PERSPECTIVA HISTORICA: LOS DERECHOS HUMANOS Y LA LUCHA POR EL DERECHO.

Por Carlos Eduardo Tambussi 1) INTRODUCCION: Cuando intentamos historiar la irrupcin jurdica y poltica de la preocupacin por los derechos humanos, necesariamente nos involucramos en resear la evolucin del constitucionalismo, como el fenmeno poltico y normativo que regula las relaciones entre el poder (Estado) y los ciudadanos, habiendo nacido formulado en frenos y contrapesos el primero, y en reconocimiento de derechos a los segundos. Afrontamos entonces el desafo de expresarnos sobre siglos de historia en poco espacio, y nos damos a esa tarea con la certeza que no estaremos relatando el curso de una evolucin. Porque si bien cientficamente y dentro de lo estrictamente pertinente a la ciencia del derecho podemos hablar de un avance en la formulacin del concepto de derechos humanos, significado y expresado en su identidad como objeto de estudio, o como materia legislativa o de tratados y declaraciones internacionales, en el mundo del hecho se aprecian en la historia una serie de marchas y contramarchas, avances y retrocesos en el comportamiento del hombre con respecto hacia los derechos fundamentales de sus semejantes, que descartan de plano el argumento evolucionista puro.1 2) LA "PREHISTORIA" DE LOS DERECHOS HUMANOS: La historia poltica de la Grecia antigua, abundante en implementacin de regmenes polticos y duea del primer copyright (aunque restringido) de la democracia, donde su constante apunta a la exaltacin de la Polis (Ciudad - Estado) nico mbito donde era posible la realizacin de los fines de los individuos, que debiendo ser coincidentes con los de la Polis, acaban por confundirse con stos. Heredera de una tradicin de la antigedad basada en las monarquas teocrticas absolutas, es en Roma donde surgirn las primeras ideas que formularon que el Estado tena algo preexistente a qu respetar. Las nociones de derecho natural, derecho de gentes, esbozaron que exista la persona con anterioridad a la organizacin poltica, y sta se funda en la proteccin y defensa de los derechos del hombre. A la antigedad griega se le debe, entonces, la primera preocupacin por los derechos polticos, esbozada en sus pensadores (Aristteles) con su defensa de la libertad poltica y el rechazo a la tirana- y a Roma la primigenia posicin sobre los derechos civiles, plasmada en su sistema jurdico, de influencia an actual. Para Germn Bidart Campos, la existencia de tres generaciones de derechos, no significa que los derechos comprendidos en una nacieron con ella y se extinguieron cuando surgi la siguiente. Generacin, alude a nacimiento, y en esa inteligencia cada una de las tres generaciones se ha sumado acumulativamente a las otras (...) para componer la triada indivisible y subsistente, existiendo derechos nuevos y contenidos nuevos en derechos viejos. (Las tres Generaciones de Derechos, del autor citado, en La Ley del 29-9-03).
