O

SR.

LUS

ROBERTO

BARROSO

Excelentssimo

Senhor

Presidente, Ministro Gilmar Mendes, um prazer e uma honra participar deste debate. Felicito Vossa Excelncia no s pela convocao, mas, no caso especfico, por ter sido o autor do anteprojeto que resultou na Lei n 9.868 e que previu esta figura importante que a audincia pblica. Gostaria de declinar, em primeiro lugar, o meu ponto de observao no tratamento desta matria. Sou professor como alguns sabero de Direito

constitucional. Meu primeiro ponto de observao da vida em geral a partir da Constituio e, portanto, da

centralidade e da dignidade da pessoa humana e do dever do Estado de promoo e proteo dos diretos fundamentais. Sou filosoficamente convencido de que o

papel do Estado e o da sociedade assegurar s pessoas que vivam os seus projetos existenciais e ajudar a fazer com que as pessoas sejam o melhor que elas podem ser. Em segundo lugar, e o meu segundo ponto de observao. Procuradores Falo do aqui em nome por do Colgio do Nacional Dr. de

Estado,

delegao

Rafael

Francisco. E, consequentemente, tambm estarei olhando para este problema luz da ter dos limites do e possibilidades que dos

Estados-membros Estados devem

Federao, com a

compromisso na maior

esses

promoo,

extenso

possvel

do

direito

sade,

mas

dentro

de

polticas

pblicas que possam ser organizadas. A pior coisa que existe para o sistema a sua desarrumao; a pior coisa que existe para o sistema que as pessoas no queiram ser, por exemplo, secretrios de sade por medo de estarem sujeitos priso arbitrria ou sujeitos ao de improbidade. Portanto, eu acho que preciso olhar para o sistema de modo a procurar equilibrar as demandas legtimas e as circunstncias dos gestores pblicos de uma maneira geral. E eu fao um comentrio prvio, Senhor

Presidente, sobre a questo em si da judicializao. A judicializao no Brasil decorre do modelo constitucional brasileiro e, portanto, em alguma medida ela inevitvel. Constitucionalizar tirar uma matria da poltica e traz-la para dentro do Direito. E, portanto, existem prestaes que o Judicirio no pode se negar a apreciar e muito bom que seja assim. Porm, a

judicializao tem uma bvia faceta negativa. que, na medida em que uma matria precise ser resolvida mediante uma demanda judicial, sinal que ela no pde ser atendida administrativamente; sinal que ela no pde ser atendida pelo modo natural de atendimento das demandas, que , por via de solues legislativas, solues administrativas e solues negociadas. A faceta positiva que, quando algum

tem

um

direito

fundamental bom poder

e ir

esse ao

direito Poder

no

foi e

observado,

muito

Judicirio

merecer esta tutela. A natureza desta audincia me impe passar ao largo de um debate que seria muito relevante em teoria constitucional e em polticas pblicas acerca da

judicializao, da legitimidade democrtica do Judicirio, porque certas decises devem ser tomadas por quem tem votos e das capacidades institucionais, porque muitas vezes os juzes no so mais capazes do que os gestores pblicos. Mas esse seria um desvio que aqui no seria possvel fazer. De modo que eu gostaria de aceitar a

judicializao como um fato e, a partir de termos aceitado a judicializao como um fato, de pensar em que situaes o Judicirio deve ser ativista, e em que situaes o

Judicirio deve se mover com autoconteno. Mais que tudo, penso que o que ns

precisamos nessa matria estabelecer parmetros para que a atuao do Judicirio possa se pautar por critrios de racionalidade universais e de tem eficincia. tornado, no a falta dos de critrios o

que

mbito

Estados,

sistema extremamente disfuncional e desigual. Eu comeo, Senhor Presidente, fazendo,

paralelamente questo da judicializao, uma reflexo que acho extremamente importante: a questo prvia do

oramento. H no Brasil um vazio, que o debate pblico

sobre a elaborao do oramento. H um momento na vida democrtica de todos os Estados no qual se tomam as

decises e se fazem as escolhas - as boas e as trgicas - e esta discusso negligenciada no Brasil. E, portanto, em um momento do segundo semestre de cada ano, mdicos, ONGs, pacientes, participar as de pessoas um envolvidas que tem no que sistema ser tm pblico que e

debate

transparente, que a definio de quais polticas pblicas de sade sero prestigiadas e quais os recursos sero

alocados quelas polticas pblicas. Portanto, ns temos judicializado e tornado este debate na ponta final mais importante do que o debate prvio, que estabelecer

quanto, onde e para que sero investidos os recursos. Todas as sociedades democrticas debatem: quanto vai para

