Omisin y posicin de garante en los delitos de imposicin de apremios ilegales y de tortura en el Cdigo Penal Argentino Rafecas, Daniel Eduardo

Voces DELITO DE OMISION ~ APREMIOS ILEGALES Ttulo: Omisin y posicin de garante en los delitos de imposicin de apremios ilegales y de tortura en el Cdigo Penal Argentino Autor: Rafecas, Daniel Eduardo Publicado en: LA LEY 1999-B, 605 Fallo Comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV (CNCrimyCorrec) (SalaIV) ~ 1995/11/28 ~ Martnez, Jorge L. Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. -- II. Los hechos. -- III. La sentencia. -- IV. El tratamiento de la omisin impropia con relacin al delito de imposicin de tortura. -- V. El tratamiento de la omisin impropia con relacin al delito de imposicin de apremios ilegales. -- VI. Conclusiones.

I. Introduccin Pese a que son muchos los temas que pueden ser abordados a partir de la lectura del fallo que aqu comentamos, nos limitaremos en este trabajo a efectuar un anlisis acerca de cmo es interpretada aqu la cuestin de la posicin de garante y la omisin en el Ttulo V, Captulo I del Cdigo Penal, despus de las modificaciones introducidas por la ley 23.097 (1). Debe tenerse presente que para lograr ese objetivo es necesario que el anlisis sea abordado superando, no sin esfuerzo, ciertos problemas suscitados en torno a la prueba de los hechos --que llevaron a los integrantes del tribunal a juicios divergentes acerca de la concreta actuacin del acusado--, y a no caer en la tentacin de referirnos a otras cuestiones sumamente problemticas e interesantes a propsito del fallo. II. Los hechos Jorge Luis Martnez, en su calidad de Jefe de Turno de la Divisin Seguridad Interna de la Unidad N 1 del Servicio Penitenciario Federal (Caseros) estaba en su lugar de trabajo cuando, el 7 de abril de 1991 a las 8 de la maana, el personal subalterno integrante de las guardias saliente y entrante se unieron para propinar una golpiza a los veintisiete integrantes de un pabelln que la noche anterior haban realizado actos hostiles para con el personal de vigilancia. Fueron llevados, desnudos, a un patio interno, y all fueron golpeados. Todos los denunciantes registraron lesiones leves, producto de patadas, puetazos y golpes con bastones y cachiporras. Los atacantes actuaron encapuchados. Martnez admiti en su declaracin indagatoria haber ordenado una requisa en esa oportunidad, para que sean revisados los internos de ese pabelln, pero neg haber dado la orden de desencadenar una represalia en las condiciones que tuvo por probada la sentencia. III. La sentencia Se calificaron los hechos como imposicin de apremios ilegales (art. 144 bis inc. 3, Cd. Penal). El voto mayoritario, tuvo por probado que Martnez orden y dirigi personalmente la requisa, asignndole entonces responsabilidad penal por una accin, al equiparar a quien da una orden ilegal estando presente en la escena de los hechos, y a quien la materializa.

