You are on page 1of 21

El Convenio nm. 140 OIT y la retribucin del permiso para concurrir a la realizacin de exmenes: Derecho virtual?

DAVID LANTARN BARQUN *

SUMARIO: 1. RGIMEN JURDICO DUAL DE LA FORMACIN DEL TRABAJADOR: EL CRUCIAL PAPEL DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA.2. LOS PROBLEMAS DE LA REGULACIN POR CONVENIO COLECTIVO Y SU SOLUCIN EN LA INTERPRETACIN DEL CONVENIO INTERNACIONAL.2.1. Problemas de la regulacin por convenio colectivo.2.1.1. Problemas de aplicacin de Tratados mediante convenio colectivo: breve resea.2.1.2. El silencio convencional, un problema ms difcil de superar. 2.2. El carcter retribuido del permiso para la realizacin de exmenes.2.2.1. Divisin doctrinal.2.2.2. El Convenio nm. 140 OIT y su interpretacin: clave de la solucin. A. La aplicacin del Convenio nm. 140 OIT. B. Mandato del Convenio nm. 140 OIT.2.2.3. La regresin de nuestro ordenamiento interno, su acomodacin al mandato del Convenio nm. 140 OIT y otras cuestiones.2.3. Conceptos incluidos en la retribucin.2.4. Sujeto responsable de la retribucin del permiso.3. CONCLUSIN.

1. RGIMEN JURDICO DUAL DE LA FORMACIN DEL TRABAJADOR: EL CRUCIAL PAPEL DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA

pervivencia, renovacin o mantenimiento de la condicin de empleado del trabajador. Formacin que entraa el derecho del trabajador a compatibilizar y alternar perodos de estudio con los ordinarios de trabajo a lo largo de su vida laboral1 favoreciendo su promocin profesional, social y humana. Propsito que, entre otras tcnicas, puede favorecerse mediante la concesin de permisos 2, y

estas alturas de arraigo del Estado social, de progresiva implantacin de las innovaciones tecnolgicas e imposicin de la flexibilidad laboral, y consiguiente necesidad de favorecer la polivalencia funcional del trabajador es imposible dudar del vital papel de la formacin en el seno de la relacin laboral como garanta de su

* Profesor Titular de Escuela Universitaria de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Cantabria.

1 BLAUGH/BOSCH, Prioridades educativas y la financiacin pblica de la educacin permanente, H.P .E., nm. 52, 1978, p. 73. 2 GARCA MURCIA, J., El Derecho a la promocin y la formacin profesional en el trabajo, en Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores, Madrid (Edersa), Tomo V, 1985, p. 213.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

47

211

LEGISLACIN

cuya bsqueda es una constante dentro de la ostensible variedad, de la falta de uniformidad que presenta la regulacin del permiso para concurrir a la realizacin de exmenes en nuestro ordenamiento desde sus ms remotos antecedentes hasta el actual art. 23.1 a) ET 3. Esta trascendencia de la formacin se ve correspondida con un amplio tratamiento normativo, realizado tanto por normas internacionales como por el llamado derecho interno. Desde aqulla primera vertiente son significativas la referencia del art. 10 de la Carta Social Europea y del Prembulo de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo (en adelante, OIT) a la necesidad urgente de mejorar la organizacin de la enseanza profesional y tcnica. Tambin el Convenio nm. 142 OIT, de 1975, sobre Orientacin y Formacin Profesional para el desarrollo de los recursos humanos. Y, sobre todo, la adopcin el 24 de junio de 1974 del Convenio nm. 140 OIT, completado con la Recomendacin nm. 148 OIT, relativos ambos a la licencia pagada de estudios 4. Convenio que integra nuestro ordenamiento, pues ha sido ratificado por Espaa el 22 de junio de 1978, registrado en la OIT el 18 de septiembre de 1978 y publicado en el BOE de 31 de octubre de 1979 5. En nuestro derecho interno destacan el art. 4.2. b) ET, que habla de la formacin y

promocin profesional del trabajador, derechos bsicos del mismo, y sobre todo el citado art. 23 ET, precepto enraizado en los arts. 35.1 y 40.2 CE llamado a desarrollar y complementar la incompleta normativa internacional, Derecho interno internacionalmente indispensable en la terminologa de Triepel. El art. 23 ET establece las vas para la aplicacin del mandato contenido en el Convenio nm. 140 OIT con el que guarda una relacin directa, aunque no una identidad de contenido 6. Pero es un precepto parco, pues no cubre todo el mbito de aquel Convenio internacional 7, y adems no ha sido objeto de desarrollo reglamentario hasta el recientsimo RD 1046/2003, de 1 de agosto, por el que se regula el subsistema de formacin profesional continua (en adelante RDSFPC, BOE de 12-IX-2003) cuya entrada en vigor se producir, salvo cuestiones organizativas muy puntuales, el da 1 de enero de 2004 (DF tercera). En lo que mayormente nos concierne el nm. 1 letra a) del art. 23 ET contempla los permisos necesarios para concurrir a exmenes, aportando unas escasas reglas de carcter mnimo e indisponible 8 y dejando sin precisar cuestiones tan bsicas como el procedimiento de solicitud del permiso, las causas de una posible negativa empresarial a su concesin, duracin, etc. Tampoco precisa la importante cuestin que centra nuestra atencin, su carcter retribuido o no. Esta escasa regulacin se entiende mejor considerando el papel protagonista atribuido a la negociacin colectiva por los imperativos trminos 9 del nm. 2 del art. 23 ET

3 GARCA MURCIA, J., El Derecho a la promocin y la formacin..., p. 217. 4 No se trata desde luego de una Recomendacin resultante de la falta de madurez de esta materia para ser objeto de tratamiento en Convenio, puesto que ste existe, y tampoco parece clasificable entre aquellas que Valticos califica como poseedoras de un valor intrnseco, aunque en determinados aspectos quepa reconocer ste. Clasificacin de las Recomendaciones expuesta en VALTICOS, N., Derecho Internacional del Trabajo, traduccin de M Jos Trivio. Madrid (Tecnos), 1977, pp. 234 a 236. 5 Vid. al respecto SALA FRANCO, T., Dictamen acerca de la vigencia del Convenio nm. 140 OIT sobre "Licencia pagada de estudios", RL, 1985-I, p. 916.

6 MERCADER UGUINA, J.R., Comentario al art. 23 ET en Comentario al Estatuto de los Trabajadores (MONEREO PREZ, Dir.), Granada (Comares), 1998, p. 343. 7 GARCA MURCIA, J., El Derecho a la promocin y ..., pp. 225 y 226. 8 ARGELLES BLANCO, A.R., El derecho a la licencia de estudios en el ordenamiento espaol, REDT, nm. 91, 1998, p. 783. 9 GARCA MURCIA, J., El Derecho a la promocin y la formacin..., p. 222 y ss.

212

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

47

DAVID LANTARN BARQUN

cuando afirma que en los convenios colectivos se pactarn los trminos del ejercicio de estos derechos. Negociacin colectiva que, sin poder desnaturalizar el derecho o someterlo a requisitos irrazonables 10 , se convierte en sede fundamental 11 de regulacin de la formacin en un panorama legislativo en el que emerge en la actualidad la regulacin reglamentaria representada por el RDSFPC, que a su vez llama a la regulacin a travs de rdenes Ministeriales del MTAS en cuestiones de cierta trascendencia.

nacional 13. Y se sita en la lnea seguida en otros pases de realidades sociales tan distintas como el Reino Unido o Nicaragua, pases cuya legislacin llega ms lejos, dejando por completo en manos de la negociacin colectiva el desarrollo del Convenio nm. 140 OIT, mientras que la nuestra establece unas condiciones mnimas de aplicacin general 14. Para la OIT lo fundamental es, en todo caso, que las disposiciones de sus Convenios sean plenamente aplicadas, con independencia del instrumento empleado para ello. Pero esta remisin plantea dos tipos de problemas, unos relativos a la eleccin de la negociacin colectiva como fuente normadora de esta materia y otros a su insuficiente contenido.

2. LOS PROBLEMAS DE LA REGULACIN POR CONVENIO COLECTIVO Y SU SOLUCIN EN LA INTERPRETACIN DEL CONVENIO INTERNACIONAL 2.1. Problemas de la regulacin por convenio colectivo Este papel estelar de la negociacin colectiva no resulta objetable en principio. Es sede idnea 12 para la regulacin de esta materia. Se acomoda a las amplias posibilidades abiertas por el Convenio nm. 140 OIT, cuyo art. 5 sostiene que la concesin de la licencia pagada de estudios podr ponerse en prctica mediante la legislacin nacional, los contratos colectivos, los laudos arbitrales, o cualquier otro modo compatible con la prctica

2.1.1. Problemas de aplicacin de Tratados mediante convenio colectivo: breve resea Los inconvenientes propios de la aplicacin de un Tratado Internacional mediante este instrumento son el carcter obligatorio y duracin de la vigencia del convenio colectivo; su contenido y compatibilidad con los trminos del convenio internacional; y, muy especialmente, el campo de aplicacin del convenio colectivo y consiguiente comparacin entre el nmero de trabajadores cubiertos por ste y por el Convenio internacional 15. La negociacin colectiva es una fuente que normalmente genera convenios de empresa o sectoriales, con la consiguiente dificultad de satisfacer las amplias pretensiones de generalidad propias del convenio internacional.

10 SNCHEZ TRIGUEROS, C., Los permisos retribuidos del trabajador, Pamplona (Aranzadi), 1999, p. 208. 11 GARCA MURCIA, J., El Derecho a la promocin y la formacin ..., pg. 256. 12 CASAS BAAMONDE, M.E., Formacin y estabilidad en el empleo: la formacin continua y su funcin preventiva, RL, 1992-II, p. 93. Es una opcin que sintoniza con la importancia de los agentes sociales en la configuracin y puesta en prctica de la formacin en la estrategia europea de empleo, tal y como seala el Prembulo del II Acuerdo Tripartito sobre Formacin Continua y advierte VALDS DAL-RE, F., La formacin profesional continua, entre el dilogo social y la negociacin colectiva, RL, 2001-I, pp. 110 y 111.

