Comment amliorer les due diligence

Le terme due diligence sest impos depuis longtemps dans la pratique du droit des affaires. Pour de nombreuses oprations (fusions, acquisitions, prises de participation, transferts de branche dactivit, cessions de portefeuille immobilier, etc.), la ralisation de ce quil est usuel dappeler un due diligence constitue une tape incontournable.

Nombreux dailleurs sont les praticiens du droit des affaires qui consacrent une partie substantielle de leur temps la ralisation de ces due diligence.

Nous pensons toutefois que, dans de nombreux cas, la pratique des due diligence est perfectible. Dans cet article, aprs une mise au point terminologique, nous formulons trois recommandations pour les rendre plus efficaces.

Mise au point terminologique

Le mot diligence signifie en anglais la mme chose quen franais : dans les deux langues, la diligence est le contraire de la ngligence. Le mot dsigne le soin et lattention avec laquelle une personne accomplit une tche.

La diligence connat plusieurs varits, au gr des adjectifs qui prcdent le mot : le Blacks Law Dictionary rpertorie ainsi la due diligence, mais aussi lextraordinary diligence, la great diligence, et la liste nest pas termine, car de nombreuses autres versions de diligence sont mentionnes : high, low, necessary, ordinary, reasonable, special...Le mme dictionnaire dfinit la due diligence cest elle qui nous intresse ici comme such a measure of prudence, activity, or assiduity, as in properly to be expected from, and ordinarily exercised by, a reasonable and prudent man under the particular circumstances . La due diligence est donc une norme de comportement, comparable la figure du bon pre de famille bien connue en droit civil.

Dans la pratique courante du droit des affaires, les mots due diligence ne dsignent toutefois pas souvent cette norme de comportement. Quand un juriste annonce quil va faire un due diligence , il veut dire quil va examiner un certain nombre de documents juridiques (contrats, licences et permis, publications lgales, statuts, procs-verbaux, etc. ) et produire un rapport leur sujet.

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Le mme terme, due diligence, dsigne donc tantt une norme de comportement, tantt un exercice (contrle et rdaction dun rapport). Nous utilisons le fminin pour la norme de comportement (la due diligence), et le masculin pour lexercice (un due diligence).

Lexercice en question a-t-il quelque chose voir avec la norme de comportement ? En dautres termes, un rapport de due diligence porte-t-il sur le point de savoir si lentreprise considre est gre avec due diligence ? Pas toujours, et mme pas souvent. Il y a en effet une diffrence essentielle entre les deux significations du terme due diligence : en tant que norme de comportement, la due diligence est un concept trs gnral, trs vague, trs synthtique. Par contre, les praticiens du droit des affaires, quand ils font un due diligence , adoptent une mthode analytique, technique, prcise. On vrifiera par exemple si la socit a procd aux publications lgales conformment la loi, si les permis dexploitation sont en cours de validit, si certains registres prescrits par la loi sont tenus de manire rgulire. Pourra-t-on, de cette analyse minutieuse, tirer des conclusions gnrales et ncessairement subjectives quant savoir si la socit est gre avec due diligence ? Les praticiens font preuve, et on les comprend, de la plus grande prudence avant de saventurer dans ce type de gnralisations. Ils pourront confirmer que la socit a rempli ses obligations lgales dans certaines matires (ce qui na pas grand-chose voir avec la due diligence), mais vont-ils affirmer pour autant que la socit est gre dans son ensemble avec le soin et lattention que lon peut raisonnablement attendre ? Cest trs improbable. Cela signifie donc que les rapports de due diligence portent en ralit sur autre chose que la due diligence. Mais sur quoi porte-t-il donc ?

Premire recommandation : dfinir lobjectif

Pour raliser un bon due diligence, il faut assigner un objectif clair cet exercice. La question poser est simple : quel est lobjectif du due diligence ? Pour que lexercice soit efficace, lobjectif doit tre explicite, pertinent et spcifique.

a.

Objectif explicite

La premire qualit dun objectif est dtre explicite. Sengager dans un due diligence sans en avoir dfini lobjectif est comme partir en voyage sans destination. Lexercice touche labsurde. Sans un objectif clair, le due diligence risque de se transformer en une sorte de rituel oblig, mais dnu de sens et dutilit. Dcider de faire un due

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diligence est donc une dcision incomplte. Il est indispensable, si lon veut amliorer lefficacit du processus, den dfinir clairement lobjectif.

b.

