PROBLEMAS

CONCEPTUALES DE LOS DERECHOS SOCIALES

Gustavo Gamallo

RESUMEN El trabajo organiza una discusin en relacin con distintas dimensiones conceptuales de los derechos sociales: 1) la especificidad de los derechos sociales, que hace especial nfasis al problema de la desmercantilizacin de las necesidades sociales. 2) El papel de los derechos sociales como una de los factores constitutivos del proceso de estratificacin social, es decir, la puesta en tensin de la subyacente asociacin con la idea de igualdad de esta categora de derechos. 3) El papel central de las obligaciones del estado para la garanta de los derechos sociales en una economa de mercado. 4) La dimensin colectiva de las prestaciones asociadas a los derechos sociales, en tanto buena parte de los satisfactores se producen en escala y eso supone el ejercicio de la participacin poltica para la influencia sobre el tipo de prestaciones que se proveen. 5) Los derechos sociales como exigencia individual y su influencia tanto en la prctica del derecho, en especial respecto del litigio estratgico, como respecto de los lmites para la satisfaccin de las necesidades a partir de un mayor activismo judicial. Palabras claves: derechos sociales, desmercantilizacin, ciudadana, litigio estratgico, activismo judicial. 1. Presentacin. El presente trabajo organiza una discusin sumaria en relacin con distintas dimensiones conceptuales de los derechos sociales: La especificidad conceptual de los derechos sociales. El papel de los derechos sociales en el proceso de estratificacin social. La cuestin del mercado y el papel central de las obligaciones del estado para la garanta de los derechos sociales. El problema de la dimensin colectiva de las prestaciones asociadas a los derechos sociales. Los derechos sociales como exigencia individual.

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Publicado en Escenarios. Revista Institucional de la Facultad de Trabajo Social. Ao 9l N 14, Universidad Nacional de La Plata / Espacio Editorial, Buenos Aires, noviembre de 2009 - ISSN: 16666-3942 - (pgina 43 a la 55 inclusive). Licenciado en Sociologa y Magster en Polticas Sociales (Universidad de Buenos Aires). Profesor de la Facultad de Derecho y de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires (ggamallo@hotmail.com).

2. La especificidad de los derechos sociales. Las necesidades reconocidas jurdicamente como derechos sociales comportan un mecanismo de proteccin legal de una mercanca ficticia llamada trabajo. Tal como seala Esping Andersen (1993:60): En la historia de la poltica social, los conflictos han girado principalmente en torno a qu grado de inmunidad de mercado sera permisible; es decir, los recursos, la extensin y la calidad de los derechos sociales. La secuencia histrica respecto del alcance de los derechos sociales, en trminos tanto de las necesidades cubiertas como de los sujetos protegidos, se vincula con la intensidad de la disputa poltica y lucha social en derredor del nivel de proteccin. Es decir, por un lado, se alude al tipo de riesgos sociales a los cuales se ve expuesta la poblacin (vejez, enfermedad, desempleo, etc.) y, por otro lado, a los sujetos de esos derechos (pobres e indigentes, trabajadores, minoras tnicas, ciudadanos, etc.). Desmercantilizacin es el concepto central en esta discusin. Esping Andersen (2000:64), sobre nociones desarrolladas por Polanyi (1992) y Offe (1990), indica que tal concepto aspira a captar el grado en que los estados del bienestar debilitan el nexo monetario al garantizar unos derechos independientes de la participacin en el mercado. Es una manera de especificar la nocin de derechos de ciudadana social de T. H Marshall1. Adelantado (1998:143), completa la definicin: *+ la desmercantilizacin se podra entender como el conjunto de restricciones econmicas, polticas y culturales (incluidas las de carcter tico) que limitan la entrada de bienes en la esfera mercantil, o intervenciones que extraen relaciones sociales de la misma. Es decir, se trata de la extraccin de una relacin social del circuito mercantil y su adscripcin a la regulacin estatal. Homes y Sunstein (1993) definen derecho como intereses importantes que individuos o grupos pueden confiablemente proteger con los instrumentos del gobierno. Ahora bien: por qu ciertas necesidades son definidas, tratadas, transformadas o convertidas en derechos? Evidentemente a primera vista existen en una sociedad necesidades infinitas, sin embargo, no todas ellas alcanzan el estatuto de derecho. A la vez, se puede especular que existen necesidades que pueden ser consideradas bsicas y otras que no aceptan esa denominacin con facilidad2. Agnus Heller (1996) desarroll aportes relevantes y significativos a ese debate. Si bien afirma que las necesidades son siempre individuales, observa una relacin social atributiva de las necesidades y, de ese modo, se convierten en abstracciones con relacin a lo que cada individuo desea en forma concreta. A su vez, los satisfactores de esas necesidades son tambin

Para Marshall (2005:22-23) la ciudadana social haca referencia a*+ toda la variedad desde el derecho a una medida de bienestar econmico y seguridad hasta el derecho a compartir plenamente la herencia social y llevar la vida de un ser civilizado segn las pautas prevalecientes en la sociedad. Las instituciones ms estrechamente relacionadas con l son el sistema educacional y los servicios sociales Entre otros, Dietersen (2001) desarrolla las posiciones de quienes, por una parte, consideran que las necesidades son universales, es decir, aplicables a cualquier ser humano independientemente de su historia y cultura y aquellas que, en cambio, sostienen los denominados pluralistas culturales, quienes adscriben a la idea de que las necesidades se vinculan con un determinado contexto socio cultural.
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abstracciones, y ambas abstracciones (necesidades y satisfactores) tienden a relacionarse. Introduce una diferencia entre necesidad y deseo, pues ste ltimo es siempre de carcter individual y concreto, en cambio, las necesidades tienen un carcter abstracto y atributivo3: son entonces una categora social. A diferencia de las sociedades premodernas, siguiendo a Heller, la sociedad moderna no admite una distribucin cualitativa (diferenciada) de necesidades entre los distintos grupos sociales, solamente acepta que exista una distribucin desigual y asimtrica en cantidad. La distribucin moderna de necesidades es totalmente cuantitativa y, a la vez, convertible a valores monetarios: de all se sigue que el mercado sea la institucin tpica para la distribucin de los objetos de satisfaccin de esas necesidades. Desde ya, es obvio que el mercado no opera como el nico principio de organizacin y distribucin de los satisfactores. Sigue Heller (ibid:100-101): En principio, hay una diferencia entre atribuirse necesidades polticas o socioeconmicas a uno mismo. Las principales necesidades polticas (la necesidad de igual ciudadana y de igualdad ante la ley) no son mercancas escasas. El reconocimiento general de la ciudadana (y el derecho al voto sin restricciones) sigue normalmente con rapidez la autoatribucin general de esas necesidades. En lo que atae a las necesidades socioeconmicas no es se el caso; hay un lmite a la satisfaccin, a saber, los recursos disponibles. Es por esto por lo que hay que erigir instituciones especiales de reasignacin y redistribucin de necesidades. Lo que ahora se denomina `sociedad civil est compuesta principalmente por demandadores de necesidades y objetos de satisfaccin, aunque no es la sociedad civil la que en realidad reasigna los objetos de satisfaccin sino el Estado. Los grupos (clases, grupos tnicos, profesionales, corporaciones, mujeres, etc.) afirman `tener qua grupo- ciertas necesidades y presionan para su satisfaccin. De hecho, se trata de presionar al Estado, esto es, a la fuente ltima de redistribucin. La esfera estatal supone entonces la existencia de mecanismos pblicos y colectivos de redistribucin de los satisfactores4. Heller (ibid:102-103) ensaya una respuesta respecto de las razones por las cuales el continuo necesidades satisfactores es una relacin de derecho: En sus impugnaciones, los grupos de la sociedad civil utilizan normalmente el lenguaje de los derechos. `El derecho a algo es la autorizacin legal para tener una necesidad de ese tipo. [...] Los derechos reconocen las necesidades, pero no pueden garantizar su satisfaccin all donde hay demandas en conflicto acerca de recursos escasamente disponibles. Por esto no es un problema menor el de si los