13 En este mismo sentido, CONDE MARTN DE HIJAS, V., Clasificacin profesional, promocin profesional y econmica y movilidad funcional, en Comentario a las leyes laborales. La reforma del Estatuto de los Trabajadores (Ley 11/1994, de 19 de mayo, y normas concordantes), Tomo I, vol. 2, Madrid (Edersa), 1994, p. 213. 14 EG. RR.HH., parte II, captulo I. 15 VALTICOS, N., Derecho Internacional del... , pp. 485 y 510.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

47

213

LEGISLACIN

La importancia de estos inconvenientes se ve reducida por el carcter progresivo del mandato contenido en el Convenio nm. 140 OIT 16 , pero no eliminada. La Observacin individual de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (en adelante, CEACR) sobre la aplicacin del Convenio nm. 140 OIT en el Reino Unido, publicada en 1995, refleja estos problemas y evidencia la separacin entre la voluntad de dicho convenio internacional y la prctica nacional, en concreto el derecho interno, a que el mismo llama. Separacin mucho ms clara que la probablemente apreciable en nuestro ordenamiento. Aunque la Observacin individual de la CEARC sobre la aplicacin de este Convenio en el Reino Unido, publicada en el ao 2003, es indicativa de un claro avance, los problemas de esta aplicacin son manifiestos.

mentos contractuales menores de mbito estatal 18. Y parcial porque no es un desarrollo generalizado en la negociacin colectiva ordinaria. Adems, los ANFC se centran en el desarrollo del rgimen jurdico de los permisos individuales de formacin previstos en el apartado b) del art. 23.1 ET, como advierte la

2.1.2. El silencio convencional, un problema ms difcil de superar A los anteriores inconvenientes cabe aadir el tardo y parcial despertar de nuestra negociacin colectiva a la regulacin de la formacin del trabajador y sus negativas consecuencias en esta materia. Tardo porque se inicia en la dcada de los noventa con la aparicin de un complejo sistema de Acuerdos de naturaleza distinta que se articulan entre s de modos igualmente distintos a partir de un triple eje conformado por el Acuerdo Nacional sobre Formacin Continua (ANFC), el Acuerdo Tripartito en Materia de Formacin Continua de los Trabajadores Ocupados 17 e instru16 Idea de progresin, de gradualidad, muy presente en los escritos sobre Derechos Humanos y en particular sobre los derechos econmicos, sociales y culturales. Ad exemplum, VAN BOVEN, THEODOOR C., Criterios distintivos de los derechos humanos, en Las dimensiones internacionales de los derechos humanos, Vol. I, Barcelona (Serbal), 1984, traduccin de Hernan Sabat y Mara Jos Rodellar, pp. 86 a 93. 17 El primer Acuerdo Nacional sobre Formacin Continua y el Acuerdo Tripartito en Materia de Forma-

cin Continua de los Trabajadores Ocupados fueron firmados el 16 de diciembre de 1992. Siguiendo a DURN LPEZ, ALCAIDE CASTRO, GONZLEZ RENDN y FLREZ SABORIDO es posible diferenciar tres conceptos de formacin profesional continua: lato sensu, intermedia y stricto sensu. La Formacin Profesional Continua en Espaa, Madrid (MTSS), 1994, pgs. 61 a 63. El cuadro normativo de la formacin continua parte de la referencia contenida en el art. 40.2 CE y se completa bsicamente, prescindiendo de los contratos formativos y normativa internacional, con las prescripciones de los artculos 4.2.b), 19.4, 52 b) y 64.4.c) ET. Como obligacin legal la formacin continua nicamente se regula en el art. 19.4 ET en relacin con la seguridad e higiene en el trabajo y como opcin del empresario el ET solamente la recoge en dos ocasiones al regular el pacto de permanencia art. 21.4 y el despido objetivo art. 52 b). CASAS BAAMONDE, M.E., Formacin y estabilidad..., p. 90. Para profundizar en estas cuestiones puede consultarse PURCALLA BONILLA, M.A. y ESTEBAN LEGARRETA, R., La formacin de los trabajadores en materia de seguridad y salud laboral, AL, nm. 47, pgs. 883 y ss. Sobre las dos ltimas previsiones pueden consultarse alguno de los trabajos sobre Contrato de trabajo y formacin profesional incluidos en la obra colectiva V Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. Contrato de trabajo y formacin profesional. Consecuencias laborales y sociales de la integracin de Espaa en la Comunidad Europea, Madrid (MTSS), 1987. 18 Triple eje que conjuntamente con la Ley de Ordenacin General del Sistema Educativo, que redefini el papel de la formacin profesional reglada o inicial, y el Plan Nacional de Formacin e Insercin Profesional, aprobado por el RD 631/1993, de 3 de mayo, que se ocupa de la formacin ocupacional, constituyen las tres piezas institucionales bsicas del proceso de renovacin de la formacin profesional. VALDS DAL-RE, F., La formacin profesional continua..., pp. 107 y 109. Este mismo autor atribua la condicin de pacto estatutario al I ANFC en La compleja estructura contractual de la ordenacin de la formacin profesional continua, Relaciones Laborales, 1995-II, pp. 16-20.

214

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

47

DAVID LANTARN BARQUN

propia Exposicin de Motivos del ANFC I 19. El actual ANFC III, suscrito el 19 de diciembre de 2000 (BOE, de 23 de febrero de 2001), y cuyos planteamientos son objeto de revisin en algunos de sus extremos por el RDSFPC 20, contempla en su Exposicin de Motivos la triple finalidad educativa adjudicada en la normativa internacional a los permisos formativos 21 pero mantiene su atencin en los planes de formacin y los permisos individuales de formacin (art. 5). En definitiva, la amplitud de fuentes reguladoras no garantiza una regulacin suficiente del permiso para concurrir a la realizacin de exmenes. Los permisos contemplados en el III ANFC son distintos a los que nos ataen absorbiendo en principio, aunque esta opinin sea discutible, los tiempos invertidos en la realizacin de los exmenes correspondientes. Estn adems sometidos a una serie de requisitos de tramitacin (art. 12) que en cierto modo distancian su naturaleza del molde clsico de un permiso hasta el punto de convertirse en una causa de suspensin del contrato de trabajo cuando la empresa autoriza el disfrute del permiso individual de formacin pero la fundacin tripartita deniega su concesin, en realidad su financiacin. Mutacin que no debera sorprender pues la propia previsin del art. 23.1 b) ET configura en realidad una causa de suspensin del contrato de trabajo 22.

Es decir, el tratamiento peridico y amplio de la formacin continua del trabajador por parte de estos Acuerdos 23 no oculta el camino que queda por andar 24. Desde un punto de vista general, aunque no presentan una identidad total de contenido con el Convenio nm. 140 OIT se centran en los permisos previstos en el art. 23.1 b) ET. Adems, descendiendo de nivel negocial, el convenio colectivo de aplicacin silencia en muchas ocasiones la regulacin de esta materia y, en particular, la retribucin de estos permisos para la realizacin de exmenes, limitndose a reproducir el austero texto del Estatuto de los Trabajadores 25 o a incluir ocasionales referencias a la formacin del trabajador, por ejemplo al tratar el rgimen de ascensos. Las muestras de receptividad de la negociacin colectiva laboral 26 o de Acuerdos de la Administracin con organizaciones sindicales 27 a la llamada del legislador estatal 28

19 Como reconoce la STSJ de la Comunidad Valenciana de 6 de junio de 2000, AS 2000/4119. 20 Como expresamente advierte la Exposicin de Motivos de esta norma. 21 Esta Exposicin de Motivos atribuye a la formacin continua una funcin de adaptacin permanente de mejora de las competencias y cualificaciones, para fortalecer la situacin de competitividad de las empresas y del empleo en las mismas, una funcin de promocin social y personal y de fomento de la empleabilidad de los trabajadores, y una funcin de actualizacin de la formacin de los representantes de los trabajadores en sus mbitos especficos que facilite una mayor profesionalidad y una mejor integracin y cohesin de las empresas. 22 En este sentido, GARCA MURCIA, J., El Derecho a la promocin y ..., p. 254.

23 Hasta el punto de calificarse como piezas institucionales clave para la renovacin y modernizacin de la formacin profesional continua. VALDS DAL-RE, F., La regulacin de la formacin profesional continua: balance de una experiencia convencional ya consolidada, RL, 1998-II, p. 98. 24 V ALDEOLIVAS G ARCA , Y., G ETE C ASTRILLO , P. y TORRENTS MARGALEZ, J., Estudio comparativo y evolutivo de los cambios en la regulacin de la formacin continuada en los Acuerdos y Convenios Colectivos, RL, 1988-II, pgs. 610 y 611. 25 NEVADO FERNNDEZ, M.J., Licencias y permisos, en AA.VV., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (DE LA VILLA GIL, dtor.), www.iustel.com 26 Asuncin apreciable en el Derecho aplicado en las SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 2 de mayo de 2001, As 2002/102, y de 18 de enero de 2000, As 2000/2176; TSJ de Aragn, de 31 de mayo de 1995, AS 1995/2013, y de 21 de julio de 1999, AS 1999/2445; TSJ de Madrid de 23 de febrero de 2000, AS 2000/1559. 27 Como se advierte en las SS del TSJ de Castilla LaMancha de 8 de mayo de 1997, AS 1997/2517, y del TSJ de Castilla-Len de 3 de febrero de 1997, AS 1997/522. 28 Papel en ocasiones asumido por los denominados Reglamentos de Rgimen Interior o reglamentaciones internas de algunas entidades, particularmente observables en el mbito funcional ferroviario y territorial de la Comunidad Valenciana, generando conflictos resueltos en las SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 16 de sep-

