Esquema caso 12.444 CDH. A. ASPECTOS GENERALES 1.

La aplicacin de las normas jurdicas internacionales que regulan los CANI no modifica el estatuto jurdico de quienes son parte de un grupo irregular armado o terrorista que participa en dicho CANI: 1.1. Se trata de evitar se considere el documento como un intento de otorgar legitimidad a los grupos irregulares o terroristas; 1.2. Presentar lo afirmado al respecto por la CVR (Informe Final, Tomo I, cap. IV Marco jurdico), en concordancia con los comentarios oficiales del CICR al artculo 3 comn y al Protocolo II. Citar el informe final CVR y los comentarios oficiales mencionados. Revisar las Reglas consuetudinarias sistematizadas por el CICR. Estatuto de Roma, art. 8.3. El derecho internacional humanitario resulta aplicable en situaciones de conflicto armado. Al respecto, no existe una definicin normativa del conflicto armado, sin embargo tal como se ha sealado en la jurisprudencia, "existe conflicto armado cuando se recurre a la fuerza armada entre Estados, entre grupos armados contra el Estado o entre ellos mismos"1. De acuerdo con los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977, los conflictos armados pueden ser de carcter internacional o no internacional, dependiendo de las partes del conflicto. En el primer caso, las partes son las fuerzas armadas de dos o ms Estados, siendo aplicables los cuatro Convenios de Ginebra, el Protocolo Adicional I y las normas consuetudinarias, mientras que en el segundo supuesto, se enfrentan las fuerzas armadas del Estado contra un grupo armado o entre grupos armados entre s2, siendo el artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra, el Protocolo Adicional y las normas consuetudinarias el marco jurdico aplicable. En el caso peruano, la Comisin de la Verdad y Reconciliacin determin la existencia de un conflicto armado no internacional entre los aos 1980 y 2000 3, cuyo rgimen jurdico aplicable era el artculo 3 comn y las normas consuetudinarias, pues no se cumplan los elementos para la aplicacin del Protocolo Adicional II. Las partes en conflicto son el Estado peruano, el Partido Comunista del Per Sendero Luminoso (PCP-SL) y el Movimiento Revolucionario Tupac Amaru (MRTA). En ese sentido, es importante sealar que la aplicacin del derecho internacional humanitario responde a la existencia de un conflicto armado, lo cual es una situacin fctica, independientemente de la declaracin o el reconocimiento del Estado. Es as que el derecho internacional humanitario no regula el uso de la fuerza, sino por el contrario, los mtodos y medios de combate entre las partes a fin de humanizar el conflicto armado. Por ello, aplicar el derecho internacional humanitario a un conflicto armado no internacional (atendiendo al cumplimiento de los requisitos previamente
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ICTY. Prosecutor v. Tadic. Caso IT-94-1-T. Sentencia de 7 de mayo de 1997. Prr. 628. ICTR. Prosecutor v. Akayesu. Caso ICTR-96-4-T. Sentencia de 2 de setiembre de 1998. Prr. 620 y; Prosecutor v. Musema. Caso ICTR-96-13-A. Sentencia de 27 de enero de 2000. Prr. 248. 3 Comisin de la Verdad y Reconciliacin. La dimensin jurdica de los hechos. Informe Final. Tomo I, Captulo 4. Lima, 2003.