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El surgimiento del Cristianismo, su conquista y propagacin por Occidente, provoc otro significativo impacto en la humanidad, al colocar un fin espiritual de salvacin y vida eterna mas all del Estado, del cual no se abjura sino que se lo ubica y distingue como el poder terrenal, administrador de lo temporal y de lo limitado, distinto del poder eterno de Dios. Avanzando en la historia ingresamos en la Edad Media, donde el escenario no muestra ya grandes imperios poderosos, sino que la descomposicin del ltimo gran Imperio Romano deja atomizada a la civilizacin occidental/europea bajo el sistema de organizacin feudal. Durante este perodo desarrollan su pensamiento los tericos de la Iglesia, sobre la base filosfica fundamentalmente aristotlica (escolstica), donde se plantea la necesidad de limitaciones jurdicas al poder dentro del esquema: Mundo de Dios (perfecto - inalcanzable) y Mundo de los hombres (de necesaria regulacin por su imperfeccin). En la era feudal la estructura social se basaba en estamentos: nobleza, seores feudales, clero, vasallos (trabajadores rurales), e incipiente clase comerciante (burguesa) de asentamiento urbano, vinculadas a veces por pactos entre s y con el poder poltico. De esta naturaleza son los llamados fueros en la Pennsula Ibrica, primeros antecedentes de organizacin y sujecin del poder a pautas que los contratantes - entre ellos los propios soberanos - juraban respetar. Entre ellos se destacan y cronolgicamente ejemplificamos con los fueros de Len (ao 1020), Jaca (1064), Njera (1076), Toledo (1085), Burgos (1073), Calatayud (1120), Zaragoza (1115) y el Ordenamiento de Len (1188) entre otros. En Inglaterra, la llamada Carta Magna otorgada (concedida?) por el Rey Juan Sin Tierra en 1215, es una enunciacin de libertades y derechos reconocidos a los ciudadanos a perpetuidad y que inclusive contiene explcitas garantas penales y acuerdos sobre la fijacin y monto de los tributos, que pasan a ser controlados por el Consejo del Reino. Es este el antecedente - aunque primitivo - ms aproximado a lo que actualmente entendemos como Constitucin en sentido moderno. Con los antecedentes normativos de la revolucin inglesa como el Agreement of People (1647) y el Instrument of Goverment (1653) se ingresa a los prolegmenos del constitucionalismo, entendido como la formulacin escrita de lmites a los poderes constituidos, y consagracin de derechos de los ciudadanos. 3) EL CONSTITUCIONALISMO: El desarrollo de las clases comerciantes, el mayor acceso al intercambio, a la tcnica y a la cultura con mayor apertura que dio la Reforma Protestante, gener el ascenso social de la llamada burguesa, acompasado al incremento de su poder econmico, del sector dinmico y librepensador que generara un movimiento cuya herencia para la humanidad - y sin perjuicio de sus cultores y aplicadores - es de un valor incalculable: el liberalismo, padre ideolgico de los derechos llamados "de primera generacin" o derechos civiles y polticos, con el valor libertad como piedra basal2 del denominado constitucionalismo clsico. Aparecen como hemos anticipado, las propuestas de bases racionales para la organizacin poltica (John Locke), en la idea de un sistema Lpez Alfonsn, Marcelo "Proteccin Constitucional Consumidores y Usuarios", Ed. Estudio, Pag. 11.
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basado en las libertades individuales. Originadas en la idea del pacto o contrato social (Rousseau) y del Estado de naturaleza, formulan el diseo poltico que permite el desarrollo de los intereses y necesidades del grupo que las propone. Desde la libertad e igualdad consagradas como atributos inalienables de los hombres y preexistentes al Estado mismo, llegan las partes en equilibrio de condiciones para darse su propio gobierno, delegando facultades que le son propias en un poder constituido por representantes fruto de su eleccin, que fijarn las pautas por las que se regir la sociedad. El poder a su vez dentro de s, estar compartimentado y contrapesado, (Montesquieu) en distribucin de roles y funciones de control mutuo y recproco. El poder resulta de la concesin de parte de sus libertades que hacen las voluntades personales al Estado, que no se extiende ms que a lo necesario para la organizacin de la justicia y la proteccin econmica individual, la coordinacin de las libertades individuales para el bien comn. Una verdadera revolucin del fundamento del poder. As, al absolutismo monrquico hasta entonces vigente se opone la soberana popular, la voluntad libre de las partes que acuden al contrato. A la concentracin personal de las funciones de gobierno se enfrenta el postulado de la divisin de poderes. A la divinidad y a la continuidad dinstica se opone la idea de representacin del pueblo, a la unicidad la nocin de pluralismo y posibilidad de oposicin y fundamentalmente al control fiscal centralizado se opone el libre juego de las fuerzas del mercado. Asimismo, se hace hincapi en la necesidad que las reglas de juego se plasmen en un texto organizado y sistematizado, pergeando as la idea moderna de Constitucin. Se entroniza una filosofa fundada en la idea de individuo, que por naturaleza goza de derechos inalienables que