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

47

215

LEGISLACIN

sobre estos permisos son insuficientes 29 . Incluso el elogiable esfuerzo que a primera vista representa el RDSFPC, norma merecedora de mayor atencin y que incluye preceptos de gran inters, es tambin insuficiente. Y, a falta de determinacin individual del trabajador con el empresario o incluso de concesin unilateral de este ltimo, resulta imposible deducir cualquier nota de su rgimen jurdico obligando al recurso reiterado a la interpretacin judicial y doctrinal. Fruto de esta labor interpretativa se apunta 30 que por exmenes es posible entender exmenes finales y dems pruebas definitivas de aptitud y evaluacin, a que se refera el art. 9.2 LRL; que se trata de estudios cursados con regularidad, lo que probablemente demande una mnima duracin; que son estudios compatibles con el trabajo desempeado y conducentes a ttulo acadmico o profesional, aunque no necesariamente relativo a la profesin que se ejerce 31, siendo suficiente que constaten el acceso del trabajador a determinados conocimientos o cualificaciones con un mnimo de credibilidad; que el nmero de permisos disfrutados por un mismo trabajador es el necesario; que la duracin del permiso depender del tiempo material de realizacin de la prueba o exmen, del desplazamiento 32 y del tiempo necesario para

asistir a la prueba con una cierta preparacin y aptitud tanto fsica como mental 33; la posible exigencia de un cierto aprovechamiento acadmico de los estudios, etc. Desde luego, la ausencia no computar ex art. 52 d) ET a efectos de extincin del contrato por causas objetivas. Entre estos criterios destaca el importante juego atribuido al deber de buena fe contractual como consecuencia de la regulacin de este permiso para la realizacin de exmenes extramuros del art. 37.3 ET y de las dudas existentes sobre el carcter de listado numerus clausus de este precepto -salvada la mejora convencional o condicin ms beneficiosa-. Carcter en ocasiones defendido con matices, admitiendo que la previsin del Estatuto de los Trabajadores parece ms posibilista que sus antecedentes normativos, y reconociendo la existencia de permisos fuera de la lista 34. Ms pacfico es concluir que las prescripciones de este artculo, entre otras la relativa a la remuneracin del permiso, no son directamente aplicables al permiso para la realizacin de exmenes. Es la exigencia de buena fe contractual y no la directa aplicacin del art. 37.3 ET la que conduce a sostener que, salvo prescripcin al respecto en convenio colectivo, la solicitud habr de hacerse con antelacin razonable, suficiente, as como a defender la obligacin de justificar adecuadamente su necesidad y buen uso como contrapeso de la interrupcin de la obligacin de trabajar 35. El trabajador tendr, en consecuencia, derecho al disfrute del permiso contando con la autorizacin empresarial, autorizacin que

tiembre de 1997, AS 1997/3298, de 12 de mayo de 1998, AS 1998/5809, de 7 de julio de 1998, AS 1998/6489, y de 30 de septiembre de 1999, AS 1999/7206; tambin SSTSJ de Castilla-La Mancha, de 14 de noviembre de 1995, AS 1995/4406, y TSJ de Andaluca de 14 de noviembre de 1994, AS 1994/4278). 29 CASAS BAAMONDE, M.E., Formacin y estabilidad en..., pp. 93 y ss. 30 SNCHEZ TRIGUEROS, C., Los permisos retribuidos..., pp. 209 y ss. 31 STSJ de la Comunidad Valenciana de 6 de junio de 2000, AS 2000/4119. 32 SS TSJ de Andaluca de 14 de noviembre de 1994, AS 1994/4278; TSJ de Aragn, de 31 de mayo de 1995, AS 1995/2013; TSJ de Castilla-Len de 3 de febrero de 1997, AS 1997/522; TSJ de Castilla La-Mancha de 8 de mayo de 1997, AS 1997/2517; TSJ de Ara-

gn de 21 de julio de 1999, AS 1999/2445; TSJ de la Comunidad Valenciana de 18 de enero de 2000, AS 2000/2176. 33 STSJ de Cantabria de 21 de abril de 1992, AS 1992/1939. 34 NEVADO FERNNDEZ, M.J., Licencias y.... 35 ARGELLES BLANCO, A. R., El derecho a la..., p. 784; NEVADO FERNNDEZ, M.J., Licencias y ....

216

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

47

DAVID LANTARN BARQUN

slo podr negarse en supuestos excepcionales ante la necesidad de proteger un derecho de mayor rango. En caso contrario la negativa empresarial no se ajustar al ejercicio regular del poder de direccin demandado por el art. 20 ET, pero segn cierta doctrina el trabajador no podr proceder al ejercicio de su propio derecho porque igualmente constituira una transgresin de la buena fe contractual 36. El justo equilibrio entre los intereses de la empresa y el derecho de los trabajadores al disfrute de permisos formativos es, en todo caso, difcil de identificar, introduciendo un factor de complejidad en la regulacin de esta institucin que en algunos sistemas de relaciones laborales justifica la participacin de las representaciones de los trabajadores en el procedimiento de concesin del permiso 37. Especialmente difciles de concretar son las consecuencias del silencio legal y convencional sobre la retribucin del permiso del trabajador, al menos siempre que el supuesto no pueda ser reconducido a otra causa distinta de las enumeradas en el art. 37.3 ET pero prevista en el propio convenio, tal y como en muchos casos sucede con los permisos por asuntos propios que requieran la inmediata y personal atencin del trabajador 38. La doble discordancia, primero entre los espacios cubiertos por el art. 23 ET y RDSFPC de un lado y la negociacin colectiva de otro, y despus entre los cubiertos por nuestro derecho interno y el Convenio nm. 140 OIT, puede interpretarse bien en consonancia con la progresin que este ltimo marca en la poltica de fomento de las licencias pagadas de estudios, bien como un incumplimiento de su mandato.

Esta dificultad explica la divisin doctrinal existente en nuestro pas sobre la retribucin de esta interrupcin de la prestacin de trabajo, retribucin que supondra la ruptura del sinalagma contractual. Tres son las cuestiones fundamentales a tratar a este respecto: el carcter retribuido o no del tiempo de trabajo invertido en el ejercicio de este derecho; el sujeto obligado a asumir esta retribucin en la forma en que la misma en su caso se establezca; y los conceptos que han de ser satisfechos.

2.2. El carcter retribuido del permiso para la realizacin de exmenes 2.2.1. Divisin doctrinal El carcter retribuido del permiso para la realizacin de exmenes es, con toda probabilidad, la cuestin ms trascendente de su rgimen jurdico y la ms importante de las tres interrogantes planteadas en torno a su retributividad, siquiera sea porque slo su respuesta positiva abre la existencia de las otras dos. Las divergencias doctrinales son claras. El carcter retribuido del tiempo de permiso coincidente con el horario de trabajo se sostiene en base a las siguientes razones: el propio texto del Convenio nm. 140 OIT 39; los antecedentes del art. 23.1 a) ET, as el art. 9.2 LRL estableca que el permiso se disfruta sin alteracin ni disminucion alguna de sus derechos laborales, y el art. 9.6 LRL que el disfrute del permiso no producir disminucin alguna en las retribuciones que por cualquier concepto viniese percibiendo el trabajador; la generalizada previsin en convenio colectivo de su carcter retribuido; y, por ltimo, su asimilacin a tiempo de trabajo efectivo 40.

36 SNCHEZ TRIGUEROS, C., Los permisos retribuidos..., pp. 215 y 216. 37 As se refleja en el EG. RR.HH., segunda parte, capitulo II, seccin 1 b). 38 SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 16 de septiembre de 1997, AS 1997/3298, 12 de mayo de 1998, AS 1998/5809, 7 de julio de 1998, AS 1998/6489, y 30 de septiembre de 1999, AS 1999/7206.

39 ARGELLES BLANCO, A.R., El derecho a la licencia..., p. 787 40 STS 7-5-92, NEVADO FERNNDEZ, M.J., Licencias y....

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

47

217

LEGISLACIN

Una ltima razn permite alcanzar idntica conclusin, la aplicacin del principio pro operario al que expresamente apela en relacin con esta misma materia, los permisos por exmenes -aunque no en relacin con su retribucin-, la interesante STSJ de la Comunidad Valenciana de 2 de mayo de 2001 (As 2002/102). No obstante, la vigencia de este principio ha sido recientemente cuestionada, limitando su aplicacin a la interpretacin de una norma estatal tuitiva del trabajador, aplicacin a la que no parece claro se cia la sentencia de referencia que ms bien parece referirse a la interpretacin del convenio colectivo. Adems, este principio se reconduce en la actualidad al criterio teleolgico de interpretacin de las normas, criterio posterior recogido en el art. 3.1 Cc 41 que sera el verdaderamente esgrimible para defender el carcter retribuido del permiso. Es pues a este criterio y no a aquel principio al que apelamos aqu. Quienes defienden su condicin de licencia no retribuida argumentan por el contrario el silencio del legislador; una interpretacin a sensu contrario del art. 37.3 ET, que no incluye la licencia para la realizacin de exmenes entre los permisos retribuidos, retribucin del permiso que siempre se recoge de forma expresa en la norma; la inexistencia de razones excepcionales, cumplimiento de deberes pblicos o de representacin que justifiquen tal carcter retribuido, siendo por el contrario el permiso consecuencia de una decisin

voluntaria del trabajador encaminada a su promocin personal; o las posibilidades del convenio para que reconozca o no tal carcter y consiguiente interpretacin negativa de su silencio 42. Siguiendo esta ltima lnea interpretativa la inexistencia de prestacin laboral conllevara la falta de retribucin, salvedad hecha de que sta fuere establecida por convenio colectivo. Espaa se situara entonces con claridad entre aquellos pases que, como suceda en Suecia o Francia al momento de elaboracin del Estudio General sobre el Desarrollo de los Recursos Humanos de 1991 (en adelante, EG RR.HH.), distinguen las condiciones relativas a la formacin aplicables a la concesin de las licencias de las aplicables al pago de las prestaciones econmicas. En efecto, el art. 23.1. a) ET reconocera el derecho del trabajador al permiso mientras que su retribucin quedara condicionada a la previsin y trminos del convenio colectivo. En grfica opinin de Camps Ruiz el convenio colectivo se erigira en fuente constitutiva del derecho a la retribucin 43 , algo defendible en la medida en que se concluya la insustancialidad o vaguedad del mandato contenido en la norma internacional pues en caso contrario tal condicin residira en esta ltima, a su vez concretada por el convenio colectivo. 2.2.2. El Convenio nm. 140 OIT y su interpretacin: clave de la solucin Planteado en estos trminos el debate doctrinal, la sealada raigambre constitucional del art. 23 ET es insuficiente para dar respuesta a la cuestin que nos ocupa. Desde el nivel constitucional el mero disfrute del tiempo preciso para la realizacin del exmen sin

41 En concreto, el anlisis crtico de este principio al que nos referimos es el efectuado por DESDENTADO BONETE, A., Existe realmente el principio in dubio pro operario?, RL, nm. 10, 2003, pp. 15 y ss. La sentencia citada en el texto es un ejemplo paradigmtico de la problemtica abordada en este estudio en dos de sus aspectos, el relativo a la cuestin de la aplicabilidad del principio sobre la interpretacin de un convenio colectivo, la sentencia habla de dudas interpretativas de normas sustantivas laborales, y la posible subsuncin de este principio en el criterio teleolgico de interpretacin de la norma, pues hace referencia explcita a la finalidad de la regulacin convencional del permiso.

