EL FUNCIONALISMO JAKOBSIANO: UNA PERSPECTIVA LATINOAMERICANA * 1

Por FERNANDO VELSQUEZ V. Profesor de la Universidad Pontificia Bolivariana Medelln / Colombia

Publicado en la Revista General de Derecho Penal n. 3 (Mayo 2005)

SUMARIO: I. INTRODUCCIN.- II. EL MODELO PENAL SISTMICO: 1. Introduccin. 2. Principales caractersticas.- III. LAS CRTICAS.- IV. EL MARCO POLTICO, ECONMICO Y SOCIAL: 1. Tpicos polticos. 2. Tpicos econmicos. 3. Tpicos sociales. 4. Otros tpicos.- V. CONCLUSIONES.- VI. ADDENDA.- VII. BIBLIOGRAFA.

I. INTRODUCCIN Se aprovecha esta oportunidad para ocuparse de uno de los asuntos ms polmicos y debatidos en la reciente discusin jurdico-penal, esto es, el atinente al debate originado por el llamado Racionalismo del Fin, para el caso en su variante ms radical, aunque esta vez pensando en abordarlo desde la perspectiva de quien se encuentra situado en los pases de la periferia. Con tales miras se examinan, en primer lugar, las lneas centrales de la construccin terica funcionalista liderada por el Profesor G. JAKOBS -que, como se sabe, se escuda en una concepcin de la pena entendida como integracin-

Conferencia pronunciada el da 29 de octubre de 2004, entre las 5:20 y las 6:20 p.m., en el Auditorio de la Universidad Externado de Colombia con Sede en Bogot, como ponencia de clausura del IV Seminario sobre Filosofa y Derecho contemporneo. Problemas actuales del Funcionalismo, organizado por el Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho de esa institucin. La mesa principal estuvo presidida por el Profesor E. MONTEALEGRE LYNNET Director del ente organizador-, quien estuvo acompaado tanto de los Profesores G. JAKOBS y M. CANCIO MELI (quienes, cuando se abordaba la dcima crtica al modelo sistmico, repentinamente, abandonaron el Auditorio para regresar cuando ya se avanzaba hacia las conclusiones) como del Profesor J. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRLLES. Este trabajo ha sido publicado en la Revista de Derecho Penal y criminologa, num. 14, julio 2004.
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prevencin: prevencin general positiva-; en segundo lugar, en apretada sntesis, se sistematizan las diversas crticas que estudiosos, de ste y del otro lado del Ocano, le han hecho a esa elaboracin intelectual. En tercer lugar, se hace una exposicin sucinta sobre la situacin poltica, social y econmica de la regin, con miras a ubicar el marco espacial en el cual algunos pretenden aplicar tal modelo de Derecho Penal, olvidando que el mismo esta llamado a generar un papel altamente conservador de cara al mantenimiento del statu quo vigente en estas sociedades y de las condiciones de desigualdad que ello comporta. As mismo, en cuarto lugar, se presentan algunas conclusiones para la discusin, con las cuales se pretende mostrar que -sumndose a reflexiones precedentes 2- es altamente inconveniente pretender transplantar o emplear ese modelo terico al mbito latinoamericano debindose, en su lugar, buscar caminos tericos propios que oxigenen el debate y se siten en esta realidad. Tambin, se indican las fuentes bibliogrficas consultadas. II. EL MODELO PENAL SISTMICO 1. Introduccin Construcciones como sta no han aparecido de manera fortuita en pases como Alemania, donde luego de una evolucin de ms de cien aos -durante los cuales la Ciencia del Derecho Penal deambul por los horizontes filosficos y polticos trazados por el pensamiento positivista, neokantiano, nacionalsocialista y el finalista-, hacia los aos sesenta del siglo pasado, retomando directrices propias y forneas, resurgen las elaboraciones propias de la Poltica Criminal, a partir de las cuales se intenta el replanteamiento total de los diversos problemas a los cuales el pensamiento penal no haba podido dar respuestas satisfactorias, gracias a trabajos pioneros 3 como los de F. NOWAKOWSKI, P. NOLL, K. AMELUNG, H. J. OTTO, C. ROXIN y G. JAKOBS, entre otros, dando origen a un nuevo perodo en la evolucin de la Ciencia Penal que se conoce como el Funcionalismo, dentro del cual es posible distinguir por lo menos dos tendencias diferentes 4: la teleolgica o moderada liderada por C. ROXIN, y la sistmica, estratgica o radical, abanderada por G. JAKOBS.

Cfr. ZAFFARONI: El funcionalismo sistmico y sus perspectivas jurdico penales, en Estudios Penales, pgs. 747 y ss.; GARCA MNDEZ: Autoritarismo y Control Social, pgs. 117 y ss. No obstante, debe decirse, tambin son predecesores del anlisis sistmico en el mbito del Derecho Penal autores tan importantes como CALLIESS y HASSEMER (vase, por ejemplo, los textos citados en la bibliografa final), quienes dirigieron sus estudios a temas concretos como el bien jurdico o las consecuencias jurdicas del delito. Desde luego, es mrito de JAKOBS el haber extendido el anlisis sistmico a toda la Teora del Delito y de la pena. Sobre ello, PREZ MANZANO: Culpabilidad y prevencin, pg. 44. La diferencia entre ambos -sin olvidar las magistrales exposiciones de SCHNEMANN y SILVA SNCHEZ citadas en la bibliografa final, entre muchos otros- en VIVES ANTN: Fundamentos del Sistema Penal, pg. 433 y ss.; PEARANDA RAMOS: Sobre la influencia en Doxa N. 23, 2000, pg. 289.
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2. Principales caractersticas

De manera sucinta, pueden asignarse a esta direccin del pensamiento jurdico penal las siguientes notas: 1. Esta concepcin, que no es uniforme 6 ni propone un edificio terico calificable de nuevo u original 7, hunde sus races en las elaboraciones europeas de N. LUHMANN 8 -obviamente, con precedentes en las construcciones sociolgicas de E. DURKHEIM 9, T. PARSONS y R. MERTON, en los aos 30 del siglo pasado, en Francia y los Estados Unidos de Norteamrica-, para quien el Derecho es un instrumento de estabilizacin social, que sirve para orientar las acciones de los asociados e institucionalizar las expectativas 10; ello, sin olvidar el pensamiento de F. HEGEL 11, las influencias de la Teora del interaccionismo simblico y, por supuesto, la concepcin de H. WELZEL segn la cual el Derecho penal tiene como misin la de proteger los valores elementales de conciencia, de carcter tico-social 12. Con esos puntos de partida, se asume el concepto de confianza institucional entendido como una forma de integracin social que, en los llamados sistemas