deben respetarse, como ser libre e igual a sus semejantes, todo lo cual produjo cambios sociales de significacin. La clase emergente, la burguesa, y sus crecientes intereses precisaban mayor libertad de desenvolvimiento. Exigiendo y en tal virtud, sembraron sus revoluciones en el espacio poltico y econmico que anhelaban, originando la democracia liberal como sistema poltico y el capitalismo como patrn econmico. Es en los nacientes Estados Unidos de Norteamrica donde se dicta la primer Constitucin escrita, la cual reducida en su texto original a la organizacin de los poderes- se modific a posteriori por el sistema de enmiendas, pasando a contener toda una declaracin de derechos de carcter general, reconocidos y garantizados por la Constitucin. El 4 de julio de 1776, la declaracin de la Independencia consagra los principios filosficos y polticos de la ideologa triunfante. La Revolucin Francesa es la definitiva afrenta en Europa al absolutismo monrquico, la cual produce en 26 de agosto de 1789 la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, enunciativa para toda la humanidad, con carcter de naturales, inalienables y sagrados. La idea subyacente era que "el hombre tiene derechos por el slo hecho de ser tal, independientemente de su condicin de ciudadano francs, con lo cual se estaba a un paso de afirmar que posee tales derechos independientemente de que una norma positiva los consagre".3 Los hombres de las nuevas ideas propagaron el significado econmico y poltico del liberalismo por toda Europa. Estos principios, son protectores de la libertad y de los derechos individuales, sostenedores del gobierno Manili, Pablo "La difcil tarea de elaborar un concepto de los Derechos humanos" Revista Jurdica de la UCES, Ao 1 Nro. 1, 1999.
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de la ley (Estado de derecho) como elaboracin racional - normativa que planifica el orden poltico del Estado, al que buscarn limitar y reducir al mero papel de administrador (Estado gendarme) para que no altere ni intervenga en el desenvolvimiento de las libertades individuales. 4) LA CUESTIN SOCIAL: El desarrollo y la rpida difusin de las ideas liberales las constituyeron, al menos en lo formal, en la base del sistema poltico europeo occidental. Los Estados que disean su estructura poltica lo hacen inevitablemente bajo la forma constitucional, bajo los parmetros de libertad de intercambio y mantenimiento de la propiedad y los derechos individuales. Pero en esta etapa de surgimiento no advirti este floreciente liberalismo que las partes contratantes llegaban al acuerdo en diferentes condiciones, y que en muchos casos volvan a hacer falta los controles, los pesos y contrapesos (esta vez no entre poderes) para equilibrar la balanza en las relaciones entre los propios individuos, y no tanto ya con el Estado. Europa vive por entonces una segunda mitad de siglo diecinueve marcada por el acelerado desarrollo econmico y comercial producido por la explosin de la segunda revolucin industrial y el surgimiento del maquinismo, manifestaciones que se venan evidenciando desde dcadas atrs. A su vez, es un perodo marcado por las guerras entre pases y revoluciones internas (verbigracia Francia, 1848) en las que se plantea la formacin de los Estados Nacionales y en alguna medida tambin la llamada cuestin social. El planteamiento de esta cuestin es la primera gran crisis del capitalismo liberal que lo sorprende en plena expansin y apogeo. Ese temprano liberalismo (capitalismo) como dijimos, no prest atencin a las desigualdades de las partes contratantes en lo que refiere a la vida civil (sobre todo en las relaciones laborales y en las demandas sociales de cultura y educacin, y en las demandas polticas de participacin) y en su nimo de desprender al Estado de toda intervencin en la vida social, dej a la sociedad sin rbitro para los problemas de la comunidad y sin organizacin de rumbos econmicos y polticos. De manera tal que el progreso del liberalismo, al principio aristocrtico y restringido, (mas bien, excluyente) fue en beneficio y provecho de pocos. Y esa primera crisis se produce por la presin de los excluidos de la participacin poltica y de los beneficios econmicos, que empiezan a bregar por sus derechos. Aparecer la crtica al capitalismo, que reconocer distintas fuentes y distintas actitudes. Entra en crisis el modelo individualista, al oponrsele enfoques con sentido social, demandando la intervencin del Estado para equilibrar la ecuacin del contrato como en la promocin del desarrollo poltico, econmico y social de las naciones. El valor fundamental que se impone y que reconsidera la mera libertad abstracta es el de la igualdad, como idea rectora del llamado constitucionalismo social. 4 Hecha evidente la realidad de la situacin social, los textos jurdicos debieron comenzar a reflejar los cambios producidos en las sociedades. Y desde luego, este fenmeno se present en las reformas o en las nuevas constituciones de los Estados, que empezaron a incorporar clusulas sociales, consagratorias de deberes del Estado, en sentido activo e intervencionista y no de abstencin, como haba sido propio del
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Lpez Alfonsn, Marcelo, obra citada.