Esquema caso 12.444 CDH. sealados) no supone sostener de modo alguno que se reconoce como legtima o vlida la pretensin del grupo armado. As ha sido sealado por el artculo 3 comn al disponer que la aplicacin de las anteriores disposiciones no surtirn efectos sobre el estatuto jurdico de las Partes en conflicto. Se debe subrayar que el artculo 3 comn ostenta carcter de norma consuetudinaria segn lo establecido en la jurisprudencia internacional, en particular, el tribunal penal internacional en casos como Tadic, Foca, Linaj y Halilovic4. Ms an, en el anlisis desarrollado por el Tribunal Especial para la Ex Yugoslavia en el caso Tadic, se ha hecho referencia a distintas prcticas que refuerzan lo sealado por el artculo 3 comn con referencia al estatuto jurdico de las partes del conflicto. Uno de los casos presentados es el del Cdigo Operacional de conducta de las Fuerzas Armadas de Nigeria donde se sealaba de manera expresa que se reprimira la rebelin en Biafra y que las tropas Federales estaban obligadas al respeto de las normas de las Convenciones de Ginebra. El Tribunal determin que en una guerra civil de gran escala las autoridades del gobierno vean la necesidad de aplicar toda la normativa vinculada a la proteccin de civiles en un conflicto armado, reafirmando que se negaba el reconocimiento de beligerancia a los grupos rebeldes. A modo ilustrativo, sostuvo que es posible referirse al caso de la Guerra Civil Espaola, donde el Estado decidi no extender el reconocimiento de beligerancia y a la vez conminar a las Fuerzas Armadas a cumplir las normas de los del derecho internacional humanitario5. En relacin con este punto, la doctrina autorizada tambin ha sostenido que lo cierto es que ni la adopcin de estos acuerdos ni la aplicacin del artculo 3 comn significan un reconocimiento de un estatuto jurdico a las partes enfrentadas, por cuanto el propsito de este artculo es brindar, por razones humanitarias, proteccin a las vctimas del conflicto6. De manera similar, se ha sostenido que en la actualidad, el derecho internacional impone obligaciones a ciertas partes en un conflicto armado interno independientemente del reconocimiento efectuado por el Estado contra el cual estn combatiendo o por un tercer Estado. El problema es que los Gobiernos por lo general son reticentes a admitir que se renen las condiciones para la aplicacin del derecho internacional, ya que aceptar tal situacin equivaldra a reconocer que el Gobierno ha perdido cierto grado de control y a elevar el estatuto de los rebeldes7. De igual modo, cabe indicar que el hecho que el Estado reconozca la presencia de un conflicto armado no internacional en su territorio no significa de ninguna manera que exista un reconocimiento de su legitimidad o de sus objetivos ni les concede un estatuto especial para combatir, pues el uso de la fuerza por parte de estos grupos
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ICTY. Prosecutor v. Kunarac, Kovac, and Vokovic. Caso IT-96-23. Sentencia de 12 de junio de 2002, parr. 68. Prosecutor v. Limaj. Caso IT-03-66. Sentencia de 30 de noviembre de 2005, prr. 176; Op. Cit. Caso Tadic, prr. 98. 5 Op. Cit. Caso Tadic, prr. 105. 6 Salmn, Elizabeth. Introduccin al Derecho Internacional Humanitario. Fondo Editorial PUCP. Lima, 2008. Pg. 121. 7 Clapham, Andrew. Obligaciones dimanantes de los derechos humanos para los actores no estatales en situaciones de conflicto. Revista Internacional de la Cruz Roja. Septiembre de 2006, N. 863. Pg. 3.

Esquema caso 12.444 CDH. armados puede ser sancionado por la legislacin nacional8. Sin embargo, seala que la aplicacin de las obligaciones no depende de la aceptacin, por el Gobierno, de que se ha alcanzado el umbral para la aplicabilidad del derecho humanitario9. En consecuencia, para determinar que el derecho internacional humanitario es el cuerpo jurdico aplicable a la situacin se debe establecer la existencia de un conflicto armado, el mismo que requiere la conjuncin de dos elementos: 1) que las hostilidades superen el umbral de la violencia y 2) que exista un nivel de organizacin de las partes (lo que a su vez permita que las acciones de violencia se realicen de manera concertada y constante)10. 2. En el Per, durante el perodo 1980 2000 segn el Informe final de la CVR, existi un CANI. Los hechos materia del caso 12.444 se ubican por tanto en el contexto de un CANI. Citar la jurisp. Pertinente del TC y de salas penales nacionales (caso Lucanamarca en las dos instancias, tal vez otros casos). Al igual que la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, el Tribunal Constitucional han sealado que el Per vivi una situacin de conflicto armado no internacional entre la dcada del 80 y el 200011. En la jurisprudencia, el TC sostuvo que las normas de Derecho Internacional Humanitario se aplican en tanto exista un conflicto armado interno entre fuerzas del Estado y grupos armados particulares. Del mismo modo, la sentencia del Poder Judicial que conden a Abimael Guzmn Reynoso ratific la premisa segn la cual en contextos de conflicto armado se debe aplicar el derecho internacional humanitario, sin desconocer por cierto que la aplicacin de tal regulacin jurdica no desplaza en ningn caso el Derecho punitivo del Estado, toda vez que ste no puede permitir una accin autodestructiva siendo, por el contrario, su obligacin el mantenimiento de la paz y el orden12. La vigencia y aplicacin de las normas del Derecho Internacional Humanitario no significa una renuncia a la legtima funcin estatal de restablecer el orden interno frente a una situacin de violencia, ya que como ha sido previamente mencionado el Derecho Internacional Humanitario responde a una finalidad exclusivamente humanitaria que no pretende ese objetivo ni deroga, en consecuencia, las disposiciones internas punitivas del Estado. El Poder Judicial ha ratificado que la aplicacin del artculo 3 comn no genera para los grupos armados ninguna condicin de beligerantes, ni de combatientes, ni les otorga un derecho a combatir, ni un reconocimiento colectivo, mucho menos les otorga un estatuto de ser prisioneros de guerra13. Adicionalmente, las normas del Derecho Internacional Humanitario, sean convencionales o consuetudinarias, prohben de manera absoluta los atentados
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Op. Cit. Salmn, Elizabeth. Op. Cit. Clapham, Andrew. Pg. 6. 10 Ibid. Prosecutor v. Tadic. 11 Tribunal Constitucional. Caso Gabriel Orlando Vera Navarrete. Expediente N 2798-04-HC/TC. Sentencia de 9 de diciembre de 2004. 12 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del caso Abimael Guzmn Reinoso y otros. Segunda Sala Pena Transitoria. R.N. N 5385-2006. 13 Artculo 4 del III Convenio de Ginebra.