Discrep de este modo, con lo que haba determinado tanto el fiscal como la juez de sentencia de primera instancia, quienes haban llegado a la conclusin de que Martnez, ante la ausencia de pruebas fehacientes de su intervencin activa o de haber impartido la orden ilegal de reprimir, haba adoptado como mnimo una actitud dolosa omisiva que lo conduca a la misma situacin que la de un autor por comisin, y para ello se tuvo en cuenta que existi: a) Una situacin generadora del deber de obrar para quien est situado en una posicin de garante frente al bien jurdico tutelado, que el agente conoce; b) Conocimiento de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar; y c) La posibilidad real-fsica de llevar a cabo la accin que hubiese evitado o interrumpido el proceso causal que desemboc en el resultado (2). El voto minoritario parece suscribir a esta posicin, pero introduce una objecin: de una interpretacin sistemtica del captulo de referencia, dice el doctor Navarro, surge que el legislador previ la posicin de garante en el inc. 1 del art. 144 cuarto, solamente para los casos de imposicin de tortura (art. 144 tercero), y no lo hizo con relacin a los delitos previstos en el art. 144 bis, entre ellos, el de imposicin de severidades, vejaciones o apremios ilegales, de mucho menor gravedad. Es correcta esta interpretacin? IV. El tratamiento de la omisin impropia con relacin al delito de imposicin de tortura El art. 144 cuarto inc. 1 del Cd. Penal establece: "Se impondr prisin de tres a diez aos al funcionario que omitiese evitar la comisin de alguno de los hechos del artculo anterior, cuando tuviese competencia para ello". Ntese que sujeto activo de este delito ser todo funcionario que tenga a su cargo la seguridad e integridad fsica de la vctima privada de la libertad, ya que ste es a quien debe atribursele la "competencia para ello", que refiere el tipo penal, esto es, la competencia para evitar la comisin del delito de tortura. Ahora bien, considerando que el delito del art. 144 tercero, inc. 1 Cd. Penal, prev una pena de ocho a veinticinco aos de prisin, y que en su modalidad agravada por la muerte de la vctima (inc. 2), prev la de prisin o reclusin perpetua, puede considerarse que el legislador, en el artculo siguiente, previ con penas sensiblemente inferiores a quien comete el delito pero a travs de una conducta omisiva? Debemos recordar aqu, siguiendo a Gimbernat Ordeig (3), que la diferencia entre "delitos de omisin propios" y "delitos de omisin impropios" no debe establecerse segn el criterio de que los primeros estn tipificados expresamente y no as los segundos, sino en que, en la omisin propia, el autor no responde por el resultado (en la omisin de auxilio no responde por la muerte, violacin, etc.; en la omisin de denuncia, no responde por el delito ocultado) y en la omisin impropia la inactividad equivale a la accin y el sujeto responde por el resultado, su deber de impedirlo le hace cargar con la responsabilidad jurdico-penal por el resultado tpico (4). Siguiendo esta lnea de razonamiento, puede sostenerse que el legislador ha querido especificar en este artculo, el castigo del delito de tortura mediante comisin por omisin. En efecto, es claro segn nuestro parecer, que el art. 144 cuarto inc. 1, Cd. Penal, es un delito de omisin impropio, que castiga al funcionario competente en materia de seguridad y resguardo de la integridad fsica de personas privadas de libertad: se trata de una clara posicin de garante, que exige que el autor "haya de responder jurdicamente de que el resultado no se produzca"(5). Ahora bien, si el legislador introdujo aqu esta previsin, a contrario de lo que constituye la tcnica legislativa usual en materia de delitos de resultado en la parte especial del Cdigo Penal, no es por otro motivo que el de dejar asentado desde el punto de vista poltico criminal su consideracin de que el comportamiento de estos funcionarios no debe quedar impune, por un lado, y de que el grado de ilcito personal no debe equiparrselo con su delito-reflejo realizado mediante un comportamiento activo, lo cual trasunta en las distintas escalas penales previstas (6). No es posible sostener que estamos frente a un delito de omisin propio, dado que en stos, los hechos penales se agotan en la no realizacin de la accin requerida por la ley y por ende, el legislador no obliga al omitente a