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constitucionalismo clsico; limitando los derechos individuales (propiedad tambin incluida) en funcin del inters de la sociedad; propiciando formas de democracia directa, consagrando derechos de los trabajadores y deberes del Estado para con ellos; reconociendo la organizacin sindical; el derecho de huelga; estableciendo la propiedad del Estado sobre recursos naturales; decretando reformas de sistemas agrarios y de propiedad de la tierra; consagrando derechos a la cultura y educacin generalizados etctera. Algunas pudieron traducirse en hechos legislativos, polticos y actos de gobierno concretos, mientras otras quedaron en enunciados que tuvieron vigencia mientras desde el poder se sostuvieron esos valores. Tales, las invocaciones a la justicia social, inters social, etctera. La introduccin de estos cambios jurdicos obedeci, en algunos casos, a la necesidad de adaptacin del sistema a la nueva situacin de agudizacin de la cuestin social, y en otras a directos hechos revolucionarios, que luego emitieron sus instrumentos jurdicos con la impronta de la ideologa triunfante. Las pioneras en materia de clusulas sociales fueron la constitucin surgida de la revolucin bolchevique en Rusia, la de la efmera Repblica de Weimar (Alemania) en 1919 (inspiracin posterior de otras constituciones europeas), la Carta Magna de la Espaa republicana en 1931 y en nuestra Amrica la Constitucin de Quertaro, fruto de la revolucin mexicana en 1917. Nace la nocin de Estado benefactor o Estado de bienestar que encontrar de aplicacin prctica con el New Deal del presidente Roosevelt en los Estados Unidos. No obstante, si bien el capitalismo emerge de las crisis y se redefine, adaptndose a las circunstancias que se le presentan, es en el siglo XX donde la agudizacin del problema social, la conformacin de fuertes bloques econmicos, y la crisis del derecho, a veces lento para interpretar los cambios de la realidad, (en lo cual tambin incurri el constitucionalismo, pleno de clusulas de vida ideal o deber ser en un medio cambiante cuando no totalmente distinto) entre otras causas, provocaron la produccin de fenmenos verdaderamente involutivos en el respeto a los derechos humanos. El acrecentamiento en algunos casos desmedido del rol del Estado y su significacin en la vida civil, las terribles crisis econmicas, el progreso de la ciencia y de la tcnica, acompasado por la sucesin de continuas guerras, la aparicin de la poltica de masas la irrupcin de las clases obreras y sindicatos en la vida poltica - fueron demasiados acontecimientos para que se haga cargo de ellos una democracia liberal que sala de su apogeo, disfrutaba de sus privilegios, pero languideca en una existencia - al decir de Linares Quintana 5- "rutinaria, vegetativa y demasiado confiada". As fue que estas condiciones fueron (sintticamente) catalizadoras de procesos totalitarios como los originados en la Unin Sovitica (comunismo), Alemania (nacionalsocialismo) e Italia (fascismo), regmenes que coexisten con las llamadas democracias liberales y que se enfrentaron junto a las potencias capitalistas en la gran tragedia que signific la Segunda Guerra Mundial. 6