42 GARCA MURCIA, J., El derecho a la promocin y a la..., pp. 246-247. 43 Promocin profesional en la empresa , AL, 1994-1, p. 105.

218

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

47

DAVID LANTARN BARQUN

llevar aparejada sancin alguna hunde parcialmente sus races en la debida consideracin del derecho fundamental a la educacin, derecho inespecfico del trabajador contemplado en el art. 27 CE. Hunde, en definitiva, sus races en la aplicacin de la doctrina constitucional sobre el desenvolvimiento de los derechos fundamentales en el mbito del contrato de trabajo, y el justo equilibrio entre los intereses implicados tutelados por el ordenamiento jurdico. Sin embargo, esta perspectiva meramente constitucional no justifica en absoluto la retribucin del tiempo no trabajado destinado al disfrute del permiso, en particular considerando que la peculiar naturaleza del derecho a la educacin limita su proyeccin sobre la esfera de las relaciones contractuales 44. Desde este punto de vista la retribucin podra ser considerada como una carga excesiva sobre el empleador, tal y como concluyera la STC 129/1989, de 17 de julio (BOE de 9 de agosto) en relacin con el turno del trabajador y su compatibilidad con el derecho a la educacin 45.

La respuesta a los problemas planteados encuentra un lugar comn en el estudio del Convenio nm. 140 OIT. Convenio que comprende otros permisos de forma que su interpretacin trasciende el estudio del concreto permiso para la realizacin de exmenes.

A. La aplicacin del Convenio nm. 140 OIT El Convenio nm. 140 OIT puede ser considerado a travs de dos vas distintas, la interpretacin a su luz del art. 23 ET en una relacin simbitica 46 o su directa aplicacin. Comenzando por esta ltima va, en virtud del sistema de recepcin automtica todos los convenios vlidamente celebrados por la OIT publicados oficialmente en Espaa forman parte de nuestro ordenamiento (art. 96.1 CE), ste incluido. Sin embargo, a falta de norma estatal que desarrolle en este apartado la previsin del Convenio nm. 140 OIT, y de norma convencional que haga lo propio con el art. 23 ET, la aplicacin directa del Convenio nm. 140 OIT slo es posible si sus disposiciones son autoejecutables, es decir, si son suficientemente precisas para permitir su utilizacin sin necesidad de medidas normativas de desarrollo 47. El carcter autoejecutable del mandato facilita la viabilidad de respuestas alternativas. Su incumplimiento permitira asumir ms fcilmente que la poltica del Estado
no ser reparado jurisdiccionalmente, podra someterse a conocimiento de este Tribunal en sede de amparo. Entenderlo as sera tanto como desplazar sobre el empleador la carga prestacional del derecho a la educacin, que slo sobre los poderes pblicos pesa, y hacer responsable a aqul del deber positivo de garantizar la efectividad del derecho fundamental, que slo a stos corresponde (...) (f.j. 5). 46 REMIRO BROTNS, A., Derecho Internacional Pblico. 2. Derecho de los Tratados, Madrid (Tecnos), 1987, p. 274. 47 REMIRO BROTNS, A.; RIQUELME CORTADO, R.M.; DEZ-HOCHLEITNER, J.; ORIHUELA CALATAYUD, E. y PREZP RAT DURBN , L., Derecho Internacional, Madrid (McGraw-Hill), 1997, p. 364.

44 MERCADER UGUINA, J.R., Comentario al art. 23 ET..., p. 347. 45 La Sentencia advierte la trascendencia de los derechos fundamentales, que informan el ordenamiento jurdico, son componentes estructurales bsicos del mismo de los que no cabe despojar injustificadamente los trabajadores por la mera celebracin del contrato de trabajo que no implica en modo alguno la privacin para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitucin le reconoce como ciudadano (...) y cuya proteccin queda garantizada frente a eventuales lesiones (...). Sin embargo, el pronunciamiento del TC tambin advierte que no por ello los derechos que la Constitucin garantiza como ciudadano al trabajador constituyen un factor de alteracin del entramado de derechos y obligaciones derivados de la relacin laboral. Y concluye que desde el art. 27.1 de la Constitucin no puede imponerse al empresario o empleador la obligacin de satisfacer de forma incondicionada la pretendida compatibilidad de la asistencia a clases del trabajador o empleado con el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relacin de dependencia hasta el punto de que, de no hacerlo, el derecho fundamental a la educacin del trabajador sufrira un padecimiento que, de

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

47

219

LEGISLACIN

Espaol incurra en un incumplimiento de sus obligaciones internacionales y, en consecuencia, fundamentar una reclamacin internacional ante la Oficina Internacional de Trabajo; facilitara el planteamiento de una cuestin de inconstitucionalidad contra el actual art. 23 ET por atentar contra un Convenio internacional vlidamente celebrado y publicado oficialmente en Espaa 48; y, sobre todo, abrira la posibilidad de que la desviacin o incumplimiento del mandato de la norma internacional genere responsabilidad del Estado 49. Sin entrar en detalles, el xito de estas vas se antoja difcil de lograr porque si bien existe un intento armonizador que en cierto modo aproxima el Convenio de la OIT a las directivas comunitarias, es ms difcil que aquella clase de normas incluya mandatos cerrados, lo que permitira justificar la correspondiente responsabilidad del Estado, algo que est mucho ms cerca de las directivas comunitarias por la mayor similitud entre las realidades sociales y laborales de los Estados destinatarios de las mismas. Esta aplicacin directa se observa en la jurisprudencia reciente en relacin con algn otro Convenio de la OIT 50. Pero no es predi48 SALA FRANCO, T., Dictamen acerca de la vigencia..., pp. 923 a 925. Quien propuso tambin como alternativa aceptar, aunque parezca difcil, la vigencia con rango reglamentario del art. 9 LRL ex. DF cuarta ET a los efectos del carcter retribuido de las licencias previstas en el art. 22 ET. Concluyendo que el carcter retribuido de las licencias depender de si es aplicable el actual art. 23 ET, que se remite al convenio colectivo, o el art. 9 LRL en cuyo caso las licencias sern retribuidas. La L 11/1994, de 19 de mayo derog la DF cuarta ET limitando as las posibles vas interpretativas de la cuestin a la que nos enfrentamos. 49 GARCA MURCIA, J., El derecho a la promocin y a la..., p. 247. 50 Como sucede en relacin con el Convenio nm. 173 OIT en las SSTS de 21 de octubre de 2001 y de 26 de diciembre de 2001, citadas por ROS SALMERN, B., La Reforma del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Procedimiento Laboral por la L. 45/2002. Despido y Proteccin del Fondo de Garanta Salarial, en AA.VV.,

cable del Convenio nm. 140 OIT en su conjunto pues sus disposiciones son indicativas o programticas, cumple una funcin fundamentalmente armonizadora, pide a los Estados miembros que adopten una determinada poltica social sobre el tema regulado, indicando los fines que deben alcanzar a travs de acciones de diversa naturaleza 51. No obstante, un convenio internacional puede no ser autoejecutable en su integridad pero s serlo alguna de sus clusulas por contener stas mandatos suficientemente precisos, cerrados 52. Es decir, un convenio internacional puede tener una naturaleza mixta en parte programtica y en parte de directa preceptividad 53. El mandato de retributividad contenido en la norma internacional no es sin embargo una clusula de directa preceptividad porque, asumiendo que la frontera entre estos tipos de clusulas no siempre es clara, el derecho a la licencia pagada de estudios es un derecho-programa tal y como Valticos define esta categora 54. Cambiando de enfoque, no se puede olvidar que la legislacin estatal adoptada en ejecucin de una norma u obligacin internacional es fruto de sta y, en consecuencia, debe ser interpretada a su luz; los rganos estatales deben tenerlo presente 55 , sin

Empleo, Despido y Desempleo tras las Reformas de 2002. Anlisis de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre (SEMPERE NAVARRO, coord.), Pamplona (Aranzadi), 2003, p. 104. 51 Niega la aplicacin directa de este Convenio nm. 140 OIT GARCA MURCIA, J., El Derecho a la promocin y ..., p. 237. En este mismo sentido, SALA FRANCO lo considera programtico en Dictamen acerca de la..., p. 920. 52 Como advierte ARGELLES BLANCO, A.R., El derecho a la licencia ..., pp. 770 y 771. 53 SALA FRANCO, T., Dictamen acerca de la vigencia..., p. 918. 54 VALTICOS, N., Derecho Internacional del ..., pp. 233 y 234. 55 REMIRO BROTNS, A.; RIQUELME CORTADO, R.M.; DEZ-HOCHLEITNER, J.; ORIHUELA CALATAYUD, E. y PREZPRAT DURBN, L., Derecho Internacional..., p. 365.

220

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

47

DAVID LANTARN BARQUN

suponer nunca una rebaja de las condiciones establecidas en la norma internacional 56 . Algunos de los pronunciamientos judiciales existentes sobre este permiso parten del reconocimiento de la vigencia del Convenio nm. 140 OIT y recogen esta necesidad de armonizar la interpretacin del art. 23 ET con su contenido 57.

