a incapacidade em virtude de situaes especiais: a. concesso dos pais e autorizao do juiz - a concesso dos pais (ou de um deles) ou a autorizao do juiz a primeira causa da cessao da incapacidade, sendo possvel se o menor de 18 anos tiver, pelo menos, 16 anos completos. O menor com 14 ou 15 anos, por exemplo, absolutamente incapaz, de sorte que no pode ser alado condio de absolutamente capaz com a simples concesso dos pais, ainda que por instrumento pblico. Igualmente, o menor de 16 anos que est sob tutela tambm no tem a possibilidade de ser emancipado, ainda que mediante ordem judicial. o que ensina o Prof. Miguel Reale7, coordenador da Comisso que elaborou o texto do anteprojeto originrio do novo Cdigo Civil: Note-se que, na Parte Geral, atende-se, outrossim, s circunstncias da vida contempornea, adotando-se novos critrios para estabelecer a maioridade, que baixou de 21 para 18 anos. sabido que, em virtude da Informtica e da expanso cultural, as pessoas amadurecem mais cedo que antes. Essa mudana fundamental refletiu-se tambm no campo da responsabilidade relativa, que passou a ser de 16 anos, correspondendo, alis, situao atual do adolescente de 16 anos, que at eleitor em todos os planos da poltica nacional desde o Municpio at a Unio (g.n.). b. casamento - o casamento um dos motivos para que o menor adquira a capacidade para os atos da vida civil. A idade nbil mnima de 16 anos. Se o menor no tiver 18 anos, necessita de autorizao de ambos os pais ou de seus representantes legais para casar (art. 1.517). Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil, em caso de gravidez (art. 1.520). Assim, uma vez casada, uma pessoa com 14 ou 15 anos, por exemplo, poder exercer validamente atividades empresariais, por ter adquirido a capacidade civil plena. Neste caso, o casamento produzir reflexos apenas no regime de bens, que ser o da separao total, conforme art. 1.641, inciso III, do Cdigo Civil. c. exerccio de emprego pblico efetivo - o exerccio de emprego pblico efetivo (no eventual) somente possvel se o funcionrio tiver sido aprovado em concurso de provas ou provas e ttulos. Se o menor de 18 anos exerce funes pblicas, tambm capaz para exercer outros atos da vida civil. Na maioria dos casos, todavia, a Administrao Pblica exige idade mnima de 18 anos. Por outro lado, em muitos casos os funcionrios
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O Projeto do Novo Cdigo Civil, p. 17, S. Paulopaulo, Saraiva, 1999.

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pblicos so proibidos de exercerem atividades empresariais em razo de disposio legal, apesar de possurem capacidade plena. d. colao de grau em curso de ensino superior - a colao de grau em curso de ensino superior j provocava a emancipao do menor de acordo com o antigo Cdigo Civil. Considerando que mesmo atualmente muito difcil algum colar grau em curso de nvel superior com menos de 18 anos, esse dispositivo no ser muito aplicado. e. pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria - sob a gide do antigo Cdigo Civil, a doutrina ainda discutia qual era a idade mnima para que o menor se estabelecesse com economia prpria e se emancipasse. Carvalho de Mendona e Clvis Bevilqua ensinavam que somente era possvel a emancipao aos 18 anos. Rubens Requio e Waldemar Ferreira ensinavam que era possvel aos 16 anos. Com o novo Cdigo Civil acabou a celeuma, pois somente pode obter a emancipao aquele menor de, pelo menos, 16 anos, desde que tenha economia prpria (por exemplo, adolescentes que exercem a profisso de modelo). Quanto possibilidade do exerccio de atividade mercantil pelo menor impbere, de tenra idade, em caso de morte do pai ou me, titular de empresa, tambm havia dvidas. O Cdigo Comercial de 1850 e Cdigo Civil de 1916 no resolviam a questo. Rubens Requio ensinava que deveria ser liquidada a sociedade, com o pagamento aos herdeiros dos direitos do scio falecido. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria relativa ao Recurso Extraordinrio n. 82.773, de 26/05/76, decidiu que o menor poderia ser scio de sociedade comercial, sucedendo aquele que havia morrido. Para tanto, o Registro do Comrcio determinou que o menor impbere poderia exercer o comrcio se: I) o capital da sociedade estivesse totalmente integralizado, inclusive nas alteraes; II) no fossem atribudos a ele quaisquer poderes de gerncia ou administrao. Com o Cdigo Civil, a situao do menor e das demais pessoas relativa ou absolutamente incapazes foi resolvida. O incapaz poder continuar a exercer a empresa por meio de representante (se absolutamente incapaz) ou devidamente assistido (se relativamente incapaz): a) antes exercida por ele enquanto capaz; b) antes exercida por seus pais; c) antes exercida pelo autor de herana, se beneficirio em sucesso causa mortis. Em tais casos, necessria a autorizao judicial, mediante alvar, aps exame das circunstncias e dos riscos da empresa, bem como da convenincia em continu-la, podendo a autorizao ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuzo dos direitos adquiridos por terceiros. No ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz j possua, ao tempo da sucesso ou da interdio judicial, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvar que conceder a autorizao (art. 974 e 1 e 2).