Objectif pertinent

Lobjectif du due diligence doit tre pertinent par rapport lopration envisage. Un due diligence se droule en effet toujours dans le cadre dune opration comme une acquisition, un investissement, ou une fusion. Il a ncessairement pour raison dtre de produire une information utile une ou plusieurs dcisions relatives cette opration. Avant dentamer un due diligence, il est donc indispensable de sentendre avec les dcideurs sur les questions suivantes : quelle est lopration envisage ? Dans le cadre de cette opration, quelles sont les dcisions qui doivent tre prises ? Et enfin, quelles sont les informations de nature juridique et relatives la socit considre dont le dcideur a besoin pour pouvoir prendre ces dcisions ?

Par exemple, une socit tait en discussion pour le rachat dune entreprise. Le candidat acqureur se concentrait sur la valorisation de lentreprise pour dterminer le prix proposer. A cette fin, le candidat acqureur avait besoin de comprendre exactement le mcanisme prvu dans les clauses dindexation de prix dans les contrats long terme avec certains clients importants, et de sassurer de la validit de ces clauses, pour pouvoir prvoir les cash flows futurs. Le due diligence porta donc en priorit sur lanalyse dtaille des mcanismes contractuels dindexation.

Lutilisation du terme due diligence est donc trompeuse, car derrire un mot unique se cache des exercices dont les objectifs peuvent tre trs diffrents. Sagit-il de vrifier un point prcis ou de faire un inventaire exhaustif de la situation juridique de lentreprise ? Sagit-il de dcrire une situation juridique (structure de lactionnariat, architectures contractuelles, portefeuille de polices dassurance), ou dapprcier la lgalit dune situation ? Sagit-il de dtecter la moindre irrgularit, ou de se concentrer sur des risques qui dpassent un certain seuil ?

Il est navrant de voir parfois des rapports de due diligence stendre profusion sur des questions (irrgularits mineures, formalits, etc.) dont limpact est tout fait insignifiant par rapport lenjeu de lopration. Cette perte defficacit est souvent le rsultat de labsence dun objectif explicite et pertinent assign au due diligence.

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c.

Objectif spcifique

Plus lobjectif du due diligence est exprim de manire spcifique, plus le due diligence pourra tre men avec efficacit. On trouve plus vite quand on sait prcisment ce que lon cherche. Ny a-t-il pas un proverbe pour dire que si on ne sait pas ce que lon cherche, on a peu de chance de le trouver ?

La pratique du droit dans les entreprises est de plus en plus souvent dfinie comme la gestion du risque juridique . Il est de bon ton dassigner au due diligence la tche de faire le bilan sur la gestion du risque juridique dans lentreprise considre. Le terme de risque juridique est toutefois particulirement peu spcifique. De quoi parle-t-on quand on parle de risque juridique ? Quel est le critre qui permet de dire quun risque est juridique ? A lvidence, de nombreuses rponses sont possibles. Ds lors, lorsque lobjectif assign un due diligence est par exemple dapprcier le risque juridique , on imagine sans peine les malentendus qui risquent den rsulter.

Faire le bilan sur la situation juridique de lentreprise , effectuer un audit juridique de lentreprise ou encore vrifier la rgularit des oprations de lentreprise , ne sont pas des objectifs spcifiques. La porte de ces termes vagues et gnraux peut donner lieu dinfinies discussions.

Par contre, les objectifs suivants sont spcifiques : tablir la liste des contrats souscrits par lentreprise pour lachat ou lutilisation de logiciels de gestion ; dcrire les procdures en vigueur pour le reporting au sein du dpartement juridique ; vrifier la conformit des statuts avec la loi applicable ; tablir la liste des litiges judiciaires en cours entre la socit et les membres du personnel

Deuxime recommandation : prciser le rfrentiel

Cette recommandation est importante pour les due diligence dont lobjet nest pas seulement de dcrire, mais galement dvaluer. Un due diligence peut avoir pour objectif de dcrire une situation : lactionnariat, un ensemble de contrats, un portefeuille de brevets, des systmes de rmunration La question du choix des critres dapprciation ne se pose pas dans cette hypothse, car il ny a pas valuer ou apprcier : il y a juste dcrire. En revanche, la question du choix dun rfrentiel est essentielle lorsquil sagit de porter un jugement de valeur (valuation) sur une situation,

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et pas seulement de la dcrire. Si lon doit valuer, sur base de quels critres va-t-on fonder son opinion ?

a.

Rfrentiel juridique

En principe, le rfrentiel des juristes est le droit. Le juriste amen poser un jugement dans le cadre dun due diligence, le fera donc par rfrence au droit. Tel document est-il valable juridiquement ? Telle clause contractuelle est-elle opposable au tiers ? La socit a-t-elle respect les obligations mises sa charge par la loi, par exemple en matire denvironnement, de protection des travailleurs, ou de respect de la vie prive ?

