01 Pecas de Liberdade

OAB IX EXAME 2 FASE Direito Processual Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona
PEAS DE LIBERDADE
1. PRIMEIRO PASSO: IDENTIFICAR QUAL A PEA OU INSTITUTO O CASO CONCRETO APRESENTA OU REQUER. Antes de falar propriamente do relaxamento da priso em flagrante, da liberdade provisria ou da revogao da preventiva ou da temporria, importante fazer uma breve anlise das peas que podem ser requeridas a qualquer momento da persecuo criminal e daquelas que podem ser requeridas na fase pr-processual. Assim, o primeiro passo para qualquer candidato que est se preparando para uma segunda fase da OAB saber identificar qual a pea prtica ou instituto jurdico que a questo requer. Da mesma forma, a identificao das peas possveis e aplicveis a determinado caso concreto depender, se for essa a hiptese, da identificao da espcie de priso cautelar a que se submete o indiciado ou ru. Por tal motivo, devemos ter especial ateno ao que segue. 1.1. Peas prticas que podem ser requeridas a qualquer momento da persecuo criminal I Habeas Corpus (HC) Pode ser intentado a qualquer tempo: antes ou durante o inqurito policial, durante a instruo criminal ou fase recursal ou aps o trnsito em julgado da sentena penal. O limite para sua utilizao ser o fim da aplicao da pena privativa de liberdade. Vale ressaltar que o Habeas Corpus no uma pea privativa de advogado, sendo esta a razo de ele no ser to cobrado em questes prticas da OAB. Entretanto, continua sendo um tema de suma importncia para as questes dissertativas, razo pela qual ele ser devidamente analisado no momento oportuno. II Mandado de Segurana O mandado de segurana em matria criminal outra pea processual cabvel em qualquer momento da persecuo criminal, sendo mecanismo que visa, nos termos do art. 5, inc. LXIX, da CF, proteger direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. 1.2. Peas prticas que podem ser requeridas na fase pr-processual I Requerimento ao delegado de polcia cabvel quando se pretende diligncias administrativas, cuja realizao cabe ao delegado de polcia. Ex: Instaurao de inqurito policial, arbitramento de fiana, exame de corpo de delito, realizao de acareaes entre outros. II Relaxamento da priso em flagrante Cabvel de priso em flagrante ilegal. O pedido deve ser endereado ao juiz. III Liberdade Provisria
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Cabvel de priso em flagrante legal. O pedido deve ser endereado ao juiz. IV Revogao da Preventiva Quando o ru se encontra preso preventivamente e os pressupostos da preventiva desaparecem, possvel pleitear, junto ao juiz processante, a revogao da preventiva. 1.3. Tipos de prises Outro tema de suma importncia, que est relacionado com o relaxamento da priso em flagrante, bem como com os demais institutos de liberdade, so os tipos de prises existentes no nosso ordenamento jurdico. O relaxamento de priso, por exemplo, somente cabvel quando houver uma priso em flagrante ilegal. Portanto, dependendo do tipo de priso existir uma pea especfica aplicvel hiptese. a) Priso Pena A priso pena somente ocorrer aps o trnsito em julgado da sentena condenatria na qual foi aplicada uma pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos ao ru. Quando do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos casos em que os rus estiveram presos durante o processo, em face da proibio do excesso, haver o abatimento do tempo de priso processual cumprido, ao que denominamos detrao penal. b) Priso Cautelar Existem trs modalidades de priso cautelar em nosso ordenamento jurdico. Chamamos de priso cautelar toda e qualquer priso que anteceda o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Sabemos que a Constituio Federal de 1988 garante, no art. 5., inc. LVII, a presuno de inocncia ou presuno de no culpabilidade, mas, o fato de ser o ru presumidamente inocente no impede seja o mesmo, quando extremamente necessrio, submetido priso. , portanto, priso processual, dependendo, como em qualquer medida cautelar, da presena do fumus boni juris e do periculum in mora (no processo penal, fumus comissi delicti e periculum libertatis). Quanto s espcies de priso cautelar e respectivas peas cabveis, podemos fazer a seguinte distino: Priso em flagrante cabvel tanto o pedido de RELAXAMENTO DA PRISO EM FLAGRANTE quanto a LIBERDADE PROVISRIA. O relaxamento da priso ser requerido se houver uma priso em flagrante ilegal. J a liberdade provisria se houver uma priso em flagrante legal. Priso Preventiva quando uma priso preventiva legalmente decretada, deve-se pleitear, no caso do desaparecimento dos motivos que antes a autorizaram, a REVOGAO DA PRISO PREVENTIVA. Se a priso preventiva for ilegal (por ausncia de fundamentao ou por fundamentao inidnea) deve a mesma ser atacada por meio de Habeas Corpus. Entretanto, se a preventiva for legalmente decretada e, em um momento posterior, passar a se configurar como priso ilegal, seja a ttulo de excesso de prazo ou alterao legislativa, poder ser relaxada pelo juiz de ofcio ou a requerimento, tornando-se desnecessria, muitas vezes, a impetrao do writ1. Mas, caso o juiz no a relaxe de ofcio, o mesmo passa a se configurar como autoridade coatora, devendo-se impetrar Habeas Corpus no Tribunal. Priso temporria trata-se de priso com prazo certo, somente permitida durante a fase de inqurito policial. Entretanto, somente o juiz pode decret-la. Quando legalmente decretada, se, em momento anterior ao prazo final, desaparecerem os motivos, deve-se pedir a REVOGAO da priso temporria. Se a priso temporria for ilegal, deve ser atacada pela via do Habeas Corpus.
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Verifica-se do disposto acima o quo importante ser conhecer o tipo de priso cautelar para identificar a pea processual cabvel. Novamente: para um pedido de relaxamento de priso ou de liberdade provisria faz-se necessria uma priso em flagrante; em caso de decretao de uma priso preventiva ou priso temporria ser requerida a revogao da preventiva ou da temporria. Relaxamento de priso, liberdade provisria e revogao so medidas de contra cautela (cautelares de liberdade) e devem ser, sempre, endereadas ao juzo processante. Portanto, identificada a espcie de priso cautelar e, em consequncia, o pedido de liberdade cabvel, devemos estar atentos s diferenas a seguir: Relaxamento da Priso em Flagrante como s cabvel para flagrante ilegal (ilegalidade material ou formal), o que se discute a legalidade da priso em flagrante. Neste caso, deve-se demonstrar onde reside a ilegalidade, apontar a ilegalidade no caso concreto. A arguio objetivo-normativa. Liberdade Provisria Lembre-se: serve para atacar flagrantes lcitos. Quanto legalidade do flagrante, ela perfeita, no devendo ser discutida. O que se discute a ausncia de necessidade da manuteno da priso e ausncia dos pressupostos da preventiva. Neste caso, devem ser observados os arts. 312 e 313 do CPP, pois atualmente, seja por entendimento jurisprudencial dominante, seja em face das alteraes implementadas no Cdigo de Processo Penal pela Lei 12.403/2011, no caso de inexistirem os requisitos da priso preventiva, consoante jurisprudncia do STF e STJ, deve o juiz conceder ao preso, de ofcio, a liberdade provisria, no sendo mais possvel a manuteno do flagrante alm da cincia formal do juiz (art. 310, CPP). A arguio, na liberdade provisria, caso haja necessidade de seu requerimento, subjetivonormativa, o que ser objeto de um dos tpicos a seguir. Sobre o cabimento das medidas liberatrias (relaxamento de priso, liberdade provisria e revogao da preventiva e temporria) vejam o quadro sintico ao final deste captulo.
OBS. 1:
Prises cautelares NO ofendem a Constituio Federal, desde que elas sejam decretadas nos estritos limites da lei, e quando estritamente necessrias.
OBS. 2:
A figura da priso decorrente de pronncia NO existe mais, via de regra, a sentena de pronncia permite apenas que o juiz venha a decretar a priso preventivamente caso estejam presentes os requisitos que a autorizem (art. 413, 3o).O mesmo podemos dizer de uma priso decretada no memento da sentena (art. 387, pargrafo nico, CPP). 2. RELAXAMENTO DA PRISO EM FLAGRANTE 2.1. Cabimento Como j foi dito, o relaxamento da priso em flagrante somente cabvel nos casos em que houver a decretao de uma priso em flagrante de forma ilegal. Logo, de suma importncia que o candidato tenha um conhecimento sobre o instituto da priso em flagrante e das possveis ilegalidades que podem ocorrer neste tipo de priso. Uma priso em flagrante pode conter ilegalidades materiais ou formais. Ou seja, o flagrante, para ser lcito, deve observar requisitos materiais e formais, sob pena de ilegalidade da priso em flagrante. 2.2. Ilegalidade Material.
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Ocorre ilegalidade material na priso em flagrante quando no esto presentes os requisitos autorizadores do flagrante delito previstos nos artigos 302 e 303 do CPP. A ilegalidade de ordem material aquela que se manifesta ANTES da lavratura do auto de priso em flagrante. Vale transcrever o teor dos artigos 302 e 303 do CPP:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - est cometendo a infrao penal; II - acaba de comet-la; III - perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao; IV - encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele autor da infrao. Art. 303. Nas infraes permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto no cessar a permanncia.
ATENO! A doutrina entende que no seria cabvel priso em flagrante em crime

habitual, seja porque o instante do flagrante no seria compatvel com a prova da habitualidade, seja porque o art. 303 do CPP fala em crimes permanentes e, como toda regra relacionada priso, deveria ter interpretao restritiva. Contudo, o STF entende possvel o flagrante em crimes habituais, desde que no momento do flagrante sejam colhidas evidncias da habitualidade. O grande exemplo o exerccio ilegal da medicina. Neste caso especfico, a doutrina entende que a priso do falso mdico somente poderia ocorrer pela falsidade documental, ideolgica ou pelo uso de documento falso. Aps ler os dispositivos supra, podemos concluir que o flagrante ser materialmente ilegal quando houver, por exemplo, evidente inexistncia material do fato, a conduta for flagrantemente atpica, ou, embora tendo o agente praticado um crime, j ter o mesmo sado do estado de flagrncia a que aludem os arts. 302 e 303 do CPP. Tambm se configura ilegalidade material a hiptese de prova obtida por meio ilcito, como ocorre, por exemplo, no flagrante forjado. Para verificar se o agente se encontra em estado de flagrncia, o art. 302 do CPP traz trs modalidades de flagrante delito lcitas: Flagrante Prprio Inciso I e II ocorre quando algum est cometendo, praticando ou desempenhando o delito e preso em flagrante (Art. 302, I, CPP), a pessoa capturada com a mo na massa, como se diz no dito popular. Ou ocorre quando o sujeito acaba de cometer a conduta delituosa, estando no mesmo local, nas mesmas circunstncias indicativas da prtica do delito (Art. 302, II, CPP). Assim, est em flagrante prprio ou real quem est cometendo a infrao penal ou quem acabou de cometer a infrao. Na primeira hiptese, o indivduo est no curso do iter criminis, ou seja, est praticando os atos de execuo que dele so dependentes. Na segunda hiptese, os atos de execuo j haviam sido praticados, mas o indivduo ainda encontrado na cena do crime. No flagrante prprio ou real h certeza visual. Nos demais casos, a certeza visual dispensvel. Flagrante Imprprio Inciso III ocorre quando o agente perseguido, logo aps a prtica do crime, pela autoridade policial, pela vtima ou por qualquer pessoa, ou seja, tem que haver
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perseguio, seja pela vtima, autoridade policial ou qualquer pessoa do povo. Caso no tenha perseguio no h que se falar em flagrante imprprio. Verificamos que a principal diferena entre o flagrante imprprio e o flagrante presumido est exatamente neste elemento volitivo, que se caracteriza pela vontade de perseguir. O CPP define perseguio no art. 290, 1, devendo-se observar que a mesma deve ter incio logo aps, podendo durar o tempo que for necessrio, desde que seja ininterrupta.
OBS. 1:
Esta perseguio deve ser ininterrupta, no pode sofrer soluo de continuidade, caso a perseguio seja quebrada haver a desconfigurao deste tipo de priso em flagrante. Porm, a perseguio no precisa ser instantnea. Instantnea uma perseguio iniciada no exato momento do delito. No flagrante imprprio est dispensada a certeza visual. Desta forma, a perseguio pode ter lapso temporal entre a prtica do crime e a perseguio. O lapso temporal casustico e deve haver uma razoabilidade para a sua caracterizao. Ex. Pessoa informa a amigos que foi assaltado h 15 minutos, os amigos se renem e resolvem prender o sujeito. Houve perseguio que no foi instantnea, porm, se for ininterrupta, dure o tempo que for, o indivduo estar em flagrante.
OBS. 2: OBS. 3:
A perseguio no precisa ser realizada pela mesma pessoa. Ex. Polcia Civil de um Estado persegue o criminoso, ao chegar em outro Estado os policiais locais do continuidade perseguio. Se a pessoa perseguida entra em uma residncia, possvel que a autoridade policial entre no referido domiclio ? A situao controversa. Nos casos de flagrante delito de crimes ocorridos dentro do domiclio, perfeitamente possvel que a autoridade ou agente policial ingresse no mesmo sem maiores formalidades. Entretanto, se o crime tiver ocorrido fora do domiclio, com a perseguio do agente at que o mesmo ali ingresse, haver as seguintes variantes: a) se o perseguido entrar na residncia alheia sem autorizao do morador, o perseguidor poder adentrar no domiclio para prend-lo em flagrante sem problema, at porque ter ocorrido, no mnimo, o crime de violao de domiclio:
APELAO - PENAL E PROCESSUAL PENAL - ROUBO MAJORADO - CRIME CONSUMADO - RESISTNCIA - VIOLAO DE DOMICLIO COM EMPREGO DE VIOLNCIA - CONDENAO - DOSIMETRIA DA PENA - CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS FIXAO - EXACERBAO - MOTIVAO - REDUO DA REPRIMENDA - PROVIMENTO PARCIAL. 1. O roubo majorado se consumou porque os agentes obrigaram a vtima a ingressar no seu prprio veculo, ocasio que perdeu a disponibilidade sobre o mesmo. O que aconteceu quando os agentes atuaram com emprego de arma de fogo, fazendo com que fossem entregues a eles as chaves do veculo. 2. Comete crime de resistncia o agente que procurando evitar a sua priso em flagrante atira contra os policiais. 3. Quem ingressa, durante perseguio policial para evitar a sua priso em flagrante em casa alheia, fazendo uso de arma contra os moradores comete crime de violao de domiclio qualificado. 4. As circunstncias judiciais que influenciam na fixao da pena base, dentro do poder discricionrio do magistrado devero ser claramente mencionadas com base nos elementos constantes nos autos. 5. A circunstncia judicial no estando motivada no pode servir para exacerbar a pena base. Por esse motivo deve ser reduzida. (TJRJ - 0001827-78.2004.8.19.0203 (2005.050.04864) APELACAO - DES. AZEREDO DA SILVEIRA Julgamento: 06/12/2005 - PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL)
b) Pergunta-se: se o perseguido adentra em casa alheia, com o consentimento do morador, que sabe que o mesmo se encontra fugindo da perseguio, o morador acabar incorrendo no crime de favorecimento pessoal (art. 348 do CP)?
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Deve-se fazer distino entre uma priso em cumprimento a um mandado judicial e uma priso em flagrante na qual ocorre perseguio, da mesma forma que ser importante observar se o fato (ingresso no domiclio) ocorreu durante o dia ou a noite. Nos casos de cumprimento de mandado judicial no qual a pessoa a ser presa se encontra em domiclio alheio, o morador ser intimado a entregar o preso; e em caso de descumprimento, sendo dia, o executor do mandado convocar duas testemunhas e ingressar no recinto atravs do arrombamento das portas, efetuando a priso (art. 293 do CPP):
Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurana, que o ru entrou ou se encontra em alguma casa, o morador ser intimado a entreg-lo, vista da ordem de priso. Se no for obedecido imediatamente, o executor convocar duas testemunhas e, sendo dia, entrar fora na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimao ao morador, se no for atendido, far guardar todas as sadas, tornando a casa incomunicvel, e, logo que amanhea, arrombar as portas e efetuar a priso. Pargrafo nico. O morador que se recusar a entregar o ru oculto em sua casa ser levado presena da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito.
Neste caso (recusa do morador na permisso de acesso do executor do mandado em seu domiclio durante o dia), no havendo justificativa legal para a negativa, incorrer o mesmo no crime de favorecimento supra indicado. J na recusa durante o perodo noturno no h que se falar em favorecimento pessoal, entendendo a doutrina que o mesmo se encontra no exerccio regular de direito. No caso de ingresso em casa alheia durante a perseguio, com o consentimento do morador, o posicionamento majoritrio o de que o estado de flagrncia autoriza que os persecutores adentrem no domiclio, dia ou noite, independentemente de mandado, desde que a perseguio venha ocorrendo de forma ininterrupta. A hiptese controversa, mormente diante do disposto do art. 294 do CPP, que indica a aplicao do teor do art. 293 acima transcrito aos casos de flagrncia. Contudo, o posicionamento dominante, frente ao comando do art. 5o, inciso XI, da Constituio Federal, o de que, no caso de perseguio que caracteriza estado de flagrncia, o ingresso no domiclio para fins de priso perfeitamente possvel. Neste sentido:
CRIMINAL. HC. HOMICDIO QUALIFICADO. LIBERDADE PROVISRIA EM CRIME HEDIONDO. MATRIA NODISCUTIDA EM 2 GRAU DE JURISDIO. NO-CONHECIMENTO. SUPRESSO DE INSTNCIA. FLAGRANTE IMPRPRIO OU QUASE-FLAGRANTE. PERSEGUIO CARACTERIZADA. NULIDADE DO AUTO. MERAS IRREGULARIDADES. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. I. No se conhece de argumento relativo possibilidade de concesso de liberdade provisria em crime hediondo, sob pena de indevida supresso de instncia, na hiptese de no ter havido o seu exame em 2 grau de jurisdio. II. A perseguio pode ser caracterizada pelo patrulhamento e guarda, visando priso do autor do delito, pois a lei no explicita as diligncias que a caracterizam, sendo que a nica exigncia referente ao incio da perseguio, a qual deve se dar logo aps a prtica do fato. III. No ilegal a entrada em domiclio sem o consentimento do autor do delito, que perseguido, logo aps a prtica do crime, pela autoridade policial, pois a prpria Constituio Federal permite a entrada em casa alheia, mesmo contra a vontade do morador, para fins de priso em flagrante. IV. Meras irregularidades ocorridas no auto de priso em flagrante, que no podem ser consideradas essenciais, no autorizam, por si s, a revogao da custdia cautelar. V. Ordem parcialmente conhecida e denegada. (STJ. HC 10899 / GO (Habeas Corpus 1999/00914732). Rel. Min. Gilson Dipp. Quinta Turma. J. 13/03/2001. DJ 23/04/2001 p. 166
Em sentido contrrio:
Perseguir rastrear; estar no encalo de determinada pessoa; seguir o ca minho por ela tomado, para encontrala. Procura, com posterior encontro, no se confunde com perseguio e consequente captura. Por esse motivo, a perseguio no h de ser desordenada, devendo ser entendida como a ao de procura e encalo dos meliantes,
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no a esmo ou aleatoriamente, mas possuindo-se como ponto de partida, rumo, itinerrio, trajetria certos e definidos. No quebra a continuidade a substituio ou alternncia de perseguidores, desde que no haja interrupo na perseguio. Intentando o autor da infrao homizar-se na prpria casa ou em domiclio alheio, insta que se observe e acate o preceito do artigo 293 do Cdigo de Processo, ex vi da remisso feita pelo artigo 294. (PEDROSO, Fernando de Almeida. Priso em flagrante. Justitia. So Paulo, 56 (167), jul./set. 1994, p. 30)
c) Pergunta-se: e se o perseguido adentrar na sua prpria casa, a polcia pode entrar sem mandado de priso? A mesma situao indicada no item b ser aplicvel, salvo a incidncia do crime de favorecimento pessoal, que somente poderia ser praticado pelo terceiro que lhe desse guarida.
Em princpio, no interior da casa no est ocorrendo a prtica de nenhum delito. Isso porque a jurisprudncia entende que no configura o crime de violao de domiclio (CP, art. 150) se o agente entrou na casa somente para escapar perseguio policial (TACrSP, RT 637/283; TJRS, RT 768/674). HABEAS CORPUS - CONSTRANGIMENTO ILEGAL - ROUBO QUALIFICADO POR TRS VEZES - ESTADO DE FLAGRNCIA DEVIDAMENTE CARACTERIZADO - VIOLAO DE DOMICLIO NO CONFIGURADA ANTE O ESTADO FLAGRANCIAL CURADOR A RU MENOR - NOMEAO ATENDIDA - LIBERDADE PROVISRIA CONCEDIDA AO SEGUNDO PACIENTE E A UM TERCEIRO CO-RU, POR NO TEREM TIDO QUALQUER PARTICIPAO NO CRIME - DIREITO NO EXTENSIVO AO PRIMEIRO PACIENTE E AO QUARTO CO-RU, POR CONFESSOS EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS ORDEM DENEGADA. 2. Havendo perseguio imediata e ininterrupta a um dos autores do roubo, logo aps a sua execuo e, no prosseguimento das diligncias, efetuada a priso dos outros dois meliantes, inclusive na posse de uma parte da res furtiva, est caracterizado o estado de flagrncia, no havendo que se cogitar em violao de domiclio, se os policiais, ato contnuo, percebem que um dos meliantes, em situao de flagrante del ito (art.5,XI da CF) se oculta no interior da sua residncia, onde, inclusive, encontrada a arma do crime e outra parte do produto da subtrao, mediante violncia. 3. O ru menor, a quem foi nomeado curador, que no os policiais que efetuaram a priso dos incriminados, ficou devidamente agasalhado pela respectiva exigncia legal, no havendo que se falar em suspeio do curador, se no comprovada. Ademais disso, houvesse irregularidade, esta no se constituiria em nulidade, por no contaminar a ao penal. (TAPR - Segunda C. Criminal (extinto TA) - HCC 163391-8 - Santo Antnio da Platina - Rel.: Sonia Regina de Castro Unnime - J. 23.11.2000)
OBS. 4: possvel a captura em flagrante imprprio se a pessoa, ao ser capturada, est