Cfr. PREZ MANZANO: Culpabilidad y prevencin, pgs. 44 y ss.; PEARANDA RAMOS: Sobre la influencia, pgs. 294 y ss.; GARCA AMADO: Dogmtica penal sistmica?, en Doxa N. 23, pgs. 233 y ss.; BARATTA: Integracin-prevencin, pgs. 533 y ss.; ZAFFARONI: El Funcionalismo sistmico, pgs. 748 y ss.; ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR: Derecho penal, pgs. 346 y ss.; CASTRO OSPINA: Influencias del funcionalismo en el sistema penal, pgs. 3 y ss. En contra de lo que muchos creen, al interior de la concepcin jakobsiana se han producido mutaciones importantes, tal como lo demuestra PEARANDA RAMOS (Sobre la influencia en Doxa N. 23, 2000, pgs. 294 y ss.), bien para radicalizar la postura original bien para matizarla en algunos aspectos. Cfr. BARATTA: Integracin-prevencin, ob. cit., pg. 543; FERRAJOLI: Derecho y razn, pg. 275. Cfr., por ejemplo, LUHMANN: Sistema jurdico y dogmtica jurdica, pgs. 45 y ss; una buena exposicin del pensamiento del filsofo alemn, en ALCACER GUIRAO: Los fines del Derecho Penal, pg. 83 y ss.; GARCA AMADO: Dogmtica penal sistmica?, en Doxa N. 23, pgs. 237 y ss. Cfr. FERRAJOLI: Derecho y razn, nota 175, pgs. 316 y 317, quien transcribe al pi de la pgina a E. DURKHEIM (Divisin del trabajo social, trad. de C. G. Posada, Madrid, Daniel Jorro, 1928, pgs. 126-127). El orden social, en lo que parece un juego de palabras, se concibe como un complejo entramado de expectativas y de expectativas de expectativas. Vase, por ejemplo, Filosofa del Derecho, pgs. 107 y ss., en especial 90-104. Vase MLLER-TUCKFELD: Integrationsprvention, pgs. 57 y 58; la posicin de WELZEL en Derecho Penal, pg. 15.
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complejos 13, sustituye los mecanismos espontneos de confianza recproca entre los individuos existentes en una comunidad de organizacin primaria. Adems, se considera que existe congruencia entre relaciones simples de confianza recproca y el Derecho, lo que es caracterstico de organizaciones sociales elementales y de formas jurdicas rudimentarias. Por eso, se alega que el ordenamiento jurdico con sus normas abstractas y sus relaciones despersonalizadas, reemplaza la confianza personal por la colectiva, y la institucionalizacin de las expectativas de comportamiento producida por el Derecho tiene la funcin de garantizar el modo de confianza que es posible en rdenes sociales complejos. En otras palabras: el Derecho es un subsistema indispensable para la estabilizacin de esos organismos sociales; las normas son expectativas de conducta contrafcticamente garantizadas. 2. De esta manera, entonces, es posible trasladar el centro de subjetividad del sistema social, del individuo al sistema mismo, con lo cual -de cara a la estabilidad de ste ltimo- se le atribuye mucho ms valor a la produccin de consenso y a sus equivalentes funcionales, que al principio crtico de la valoracin tica y poltica tanto individual como colectiva. 3. Para esta construccin, pues, la violacin de la norma es socialmente disfuncional, no porque se lesionen o afecten determinados bienes o intereses jurdicos 14 sino por poner en discusin la norma misma como orientacin de la accin y, por ende, la confianza institucional de los asociados 15. 4. Al trasladar lo anterior al Derecho punitivo, se propugna por una renormativizacin de los conceptos jurdico-penales para orientarlos a la funcin que les corresponde 16, acorde con la visin organicista u holista que se patrocina. De esta forma, el antinaturalismo y el normativismo pregonados posibilitan la desaparicin de los referentes extrajurdicos en los conceptos tradicionales de la Dogmtica Penal, que eran retomados como criterios para delimitar la extensin de la respuesta penal (esto es, el mbito de tutela) y su intensidad (valga decir: lmite inicial de incriminacin, diferenciacin entre delito tentado y consumado, entre accin y omisin, etc.). Nociones como sujeto, causalidad, capacidad de actuar, culpa, dolo, culpabilidad, etc. pierden su

Por sistema en su acepcin ms general, se entiende el conjunto de cosas que relacionadas entre s ordenadamente contribuyen a determinado objeto. Desde la perspectiva penal (Cfr. PREZ MANZANO: Culpabilidad y prevencin, pg. 45 nota 136), se puede designar (como) todo campo de elementos que se relacionan entre s de forma distinta (a) con el ambiente y cuyas relaciones se conservan en un espacio determinable.
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Vase MLLER-TUCKFELD: Integrationsprvention, pg. 61.

Cfr. JAKOBS: Strafrecht, 1. ed., 1983, pgs. 28 y ss.; en el Prlogo de la segunda edicin de esa obra (1993, pg. V), dice: El universo de los conceptos jurdico penales tiene que ajustarse a la funcin social del Derecho Penal y no a fenmenos naturales o de otro modo ajenos a lo social; ALCACER GUIRAO: Los fines del Derecho Penal, pg. 82. Cfr. PEARANDA RAMOS / SUREZ GONZLEZ / CANCIO MELI: consideraciones sobre la Teora de la imputacin de Gnther Jakobs en JAKOBS: Estudios de Derecho Penal, pg. 17; PEARANDA RAMOS: Sobre la influencia, en Doxa N. 23, pgs. 294 y 295.
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contenido prejurdico y actan como conceptos que expresan diversos niveles de competencia 17. 5. Esta postura -tambin denominada como teora de la prevencinintegracin- fundamenta el sistema penal a partir de una nocin de pena estatal, segn la cual ella tiene como finalidad restablecer la confianza entre los asociados y reparar los efectos negativos que la violacin de la norma produce para la estabilidad del sistema y la integracin social (el llamado modelo basado en la proteccin de la expectativa de la norma, o de la vigencia de la norma). Obviamente, esto la diferencia de otras concepciones preventivo generales positivas 18 que -en sus dos variantes adicionales: la misin tico social del Derecho Penal y la integracin social- hacen hincapi, bien en la internalizacin en la conciencia de los ciudadanos de los valores plasmados en las normas jurdico-penales y en el fortalecimiento de las mismas, o bien en la estabilizacin de la conciencia jurdica y de la paz social, restituyendo el clima emocional alterado por el delito 19. 6. As las cosas, la pena no se concibe como la retribucin de un mal con un mal, ni como disuasin (prevencin negativa); ella persigue la prevencin general positiva 20, la prevencin integracin, porque su funcin primaria es ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad 21. De otra forma expresado: mediante la