B. Mandato del Convenio nm. 140 OIT En cualquier caso es indudable que cuanta mayor sea la claridad del mandato contenido en la norma internacional con mayor probabilidad se alcanzar su carcter cerrado, de ser sta la intencin del legislador, su carcter autoejecutable. Al mismo tiempo, ms fcil ser concretar cul es su sentido facilitando la interpretacin consonante de la norma interna. Es decir, el quid de la cuestin a estudio radica en identificar el mandato contenido en el Convenio nm. 140 OIT. Pues bien, teniendo presente en su interpretacin la Recomendacin nm. 148 OIT 58, el Convenio nm. 140 OIT establece una obligacin principal: formular y llevar a cabo una poltica de fomento de las licencias pagadas de estudio. Mandato formulado en trminos de gran flexibilidad por dos razones fundamentales: su carcter dinmico y progresivo, por un lado, y el carcter lato del objeto de esta poltica.
56 GARCA MURCIA, J., El Derecho a la promocin y ..., p. 237. 57 Entre otras, SSTSJ de Castilla-La Mancha, de 14 de noviembre de 1995 (AS 1995/4406) y del TSJ de la Comunidad Valenciana de 6 de junio de 2000 (AS 2000/4119) y de 2 de mayo de 2001(AS 2002/102). 58 Esta Recomendacin establece la libertad de eleccin de los programas de formacin o educacion en que deseen participar los trabajadores (parte V.14), considera conveniente contemplar sistemas de informacin y asesoramiento sobre la obtencin de la licencia pagada de estudios (parte III.9), regula las condiciones de elegibilidad de los trabajadores que disfrutaran de la licencia, advierte la especialidad de determinadas categoras particulares de trabajadores (parte V.17.2), etc.

Comenzando por esta ltima cuestin, la licencia pagada de estudios 59 se define por la concurrencia de tres elementos: su concesin por un tiempo determinado durante las horas de trabajo, el pago de las prestaciones econmicas inherentes a la misma, y unos fines educativos cuyo orden de presentacin no refleja ninguna clasificacin de carcter prioritario y ningn tipo de jerarqua: de formacin profesional a todos los niveles, de educacin sindical y de educaciones general, social o cvica. Fines previstos en su artculo 2 y desarrollados en su art. 3, correspondiendo a cada Estado el establecimiento de su propio orden de prioridades entre los mismos 60. El permiso para concurrir a la realizacin de exmenes es una de estas licencias pagadas de estudios. En segundo lugar, la poltica de fomento de la licencia pagada de estudios es dinmica y progresiva, ser desarrollada por etapas, si fuera necesario (art. 2 Convenio) considerando el grado de desarrollo y las necesidades particulares del pas y de los diferentes

59 La consideracin de esta obligacin como la principal y su carcter flexible se aprecia a lo largo de la Parte II, sobre la licencia pagada de estudios, del EG. RR.HH. El propio Estudio aclara, no obstante, que la legislacin relativa al aprendizaje en cuanto modalidad contractual, nuestros contratos formativos, no estn comprendidos en el Convenio nm. 140 OIT que se refiere a medidas adoptadas en el marco de una relacin de empleo normal, mientras que el componente de formacin se integra en el contrato de aprendizaje y es incluso un elemento esencial del mismo al hallarse en el origen de su economa especfica en la que el intercambio de prestaciones difiere del de los contratos de trabajo de derecho comn (parte segunda, capitulo I, seccin 1 c). Tambin aclara que tampoco comprende el Convenio las becas para los hijos de los trabajadores, ni aquellos casos en que la formacin permanente es necesaria para el ejercicio de la actividad y responde a una necesidad de la empresa que la organiza para sus propios trabajadores. En trminos del propio Estudio, la concesin de la licencia pagada de estudios no se halla condicionada por la utilidad de la formacin seguida para el empleo desempeado (parte segunda, capitulo I, seccin 3 b). 60 EG RR.HH., parte segunda, captulo I.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

47

221

LEGISLACIN

sectores de actividad, as como los otros objetivos sociales y las prioridades nacionales (art. 4 Recomendacin). El Convenio nm. 140 OIT impondra una obligacin programtica sin precisar trmino alguno para su cumplimiento ni concretar las medidas a adoptar para su consecucin. Como refleja la observacin individual de la CEACR sobre la aplicacin de este Convenio en Espaa, publicada en 1993, se trata de un compromiso de aplicacin gradual que admite la primera concesin de estas licencias pagadas de estudios para algunos de los fines establecidos o para algunos de los sectores de actividad, sin perjuicio de promover gradualmente a ms largo plazo la concesin de esta clase de licencia para otros fines o sectores de actividad. Gradualidad tambin apreciable en la prctica nacional en la reserva de este beneficio a trabajadores jvenes, caso de Grecia, en la exigencia de una determinada antigedad, caso por ejemplo de Hungra, e incluso en la especfica previsin de acceso a la formacin de colectivos prioritarios ex art. 5 RDSFPC. Pero la flexibilidad evidenciada en la norma tiene tambin sus lmites. En primer lugar, el Convenio se ha abstenido de proclamar el derecho de todo trabajador a que se le conceda una licencia pagada de estudios para un fin educativo elegido por l (EG RR.HH., parte II, captulo I, seccin 3). Destaca tambin la prohibicin de discriminacin en la concesin de las licencias (art. 8). La Recomendacin (arts. 4 y 17.1) ofrece adems una serie de criterios a tener en cuenta para la concesin de las licencias, pautas de esa gradualidad, advirtiendo que estos criterios pueden variar segn los fines de la licencia (art. 16 R). Estos criterios son no obstante excesivamente vagos, a saber: atender las necesidades de los diferentes sectores de actividad, los tipos de programas educativos o de formacin disponibles, las necesidades de los trabajadores y de sus organizaciones, las necesidades de las empresas y el inters pblico.

La cuestin es, entonces, si la retribucin puede jugar como criterio de graduacin de esa poltica progresiva de fomento de las licencias. Respuesta que precisa averiguar si estos criterios constituyen una lista cerrada o no y, en este ltimo caso, si entre los criterios no listados cabe incluir la retribucin de la licencia. La vaguedad en su definicin y generalidad de los criterios aportados por la Recomendacin dificulta pronunciarse en favor de su carcter cerrado. Conclusin cuyo refrendo cabe encontrar en las observaciones individuales de la CEACR. Y, en todo caso, desdibuja los posibles efectos de otorgar carcter cerrado a esta enumeracin. Sin embargo, la retribucin de las licencias pagadas de estudios resultara cuanto menos una lnea general de la poltica de fomento de las licencias del Convenio de la OIT 61, siendo la conclusin ms acertada a nuestro juicio que, no obstante la antedicha flexibilidad de la norma internacional, la licencia tiene que ser remunerada. Dotar de sustantividad propia al mandato del Convenio nm. 140 OIT, que no obliga a la concesin de un concreto permiso ante el silencio de la normativa interna, y enriquecer el sentido de la correspondiente prescripcin del art. 23.1.a) ET precisa a nuestro juicio reconocer la retribucin del permiso. Conclusin que se sostiene sobre las siguientes razones. En primer lugar, con base en una interpretacin literal de la norma pues tanto la propia denominacin del Convenio nm. 140 OIT como su art. 1 hablan de licencia retribuida 62. La delimitacin que el Convenio hace del objeto de esta licencia sita por lo tanto el pago de prestaciones econmicas adecuadas

61 SALA FRANCO, T., Dictamen acerca de la vigencia..., 919. 62 El artculo 1 del Convenio nm. 140 OIT define esta licencia como aqulla concedida a los trabajadores con fines educativos, por un perodo determinado, durante las horas de trabajo y con pago de prestaciones econmicas adecuadas.

222

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

47

DAVID LANTARN BARQUN

como una de las notas caractersticas de la licencia, no como un criterio de graduacin de su poltica de fomento. Lectura avalada por el propio EG RR.HH. que, entre otras afirmaciones, sostiene que no puede hablarse en sentido propio de fomentar la formacin de los trabajadores si se les hace soportar el costo que representara la prdida de ingresos que les supondra una licencia sin sueldo (parte II, capitulo I, seccin 2 b), interpretacin autorizada que podra asimilarse a la autntica. Y tambin avalada por cierta doctrina judicial cuando afirma que el art. 22 ET (actual art. 23 ET tras la reforma de la L. 11/1994) reconoce el derecho a disfrutar de los permisos necesarios para concurrir a exmenes, si bien no especifica que los mismos deban o no ser retribuidos lo que parece estar encontrado con el contenido del Convenio OIT nm. 140 (...) que trata precisamente de la licencia pagada por estudios 63. Por otra parte, el art. 11 Convenio nm. 140 OIT prev la consideracin de la licencia como tiempo de trabajo efectivo a efectos de determinar los derechos a prestaciones sociales u otros. En consecuencia, limitando nuestra labor a la interpretacin del Convenio nm. 140 OIT, ste aceptara una extensin progresiva de las licencias pagadas de estudios pero no eximira de su retribucin. En otras palabras, la flexibilidad del Convenio nm. 140 OIT alcanzara a la extensin del propio permiso en atencin a un criterio objetivo: sectorial, por grupos de trabajadores, finalidades, etc., pero no a su retribucin reconocido ste. Siguiendo esta lectura en aquellos mbitos a los que se extiende la licencia sta ha de ser retribuida. En nuestro ordenamiento, derechos como la eleccin de turno de trabajo, adaptacin de la jornada ordinaria de trabajo

o concesin del permiso de formacin o perfeccionamiento profesional (art. 23 ET) permitiran dar una respuesta parcial a los trabajadores no alcanzados por la programtica implantacin del permiso para concurrir a la realizacin de exmenes. Pero esta solucin no es necesaria toda vez que los trminos del propio art. 23 ET y su interpretacin judicial excluyen la posibilidad de negar el mero disfrute del tiempo correspondiente a este concreto permiso salvadas situaciones excepcionales. En base a lo hasta ahora expuesto, el juez que conozca esta cuestin debiera resolver a favor de la retribucin del permiso con base en la eficacia interpretativa del mandato contenido en la norma internacional, cuya finalidad de implantacin progresiva habra de alumbrar una jurisprudencia de intereses en dicho sentido. No se desconocen, sin embargo, argumentos contrarios a esta interpretacin. Especial fuerza reconocemos en este sentido a la llamada efectuada por el Convenio nm. 140 OIT a la prctica nacional, prctica que acoge distintas formulas 64, entre ellas algunas que asumen que estas licencias no sean retribuidas en todos los casos, como el mantenimiento del salario hasta cierto lmite slo a los trabajadores que perciben los ingresos ms bajos 65. La constatacin de esta realidad, y de otras, admite dos interpretaciones. Por un lado, cabe ser entendida no como prueba de la adecuacin de la falta de retribucin al espritu del Convenio nm. 140 OIT sino ms bien como acreditacin de las dbiles garantas existentes para asegurar su cumplimiento, como hace pensar la consideracin que el EG

63 STSJ de Castilla-La Mancha, de 14 de noviembre de 1995 (AS 1995/4406), f.j. segundo.

64 El pago de una compensacin cuyo monto se fija por referencia a la correspondiente a otras licencias o a un salario medio; el pago de una beca de estudios para alumnos; la concesin de crditos al trabajador siempre y cuando de cumplir el trabajador sus obligaciones el mismo no sea reembolsable, etc. 65 EG RR.HH., parte segunda, capitulo II, seccin 2 b).