impedir el resultado, lo cual no es compatible en absoluto con el mandato de la norma contenida en el tipo penal en estudio, que le es dirigida al funcionario con competencia para evitar el resultado. S son tipos penales de omisin propia los incs. 2 y 3 del art. 144 bis, en donde a los funcionarios a los que se refieren ambas figuras se les reprocha un no hacer posterior a la consumacin del resultado lesivo y no se los considera, en razn de su intervencin o de su falta de competencia, garantes de la evitacin de dicho resultado: en el inc. 2 se castiga con una pena de uno a cinco aos de prisin a todo funcionario que en razn de sus funciones tome conocimiento de la comisin del delito de tortura y careciendo de la competencia antes aludida, omitiese denunciarlo ante el funcionario competente, y en el inc. 3 se alude al juez que tomando conocimiento en razn de sus funciones de esos mismos hechos, no instruye sumario o no lo denuncia al juez competente, y a quien se castiga con una pena de tres a diez aos de prisin. En ambos casos, omisin de denuncia agravadas por el rol del sujeto activo y la gravedad de los hechos cuya denuncia se omite. Pero en ningn caso los sujetos activos responden por el resultado. Tampoco es posible interpretar al tipo en el sentido de que se tratara de una figura culposa, ya que sta ya est contemplada claramente en el art. 144 quinto, Cd. Penal, que impone penas de seis meses a dos aos de prisin e inhabilitacin especial de 3 a 6 aos al funcionario a cargo de la reparticin o cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario. En este ltimo tipo penal, el funcionario, violando el deber de cuidado en el mbito a su cargo, permite las condiciones para que se torture. Por ejemplo, el comisario o el jefe de unidad penitenciaria que no tiene ningn control sobre el personal subordinado que tiene contacto con personas detenidas, estando obligado a hacerlo; o quien no asume su rol frente a una situacin de peligro extremo desatada en el lugar y respecto de las personas de las que es responsable (motines, reclamos masivos, enfrentamientos con el personal de seguridad, etc.). Se trata del funcionario responsable que no mantiene por debajo de la lnea de riesgo permitido una fuente de peligro. Pero si en la faz subjetiva, el funcionario competente para la evitacin de torturas tiene conocimiento de que stas van a imponrsele (o se le estn imponiendo) (7) a personas detenidas que estn bajo su responsabilidad, an mediando dolo eventual, y no hace nada por evitarlo, entonces la adecuacin tpica debe desplazarse a la figura del art. 144 cuarto inc. 1, ya que en este caso, dada la posicin de garante que ostenta, su no actuar estando obligado a hacerlo equivale al hacer que lleva al resultado, y por ende, ste le debe ser atribuido en calidad de autor (8). Desde un punto de vista puramente externo, vinculado con consideraciones de poltica criminal, creemos que la escala penal prevista en el tipo penal del art. 144 cuarto, inc. 1, Cd. Penal, es criticable. Partiendo de la equivalencia que revisten el delito activo y el omisivo impropio en cuanto al disvalor de resultado, y an concediendo que, desde la ptica del disvalor de accin, el comportamiento comisivo denote en abstracto un mayor contenido de injusto que el omisivo impropio (9), de todos modos no se puede justificar la drstica reduccin de la escala penal del tipo penal de referencia, en especial, en el caso del agravante por muerte de la vctima (art. 144 tercero, inc. 2, Cd. Penal). V. El tratamiento de la omisin impropia con relacin al delito de imposicin de apremios ilegales En la misma situacin, pero con relacin no ya al delito de tortura sino al de imposicin de apremios ilegales, se encuadr al condenado en el fallo de primera instancia, toda vez que Martnez, como mnimo, estaba en el lugar e imparti la orden de la requisa todava legal, pero altamente riesgosa dados los episodios de la noche anterior, en donde se haba tomado como rehn a un celador, por lo que, tal como lo sealara ms arriba, se dieron todos los requisitos de la omisin impropia del delito tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, actuando el mencionado funcionario (a falta de pruebas fehacientes) al menos con dolo eventual acerca de la comisin del delito, ya que caba presumir fundadamente que previ la posibilidad de una represalia hacia los internos y acept sus consecuencias. Puede considerarse, desde esta ptica, que la conducta de Martnez resulta impune, de acuerdo a la interpretacin que parece efectuar el voto de la minora? Creemos que no. Que el legislador haya previsto especficamente el tipo penal omisivo impropio doloso para el garante de la evitacin del resultado imposicin de torturas en el art. 144 cuarto, inc. 1, Cd. Penal, en modo alguno permite interpretar que en el resto de los tipos penales previstos en el captulo deba negarse la posibilidad de su adecuacin tpica por comportamientos que respondan a esa estructura, ya que la introduccin de modo excepcional de esta tcnica legislativa, obedece en ese caso al doble objetivo de reasegurar la evitacin de la impunidad del funcionario competente para evitarlas, por un lado, y de prever desde el punto de vista retributivo, una escala penal menor al delito de accin, por el otro.