Cfr. JAKOBS: Strafrecht, 1. ed., pg. VI; el mismo: La idea de la normativizacin en la Dogmtica jurdico-penal, en Problemas capitales, pgs. 69 y ss. Sobre ello, MLLER-TUCKFELD: Integrationsprvention, pgs. 39 y ss. quien rechaza, por lo dems, que se trate de una teora moderna (Cfr. Pg. 19 y ss.).
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Cfr. ALCACER GUIRAO: Los fines del Derecho Penal, pgs. 68 y ss., 81 y

ss. Segn JAKOBS (Estudios, pg. 385), se habla de prevencin general, porque pretende dirigirse un efecto en todos los ciudadanos; positiva, porque este efecto no se pretende en (sic) que consista en miedo ante la pena, sino en una tranquilizacin en el sentido de que la norma est vigente, de que la vigencia de la norma, que se ha visto afectada por el hecho, ha vuelto a ser fortalecida por la pena. Cfr. JAKOBS: Strafrecht, 1. ed., pgs. VI y ss. No obstante, debe destacarse, la funcin que el autor atribuye a la pena ha soportado cambios en su elaboracin: en efecto, inicialmente le concedi mucha importancia al ejercicio de la fidelidad al Derecho al punto de que lleg a identificarlo con la prevencin general positiva, aunque superponindose a la idea de preservacin o mantenimiento de la confianza en la norma (Cfr. Culpabilidad y prevencin en Estudios, pgs. 79, 98 y ss.); con posterioridad (al publicar su Tratado), sin embargo, dijo que la pena entendida como prevencin general positiva se manifestaba en tres aspectos diferentes: a) sirve para confirmar la confianza en la vigencia de las normas, pese a su ocasional infraccin; b) se orienta al ejercicio en la fidelidad hacia el Derecho; y c) mediante su imposicin se aprende la conexin existente entre la conducta que infringe la norma y la obligacin de soportar sus costes, sus consecuencias penales (Cfr. Strafrecht, 1. ed, pgs. VI y ss., nota 20). Sobre
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contraposicin simblica de la pena se restablece la confianza en el Derecho 22, pues ella -en ltima instancia- slo sirve para autoconfirmar la identidad de la propia sociedad. 7. Consecuentemente, el delito es una amenaza para la integridad y la estabilidad sociales, pues es expresin simblica de una falta de fidelidad al Derecho. Esta expresin alegrica hace estremecer la confianza institucional y la pena se constituye, a su vez, en un enunciado figurado opuesto al representado por el delito. Al ser un instrumento de prevencin positiva, la sancin tiende a restablecer la confianza y a consolidar la fidelidad al ordenamiento jurdico, no slo en relacin con los terceros sino con el autor de la violacin. Lo que interesa, pues, es el grado de intolerabilidad funcional hacia la expresin simblica de infidelidad en relacin con los valores consagrados en el plexo normativo, de tal manera que se termina moldeando la conciencia de los ciudadanos. 8. El comportamiento se le reprocha al agente porque l expresa una actitud contraria a esos valores y en ello se encuentra su significado simblico; de esta manera, la conciencia social y el ordenamiento reaccionan normativamente contraponiendo la pena, entendida como un hecho alegrico contrario al significado del comportamiento delictivo. Se erige, pues, un concepto funcional de culpabilidad 23 en virtud del cual esta categora se reduce a un juicio de adscripcin de responsabilidad conforme a criterios normativos establecidos por el Derecho. Obviamente, esta concepcin de la culpabilidad -de la mano de una pretextada afiliacin a la tesis de la imputacin que se atribuye a F. HEGEL- va unida a una elaboracin totalista del delito, que niega cualquier importancia a la diferenciacin analtica de los tradicionales elementos de la teora jurdica del delito y, por ende, al distingo entre injusto y culpabilidad. Toda la construccin, pues, queda reducida a un tipo total de culpabilidad del que forman parte inescindiblemente, como elementos objetivos y subjetivos -aunque, a decir verdad, todos terminan siendo componentes normativos, en los que la valoracin correspondiente depende de la funcin que estn llamados a cumplir-, la totalidad de las caractersticas del delito, en una conexin dialctica y circular, con lo que la tradicional ordenacin de las categoras del delito podra, a lo sumo, tener un mero valor tcnico 24. 9. As mismo, la exigencia funcionalista de restablecer la confianza en el derecho mediante la contraposicin simblica de la pena, es no slo el verdadero y ltimo criterio de comprobacin de los tradicionalmente denominados ingredientes subjetivos del delito, sino el fundamento para determinar el grado de culpabilidad e individualizar la medida punitiva 25.

ello, PEARANDA RAMOS: Sobre la influencia, en Doxa N. 23, pgs. 295 y 296, 303.
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Sobre ello, ALCACER GUIRAO: Los fines del Derecho Penal, pg. 82. Cfr. JAKOBS: Strafrecht, 1. ed., pgs. 396 y ss.

As H. H. LESCH. Cfr. PEARANDA RAMOS: Sobre la influencia, en Doxa 23, pgs. 298 y 299.
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BARATTA: Integracin-prevencin, pg. 537.

10. Como consecuencia de lo anterior, los dos pilares del derecho penal tradicional (el principio de lesividad: el delito es lesin de bienes jurdicos, y el principio de culpabilidad) se derrumban y son sustituidos por una teora sistmica en la cual el individuo deja de ser el centro y el fin de la sociedad y del derecho, para convertirse en un subsistema fsico-squico, al que el derecho valora en la medida en que desempee un papel funcional en relacin con la totalidad del sistema social 26. As las cosas, conceptos como el de bien jurdico -se reprime es el desvalor del acto, entendido desde la perspectiva de un riesgo jurdicamente desaprobado; esto es, se mira el comportamiento humano como la manifestacin de una actitud de infidelidad al Derecho- y el de subsidiariedad del Derecho Penal son sistemticamente negados 27. III. LAS CRTICAS
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Con miras a sentar las bases para poder hacer la evaluacin de esta elaboracin, es necesario ahora sealar cuales han sido los cuestionamientos ms severos que se le han formulado. 1. Desde la perspectiva de las censuras internas al sistema o intrasistemticas -retomando el aporte fundamental de A. BARATTA, que data ya de ms de 20 aos atrs- se ha dicho que esta teora da a la pena la misma importancia que al Derecho, olvidando que ella no tiene igual consistencia que ste: dentro de una concepcin sistmica son posibles teoras y tcnicas basadas en la alternativa radical al sistema penal pero la teora de la prevencin-integracin no parece ni siquiese registrar esa posibilidad terica contenida en la propia teora sistmica 29. Es ms, se aade que con ese punto de partida se desvincula completamente la pena de la funcin protectora de bienes jurdicos 30, dado que el delito no es definido como lesin de stos sino como deslealtad con el sistema 31, con lo cual se cae en un sutil y pernicioso neorretribucionismo que antepone la preservacin del sistema a los valores, derechos y garantas del individuo 32. Al individuo, pues, no se le castiga por el

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Cfr. BARATTA: Integracin-prevencin, ob. cit., pg. 537.