La difficult avec le rfrentiel juridique est lampleur presque infinie de la matire. Mener une analyse de conformit de lintgralit de la situation juridique dune entreprise par rapport lensemble des normes lgales et rglementaires applicables est une tche considrable dont la dure serait totalement inadapte aux exigences modernes de rapidit dans la vie des affaires. Il est indispensable donc de fixer des priorits et de dterminer de la manire la plus prcise possible la norme utilise comme rfrentiel. Vouloir se prononcer sur la rgularit juridique de lensemble des oprations de la socit, par rapport au droit en gnral, est videmment illusoire. On vrifiera donc si lentreprise sest conforme telle loi ou tel rglement, si telles obligations contractuelles ont bien t excutes, si telle procdure est tablie conformment au prescrit lgal correspondant.

b.

Rfrentiel managrial

On devine aujourdhui lmergence dun autre rfrentiel. Le due diligence ne porte plus seulement sur les droits et obligations de lentreprise (lentreprise est-elle en rgle par rapport ses principales obligations ?), mais souvre aussi la gestion de la fonction juridique au sein de lentreprise (lentreprise a-t-elle des systmes et des procdures efficaces pour assurer quelle est en rgle par rapport ses obligations ?). En dautres mots, on passe dun rfrentiel juridique un rfrentiel managrial. Il ne sagit plus seulement de vrifier si la socit respecte ses obligations lgales en telle ou telle matire, mais aussi dapprcier la pertinence et lefficacit des systmes et des procdures de la fonction juridique dans lentreprise. On sintressera la gouvernance juridique de lentreprise , au systme de reporting au sein du dpartement juridique, aux systmes didentification et de prvention des risques juridiques, aux procdures de gestion budgtaire du dpartement juridique, aux logiciels et autres systmes de gestion

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utiliss par le dpartement juridique, aux procdures pour le choix des conseillers externes et les outils pour le suivi de leur travail, la politique des formations permanente des juristes internes, etc.

En passant dun rfrentiel juridique un rfrentiel managrial, le due diligence volue vers une forme daudit organisationnel du dpartement juridique ou, plus largement, de la fonction juridique de lentreprise.

Il ne fait aucun doute quun tel audit organisationnel puisse produire des informations trs pertinentes pour lacqureur dune entreprise. La difficult rside toutefois dans le fait que le rfrentiel managrial nest pas codifi. Il nexiste pas en effet de code irrfutable et universellement reconnu des meilleures pratiques pour la gestion juridique des entreprises comme il existe un code civil ou un code des socits. On peut contourner cette difficult de trois manires : en limitant lexercice une description et pas une valuation de lorganisation de la fonction juridique de lentreprise ; en laissant le choix des critres dvaluation la discrtion de lvaluateur, ou enfin ; en dterminant ces critres dvaluation de manire explicite et concerte.

Troisime recommandation : adopter une approche multidisciplinaire

Si la raison dtre dun due diligence est dclairer le dcideur par rapport des dcisions prendre dans le cadre dune opration dtermine, force est de constater que dans bien des cas, un clairage exclusivement juridique est insuffisant. Un due diligence efficace sera donc le rsultat dun travail multidisciplinaire.

Par exemple, les polices dassurance figurent souvent dans la liste des points vrifier dans le cadre dun due diligence. Une analyse purement juridique dun portefeuille dassurances napporte toutefois quun clairage limit au dcideur. Celui-ci pourrait tre davantage intress par une analyse de la politique de gestion des risques, par une apprciation de la qualit de la couverture des risques ou par la confirmation de la conformit au prix du march des primes payes. On voit bien dans ces exemples quune analyse purement juridique du portefeuille dassurance produirait une information sans grand intrt pour le dcideur. Une approche multidisciplinaire, passant en pratique par un dialogue et une coopration entre diffrents mtiers (juristes, fiscalistes, comptables, banquiers, courtiers en assurance, etc.) constitue donc souvent une condition ncessaire pour un due diligence de qualit.

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Cest dailleurs en discutant avec les reprsentants dautres disciplines que le juriste va pouvoir affiner et orienter son propre travail danalyse juridique dans le cadre dun due diligence. Pour reprendre lexemple voqu plus haut, cest parce que le financier impliqu dans le projet lui aura dit que lindexation contractuelle des prix constitue une donne importante pour la valorisation de lentreprise que le juriste a su quil devait prter une attention particulire aux clauses en question.

Antoine Henry de Frahan Janvier 2006

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