Para aclarar la distincin, Heller (op.cit:86) afirma: *+ el patriarca Jacob no necesitaba solamente una buena esposa, deseaba a Raquel. Coraggio (1999:95-96, sobre la base de trabajos de Nefred Max-Neef), distingue entre necesidades humanas y satisfactores. Desde ese punto de vista, las necesidades humanas son finitas y clasificables: subsistencia, proteccin, afecto, conocimiento, participacin, creacin, esparcimiento y ocio, identidad, y libertad. Esas necesidades son invariantes y compartidas por todas las culturas en distintos momentos histricos. En cambio, lo que vara, temporal y culturalmente, son los tipos (en cantidad y calidad) de satisfactores a esas necesidades. Por ejemplo, la educacin (formal e informal), el estudio, la investigacin, la estimulacin temprana y la meditacin son satisfactores determinados de la invariante necesidad humana de conocimiento.
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derechos comportan o no deberes (obligaciones). Si un grupo de gente puede alcanzar el reconocimiento de sus necesidades sin reconocer, al menos, las mismas necesidades en otros reclamantes, el lenguaje de los derechos sirve al propio provecho y puede erosionar por completo las fibras sociales y polticas de una comunidad.. De all que seale: El privilegio es el lenguaje de las sociedades premodernas, el derecho es el lenguaje de las modernas; no estamos autorizados a usar ambos. Heller (ibid:106-107) aporta tambin la idea del reconocimiento: Hoy en da, las necesidades sociopolticas (carencias) son permisos. Los derechos tambin son permisos. En la medida en que las necesidades son atribuidas/adscriptas y legalmente codificadas, uno tiene derecho a manifestar/reclamar esa necesidad. La necesidad es entonces reconocida socialmente. Es posible que no se haya proporcionado aun satisfaccin para ella; pero esto es visto como una anomala a subsanar. El permiso toma la forma parecida a `Puedo si quiero`, `Puedo serlo, puedo tomarlo, puedo usarlo si quiero ser tal y tal, o quiero tomar o usar esto y esto`. Esa caracterstica de la sociedad moderna (de mercado) de que todos los satisfactores de esas necesidades se encuentren cuantificados, monetizados y convertibles en precios, constituye la paradoja del efecto liberador del mercado, pues elimina la adscripcin a cualquier determinacin y pone el acento en el problema de la distribucin. En ese punto, bajo el supuesto de que todos los satisfactores pueden ser comprados y vendidos, la cuestin de la garanta de acceso a ese satisfactor se reduce a asignar un poder de consumo (un derecho adquisitivo) a quien no puede asumir el coste por s mismo, es decir, a reconocer ese satisfactor como un derecho social. En otras palabras, a desmercantilizar el acceso a ese satisfactor. La historia de la poltica social en los ltimos doscientos aos ilustra respecto del incremento decisivo de la participacin estatal en la produccin de satisfactores, como expresin del creciente proceso de desmercantilizacin de la posicin de las familias. Dicho proceso refiere a la asignacin (el reconocimiento) de niveles de inmunidad de los individuos frente al mercado a travs de la provisin extra mercantil de satisfactores5. La frontera entre la esfera del mercado y la esfera del Estado como productores y distribuidores de satisfactores es determinada mediante la proteccin legal que asegura el acceso a esos mismos satisfactores. El proceso de desmercantilizacin significa poner bajo la responsabilidad del Estado la provisin de

En rigor, en esta consideracin debe incorporarse tambin a la esfera de la familia, como fuente productora de bienestar. Esping Andersen (2000:53) afirma que *+ en todas partes el trabajo domstico no remunerado de las mujeres sigue constituyendo una importante y, en algunos pases, predominante- fuente de bienestar; que la familia nunca ha dejado de ser productora. De hecho, el sesgo del estado de bienestar de la posguerra a favor del varn como fuente de ingresos se pudo mantener gracias al servicio social que prestaban las familias. El trabajo citado revisa el desarrollo de su libro clsico (Esping Andersen, 1993), donde la figura de la familia como proveedora de bienestar estaba ausente. Por su parte, Adelantado (1998:132) seala que la esfera domstico-familiar y de parentesco *+ abarca las actividades que se realizan dentro de las unidades mnimas de co-residencia en las que se ejecuta una forma de trabajo que varios procesos histricos y sociales han atribuido a las mujeres. Este trabajo domstico consiste en la prestacin de cuidados personales (trabajo reproductivo) al margen de cualquier remuneracin monetaria, es decir, mercantil. Esta presentacin se materializa por medio de actividades muy variadas: tanto cocinar o lavar dentro del hogar como mediar entre el hogar y el mercado (consumo) como mediar entre el hogar y en Estado (uso de los servicios pblicos. En consecuencia, el estado a travs de la proteccin de los derechos sociales no solamente desmercantiliza sino que tambin desfamiliariza. Sin embargo, se puede prescindir de la referencia a la esfera familiar para el desarrollo de esta argumentacin.

determinados bienes o recursos, normalmente definidos como derechos sociales (Adelantado, 1998:145). 3. Derechos sociales y estratificacin social. Desmercantilizacin e igualdad no son conceptos anlogos. Los convenios sociales de desmercantilizacin existentes, es decir, los arreglos institucionales para la provisin de aquellos satisfactores que son extrados de la relacin mercantil y protegidos legalmente bajo la forma de derechos sociales, han cobrado formas diferentes y expresan la poltica de solidaridad de los estados de bienestar. Es decir, el carcter en la cual los estados establecen de manera especfica la proteccin legal de satisfaccin de necesidades (derechos sociales) constituye en s misma una poltica de estratificacin social. Dice Esping Andersen (2000:59): *...+ el modo en el que el estado del bienestar gestione las desigualdades de riesgo es tambin una poltica de solidaridad, de estratificacin social. Seala Adelantado (1998:141). *...+ la poltica social no slo ni fundamentalmente hay que entenderla como un intento de corregir o compensar la desigualdad que produce el mercado en la distribucin de los recursos, sino tambin como una intervencin generadora y moduladora de la propia desigualdad, incluso ms all del mercado o de sus finalidades explcitas, `naturalizando e institucionalizando las desigualdades de clase, gnero, etnia, o cualquier otra. [...] la poltica social no slo se genera a partir de la estructura social, sino que contribuye tambin a los procesos de estructuracin social de las sociedades, mediante diferentes maneras de provocar cambios o permanencias en sta. Afirma Marshall (op.cit:70): *...+ la ciudadana funciona como un instrumento de estratificacin social. No hay ninguna razn para deplorar esto, pero deberamos ser conscientes de sus consecuencias. No es el punto que se destaca en la reflexin habitual sobre los derechos sociales 6, aunque buena parte de los autores contemporneos reconocen la forma en la cual stos modelan la desigualdad social. Marshall distingue entre igualdad de rentas e igualdad de condicin: cuando se universaliza la cobertura de un servicio social desde una proporcin pequea de la poblacin hacia el conjunto, se mejora el ingreso disponible de quienes no estaban siendo atendidos por el servicio; sin embargo, para el autor la igualdad de condicin es ms importante que la igualdad de ingresos (ibid:61). De ese modo, los derechos sociales contribuyen a establecer un patrn de desigualdad social. La libertad justifica rentas e ingresos desiguales, mientras los derechos sociales ofrecen la condicin para establecer medidas de igualdad de estatus (entendido como una construccin cultural con lmites histricos), es decir, permiten incrementar la desigualdad a la vez que promueven la igualdad de estatus. Es en ese sentido que se asume que la ciudadana social se constituye en el arquitecto de la desigualdad legtima, haciendo ms tolerable la desigualdad de mercado.

Por ejemplo, Courtis seala (2002:50): *...+ un rasgo comn de la regulacin jurdica de los mbitos modelados a partir del modelo del derecho social es la utilizacin del poder del Estado, con el propsito de equilibrar situaciones de disparidad [...] el valor que generalmente se resalta cuando se habla de derechos sociales es la igualdad, en su vertiente material o fctica.

Esping Anderesen (2000:59-subs.) aporta una contribucin decisiva al diferenciar tres modelos distintos de solidaridad del estado de bienestar. Uno es el llamado planteamiento residual, que limita su ayuda a unos estratos de riesgo especfico, que divide a la sociedad en una mayora de ciudadanos autosuficientes que pueden obtener sus seguros por medios privados y una clientela dependiente del estado de bienestar; los niveles de desmercantilizacion son limitados. Algunos autores hasta se resisten a hablar de derechos en tal caso. Un segundo modelo es el planteamiento corporativista, donde los riesgos se comparten en funcin de la pertenencia a un estatus (generalmente el grupo profesional), lo cual expresa niveles de segmentacin y diferenciacin entre los distintos grupos profesionales y ramas de actividad de la economa. El tercer planteamiento, el universalista, se basa en la idea de compartir todos los riesgos individuales, aceptables o inaceptables, bajo una sola cobertura. Sobre esa base, Fleury (1997:140) refiere a un tipo de ciudadana invertida, regulada y universal correspondiente a cada uno de esos modelos. En consecuencia, en las sociedades histricamente determinadas se encuentran diferentes arreglos institucionales que estructuran formas de desigualdad en la forma de acceso a los derechos sociales, en tanto la universalidad e incondicionalidad es una de las variantes existentes7. El Protocolo Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (PIDESC, enero de 1976) asume, sin demasiada controversia, la cuestin de lo que se denominan niveles o estndares mnimos. Esa frmula, de manera implcita, reconoce la existencia de niveles diferentes de prestacin, cobertura o satisfaccin, es decir, la aceptacin de la desigualdad en el goce u usufructo del derecho en cuestin. El PIDESC reconoce el concepto de `progresividad es decir de la gradualidad del proceso y obliga a los Estados a garantizar esos derechos `hasta el mximo de los recursos de que se disponga librando entonces a la voluntad poltica y al juego democrtico, la decisin de las prioridades y los montos (Artigas, 2005:21). Difcilmente sera aceptable un concepto anlogo en el terreno de los derechos civiles y polticos. La distincin radical de los derechos sociales es la posibilidad legal de una desigualdad de derecho. Es decir, la igualdad ante la ley en trminos de libertades individuales es asumida como la base del estado de derecho y la frmula un hombre un voto es la base del sistema democrtico. Sobre esas premisas jurdicamente incuestionables, existen mecanismos de orden poltico, econmico y social que introducen