Cfr. JAKOBS: Strafrecht, 1. ed., pgs. 7 y ss.; no obstante, podra plantearse que como el citado Profesor no renuncia a la idea de legalidad, es posible construir una nocin de subsisdiariedad a partir de all, como lo evidencia el hecho de que l no desconozca el concepto de permisin de riesgos. Cfr. AMBOS: Der Allgemeine Teil des Vlkerstrafrechts, pgs. 20 y ss., 533 y ss.; MLLER-TUCKFELD: Integrationsprvention, pgs. 63 y ss.; BARATTA: Integracin-prevencin, pgs. 544 y ss.; PREZ MANZANO: Culpabilidad y prevencin, pgs. 50-54, 168 y ss.; ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR: Derecho penal, pgs. 349-352; URBANO MARTNEZ: La legitimidad, pgs. 100 y ss.
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Cfr. BARATTA: Integracin-prevencin, pg. 545.

Cfr. GARCA AMADO: Dogmtica penal sistmica en Doxa N. 23, pg. 237.
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Cfr. GARCA PABLOS: Derecho penal, pgs. 150 y 501.

Cfr. GARCA PABLOS: Derecho penal, pg. 150, siguiendo a F. MORALES PRATS (en GONZALO QUINTERO OLIVARES: Manual de Derecho Penal. pg.

acto cometido sino por ser visto como el sistema lo ve, puesto que, en buena lgica sistmica, el sistema no puede verlo como realmente es 33. 2. Igualmente, a ttulo de observacin metodolgica y desde una perspectiva tambin intrasistemtica, se dice que esta elaboracin incurre en una deficiencia en su aplicacin en lo atinente a su propio alcance. En efecto, para esta Teora los conflictos en sociedades complejas se manifiestan en lugares del sistema diversos de aqul en el cual se han producido 34; sin embargo, dice A. BARATTA, la teora expresiva parece reducir la respuesta penal, necesariamente, a una reaccin sintomatolgica a los conflictos, que se realiza exclusivamente en el lugar donde ellos se manifiestan y no en aqul donde se producen. Es decir, frente a conflictos de desviacin reacciona dentro de los lmites clsicos de la respuesta represiva. Por ello, pues, en este caso la teora sistmica permanece por debajo de la posibilidad de innovacin terica que sera posible dentro de su mismo marco. En principio, pues, no resultara imposible utilizar tambin ese marco terico para una bsqueda de alternativas radicales al sistema penal, de intervenciones institucionales que acten sobre los conflictos en el mismo lugar en que se producen y no en aqul donde se manifiestan 35. 3. As mismo, a ttulo de crtica intrasistemtica, se indica que esta elaboracin slo tiene en cuenta los eventuales efectos positivos que el ejercicio de la funcin penal reporta para la integracin social y el restablecimiento de la confianza institucional, pero omite considerar las consecuencias del sistema penal que pueden compensar negativamente sus pretendidos resultados positivos. Por ello, apunta A. BARATTA, es un clsico ejemplo de ignoratio elenchi porque desconoce todos los argumentos y observaciones que ponen en evidencia el hecho de que el sistema penal produce altos costos sociales y gravsimos efectos sobre la integracin social y la confianza de las instituciones. Pinsese, solamente, en los efectos disgregantes que la pena privativa de la libertad produce en el mbito familiar y social del detenido; en el distanciamiento social generado por la estigmatizacin penal, que interrumpe o de cualquier modo perjudica el contacto social del estigmatizado con el resto de la sociedad; en la profunda desconfianza producida por la percepcin del funcionamiento selectivo y desigual de el sistema penal y por las distorsiones que tienen lugar en el uso de sus diversos instrumentos institucionales (un ejemplo muy actual es el de la detencin preventiva, que ha dejado de tener una funcin procesal y ha asumido un carcter punitivo) 36. 4. De igual forma, a ttulo de ataque extrasistemtico o externo, se seala que ella ha sustituido el principio de la resocializacin -que pese a sus fracasos puede ser reinterpretado, buscando que el objeto de tratamiento se transforme en sujeto de derechos sociales- por el de la prevencin general 131). La califica como una retribucin funcional: LESCH: Intervencin delictiva e imputacin objetiva, pgs. 39 y 40.
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GARCA AMADO: Dogmtica penal sistmica en Doxa N. 23, pg. 255. Cfr. LUHMANN: Sistema jurdico y dogmtica jurdica, pgs. 45 y ss. Cfr. BARATTA: Integracin-prevencin, pg. 545.

Cfr. BARATTA: Integracin-prevencin, pg. 546; ZUGALDA ESPINAR: Fundamentos, pg. 78.

positiva; por lo cual, debe tomarse con recelo una teora que parece dejar sin contenido el ncleo humanstico y emancipador que estaba en la base de la utopa de la reinsercin 37. 5. A la par, en la que constituye otra censura extrasistemtica, se advierte que esta elaboracin acadmica termina sosteniendo que la confianza institucional no se pone en peligro con las violaciones latentes de la norma sino con las graves y manifiestas; en otras palabras: la respuesta penal, entendida como contradiccin simblica del significado expresivo del acto desviado, acepta como idnea esa lnea de distincin entre latencia y visibilidad de los conflictos, e incluso hace de ella una de sus condiciones 38. Por eso, entonces, no es de extraar que sea la criminalidad manifiesta -y no la llamada cifra negra- la que provoque una respuesta penal basada en la teora de la prevencin-integracin; ella, pues, legitima el principio de selectividad del sistema y los procesos de inmunizacin de la respuesta penal, que dependen estrechamente del grado de visibilidad social de la criminalidad en una determinada sociedad 39. As las cosas, se lleva a cabo una legitimacin tecnocrtica del funcionamiento desigual del sistema penal que es coherente con la concepcin del individuo como responsable de la violacin visible, y no como un sujeto autnomo, moralmente responsable de sus propios actos; el ser humano, pues, es un mero subsistema sicofsico, un centro de adscripcin de responsabilidad con base en su capacidad y por sus propias competencias, o sea, casi una nada 40. 6. As mismo, tambin como crtica extrasistemtica, se ha dicho que esta elaboracin es altamente conservadora 41, autoritaria 42, tecnocrtica 43 y, como Cfr. BARATTA: Integracin-prevencin, pg. 547; GARCA PABLOS: Derecho penal, pg. 150; ZUGALDA ESPINAR: Fundamentos, pg. 78. No obstante, pretende lo contrario PEARANDA RAMOS: Sobre la influencia, pg. 310.
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Cfr. BARATTA: Integracin-prevencin, pg. 548.