Esquema caso 12.444 CDH. contra la vida de personas civiles y desarmadas en cualquier tiempo y lugar. En ese sentido, el Poder Judicial indic que los actos de terrorismo se encuentran prohibidos sin ninguna excepcin por el artculo 3 comn, siendo esta norma de obligatorio cumplimiento para el Estado y para los grupos armados 14. De igual modo, dicha norma prescribe los ataques a la poblacin civil. En ese sentido, el Poder Judicial subray las siguientes conclusiones. En primer lugar, que la existencia de un conflicto armado no internacional no otorga a los que participan en las hostilidades un derecho de combatiente, ni de beligerante ni de prisionero de guerra. En segundo lugar, que la aplicacin del Derecho Internacional Humanitario no modifica ni deroga la ley penal del Estado donde se realizan las hostilidades y que debe ser aplicada a los que la infringen. En tercer lugar, en un conflicto armado no internacional estn prohibidos los actos de terrorismo. Finalmente, los miembros de los grupos armados realizaron atentados y acciones armadas al margen del Derecho Internacional Humanitario e incurrieron en la violacin sistemtica del artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra. 3. En caso de conflicto armado se aplica concurrentemente el DIDH y el DIH. Es importante sealar que de acuerdo a la Corte Internacional de Justicia, tanto el derecho internacional humanitario as como el derecho internacional de los derechos humanos se aplican en contextos de conflictos armados 15. En esta lnea, seala que si bien el derecho internacional humanitario es la lex specialis (el rgimen jurdico especfico para regular los conflictos armados), se deben aplicar los derechos humanos en la medida de lo posible, pues ambos cuerpos jurdicos tienen convergencias y buscan proteger a la persona humana. Es decir, no puede nicamente utilizarse las normas del derecho internacional humanitario, pues debe tratarse de aplicar el derecho internacional de los derechos humanos hasta su mximo posible. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que quiz no haya campo donde exista mayor convergencia entre el derecho internacional en materia de derechos humanos y el derecho internacional humanitario, que en lo atinente a las normas de trato humano y de respeto a la dignidad humana, debido a que ambos regmenes, si bien gobernados por instrumentos diferentes, prevn los mismos requisitos mnimos e inderogables respecto del trato humano de todas las personas bajo control de la autoridad y del Estado 16. Tal premisa ha sido recogida de la jurisprudencia del Tribunal Penal para el Ex Yugoslavia, en el caso Furundzija17. Asimismo la normativa internacional indica que existe un ncleo duro de derechos humanos, tales como la prohibicin de tortura, tratos crueles, inhumanos y
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Op. Cit. Caso Abimael Guzmn. ICJ. Republica Democrtica del Congo v. Uganda. 19 de diciembre de 2005. Prr. 220; Opinin Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las consecuencias jurdicas de la construccin de un muro en el territorio palestino ocupado. 13 de julio de 2004. Prr. 106; Opinin Consultiva sobre la amenaza y el uso de armas nucleares. 8 de julio de 1996. Prr. 25. 16 CIDH. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos. Prr. 147. 17 ICTY. Prosecutor v. Furundzija, Case IT-95-17/1-T. Sentencia de 19 de diciembre de 1998 (Trial Chamber II), prr. 183.