Esping Andersen (1993) analiza el diferente potencial desmercantilizador de los derechos sociales, el cual puede ser empricamente identificable: i. Un grupo de dimensiones afecta a las normas que rigen el acceso de las personas a los subsidios: las normas para ser beneficiario y las restricciones sobre los derechos. Un programa contiene un potencial desmercantilizador mayor si el acceso es fcil y se garantizan los derechos a niveles de vida adecuados sin otras consideraciones. La otra cuestin es la salida: si proporcionan subsidios de duracin limitada. ii. Un segundo grupo de dimensiones tiene que ver con la reposicin de ingresos, porque si los niveles de subsidios caen fuertemente por debajo de los ingresos medios o del nivel de vida que se considera adecuado y aceptable en la sociedad, el resultado ms probable es que se lleve al trabajador otra vez al trabajo lo antes posible. iii. El alcance de los derechos: casi todos los pases capitalistas avanzados reconocen alguna forma de derecho a la proteccin contra los riesgos sociales bsicos como desempleo, invalidez, enfermedad y vejez. Un caso extremo sera una forma de salario social al ciudadano. Marshall (op.cit:59), por su parte, seala que el grado de igualacin que obtienen los servicios sociales depende de cuatro factores: si el subsidio se ofrece a todos o a una clase limitada; si tiene la forma de un pago en efectivo o de un servicio; si el mnimo es alto o bajo; y cmo se obtienen los recursos para pagar el beneficio.

desigualdades de facto, las cuales, si bien afectan el ejercicio de esas facultades mencionadas no anulan el principio igualitario en cuestin. Hombres y mujeres libres ejercen sus derechos en una comunidad de derecho y, en todo caso, se puede abdicar de ingenuidad y aceptar que las cosas no son as en el mundo real pese a que la premisa igualitaria es constitutiva de los derechos civiles y polticos. En el contexto justificatorio se acepta la premisa de la igualdad, pese a que en el contexto explicatorio se pueden exponer sobradas y slidas razones respecto de que esa utopa se encuentra seriamente afectada. Pero en el terreno de los derechos sociales no se acepta el mismo principio y eso es constitutivo de su distincin, no es accesorio. Se asume que la puesta en marcha de convenios de derechos sociales deviene en arreglos institucionales cuyo tratamiento no es universal e incondicional. Es decir, se asume (y es difcil en este caso generalizar todos los derechos sociales sin establecer distinciones) que los derechos sociales acepten ese tipo de desigualdad. El lenguaje de los derechos no ha eliminados los privilegios, simplemente los ha moldeado bajo otro carcter. 4. Derechos sociales, mercado y obligaciones del estado. La presencia de los mercados en la regulacin social es decisiva para la comprensin profunda de los derechos sociales: son el hecho distintivo de nuestras sociedades como tipo histrico y constituyen el medio de socializacin caracterstico de la modernidad basada en la emergencia de individuos libres y autnomos 8 . Los satisfactores protegidos como derechos sociales suponen entonces un tipo de relacin de los individuos con el mercado, especficamente una relacin de inmunidad, dado que lo que aparece en tensin es la capacidad de satisfacer ciertas necesidades bsicas adscriptas en el sentido que define Heller, es decir, necesidades atributivas- ms all del nivel de participacin de cada individuo en el mercado. El punto es central: tal como seala sobradamente Polanyi (op.cit.), una economa de mercado solamente puede funcionar en una sociedad de mercado. Una economa de mercado es un sistema econmico regido, regulado y orientado por los mercados. El orden de la produccin y distribucin es confiado a ese mecanismo autorregulador y se espera que los individuos se comporten de modo tal que pretendan ganar siempre ms dinero. Dicha economa supone la existencia de mercados en los que la oferta disponible de bienes a un precio determinado ser equivalente a una demanda a igual precio, y supone la presencia de dinero que funciona como poder adquisitivo. Tanto la produccin y la distribucin quedan aseguradas por los precios. Gracias a los precios, los bienes son distribuidos en la sociedad. La autorregulacin supone que toda la produccin est destinada a la venta en el mercado y que todos los ingresos provienen de ella. En consecuencia, existen mercados no solamente para los elementos de la industria sino para la tierra, el dinero y, fundamentalmente, para el trabajo. Todos los ingresos provienen as de ventas realizadas en el mercado y son suficientes para comprar todos los bienes producidos. En otras palabras, cuando Heller define a las necesidades como cuantificables y

Una sociedad sin mercado sera, en efecto, una gran Gemeinschaft, es decir, una manera de hacer sociedad cuya historia, tanto antigua como reciente, nos muestra que ha sido estructurada generalmente por relaciones de dominio despiadadas o por relaciones paternalistas de dependencia humillantes. Suprimir el mercado representa una opcin propiamente reaccionaria, una suerte de utopa al revs, de la que Marx ya se burlaba al evocar el mundo encantado de las relaciones feudales. No hay modernidad posible sin mercado (Castel, 2004:118-119).

monetizadas, es decir, asumiendo que esos satisfactores son mercancas potencialmente disponibles para todos, el problema se reserva a la capacidad adquisitiva de cada individuo para satisfacer sus necesidades en el mercado. En el contexto de la presente discusin, ello tiene al menos dos implicancias: por un lado, es necesario que todos los satisfactores se encuentren disponible en el mercado, es decir, que puedan ser comprados y vendidos; sin embargo, es histricamente obvio que existen fallos de mercado que contradicen esta afirmacin provisoria y obligan a una intervencin sistmica de carcter poltico para asegurar su produccin en cantidad y calidad, de modo tal de asegurar la reproduccin de la mercanca ficticia llamada trabajo (tal como la denomina Polanyi). Por otro lado, dada la caracterstica biolgica de esa mercanca ficticia, es imprescindible establecer reas de produccin de satisfactores ajenas, extraas al mercado, que suministren esos bienes de uso de modo tal que moderen y reduzca las condiciones de explotacin de esa mercanca bajo el contrato salarial que, de lo contrario, llevaran a la desaparicin fsica de sus soportes (los individuos): de eso se ocupan los derechos sociales, de atribuir a los individuos y grupos sociales esa garanta, a travs de lo que Polanyi denomin la domesticacin y la distorsin del mercado, es decir, la incorporacin de una lgica extra mercantil para asegurar el acceso a esos satisfactores permitiendo la reproduccin agregada y continua del trabajo (ms estrictamente, de la relacin social salarial). Si la expansin del capitalismo signific el triunfo de los mercados, no lo fue para los servicios sociales: como lo seala Esping Andersen (2000:56), la contradiccin es que, si los individuos no tienen acceso a garantas ajenas al mercado, su capacidad de ser agentes de mercados libres y sin restricciones se ver reducida e, incluso, anulada. Tal es la paradoja de las economas de mercado y tal es funcin de los derechos sociales en la construccin de mercados de tales caractersticas. La mercantilizacin del trabajo trajo aparejado un proceso de desmercantilizacin cuyo modelado fue y es obra de los derechos sociales. La definicin entre lo que est en la esfera de responsabilidad de cada individuo y lo que es responsabilidad colectiva, entre lo que es una mercanca y entre lo que corresponde proteger como un derecho estructura las nociones vigentes respecto de la justicia social, es uno de los ejes principales de la lucha poltica y social y encarna el nivel de autonoma que los individuos y grupos sociales logran establecer respecto de la dependencia del mercado9. En la satisfaccin de los derechos sociales siempre est presente el problema de su materialidad, es decir, la produccin de esos satisfactores supone un costo econmico una restriccin- y, particularmente, una creciente complejidad burocrtico administrativa en su modo de produccin: de all la emergencia, maduracin y consolidacin de los estados de bienestar durante el siglo XX. Sin embargo, se comparte la posicin que sostienen Homes y Sunstein (1993): no hay derechos gratis. El derecho al bienestar y el derecho a la propiedad privada tienen costos pblicos. El derecho a la libertad de contratar tiene tantos costos como el derecho a la salud, el derecho de libertad de expresin tantos como el derecho a la vivienda digna. Todos los derechos le piden respaldo al erario pblico. Pero en el caso de los derechos
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Held seala (1997:56-57): La lucha alrededor de la naturaleza y el alcance de la ciudadana fue en s misma un, sino el, medio central del conflicto social; el medio a travs del cual las distintas clases, grupos y movimientos combatieron por acrecentar y proteger sus derechos y oportunidades.