Idem, pgs. 548 y 549. Para ALCACER GUIRAO (Los fines del Derecho penal, pg. 96), esta teora conlleva una peticin de principio, ya que establece el fin del Derecho penal pero no establece los medios con los que dicho fin debe realizarse; adems, pueden verse diversas crticas en el pi de pgina 223. Para JAKOBS: (Strafrecht, 1. ed., pgs. 394 y ss.), el sujeto slo es portador de una respuesta simblica, de una funcin preventiva e integradora que se realiza a su costa, excluyndose su condicin de destinatario y fin de una poltica de autntica reintegracin social, como dira BARATTA, ob. cit., pg. 549. GARCA AMADO: Dogmtica penal sistmica en Doxa N. 23, pg. 246; PREZ MANZANO: Culpabilidad y prevencin, pg. 169. Es ms, segn ZAFFARONI (El Funcionalismo sistmico y sus perspectivas, pgs. 747 y ss.), la direccin alemana del funcionalismo sistmico es una nueva versin del organicismo o un neo-organicismo que se acerca peligrosamente a un equivalente central de la llamada doctrina de la seguridad nacional de uso perifrico (pg. 747). Esta ltima crtica es tomada de GARCA MNDEZ: Autoritarismo y Control Social, pgs. 117 y ss.
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ya se expres, legitimante del statu quo 44, tendente al inmovilismo, negadora del cambio y de los conflictos sociales, por lo cual avala -esto es, es perfectamente coherente o funcional 45-, sin discusin alguna, la tendencia expansionista del Derecho penal actual y la intensificacin de la respuesta penal para enfrentar los problemas sociales, porque hace parte de un modelo tecnocrtico del saber social slo preocupado por reproducir ideolgica y materialmente las relaciones sociales existentes 46. Ello se torna todava ms certero, cuando se piensa en el derecho punitivo que se viene empleando para combatir las manifestaciones terroristas que han sacudido al planeta entero a lo largo de los ltimos aos: pinsese en el catastrfico once de septiembre estadunidense y en el Once de marzo espaol, entre muchas otras. No obstante, los defensores de esta corriente ven en ella una elaboracin tributaria de los postulados propios de un Derecho Penal liberal y, aunque suene paradjico, para ellos el Profesor G. JAKOBS termina siendo el ms liberal de los pensadores contemporneos 47. 7. Tambin, se dice que estas elaboraciones incurren en una evidente confusin entre Derecho y Moral, con lo cual -advierte L. FERRAJOLI- se inscriben en el inagotable filn del legalismo y del estatalismo ticos 48. En otras palabras: se posibilita la ingerencia del Derecho Penal en la conciencia moral de los ciudadanos, lo que es intolerable desde la perspectiva de un Estado de Derecho Social y Democrtico 49, mxime que dentro del concepto de Cfr. BARATTA: Integracin-prevencin, pgs. 544-545; el mismo: Jenseits der Strafe, pg. 413. De otra opinin, sin embargo, ALCACER GUIRAO: Los fines del Derecho penal, pg. 94. Cfr. GARCA PABLOS: Derecho penal, pgs. 150 y 502; ZUGALDA ESPINAR: Fundamentos, pg. 76. Cfr. BARATTA: Integracin-prevencin, pg. 544; FERRAJOLI: Derecho y razn, pg. 275; URBANO MARTNEZ: Legitimidad del Derecho penal, pg. 114. Vase SCHNEMANN: Consideraciones, pgs. 14 y 43; GARCA AMADO: Dogmtica penal sistmica en Doxa N. 23, pg. 236; MUOZ CONDE: El nuevo Derecho penal autoritario, en El Derecho ante la globalizacin, pg. 174. Segn ALCACER GUIRAO (Los fines del Derecho penal, pg. 92) la proteccin de la vigencia de la norma es uno de los ideales iluministas. Algunos, incluso, lo pretenden heredero del pensamiento de FRANCESO CARRARA: PEARANDA RAMOS / SUREZ GONZLEZ / CANCIO MELI: consideraciones sobre la Teora de la imputacin de Gnther Jakobs en JAKOBS: Estudios de Derecho Penal, pgs. 25 y 26; GROSSO GARCA: Dos estudios, pg. 71.
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Cfr. FERRAJOLI: Derecho y razn, pg. 274.

Cfr. MIR PUIG: Derecho Penal, pg. 51. Ello sucede pese a que se dice partir de las elaboraciones de N. LUHMANN para quien se debe distinguir con claridad el Derecho de la Moral: La separacin entre Derecho y moral se convierte en una condicin de la libertad (sobre ello, ALCACER GUIRAO: Los fines del Derecho Penal, pg. 83, citando a aqul autor: Rechtssoziologie, 2.. ed., Reinbeck, 1983, pg. 223); en el mismo sentido HABERMAS: Facticidad y

prevencin general positiva acuado, se acude a la idea del ejercicio en la fidelidad al derecho que es tomada de las construcciones del Derecho Penal de la poca del Nacionalsocialismo. Esta ltima idea es la base del concepto de culpabilidad que se postula al cual se le tilda de social, pues no se es culpable cuando el sistema lo trata a uno como tal y lo hace as cuando no tiene alternativa. Desde luego, esta idea de culpabilidad -pese a las crticas que hace a las posturas psicologistas y ontolgicas- no logra situarse en el plano estrictamente normativo y termina, paradjicamente, cayendo en lo que tanto cuestiona: en el psicologismo, como ha dicho un iusfilsofo contemporneo 50. 8. De la mano de lo anterior, se ha sealado que la intervencin penal para la garantizacin de las expectativas, es un concepto que se maneja olvidando la especificidad propia del Derecho Penal en cuanto instancia de control formal que est condicionado por mltiples lmites y garantas y que, con ello, tienden a eliminarse las barreras formales entre el Derecho Penal y otros medios de control social menos traumticos y estigmatizadores, por lo cual el Derecho Penal queda vaco de contenido y de funciones intrnsecas y especficas 51. Por eso, se ha afirmado, esta construccin termina abogando por un ius puniendi ilimitado no sujeto a ningn control formal o material, lo cual es coherente con una poltica criminal no legitimada democrticamente 52. 9. Del mismo modo, se asevera, esta teora conduce en ltima instancia a una serie de argumentaciones circulares que encubren un decisionismo muy marcado 53, cuando no constituye un callejn sin salida en la dogmtica jurdico-penal 54 que, a ratos, da la impresin de situarla en un punto de no retorno, al ahogarla en un insondable mar de conceptos renormativizados que terminan dejando el discurso en el vaco; el tornado normativista, pues, si no se le pone coto, amenaza con llevarse todo el centenario edificio dogmtico y arroparlo en su propio torbellino de tormentas.