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El Tratado de Derecho Constitucional de este autor, ha sido la base para la resea de hechos de este captulo. Muchos autores sitan los orgenes de la II Guerra Mundial en su antecesora, por lo que sta no puede distinguirse con claridad de la primera, interpretando que en realidad, fueron treinta aos de guerra los que asolaron al mundo, dadas las
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5) DERECHOS HUMANOS: La herencia de la posguerra es un punto de inflexin, en el marco de esa dialctica que -como dijimos al principio- nos muestra que en materia de derechos humanos la historia no es evolutiva. El mundo sale de la Segunda Guerra Mundial habiendo contemplando tan atnito como inconsciente el espectculo del genocidio nazi (millones de victimas) y el primer ensayo atmico (con centenas de miles de vidas como vctimas) sobre la poblacin civil del Japn.7 Ante la oportunidad de constituir un nuevo orden, el liderazgo mundial en particular el de los pases vencedores en la contienda- se prepara para darle forma a su imagen y semejanza. Sin embargo, y ms all de (y pese a) las intenciones de los poderosos, el fin del conflicto mundial marca el gnesis del derecho de la comunidad internacional y de los derechos humanos, en referencia al concepto tal como lo entendemos hoy. La Organizacin de las Naciones Unidas, creada el 26 de junio de 1945 8, dio a luz el 10 de diciembre de 1948 la Declaracin Universal de los Derechos humanos cuyas bases son el reconocimiento de la "dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana" expresando que "el desconocimiento y menosprecio de los derechos del hombre han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad". Presenta la declaracin de derechos como la formulacin de un ideal comn para la humanidad, consagrndose en su articulado los derechos fundamentales del hombre: eliminacin de todas las formas de discriminacin, derecho a la vida, libertad y seguridad, proscripcin de la tortura, igualdad ante la ley, derecho de asociacin, proteccin de la familia, derechos polticos, seguridad social, derechos de los trabajadores y de la infancia, educacin y cultura, etctera. Asimismo, a nivel continental y regional se avanza en la instrumentacin de sistemas internacionales de proteccin y consagracin jurdica de los derechos humanos. En el mbito americano, en el seno de la Organizacin de Estados Americanos (OEA, creada en 1948, habiendo emitido su Declaracin Americana de Derechos humanos) se aprueba en el ao 1969 la Convencin Americana de Derechos humanos, llamada conexidades de causas y consecuencias durante todo ese perodo. Para este trabajo, tomamos el fin de la Segunda Guerra, como simple hito cronolgico de un punto de inflexin. Acota Joanna Bourke, que la Segunda Guerra Mundial fue el mayor cataclismo de la historia de la humanidad (...) La poblacin civil fue la vctima principal. En el periodo 1939 1945 fueron civiles el 66 % de las vctimas. La Segunda Guerra Mundial merece su reputacin como el acontecimiento ms aterrador de la historia contempornea: el ms deshumanizado, porque la aniquilacin se bas en el llamado calculo racional. La ciencia y la tecnologa se aplicaron con los fines ms letales conocidos por la humanidad (de la obra La Segunda Guerra Mundial. Una historia de las vctimas, Paidos, Historia Contempornea, Buenos Aires, 2003). 8 Este organismo, heredero de la fracasada Sociedad de las Naciones creada en 1918 al fin de la Primera Guerra Mundial, pese a su discutida accin poltica perdura hasta el presente.