sociales siempre aparece inevitablemente la necesidad de producir un satisfactor material que debe ser costeado. Si se elimina esa dimensin (aun en el contexto justificatorio) se pierde de vista la naturaleza del problema que le da origen. Las obligaciones positivas del Estado con los derechos sociales adquieren un compromiso decisivo para asegurar su disfrute como tal (la satisfaccin de la necesidad). En otras palabras, sin satisfactor no hay derecho. Contreras Pelez (citado por Courtis, 2002) afirma que *+ la prestacin estatal representa verdaderamente la sustancia, el ncleo, el contenido esencial del derecho; en casos como el derecho a la asistencia sanitaria o a la educacin gratuitas, la intervencin estatal tiene lugar todas y cada una de las veces que el derecho es ejercitado; la inexistencia de prestacin estatal supone automticamente la denegacin del derecho. La misma idea est sugerida por Gargarella (2005:77) cuando seala: El Estado puede violar derechos, tambin, cuando no provee a algunos de los bienes indispensables para su vida: abrigo, alimentacin, vivienda. All cobra sentido la idea de Heller respecto de la condicin de los satisfactores como mercancas escasas y su denominacin genrica como derechos prestacin. Courtis (2002:13), citando a Van Hoof, afirma la idea de cuatro niveles de obligaciones estatales de los derechos sociales (por cierto, no exclusivas de este grupo de derechos): obligacin de respetar, de proteger, de garantizar y de promover el derecho en cuestin. Dice textual: Las obligaciones de respetar el derecho en cuestin se definen por el deber del Estado de no injerir, obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho. Las obligaciones de proteger consisten en impedir que terceros injieran, obstaculicen o impidan el acceso a esos bienes, las obligaciones de garantizar suponen asegurar que el titular del derecho acceda al bien cuando no puede hacerlo por s mismo. Las obligaciones de promover se caracterizan por el deber de desarrollar condiciones para que los titulares del derecho accedan al bien. Pero si la posicin en relacin al sitio de los derechos sociales como desmercantizador de la fuerza de trabajo es acertada, las obligaciones positivas (proteger, asegurar y promover) son decisivas. De lo contrario, de aquello que no se responsabiliza el estado queda a cargo de los mismos individuos en la bsqueda de un mbito de satisfaccin alternativo: el mercado, la familia o la comunidad. Dicha idea queda sugerida en la siguiente afirmacin de Courtis (2002:18): *...] las obligaciones positivas no se agotan en obligaciones que consistan nicamente en disponer de reservas presupuestarias a efectos de ofrecer una prestacin. Las obligaciones de proveer servicios pueden caracterizarse por el establecimiento de una relacin directa entre el Estado y el beneficiario de la prestacin. El Estado puede, sin embargo, asegurar el goce de un derecho a travs de otros medios, en los que pueden tomar parte activa otros sujetos obligados. La afirmacin cobra sentido prctico solamente si la provisin del servicio o del bien en cuestin es realizada por un agente alternativo al estado y en qu condicin es realizada esa provisin, ya sea como relacin mercantil o como relacin de derecho. La oposicin entre derechos que entraan obligaciones del Estado y aquellos que no lo hacen puede descartarse: siempre hay obligaciones estatales. Tal como sealan Homes y Sunstein, *+ los derechos y libertades individuales dependen fundamentalmente de la accin vigorosa del Estado. Sin gobierno efectivo, los ciudadanos estadounidenses no podran disfrutar de su propiedad privada en la forma en que lo hacen. En realidad, disfrutaran de pocos o ninguno de sus derechos individuales constitucionalmente garantizados. La libertad personal, como los

estadounidenses la valoran y la viven, presuponen cooperacin social manejada por funcionarios gubernamentales. El reino privado que correctamente apreciamos, se sostiene, en realidad se crea, con accin pblica. No se pide que ni el ciudadano ms autosuficiente cuide su bienestar material en forma autnoma, sin apoyo de los otros ciudadanos o de los funcionarios pblicos. No solamente los derechos sociales entraan gastos, pues la administracin de la justicia, el funcionamiento del cuerpo de polica y la organizacin de elecciones democrticas suponen obligaciones del Estado: lo que est en juego en todo caso es el tipo de obligaciones que entraa uno y otro y, tal como intent afirmar, en el caso de los derechos sociales lo sustantivo es la obligacin estatal en la provisin de bienes y servicios sin los cuales el derecho se transforma en una declaracin de principios. Courtis (2002:8), en su esfuerzo por evitar la diferencia tajante entre los derechos sociales, por un lado, y los civiles y polticos, por el otro, se queda corto al afirmar: *+ los derechos econmicos, sociales y culturales tambin pueden ser caracterizados como un complejo de obligaciones positivas y negativas por parte del Estado, aunque en este caso las obligaciones positivas revistan una impronta simblica mayor para identificarlos. Denominar simblicos a los bienes y servicios esenciales e insustituibles para procurar la satisfaccin de los derechos sociales parece poco consistente con la naturaleza del problema en cuestin, dado que la obligacin del Estado es central y decisiva. 5. Derechos sociales: dimensin colectiva de las prestaciones. Una sociedad de individuos titulares de derechos sociales supone que cada miembro debe ser satisfecho en el acceso a ese satisfactor. Eso supone, al menos, una condicin: la existencia de un stock y un flujo de satisfactores suficientes y disponibles capaces de atender a esa demanda, es decir, la existencia potencial de los bienes y servicios necesarios y, en tal caso, que cada individuo pueda satisfacer su necesidad. Obviamente, ese supuesto depende del nivel de desarrollo de cada sociedad. Un segundo supuesto de ese razonamiento es la individualizacin de los riesgos sociales, es decir, la idea de que atomizadamente cada individuo puede resolver la satisfaccin de su necesidad -derecho. En las sociedades complejas existe lo que se denomina pluralismo de bienestar (Adelantado, op.cit:144): las fuentes de satisfaccin de necesidades son mltiples y los diferentes grupos sociales desarrollan estrategias asociadas a sus posibilidades y preferencias para resolverlas. En tal sentido, la existencia de mercados de servicios sociales privados supone que ciertos colectivos tienen la capacidad de procurarse por s mismos dichos satisfactores y, en tales casos, cobra relevancia la posicin reglamentaria del Estado. A la vez, la existencia de mercados de sustitutos privados permite aliviar la responsabilidad estatal en cuanto a la provisin directa, en tanto la frmula de Heller de los derechos como permisos cobra sentido prctico: mientras los individuos manifiestan su deseo de satisfacer sus necesidades con satisfactores de ciertas caractersticas y estn en condiciones de sostenerlo en forma particular, el derecho es una potencia, una facultad, una autorizacin que queda suspendida como demanda al Estado por voluntad del actor. La importancia relativa de los mercados privados de servicios sociales depende del modelo de solidaridad del estado de bienestar vigente: a mayor universalidad e incondicionalidad, menor presencia de los mercados privados. Pero, como se dijo, los mercados fallan a la hora de absorber riesgos sociales generalizados, lo que ha tornado necesaria la participacin estatal y la conformacin de un aparato prestacional
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de orden pblico que materializa la posibilidad concreta de proveer los bienes y servicios necesarios para la satisfaccin de tales necesidades10. Sin embargo, los derechos sociales abarcan una amplia gama de protecciones y garantas y efectivamente no todas ellas son de la misma naturaleza en el sentido que requieren la existencia de un aparato prestacional especfico. Apartndome de la pretensin de desarrollar un sofisticado criterio clasificatorio, es posible identificar un conjunto de derechos sociales que solamente pueden ser protegidos a travs de consumos colectivos y otros que no necesariamente requieren de esa formalizacin. Por ejemplo, para asegurar el derecho a la alimentacin no es necesaria la existencia de un sistema estatal de produccin de alimentos, pero s se requiere de la produccin y disponibilidad de esos alimentos en cantidad y calidad suficiente y, en tal caso, asegurar el acceso a las familias en condiciones adecuadas11. En cambio, una campaa de vacunacin carece de todo sentido si atiende a algunos pocos, pues el fin es erradicar la enfermedad no solamente evitar el contagio de los sanos; la provisin por redes de agua potable o de desages cloacales es inviable en forma individual (eficiencia econmica, escala de prestacin, etc.). En ese sentido se hace referencia a una dimensin colectiva en la produccin del servicio. Offe y Esping Andersen, entre otros, sealan la racionalidad sistmica por la cual es necesaria la intervencin estatal para la produccin de esos satisfactores, en tanto constituye un requisito funcional ante los fallos de mercado (y tambin debe mencionarse ante los fallos de la familia). Por lo tanto, el problema de la disponibilidad de los satisfactores para los distintos grupos sociales se encuentra en el centro de la escena. Para que la nocin de derecho social se constituya en algo ms que una aspiracin moral debe necesariamente transitar el camino hacia el desarrollo de obligaciones positivas que aseguren la disponibilidad de los satisfactores (y aqu se debe tener cuidado respecto del derecho que se trate y de acuerdo a la naturaleza del bien o servicio particular). Vale decir, la obligacin de respetar, de proteger, de garantizar y de promover un derecho social requiere de una intervencin y un compromiso estatal en la provisin de los satisfactores y si bien en la esfera del consumo es un asunto individual (y