Validez, pgs. 571 y ss. No obstante, el propio JAKOBS (Strafrecht, 2.. ed., pg. 14), parece negar tal confusin. As, GARCA AMADO: Dogmtica penal sistmica en Doxa N. 23, pg. 260-261. Para una crtica sobre el punto es imprescindible SCHNEMANN: El sistema moderno del Derecho Penal, pgs. 158 y ss.; 166 y ss., quien concluye: el intento de Jakobs de aunar culpabilidad y prevencin general no slo es susceptible de ser atacado desde perspectivas materiales, sino que tambin debe ser rechazado desde la ptica metodolgica (pg. 172).
51 52 50

Cfr. MORALES PRATS, en Manual, pg. 131.

Cfr. MORALES PRATS, en Manual, pg. 131; GARCA PABLOS: Derecho, pg. 150. Tambin, ZAFFARONI (El Funcionalismo sistmico, pg. 747): ...sus consecuencias jurdico-penales llevan al ocaso del llamado derecho penal liberal (o de garantas o realizador de Derechos Humanos. Vase SCHNEMANN: Consideraciones, pgs. 46-47; el mismo: Sobre la crtica a la teora de la prevencin general positiva, en Poltica Criminal y Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, pg. 92. Cfr. SCHNEMANN: La relacin entre ontologismo y normativismo en Modernas tendencias, pg. 652.
54 53

10. Por lo dems, se advera, una Dogmtica que propenda por la estabilizacin del sistema olvida los que pueden ser considerados elementos centrales para una Poltica criminal democrtica 55, como seran la prevencin especial, los principios de intervencin mnima, de proporcionalidad y, por supuesto, el axioma de dignidad de la persona humana, para terminar legitimando cualquier sistema poltico 56. Es ms, para crticos tan radicales como F. MUOZ CONDE, cuya postura no se tiene que suscribir necesariamente: La nica diferencia entre la fundamentacin funcionalista actual del Derecho penal y la que ofreca el nacionalsocialismo es que el funcionalismo est dispuesto a asumir tambin que Derecho es lo que es funcional (til) al sistema democrtico, aunque muchos de sus preceptos no tengan nada de democrtico. En definitiva, la razn de Estado, que es el que monopoliza el poder punitivo, o la funcionalidad de su sistema, independientemente de que sea democrtico o autoritario, se convierte en el nico fundamento del Derecho (penal) 57. 11. Del mismo modo, se le ha censurado el hecho de que interrumpe el dilogo volvindose un discurso autopoitico: pretende que quien acepta que debe haber poder estatal y ste debe tener eficacia, no puede discutir su legitimidad, o sea, que el poder punitivo existe o no existe, y cuando existe es preciso admitir y legitimar sin ms sus caracteres negativos. Es la mxima de quienes pretenden que el programa moderno est acabadamente realizado: lo que es, es como debe ser o, dicho de otra manera, debe ser porque es. Consiste en una singular interpretacin del principio hegeliano fundada en leyes extradas de la biologa 58. La doctrina se vuelve, pues, segn estos cuestionamientos, circular y se retroalimenta a s misma, algo parecido a lo que sucede con la norma fundamental en la concepcin kelseniana 59, mientras -se acota- acorde con esta visin tecnocrtica, funcionalista o descriptiva de un sistema jurdico, el jurista termina convertido en simple notario que constata la realidad, pero que ni la aprueba, ni la desaprueba 60. 12. Adicionalmente, se asegura que esta elaboracin terica es antitica porque para ella el supremo valor es el sistema mientras los restantes valores son meros instrumentos. Por ello, advierten E. R. ZAFFARONI y sus discpulos, presupone la ficcin de absoluta racionalidad del estado real, pues de lo contrario sera aberrante, dado que cualquier atrocidad sera legtima si fuese funcional al sistema: por reductio ad absurdum, en una sociedad fundamentalista seran funcionales quienes violasen mujeres que no usan velo, porque reduciran las expectativas de media poblacin y contribuiran a la funcin autopoitica de mantenimiento del equilibrio del sistema. Se elude esta consecuencia disparatada reconociendo que el planteo sistmico en la dogmtica
55 56

Sobre ello, MUOZ CONDE: Edmund Mezger, pg. 117.

MUOZ CONDE: Edmund Mezger, pgs. 117-119; el mismo: Derecho Penal y Control Social, Jerz, Fundacin Universitaria de Jerez, 1985, pg. 42. Cfr. MUOZ CONDE: El nuevo Derecho penal autoritario en El Derecho ante la globalizacin, pg. 173.
58 59 60 57

Cfr. ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR: Derecho Penal, 2. ed., pg. 349. As, VIVES ANTN: Fundamentos, pg. 444.

Cfr. MUOZ CONDE: El nuevo Derecho penal autoritario en El Derecho ante la globalizacin, pg. 173.

es altamente abstracto y, por ende, describe algo as como un aparato que siempre funciona igual, pero que slo se legitima si se lo hace operar para el bien. Se argumenta que de este modo el funcionalismo no niega los problemas de legitimacin sino que los considera previos, pero en realidad da por realizado el estado racional hegeliano. Adicionalmente, sealan los crticos que con ello se erige en una teora radicalmente juspositivista, que pretende aceptar el valor de la crtica pero que teoriza el derecho penal de modo absolutamente acrtico, o sea, un nuevo recurso para preservar el derecho penal de toda contaminacin crtica, dejada en un nebuloso campo previo (poltico): expresamente Luhmann niega toda posibilidad crtica 61. 13. De igual forma, a manera de consecuencia de lo ya expresado, se afirma que estas construcciones son antimodernas. En efecto: se trata de un discurso que lleva la ficcin de modernidad realizada hasta el lmite de lo antimoderno, llegando a ser antiilustrado: el humano no es un ente que decide y que requiere la garanta de un mayor espacio social de decisin y realizacin, sino todo lo contrario, es decir, es necesario limitarle ese espacio, institucionalizando contrafcticamente sus decisiones que amenazan el sistema, con el pretexto de sobrecarga. La pretensin glorificada de la reduccin de expectativas mediante un actuar sin pensar es expresin de una antropologa reaccionaria antimoderna, cercana al pensamiento de la restauracin: el hombre libre provoca el caos; slo la reduccin de sus espacios provoca el orden. Todo ello sea dicho sin perjuicio de que el propio fundamento biolgico de la teora (solo el orden por reduccin de elecciones evita el caos) es hoy discutido por las conclusiones del estudio de los fenmenos de no equilibrio y de los sistemas dinmicos inestables, como por la introduccin de la estadstica y de la probabilidad en las ciencias sociales 62. 14. Al mismo tiempo, se indica, esta construccin no slo no es susceptible de ser verificada empricamente porque existe un notable vaco sobre la forma como acta socialmente la pena 63, sino que carece de base racional porque bajo una ornamentacin esttico-racional, la teora legitima impulsos irracionales y emocionales primarios ante el hecho criminal, as la pena se entiende como medio de reequilibrio psquico de la sociedad 64. Se trata, pues, de una concepcin altamente simblica para la cual se olvida que ella es un mal inflingido a quien transgrede la norma 65. 15. Es ms, para culminar, algunos crticos le cuestionan a estas posturas haber hecho una lectura equivocada de la obra de N. LUHMANN, al tomar slo fragmentos de esta construccin, olvidando la concepcin del filsofo alemn desaparecido sobre la funcin de la teora y la dogmtica, con lo cual mezclan en sus escritos niveles u rdenes discursivos diversos y emplean un lenguaje equvoco. Ello porque, como dice J. A. GARCA AMADO, cuando se hace teora o Cfr. ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR: Derecho Penal, 2. ed., pgs. 349 y 350.
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Cfr. ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR: Derecho Penal, 2. ed., pg. 350. Vase ALCACER GUIRAO: Los fines del Derecho Penal, pg. 44. Cfr. MORALES PRATS, en Manual, pg. 131. As PEARANDA RAMOS: Sobre la influencia, en Doxa 23, pg. 313.