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

47

223

LEGISLACIN

RR.HH tiene a nuestro juicio de la retribucin como elemento estructural de estas licencias. Y, desde luego, manifiesta una cierta incoherencia en el propio EG RR.HH. que predica el carcter retribuido de las licencias del Convenio nm. 140 OIT y al mismo tiempo constata acrticamente estas realidades. Por otra parte, pese a que nos resistamos a ello, invita a pensar que donde realmente reside la obligatoriedad del Convenio nm. 140 OIT no es la retribucin de las licencias sino en la progresividad de su implantacin al comps de la situacin socioeconmica del pas, del sector y de la empresa, diluyendo as el grado de compromiso jurdico propio de una norma con naturaleza de Convenio no de mera Recomendacin. Situados en esta hiptesis, de concluir que el Convenio nm. 140 OIT admite la retributividad del permiso como criterio de graduacin de la poltica de fomento de la licencia pagada de estudios, y por consiguiente su carcter no retribuido, sera necesario analizar el resto de normas reguladoras de la cuestin en nuestro ordenamiento para ver cual es su sentido a la luz de aquel Convenio internacional. Anlisis que pivota en torno al carcter regresivo de nuestra legislacin estatal.

sivo de nuestra legislacin estatal en relacin con este permiso 66. Esta mera relacin temporal entre normas no es una cuestin de Derecho internacional pblico sino de estricta sucesin normativa interna. Pero relacionada con aquel Convenio internacional permitira sostener un juicio crtico negativo sobre nuestra legislacin. En efecto, an admitiendo la retributividad del permiso para la realizacin de exmenes como elemento de graduacin de la poltica estatal 67 no sera aceptable ni asumible como desarrollo del carcter progresivo de la poltica ordenada por el Convenio nm. 140 OIT justamente lo contrario, una regresin en esta retribucin. El mandato de progresin del Convenio nm. 140 OIT ejerce una eficacia negativa o restrictiva 68 sobre nuestro legislador al modo de los principios rectores de la poltica social y econmica, condiciona su regulacin ms en el sentido de evitar retrocesos que en el de forzar un avance 69. No obstante lo hasta ahora razonado, esta regresin de la prctica nacional podra

2.2.3. La regresin de nuestro ordenamiento interno, su acomodacin al mandato del Convenio nm. 140 OIT y otras cuestiones El art. 23 ET cuenta con diversos antecedentes en nuestra legislacin interna, los arts. 20 LCT de 1931, 16.8 LCT de 1944 o 25.3 e) LRL de 1976 son algunos de ellos. Esta ltima ley, vigente al momento de entrada en vigor del Convenio nm. 140 OIT en Espaa, estableca expresamente el carcter retribuido de los permisos para concurrir a la realizacin de exmenes a la par que otras condiciones mnimas, en contraposicin a la sealada parquedad reguladora del ET. Evolucin que sirve de base para predicar el carcter regre-

66 SALA FRANCO, T., Dictamen acerca de la vigencia..., pp. 922 y 923. 67 Lo que en cierto modo asume la CEARC en su observacin individual publicada en el ao 1995 cuando solicita que el Gobierno indique en su prxima memoria cules son los requisitos a satisfacer para el otorgamiento de la remuneracin al trabajador que goza de un permiso individual de formacin. Observacin en la que la CEARC tambin se preocupa de la expiracin del I ANFC y hace notar la necesidad de que el Gobierno indique en la prxima memoria las medidas para promover la concesin de estos permisos atendiendo no slo a los fines de formacin profesional de los arts. 2 a) y 3 a) del Convenio OIT sino a los dems fines de educacin general, social o cvica y de educacin sindical prescritos por el Convenio. 68 Apuntada en relacin con los principios rectores de la poltica social y econmica por COSSO DAZ, J.R., Estado Social y Derechos de Prestacin, Madrid (Centro de Estudios Constitucionales), 1989, p. 262. 69 Idea que en relacin con los principios rectores se predica por DE ESTEBAN Y LPEZ GUERRA, El Rgimen constitucional espaol, vol. I. Barcelona, 1984, pp. 346 y 347. Apud COSSO DAZ, op. cit., p. 262.

224

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

47

DAVID LANTARN BARQUN

acomodarse al Convenio nm. 140 OIT cuando estuviere justificada por la presencia de condicionantes econmicos, pues la evolucin de esta poltica de fomento de las licencias pagadas de estudios queda directamente vinculada al grado de desarrollo y las necesidades particulares del pas y de los diferentes sectores de actividad (art. 4 R.). Matiz que encierra una gran complejidad tcnica pues no se debe ignorar que relacionar el carcter progresivo de la poltica de fomento de estas licencias con circunstancias econmicas supone asumir el reiterado riesgo de desvirtuar, de vaciar de contenido, el compromiso jurdico insito a su condicin de Convenio, no de Recomendacin 70. Soslayando un estudio en profundidad, no parece que la situacin econmica actual o la existente a lo largo de la vigencia del Estatuto de los Trabajadores en comparacin con la propia de finales de los aos setenta pueda justificar una regresin general de nuestro ordenamiento, sino ms bien al contrario una poltica proclive a la extensin y retribucin de los permisos formativos, entre ellos ste. Aunque este juicio de ndole econmica ser tanto ms acertado cuanto ms apegado est a la realidad empresarial, de ah la idoneidad de la negociacin colectiva para afrontar la regulacin de estos permisos. Este carcter regresivo de nuestra legislacin casa adems mal con el art. 1.1 CE que caracteriza nuestro Estado como Social, es decir, como un Estado encaminado a mejorar las condiciones de vida de los grupos menos favorecidos 71. Estado Social al que dan vida preceptos constitucionales como los arts. 35.1, 41 y 50 72 y que es invocado aqu con una

finalidad interpretativa 73. Su implantacin posterior al Convenio nm. 140 OIT y a la LRL apoya una interpretacin del art. 23 ET favorable a la retribucin del permiso para concurrir a la realizacin de exmenes, aunque la clusula del Estado social no se reconozca generalmente en base a un concreto contenido. En consecuencia, la regresin jurdica no parece encontrar fundamento econmico ni social en la evolucin de nuestro pas. La realidad de los Estados miembros de la OIT es muy distinta, algo que incluso ha llevado a reflexionar sobre las dificultades de ratificacin de sus Convenios por contravenir la normativa comunitaria, y la de nuestro pas no es en la actualidad una de las ms alejadas de ese Estado Social ideal en el que en mayor medida encaja la mxima extensin y ms favorable contenido para el trabajador de estas licencias. Por otra parte, el inexorable paso del tiempo, siendo adems considerable el transcurrido desde la entrada en vigor en Espaa del Convenio nm. 140 OIT, constituye un factor que, atendiendo al carcter progresivo del mandato de la norma internacional, reduce el margen de actuacin de los Estados miembros de la OIT a la hora de implantar estos permisos, favoreciendo en nuestro caso su retribucin dada la antedicha realidad econmica y social. En trminos sencillos, a ms tiempo transcurrido y en condiciones econmicas no adversas, ms difcil se hace negar el propsito final del Convenio, la retribucin de las licencias pagadas de estudios. Al hilo de estas reflexiones, y como hiptesis merecedora de un anlisis ms detallado, cabra estudiar si esta regresin conlleva una discriminacin prohibida por el ordenamiento jurdico. La doctrina constitucional recha-

70 SALA FRANCO, T., Dictamen acerca de la vigencia..., pp. 922 y 923. 71 COSSO DAZ, J.R., Estado Social y ..., p. 32. 72 MARTN VALVERDE, A., La Constitucin como fuente del Derecho del Trabajo, REDT Civitas, nm. 33, 1988, pp. 65 y 66.