El fallo de mercado hace referencia a la informacin asimtrica, la seleccin adversa y el riesgo moral. La informacin asimtrica es una condicin en la cual una de las partes de una transaccin no cuenta con la informacin que tiene la otra. La seleccin adversa ocurre en situaciones de informacin asimtrica cuando la persona u organizacin que vende el servicio slo sabe cul es el costo promedio, mientras quien compra el servicio tiene ms informacin sobre su costo especfico. Cuando el proveedor del servicio cobra costos promedio, los usuarios que tienen costos ms bajos que el promedio abandonan el mercado y, en consecuencia, pueden conducir a la desaparicin total del mercado. Esto es importante para el mercado de los seguros, en el que los clientes de bajo riesgo encontrarn onerosas las primas, en tanto los de alto riesgo las encontrarn econmicas. Las compaas de seguros tendrn incentivos para atraer slo a los adultos saludables, ricos y de bajo riesgo; en consecuencia slo los individuos de bajo riesgo pueden obtener un seguro. La seleccin adversa se presenta tambin en la educacin, cuando las escuelas pueden seleccionar y aceptar a los estudiantes ms capaces y excluir a aquellos cuya educacin puede resultar ms difcil y costosa. El riesgo moral ocurre cuando una persona cambia su comportamiento por el hecho de estar asegurada, emprendiendo actividades de riesgo pues saben que la atencin est garantizada, o utilizando en exceso servicios por los que no tiene que pagar el costo total (Banco Interamericano de Desarrollo, 1996:270). Esping Andersen (2000:58-59) seala que el problema del fallo de informacin solamente puede ser resuelto con un estado de bienestar integral y universal, pues es un problema nacional no individual (prever los ciclos econmicos, predecir calamidades o comparar precios para un transplante de hgado). Si se supone que la mayora de las personas no pueden obtener la informacin para que

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familiar), en la esfera de la provisin se trata de un proceso colectivo 12. Qu tipo de educacin preferimos o a qu tipo de atencin a la salud aspiramos es un asunto colectivo.
los mercados privados de bienestar privados funcionen de manera justa y eficaz, entonces se debe contar con un estado de bienestar universal e integral. En una sociedad nacional con un sistema productivo basado en el monocultivo o en territorio insular se pondra seriamente en entredicho esta afirmacin.
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Es importante distinguir dos momentos en la prestacin de un servicio social: la provisin y la produccin. La provisin hace referencia a las fases asociadas a la elaboracin de la poltica, al planeamiento y al seguimiento y evaluacin. La elaboracin de la poltica implica la definicin de un problema, la conceptualizacin de una necesidad o carencia y de una estrategia global para resolverla. Esta definicin supone decisiones que dependen de una racionalidad econmica que orienta y jerarquiza ciertos objetos, de la racionalidad poltica en el sentido de la acumulacin de poder de los tomadores de decisiones y tambin del desarrollo de la funcin tica del estado. Esas tres lgicas inciden en la decisin sobre las necesidades que se atendern y su entidad justifica el destino de recursos econmicos para ello. El planeamiento alude a la definicin de programas y proyectos concretos, de los cursos de accin, no en forma global sino de las modalidades especficas de prestacin, es decir, de sus dimensiones tcnicas y sociales, lo que implica definir la poblacin objetivo, las condiciones y formas de financiamiento, las condiciones de la produccin, el tipo de productos, su cantidad y calidad, los criterios para el control, la forma de participacin de los actores, etc. Estas decisiones poltico-administrativas dan forma a los requerimientos materiales y organizacionales necesarios para la puesta en marcha del servicio. El seguimiento se refiere al monitoreo de la prestacin, tanto en los aspectos tcnicos como sociales y genera informacin (sobre el proceso de produccin y sobre los productos) para evaluar la relacin entre las definiciones fundamentales y las orientaciones polticas, y el producto. Por otro lado, la
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La tentacin de reducir al ciudadano a la figura del consumidor yuxtapone la lgica del mercado sobre el conjunto de las relaciones sociales. Con buen criterio Fleury (2001:36) previene: Muchos autores sealan que el nuevo gerencialismo termina por reducir al ciudadano a su rol de consumidor, desconociendo que el ciudadano es un `status pblico que involucra ms que el consumo de bienes y servicios. En cuanto los consumidores son orientados por sus intereses privados y necesidades individuales, las necesidades del ciudadano son tanto individuales como colectivas. La nocin de ciudadano implica una facultad para participar tanto en la orientacin de la poltica social en tanto cuestin colectiva como en la definicin respecto de las preferencias sobre qu servicios deben producirse, a qu costo y con qu modalidades de produccin. Hirschman (1984) introduce la til distincin de dos mecanismos a los que denomina exit (salida) y voice (voz). Mientras exit designa la capacidad de elegir entre prestadores alternativos, voice implica la facultad de participar e influir en la toma de decisiones sobre las prestaciones. El exit es un mecanismo de mercado, mientras que voice es un mecanismo poltico de participacin. Uno de los aspectos sustantivos de la relacin entre estado y ciudadana se funda en la forma en la cual se estructuran y organizan los servicios sociales: es la puesta en juego de un conjunto de dispositivos concretos para producir ciertos bienes y servicios que deben llegar a todos quienes tienen cierta necesidad para satisfacerla, tener la mejor calidad accesible tcnicamente y producirse con un uso eficiente de los recursos (Prez y Gamallo, 1994:14). En esa forma organizativa se juegan los valores que permitirn finalmente calificar a esos servicios en cuanto

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a su capacidad para cumplir dichos objetivos y, en consecuencia, satisfacer los imperativos de orden legal que consagran declarativamente los derechos sociales. En consecuencia, una sociedad de individuos titulares de derechos no es una sociedad de individuos atomizados que se procuran en forma aislada los satisfactores mediante el ejercicio de tal capacidad11: en teora, los ciudadanos deliberan y hacen ejercicio de voz en la esfera pblica respecto de las distintas opciones para la satisfaccin de sus necesidades12. En ese sentido se afirma que hay una dimensin colectiva en juego en ese proceso de satisfaccin de necesidades y, en un segundo sentido, en cuanto a su carcter de produccin y consumo colectivo.
prestacin del servicio significa a la vez la produccin de un valor de uso a partir de la combinacin de insumos para generar un servicio, su administracin, la distribucin y el mantenimiento de las condiciones para realizarlos. En tanto integran un proceso de produccin, deben satisfacer la racionalidad econmica y aplicar procedimientos empresarios (en el sentido de racionalidad de emprendimiento en la forma de combinar insumos o recursos). En suma, es importante la distincin entre estos dos aspectos (denominados provisin y produccin), en el sentido de identificar una dimensin indelegable de la rbita estatal (la provisin), y una segunda dimensin (produccin) cuyos actores fundamentales pueden ser indistintamente pblicos o privados (Prez y Gamallo, 1994:14-subs.).