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Pacto de San Jos de Costa Rica, la cual se incorpora al derecho argentino recin en 1984, bajo la Ley 23.054. En varios sistemas regionales, como el citado de nuestra Amrica, se llegaron a crear y funcionar organismos jurisdiccionales supranacionales en materia de derechos humanos, en una reafirmacin de la primaca derecho internacional sobre la barrera de la jurisdiccin interna, o ante su agotamiento sin xito. Esta etapa, en lo que hace a los derechos humanos est protagonizada por los distintos organismos internacionales y los instrumentos al respecto que se van aprobando en el orden mundial, regional y continental. En ellos se reconocen o bien derechos en general, o se tratan aspectos especficos. A titulo ejemplificativo mencionamos, en el seno de la O.N.U: el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo (1966), Convencin sobre Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio (1948), Trata de Personas y Prostitucin (1949), Derechos Polticos de la Mujer (1952), Aptridas (1954), Abolicin de la esclavitud (1956), Discriminacin en el -Empleo y Ocupacin- (1958), Discriminacin Racial (1963/65), Abolicin de todas las formas de Discriminacin de la mujer (1967), Derecho de Asilo (1967), Contra el Apartheid (1973), Convencin contra la Tortura (1984), etctera. No es intencin de este trabajo analizar la actuacin poltica de los organismos internacionales, sobre cuya honestidad intelectual, eficacia prctica y coherencia con los propsitos esgrimidos, tenemos grandes reservas. No obstante, en lo jurdico, y en honrosos ejemplos concretos, puede verse su contribucin al sostenimiento de los valores proclamados.9 Mientras la ciencia jurdica avanza con la incorporacin de los derechos humanos como preocupacin y objeto de estudio, las formas de vulnerarlos y desnaturalizarlos se diversifican, se hacen ms sutiles. El progreso tcnico-cientfico y el desarrollo industrial amenazan destruir el planeta en que habitamos, lo cual motiva el surgimiento de la formulacin de un derecho al medio ambiente sano. La aparente consolidacin del capitalismo y el mercado mostraron el fenmeno de la situacin de ciertos actores forzosos del segundo, los consumidores, inermes ante la situacin de tener que satisfacer sus necesidades impostergables de bienes y servicios segn los dictados, precios y condiciones que fijan los poderosos. La postergacin, la miseria y la hambruna de muchas naciones nos hace hablar hoy de la existencia de un derecho al desarrollo, la necesidad de aunar esfuerzos y objetivos entre pases ha hecho surgir un derecho de la integracin, fenmenos todos que van siendo paulatinamente tenidos en cuenta y reflejados en Nos referimos en particular al pecado original de la desigualdad de las naciones a la hora de la toma de decisiones en el seno de las Naciones Unidas, al acotamiento poltico de los organismos en funcin de los intereses de las potencias, a sus fracasos en evitar conflictos o en solucionar los existentes. No pretendemos vilipendiar, pero tampoco sacralizar la herramienta del derecho internacional de los derechos humanos, que en muchos aspectos de su aplicacin sigue (como parece ser natural en la historia de la humanidad), subordinado a los intereses de las naciones poderosas, que deciden interesadamente cundo aplicarlo o dejarlo de lado. Con beneficio de inventario, es loable la actitud a veces silenciosa de organismos como ACNUR, UNESCO, UNICEF y otros en la lucha de campo por la vigencia de los derechos humanos.
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las constituciones y tratados internacionales. No son stas todas las nuevas preocupaciones de la ciencia jurdica actual, que debe dar respuestas a una civilizacin que a la par de desarrollar excelentes comunicaciones y sistemas de informacin, no vacila en recurrir al terrorismo y a la guerra para exteriorizar sus pretensiones. Mas que nunca es el tiempo de refrescar la remanida apostilla de Von Ihering, aquella que habla de la necesidad de la lucha por el derecho. Nos es difcil imaginar las categoras de pensamiento y las pautas culturales de los seres humanos de un par de siglos atrs, como para vislumbrar qu era lo justo para ellos. Ms al tiempo de hoy, con nuestra capacidad de registro de la memoria universal, y el desarrollo del acervo cultural de la humanidad, cada vez tenemos los hombres de todo el mundo y desde luego tambin los juristas, la misin irrenunciable de dar sentido a la palabra civilizacin.