sem os objetos ou instrumentos do crime? A resposta SIM. A jurisprudncia j se posicionou no sentido de que o fato de o sujeito ser capturado sem nada nas mos (sem os objetos do crime) no desconfigura o flagrante imprprio. A presena de objetos e instrumentos do crime exigida para o flagrante presumido, no qual no ocorre perseguio. Flagrante Presumido ou Ficto Inciso IV neste caso, no houve perseguio. A pessoa encontrada com instrumentos que faam presumir ser ela a autora do crime. Tratase muitas vezes de um encontro at mesmo casual, apesar de certas crticas doutrinrias. No existe um lapso temporal formal para a ocorrncia do flagrante presumido, devendo ser utilizado um critrio de razoabilidade. Ex. Cidado que preso com moto roubada horas aps o crime presume-se que o autor do roubo.
DICAS!
Em relao Priso em Flagrante vale lembrar as seguintes dicas: 1) No existe priso em flagrante para averiguao.
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2) No se prende em flagrante delito o condutor de veculo automotor que socorre vtima de acidente de trnsito, conforme Art. 301 da Lei n 9.503/1997 Cdigo de Trnsito Nacional. Vale lembrar o teor do Art. 301 do CTN:
Art. 301. Ao condutor de veculo, nos casos de acidentes de trnsito de que resulte vtima, no se impor a priso em flagrante, nem se exigir fiana, se prestar pronto e integral socorro quela.
Lembrando que a hiptese se aplica aos crimes e leso corporal culposa ou homicdio culposo, ambos na conduo de veculo automotor. Quando, num acidente de trnsito com vtima, ocorre tambm a omisso de socorro, o agente poder ser preso em razo dela. 3) Regra Geral: no cabe priso em flagrante em infraes de menor potencial ofensivo. As infraes de menor potencial ofensivo esto previstas na Lei 9.099/1995. O art. 61 desta lei define como infraes de menor potencial ofensivo as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima de at 2 anos, cumulada ou no com multa. Em regra, no cabe priso em flagrante em infrao de menor potencial ofensivo, devendo o delegado, neste caso, lavrar um Termo Circunstanciado de Ocorrncia (TCO), a ser imediatamente remetido ao Juizado Especial Criminal competente, acompanhado do suposto autor do fato e da vtima. No caso de impossibilidade de remessa imediata, ser exigido do suposto autor do fato um termo de compromisso de comparecimento, no se impondo a priso em flagrante. Vale lembrar o contedo do art. 69 da Lei 9099/1995:
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vtima, providenciando-se as requisies dos exames periciais necessrios. Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana. Em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima.
Entretanto, no se pode confundir a lavratura do auto de priso em flagrante com a simples captura ou mesmo com a conduo. A priso em flagrante possui 4 etapas: Captura, Conduo, Formalizao (que ocorre na delegacia de polcia, tendo incio com as oitivas, indicadas no art. 304 do CPP, e finalizando com a entrega da nota de culpa e remessa dos autos para cincia e anlise do juzo). O que a Lei 9.099/95 impede a lavratura do auto de priso em flagrante (APF), e no a captura e a conduo. Assim, caso determinado indivduo seja encontrado em flagrante na prtica de uma infrao de menor potencial ofensivo, perfeitamente possvel a captura, com a consequente conduo do mesmo at a delegacia, onde ser lavrado, via de regra, o termo circunstanciado e, se for o caso, o termo de compromisso. Devemos nos lembrar, no entanto, que a recusa na assinatura do termo de compromisso implica na lavratura do flagrante pela infrao praticada. Vamos a um exemplo: Pessoa que foge de blitz comete desobedincia, no sendo preso em flagrante se for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, porm, se a pessoa levada para a delegacia e se recusa a assinar o termo de compromisso ser autuada em flagrante, aplicando-se subsidiariamente os dispositivos referentes a liberdade provisria previstos no CPP. Da mesma forma, imagine que Tcio seja capturado em flagrante por um crime de leses corporais leves, cuja pena mxima inferior a 2 (dois) anos e, portanto, infrao de menor potencial ofensivo. Conduzido at a delegacia de polcia, dever a autoridade policial lavrar um
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termo circunstanciado e, no sendo possvel a remessa imediata ao Juizado Especial Criminal competente, exigir do suposto autor do fato o termo de compromisso de comparecimento audincia preliminar. Caso o autor do fato se recuse a assinar o termo de compromisso, o Delegado dever autu-lo em flagrante pelas leses corporais praticadas. Mas, ATENO, somente a recusa na assinatura do termo de compromisso que acarreta a autuao em flagrante, e no a recusa na assinatura do termo circunstanciado, que pode ser assinado a rogo por duas testemunhas. 4) No cabe priso em flagrante em uso de entorpecentes (art. 28 da Lei 11.343/2006). No caso do usurio de drogas a lei veda totalmente a priso em flagrante, ainda que o mesmo se recuse a assinar o termo de compromisso de que falamos na hiptese anterior. 5) Existem certas pessoas que no podem ser presas em flagrante. Vale lembrar que no podem ser presas em flagrante delito, sob pena de ilegalidade material: Presidente da Repblica o Presidente da Repblica no pode ser preso em flagrante delito em hiptese alguma, conforme previso expressa prevista no Art. 86, 3, da CF/88. O que possvel to somente a priso do Presidente, nas infraes penais comuns, aps a sentena penal condenatria, valendo ressaltar que no necessrio o trnsito em julgado da sentena. Menores de 18 anos os menores de 18 anos no podem ser presos em flagrante em hiptese alguma, pois no praticam crime, somente podendo submeter-se ao procedimento por ato infracional previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90).
ATENO!
O leitor candidato deve estar atento s nomenclaturas utilizadas em relao aos menores de idade. No h priso, e sim apreenso; no praticam crimes e sim ato infracional; tambm no so denunciados, eles so representados. Representantes diplomticos estrangeiros que estejam formalmente a servio de seu pas no Brasil tambm no podem ser presos em flagrante delito os chefes de governo ou Estado estrangeiro e familiares, bem como os embaixadores e seus familiares. Trata-se da imunidade diplomtica garantida pela Conveno de Viena, de 1961. Juzes e promotores no podem ser presos em flagrante delito por crimes afianveis, ou seja, somente podem ser presos em flagrante delito por crimes inafianveis, conforme Art. 33, II, da Lei Complementar 35/79 Lei Orgnica Magistratura Nacional e Art. 40, III da Lei 8.625/93 Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico. Vale ressaltar que, conforme doutrina dominante, so os juzes e promotores ativos que no podem ser presos em flagrante de crimes afianveis. Alm disso, o conceito de Promotor de Justia lato senso, referindo-se aos membros do Ministrio Pblico, razo pela qual os Procuradores da Repblica, por exemplo, tambm no podem ser presos em flagrante delito por crimes afianveis. Deputados e Senadores - no podem ser presos em flagrante, desde a expedio do diploma, por crimes afianveis, ou seja, somente podem ser presos em flagrante delito por crimes inafianveis, conforme Art. 53, 2, da Constituio Federal. Cumpre ressaltar que em relao ao deputado estadual, no existe pacificao doutrinria se este no pode ser preso em flagrante por crimes afianveis. Porm, a corrente doutrinria a qual nos filiamos de que o Deputado Estadual tambm no pode ser preso em flagrante por crime afianvel, utilizando-se o princpio da simetria.
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Advogados - no podem ser presos em flagrante por crimes afianveis, que sejam cometidos no exerccio da atividade profissional, ou seja, os advogados podem ser presos em flagrante por crime afianveis que no tiverem ligao com o exerccio de sua atividade profissional, bem como no caso de cometimento de crimes inafianveis, conforme o Art. 7, 3, da Lei 8.906/94. Vale ressaltar que Advogado quem est inscrito regularmente nos quadros da OAB, no se confundindo com o bacharel em direito ou o estagirio. 6) Flagrantes forjado e preparado so flagrantes materialmente ilegais, motivo pelo qual cabvel o relaxamento de priso. Flagrante forjado O flagrante forjado configura-se em fato atpico. A conduta imputada ao preso jamais ocorreu, tendo sido forjada por quem o prendeu. No flagrante forjado pratica crime quem efetua a priso, podendo-se identificar, no mnimo, a conduta de denunciao caluniosa. Trata-se de prova obtida por meio ilcito aplicando-se a hiptese a teoria da prova ilcita por derivao. Flagrante preparado ou provocado Trata a Smula 145, do Supremo Tribunal Federal, do chamado flagrante preparado ou provocado: no h crime quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao. Estamos diante do chamado delito de ensaio, delito de experincia ou delito putativo por obra do agente provocador. Ocorre quando algum, podendo ou no tratar-se de policial, de forma absolutamente insidiosa, provoca o agente prtica de um crime, para, durante os atos de execuo supostamente punveis, efetuar sua priso, evitando, assim, que o mesmo se consume. Nesta espcie de flagrante no h crime e a priso ser ilegal. Adotou o STF para a conhecida hiptese a teoria do crime impossvel descrita no art. 17 do Cdigo Penal. No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, toma providncias para evitar a consumao. Assim, no flagrante preparado o autor do fato age motivado por obra do provocador, sem o qual no haveria a prtica daquela suposta conduta. E se a inteno do agente no natural, uma vez que induzida pelo provocador, inexiste o crime. 2.3 Ilegalidade Formal. Ocorre ilegalidade formal quando no so respeitadas as formalidades exigidas em lei para a personificao da priso em flagrante. Desta forma, as ilegalidades formais podem ocorrer APS a lavratura do auto de priso em flagrante, ou seja, qualquer ilegalidade que ocorrer antes deste momento ser considerada ilegalidade material, conforme j foi explicado no item anterior. So exemplos de ilegalidade formal no flagrante: erro na confeco do APF, no expedio da nota de culpa, no comunicao ao juiz e ao Ministrio Pblico da ocorrncia da priso, ou ainda a no comunicao aos familiares ou pessoa indicada pelo preso, entre outros. Na priso em flagrante indispensvel a legalidade formal, devendo-se observar alguns procedimentos. O primeiro procedimento a lavratura do auto de priso em flagrante. A regra geral que ele seja lavrado na delegacia mais prxima do local da captura. Porm, pode ser que para o crime
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cometido exista uma delegacia especializada, estas so delegacias institudas para cuidar de crimes especficos e, neste caso, pode haver a lavratura do auto de priso em flagrante na delegacia especializada, ainda que o crime tenha sido cometido nas proximidades de outra delegacia no especializada, desde que no haja prejuzo temporal em sua conduo ou atraso nos trmites formalmente legais (art. 306 do CPP). So exemplos de delegacias especializadas a Delegacia de Homicdios, Delegacia de Entorpecentes e a Delegacia da Mulher, logo, o auto de priso em flagrante pode ser formalizado nelas, ainda que no sejam as mais prxima do local que houve a captura.
OBS.: So etapas do flagrante:

Captura no considerado priso em flagrante e sim o procedimento de pegar a pessoa. o obstamento do agente delituoso em decorrncia da prtica delituosa, segurar o sujeito e impedir que ele fuja. Conduo no considerado priso em flagrante e sim procedimento de levar a pessoa a delegacia. o deslocamento do indivduo do lugar do crime a presena da autoridade policial mais prxima Lavratura do auto de priso em flagrante onde comea a priso em flagrante, havendo a formalizao desta priso. o delegado de polcia que ir formalizar a priso em flagrante. A partir da lavratura do auto de priso em flagrante que podem surgir vcios formais. A formalizao se inicia quando se realizam as oitivas dos policiais condutores, testemunhas e do conduzido, com a posterior lavratura do auto de priso em flagrante (art. 304 do CPP) e entrega da nota de culpa (art. 306 2. do CPP). Judicializao Aps a lavratura do auto de priso em flagrante, deve o mesmo ser encaminhado ao juiz competente para anlise e confirmao de sua legalidade, conforme prescreve o art. 306 1. do CPP. Aps a lavratura do APF o delegado de polcia tem 24 horas para adotar uma srie de formalidades, sob pena de haver a ilegalidade formal da priso em flagrante, dentre elas: 1) Expedio da nota de culpa (Art. 306, 2, CPP) a nota de culpa o documento que indica ao preso o artigo em que se encontra incurso (o motivo da priso), contendo o nome da autoridade policial, do condutor e das testemunhas, sendo um requisito formal para a legalidade do flagrante. Ela deve ser expedida dentro do prazo de 24 horas contadas do momento da captura, sob pena de a priso se tornar ilegal. Caso no seja expedida e apresentada ao preso a nota de culpa dentro de 24 horas, a priso em flagrante tambm ser formalmente ilegal. A lei exige que o preso preste recibo da nota de culpa, isto , o preso deve dar cincia da nota de culpa. Caso o preso no saiba ler/escrever, ou se recuse a dar cincia da nota de culpa, o delegado dever ler o documento em voz alta, na presena de duas testemunhas que prestaro recibo na pessoa do preso. A nota de culpa configura-se verdadeira garantia constitucional, inserta no art. 5o., inc. LXIV, da CRFB/88.
DICA!
As testemunhas que assinam a nota de culpa no lugar do preso so chamadas de testemunhas quirografrias, estas so espcies de um gnero que so as testemunhas instrumentrias. Testemunhas instrumentrias so aquelas que validam, do f a diligncias policiais e atos processuais, algumas destas testemunhas instrumentrias vo assinar no lugar de outras pessoas, passando a ser chamadas de testemunhas quirografrias.
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2) Comunicao imediata ao juiz competente, ao Ministrio Pblico e pessoa indicada pelo preso (art. 5o., inciso LXII, da CRFB/88 c/c Art. 306, caput, CPP) um dever da autoridade policial. A comunicao famlia ou pessoa indicada pelo preso um direito do preso e no um dever, pois o preso pode abrir mo do direito de comunicao, desde que seja de forma fundamentada, expressa, sendo obrigao do delegado reduzir a termo (Ex. preso tem me doente, neste caso pode pedir para mo do seu direito de comunicao a famlia para no causar maiores problemas). Atualmente, o art. 306 exige a comunicao imediata da priso tambm ao Ministrio Pblico, exigncia antes apenas prevista como uma deduo lgica da titularidade do Ministrio Pblico na ao penal pblica incondicionada e na ao penal pblica condicionada a representao do ofendido. Dentro de 24 horas contadas da captura, o delegado dever enviar os autos do flagrante ao juiz competente, com cpia ao defensor pblico (Art. 306, 1, CPP) no caso de o preso em flagrante no possuir advogado constitudo, deve-se comunicar a priso tambm defensoria pblica. Tal comunicao um dever do delegado. Para estas formalidades, estes os dispositivos constitucionais pertinentes:
Art. 5o. da CRFB/88: LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada; LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial;
E no Cdigo de Processo Penal:

Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministrio Pblico e famlia do preso ou pessoa por ele indicada. 1o Em at 24 (vinte e quatro) horas aps a realizao da priso, ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica. 2o No mesmo prazo, ser entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da priso, o nome do condutor e os das testemunhas.
DICA!
Aps a lavratura do auto de priso em flagrante o inqurito policial deve ser concludo nos prazos que a lei estabelece, sob pena de tambm haver ilegalidade formal. Em relao aos prazos do inqurito policial importante relembrar os seguintes prazos de concluso do inqurito:
PRAZOS DO INQURITO POLICIAL 10 dias o ru preso 30 dias o ru solto 15 dias o ru preso 30 dias o ru solto 30 dias o ru preso
Regra geral (art. 10 do CPP)
IP feito pela PF (Lei 5010\66)
IP lei de drogas (Lei 11343\06)
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90 dias o ru solto IP em crimes contra a economia popular (Lei 1521\51) IP Militar 10 dias o ru preso ou solto 20 dias o ru preso 40 dias o ru solto
OBS.: Embora o Inqurito Policial esteja no CPP, a contagem do prazo quando o indiciado
est preso, seja em flagrante, temporariamente ou preventivamente, de direito penal (direito material), ou seja, no prazo penal inclui-se o dia do incio e exclui-se o do vencimento, na contagem penal se o prazo vencer em dia no til mesmo assim ele estar encerrado (art. 10 do CP). No modelo processual penal, diferentemente, a contagem exclui o dia de incio e inclui o de vencimento, assim, o prazo comea a correr a partir do primeiro dia til, e se cair em dia no til ele ser prorrogado para o primeiro dia til subsequente (art. 798 do CPP).
OBS.: Em relao ao inqurito policial bom ficar ligado na seguinte questo: o inqurito
policial somente poder ser presidido por autoridade policial? A regra que o IP seja presidido por delegado de carreira. Contudo, no podemos confundir inqurito policial (espcie) com investigao criminal (gnero). Em casos especficos a investigao criminal pode ser presidida por outras autoridades, como nas hipteses em que h competncia por prerrogativa de funo. Sobre a prerrogativa de funo, veja o captulo de competncia. H tambm os casos de investigao direta por Membro do Ministrio Pblico. De acordo com jurisprudncia do STF, pode o MP promover a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existncia da autoria e da materialidade de determinado delito, tendo em vista que ele o detentor da ao penal, NO sendo inconstitucional a investigao realizada por membro do Ministrio Pblico. a adoo da teoria dos poderes implcitos. Neste sentido, o seguinte julgado:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. ALEGAES DE PROVA OBTIDA POR MEIO ILCITO, FALTA DE FUNDAMENTAO DO DECRETO DE PERDA DA FUNO PBLICA E EXASPERAO DA PENA-BASE. PODERES INVESTIGATRIOS DO MINISTRIO PBLICO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, IMPROVIDO. (...) 5. A denncia pode ser fundamentada em peas de informao obtidas pelo rgo do MPF sem a necessidade do prvio inqurito policial, como j previa o Cdigo de Processo Penal. No h bice a que o Ministrio Pblico requisite esclarecimentos ou diligencie diretamente a obteno da prova de modo a formar seu convencimento a respeito de determinado fato, aperfeioando a persecuo penal, mormente em casos graves como o presente que envolvem a presena de policiais civis e militares na prtica de crimes graves como o trfico de substncia entorpecente e a associao para fins de trfico. 6. perfeitamente possvel que o rgo do Ministrio Pblico promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existncia da autoria e da materialidade de determinado delito, ainda que a ttulo excepcional, como a hiptese do caso em tela. Tal concluso no significa retirar da Polcia Judiciria as atribuies previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibiliz-las para permitir no apenas a correta e regular apurao dos fatos supostamente delituosos, mas tambm a formao da opinio delicti. 7. O art. 129, inciso I, da Constituio Federal, atribui ao parquet a privatividade na promoo da ao penal pblica. Do seu turno, o Cdigo de Processo Penal estabelece que o inqurito policial dispensvel, j que o Ministrio Pblico pode embasar seu pedido em peas de informao que concretizem justa causa para a denncia.
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8. H princpio basilar da hermenutica constitucional, a saber, o dos poderes implcitos, segundo o qual, quando a Constituio Federal concede os fins, d os meios. Se a atividade fim - promoo da ao penal pblica - foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, no se concebe como no lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, j que o CPP autoriza que peas de informao embasem a denncia. (...) (STF. RE 468523 / SC. Relator(a): Min. ELLEN GRACIE. Segunda Turma. J. 01/12/2009. DJe-030 19-02-2010. EMENT VOL02390-03 PP-00580. RT v. 99, n. 895, 2010, p. 536-544)
Entretanto, tambm pacfico o entendimento de que membro do Ministrio Pblico NO poder presidir inqurito policial.
DICA!
Lembrar que no importa a hora em que o auto de priso em flagrante (APF) foi lavrado, se for lavrado as 23h30min de hoje conta-se o dia de hoje, sendo desprezadas as fraes de dia ou horas, o que interessa a data de lavratura do APF para a concluso do inqurito policial em que haja indiciado preso. Isso decorre do fato do prazo prisional caracterizar-se como um fato penal, conforme acima indicado.
OBS.:
O prazo de concluso do IP pode ser prorrogado por igual ou distinto perodo, porm a prorrogao do prazo de concluso do IP, conforme jurisprudncia, por si s, no autoriza a manuteno da priso em flagrante delito. Ou seja, se houver necessidade de devoluo dos autos de inqurito para a delegacia para a continuidade da investigao, a priso dever ser relaxada. Por exemplo, o auto de priso em flagrante (APF) foi lavrado no dia 22/03/2012, o delegado deve comunicar imediatamente as pessoas mencionadas no art. 306 do CPP (Juiz, Ministrio Pblico e pessoa indicada pelo preso), apresentar ao preso, dentro de 24 horas da captura, a nota de culpa, bem como remeter os autos do flagrante, com cpia das oitivas, dentro das primeiras 24 horas, ao juiz competente, com cpia integral para a Defensoria Pblica caso o preso no tenha indicado advogado. Ocorre que a lavratura do APF impe ao delegado a instaurao do inqurito policial, e, se o APF foi lavrado em 22/03/2012, em 31/03/2012 vence o prazo para sua concluso. Ultrapassado tal prazo, a priso ser ilegal e dever ser relaxada. certo que, com a nova sistemtica do art. 310 do CPP, que determina que, to logo receba os autos da priso em flagrante para anlise de sua legalidade, deve o mesmo relaxar a priso se ilegal, conceder liberdade provisria ou converter a priso em preventiva (quando presentes os seus pressupostos), dificilmente permanecer o indiciado preso em flagrante durante o tal prazo de 10 dias de que trata o art. 10 do CPP. Assim, se ele for colocado em liberdade, o prazo do inqurito passar a ser de 30 (trinta) dias; somente interessando os 10 (dez) dias para o inqurito se sua priso preventiva houver sido decretada. 2.4 Outras informaes importantes. a) Pessoa que est amparada por uma excludente de ilicitude e presa em flagrante. No h crime se a pessoa est amparada por excludentes de ilicitude, motivo pelo qual dever ser concedida pelo juiz, ao tomar cincia do flagrante, a liberdade provisria de que trata a nova redao do art. 310, pargrafo nico, do CPP. b) Outros tipos de flagrante delito e cabimento do pedido de relaxamento de priso em flagrante. Como dito anteriormente, quando a hiptese de flagrante forjado ou de flagrante provocado, a priso materialmente ilegal, da mesma forma que nas hipteses em que decorre unicamente de prova obtida por meio ilcito.
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J o flagrante esperado totalmente vlido. Lembrando: Flagrante Forjado ocorre quando o sujeito simplesmente no praticou crime algum, havendo uma simulao por parte da polcia ou de um particular com a inteno de incriminar outrem, efetuando-se a priso em flagrante. Esta modalidade de flagrante ilcita sendo cabvel o pedido de relaxamento de priso, pois h a criao de uma situao de flagrncia que no existe. Flagrante provocado aquele em que existe um agente provocador que instiga outrem a cometer um crime, sem que o mesmo saiba que est sendo vigiado por autoridade policial ou terceiro. Iniciados os atos de execuo do crime efetua-se a priso em flagrante. Esta modalidade de flagrante ilcita sendo cabvel o pedido de relaxamento de priso, com base na Smula 145 do STF.
OBS.: No trfico de drogas, se o sujeito j est na posse das drogas e o agente provocador,
polcia ou terceiro, instiga a venda da substncia entorpecente para efetuar o flagrante no ser possvel a priso em flagrante pela conduta vender, pois houve instigao para o cometimento do crime de trfico de drogas na modalidade de venda. Entretanto, como o crime de trfico de drogas de ao mltipla, caso o agente tenha cometido outras aes, como manter em depsito a droga, ser possvel a priso em flagrante por esta conduta, que se configura em delito de carter permanente, conforme entendimento pacfico dos tribunais superiores, neste sentido h a seguinte deciso do STJ referente a antiga lei de drogas mas que tem aplicao atual:
HABEAS CORPUS. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. (ART. 12 DA LEI 6.368/76). FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRNCIA. PENA-BASE FIXADA NO MNIMO LEGAL. 3 ANOS. AUMENTO DE 1/3 PELA REINCIDNCIA. PENA CONCRETIZADA: 4 ANOS DE RECLUSO. CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS FAVORVEIS. FIXAO DO REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGNCIA DA SMULA 269/STJ. PRECEDENTES DESTA CORTE. WRIT PARCIALMENTE CONCEDIDO, PARA ESTABELECER O REGIME SEMI-ABERTO PARA O INCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA AO PACIENTE. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. O trfico ilcito de entorpecentes um crime de ao mltipla, estando prevista no bojo do tipo penal a conduta ter em depsito, de modo que estando comprovado que o acusado mantinha as drogas em depsito antes da simulao de compra feita pelos agentes policiais, invivel o reconhecimento de crime impossvel em razo de flagrante preparado. Precedentes do STJ e do STF. (...) (STJ. HC 101317 / SP (proc. 2008/0047689-0). Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho. Quinta Turma. J. 16/09/2008. DJe 28/10/2008)
Flagrante esperado uma modalidade de flagrante lcita e legal, pois neste caso sabe-se que o crime vai ser praticado e a autoridade, ou um terceiro, espera o cometimento do crime para efetuar a priso em flagrante no momento da execuo do crime, no havendo nenhuma instigao por parte da polcia ou do terceiro para a consumao do crime. O flagrante esperado ocorre quando a polcia ou qualquer pessoa, por algum motivo, soube, de forma lcita, que em um determinado local algum praticaria um crime. O flagrante esperado reconhecido como plenamente lcito, pois aquele que pretende efetuar a priso apenas aguarda o momento correto para agir, sem qualquer participao na cadeia ftica que levou ao resultado. Este flagrante , portanto, legal, NO sendo cabvel o relaxamento de priso, salvo se existentes outras ilegalidades. Da mesma forma, a princpio lcito o flagrante retardado ou diferido, em que h o retardo no momento do flagrante para que se consiga um maior nmero de provas, ou outros elementos de investigao criminal, mas entende a jurisprudncia dos Tribunais Superiores que deve ser mantida
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uma permanente vigilncia nesta modalidade de flagrante. Trata-se, em verdade, de uma modalidade de flagrante esperado, que foi introduzida no ordenamento jurdico pela Lei 9.034/95. So, portanto, exemplos expressos desta modalidade de flagrante delito temos o Art. 2 da Lei 9.034/95 Lei de Crime Organizado e o Art. 53, 2, da Lei 11.343/06 Lei de Txicos. Logo, no flagrante esperado e no flagrante retardado, no cabvel o pedido de relaxamento da priso em flagrante, pois no existe ilegalidade. Neste sentido, a seguinte deciso do STJ:
HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. INEXISTNCIA. HIPTESE QUE CONFIGURA FLAGRANTE ESPERADO. VIOLAO AO PRINCPIO DA CORRELAO. DESCABIMENTO. SENTENA QUE ENCONTRA AMPARO NAS ACUSAES VAZADAS NO ADITAMENTO FEITO DENNCIA. PENA-BASE. FIXAO ACIMA DO PATAMAR MNIMO. CONSEQUNCIAS DO CRIME. OBTENO DE LUCRO FCIL. CIRCUNSTNCIA INERENTE AO TIPO. VEDAO PROGRESSO DE REGIME. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Nos termos da Smula n 145STF, no h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao. 2. No caso dos autos, a ao policial partiu de investigaes efetivadas a partir do descobrimento da droga, dentro de um veculo responsvel por entregar mercadorias peas automobilsticas. O ora paciente foi reconhecido pela atendente da empresa transportadora como sendo o responsvel pela remessa das peas e tambm da droga apreendida. 3. De se ver que, a partir da interceptao da droga, a autoridade policial apenas acompanhou o restante da operao supostamente levada a efeito pelo ora paciente, at a chegada em sua residncia, quando lhe foram entregues as encomendas pelo funcionrio da transportadora e dada voz de priso. Assim, inexiste flagrante preparado. A hiptese, como bem delineou o Tribunal de origem, caracteriza flagrante esperado. (...) (STJ. HC 83196 / GO. (proc. 2007/0113377-5). Rel. Min. Og Fernandes. Sexta Turma. J. 30/06/2010. DJ e 09/08/2010)
a) No pedido de relaxamento de priso em flagrante no se discute o mrito da causa. No pedido de relaxamento de priso em flagrante o que se discute to somente a ilegalidade da priso em flagrante, no havendo discusso de mrito. Esta discusso ser abordada na pea processual oportuna, como a resposta a acusao. b) Impossibilidade de priso em flagrante para o crime de consumo de drogas. O consumo de drogas considerado crime, consoante art. 28, da Lei 11.343/2006, porm esta conduta no mais admite a aplicao de pena privativa de liberdade, somente sendo a ela aplicvel penas alternativas, como a restritiva de direito (art. 48, 1o, da lei 11.343/2006). Por este motivo, a Lei de Txicos veda, expressamente, a priso em flagrante do simples usurio (art. 48, 2 o, da lei 11.343/2006), devendo o mesmo ser conduzido sede policial apenas para se lavrar um termo circunstanciado de ocorrncia TCO. Neste sentido vale lembrar o teor do Art. 48, 2, da Lei 11.343/2006:
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Ttulo rege-se pelo disposto neste Captulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposies do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo Penal. 2o Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no se impor priso em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisies dos exames e percias necessrios.
Vale lembrar tambm que no cabe o princpio da insignificncia no crime de consumo de drogas consoante jurisprudncia do STF, neste sentido:
Habeas corpus. Constitucional. Penal Militar e Processual Penal Militar. Porte de substncia entorpecente em lugar sujeito administrao militar (art. 290 do CPM). No-aplicao do princpio da insignificncia aos crimes relacionados a entorpecentes. Precedentes. Inconstitucionalidade e revogao tcita do art. 290 do Cdigo Penal Militar. No-ocorrncia. Precedentes. Habeas corpus denegado.
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pacfica a jurisprudncia desta Corte Suprema no sentido de no ser aplicvel o princpio da insignificncia ou bagatela aos crimes relacionados a entorpecentes, seja qual for a qualidade do condenado. (...) (STF. HC 91759 / MG. Rel: Min. Menezes Direito. Primeira Turma. J. 09/10/2007. DJe- 152, 30-11-2007. DJ 30-11-2007, pp00077, vol-02301-03, pp-00547)
Alm disso, o Juiz e o Delegado de Polcia, conforme orientao do STJ, devem observar o art. 28 2 da Lei de Drogas para distinguir o consumo de drogas do trfico, no sendo apenas a quantidade o critrio preponderante para distinguir o trfico de drogas do consumo. Neste caso, devero ser levados em conta tambm a natureza da substncia apreendida, o local e as condies em que se desenvolveu a ao, as circunstncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. c) Priso em flagrante em crimes culposos. Existe discusso sobre a possibilidade de ser possvel ou no a priso em flagrante de crime culposo. A orientao a ser seguida a de que o sujeito pode ser preso em flagrante por crime culposo, o que provavelmente ocorrer que o sujeito no permanecer preso. Ou seja, pode haver a captura e a conduo. A dvida se d quanto lavratura. certo entretanto que, ainda que venha a ser lavrado, dever a autoridade policial conceder liberdade provisria mediante fiana, ou representar para que o juiz a conceda, com ou sem fiana, j que incabvel priso preventiva em crimes culposos. Devemos lembrar que em crimes de leso corporal culposa de trnsito ou homicdio culposo de trnsito est vedada a priso em flagrante, embora a mesma possa ocorrer no caso de omisso de socorro (que crime doloso). 2.5. ESTRUTURA DO RELAXAMENTO DE PRISO
Endereamento EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE _________________________________ (Regra Geral) DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEO JUDICIRIA DE __________________________ (Crimes da Competncia da Justia Federal). EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO TRIBUNL DO JRI DA COMARCA DE _________________________ (Crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados) -> No precisa saltar 10 linhas efetivamente. Identificao do preso (Fazer pargrafo regra dos dois dedos) Nome, nacionalidade, estado civil, profisso, portador da Cdula de Identidade nmero _______, expedida pela ____________, inscrito no Cadastro de Pessoa Fsica do Ministrio da Fazenda sob o nmero ________________, residncia e domiclio, por seu advogado abaixo assinado, conforme procurao anexa a este instrumento, vem muito respeitosamente presena de Vossa Excelncia, requerer o RELAXAMENTO DA PRISO EM FLAGRANTE Com fundamento no art. 5, LXV da Constituio Federal, e art. 310, I, do Cdigo de Processo Penal, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos: 1. Exposio dos Fatos 2. Da (s) ilegalidade (s) da priso em flagrante Mostrar claramente as ilegalidade do flagrante e discorrer sobre estar ilegalidade. 3. Da impossibilidade de decretao da priso preventiva Como existe a possibilidade do juiz relaxar a priso e decretar a priso preventiva, deve-se deixar claro ao julgador que no existe motivo para tal procedimento. 4. Pedido
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Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia o relaxamento da priso em flagrante imposta ao requerente, a fim de que possa permanecer em liberdade durante o processo. Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministrio Pblico e, expedindo-se o alvar de soltura, pede deferimento. Comarca, data. Advogado, OAB
2.6. CASOS PRTICOS Caso Prtico resolvido. Kelly, brasileira, solteira, residente e domiciliada Rua Baro de Souza Leo, n. 40, em Recife PE, no Bairro de Boa Viagem, grvida de 8 meses, uma garonete e trabalha no bar A Saideira, situado na Avenida Domingos Ferreira, n. 300, Bairro de Boa Viagem. No dia 13.04.2012, por volta das 1h00 da madrugada, Kelly estava atendendo um cliente, de nome Bruno, brasileiro, solteiro, com 50 anos de idade, residente e domiciliado na Avenida Domingos Ferreira, n. 302, apt. 1001, Edf. Renascer, muito conhecido no Bar A Saideira, pois sempre era o ltimo a sair do estabelecimento. Em decorrncia da hora, Kelly informou que o bar iria fechar e que somente poderia servir mais uma bebida. Bruno no se conformou com a resposta de Kelly e, por esta razo, com inteno de lesionar, mesmo vendo que ela estava grvida, desferiu 5 tapas no rosto de Kelly, o que ofendeu a sua integridade corporal e deixou Kelly extremamente nervosa, acarretando a acelerao de seu parto. Ao perceber o seu ato impulsivo e impensado Bruno fugiu para a sua residncia, onde ficou refletindo sobre a sua atitude. O dono do Bar A Saideira presenciou o ocorrido com Kelly e prontamente foi informar a autoridade policial competente sobre o crime. No momento que os policiais de planto foram perseguir o acusado Bruno, este entra na delegacia e informa que queria se entregar, reconhecendo que lesionou Kelly. Os policiais, aps as declaraes de Bruno, deram ao mesmo ordem de priso em flagrante e efetuando, ali mesmo, sua priso sob a alegao do cometimento do crime de leses corporais de natureza grave, em decorrncia da acelerao do parto de Kelly, conforme Art. 129, 1, IV, do CP. Alm disso, aps a lavratura do auto de priso em flagrante, que se deu no dia 13.12.2012, por volta das 3h00 da madrugada, o delegado de polcia, notificou o juiz competente, o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica, j que o acusado no tinha advogado constitudo e, como tinha um compromisso muito importante no dia seguinte, recusou-se a permitir contato de Bruno com seus familiares, somente comunicando a famlia do mesmo sobre o flagrante no dia 15.12.2012, por volta das 13h00. Em face dessa situao hipottica, na condio de advogado (a) contratado (a) por Bruno, redija a pea processual que atenda aos interesses de seu cliente.
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RECIFE CAPITAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO Bruno, brasileiro, solteiro, portador da Cdula de Identidade nmero _______________, expedida pela ________________, inscrito no Cadastro de Pessoa Fsica do Ministrio da Fazenda sob o nmero ____________________, residente e domiciliado na Avenida Domingos Ferreira, n. 302, apt. 1001, Edf. Renascer, por seu advogado abaixo assinado, conforme procurao anexa a este instrumento, vem muito respeitosamente presena de Vossa Excelncia, requerer o
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RELAXAMENTO DA PRISO EM FLAGRANTE com fundamento no artigo 5, LXV da Constituio Federal, e art. 310, I, do Cdigo de Processo Penal, pelos motivos de fato e direito a seguir expostos: 1. Exposio dos fatos Conforme consta do auto de priso em flagrante, o requerente apresentou-se espontaneamente autoridade policial competente atribuindo a si mesmo a suposta prtica do crime de leses corporais contra Kelly. O crime teria sido cometido no dia 13.12.2012, por volta das 1h00 da madrugada, no Bar A Saideira, quando Kelly estava atendendo o requerente e, em decorrncia da hora, informou ao requerente que o bar iria fechar e que somente poderia servir mais uma bebida. Foi neste momento que o ora requerente teria supostamente desferido 5 tapas no rosto da vtima, o que teria deixado esta extremamente nervosa e acarretado a acelerao de seu parto. Entretanto, apesar de o requerente ter se apresentado espontaneamente autoridade policial competente, os policiais de planto, aps as declaraes do requerente, deram-lhe ordem de priso em flagrante, com a alegao do cometimento do crime de leses corporais de natureza grave, em decorrncia da acelerao do parto de Kelly, conforme Art. 129, 1, IV, do Cdigo Penal. Alm disso, aps a lavratura do auto de priso em flagrante, que se deu no dia 13.12.2012, por volta das 3h00 da madrugada, o delegado de polcia, notificou o juiz competente, o Ministrio Publico, a Defensoria Pblica, j que o requerente no tinha advogado constitudo e, sob a alegao de possuir um compromisso muito importante no dia seguinte, recusou-se a permitir que o ora requerente entrasse em contato com seus familiares, em flagrando abuso de autoridade, somente comunicando a famlia do requerente sobre o flagrante no dia 15.12.2012, por volta das 13h00. 2. Das ilegalidades da priso em flagrante. Inicialmente, cumpre esclarecer que a situao de o ru se entregar a autoridade policial no se enquadra em nenhuma das hipteses de flagrante delito constantes do Art. 302, do Cdigo de Processo Penal, o que evidencia uma ilegalidade material. Portanto, no se encontrava, o ora requerente, em estado de flagrncia a justificar sua priso. O art. 302 do Cdigo de Processo Penal prev a hiptese de flagrante prprio, quando o sujeito est cometendo ou acaba de cometer um crime, de flagrante imprprio quando o sujeito perseguido pela autoridade policial logo aps o crime em situao que faa presumir ser o autor da infrao e do flagrante presumido, quando o sujeito encontrado logo depois com objetos que faam presumir ser ele o autor da infrao. Ora, no caso em concreto, o requerente apresentou-se espontaneamente autoridade policial e atribuiu a si mesmo a suposta prtica do crime de leso corporal, no havendo a configurao de nenhuma das hipteses de flagrante delito constantes do Art. 302 do Cdigo de Processo Penal, o que viabiliza o presente pedido de relaxamento de priso em flagrante em face da patente ilegalidade material. No bastasse a ilegalidade material do flagrante, tambm no foi obedecido um requisito formal na lavratura do auto de priso em flagrante, qual seja, a comunicao do flagrante famlia do preso, conforme preceituam o art. 5 o, LXII, da Constituio Federal, e o art. 306, caput, do Cdigo de Processo Penal. Vale ressaltar que a autoridade policial, em razo de alegados compromissos pessoais, simplesmente recusou-se a cumprir a exigncia de comunicao famlia do requerente, incorrendo em evidente abuso de autoridade. Consta dos autos que o requerente foi preso em flagrante no dia 13.12.2012, por volta das 3h00 da madrugada, e o delegado de polcia, apenas notificou o juiz competente, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica e como tinha um compromisso muito importante no dia seguinte, somente deixou para comunicar a famlia do requerente sobre o flagrante no dia 15.12.2012, por volta das 13h00, em evidente afronta ao art. 306 do Cdigo de Processo Penal, que exige a comunicao imediata famlia do preso ou pessoa por ele indicada. Patente, portanto, a ilegalidade formal da priso em flagrante. 3. Da impossibilidade de decretao de priso preventiva. Por fim, em carter subsidirio e apenas por cautela, vale ressaltar que no caso concreto, aps o relaxamento da priso em flagrante em face dos patentes vcios materiais e formais, no existe a possibilidade de ser decretada a priso preventiva do requerente. No caso em comento no existe quaisquer dos motivo que autorizariam a priso preventiva, configurando-se evidente a impossibilidade de manuteno do indiciado, ora requerente, no crcere, a qualquer ttulo. 4. Pedido.
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Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, com base no artigo 5, LXV da Constituio Federal, e art. 310, I, do Cdigo de Processo Penal, diante da flagrante ilegalidade de sua priso, o imediato relaxamento da priso em flagrante a ele imposta ao requerente. Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministrio Pblico e expedindo-se o alvar de soltura, pede deferimento. Recife, Data. Advogado
Caso prtico proposto Roberval, brasileiro, solteiro, com 17 anos de idade, residente e domiciliado em Cabo Frio-RJ, na Rua Boa Esperana, bairro Bom Sucesso, desferiu contra Joel, brasileiro, solteiro, com animus necandi, trs tiros, em decorrncia de uma discusso sobre futebol. Aps o cometimento do crime, Roberval foi perseguido pelas autoridades policiais que tomaram conhecimento da ocorrncia do crime, sendo preso 25 horas aps a ocorrncia do crime em uma perseguio ininterrupta. A autoridade policial da cidade de Cabo Frio-RJ lavrou o auto de priso em flagrante atribuindo ao acusado o cometimento do crime de homicdio qualificado por motivo ftil, Art. 121, 2, II, do CP, notificou dentro do prazo legal as autoridades constantes do Art. 306 do CPP e somente aps 4 dias da lavratura do auto de priso em flagrante, em decorrncia de um esquecimento em virtude do grande volume de inquritos policiais existentes na delegacia, expediu a nota de culpa do acusado. Em face dessa situao hipottica, na condio de advogado (a) contratado (a) por Roberval, redija a pea processual que atenda aos interesses de seu cliente.
Endereamento Vara do Tribunal do Jri da Comarca de Cabo Frio Estado do Rio de Janeiro. Tese ilegalidade material menor de idade no pode ser preso em flagrante e sim apreendido nos termos do Art. 172 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Ilegalidade formal falta de expedio da nota de culpa do acusado dentro de 24 horas e a prestao do recibo, conforme preceitua o Art. 306 do CPP. Pedido relaxamento da priso em flagrante e expedio do alvar de soltura.
3. QUADROS SINTICOS PARA MEDIDAS DE LIBERDADE
MEDIDAS DE CONTRACAUTELA (PEDIDO DE LIBERDADE) Relaxamento de Priso
CAUSA OU CAUTELA (TIPO DE PRISO) Priso ILEGAL
EFEITOS
Liberdade plena. Vinculao ao juzo e ao processo,
Liberdade Provisria
Priso em flagrante LEGAL
podendo ainda o juiz impor uma das cautelares no prisionais previstas nos arts. 319 e 320 do CPP
Revogao da Preventiva
Priso preventiva LEGAL
Acarretaria liberdade plena, mas o juiz
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pode cumular com as cautelares no prisionais previstas nos arts. 319 e 320 do CPP
HIPTESES FTICAS
HIPTESE AUTORIDADE COATORA MEDIDA CABVEL
Priso em flagrante ilegal da qual o juiz ainda no tomou cincia. Juiz toma cincia da priso em flagrante legal e ainda no se manifestou acerca da concesso da liberdade provisria, no decretou a preventiva, nem relaxou a priso, mas ainda estamos dentro de um prazo razovel. Juiz toma cincia da priso em flagrante e no se manifesta acerca da concesso da liberdade provisria, nem decreta a preventiva, nem relaxa a priso. Ou seja, mantm o preso em flagrante alm do que autoriza a lei art. (310 do CPP). Priso temporria decretada ilegalmente. Priso preventiva decretada ilegalmente. Priso preventiva legal cujos pressupostos desapareceram. Priso em flagrante legal.
Delegado de Polcia
Relaxamento de priso endereado ao juiz.
Liberdade Provisria ao juiz.
Juiz
Habeas corpus no tribunal.
Juiz Juiz
Habeas corpus no tribunal. Habeas corpus no tribunal. Revogao da preventiva ao juiz. Caso ele negue, habeas corpus no tribunal. Liberdade provisria ao juiz. Revogao da temporria ao juiz.
Priso temporria legal cujos motivos cessaram.
Caso ele negue, habeas corpus no tribunal.
Inqurito policial instaurado em conduta flagrantemente atpica ou quando for evidente a falta de justa causa. Delegado de Polcia.
Habeas corpus ao juiz para trancamento do inqurito policial.
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4. LIBERDADE PROVISRIA 4.1. Cabimento A liberdade provisria a medida cabvel nas hipteses de flagrante lcito, tanto na materialidade quanto na formalidade, devendo-se demonstrar que no existe a necessidade de se manter o agente encarcerado. Existem algumas formas de se demonstrar a desnecessidade de manuteno da priso do agente, o que ser devidamente analisado a seguir. Antes de mencion-las, importante observar as seguintes dicas:
DICAS !
1) A liberdade provisria somente possvel em casos de flagrantes legais, portanto, ao pleitear a medida, o requerente est admitindo a legalidade do flagrante. O advogado simplesmente no questiona a legalidade do flagrante, em decorrncia, no se discute em preliminar a ilegalidade da priso no pedido de liberdade provisria. 2) A liberdade provisria tem por objetivo a restituio do preso ao status de liberdade, uma vez que ausentes os pressupostos da priso preventiva. 3) Assegura a Constituio Federal que ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana (art. 5o, LXVI, da CRFB/88). 4.2. Formas de se demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso em flagrante a) Ausncia dos requisitos que autorizam a priso preventiva. Uma das formas de se demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso em flagrante esclarecer que no esto presentes, no caso concreto, os requisitos autorizadores da priso preventiva, previstos nos artigos 312 e 313 do CPP, sendo cabvel o pedido de liberdade provisria COM ou SEM fiana nos termos do art. 321 e seguintes do CPP. Ressalte-se que, se qualquer dos motivos autorizadores da priso preventiva estiver presente, a liberdade provisria no ser concedida, a qualquer ttulo, motivo pelo qual, para o reconhecimento e a elaborao a pea processual da liberdade provisria, de suma importncia ter um conhecimento mais aprofundado sobre a priso preventiva, modalidade de priso cautelar. Vale transcrever os artigos relacionados aos requisitos que autorizam a priso preventiva previstos no CPP:
Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade policial. Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (art. 282, 4o). Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos;
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II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal; III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia; IV - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011). Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida. Art. 314. A priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condies previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal. Art. 315. A deciso que decretar, substituir ou denegar a priso preventiva ser sempre motivada.
Cabe neste momento relembrar a frmula para o cabimento da preventiva:

PP = 2p + 1f + 1ca Sendo: PP= priso preventiva; p= pressupostos = prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria (fumus comissi delicti) art. 312 do CPP; f= fundamentos = garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal (periculum in mora) art. 312 do CPP; ca= condies de admissibilidade = hipteses de cabimento da preventiva - art. 313 do CPP.
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal; III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia; IV - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011). Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida.
Assim, para que uma priso preventiva seja decretada, devem estar presentes o fumus comissi delicti (prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria) e o periculum libertatis (garantia da ordem pblica ou garantia da ordem econmica ou convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal). Alm disso, deve haver previso legal de priso para aquele caso concreto, ao que chamamos legalidade ou condies de admissibilidade.
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Deve-se observar os Art. 312 e o 313 do CPP que do os critrios objetivos autorizadores da priso preventiva. So estes os critrios a serem analisados pelo juiz quando toma cincia do flagrante, j que, com a reforma implementada pela Lei 12.403/2011, no mais possvel a manuteno da priso em flagrante aps a cincia formal do juzo. Assim, ao receber os autos do flagrante, o juiz deve atentar para o que dispe o art. 310 do CPP, com a atual redao:
Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente: I - relaxar a priso ilegal; ou II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou III - conceder liberdade provisria, com ou sem fiana. Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou o fato nas condies constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, poder, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao.
Na liberdade provisria a discusso , portanto, de mrito, e deve-se demonstrar que no esto presentes os requisitos objetivos e subjetivos da priso preventiva, devendo ser pleiteada at o momento em que o juiz toma cincia e decide conforme art. 310 supra. Repare que o juiz deve, de acordo com o atual art. 310 do CPP, manifestar-se de ofcio acerca da concesso do benefcio, mas nada impede que seja o mesmo, antes daquele momento, provocado pelo advogado. Entretanto, se no houver pedido de liberdade provisria em momento anterior, nem o juiz a conceder de ofcio, ou seja, se aps cincia do flagrante, o juiz mantiver o preso em flagrante, sem conceder a liberdade, relaxar a priso ou converter o flagrante em preventiva, a priso passa a ser priso ilegal, e, a partir da, a soluo seria impetrar o habeas corpus no tribunal, j que o juiz, agindo em desconformidade com a lei, passa a se configurar como autoridade coatora. Hoje, portanto, em razo da nova lei, quando o juiz for analisar o flagrante inicial, ter que decidir se deve conceder a liberdade provisria ou se modifica esse flagrante pela priso preventiva, fundamentando-a no art. 312 do CPP, ou ainda se h a possibilidade de aplicao de outra medida cautelar diversa da priso (art. 319 do CPP). Ou seja, o juiz agora tem que fundamentar mais as suas decises, no sendo possvel a manuteno do flagrante aps a cincia formal do juiz. O flagrante legal tem, ento, natureza de uma pr-cautelar, j que haver necessariamente a sua converso em uma outra cautelar, seja ela a preventiva, seja uma das cautelares no prisionais previstas nos arts. 319 e 320 do CPP:
Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso: I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
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V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial; IX - monitorao eletrnica. 1o, 2o e 3o (revogados) 4o A fiana ser aplicada de acordo com as disposies do Captulo VI deste Ttulo, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. Art. 320. A proibio de ausentar-se do Pas ser comunicada pelo juiz s autoridades encarregadas de fiscalizar as sadas do territrio nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
Lembre-se: Medidas de contracautela Nada mais so que medidas cautelares que visam atacar uma cautela j decretada pelo juzo. As medidas de contracautela ou cautelares de liberdade so endereadas ao juzo processante, o que as diferencia da ao autnoma de impugnao de Habeas Corpus. So medidas de contracautela ou cautelares de liberdade o relaxamento de priso, visto no captulo anterior, a liberdade provisria e a revogao da preventiva, que hoje pode ser aplicada tambm priso temporria. Veja novamente o quadro abaixo:
MEDIDAS DE CONTRACAUTELA (PEDIDO DE LIBERDADE) Relaxamento de Priso CAUSA OU CAUTELA (TIPO DE PRISO) Priso ILEGAL EFEITOS
Liberdade plena. Vinculao ao juzo e ao processo,
Liberdade Provisria
Priso em flagrante LEGAL
podendo ainda o juiz impor uma das cautelares no prisionais previstas nos arts. 319 e 320 do CPP Acarretaria liberdade plena, mas o juiz
Revogao da Preventiva
Priso preventiva LEGAL
pode cumular com as cautelares no prisionais previstas nos arts. 319 e 320 do CPP
Como j foi dito acima a priso preventiva possui a seguinte frmula PP = 2P + 1f + 1Ca, que pode ser explicada da seguinte forma:
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Pressupostos - a lei exige prova da materialidade do crime, ou seja, no que se refere a materialidade deve-se ter a certeza de que ela foi demonstrada mediante prova. Alm disso, a lei exige a existncia de indcios suficientes da autoria, isto , deve-se demonstrar indicativos de que o sujeito o autor ou participou do crime, no sendo exigida prova cabal em relao a este segundo pressuposto. Contudo, devem estar presentes estes dois pressupostos para que seja vivel a decretao da priso preventiva, conforme interpretao extrada do Art. 312, do CPP. Fundamentos existem quatro fundamentos, devendo haver pelo menos um para que seja vivel a decretao da priso preventiva. Os fundamentos da priso preventiva podem ser explicados da seguinte forma: Garantia da ordem pblica ocorre quando h risco na prtica de novas infraes por parte do indiciado ou ru, motivo pelo qual o mesmo no ser solto. A preocupao est na segurana social, uma vez que h srios indcios de que o ru, se solto estiver, voltar a delinquir. A preventiva decretada com o objetivo de se evitar que o indivduo venha a cometer mais crimes. Contudo, importante ressaltar que no mais se admite uma preventiva fundada em clamor pblico ou na gravidade abstrata da conduta. Neste sentido, indicamos a leitura do voto do Min. Celso de Mello no HC 80719 / SP, parcialmente transcrito abaixo:
A privao cautelar da liberdade individual reveste -se de carter excepcional, somente devendo ser decretada em situaes de absoluta necessidade. A priso preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurdico, impe alm da satisfao dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existncia material do crime e indcio suficiente de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base emprica idnea, razes justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinria medida cautelar de privao da liberdade do indiciado ou do ru. A PRISO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NO TEM POR OBJETIVO INFLIGIR PUNIO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RU. - A priso preventiva no pode - e no deve - ser utilizada, pelo Poder Pblico, como instrumento de punio antecipada daquele a quem se imputou a prtica do delito, pois, no sistema jurdico punies sem processo e inconcilivel com condenaes sem defesa prvia. A priso preventiva - que no deve ser confundida com a priso penal - no objetiva infligir punio quele que sofre a sua decretao, mas destina-se, considerada a funo cautelar que lhe inerente, a atuar em benefcio da atividade estatal desenvolvida no processo penal. O CLAMOR PBLICO, AINDA QUE SE TRATE DE CRIME HEDIONDO, NO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAO DA PRIVAO CAUTELAR DA LIBERDADE. - O estado de comoo social e de eventual indignao popular, motivado pela repercusso da prtica da infrao penal, no pode justificar, s por si, a decretao da priso cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilao do postulado fundamental da liberdade. O clamor pblico - precisamente por no constituir causa legal de justificao da priso processual (CPP, art. 312) - no se qualifica como fator de legitimao da privao cautelar da liberdade do indiciado ou do ru...
Garantia da ordem econmica a priso decretada por garantia da ordem econmica quando verificada a probabilidade de, estando solto o ru, voltar o mesmo a praticar crimes contra a ordem econmica ou as relaes de consumo. Trata-se de questo semelhante garantia da ordem pblica, porm com especificidade para crimes desta natureza (contra a ordem econmica ou as relaes de consumo). Garantia da aplicao da lei penal ocorre quando h risco do indivduo, se solto, tentar evadir-se, furtando-se aplicao da lei no caso de uma eventual condenao. Ou seja, h risco de o ru vir a fugir, o que inviabilizaria a aplicao da lei penal. Convenincia da instruo criminal ocorre quando h risco do indiciado ou ru, se solto, dificultar o andamento do inqurito policial ou da instruo criminal, prejudicando, assim, a colheita de provas. Os clssicos exemplos so aqueles em que o ru ameaa testemunhas, forja provas, prejudica percias, destri documentos etc.
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LEMBRETE: No possvel a priso preventiva fundamentada exclusivamente na

repercusso social do crime, gravidade em abstrato da conduta ou clamor pblico. Assim, uma priso decretada por tais motivos no possui fundamentao idnea, configurando-se numa priso ilegal, passvel de habeas corpus. Alm dos pressupostos, que nos indicam a necessidade da priso, deve-se analisar se a priso preventiva possvel naquele caso concreto, da a necessidade de se verificar as condies de admissibilidade. Condies de admissibilidade Deve-se observar o art. 313 do CPP:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal; III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia; IV - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011). Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida.
Como antes indicado, no cabvel liberdade provisria quando presente qualquer dos motivos autorizadores da preventiva. Assim, para requerer a liberdade provisria deve-se demonstrar a ausncia do periculum libertatis, ou seja, a ausncia da garantia de ordem pblica, garantia da ordem econmica, convenincia da instruo criminal ou aplicao da lei penal, da mesma forma em que no ser cabvel a preventiva em hipteses diversas daquelas indicadas no art. 313 supra. Ou seja, no cabvel priso preventiva em crimes com pena mxima in abstracto igual ou inferior a 4 (quatro) anos, salvo se o indiciado ou ru for reincidente (inciso II do art. 313), se houver necessidade de garantia das tutelas de urgncia nos casos de violncia domstica (veja inciso III do art. 313), ou ainda nos casos em que h dvida sobre a identidade civil (pargrafo nico do 313). A priso preventiva a ultima ratio. Por tal motivo, hoje, o juiz somente poder decret-la quando as medidas cautelares de que trata os artigos 319 e 320 do CPP forem insuficientes ao caso concreto, mostrando-se a preventiva extremamente necessria. Assim, na pea em que ser formulado o pedido de liberdade provisria, deve o candidato demonstrar que no esto presentes os pressupostos, ou no esto presentes os fundamentos ou no esto presentes as condies de admissibilidade da priso preventiva, pedindo, em seguida, a concesso da liberdade provisria. Lembre-se, entretanto, que nos casos em que o juiz j tenha decretado a preventiva, embora ausentes seus requisitos, a priso ser manifestamente ilegal, e o juiz passa a ser considerado autoridade coatora, caso em que a medida correta o habeas corpus, endereado ao tribunal competente. Ainda em relao a priso preventiva, vale lembrar que ela possui as seguintes caractersticas bsicas:
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1.) Somente pode ser decretada mediante ordem judicial. Vale ressaltar que a decretao pode ocorrer de ofcio pelo juiz ou mediante provocao (delegado de polcia, Ministrio Pblico, querelante ou assistente). Fique atento, pois a priso temporria no pode ser decretada de oficio, esta somente poder ser decretada por provocao da autoridade policial ou do MP (em caso de representao da autoridade policial ser necessrio ouvir o MP art. 2, 1, Da Lei. 7960/89). Importante lembrar, entretanto, que aps a alterao da Lei 12.403/11, o art. 311 do CPP somente admite que o juiz decrete a priso preventiva de ofcio durante a ao penal. Assim, caso a mesma seja decretada de ofcio em fase de inqurito estar configurada priso ilegal e, como o juiz a autoridade coatora, cabvel habeas corpus para o tribunal. 2.a) A priso preventiva no tem prazo determinado, o seu prazo ser mantido enquanto persistirem os seus requisitos autorizativos. No caso dela j ter sido decretada e o advogado entenda que no mais persistem os seus requisitos, deve haver um pedido de revogao. A priso preventiva rebus sic stantibus, ou seja, dura enquanto durar o estado das coisas. Embora no haja prazo determinado pela lei, doutrina e jurisprudncia sempre apresentaram o entendimento de que a instruo criminal, quando se tratar de ru preso, no poderia ultrapassar o prazo de 81 dias, sob pena de constrangimento ilegal por excesso de prazo e consequente relaxamento da priso, que pode ocorrer de ofcio pelo juiz ou a requerimento de qualquer das partes. Contudo, h excees: quando a defesa deu causa, quando h excessivo nmero de rus ou complexidade probatria. Trata-se de construo jurisprudencial fundada nos prazos do antigo rito ordinrio, portanto, provvel que, num futuro breve, este prazo seja modificado. O nico dispositivo legal que menciona esses 81 dias o art. 8. da Lei 9.034/95. Caso a instruo criminal ultrapasse o prazo de 81 dias utilizado at a reforma de 2011, entende-se a priso por ilegal e, se o juiz no a relaxar, deve-se impetrar habeas corpus no tribunal. 3 ) A priso preventiva pode ser decretada a qualquer tempo desde que no tenha existido o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Logo, plenamente possvel a decretao da priso preventiva em fase recursal, desde que presentes os motivos que a autorizam. Importante lembrar que questes meramente pessoais, por si s, no ensejam a concesso da liberdade provisria, ou seja, o advogado deve demonstrar que no esto presentes todos os requisitos objetivos da priso preventiva. Outra forma de demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso em flagrante delito quando, no caso concreto, o acusado estiver amparado por uma excludente de ilicitude prevista no art. 23 do CP, tendo em vista que, nos termos do Art. 310, pargrafo nico, do CPP, a presena de qualquer destas excludentes autoriza a concesso da liberdade provisria SEM fiana. A razo da existncia desta hiptese de concesso de liberdade provisria sem fiana, a de que se houver indcios de que o sujeito agiu amparado por uma excludente de ilicitude, simplesmente no haver crime, e, por consequncia, no h a necessidade de manter o sujeito preso em flagrante, sendo tambm desnecessria a priso preventiva. 4.3. Espcies de liberdade provisria aps a Lei 12.403/11 Com as alteraes implementadas pela Lei 12.403/2011, podemos identificar no Cdigo de Processo Penal as seguintes espcies de liberdade provisria: Liberdade provisria mediante fiana (arts. 322 e seguintes do CPP) Liberdade provisria sem fiana por pobreza (art. 350 do CPP)
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Liberdade provisria porque presentes excludentes de ilicitude (art. 310, pargrafo nico, do CPP) Liberdade provisria sem fiana com a aplicao das medidas do art. 319 e 320 do CPP (art. 321 do CPP) Assim, a liberdade provisria poder ser com ou sem fiana, neste sentido devem ser observadas as seguintes regras quanto a possibilidade de concesso de fiana na liberdade provisria: Cabimento de fiana: regra geral ser cabvel a liberdade provisria COM fiana. No cabimento de fiana: exceo que deve estar prevista expressamente na lei. Desta forma, pode-se elencar de forma resumida quais so as hipteses de impossibilidade de concesso de fiana hoje:
Art. 323. No ser concedida fiana: I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; IV - (Revogado) V - (Revogado) Art. 324. No ser, igualmente, concedida fiana: I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo; II - em caso de priso civil ou militar; III - (Revogado) IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art. 312).
ATENO! Quando analisamos a legislao extravagante, verificamos uma srie de