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Os absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil (menores de 16 anos e aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos e os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade), no tm capacidade civil, motivo pelo qual no podem iniciar atividade empresarial. Os menores de 16 anos, como visto, podem iniciar a atividade empresarial se forem emancipados pelo casamento (art. 3 do Cdigo Civil). Nada impede que os representantes dos incapazes adquiram, em nomes destes, por exemplo, aes preferenciais de companhias abertas. Mas no deve ser admitida a aquisio pelos incapazes, atravs de seus representantes, de quotas de sociedades contratuais simples ou limitada, mesmo quando o capital encontrar-se totalmente integralizado, pois em alguns casos existe a possibilidade de sua responsabilizao, especialmente em se tratando de dvidas trabalhistas, previdencirias e tributrias. Os relativamente incapazes (que so os menores entre 16 e 18 anos, os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; e os prdigos), assim declarados judicialmente atravs de processo de interdio (art. 1.767 do Cdigo Civil), tambm no podem iniciar atividade empresarial. Os menores entre 16 e 18 anos somente podero faz-lo se, por qualquer das hipteses mencionadas, obtiverem a emancipao. certo, ainda, que os negcios realizados por pessoas absolutamente incapazes so nulos, enquanto os realizados por relativamente incapazes so anulveis. IMPEDIDOS DE EXERCER EM ATIVIDADES EMPRESARIAIS Ao lado das pessoas incapazes de exercerem atividades empresariais, existem aquelas que, embora capazes, esto juridicamente impedidas. As proibies decorrem de causas diversas, como a atividade exercida ou quanto administrao do negcio. H pessoas que exercem atividades incompatveis com a atividade empresarial e outras esto proibidas por terem praticado crime, por exemplo. Em resumo, e sem esgotar todas as hipteses, esto incursas nas proibies constitucionais ou legais as seguintes pessoas: a. Os deputados e senadores, que no podem ser controladores ou diretores de empresas que gozam de favor decorrente de contrato com pessoa jurdica de direito pblico (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) ou nela exera atividade remunerada (art.54, II, "a", da Constituio). b. Os funcionrios pblicos civis da Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios, exceto, na maioria dos casos, conforme legislao prpria, como scio-cotista ou acionista, desde que no exeram funes de administrao. A previso de proibio parcial no atinge o direito do funcionrio ser scio, mas apenas de exercer a administrao, eis que, por

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razes bvias, dever exercer primordialmente suas funes perante a Administrao Pblica. Os militares da ativa da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, de acordo com o art. 204 do Cdigo de Processo Penal Militar, no podem exercer atividades mercantis (exceto como quotistas ou acionistas no administradores) e ficam sujeitos suspenso do exerccio do posto, alm do fato ser considerado crime previsto no art.180 do Cdigo Penal Militar. Os corretores e leiloeiros, que, em verdade, exercem atividade empresarial, no podem exercer outras atividades estranhas s suas funes. Os magistrados e membros do Ministrio Pblico, assim como os funcionrios pblicos, podem ser scios ou acionistas de sociedades, desde que no exeram qualquer funo administrativa ou de gerncia (Leis Orgnicas da Magistratura e do Ministrio Pblico). Os mdicos, para exerccio simultneo da medicina, farmcia ou laboratrio (Decreto n. 20.877/1931) Os falidos, exceto aps a sentena declaratria da extino das obrigaes. Tendo em vista a aplicao do Decreto-lei n. 7.661/1945 s falncias e concordatas em curso (art. 192 da Lei 11.101/2005), duas situaes subsistem: 1) a reabilitao penal depende da extino das obrigaes mercantis (arts. 134/135 do Decreto-lei n. 7.661/1945) e pode ser requerida em 3 ou 5 anos da data em que termina o cumprimento da pena de deteno ou recluso por crime falimentar, respectivamente. H decises no sentido que o art. 197 da antiga Lei de Falncias foi revogado pela parte geral do Cdigo Penal (art. 94 caput), considerando a extino das penas acessrias. Na lio de Damsio E. de Jesus 8, o "art. 197 do Decreto-lei n. 7.661/45 (...) foi derrogado, no que se refere ao prazo, pelo art. 94, caput, do Cdigo Penal. Hoje o prazo sempre de dois anos" . O Tribunal de Justia de So Paulo tem sustentado que ainda no foi revogado o referido artigo (RT 636/267), pois, embora tenham sido extintas as penas acessrias, subsiste a interdio do exerccio de profisso referida no art. 47 do Cdigo Penal, bem como por ser a lei falimentar especial; 2) De acordo com a Lei n. 11.101/2005 (art. 158), so causas de extino das obrigaes do falido: o pagamento de todos os crditos; o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqenta por cento) dos crditos quirografrios, sendo facultado ao falido o depsito da quantia necessria para atingir essa porcentagem se para tanto no bastou a integral liquidao do ativo; o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falncia, se o falido no tiver sido condenado por prtica de crime falimentar; o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falncia, se o falido tiver sido condenado por prtica de crime falimentar. O falido no pode exercer a empresa enquanto no forem extintas as suas obrigaes mercantis, e se o fizer poder ser negada sua reabilitao. Caso ele no tenha sucesso no novo negcio, poder ser decretada novamente sua falncia. Os estrangeiros para as atividades previstas na Constituio Federal, quais sejam: I) pesquisa e lavra de recursos minerais e o aproveitamento

Cdigo Penal Anotado, p. 226.