dogmtica del derecho penal no cabe alejarse de los otros datos o elementos del sistema (sus normas, su cdigo, su modo de operar, etc.) si no es a riesgo de que la doctrina en cuestin resulte totalmente incomprendida y rechazada, totalmente irrelevante, o de que, si se impone, contribuya a cambiar los perfiles mismos del sistema (o disolverlo) 66. En fin, por ello se expresa que esta concepcin apenas si tiene un escarceo con las posturas del citado filsofo 67, al cual se suma el guio que hace a F. HEGEL sin olvidar a VON LISZT 68, aunque no se debe dejar de lado que -con independencia de la cercana o no en un primer momento a planteamientos como los de N. LUHMANN- G. JAKOBS y sus discpulos han manifestado a lo largo de los ltimos aos que sus planteamientos se acercan ms a los de F. HEGEL que a los de aqul. En fin, para culminar este acpite, puede decirse que fuera de estos cuestionamientos se han formulado otros de similar jaez enfrente a los cuales, como es apenas natural, los partidarios de la concepcin jakobsiana han hecho oportunas y en veces importantes rplicas que -por razones de espacio- no es del caso entrar a examinar. IV. EL MARCO POLTICO, ECONMICO Y SOCIAL Obviamente, interesa ahora precisar cual es -a grandes rasgos- el entorno en el cual algunos estudiosos de este margen pregonan la aplicabilidad de estas concepciones. 1. Tpicos polticos Cuando se mira el panorama del continente latinoamericano en este mbito se puede constatar que existe un denominador comn: la ruina de la poltica, la ausencia de clases dirigentes que jalonen los pueblos, la corrupcin generalizada, etc. Por doquier, en el marco de la democracia representativa, se fabrican nuevos salvadores o lderes carismticos mediante campaas electorales maquinadas por medio de la publicidad masiva, que logran aletargar a millones de incautos ciudadanos durante cada nuevo perodo presidencial, hasta que llega la desilusin y el nuevo lder se desinfla como cualquier globo infantil y surge un nuevo candidato ms refinado y maquillado que el anterior. Por ello, se improvisan demagogos populistas que, con la bandera de los desposedos, terminan montando escenarios macondianos como los que describe G. GARCA MRQUEZ en sus novelas, o se soportan dictaduras que, sistemticamente tambin pisotean los derechos humanos. O, en fin, se acude al recurso de la extrema derecha a travs de figuras mesinicas, en apariencia fuertes, que lideran proyectos polticos autoritarios para los cuales la consigna es limpiar sus respectivos pases y el continente entero de terroristas y enemigos de los nuevos regmenes. GARCA AMADO: Dogmtica penal sistmica en Doxa N. 23, pgs. 261 y 262. Muy crtico PRIETO NAVARRO: Teora de sistemas, funciones del Derecho y control social en Doxa N. 23, pgs. 233 y ss. Cfr. PRIETO NAVARRO: Teora de sistemas, en Doxa N. 23, pgs. 266268. Cfr. GARCA AMADO: Dogmtica penal sistmica?, en Doxa N. 23, pgs. 233, 263. Se trata, pues, como el mismo expositor lo seala, de unas dosis de funcionalismo aderezado con sistemismo.
68 67 66

Los partidos polticos, por supuesto, han desaparecido del escenario; la disputa poltica no es por ideas o principios sino por puestos, dinero, poder y corrupcin. De lo que se trata es de repartirse la gran torta de los erarios de unos pases arruinados por el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y las cuatro o cinco transnacionales que controlan el poder mundial en el concierto de la apertura econmica hacia un mundo globalizado, que tambin generaliza la pobreza. 2. Tpicos econmicos En este plano tambin se constata un comn denominador: la ruina de las economas, la pauperizacin generalizada, el hambre y el dolor, como lo muestran las estadsticas fras: para el ao 2001, hubo en los pases de la regin una desaceleracin del ritmo de crecimiento econmico, lo cual se tradujo en un aumento de la incidencia de la pobreza 69. El ao 2002 70 ha sido uno de los ms crticos de la historia latinoamericana reciente: La cada de la produccin regional, estimada en 0.6%, se inserta en una coyuntura econmica adversa que complet un lustro; esta media dcada perdida, implica que la produccin por habitante fue inferior en 1.5 por ciento al nivel de 1997; la mitad de los pases de la regin han tenido una contraccin del PIB per capita en los ltimos cinco aos y los procesos de rpido crecimiento que se podan observar en algunas economas individuales se han detenido. Adicionalmente, en 2003 Amrica Latina y el Caribe apenas crecieron un 1,5%, mientras el PIB per capita regional se mantuvo estancado, un 1,5% por debajo del nivel de 1997. Contrastando con ello, lo que supone apenas una muy leve mejora del enfermo, en 2004 la regin creci cerca de un 4,5% 71. 3. Tpicos sociales Desde esta perspectiva, el panorama no puede ser ms estremecedor, si se tienen en cuenta indicadores como los siguientes: En primer lugar, segn datos del Banco Mundial proyectados para el ao 1999 72, existan en el mundo 2800 millones de personas que convivan con menos de dos dlares al da -casi la mitad de la poblacin mundial-, de los cuales 1600 lo hacan con menos de un dlar por da. En Latinoamrica, segn cifras del ao 2001, habitan 214.3 millones de pobres, esto es, el 43% de su