outras vedaes normativas liberdade provisria ou fiana, como por exemplo no art. 7 da lei 9.034/95 (combate ao crime organizado), no Estatuto do Desarmamento (hiptese expressamente declarada inconstitucional pelo STF), contudo tais hipteses j eram compreendidas pela jurisprudncia como inconstitucionais. A jurisprudncia e a doutrina entendem que estes dispositivos ferem a lgica processual, pois caso seja preso em flagrante o agente no poderia pleitear liberdade provisria, mas em sendo preso por determinao judicial, poderia perfeitamente ingressar, atravs de seu advogado com um pedido de revogao. Todavia, com o advento da Lei 12.403/2011, desaparece toda e qualquer discusso, somente sendo vedada a liberdade provisria mediante fiana nos crimes indicados no art. 323 do CPP acima transcrito, que so os mesmos indicados como inafianveis pela Constituio Federal de 1988, art. 5o., incisos XLII, XLIII e XLIV:
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
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XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;
Estando presentes qualquer das vedaes acima elencadas, NO ser possvel a concesso da liberdade provisria COM fiana, entretanto, uma vez ausentes os pressupostos da priso preventiva, surge a discusso sobre a possibilidade da liberdade provisria SEM fiana, aplicandose cumulativamente as medidas cautelares previstas no art. 319 e 320 do CPP j vistas anteriormente. Lgico que a discusso doutrinria e jurisprudencial acirrada, mas para o advogado, lgico que mais favorvel a tese de possibilidade de concesso do benefcio. Sobre tal discusso veja item 1.4.5 deste captulo.
OBS.:
Na regra geral no h necessidade de pleitear liberdade provisria em infraes de menor poder ofensivo. Em caso de ocorrncia desta modalidade de infrao penal, deve o suposto autor do fato ser encaminhado imediatamente ao JECRIM, e somente na impossibilidade de adoo deste procedimento, dever o acusado prestar compromisso de a ele comparecer, no se imputando flagrante nem fiana (art. 69 da Lei 9.099\95); Perceba a lgica: no existir flagrante, logo no h que se discutir a liberdade provisria; Caso o suposto autor do fato aceite prestar o compromisso de comparecimento ao juizado e, ainda assim, seja preso em flagrante, tal flagrante ser manifestamente ilegal, cabendo relaxamento de priso, e no liberdade provisria que, como vimos, cabvel para prises em flagrante legais; Somente ser possvel a lavratura do auto de priso em flagrante por infrao de menor poder ofensivo nas hipteses em que o suposto autor do fato claramente se recuse a prestar compromisso, cabendo neste caso, a ttulo de excepcionalidade, a liberdade provisria, que poder ser concedida diretamente pela autoridade policial, j que a infrao de menor potencial ofensivo tem pena de at 2 anos, portanto, inferior aos 4 anos indicados no art. 322 do CPP.
Art. 322. A autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 (quatro) anos. Pargrafo nico. Nos demais casos, a fiana ser requerida ao juiz, que decidir em 48 (quarenta e oito) horas.
Em caso de no concesso da liberdade provisria mediante fiana pela autoridade policial, o preso, ou algum por ele, poder peticionar ao juiz competente buscando sua concesso.
Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concesso da fiana, o preso, ou algum por ele, poder prest-la, mediante simples petio, perante o juiz competente, que decidir em 48 (quarenta e oito) horas.
4.4. Casos de decretao de priso temporria ou de priso preventiva Como j foi dito, o pedido de liberdade provisria ser cabvel quando houver a priso em flagrante e no houver a necessidade de sua manuteno. Entretanto, o candidato deve ficar atento ao seguinte detalhe: Somente ser cabvel o pedido de liberdade provisria se a priso preventiva ou a priso temporria NO houver sido decretada. Em caso de decretao de uma priso preventiva ou temporria legal, cabvel ser o pedido de revogao da priso preventiva ou temporria e no um pedido de liberdade provisria.
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A priso preventiva j foi devidamente abordada em tpico anterior, j priso temporria merece algumas consideraes que podem ser pedidas nas provas da OAB. A priso temporria possui as seguintes caractersticas bsicas: 1) Visa precipuamente auxiliar nas investigaes policiais, somente sendo possvel em fase de inqurito policial. Assim, a priso temporria s pode ser decretada na fase do inqurito policial desta forma, sendo impossvel sua decretao aps o recebimento da denncia. Esta outra diferena em relao priso preventiva, que pode ser decretada a qualquer tempo antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria. 2) A priso temporria no pode ser decretada de ofcio pelo juiz. Para que ele a decrete, necessria a representao da autoridade policial ou o requerimento do Ministrio Pblico. No caso de representao da autoridade policial, antes de decidir o juiz dever ouvir o Ministrio Pblico. 3) S cabvel nos crimes indicados no art. 1o, inc. III, da Lei 7.960/89. O rol ali constante taxativo e todos os crimes so, na hiptese, de ao penal pblica, sendo, portanto, vedado ao ofendido requerer priso temporria. No cabvel priso temporria em crimes de ao penal privada. 4) Possui prazo determinado diferentemente da priso preventiva, a priso temporria possui um prazo determinado de durao. Seu prazo de 5 dias, prorrogvel por mais 5 em caso de comprovada e extrema necessidade. J em relao aos crimes hediondos e equiparados o seu prazo de 30 dias, prorrogvel por mais 30 dias em caso de comprovada e extrema necessidade. Esta prorrogao no automtica, dependendo de deciso fundamentada. 4.5. Questo Polmica: cabvel ou no pedido de liberdade provisria em crimes hediondos e equiparados? H muito doutrina e jurisprudncia discutem o cabimento da liberdade provisria nos crimes hediondos e equiparados, destacando-se, dentre as muitas discusses, decorrentes de inmeras alteraes e inovaes legislativas, aquelas referentes possibilidade do benefcio no caso de trfico de entorpecentes. Aps as alteraes da Lei 8.072/90 (Crimes Hediondos) pela Lei 11.464/2007, os tribunais superiores passaram, salvo decises isoladas, a entender possvel o pedido de liberdade provisria em crimes hediondos, diferenciando a liberdade provisria mediante fiana daquela sem fiana por ausncia dos pressupostos da preventiva. Por certo, crimes hediondos so inafianveis, e, portanto, inadmissvel a liberdade provisria mediante fiana. O mesmo podendo ser dito do crime de trfico de entorpecentes. A dvida, entretanto, no est na possibilidade de fiana, esta completamente invivel nestes casos, seja por ditame constitucional (dispe o art. 5o., inc. XLIII, da CRFB/88, que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem), seja em funo do j transcrito art. 323 do CPP. A dvida e divergncias dela decorrentes surgem quanto possibilidade de concesso da liberdade provisria SEM fiana, quando ausentes os pressupostos da preventiva. Inicialmente deve-se saber quais so os crimes hediondos, para tanto deve-se olhar o art. 1 da Lei 8.072/90, valendo ressaltar que somente dois crimes sexuais so hediondos, estupro e o
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estupro de vulnervel. Alm de inafianveis, os crimes hediondos so tambm insuscetveis de graa e anistia, devendo a pena ser cumprida inicialmente no regime fechado, sendo plenamente possvel a progresso de regime quando cumprido 2/5 da pena se o apenado for primrio, ou 3/5 da pena se reincidente em crime hediondo especfico. Vale ressaltar que o trfico de entorpecentes, a tortura e o terrorismo no so hediondos, e sim equiparados a hediondos. Pois bem, com o advento da Lei 11.464/2007, que alterou o art. 2o da Lei de Crimes Hediondos, extraindo do texto a vedao liberdade provisria, o entendimento majoritrio era pela possibilidade de liberdade provisria sem fiana, por ausncia dos pressupostos da preventiva. Contudo, aps deciso da 1 Turma do STF, que acompanhou voto da Min. Carmen Lcia, no sentido da impossibilidade de liberdade provisria no trfico de entorpecentes em razo de sua inafianabilidade, passou aquela Turma a entender que no seria cabvel o pedido de liberdade provisria nos crimes hediondos geral, pelo mesmo motivo (so inafianveis) . Neste sentido os seguintes julgados, todos anteriores reforma de 2011:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. PRISO EM FLAGRANTE POR TRFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISRIA: INADMISSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A proibio de liberdade provisria, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da prpria inafianabilidade imposta pela Constituio da Repblica legislao ordinria (Constituio da Repblica, art. 5, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2, inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu ao comando constitucional, ao considerar inafianveis os crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislao ordinria que dispusesse diversamente, tendo como afianveis delitos que a Constituio da Repblica determina sejam inafianveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expresso e liberdade provisria do art. 2, inc. II, da Lei n . 8.072/90, limitou-se a uma alterao textual. A proibio da liberdade provisria decorre da vedao da fiana, no da expresso suprimida, a qual, segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, constitua redundncia. Mera alterao textual, sem modificao da norma proibitiva de concesso da liberdade provisria aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2. A Lei n. 11.464/07 no poderia alcanar o delito de trfico de drogas, cuja disciplina j constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicvel espcie vertente. 3. Irrelevncia da existncia, ou no, de fundamentao cautelar para a priso em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. 4. firme a jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que as condies subjetivas favorveis do Paciente, tais como emprego lcito, residncia fixa e famlia constituda, no obstam a segregao cautelar. Precedentes. 5. Ordem denegada. (STF. HC 103715 / RJ. Rel. Min. Crmen Lcia. Primeira Turma. J: 23/11/2010. DJe- 055 24-03-2011 VOL-02488-01 PP00065) EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAO PARA O TRFICO DE DROGAS. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. LIBERDADE PROVISRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART 5, XLIII, DA CONSTITUIO. INAFIANABILIDADE. VEDAO CONSTITUCIONAL. PRISO CAUTELAR. SUPERVENINCIA DE SENTENA CONDENATRIA. NOVO TTULO A RESPALDAR A SEGREGAO DO PACIENTE. VIOLAO DO PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA. MATRIA NO SUSCITADA NO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSO DE INSTNCIA. HABEAS CORPUS NO CONHECIDO. I - A supervenincia de sentena condenatria torna prejudicado o exame do pedido referente ao excesso de prazo da priso cautelar e ausncia de seus requisitos autorizadores. II - A proibio da liberdade provisria nos crimes hediondos e equiparados decorre da prpria inafianabilidade imposta pelo art. 5, XLIII, da Constituio Federal legislao ordinria. Precedentes. III - A alegao de que a custdia do paciente viola o princpio da presuno de inocncia no foi submetida apreciao do Tribunal a quo, o que impede seu exame por esta Corte sob pena de supresso de instncia. IV - Habeas Corpus no conhecido. (STF. HC 101503 / RJ. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Primeira Turma. J 10/08/2010. DJe-200 22-10-2010 EMENT VOL02420-02 PP-00435)
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EMENTA: HABEAS CORPUS. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE POR RECEPTAO (ART. 180 DO CP), POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/03) E TRFICO DE ENTORPECENTES E RESPECTIVA ASSOCIAO (ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06). PEDIDO DE LIBERDADE PROVISRIA INDEFERIDO. OBSTCULO DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL: INCISO XLIII DO ART. 5 (INAFIANABILIDADADE DO DELITO DE TRFICO DE ENTORPECENTES). JURISPRUDNCIA DA PRIMEIRA TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM DENEGADA. 1. Se o crime inafianvel e preso o acusado em flagrante delito, o instituto da liberdade provisria no tem como operar. O inciso II do art. 2 da Lei 8.072/90, quando impedia a fiana e a liberdade provisria, de certa forma incidia em redundncia, dado que, sob o prisma constitucional (inciso XLIII do art. 5 da CF/88), tal ressalva era desnecessria. Redundncia que foi reparada pelo art. 1 da Lei 11.464/07, ao retirar o excesso verbal e manter, tosomente, a vedao do instituto da fiana. 2. Manuteno da jurisprudncia desta Primeira Turma, no sentido de que a proibio da liberdade provisria, nessa hiptese, deriva logicamente do preceito constitucional que impe a inafianabilidade das referidas infraes penais: [...] seria ilgico que, vedada pelo art. 5, XLIII, da Constituio, a liberdade provisria mediante fiana nos crimes hediondos, fosse ela admissvel nos casos legais de liberdade pro visria sem fiana (HC 83.468, da relatoria do ministro Seplveda Pertence). 3. Correto esse entendimento jurisprudencial, na medida em que o ttulo prisional em que o flagrante consiste opera por si mesmo; isto , independentemente da presena dos requisitos do art. 312 do CPP. H uma presuno constitucional de periculosidade da conduta protagonizada pelo agente que flagrado praticando crime hediondo ou equiparado. A Constituio parte de um juzo apriorstico (objetivo) de periculosidade de todo aquele que surpreendido na prtica de delito hediondo, o que j no comporta nenhuma discusso. Todavia, certo, tal presuno opera to-somente at a prolao de eventual sentena penal condenatria. Novo ttulo jurdico, esse, que h de ostentar fundamentao especfica quanto necessidade, ou no, de manuteno da custdia processual, conforme estabelecido no pargrafo nico do art. 387 do CPP. Deciso, agora sim, a ser proferida com base nas coordenadas do art. 312 do CPP: seja para o acautelamento do meio social (garantia da ordem pblica), seja para a garantia da aplicao da lei penal. Isso porque o julgador teve a chance de conhecer melhor o acusado, vendo-o, ouvindo-o; enfim, pde aferir no s a real periculosidade do agente, como tambm a respectiva culpabilidade, elemento que foi necessrio para fazer eclodir o prprio decreto condenatrio. 4. Isso no obstante, esse entendimento jurisprudencial comporta abrandamento quando de logo avulta a irregularidade do prprio flagrante (inciso LXV do art. 5 da CF/88), ou diante de uma injustificada demora da respectiva custdia, nos termos da Smula 697 do STF (A proibio de liberdade provisria nos processos por crimes hediondos no veda o relaxamento da priso processual por excesso de prazo). O que no o caso dos autos. 5. Ordem denegada. (STF. HC 103399 / SP. Rel. Min. AYRES BRITTO. Primeira Turma. J. 22/06/2010. DJe-154 20-08-2010 EMENT VOL-0241104 PP-00813)
Muito embora, fosse a Primeira Turma do STF desfavorvel a concesso da liberdade provisria em crimes de trfico de entorpecentes, o posicionamento divergente da Segunda Turma provocou a manifestao do Pleno, em 10/05/2012, no HC 104.339/SP, que acabou por declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expresso e liberdade provisria do caput do art. 44 da lei 11.343/06. Este o teor divulgado no Informativo 665 do STF:
Trfico de drogas e liberdade provisria O Plenrio, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus afetado pela 2 Turma impetrado em favor de condenado pela prtica do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, e determinou que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para que, se for o caso, seja mantida a segregao cautelar do paciente. Incidentalmente, tambm por votao majoritria, declarou a inconstitu cionalidade da expresso e liberdade provisria, constante do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006 (Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos). A defesa sustentava, alm da inconstitucionalidade da vedao abstrata da concesso de liberdade provisria, o excesso de prazo para o encerramento da instruo criminal no juzo de origem. Discorreu-se que ambas as Turmas do STF teriam consolidado, inicialmente, entendimento no sentido de que no seria cabvel
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liberdade provisria aos crimes de trfico de entorpecentes, em face da expressa previso legal. Entretanto, ressaltou-se que a 2 Turma viria afastando a incidncia da proibio em abstrato. Reconheceu-se a inafianabilidade destes crimes, derivada da Constituio (art. 5, XLIII). Asseverou-se, porm, que essa vedao conflitaria com outros princpios tambm revestidos de dignidade constitucional, como a presuno de inocncia e o devido processo legal. Demonstrouse que esse empecilho apriorstico de concesso de liberdade provisria seria incompatvel com estes postulados. Ocorre que a disposio do art. 44 da Lei 11.343/2006 retiraria do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos de necessidade da custdia cautelar, a incorrer em antecipao de pena. Frisou-se que a inafianabilidade do delito de trfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, no significaria bice liberdade provisria, considerado o conflito do inciso XLIII com o LXVI (ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana), ambos do art. 5 da CF. Concluiu-se que a segregao cautelar mesmo no trfico ilcito de entorpecentes deveria ser analisada assim como ocorreria nas demais constries cautelares, relativas a outros delitos dispostos no ordenamento. Impenderia, portanto, a apreciao dos motivos da deciso que denegara a liberdade provisria ao paciente do presente writ, no intuito de se verificar a presena dos requisitos do art. 312 do CPP. Salientou-se que a idoneidade de decreto de priso processual exigiria a especificao, de modo fundamentado, dos elementos autorizadores da medida (CF, art. 93, IX). Verificou-se que, na espcie, o juzo de origem, ao indeferir o pedido de liberdade provisria formulado pela defesa, no indicara elementos concretos e individualizados, aptos a justificar a necessidade da constrio do paciente, mas somente aludira indiscriminada vedao legal. Entretanto, no que concerne ao alegado excesso de prazo na formao da culpa, reputouse que a tese estaria prejudicada, pois prolatada sentena condenatria confirmada em sede de apelao, na qual se determinara a continuidade da medida acauteladora, para a garantia da ordem pblica. O Min. Dias Toffoli acresceu que a inafianabilidade no constituiria causa impeditiva da liberdade provisria. Afirmou que a fiana, conforme estabelecido no art. 322 do CPP, em certas hipteses, poderia ser fixada pela autoridade policial, em razo de requisitos objetivos fixados em lei. Quanto liberdade provisria, caberia ao magistrado aferir sua pertinncia, sob o ngulo da subjetividade do agente, nos termos do art. 310 do CPP e do art. 5, LXVI, da CF. Sublinhou que a vedao constante do art. 5, XLIII, da CF diria respeito apenas fiana, e no liberdade provisria. O Min. Ricardo Lewandowski lembrou que, no julgamento da ADI 3112/DF (DJe de 26.10.2007), a Corte assinalara a vedao constitucional da priso ex lege, bem assim que os princpios da presuno de inocncia e da obrigatoriedade de fundamentao de ordem prisional por parte da autoridade competente mereceriam ponderao maior se comparados regra da inafianabilidade. O Min. Ayres Britto, Presidente, consignou que, em direito penal, deveria ser observada a personalizao. Evidenciou a existncia de regime constitucional da priso (art. 5, LXII, LXV e LXVI) e registrou que a privao da liberdade seria excepcional. Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio, que entendiam constitucional, em sua integralidade, o disposto no art. 44 da Lei 11.343/2006. O Min. Luiz Fux denegava a ordem. Explicitava que a Constituio, ao declarar inafianvel o trfico, no dera margem de conformao para o legislador. O Min. Joaquim Barbosa, a seu turno, concedia o writ por entender deficiente a motivao da mantena da priso processual. Por sua vez, o Min. Marco Aurlio tambm concedia a ordem, mas por verificar excesso de prazo na formao da culpa, visto que o paciente estaria preso desde agosto de 2009. Alfim, o Plenrio, por maioria, autorizou os Ministros a decidirem, monocraticamente, os habeas corpus quando o nico fundamento da impetrao for o art. 44 da Lei 11.343/2006. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurlio. (HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)
certo que a deciso do STF compatvel com a reforma das prises implementada pela Lei 12.403/11. Portanto, se ligue nos seguintes detalhes: Se for perguntado sobre o cabimento de liberdade provisria em crimes hediondos ou equiparados, a resposta SIM. Embora inafianveis (o que significa NO admitir liberdade provisria MEDIANTE FIANA), no existe no ordenamento processual penal brasileiro priso obrigatria, e se ausentes os pressupostos da priso preventiva cabvel liberdade provisria independentemente de fiana. Assim, surgindo a discusso na pea prtico profissional, como advogado, voc deve sustentar que, embora a conduta seja inafianvel, estando ausentes os pressupostos da priso preventiva, dever ser concedida ao preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado liberdade provisria por ausncia dos pressupostos da preventiva (art. 282, 6 o, c/c art. 321, ambos do CPP, c/c art 5o, inc. LXVI, da CRFB/88), com a aplicao de uma das medidas cautelares no prisionais do art. 319 do CPP, se for o caso.
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Alm deste detalhe, deve-se observar, fora qualquer discusso acerca da liberdade provisria, que indiscutvel a possibilidade do relaxamento da priso processual no caso de excesso de prazo, conforme a Smula 697 do STF:
SMULA N 697 DO STF - A proibio de liberdade provisria nos processos por crime hediondos no veda o relaxamento da priso processual por excesso de prazo.
Da mesma forma, cabvel o relaxamento ou o habeas corpus em outras hipteses de ilegalidade da priso. Veja, por exemplo, estas decises do prprio STF (1a. e 2a. Turmas), j posteriores vigncia da reforma das prises pela Lei 12.403/2011:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PRISO EM FLAGRANTE. REGULARIDADE. LIBERDADE PROVISRIA. INDEFERIMENTO. MOTIVAO IDNEA. SENTENA CONDENATRIA. MANUTENO DA PRISO. ORDEM DENEGADA. 1. A supervenincia de sentena condenatria no prejudica a pretenso do paciente de ver concedida a liberdade provisria para desconstituir a priso em flagrante por trfico de entorpecente, pois a soluo dessa controvrsia tem influncia direta na discusso quanto possibilidade de apelar em liberdade. Precedente. 2. A homologao do auto de priso em flagrante no reclama fundamentao exaustiva, pois, em princpio, deve ser exigido do Magistrado apenas o exame da regularidade formal do ato, salvo se houver provocao dos envolvidos ou se for constatada situao extrema que justifique um pronunciamento motivado. 3. A gravidade concreta do crime, o modus operandi da ao delituosa e a periculosidade do agente respaldam a priso preventiva para a garantia da ordem pblica . Precedentes. 4. possvel a priso decorrente de sentena condenatria, desde que a privao da liberdade do sentenciado contemple os requisitos de cautelaridade e a situao dos autos evidencie a real necessidade de sua adoo. Precedentes. 5. Ordem denegada. (STF. HC 108794, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 04/10/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-208 DIVULG 27-10-2011 PUBLIC 28-10-2011) Habeas Corpus. 2. Alegada falta de fundamentao da deciso que indeferiu o pedido de liberdade provisria ao paciente. Ocorrncia. 3. Superao da restrio sumular 691. 4. Ordem concedida. (STF. HC 109892, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25/10/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-217 DIVULG 14-11-2011 PUBLIC 16-11-2011)
Ementa: HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. PRISO EM FLAGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISRIA INDEFERIDO PELO JUZO PROCESSANTE. FUNDAMENTAO INIDNEA. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. REITERADA JURISPRUDNCIA DESTE STF. DEVER DE FUNDAMENTAO DAS DECISES JUDICIAIS. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em tema de priso cautelar, a garantia da fundamentao importa o dever da real ou efetiva demonstrao de que a segregao atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Sem o que se d a inverso da lgica elementar da Constituio, segundo a qual a presuno de no culpabilidade de prevalecer at o momento do trnsito em julgado de sentena penal condenatria. 2. O Supremo Tribunal Federal entende que a aluso gravidade do delito ou o uso de expresses de mero apelo retrico no validam a ordem de priso cautelar. O juzo de que a liberdade de determinada pessoa se revela como srio risco coletividade s de ser feito com base no quadro ftico da causa e, nele, fundamentado o respectivo decreto prisional. Necessidade de demonstrao do vnculo operacional entre a necessidade da segregao processual do acusado e o efetivo acautelamento do meio social. 3. O fato em si da inafianabilidade dos crimes hediondos e dos que lhes sejam equiparados no tem a antecipada fora de impedir a concesso judicial da liberdade provisria, submetido que est o juiz imprescindibilidade do princpio tcito ou implcito da individualizao da priso (no somente da pena). A priso em flagrante no pr-exclui o benefcio da liberdade provisria, mas, to-s, a fiana como ferramenta da sua obteno (dela, liberdade provisria). 4. Ordem concedida para assegurar paciente o direito de responder a ao penal em liberdade. Ressalvada a expedio de nova ordem de priso, embasada em novos e vlidos fundamentos. (STF. HC 106963, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 27/09/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011)
EMENTA Habeas Corpus. Processual Penal. Prtica de ilcitos penais por organizao criminosa denominada Primeiro Comando da Capital (PCC), na regio do ABC paulista. Paciente incumbida de receber e transmitir ordens, recados e informaes de interesse da quadrilha, bem como auxiliar na arrecadao de valores. Sentena penal condenatria
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que vedou a possibilidade de recurso em liberdade. Pretendido acautelamento do meio social. No ocorrncia. Ausncia dos requisitos justificadoras da priso preventiva (art. 312 do CPP). ltima ratio das medidas cautelares ( 6 do art. 282 do CPP - includo pela Lei n 12.403/11). Medidas cautelares diversas: I - Comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - Proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; e III - Proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante. (art. 319 do CPP com a alterao da Lei n 12.403/11). Aplicabilidade espcie, tendo em vista o critrio da legalidade e proporcionalidade. Paciente que, ao contrrio dos outros corrus, no foi presa em flagrante, no possui antecedentes criminais e estava em liberdade provisria quando da sentena condenatria. Substituio da priso pelas medidas cautelares diversas (Incisos I a III do art. 319 do CPP). Ordem parcialmente concedida . 1. O art. 319 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei n 12.403/2011, inseriu uma srie de medidas cautelares diversas da priso, detre elas: I - Comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - Proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; e III - Proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante. 2. Considerando que a priso a ltima ratio das medidas cautelares ( 6 do art. 282 do CPP - includo pela Lei n 12.403/11), deve o juzo competente observar aplicabilidade, ao caso concreto, das medidas cautelares diversas elencadas no art. 319 do CPP, com a alterao da Lei n 12.403/11. 3. No caso, os argumentos do Juzo de origem para vedar paciente a possibilidade de recorrer em liberdade no demonstram que a sua liberdade poderia causar perturbaes de monta, que a sociedade venha a se sentir desprovida de garantia para a sua tranquilidade, fato que, a meu ver, retoma o verdadeiro sentido de se garantir a ordem pblica - acautelamento do meio social -, muito embora, no desconhea a posio doutrinria de que no h definio precisa em nosso ordenamento jurdico para esse conceito. Tal expresso uma clusula aberta, alvo de interpretao jurisprudencial e doutrinria, cabendo ao magistrado a tarefa hermenutica de explicitar o conceito de ordem pblica e sua amplitude. 4. Na espcie, o objetivo que se quer levar a efeito - evitar que a paciente funcione como verdadeiro pombo-correio da organizao criminosa, como o quer aquele Juzo de piso -, pode ser alcanado com aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I a III do art. 319 do CPP em sua nova redao. 5. Se levado em conta o critrio da legalidade e da proporcionalidade e o fato de a paciente, ao contrrio dos outros corrus, no ter sido presa em flagrante, no possuir antecedentes criminais e estar em liberdade provisria quando da sentena condenatria, aplicar as medidas cautelares diversas da priso seria a providncia mais coerente para o caso. 6. Ordem parcialmente concedida para que o Juiz de origem substitua a segregao cautelar da paciente por aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I a III do art. 319 do Cdigo de Processo Penal. (STF. HC 106446, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Relator(a) p/ Acrdo: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 20/09/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-215 DIVULG 10-11-2011 PUBLIC 11-11-2011)
4.6. ESTRUTURA DA LIBERDADE PROVISRIA