6. Los derechos sociales como exigencia individual La justiciabilidad de los derechos sociales se entiende como la posibilidad que un juez dictamine que debe haber una reparacin, tal como ocurre con la violacin de un derecho civil o poltico, o bien de reclamar el cumplimiento de las obligaciones que constituyen el objeto del derecho: *+ entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal de justicia el cumplimiento de al menos algunas de las obligaciones que se derivan de ese derecho (Courtis, 2002:24); Lo que calificar la existencia de un derecho social como derecho pleno no es simplemente la conducta cumplida por el Estado, sino la existencia de algn poder jurdico de actuar del titular del derecho en caso de incumplimiento de la obligacin debida (Artigas, 2005:24). Esta condicin hace posible que los derechos sociales funcionen como la carta de triunfo (Dworkin, 1984) de los individuos: Cuando hablamos de un enfoque de derechos en las polticas de desarrollo, estamos reconociendo que el objetivo de dichas polticas es dar cumplimento al deber de respetar, proteger y hacer efectivos los derechos humanos y que sus titulares pueden exigir tal respeto, proteccin y realizacin (Ibd.:15). Es decir, otra faceta de la obligacin del Estado es la posibilidad de que los titulares de los derechos sociales puedan exigir su cumplimiento apelando a un tribunal de justicia. Esto ha sido motivo de lucha por

La visin neoliberal ortodoxa postula el principio de subsidiariedad integral del estado y propone la generalizacin del subsidio a la demanda como mecanismo de asignacin de los recursos para todas las acciones de la poltica social estatal. Por ejemplo, Llach (1997:333) seala que se deben *...+ entregar los `fondos sociales a l as familias y a las personas para que ellas puedan elegir libremente en qu colegios van a educar a sus hijos, con qu prestadores mdicos atendern su salud, qu vivienda comprarn y hasta de qu modo se alimentarn cuando haya fondos pblicos de por medio. Vale decir, una sociedad de titulares de derechos que operan como consumidores atomizados permite un arreglo de ese tipo. Una preocupacin anloga anima el anlisis de Gargarella (2005) del derecho a la protesta, como modo de hacer circular las voces sistemticamente silenciadas y excluidas del foro pblico.
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parte de organizaciones sociales diversas las que, a travs de acciones jurdicas en tribunales nacionales e internacionales de justicia mediante lo que se denomin litigio estratgico, intentaron obligar a la toma de posicin de los jueces respecto de la condicin de justiciabilidad de los derechos sociales13. La participacin de los tribunales de justicia respecto de los derechos sociales ha sido un punto controversial. Por ejemplo, Bustelo, (1988:263-264) escriba: *+ existe toda una discusin sobre si los derechos sociales son realmente derechos y si en realidad son demandables. En una tradicin, los derechos son considerados slo como titularidad de los individuos, de modo que la ciudadana comprendera solamente los derechos civiles y polticos. En la tradicin marshaliana, los derechos de los miembros de una comunidad radican en la simple razn de pertenencia a la misma. Si ello es as, los derechos sociales no tienen un sentido procesal, sino que son un reconocimiento a una capacidad que actores-sujetos pueden ejercitar. Marshall admiti que `la igualdad de status no significa necesariamente tener igualdad de poder`. Por lo tanto, los derechos sociales fueron concebidos como habilitaciones para la lucha y esencialmente, su concrecin es una conquista. Por eso los derechos sociales no se defienden esencialmente en las cortes de justicia sino fundamentalmente en al mbito de la poltica, desde el Estado, en la sociedad civil, en los partidos polticos, en el parlamento, en los sindicatos, en los barrios, en las calles y en todos los mbitos democrticos en donde puedan desbalancearse las fuerzas que detienen o desvan las posibilidades de realizacin de la ciudadana *+. En esa afirmacin la accin poltica y la accin jurdica tienen rumbos divergentes. Por su parte, Zolo (1997) seala que una de las tensiones internas de la ciudadana democrtica est dada por el abierto conflicto en que se encuentran la libertad y la igualdad; mientras los derechos civiles postulan la libertad de los individuos, son a la vez derechos adquisitivos que permiten incrementar el poder econmico de alguno miembros de la comunidad, lo que introduce una lgica anti-igualitaria. Contina diciendo que en la tesis de Marshall, los derechos sociales se postulan como contratendencia igualitaria, aunque para Zolo los servicios sociales son perfectamente compatibles con los derechos adquisitivos y el mercado: si los derechos sociales *...+ se los pudiera formalizar legalmente y poner en vigor mediante los tribunales, seguramente entraran en conflicto con la lgica de la libertad y el mercado. En cambio, los servicios sociales no parecen tener ninguna influencia en los mecanismos de transaccin poltica y econmica, que en las sociedades avanzadas multiplican las desigualdades y las difunden a lo largo de una gama de esferas de experiencias cada vez ms amplia (ibid:112). En esta afirmacin existe una clara distincin entre derechos sociales y servicios sociales. El autor indica que los servicios sociales son oportunidades de consumo colectivo que permiten

ODonnel (2008) distingue entre judicializacin y juridizacin: La judicializacin de la poltica se debe concebir, en parte, como un fenmeno ms amplio de la judicializacin de las relaciones sociales en su conjunto. En gran medida, la judicializacin de las relaciones sociales (mediante la cual las demandas sociales se procesan en los tribunales o en estructuras similares a los tribunales) es quiz la expresin de la creciente juridizacin de las relaciones sociales, que antes se dejaban a una regulacin autnoma o informal, se entretejen mediante normas legales formales. *+ Podemos presumir que cuanto ms se legalizan y regulan las relaciones sociales, ms incentivos y oportunidades surgen para reclamarlos en las cortes (p.353).

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usufructuar eso que est en oferta y que constituyen (ni ms ni menos) que una disponibilidad (algunos autores los designan como conditional opportunities). Rosanvallon (1995:64-65) presenta otra posicin crtica respecto de la justiciabilidad de los derechos sociales. Califica de americana la intencin de tratarlos como si fueran derechos civiles y pone nfasis en el problema de la individualizacin del reclamo cuando habla de la sociedad de la reparacin generalizada: En una sociedad de reparacin generalizada, la figura central de la interaccin social es la vctima del otro y no la del ciudadano. Se busca producir efectos de redistribucin sobre la base de una filosofa de la indemnizacin. En cierta forma, se piensa realizar un equivalente de justicia distributiva radicalizando el principio de la justicia conmutativa. En tanto es reconocido como vctima, un individuo puede pretender una compensacin. De all a extender sin cesar esa categora. Como no puede esperarse gran cosa en cuanto pobre o desfavorecido, es preciso erigirse en vctima para obtener una mejora de la situacin. En su origen, las nociones de vctima e indemnizacin son puramente civiles: son de la competencia del derecho clsico de responsabilidad. Pero terminaron por construir el paradigma social central, llegando a aplicarse a grupos enteros. Esta mirada pone el foco en el peligro de la radicalizacin de un individualismo que de pie a una intervencin estatal compensadora y reparadora de la situacin del individuo, y pierda el carcter de la reconstruccin del vnculo social en el cual se inscribe el contrato de proteccin social propio del Estado de Bienestar. Haciendo directa referencia a Estados Unidos, Rosanvallon afirma que la redistribucin social no se asienta, hablando con propiedad, en el reconoc imiento de derechos sociales: deriva de una radicalizacin de los derechos civiles. Se esperan efectos sociales no del fortalecimiento del vnculo nacional sino del perfeccionamiento de la lgica individualista. La iniciativa de exigibilidad jurdica patrocinada legalmente por el Centro de Estudios Legales y Sociales de Argentina (CELS, 2004) respecto de la exclusin de un beneficiario elegible del Plan Jefes y Jefas de Hogar Desocupados ofrece un atractivo ejemplo. Por un lado, la evidencia presentada por los analistas indica la insuficiencia de calificar a ese plan como un derecho de inclusin social, tal como lo denomina el decreto de su creacin: algunos cuestionamientos se vinculan con su diseo, otros con su operacin. Por otro lado, y este es mi punto de inters, la accin de amparo interpuesta por la citada organizacin en favor del beneficiario elegible excluido permiti que ese postulante individual pudiera acceder al poco generoso beneficio del plan (de bajo potencial desmercantilizador parafraseando a Esping Andersen), sin ninguna capacidad de influencia sobre sus caractersticas. Es decir, una accin de amparo de esta clase tiene un efecto en el plano de la reparacin (en palabras de Rosanvallon), pues el agente recibe la prestacin en el nivel en la que es ofrecida por quien la produce y debe conformarse con ese suministro en condiciones dadas. En trminos del razonamiento de Hirschman, sin ninguna voz para actuar en el plano de la provisin del satisfactor y a la vez sin ninguna alternativa de salida, dada la inexistencia de posibilidades de eleccin de un suministro alternativo. El comentario no quita mrito a la iniciativa ni justicia al demandante: solamente expresa un reparo necesario respecto de las consecuencias polticas de la fe en la exigibilidad jurdica de los derechos sociales. Adems, la naturaleza individual de los fallos de ese tipo hace que se carezca de garanta de universalidad (Artigas, op.cit:22).