73 Finalidad con la que es apreciable en la jurisprudencia constitucional como apunta COSSO DAZ, J.R., Estado Social y..., p. 138.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

47

225

LEGISLACIN

za que la mera sucesin normativa conlleve por s sola una discriminacin prohibida en caso de derechos disponibles para el legislador, pero no queda claro que la falta de retribucin de este permiso salve este juicio considerando la clusula del Estado Social y, en menor medida, la progresividad ordenada por el Convenio nm. 140 OIT. Cabe recordar en este sentido la STC 19/1982, de 5 de mayo (BOE, de 18 de mayo) en la que se advierten claros paralelismos con el supuesto enjuiciado cuando en su fundamento jurdico 6 advierte que para concluir que una desigualdad normativa entrae discriminacin es preciso dar relevancia a determinados puntos de vista, entre los cuales descuella el principio del Estado social y democrtico de derecho del artculo 1,1, que informa una serie de disposiciones (...) (f.j. 8). No obstante, es difcil justificar una condena jurdica de este hondo calado siendo la negativa la respuesta ms probable. El carcter regresivo de la norma estatal contrasta, no obstante, con la ulterior progresin de la negociacin colectiva en la regulacin de esta materia y acaso con un avance general de los permisos formativos estadsticamente apreciable 74. Es decir, la acomodacin del carcter regresivo de nuestra legislacin interna al mandato del Convenio nm. 140 OIT es una cuestin de perspectivas, de trminos de comparacin, siendo necesario decidir cual de las mismas es la acertada. La progresin de la negociacin colectiva en esta especfica materia de los permisos para la realizacin de exmenes es lenta y parcial, fragmentaria, careciendo por consiguiente su valoracin conjunta con la legislacin estatal de la fuerza suficiente como para negar ese carcter regresivo de nuestro

Derecho interno. Pero una valoracin global de la evolucin de los permisos formativos amparados en el Convenio nm. 140 OIT, perspectiva probablemente ms acertada, acaso merezca una opinin de distinto signo. Opinin que cabra sustentar sobre el grado de asuncin por los sucesivos ANFC de las preocupaciones evidenciadas por la observacin individual de la CEACR publicada en el ao 1995: requisitos de otorgamiento de la remuneracin del permiso individual, continuidad de los ANFC y de las medidas para promover la concesin de estos permisos atendiendo a todos los fines prescritos en el Convenio OIT y no slo a los de formacin profesional, etc. En conclusin, el carcter regresivo de nuestra legislacin interna en lo que a la regulacin del concreto permiso para la realizacin de exmenes se refiere es claro pero dicho carcter no es necesariamente predicable de la evolucin de los permisos formativos incluibles dentro del mbito de aplicacin del Convenio nm. 140 OIT. Dado que el mandato de progresin de esta norma no se refiere, en nuestra opinin, a un concreto permiso sino a una situacin general o global de los permisos formativos, la regresin especfica apreciable en el mbito de los permisos para concurrir a la realizacin de exmenes es cohonestable con el cumplimiento del mandato contenido en el Convenio nm. 140 OIT. Ms difcil es su aceptacin en nuestro Estado Social, pero la falta de concrecin del contenido propio de ste dificulta otorgar un carcter jurdico relevante a este reproche.

2.3. Conceptos incluidos en la retribucin La retribucin de este permiso, sea por sostener tal condicin en todo caso sea por estar prevista, abre nuevas incgnitas a despejar: qu sujeto debe satisfacer esa retribucin y cul es su contenido. Sobre esta ltima cuestin el Convenio nm. 140 y la Recomen-

La Exposicin de Motivos del RDSFPC advierte que en la actualidad en torno a un milln setecientas mil personas se forman cada ao, frente a su escasa implantacin en el ao 1993, en el que se formaron cerca de trescientos mil trabajadores.
74

226

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

47

DAVID LANTARN BARQUN

dacin nm. 148 OIT contienen tres referencias importantes. En primer lugar, la Recomendacin seala como objetivo de las prestaciones adecuadas el mantenimiento del nivel de ingresos. En segundo lugar, la Recomendacin 148 seala que la cuanta de esta licencia pagada de estudios debera mantener el nivel de ingresos del trabajador, tomando en cuenta todo coste adicional importante que resulte de la educacin o formacin (parte V.20). Por ltimo, se ha anticipado que el art. 11 del Convenio seala que el perodo de licencia pagada de estudios deber asimilarse a tiempo de trabajo efectivo a efectos de determinar los derechos a prestaciones sociales y otros derechos que deriven de la prestacin de empleo. El EG RR.HH. destaca que en el Convenio no se exige, empero, que el trabajador que se beneficia de la licencia perciba la totalidad de la remuneracin y dems prestaciones [parte segunda, capitulo I, seccin 2 b)]. En consecuencia, de la misma forma que cuando el empleador decide cual ha de ser la formacin del trabajador la satisfaccin del salario ntegro parece natural, si la licencia es consecuencia de la iniciativa del trabajador se admite generalmente que el empleador deje de tener la misma obligacin de mantener el pago de la totalidad del salario durante la licencia (parte segunda, capitulo II, seccin 2 b). Es decir, incluso de negar el juego de la retribucin del permiso como criterio de graduacin de su progresiva implantacin si es formulada en trminos absolutos, como una opcin entre la retribucin o la no retribucin, cabra su aceptacin formulada en los trminos relativos de una mayor o menor retribucin. En nuestro ordenamiento, a falta de precisin legal y de estipulacin convencional sobre el particular cabe tener presente la doctrina judicial emanada en relacin con los permisos, que establece que tanto salario base como complementos salariales son debidos ntegramente al trabajador, entre otras razones porque de postular la no inclusin de

algunos de los complementos se podr ver afectada la parte proporcional de los descansos 75. La retribucin de los complementos vinculados directamente a un resultado es ms dudosa, pero para ellos cabe argumentar que donde la Ley no distingue no cabe distinguir, siendo judicialmente rechazada la aminoracin econmica resultante del disfrute de un permiso por el trabajador 76. En consonancia con esta interpretacin, la STSJ Castilla-La Mancha, de 14 de noviembre de 1995 (AS 1995/4406) relativa a este permiso para la realizacin de exmenes, sostiene que si el trabajador tiene derecho a una licencia retribuida el empresario no puede abonar cuanta inferior a la que habra sido la retribucin normal de tales das, caso de haber permanecido en el puesto de trabajo, pues ante el silencio del precepto convencional, debe tenerse por tal la que coincida con la que habra sido su retribucin normal durante los das de disfrute de la licencia (...) pues lo contrario implicara un cierto perjuicio econmico no tenido en cuenta de modo expreso en el Convenio Colectivo, que adems ira en contra del estmulo a la formacin y promocin del trabajador. Finalidad que es preciso considerar siempre a la hora de interpretar esta materia. En el horizonte de una respuesta a la cuestin de la entidad de la retribucin no debe perderse de vista la anterior doctrina judicial. Pero tampoco cabe olvidar el carcter progresivo del mandato de la norma internacional que admite la graduacin de la entidad de la retribucin. En consecuencia, razones objetivas podran justificar la exclusin de determinados conceptos salariales de la retribucin de este permiso.

75 Las SSTCT 31 de agosto de 1982 y 21 de octubre de 1986 fijaban ya con claridad la imposibilidad de reducir las cantidades a satisfacer al trabajador, tanto por la afectacin de la parte proporcional del sbado como por encubrir a la postre una sancin. 76 Por todas, STJS Navarra 11 de marzo de 1994.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

47

227

LEGISLACIN

Para precisar ms el contenido de la retribucin cabe advertir que, como es natural, el tiempo material de realizacin de la prueba o exmen (STSJ de Madrid de 23 de febrero de 2000, AS 1559 77 ), de desplazamiento y el necesario para asistir a la prueba con una cierta preparacin y aptitud fsica y mental que no coincida con el horario laboral del trabajador no ser retribuido. No nos interesan ahora especialmente los gastos de formacin, cuya financiacin se reglamentar en el art. 6 RDSFPC si se trata de formacin profesional contnua, ni la proteccin social del trabajador. Sealar nicamente al respecto que cuando la formacin se sigue por iniciativa del trabajador el principio del pago de los gastos de formacin est menos difundido 78 y, en lo que concierne a la proteccin social del trabajador, que ste debera beneficiarse en principio de la misma que si trabajara efectivamente, computando este tiempo en el cmputo de sus perodos de carencia 79.

los empleadores, colectiva o individualmente, como las autoridades pblicas, instituciones o centros educativos y de formacin, como, finalmente, las organizaciones de empleadores y de trabajadores podran ser llamados a contribuir a la financiacin de los sistemas de licencia pagada de estudios, de acuerdo con sus respectivas responsabilidades (art. 12 de la Recomendacin). Fuentes de financiacin que implican al doble destinatario de la obligacin de favorecer la promocin y formacin del trabajador, poderes pblicos y empleador 80. La prctica nacional a la que la norma internacional se remite se caracteriza por su diversidad, existiendo en algunos sistemas nacionales financiaciones especiales para ciertas categoras de trabajadores como empleados de pequeas empresas o trabajadores por cuenta propia. En numerosos pases se especifica que corresponde al empleador satisfacer los salarios y cotizaciones sociales. En otros el empresario es sustituido total o parcialmente por las autoridades pblicas mediante diversas frmulas: abonando una compensacin, sufragando el coste de la formacin o de las prestaciones sociales y econmicas, etc. Es habitual que las organizaciones de trabajadores se hagan cargo de la financiacin de las instituciones que imparten la educacin sindical cuando la licencia tiene este fin 81. El EG RR.HH. destaca tres aspectos importantes de esta cuestin: que la regulacin no distingue entre los gastos que deben sufragarse en funcin de su destino, sea ste la conservacin de la remuneracin del trabajador o el pago de los costes de formacin; que no se impone de manera rigurosa a cada uno de los interlocutores sociales una responsabilidad particular de financiacin en

2.4. Sujeto responsable de la retribucin del permiso La financiacin de los sistemas de licencia pagada de estudios deber efectuarse en forma regular, adecuada y de acuerdo con la prctica nacional (art. 7 Convenio nm. 140 OIT, reproducido literalmente por el art. 11 de la Recomendacin nm. 148 OIT). Tanto

77 Dictada en relacin con un supuesto en que horario de exmen y laboral no concurren, siendo el exmen a las 13 horas y su horario de trabajo a partir de las 22 horas, apostillando que las consecuencias de que el trabajador quiere estudiar y trabajar a la vez debe soportarlas exclusivamente l, no pudiendo imponer al empresario, en este caso la Administracin, la obligacin de tener que soportar ms carga que la que le impone el propio convenio. 78 EG RR.HH., parte segunda, capitulo II, seccin 2 b). 79 EG RR.HH., parte segunda, capitulo II, seccin 2 c).