Endereamento: EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ _______________________ (Regra Geral) DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA CRIMINAL DA SEO JUDICIRIA DE _______________________ (Crimes da Competncia da Justia Federal) EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO TRIBUNAL DO JRI DA COMARCA DE _______________________ (Crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados) No precisa saltar 10 linhas efetivamente. Identificao do preso. (Fazer pargrafo regra dos dois dedos) Nome, nacionalidade, estado civil, profisso, portador da Cdula de Identidade nmero _______________, expedida pela ________________inscrito no Cadastro de Pessoa Fsica do Ministrio da Fazenda sob o nmero ____________________, residncia e domiclio, por seu advogado abaixo assinado, conforme procurao anexa a este instrumento, vem muito respeitosamente presena de Vossa Excelncia, requerer a sua LIBERDADE PROVISRIA sem arbitramento de fiana (ou com arbitramento de fiana) com fundamento no artigo 5, LXVI, da Constituio Federal, e arts. 310, III, e 321, ambos do Cdigo de Processo Penal pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:
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DICA:
Ao ser apresentado o caso concreto, deve-se observar os artigos 323 e 324 do CPP para identificar se o
crime ou no afianvel. Art. 323. No ser concedida fiana: I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; IV - (Revogado) V - (Revogado) Art. 324. No ser, igualmente, concedida fiana: I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo; II - em caso de priso civil ou militar; III - (Revogado) IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art. 312). CONTINUANDO O MODELO 1. Exposio dos fatos; Deve-se fazer uma breve exposio dos fatos indicando os principais pontos do caso apresentado que serviro de base para demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso preventiva. Neste ponto NO precisa discorrer sobre o direito a concesso de liberdade provisria com ou sem fiana, tendo em vista que tal ponto ser abordado no tpico seguinte. 2. Da desnecessidade da manuteno da custdia cautelar Indicar que o auto de priso em flagrante respeitou os pressupostos de legalidade material e formal, estando o indiciado recolhido __________________________ (indicar estabelecimento onde o cliente est preso); Indicar claramente que para a manuteno do flagrante seria necessrio estarem presentes os requisitos autorizadores da priso preventiva ou demonstrar que existe uma causa de excluso de ilicitude que inviabiliza a manuteno da priso em flagrante ou demonstrar que o caso de liberdade provisria com fiana. Evite entrar no mrito da questo, mas demonstre claramente a impropriedade da manuteno da priso. PEDIDO NO CASO DE NO EXISTIR FIANA. (Fazer pargrafo regra dos dois dedos) Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, nos termos do art 5o, inc. LXVI, da Constituio Federal, e do art. 321, do Cdigo de Processo Penal, a concesso da liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, quando intimado. (Fazer pargrafo regra dos dois dedos) Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministrio Pblico e expedindo-se o alvar de soltura, pede deferimento. Comarca, Data Advogado PEDIDO NO CASO DE EXISTIR FIANA (Fazer pargrafo regra dos dois dedos) Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, nos termos do art. 325, do Cdigo de Processo Penal, o arbitramento de fiana, colocando-se o indiciado em liberdade, que, antecipadamente compromete-se a comparecer a todos os atos do processo, quando intimado. (Fazer pargrafo regra dos dois dedos) Termos em que, expedindo-se o alvar de soltura, pede deferimento.
DICA:
Neste caso no se deve pedir a ouvida do MP, pois nos termos do art. 333 do CPP a fiana no necessita
de audincia deste. Neste sentido, vale transcrever o referido artigo:
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Art. 333. Depois de prestada a fiana, que ser concedida independentemente de audincia do Ministrio Pblico, este ter vista do processo a fim de requerer o que julgar conveniente. Comarca, Data Advogado
4.7. CASOS PRTICOS Caso Prtico resolvido. Jos Antnio, brasileiro, solteiro, residente e domiciliado na Rua da Laranjeiras, em Olinda-PE, foi preso em flagrante delito pela prtica de roubo, em 21/06/2010, tendo em vista que por volta das 22.00h subtraiu uma bolsa da Senhora Maria de Lourdes, brasileira, casada, residente e domiciliada na Rua das Crioulas, em Paulista-PE, quando esta estava em uma das paradas de nibus da cidade de Olinda, utilizando-se de violncia. A priso em flagrante foi efetuada em virtude de denuncia annima de moradores locais que ouviram os disparos de arma de fogo e foram de imediato a um posto policial, os policiais de planto iniciaram perseguio e conseguiram capturar Jos Antnio. O acusado em seu depoimento policial afirmou que nunca foi processado por nenhum crime, tinha residncia fixa e emprego e realizou o roubo porque estava precisando pagar umas dvidas. Aps a lavratura do auto de priso em flagrante pela autoridade policial, o inqurito foi remetido para o juiz competente que se encontra com os autos de inqurito conclusos para deciso. Considerando a situao hipottica acima, na qualidade de advogado contratado por Jos Antnio, redija a pea cabvel, excetuando-se a utilizao do Habeas Corpus.
EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA __VARA CRIMINAL DA COMARCA DE OLINDA PE Jos Antnio, brasileiro, solteiro, (profisso), titular de carteira de identidade Registro Geral n. ____, inscrito no Cadastro de Pessoas Fsicas sob o n.o ____, residente e domiciliado na Rua da Laranjeiras, em Olinda-PE, por intermdio de seu advogado(a), com procurao em anexo, vem, perante Vossa Excelncia, ,requerer sua LIBERDADE PROVISRIA sem arbitramento de fiana, com fundamento no artigo 5, LXVI, da Constituio Federal, e arts. 310, III, e 321, ambos do Cdigo de Processo Penal pelos motivos de fato e direito a seguir expostos: 1. Exposio dos fatos O requerente foi preso em flagrante no dia 21/06/2010, sob a acusao de ter cometido o crime de roubo contra a vtima Maria de Lourdes, quando esta estava em uma das paradas de nibus da cidade de Olinda, estando supostamente incurso no artigo 157, caput, do Cdigo Penal. Consta do inqurito policial que a priso em flagrante foi efetuada em virtude de denncia annima de moradores locais, que ouviram os disparos de arma de fogo e foram de imediato a um posto policial. Consta do auto de priso em flagrante que os policiais de planto teriam iniciado perseguio, da qual resultou a captura de Jos Antnio, que se encontra preso em flagrante at o presente momento. 2. Da desnecessidade da manuteno da custdia cautelar. Inicialmente cumpre esclarecer que o auto de priso em flagrante respeitou os pressupostos de legalidade material e formal, estando o indiciado atualmente recolhido ________________. Entretanto, a manuteno da priso em flagrante do acusado completamente desnecessria, tendo em vista que no esto presentes, no caso concreto, os requisitos autorizativos da priso preventiva, enquadrando-se a hiptese nos moldes do art. 321 do Cdigo de Processo Penal. No caso em concreto, patente a ausncia de qualquer dos pressupostos da priso preventiva, pois no existem indcios suficientes de autoria, tendo em vista que o acusado foi denunciado anonimamente, no havendo certeza de que ele foi o autor da suposta infrao.
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Alm disso, no se encontram presentes os fundamentos da priso preventiva, pois o requerente, conforme se depreende de seu depoimento perante a autoridade policial, possui bons antecedentes, identidade certa, residncia fixa e trabalho, da mesma forma que no demonstra qualquer conduta que pudesse justificar sua custdia cautelar pelos requisitos indicados no art. 312 do CPP, razo pela qual pode responder ao presente processo em liberdade. Alm disso, certo que a priso se caracteriza como critrio de absoluta exceo, devendo-se observar o disposto n o art. 282, 6 o., do CPP: Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se a: 6o A priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar (art. 319). Assim sendo, inexiste qualquer perigo a ordem pblica e econmica, pois no existe receio de que o requerente, se solto, volte a delinquir, no oferecendo periculosidade social. Alm disso, no h fundamento para a decretao da preventiva por convenincia da instruo criminal, pois inexistem indcios de que o acusado, se solto, venha a impedir a busca da verdade real e obstar a instruo processual. Por fim, no h fundamento para a decretao da preventiva para assegurar a aplicao da lei penal, pois inexiste receio de que o requerente, se solto, venha a evadir-se do distrito da culpa. Vale ressaltar, inclusive, que a gravidade em abstrato do crime de roubo no fundamento para a decretao de uma futura priso preventiva, pois no h a sua previso no Art. 312 ou 313 do Cdigo de Processo Penal, conforme entendimento dos tribunais superiores, estando o magistrado equivocado tambm neste ponto. Ressalte-se ainda que a conduta imputada ao requerente no se encontra dentre os crimes indicados no art. 323 do CPP, sendo, portanto, afianvel. 3. Do Pedido Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, nos termos dos arts. 310, inciso III, c/c 321, ambos do Cdigo de Processo Penal a concesso da liberdade provisria, independentemente de fiana, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, quando intimado. Contudo, face o critrio da eventualidade, e diante da afianabilidade da conduta imputada, requer seja concedida liberdade provisria mediante fiana ou aplicada uma das medidas cautelares indicadas no art. 319 do CPP, conforme entenda conveniente. Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministrio Pblico e expedindo-se o alvar de soltura. Nestes termos, Pede deferimento. Olinda, data. Advogado, OAB
Caso Prtico proposto. Csar foi preso em flagrante no dia 21 de abril do ano de 2012, sob a alegao de ter sido surpreendido desferindo golpes de faca em Beltrano de Tal, por volta das 22:00 horas, no interior de um bar situado na Rua Y, n. 40, bairro Z, da cidade de Salvador-BA. A vtima no resistiu aos ferimentos e faleceu, motivo pelo qual, quando foi detido, a autuao do delegado de polcia se fez com base em homicdio simples. Aps a lavratura do auto de priso em flagrante pela autoridade policial, o inqurito foi remetido para o juiz da 1 Vara do Tribunal do Jri de Salvador, que manteve o flagrante, mesmo sendo o ru primrio, com bons antecedentes e residncia fixa. Considerando a situao hipottica acima, na qualidade de advogado contratado por Jos Antnio, redija a pea cabvel, excetuando-se a utilizao do Habeas Corpus. Endereamento Vara do Tribunal do Jri da 1 Vara do Tribunal do Jri de Salvador - Bahia.
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Tese desnecessidade da manuteno da priso em flagrante em virtude da ausncia de fundamentos autorizativos da priso preventiva, pois o ru primrio, com bons antecedentes e tem residncia fixa, encontrando-se ausentes os pressupostos indicados no art. 312 do CPP. Alm disso, a conduta imputada ao requerente (homicdio simples) no se insere dentre aquelas indicadas no art. 323 do CPP, sendo cabvel a liberdade provisria mediante fiana. Pedido liberdade provisria sem o arbitramento de fiana e expedio do alvar de soltura. Pedido subsidirio liberdade provisria com o arbitramento de fiana e expedio do alvar de soltura. 5. REVOGAO DA PREVENTIVA 5.1. Cabimento De acordo com o art. 316 do CPP, o juiz poder revogar a priso preventiva quando h falta de motivo para que a mesma subsista, portanto, a deciso que decreta ou denega a priso preventiva lastreada na clusula rebus sic stantibus, ou seja, dura enquanto durar o estado das coisas. Assim, mantida a situao ftica e jurdica que ensejou a decretao da priso preventiva, a mesma dever ser mantida. Em contrrio senso, se no houver mais os motivos que ensejaram a decretao da medida cautelar, o juiz, de forma fundamentada, ir revogar a priso preventiva, o que poder ser feito de ofcio ou a requerimento. Veja tambm, neste sentido, a nova redao do art. 282 do CPP:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se a: 5o O juiz poder revogar a medida cautelar ou substitu-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem.
Consequentemente, se uma priso preventiva foi legalmente decretada, porm seus motivos desapareceram, dever a mesma ser revogada pelo juiz, sendo possvel ao preso, atravs do seu advogado, postular a REVOGAO DA PREVENTIVA. Para tanto, dever sustentar o desaparecimento dos motivos que justificavam a priso, pleiteando, ao final, sua revogao, com a expedio do competente alvar de soltura. Aps a reforma implementada pela Lei 12.403/2011, o juiz poder, ao revogar a priso preventiva, aplicar uma das medidas cautelares no prisionais previstas no art. 319 do CPP. 5.2. A revogao da priso temporria Da mesma forma que na preventiva, quando decretada uma priso temporria (Lei 7.960/89) legal, possvel que, antes do fim do prazo estabelecido em lei, os motivos que antes a justificavam venham a desaparecer. Neste caso, perfeitamente cabvel sua revogao, de ofcio ou a requerimento. Contudo, j que nos encontramos em fase de inqurito (a priso temporria no pode ocorrer durante o processo, somente em fase pr-processual) e a ao penal ainda no foi intentada, no h que se falar na aplicao das medidas do art. 319 do CPP. Assim, o advogado dever sustentar o desaparecimento dos motivos que justificavam a priso temporria, pleiteando, ao final, sua revogao, com a expedio do competente alvar de soltura.
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A estrutura da revogao da temporria semelhante a da revogao da preventiva.
ATENO!
REVOGAO DA PRISO DEPENDE DE UMA PRISO PREVENTIVA OU UMA PRISO TEMPORRIA LEGALMENTE DECRETADA! Se a priso for ilegal, a hiptese ser de habeas corpus! 5.3. ESTRUTURA DA REVOGAO DA PREVENTIVA
Endereamento: EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ _______________________ (Regra Geral) DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA CRIMINAL DA SEO JUDICIRIA DE _______________________ (Crimes da Competncia da Justia Federal) EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO TRIBUNAL DO JRI DA COMARCA DE _______________________ (Crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados) No precisa saltar 10 linhas efetivamente. Processo nmero: (Fazer pargrafo regra dos dois dedos) Nome, j qualificado nos autos do processo s folhas ( ) _____________, por seu advogado e bastante procurador que a esta subscreve, conforme procurao em anexo, vem, muito respeitosamente a presena de Vossa Excelncia, apresentar com fundamento nos artigos 282, 5, e 316, ambos do Cdigo de Processo Penal REVOGAO DA PREVENTIVA pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:
DICA:
art. 312 do CPP.
Ao ser apresentado o caso concreto, deve-se demonstrar o desaparecimento dos motivos indicados no
CONTINUANDO O MODELO 1. Exposio dos fatos; Deve-se fazer uma breve exposio dos fatos indicando os principais pontos do caso apresentado que serviro de base para demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso preventiva. Neste ponto NO precisa discorrer sobre o direito concesso de liberdade provisria com ou sem fiana. 2. Da desnecessidade da manuteno da custdia cautelar. A discusso aqui so os motivos da preventiva que desapareceram. 3. Do Pedido. (Fazer pargrafo regra dos dois dedos) Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, nos termos dos arts. 282, 5o, e 316, ambos do Cdigo de Processo Penal, seja revogada a priso anteriormente decretada, com a imediata expedio do competente alvar de soltura. Nestes termos, Pede deferimento. Comarca, Data. Advogado, OAB
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5.4. CASOS PRTICOS Caso Prtico resolvido. No dia 5 de fevereiro, Mvio, de 25 anos, enquanto caminhava pela rua, passou por Fernando, seu desafeto. Dez minutos aps Mvio ter passado por Fernando, o mesmo foi surpreendido por um carro escuro e ao perceber que seria abordado pelos seus integrantes tentou evadir-se do local. Contudo, depois de grande resistncia, Fernando, ao levar um tiro na perna esquerda, acabou entrando no citado carro. Para tentar garantir o sigilo do fato, os integrantes do veculo levaram Fernando para um municpio prximo onde o mesmo foi cruelmente assassinado com um tiro na testa. Aps aparentes 24 horas do ocorrido, a autoridade policial encontrou o corpo de Fernando amarrado a um tronco de uma rvore. Durante o inqurito policial, apenas uma testemunha, de nome Maria, relatou que ouviu falar que Mvio era desafeto de Fernando, e que teria sido ele o mandante do crime. Aps as investigaes, o Ministrio Pblico denunciou Mvio, Vicente, Augusto e Renato por homicdio qualificado. A denncia foi recebida e o juiz do Tribunal do Jri da Comarca X decretou a priso de Mvio fundamentando-a na garantia da ordem pblica e na convenincia da instruo criminal. Ocorre que durante a instruo criminal, a testemunha de nome Maria, bem como as demais testemunhas arroladas, Rodolfo e Pedro, relataram que apenas ouviram dizer que Mvio era desafeto da vtima Fernando, e que o mesmo havia passado por ele minutos antes do mesmo ser capturado pelos integrantes do veculo. Afirmaram tambm as testemunhas que no viram Mvio dentro do carro ou no local dos fatos, e que realmente s ouviram dizer que os dois no se davam. Na qualidade de advogado de Mvio, elabore a pea processual pertinente na busca por sua liberdade, excetuando-se o intento do Habeas Corpus.
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO TRIBUNAL DO JRI DA COMARCA X Processo nmero: Mvio, qualificado s fls. ___ dos autos do processo crime que lhe move o Ministrio Pblico, por seu advogado, vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, na forma dos arts. 282, 5, e 316, ambos do Cdigo de Processo Penal, requerer a REVOGAO DA PRISO PREVENTIVA pelos motivos de fato e direito a seguir expostos: 1. Exposio dos fatos; O acusado teve sua custdia cautelar decretada por esse douto juzo, sob o suposto fundamento de ter ordenado aos seus capangas, Vicente, Augusto e Renato, a execuo de seu desafeto Fernando no dia 5 de fevereiro. Os fatos narrados na denncia relatam que, aps a vtima ser surpreendida por um carro escuro, foi a mesma levada para um municpio prximo, para garantir o sigilo do fato, onde houve a execuo com um tiro na testa e logos aps, o corpo da mesma foi amarrado a um tronco de uma rvore. Por tais motivos foi o requerente denunciado e preso preventivamente por esse Juzo, sendo certo que sua priso fora decretada por garantia da ordem pblica e convenincia da instruo criminal. Ocorre que, realizada a instruo criminal, foram ouvidas as testemunhas Maria, Rodolfo e Pedro, que relataram que apenas ouviram dizer que Mvio era desafeto da vtima Fernando, e que o mesmo havia passado por ele minutos antes do mesmo ser capturado pelos integrantes do veculo. Afirmaram tambm as testemunhas que no viram Mvio dentro do carro ou no local dos fatos, e que realmente s ouviram dizer que os dois no se davam. 2. Do desaparecimento dos motivos autorizadores da custdia cautelar. A priso preventiva medida de extrema exceo, somente cabvel quando evidentes os pressupostos previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal.
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O ru, ora requerente, teve sua priso decretada por garantia da ordem pblica e convenincia da instruo criminal. Ocorre que todas as testemunhas j foram ouvidas por esse douto juzo sendo certo que as mesma foram contundentes em afirmar que no presenciaram qualquer envolvimento do ora requerente com os fatos, e que somente ouviram dizer que o mesmo no se dava com a vtima. Desta forma, evidencia-se a absoluta ausncia de fundamentos para a manuteno de sua custdia cautelar, uma vez que inexistente a garantia da ordem pblica ou ainda a convenincia da instruo criminal. Ressalte-se, inclusive, que a prova testemunhal j foi colhida. Desta feita, tendo desaparecido todo e qualquer motivo que autorizasse a priso preventiva, deve a mesma ser revogada, conforme arts. 282, 5, e 316, ambos do Cdigo de Processo Penal. 3. Do Pedido. Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, nos termos dos arts. 282, 5, e 316, ambos do Cdigo de Processo Penal a revogao da priso preventiva do ora requerente, com a consequente expedio do alvar de soltura. Termos em que, Pede deferimento. X, data. Advogado, OAB
Caso Prtico proposto. Tcio e Caio eram amigos, entretanto numa discusso calorosa entre os dois, Caio desfere um chute no joelho de Tcio, causando-lhe uma leso que demandou tratamento cirrgico e repouso por 90 dias. Com base no boletim mdico hospitalar, o Ministrio Pblico ofereceu denuncia contra Caio, e o Juiz em atendimento aos requerimentos formulados pela acusao, determina que Tcio comparea percia para fins de exame complementar, de forma a viabilizar a apurao da gravidade das leses sofridas. Ocorre que Tcio procura o juzo informando que Caio o estava o ameaando de forma a evitar que o mesmo comparecesse na data designada pela percia do IML. Em face das declaraes prestadas por Tcio, o juiz decretou a priso preventiva de Caio por convenincia da instruo criminal. Uma semana aps a priso, Tcio finalmente comparece percia. O laudo pericial complementar j se encontra nos autos. Como advogado elabore a pea processual cabvel, excetuando-se a impetrao do Habeas Corpus. Endereamento EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _______________________ (Regra Geral) Tese desaparecimento dos motivos que autorizaram a priso preventiva, uma vez que a vtima j se submeteu ao exame pericial, cujo laudo j se encontra nos autos. Pedido Revogao da priso preventiva e expedio do alvar de soltura.
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OAB IX EXAME 2 FASE Direito Processual Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona