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Si por alguna razn un individuo se ve privado del acceso a un satisfactor asociado a un derecho social, un recurso jurdico individual puede operar sobre la oferta de satisfactores existente. En ese sentido, la justicia tiene la facultad para remover el obstculo que en forma discrecional limita el acceso, haciendo lugar a la carta de triunfo del demandante, en caso de que el satisfactor de la necesidad protegida como derecho social se encuentre disponible, es decir, que exista un sistema de provisin (pblica o privada) apropiado. La justicia puede ordenar que una persona privada del acceso a una prestacin disponible, existente, propia de un derecho social, haga usufructo del bien o servicio, del cual no goza. Ahora bien: cmo puede hacer el Poder Judicial para suministrarlo? Cmo hacerlo si no hay oferta producida? Cmo encarar en trminos individuales una solucin que por definicin es colectiva? Estas preguntas intentan volver sobre el punto desarrollado en el apartado anterior y discutir crticamente los lmites y posibilidades de la justiciabilidad de los derechos sociales. La construccin del tipo jurdico14 pierde inters prctico en la medida en que exista un suministro habitual. A modo de ejemplo puede decirse que es evidente que el derecho a la educacin se garantiza con el acceso al sistema escolar formal, y la demanda de un individuo en el reclamo de una vacante en un establecimiento educativo no debera ofrece mayores cuestionamientos mientras cumpla con los requisitos formales (edad, credencial previa, etc.). Se puede llamar a eso dimensin horizontal, es decir, la inclusin del caso individual en la misma clase y en las mismas condiciones de tratamiento; es lo que la literatura especializada designa como cobertura o acceso. Ahora bien, si se incorpora una dimensin vertical (calidad de insumos o de resultados), el problema del tipo jurdico es clave15. Vale decir, en tanto determinante de la posibilidad de que los individuos logren satisfacer efectivamente sus derechos educativos (resultados), la existencia de ciertos insumos es decisivo para ello y, por lo tanto, el umbral del bien protegido jurdicamente cobra otra significacin16. La satisfaccin de la

Se hace referencia al problema de la vaguedad terminolgica que suelen encontrarse en la nominacin de los derechos sociales (calidad de vida digna, nivel de vida adecuado) lo cual suele hacer poco clara o imprecisa la definicin del umbral de proteccin jurdica (zona normativa) del valor en cuestin. Por calidad de insumos se identifican los recursos disponibles realmente para satisfacer la necesidad: por ejemplo, el nmero de estudiantes por sala de clase o la calificacin profesional de los profesores es un indicador de este tipo. La calidad de resultado refleja realmente los niveles de vida alcanzados: por ejemplo, el nmero de aos de escolaridad en completar un ciclo escolar dado es un indicador de resultado (si el ciclo primario tiene siete aos de duracin, cuanto emplea cada individuo en completarlo o bien cul es la tasa de desercin) (cf. Vos, 1996). 16 Es decir, el punto de la tipicidad es algo ms complejo que como lo presenta Ordoez (1998:92-93): *+ los derechos civiles y polticos protegen un estado, situacin y actividad completa, cuyo ejercicio y verificacin no admite lmites ni dudas. Por ejemplo, la libertad de reunin es plena o no es libertad. Igualmente, sucede con la libertad de expresin o las libertades polticas. En este sentido, se trata de una tipicidad completa, en el sentido de que la norma jurdica (el artculo constitucional que tutela la libertad de expresin, por ejemplo) no admite duda en cuanto a su contenido, sus alcances y los hechos que podran violar el valor tutelado. En el caso de los derechos econmicos, sociales y culturales no es as, pues su tipicidad resulta en muchos casos equvoca, elusiva o indeterminada. Veamos, por ejemplo, el caso del derecho a la educacin. Si aceptamos como cierto que la participacin en el proceso educativo como estudiante es el hecho por medio del cual se realiza el derecho, lo cierto es que la frontera por medio del cual se realiza el valor protegido no es, sin embargo, muy clara ni determinada. Podra ser la educacin primaria, o la educacin secundaria o, bien, la educacin universitaria, segn el contexto o posibilidad econmica de cada pas. De hecho histricamente ha sido as en la evolucin de muchas sociedades desarrolladas o en vas de desarrollo durante el ltimo siglo. Si la `frontera educativa` en muchos pases
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necesidad depende de la manera en la cual estn organizados los servicios sociales y, en tal sentido, nos regresa una vez ms al punto anterior: en aquellos donde prima la provisin colectiva, las fallas de la poltica social no son tan fcilmente resueltas por la accin de los tribunales. La justiciabilidad de los derechos sociales introduce un factor adicional: el carcter de los tribunales de justicia como poder contramayoritario y menos democrtico del Estado, en tensin con el lugar de los legisladores como representantes del electorado en una democracia y, en tal sentido, con el tipo de asuntos sobre los cuales el poder judicial est autorizado a participar (Gargarella, 1996). Dice Courtis (2002:36): *...+ la adecuacin de los mecanismos procesales para hacer que el Estado cumpla con los derechos econmicos, sociales y culturales por va judicial requiere un esfuerzo imaginativo que involucre nuevas formas de utilizacin de mecanismos procesales tradicionales, la expandida consideracin de los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos, un cierto activismo judicial, que incluya una dosis de creatividad pretoriana, y la propuesta legislativa de nuevos tipos de acciones capaces de vehiculizar reclamos colectivos y demandas de alcance general frente a los poderes pblicos. El litigio a favor de los derechos sociales puede ser interpretado como una forma de participar en el juego poltico, una forma de voz (en el sentido de Hirschman) que intenta, a travs de la accin sobre uno de los poderes del Estado, incorporar demandas sociales en la agenda pblica por otras vas. En ese razonamiento, la oposicin planteada por Bustelo entre participacin poltica y litigio carece de sentido y cobra otra significacin. En mi opinin, un mayor activismo judicial (Courtis, 2003) convierte a los jueces en actores relevantes y de un peso institucional extraordinario que operan sobre la agenda pblica como cualquier otro actor, pero que desde ya no es cualquier otro. El poder judicial, si bien carece de los recursos para producir directamente, por s mismo, la satisfaccin del problema en cuestin, posee recursos institucionales para, frente a la mora o a la falta de voluntad de los otros poderes del Estado, ordenar acciones que permitan poner en vigor los compromisos consagrados bajo la forma de derechos sociales. La justicia puede, frente a un reclamo particular, activar el despliegue de un conjunto de complejas y variadas intervenciones tendientes a resolver esa falta. El estudio del caso Viceconte (CELS, 2008)) ilustra respecto de la capacidad y a la vez de los lmites del activismo judicial en el terreno de los derechos sociales: frente a la ausencia de la provisin pblica de un satisfactor (una vacuna contra la fiebre hemorrgica argentina), la decisin de la justicia puso en marcha una poltica estatal orientada a producirla y oblig el movimiento de mltiples agencias del Poder Ejecutivo con esa

del mundo era la educacin primaria hacia fines del siglo XIX, a inicios del siglo XXI es la educacin secundaria o, mejor an en algunos otros pases, la universitaria. Se trata de `fronteras cambiantes`, relativas al proceso histrico, a los pases especficos y sus posibilidades, a su evolucin socioeconmica e, inclusive, a su insercin o no en los bolsones de riqueza (o pobreza) de la nueva organizacin del poder econmico mundial. Por ejemplo, la `frontera educativa` en Suecia es hoy, a inicios del siglo XXI, sustantivamente distinta a la de Hait o Paraguay. Esas fronteras tienen que ver con las capacidades sociales que esos derechos o beneficios generan en cada sociedad especfica, lo cual implica un relativismo casi obligatorio de las fronteras o los umbrales que verifican el disfrute de un derecho, as como de la posible normativa (tipicidad) promulgada socialmente para exigirlos. Ordoez hace especial nfas is en el aspecto del acceso o cobertura, pero descuida las dimensiones relevantes que hacen posible que el derecho, en este caso a la educacin, se ejerza y disfrute en forma plena y efectiva.