educao, quanto vai para a construo de estradas, quanto vai para a publicidade institucional. E ns temos que

estabelecer o quanto vai para a sade e procurar determinar qual o justo em sade naquele momento e naquele

determinado lugar. Portanto, debate feito que, no eu chamaria a ateno para um ser do

paralelamente o debate

judicializao, no momento da

precisa

Brasil,

elaborao

oramento. Ali, sim, o espao do grande debate pblico sobre as polticas de sade no pas. Feitas essas reflexes, eu gostaria de

apresentar algumas ideias relativamente simples e objetivas

que podem contribuir para dar uma maior racionalidade ao sistema. A primeira proposta relativamente simples a definio de quem ser o sujeito passivo nas demandas por prestaes de sade. H uma jurisprudncia dominante que consagra uma solidariedade entre todos os entes federativos. Embora esta possa parecer uma deciso libertadora, na medida em que assegura ao administrado receber a prestao de

qualquer dos trs entes, do ponto de vista prtico, isto cria grande dificuldade administrativa e grande dispndio desnecessrio de recursos, porque h trs estruturas que passam a funcionar para, em juzo, atuarem para a defesa da Fazenda Pblica. De modo que, quando na distribuio do

sistema, seja clara a responsabilidade de um ente, seja por ser um medicamento relacionado a atendimento bsico,

estratgico ou excepcional, quando o sistema for claro, a jurisprudncia precisaria, em nome da racionalidade, da

eficincia e da economia de recursos escassos estabelecer que o ru da ao vai ser a entidade estatal responsvel por aquela prestao de dos e ponto. Com isso se evitam as As muitas

multiplicaes Procuradorias

atuaes vivem

administrativas. assoberbadas em

Estados

situaes que no precisariam atuar. Penso que, quando haja

dvida razovel sobre quem responsvel, a, sim, parece natural que a jurisprudncia se incline pela solidariedade. A hiptese tpica de atuao judicial, e

aqui exige menor reflexo, aquela que pode ser expressa da seguinte forma: onde o sistema se comprometeu a entregar um medicamento, uma terapia, um determinado procedimento e no o entregou, evidentemente a parte tem o direito de ir a juzo e obter esta prestao. De modo que este no um espao dvida. A algum vai a que que questo juzo no eu de ganha em um complexidade medicamento pelo sistema. as quando ou um controvertido e penso que isto seja fora de

postular

procedimento portanto, reflexes

oferecido de

Aqui, minhas em que

gostaria modo a

concentrar um

finais

construir

modelo

ningum seja vencedor nem perdedor; um modelo que realize o justo na maior extenso possvel. A mim, parece-me fora de dvida que, se

algum vai a juzo postular um determinado medicamento ou procedimento, simplesmente porque no existe uma poltica pblica pblica agir. E em relao quela necessidade, o ou a poltica deve

manifestamente acho que o

inadequada, deve

Judicirio agir no

Judicirio

apenas

atendendo postulao individual, mas, onde no exista poltica pblica, o Judicirio deve ser responsvel por deflagrar um dilogo institucional e compelir a autoridade

pblica a ter alguma poltica articulada em relao quela demanda. Portanto, onde no haja um mnimo de atuao razovel, acho que a judicializao possvel e desejvel no apenas para atender postulao individual, mas para contribuir para a criao de alguma poltica pblica. A questo mais complexa, no entanto, no essa. A questo mais complexa por a hiptese em que a e

Administrao

Pblica,

seus

rgos

competentes

fazendo as avaliaes tcnicas e financeiras necessrias, j instituiu uma poltica pblica que considera adequada. O nico problema que esta poltica pblica elaborada pela Administrao muitas vezes pode no atender a determinadas necessidades individuais, ou pode no

atender s necessidades de um determinado grupo, de um determinado segmento. Pois bem. Penso - e essa a minha sugesto principal - que, neste caso, o debate deve ser convertido, de um debate individual, para um debate coletivo. A partir deste momento, o que se deve decidir no se uma pessoa deve merecer o provimento da sua postulao judicial; o que o Judicirio tem que decidir se todas as pessoas que esto naquela situao merecem ser atendidas, porque, a, em vez de se atender uma pessoa, cria-se uma poltica

pblica para atender quela necessidade.