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potencial de energia hidrulica (art. 176, 1), que so atividades exclusivas de brasileiros natos e empresas constitudas conforme as leis brasileiras. II) propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora de sons e imagens, que privativa de brasileiros natos ou naturalizados (art. 222). Nos termos da Lei n. 10.610/2002, pelo menos 70% do capital votante de tais empresas devero pertencer a brasileiro nato ou naturalizado h mais de 10 anos. i. As sociedades e empresrios individuais devedores do Instituto Nacional do Seguro Social (Lei n. 8.212/1991, art. 95 2, d). Muitos dos impedimentos citados, como visto, dizem respeito especialmente ao empresrio individual, pois a maioria das pessoas referidas pode participar de sociedades, desde que no exera funes de direo. O Juiz pode, por exemplo, ser scio de sociedade annima ou de sociedade limitada, mas no pode dirigi-la ou participar da sua administrao, evitando influncias malficas dignidade de seu cargo (art. 36 da Lei Complementar n. 35/1979 Lei Orgnica Nacional da Magistratura). O Promotor de Justia ou Procurador da Repblica tambm pode ser scio ou acionista de sociedade, mas lhe vedado o exerccio efetivo da administrao empresarial. As proibies legais, outrossim, so pessoais, no se estendendo, por exemplo, ao cnjuge do falido. Mas os cnjuges, entre si ou com terceiros, no podem constituir sociedade se o regime de bens do casamento for o da comunho universal ou de separao obrigatria de bens (art. 977 do Cdigo Civil). Nas sociedades simples e em todas as sociedades que adotarem as suas regras no podero exercer a administrao, alm das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos pblicos ou por crime falimentar, prevaricao, peita ou suborno, concusso, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrncia, contra as relaes de consumo, a f pblica, ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenao (art. 1.011 1 do Cdigo Civil). As conseqncias da violao das proibies so diversas. Os funcionrios pblicos podem at ser demitidos. Os militares das Foras Armadas podem ser presos e perder o posto. Alm disso, qualquer pessoa pode ser processada como incursa no art. 47 da Lei das Contravenes Penais ("exercer profisso ou atividade econmica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condies a que a lei est subordinando seu exerccio" ). A pessoa legalmente impedida de exercer atividade prpria de empresrio, se a exercer, responder pelas obrigaes contradas (art. 973 do Cdigo Civil). Assim, seus bens pessoais podero ser atingidos em razo dos vnculos obrigacionais contrados com terceiros, no podendo alegar em seu favor sua prpria torpeza. Se o impedido fizer parte de uma sociedade, somente ele ser responsabilizado pessoalmente, exceto se os demais scios souberem da proibio.

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Em geral, os impedimentos para o exerccio de atividades empresariais objetivam proteger o interesse pblico ou dos agentes do mercado, e no o impedido.

QUESTES 1. 2. 3. No novo Cdigo Civil o termo correto comerciante ou empresrio? Adotou-se a teoria da empresa ou a teoria dos atos de comrcio? Como so classificadas as empresas? Qual a diferena entre microempresa e empresa de pequeno porte? Os limites para enquadramento so os mesmos na parte tributria?

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4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.

13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20.

O que necessrio para que algum seja considerado empresrio? Todo empresrio uma pessoa jurdica? Qual o objeto da atividade empresarial? possvel algum desfrutar de capacidade comercial sem ter capacidade civil? No Cdigo Comercial de 1850 isso era possvel? Qual a idade em que se inicia a capacidade comercial? Os menores emancipados podem exercer a atividade empresarial? Quais so as causas de emancipao? possvel a emancipao antes dos 16 anos? Poder o enfermo mental continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz? Caso positivo, qual a autoridade competente para autoriz-lo? Essa autorizao revogvel? Os bens do incapaz respondem pelas dvidas da empresa? Os absolutamente incapazes e os relativamente incapazes podem exercer atividade empresarial? Cite as pessoas capazes que esto impedidas de exercer atividades empresariais. Os magistrados, membros do Ministrio Pblico e funcionrios pblicos podem ser scios de sociedades? O mdico est proibido de exercer alguma atividade empresarial? Quando o falido poder exercer novamente uma atividade empresarial? Quais as atividades empresariais proibidas aos estrangeiros? Cite dois crimes, cuja condenao impede o exerccio da atividade empresarial? A pessoa impedida de exercer atividade de empresrio, responde pelas obrigaes contradas ?