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meta. El anlisis de ese caso singular arroja dos conclusiones importantes: en primer lugar, respecto de la baja efectividad de la respuesta dada la dificultad de implementacin de la sentencia; en segundo lugar, sobre el problema de la complejidad productiva de los satisfactores asociados a los derechos sociales (construir casas, brindar educacin, etc.). El litigio para promover la exigibilidad jurdica de los derechos sociales pone en el centro de la escena el problema de la afiliacin de los individuos, esto es, que *+ los actores de la vida poltica y civil ya no son individuos en cuanto tales sino, en todo caso, individuos afiliados (Zolo, 1997:111). El acceso a las redes de incidencia legal no puede soslayarse pues es habitual que los grupos desaventajados presenten tambin dbiles vnculos con los grupos activos e informados capaces de apoyarlos en esa tarea. A la vez, la propia existencia de esas redes de incidencia legal capaces de patrocinar acciones de exigibilidad jurdica de grupos desaventajados es tambin un toque de atencin sobre las formas de ejercicio profesional del derecho y respecto de la capacidad de acceso a la justicia: se trata de litigar contra organizaciones poderosas como agencias estatales, administradoras de fondos de pensin, empresas privadas de medicina, etc., que disponen de importantes recursos legales, frente a las cuales se alinean organizaciones sin fines de lucro, universidades, oficinas pblicas de proteccin de derechos, a priori con una menor dotacin de recursos. Si bien no es un eje de desarrollo del presente trabajo, bien vale la mencin, pues hay una micropoltica en la exigibilidad jurdica de los derechos sociales que forma parte del problema poltico concreto: se requiere de agentes que litiguen y stos son una mercanca escasa. Toda decisin judicial se enfrenta con lmites econmicos. Por definicin, en toda repblica el poder legislativo autoriza anualmente el monto de los recursos del estado, tanto a recaudar (impuestos y otros) como a gastar, por supuesto, sujeto a cierta discrecionalidad del poder ejecutivo: Por regla general, los individuos que no viven bajo un gobierno capaz de recaudar impuestos y brindar un medio efectivo de proteccin, no tienen derechos legales. Sin Estado no existen derechos. Un derecho legal existe, en la realidad, slo cuando (y si) tiene costos presupuestarios (Homes y Sunstain, op.cit). En el plano ideal, la deliberacin democrtica permite decidir, a travs de los mecanismos formales de transaccin poltica, cmo se resuelve la tensin entre quin paga los impuestos y quin recibe los subsidios17. Desde el punto de vista sociolgico, el presupuesto estatal es una relacin social fetichizada que oculta un complejo mecanismo de subvenciones entre distintos grupos sociales cuyo balance es habitualmente desconocido por los participantes. El derecho, de acuerdo a Waldron (1999), proporciona el marco para que la accin colectiva tolere el desacuerdo entre las opiniones y preferencias de las personas, por ejemplo, con relacin a quin brindar asistencia social con los impuestos que otros pagan. En tanto poder contra mayoritario y menos democrtico, la intervencin poltica de los tribunales no puede asumirse sin consecuencias cuando toma partido por el uso de los recursos del Estado, dada la tensin democrtica entre las prioridades establecidas por las mayoras coyunturales y entre quienes ven vulnerados sus derechos. Waldron afirma: Los

Dietersen (2001:18-19) seala que los crticos de la idea de las obligaciones estatales en materia de derechos sociales indican que el cumplimiento de esos derechos significa la intervencin en las libertades de los otros, por ejemplo, afectando la ntegra disponibilidad de sus ingresos mediante las imposiciones fiscales que permiten financiar colectivamente la prestacin de esos satisfactores.

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derechos implican cuestiones urgentes sobre las que estamos en desacuerdo. La legislacin es el producto de un proceso deliberativo complejo que toma en serio el desacuerdo y reclama autoridad sin tratar de ocultar la contienda y divisin que rodea su sancin. Los tribunales constituyen tambin un foro de creacin de decisiones sociales en un contexto de desacuerdo, pero, aunque tiene muchas ventajas, no son necesariamente los ms representativos o los ms respetuosos de las voces opuestas de la comunidad. Vale decir, el autor reconoce la tensin, que desde ya no voy a resolver aqu, con aquello que en el mismo texto y pginas atrs denomina, sobre la base de una expresin de Roberto Ugner, uno de los secretitos sucios de la teora contempornea del derecho: su incomodidad con la democracia. Es decir, la tensin -a veces insalvable- entre la regla de la decisin de la mayora y los derechos vulnerados en un contexto que, insoslayable e inevitablemente, presenta medios limitados frente a fines mltiples. El planteo de Courtis (2003) respecto de un dialogo entre los poderes sobre el contenido de los lmites infranqueables, o sobre los valores fundamentales encarnados en la Constitucin supone una justicia abierta a activar una agenda respecto del contenido y el alcance de los derechos sociales y ofrece una puerta de entrada a la participacin de los grupos desaventajados en la deliberacin democrtica. Democracias cooptadas, corporativas, distradas con los derechos sociales, pueden encontrar en la accin de la justicia un camino hacia la puesta en marcha de polticas estatales en sintona con los derechos: una mirada que podra llamarse realista desde el punto de vista poltico en trminos de la capacidad de incidencia de la justicia, como poder contramayoritario, en la accin de los poderes del Estado que estn dotados de los medios necesarios para el suministro de satisfactores complejos. Un ltimo punto se asocia con la inscripcin de las decisiones judiciales respecto de los derechos sociales en los modelos de bienestar vigentes. Por ejemplo, el reciente caso Badaro18, permiti el ejercicio de la carta de triunfo respecto de la violacin estatal a la movilidad de los haberes previsionales. Sin embargo, poco puede decir el poder judicial respecto de la situacin de exclusin de todo beneficio previsional de las personas mayores de edad que por distintas circunstancias no lograron cumplir con las condiciones de cotizacin que requiere el sistema previsional argentino. Es decir, un modelo de bienestar de carcter corporativo, basado en la lgica de la contribucin, reproduce la lgica de la desigualdad en la cual se encuentran las personas en un mismo punto de su trayectoria vital, pero que tienen derecho a cosas distintas: Badaro a que le incrementen sus haberes mensuales, los adultos mayores sin cobertura previsional a nada. En ese sentido, los derechos sociales operan como factores de estratificacin social y el arreglo institucional que le da sentido y vigencia solamente puede ser modificado por la accin poltica, no por medio de los tribunales. En sntesis, la justiciabilidad y exigibilidad jurdica de los derechos sociales permite afirmar su condicin de carta de triunfo dada la posibilidad de intervencin del Poder Judicial en el caso de su violacin. A la vez, dicha accin encuentra su lmite en la naturaleza colectiva de los satisfactores de los derechos sociales. Pero ms dramtico es el lmite estructural: es obvio que

Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Badaro, Adolfo Valentn c/ ANSES s/ reajustes varios, 26 de noviembre de 2007.

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existe una enorme distancia entre las demandas legtimas por derechos sociales vulnerados y los recursos capaces de ser afectados para atenderlas. Cuando Zolo (op.cit:112) seala que si los derechos sociales *...+ se los pudiera formalizar legalmente y poner en vigor mediante los tribunales, seguramente entraran en conflicto con la lgica de la libertad y el mercado est planteado el lmite poltico a la captura de los recursos privados (base de la tributacin) y a la capacidad extractiva estatal para la coleccin de los recursos fiscales19. En ltima instancia, la reflexin respecto de la justiciabiidad de los derechos sociales nos coloca en el conflicto central de toda sociedad capitalista: sus lmites son el funcionamiento de los mercados, y en ese sentido, los derechos de propiedad. Como seala ODonnell (1984) el Estado moderno es un Estado de ciudadanos pero, en su ltima razn, es un estado capitalista. Vale decir, en esa condicin encuentra sus lmites el proceso de desmercantilizacin. 7. A modo de cierre. El presente trabajo intent desarrollar una serie de problemas conceptuales que, en mi opinin, se presentan como decisivos para la comprensin del tipo de operacin que producen los derechos sociales en la sociedad contempornea. En ese sentido, los derechos sociales tienen una influencia central en el proceso de desmercantilizacin de la fuerza de trabajo, por lo tanto la cuestin del mercado ocupa un lugar central en la reflexin. Asimismo, la relacin entre derechos sociales y estratificacin social no es siempre debidamente atendida en esta discusin, y expresa las condiciones concretas de vigencia de los derechos sociales en funcin de los arreglos institucionales que les dan sentido. Solamente en algunas circunstancias los derechos sociales son un impulso a favor de la universalidad y la incondicionalidad. Por ltimo, el movimiento actual a favor de la justiciabilidad de los derechos sociales tiende, en algunos casos, enfatizar la borradura de las diferencias entre stos y los derechos civiles y polticos, lo que en algunas lneas de reflexin hace que pierdan especificidad y substancia y, a la vez, evitan tomar debida cuenta de sus consecuencias en el plano terico y en el plano poltico. El presente trabajo es un intento por pensar crticamente ese movimiento y una contribucin hacia una construccin conceptual que pueda establecer mayores puntos de conexin entre las cuestiones que hacen a la provisin colectiva de los satisfactores y a las condiciones de exigencia poltica y jurdica en tanto derechos individuales.

www.catedras.fsoc.uba.ar/isuani/GamalloG_escenarios.pdf

Por otro lado, cuando una crisis afecta el corazn de la acumulacin econmica capitalista, el Estado moviliza recursos, sin reconocer lmites ni restricciones. Por ejemplo, frente a la crisis del sistema bancario argentino de 2001 y 2002, se afectaron ahorros privados y se emitieron bonos pblicos que endeudaron a varias generaciones de argentinos sin ningn reparo.

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Obtenido de esta direccin el 12 de febrero de 2013

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