Por

que

importante

transformar

essa

disputa de individual em coletiva? Porque a se acaba com um universo, que tpico brasileiro, de que, como no tem direito para todo mundo, alguns tm um privilgio o que extremamente negativo. Em segundo lugar, esta frmula com o

respeito devido e merecido a quem pensa diferente - da judicializao individual favorece, como regra geral, quem tem mais informao, mais esclarecimento, mais acesso, seja advogado, seja a Defensoria Pblica. Eu acho que a

judicializao e o atendimento de casos individuais, onde deve haver uma poltica coletiva, uma poltica pblica, favorece a captura do sistema pela classe mdia ou pelo menos favorece aqueles que no esto na base mais modesta do sistema. Mas, sobretudo, essa transformao da ao

individual em uma ao coletiva permite que se realize a ideia de universalizao e a ideia de igualdade. Vai-se realizar e se atender aquele direito para todo mundo, ou no, mas no se vai criar um modelo em que o atendimento passa a ser lotrico - depende de ter informao, depende de cair em um determinado juzo. Portanto, uma poltica pblica, no o atendimento a varejo de prestaes

individuais. Quando eu elaborei, h pouco mais de um ano, um estudo para a Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro - a pedido da Procuradora-Geral, Doutora Lcia Lia

-, sustentei que, fora das listas e dos procedimentos, s se deveria aceitar a ao coletiva. Eu gostaria, talvez aqui, de flexibilizar ligeiramente esse ponto de vista para dizer que possvel se admitir que haja a postulao individual de algum

medicamento ou de algum procedimento que no esteja dentro do sistema e at possvel admitir que o juiz, diante de risco de vida iminente ou de grave risco para a sade, at atenda quela prestao. Mas acho que esse no o ponto. O ponto - e esta a minha sugesto - pensar um mecanismo pelo qual aquela prestao individual, aquela postulao individual possa ser transformada numa ao coletiva para um debate pblico. Isso pode se dar talvez - pela deciso do juiz de oficiar ao Ministrio Pblico e este, ento, atuar transformando aquilo numa ao coletiva - isso, de lege lata, j possvel pelo Direito vigente ou, quem sabe at de lege ferenda, permitir que o juiz transforme aquela ao individual numa ao coletiva, intimando as partes que ele ao reputa Poder interessadas. Pblico, a E a se dar e a no e

oportunidade espao

transparentemente poltica

pblico,

defender

sua

pblica

demonstrar - passo a concluir, Senhor Presidente por que ela adequada, por que ela justa. Ou seja, onde exista uma poltica pblica adequada, a oferta de benefcios fora do sistema exige a demonstrao de que aquela poltica pblica no justa em relao a alguma situao

especfica. E se isso for reconhecido, a deciso, em vez de favorecer uma pessoa, favorecer a todas as pessoas em igual situao. Eu concluo - e vou ler com as concluses que me parecem pertinentes. 1. atual da vida A judicializao uma em circunstncia matria de

brasileira;

todavia,

dispensao de medicamentos, ela no pode ser vista como meio natural do de se definirem polticas a pblicas. de A um

interveno

Judicirio

pressupe

existncia

litgio, de um conflito do no-atendimento espontneo de uma pretenso. Portanto, e mais por adequado via que sejam e

definidos

direitos

obrigaes

legislativa

administrativa, de modo que os litgios sejam residuais e no de massa. Ento, ningum pode estar conformado que a soluo para o modelo seja a judicializao. 2. O Judicirio deve reconhecer como parte passiva legtima em aes envolvendo direito sade o ente estatal, que, nos termos da constituio das leis e dos atos administrativos, tem o dever de entregar o bem

jurdico postulado. 3. O debate sobre o direito sade e

polticas pblicas de dispensao de medicamentos deve ter um momento prvio: o da elaborao do oramento.

Historicamente democrtico negligenciado

este

tem

sido

um

espao em

pela

sociedade

brasileira

geral e, no caso especfico, pelas entidades mdicas de pacientes e interessados no funcionamento do sistema em geral. 4. vigentes do No caso a de descumprimento das regras e

sistema,

judicializao

inevitvel

necessria. E, por ltimo, medicamentos e procedimentos que no estejam previstos no sistema podem ser providos mas isso deve envolver mecanismos processuais um pouco mais sofisticados. Sem se impedir peremptoriamente eventual

deciso individual, o juiz deve provocar a instaurao de demanda coletiva que permita ao Poder Pblico justificar sua poltica pblica na matria e dar transparncia aos seus critrios de deciso. Desenvolveu-se preciso enfrentar, de que certo o senso comum, no que caso de

Judicirio,

judicializao, pondera o direito vida e sade de uns e, de outro lado, pondera princpios oramentrios,

separao de Poderes. Infelizmente, esta no a verdade. O que o Judicirio verdadeiramente pondera direito vida e sade de uns contra o direito vida e sade de outros. Portanto, no h soluo juridicamente fcil nem moralmente simples nesta matria. Muito obrigado!