VI. Conclusiones a) Todo funcionario garante de la seguridad de personas detenidas que no evita --dolosamente, incluso con dolo eventual-- la imposicin de apremios ilegales, encuadra en la figura tpica del art. 144 bis inc. 3, Cd. Penal, el cual, al igual que todos los delitos de resultado del cdigo de fondo, admite su comisin tanto por accin como por omisin impropia. b) El funcionario competente en materia de seguridad y resguardo de la integridad fsica de personas detenidas que no evita --dolosamente, incluso con dolo eventual--, la imposicin de torturas en el mbito del que es responsable, responde por el resultado dada su posicin de garante, y su situacin se traslada a la figura del art. 144 cuarto, inc. 1, Cd. Penal, que es un tipo penal que prev especficamente la conducta omisiva impropia dolosa reflejo de la comisiva del art. 144 tercero, Cd. Penal. c) El funcionario a cargo de cualquier organismo del Estado que, por violacin al deber de cuidado, sienta las condiciones que permitan la imposicin de torturas a personas detenidas en su dependencia, encuadra en la figura del art. 144 quinto, Cd. Penal, que es un delito de omisin impropia culposa. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1) B.O., 29/10/1984 (Adla, XLIV-D, 3732). (2) Cfr. WELZEL, Hans, "Derecho Penal Alemn", trad. de Juan Bustos Ramrez, ps. 240/3, Ed. Jurdica de Chile, JAKOBS, Gnther, "Tratado de Derecho Penal", trad. de Joaqun Cuello Contreras, ps. 956/7, Ed. Marcial Pons, Madrid, Espaa, 1995; BACIGALUPO, Enrique, "Lineamientos de la Teora del Delito", ps. 142/152, Ed. Juricentro, Costa Rica. (3) "Causalidad, omisin e imprudencia", en "El Derecho Penal de Hoy", Libro Homenaje al Prof. David Baign, ps. 210 y sigtes., Ed. Del Puerto, 1995. (4) En el mismo sentido, JESCHECK, Hans-HEINRICH, "Tratado de Derecho Penal - Parte General", trad. de Jos Luis Manzanares Samaniego, ps. 550/1, Ed. Comares, Granada, Espaa, 1993; BACIGALUPO, Enrique, "Manual de Derecho Penal", p. 225, Ed. Temis, Bogot, 1984; con matices, STRATENWERTH, GNTHER, "Derecho Penal - Parte General I", trad. de Gladys Romero, p. 291/2, Ed. Edersa, Madrid, Espaa, 1982. (5) Cfr. art. 13 I del Cdigo Penal Alemn, en ALBIN ESERBJRN BURKHARDT, "Derecho Penal", traducido por Silvina Bacigalupo y Manuel Cancio Meli, Ed. Colex, Madrid, 1995. (6) Para ese fin parece haber escogido una escala penal similar a la existente con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 23.079 para el delito bsico, que castigaba al "funcionario pblico que impusiere, a los presos que guarde, cualquier clase de tormento" --art. 144 ter, versin ley 14.616 (Adla, XVIII-A, 244)--. (7) Cfr. CREUS, Carlos, "Derecho Penal - Parte Especial", t. 1, p. 337, Ed. Astrea, 1993. (8) Otra solucin legal propone CREUS, op. cit., p. 337. Concretamente, sostiene que en este caso estaramos frente a un supuesto de participacin en el delito del art. 144 tercero, Cd. Penal, con lo cual cabe preguntarse a qu comportamiento se refiere el legislador en el tipo penal del art. 144 cuarto, 1, Cd. Penal, ya que ste no alcanzara a omisiones culposas, as como tampoco a omisiones dolosas, cometidas por parte del funcionario garante de impedir que se cometa el delito de tortura. (9) JESCHECK, Hans-HEINRICH, op. cit., p. 555/6. "El injusto de la accin es mayor si el marido arroja a su mujer al agua con intencin de matarla que si, sencillamente, no la socorre"; en el mismo sentido, WELZEL, Hans, op. cit., pargrafo 28, VI; en contra, JAKOBS, Gnther, op. cit., ps. 1037/8.