Esquema caso 12.444 CDH. degradantes, el respeto al debido proceso, los atentados contra la dignidad, que no pueden suspenderse a pesar de tratarse de un contexto de conflicto armado. As lo ha dispuesto el artculo comn 3 y los tratados internacionales en materia de proteccin de derechos humanos18. Ello implica que existe una manifiesta correlacin a nivel normativo de la convergencia de ambos cuerpos jurdicos, pues el artculo 3 comn contiene disposiciones que no son derogables bajo ningn supuesto (esto es, el ncleo duro de derechos humanos). De manera incuestionable, se puede afirmar que estos instrumentos jurdicos tienen por finalidad proteger al ser humano. De ah que existan ciertas conductas, tales como la toma de rehenes 19, los actos de terrorismo 20, la violacin sexual21, el reclutamiento de nios para su participacin en los grupos armados22, las ejecuciones extrajudiciales23, los actos de tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes24, lo cuales son sancionados tanto por el derecho internacional humanitario como por el derecho internacional de los derechos humanos, e incluso pueden llegar a ser considerados como crmenes internacionales si cumplen con lo dispuesto en los artculos 6, 7 y 8 del Estatuto de Roma. Sin embargo, los tribunales regionales en materia de derechos humanos, en especfico la Corte IDH, no se han regido por la teora de la lex specialis. Como se seal en el caso Las Palmeras v. Colombia25, la Corte IDH no puede declarar la responsabilidad de los Estados por violar las normas del derecho internacional humanitario, dado que los Estados voluntariamente acordaron otorgar competencia para que determine su responsabilidad internacional en casos de violaciones de normas establecidas en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) as como otros tratados del sistema interamericano segn lo dispuesto en el artculo 64.1 del primer instrumento. En esa lnea, el derecho internacional humanitario puede ser utilizado como un criterio de interpretacin para dotar de contenido jurdico los derechos recogidos en la CADH segn lo dispuesto en el artculo 29 de la CADH, mas de ninguna manera puede la Comisin IDH o la Corte IDH atribuir responsabilidad a los Estados por la violacin de dichas normas, pues escapa de su competencia. Cabe sealar que esta postura ha sido enfatizada en diversa jurisprudencia del sistema interamericano. As, ha sostenido que, en contextos de conflictos armados, el derecho a la vida, consagrado en el artculo 4 de la CADH, debe ser analizado desde la ptica del derecho internacional humanitario, en tanto este cuerpo jurdico prohbe la omisin del deber de proteccin por parte del Estado a los civiles 26, conducta
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Artculo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 27 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y artculo 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 19 Artculo 3.b a los Convenios de Ginebra; artculo 75.2.c del Protocolo Adicional I; artculo 4.c del Protocolo Adicional II. 20 Artculo 4.d del Protocolo Adicional II. 21 Artculo 76.1 del Protocolo Adicional I. 22 Artculo 77.2 del Protocolo Adicional I. 23 Artculo 3.a comn a los Convenios de Ginebra. 24 Artculo 3.a comn a los cuatro Convenios de Ginebra; artculo 75.2.b del Protocolo Adicional I. 25 Corte IDH. Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Excepciones Preliminares. Sentencia de 4 de febrero de 2000. Serie C No. 67. 26 Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, prr. 125. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148, prr. 133. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219,

Esquema caso 12.444 CDH. expresamente condenada por la norma consuetudinaria 1 del derecho internacional humanitario y el artculo 3 comn. Es as que a lo largo de su jurisprudencia, la Corte IDH ha utilizada el derecho internacional humanitario para dotar de contenido a los derechos consagrados en la Convencin. En el caso conocido como la Masacre de Ituango, la Corte IDH sostuvo que el artculo 21 de la CADH relativo al derecho a la propiedad deba ser entendido con relacin a los bienes indispensables para la supervivencia de la poblacin civil, recogidos en el artculo 13 y 14 del Protocolo Adicional II 27. La Corte IDH utiliz dichos artculos a modo de interpretacin en tanto concibe que los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la poblacin civil, as como atacar, destruir, sustraer o inutilizar con ese fin los bienes indispensables para la supervivencia de la poblacin civil son contrarios a la CADH, al afectar el derecho a la vida digna. Siguiendo esa lnea argumentativa, se conden al Estado por no garantizar el derecho a la propiedad, entre otros, de dichas vctimas al momento de que los grupos armados incendien sus viviendas, roben su ganado, ataquen los puentes y otras instalaciones vitales para su subsistencia. Por su parte, su par europeo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha utilizado un criterio similar al de la Corte IDH, pues en casos como Aksoy v. Turqua e Issaeva, Youssoupova y Bazaeva v. Rusia refiere a conceptos propios del derecho internacional humanitario a fin de visualizar las obligaciones del Estado en situaciones de conflictos armados. En el primer caso, la Corte Europea de Derechos Humanos analiz la violacin de la prohibicin de la tortura en relacin a los tratos sufridos durante la detencin de una persona en el contexto de violencia 28. Asimismo se mantuvo el mismo criterio en el caso Aydin v. Turqua29.

prr. 121. 27 Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148, prr. 180. 28 TEDH. Caso Aksoy v. Turqua. Sentencia de 18 de diciembre de 1996, prr. 64. 29 TEDH. Aydin c. Turqua. Sentencia de 25 de setiembre de 1997, prrs. 83-84.