80 GARCA MURCIA, J., El Derecho a la promocin y ..., p. 212. 81 EG RR.HH., parte segunda, capitulo II, seccin 3 c).

228

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

47

DAVID LANTARN BARQUN

funcin del tipo de educacin o formacin; y, fundamental a nuestros efectos, que el trabajador no se menciona a ttulo individual entre los responsables potenciales de esta financiacin, considerando que la contribucin del trabajador sera contraria al objeto de la licencia pagada de estudios. Es decir, que la diversidad de frmulas de financiacin no admite su asuncin por el trabajador. En el mbito de nuestro ordenamiento la financiacin del permiso para concurrir a la realizacin de exmenes por el empresario se sustentara sobre diversas razones. En primer lugar, por ser la va habitual de financiacin reflejada en los convenios colectivos que abordan la retribucin de este permiso. Tambin porque as sucede con las situaciones que responden a idntica denominacin de permisos y similar rgimen jurdico en el art. 37 ET, que podra ser trado a colacin en una interpretacin analgica del art. 23 ET. Igualmente cabra ser interpretado el ambiguo art. 9 p. 2 RDSFPC cuando establece que a los nicos efectos de determinar la cofinanciacin prevista en el prrafo anterior, se computaran los costes salariales de los trabajadores formados durante el horario de trabajo. Por ltimo, a idntica conclusin se llega si partimos de la remisin del art. 23 ET a la negociacin colectiva, que en lo que a la retribucin del permiso respecta supone su imposible financiacin pblica pues tal decisin no entra dentro de la disponibilidad de los sujetos negociadores del convenio colectivo. Esta ltima razn justifica que sea el apartado segundo 1 del III Acuerdo Tripartito sobre Formacin Continua, suscrito con la presencia del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales el 19 de diciembre de 2000 (BOE 15-II-2001), al amparo de la disposicin adicional vigsimo cuarta de la L. 23/2001, de 27 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2002 (BOE, de 31-XII), el que determine la financiacin a cargo de la cotizacin a formacin profesional de las

acciones formativas contempladas en el III ANFC, lnea seguida por el RDSFPC 82. La amplitud de objetivos del III ANFC, asuncin de finalidades propias del permiso para concurrir a la realizacin de exmenes, y la absorcin de este permiso por los correspondientes permisos individuales regulados en el Acuerdo (o en el RDSFPC), aconseja extender su va de financiacin a los permisos para concurrir a la realizacin de exmenes desvinculados de las acciones formativas contempladas en los ANFC, para lo cual su previsin en convenio colectivo resulta insuficiente. De no ser as, nos encontraremos con que la va de financiacin del permiso depender de si se circunscribe o no a una accin formativa de las previstas en el ANFC, correspondiendo en este ltimo caso al empresario su retribucin.

3. CONCLUSIN La importancia del permiso para la realizacin de exmenes se aprecia formalmente en el elenco y diversidad de fuentes que atienden su regulacin, pero no sustancialmente, dada la parquedad del crucial art. 23.1 a) ET y su insuficiente aunque progresivo tratamiento en la negociacin colectiva, a la que con desacertada amplitud se remite el art. 23.2 ET. Esta llamada legal, unida a la tarda y parcial respuesta convencional, suscita muchas cuestiones. Tres son las interrogantes fundamentales que plantea sobre la retribucin del permiso: su carcter retribuido, la entidad de esta retribucin y la identificacin del sujeto obligado a satisfacerla en su caso.

82 Norma que actualiza el III ANFC y establece la financiacin de la formacin profesional continua mediante un sistema de crditos a partir de las cotizaciones por formacin profesional. Crditos que operan como lmite a las bonificaciones que las empresas pueden operar para atender este captulo, y que estn tambin en funcin del tamao de la empresa (arts. 6 y 8).

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

47

229

LEGISLACIN

La primera es, sin duda, la cuestin ms importante, siquiera sea porque slo su respuesta positiva abre la existencia de las dos siguientes. La interpretacin del Convenio nm. 140 OIT, ledo con el EG RR.HH. y la Recomendacin nm. 148 OIT en la mano y puesto en relacin con la legislacin interna concordante, RDSFPC incluido, permite a duras penas sostener una u otra postura generando una inseguridad jurdica que demanda la necesaria reforma del art. 23 ET. La flexibilidad del mandato principal del Convenio nm. 140 OIT, formular y llevar a cabo una poltica de fomento de las licencias pagadas de estudio, debida por un lado a su carcter dinmico y progresivo y por otro a la lata definicin del objeto de esta poltica, tiene como techo indiscutible la prohibicin de discriminacin y encuentra en la propia normativa internacional una serie de pautas, excesivamente genricas, de graduacin de dicha poltica. Estos criterios o pautas no constituyen un listado cerrado aunque cabe sostener que el carcter retribuido del permiso no est entre ellos, constituye un elemento estructural del objeto de esa poltica, una nota caracterstica de la licencia pagada de estudios aceptndose una extensin progresiva de las licencias sin eximir de su retribucin. La retribucin de este permiso responde sin duda mejor al espritu del Convenio nm. 140 OIT, se refleja en algn pronunciamiento judicial y, de no ser por la incoherencia apreciable en el seno del EG RR.HH., sera asumida con naturalidad como conclusin ltima de esta reflexin. Pero la diversidad de prcticas nacionales comprende licencias no retribuidas, siendo tal situacin aceptada o al menos no reprochada por la CEACR. Esta realidad puede ser interpretada como acreditacin de las dbiles garantas existentes en general en el cumplimiento de los Convenios de la OIT. Pero aunque nos resistamos invita a pensar que la verdadera obligatoriedad del Convenio nm. 140 OIT no es la positiva consistente en ordenar la necesaria retribucin de las licencias sino

la negativa de evitar una regresin en su implantacin, aunque el paso del tiempo reduzca la flexibilidad propia de este mandato. Si se prefiere, su obligatoriedad radicara en establecer un derecho-programa de progresiva implantacin de las licencias pagadas de estudios. Programa adecuado a un principio de correspondencia entre el avance de la poltica adoptada para su fomento y la situacin socioeconmica del pas, del sector e incluso de la empresa, diluyendo sin extinguir el grado de compromiso jurdico propio de una norma con naturaleza de Convenio no de mera Recomendacin, mudando la condicin de la retributividad de la licencia de nota estructural a nota coyuntural de la misma. Situados en esta hiptesis, una lectura conjunta de la norma internacional y nuestra normativa interna, no el mero examen del Convenio nm. 140 OIT por s solo considerado -aprovechable para el estudio de otros permisos formativos-, conducira tambin a no condenar la falta de retribucin de esta licencia pagada de estudios. El mandato de progresin del Convenio nm. 140 OIT, carcter progresivo considerado como consustancial a los derechos econmicos, sociales y culturales por autorizadas opiniones 83, no se refiere a un concreto permiso sino a una situacin general o global de las licencias pagadas de estudios. En consecuencia, la regresin especfica apreciable en los permisos para concurrir a la realizacin de exmenes en nuestra legislacin no es necesariamente contraria al cumplimiento del mandato contenido en el Convenio nm. 140 OIT. Ms difcil es su aceptacin en nuestro Estado Social, pero la falta de concrecin del contenido propio de ste dificulta otorgar un carcter jurdico relevante a este reproche.
83 Oficina Internacional del Trabajo, Anlisis comparativo de los convenios internacionales sobre derechos humanos y las convenciones y recomendaciones internacionales sobre el trabajo, Oficial Bulletin, vol. L II, 1969, nm. 2, prrafos 10 y 100.

230

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

47

DAVID LANTARN BARQUN

En aquellos otros pases en que se diera esta regresin, sin estar justificada en base al juicio de adecuacin apuntado, la conclusin sera otra. La falta de retribucin de la licencia en los ordenamientos de los Estados en los que el Convenio nm. 140 OIT est en vigor, no es necesariamente disonante con el espritu del Convenio nm. 140 OIT segn el tratamiento otorgado a esta cuestin por el EG RR.HH., no acomodndose al mismo cuando no respete el carcter progresivo de su mandato sin causa suficiente. A resultas de lo expuesto la conclusin ms difcilmente cuestionable es la cartesiana de que el mandato contenido en la norma internacional no es claro ni suficientemente cerrado no ya slo para sostener sin excesivas cuitas la necesaria retribucin de la licencia sino, en consecuencia, para poder exigir la responsabilidad del Estado al respecto. En cuanto a la identificacin del contenido de esta retribucin y del sujeto obligado a su pago, se ha de partir del calificativo de las prestaciones como adecuadas, sin que ello implique percibir la totalidad del salario al contrario de lo que sostiene alguna decisin judicial. Tambin, por descontado, de que no se retribuir el tiempo invertido en relacin con la realizacin del examen que no se corresponda con tiempo de trabajo. Ms all de estas vagas precisiones no es fcil concretar los conceptos incluidos en la retribucin. No obstante, la respuesta a esta cuestin debe considerar aquellas decisiones judiciales pero tambin el carcter progresivo del mandato de la norma internacional de forma que incluso de negar el juego de la retribucin del permiso como criterio de graduacin de su progresiva implantacin cabra su aceptacin formulada en los trminos relativos de una mayor o menor retribucin. En consecuencia,

cabe la exclusin de determinados conceptos salariales cuando se esgriman razones objetivas. La licencia pagada de estudios tiene en su formulacin en el Convenio nm. 140 OIT, valga la expresin, cuerpo de poltica y alma o vocacin de permiso retribuido y es ese cuerpo de poltica, y sobre todo de poltica de implantacin progresiva, el que principalmente justificara las anteriores conclusiones. En cuanto al sujeto obligado al pago, entre los distintos aspectos relevantes apuntados en el EG RR.HH., destacan a nuestro juicio dos: que no se impone de manera rigurosa a cada uno de los interlocutores sociales una responsabilidad particular de financiacin en funcin del tipo de educacin o formacin; y, fundamental a nuestros efectos, que el trabajador no se menciona a ttulo individual entre los responsables potenciales de esta financiacin, considerando que la contribucin del trabajador sera contraria al objeto de la licencia pagada de estudios. Aunque, en la medida en que se acepte que la retribucin no comprende la totalidad de los conceptos salariales, ser el trabajador quien parcialmente financie el permiso. Es decir, que en esta diversidad de frmulas de financiacin no cabe su asuncin por el trabajador sin ms, algo por lo dems evidente pues supondra simple y llanamente negar la retribucin del permiso. En nuestro ordenamiento parece ms defendible en la situacin actual su financiacin por el empresario, lo que conducira a mantener una doble va de financiacin en funcin de si el permiso se corresponde o no con una de las acciones formativas previstas en los ANFC.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

47

231

You might also like