ATENO! A doutrina entende que no seria cabvel priso em flagrante em crime

OBS. 4: possvel a captura em flagrante imprprio se a pessoa, ao ser capturada, est

OBS.: So etapas do flagrante:

E no Cdigo de Processo Penal:

Regra geral (art. 10 do CPP)

IP feito pela PF (Lei 5010\66)

IP lei de drogas (Lei 11343\06)

3. QUADROS SINTICOS PARA MEDIDAS DE LIBERDADE

MEDIDAS DE CONTRACAUTELA (PEDIDO DE LIBERDADE) Relaxamento de Priso

CAUSA OU CAUTELA (TIPO DE PRISO) Priso ILEGAL

Liberdade plena. Vinculao ao juzo e ao processo,

Priso em flagrante LEGAL

Priso preventiva LEGAL

Acarretaria liberdade plena, mas o juiz

Relaxamento de priso endereado ao juiz.

Liberdade Provisria ao juiz.

Habeas corpus no tribunal.

Priso temporria legal cujos motivos cessaram.

Caso ele negue, habeas corpus no tribunal.

Habeas corpus ao juiz para trancamento do inqurito policial.

Cabe neste momento relembrar a frmula para o cabimento da preventiva:

Liberdade plena. Vinculao ao juzo e ao processo,

Priso em flagrante LEGAL

Priso preventiva LEGAL

LEMBRETE: No possvel a priso preventiva fundamentada exclusivamente na

ATENO! Quando analisamos a legislao extravagante, verificamos uma srie de

4.6. ESTRUTURA DA LIBERDADE PROVISRIA

de audincia deste. Neste sentido, vale transcrever o referido artigo:

A estrutura da revogao da temporria semelhante a da revogao da preventiva.

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