Cfr. Panorama social de Amrica Latina, Naciones Unidas-CEPAL, 2002, en http:/www.eclac.cl/ Cfr. Proyecciones de Amrica Latina, 2003, en Estudios estadsticos y prospectivos N. 19, en http:/www.eclac.cl/ Inicialmente, se estim en un 3.5%: Cfr. CEPAL: Balance preliminar de las economas de Amrica Latina y el Caribe, 2003, en http://www.eclac.cl; con posterioridad (Cfr. Se conforma auge econmico en Amrica Latina y el Caribe para este ao, en la misma direccin electrnica, cinco de agosto de 2004) se cit el 4.5%. Para Colombia se estim un 3.7%. Cfr. AZPIROZ / FOSSALI / MENDOZA: Amrica Latina: Hogares y poblacin en http:/www.utal.org/hogares y poblacion0.htm
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poblacin total (21 pases, sumados los del Caribe 73), de los cuales 92.8 millones viven en una situacin de pobreza extrema 74, observndose durante los ltimos aos un estancamiento en la lucha contra la pobreza, la cual se ha incrementado de forma preocupante en pases como Argentina, Paraguay y Uruguay; estas cifras, para el 2002, muestran un porcentaje de pobres del 44% mientras que el de indigentes es del 20% -los cuales, en un 68.7%, estn concentrados en Brasil, Mxico, Colombia y Venezuela-, con lo cual se evidencia el marcado y sensible deterioro del panorama social que vive la regin. Para el 2003 la situacin fue peor, pues en este ao hubo 20 millones de latinoamericanos pobres ms que en 1997 y la tasa de desempleo creci dos puntos en este perodo, ascendiendo a 10,7% 75 mientras que para 2004 se lleg al 10.3%76; no obstante en pases como Colombia, que muestran una situacin en extremo dramtica, es del 16.7% 77. En segundo lugar, otro ndice del panorama social latinoamericano es el atinente a la desercin escolar. En efecto, se estima que hacia el ao 2000 en 18 pases de la Amrica Latina cerca de 15 millones de jvenes entre los 15 y los 19 aos de edad, de un total de 49.4 millones, abandonaron la escuela antes de completar los doce aos de estudio, y un 70% de esa cifra lo hizo antes de completar la formacin primaria o una vez terminada la misma. Obviamente, una de las causas explicativas de la desercin es la condicin socioeconmica y el bajo ingreso de los hogares, todo ello aunado a la baja educacin de la madre con una consiguiente desconfianza hacia la educacin formal, a la ausencia de uno de los padres del hogar y a la necesidad de ingresar tempranamente al mercado laboral 78. 4. Otros tpicos Igualmente, tngase en cuenta, segn cifras recientes contenidas en un estudio del Programa Mundial de Evaluacin de Recursos Hdricos efectuado en 180 pases (marzo de 2003) 79, 1100 millones de personas en el mundo no tienen agua apta para el consumo humano tornndose en vulnerables a enfermedades transmitidas por ese medio, mientras que 2400 millones no tienen redes de agua potable. Naturalmente, aunque es cierto que los pases latinoamericanos estn bien ubicados en el escalafn mundial en lo atinente a la cantidad de agua pura que poseen, tambin es evidente que la calidad de la misma no es la mejor: Argentina tiene el nmero 13 entre 122 pases, Cuba el Son: Argentina, Chile, Uruguay, Brasil, Trinidad y Tobago, Mxico, Venezuela, Panam, Costa Rica, Colombia, Per, Paraguay, Repblica Dominicana, Ecuador, Guatemala, El Salvador, Jamaica, Bolivia, Honduras, Nicaragua, y Hait. Sin incluir, obviamente, a Cuba y a otros pases.
74 75 73

Cfr. Panorama social, ob. cit., en http:/www.eclac.cl/

Cfr. Balance preliminar de las economas de Amrica Latina y el Caribe, 2003, ob. cit., en http:/www.eclac.cl/ Cfr. Estudio Econmico de Amrica Latina y el Caribe, 2003-2004, en http:/www.eclac.cl/
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Cfr. Estudio econmico de Amrica Latina y el Caribe 2003-2004, citado. Panorama Social, Ob. cit. Cfr. El Tiempo, edicin del cuatro de marzo de 2002.

27, Uruguay el 32, Colombia el 35, Costa Rica el 38, Chile el 39, Panam el 43, El Salvador el 49, Venezuela el 53, Ecuador el 56, Per el 59, Bolivia el 67, Repblica Dominicana el 76, Honduras el 89 y Mxico el 106. Adicionalmente, el 50% de la poblacin de los pases en desarrollo est expuesta al peligro de fuentes contaminadas de agua. Otro indicador que no puede ser olvidado es el siguiente: alrededor de 2000 millones de personas en el mundo no cuentan con energa elctrica y recurren a combustibles tradicionales para cocinar, entre otros lea, querosn y biomasa. Obviamente, un elevado porcentaje de esas cifras de personas reside en Latinoamrica. V. CONCLUSIONES Despus de examinar las materias anteriores, se pueden consignar las siguientes reflexiones para la discusin. Primera. Cuando se parte del marco poltico, econmico y social descrito y se tiene claro que el Derecho penal vigente en estos pases es simblico, promocional, con rasgos marcados de eficientismo y expansionismo, concebido para fabricar impunidad e incumplir la ley, etc., todo ello de la mano de unas constituciones polticas que, paradjicamente, abanderan el garantismo, debe afirmarse que es necesario rescatar el imperio de un Derecho penal mnimo 80, de garantas, un derecho penal del ciudadano 81, para que el Derecho resurja entre las ruinas de la violencia y el caos y el proceso de integracin supranacional vivido hoy por el planeta, tambin posibilite la globalizacin de la dignidad humana de tal manera que no se generalicen la guerra y la violencia. Segunda. As mismo, acorde con lo expresado, parece evidente que el Funcionalismo sistmico al pregonar un eficientismo muy acentuado, nada tiene que hacer en los pases de este margen planetario a no ser que pretenda legitimar una nueva forma del derecho penal de emergencia, verdadera enfermedad crnica que siempre ha acompaado la vida del derecho penal moderno como ha sido dicho 82. Tercera. Desde luego, no se puede desconocer la innegable riqueza dogmtica de la propuesta de G. JAKOBS quien, de forma meritoria y rompiendo con todos los esquemas, logr desarrollar un sistema coherente oponible al de su maestro H. WELZEL, con lo cual coloc el punto de mira ya no en las cuestiones ontolgicas sino en las normativas, dndole as una nueva y muy profunda dinmica a la discusin contempornea; basta estudiar, auxiliados de los principios que inspiran la moderna Dogmtica Jurdico penal y de la metodologa que le es inherente a la misma, su monumental Tratado -desde luego sin olvidar sus decenas de trabajos monogrficos y artculos-, para darse
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Cfr. FERRAJOLI: Derecho y razn, pgs. 33 y ss., 851 y ss.

Sobre ello, BARATTA: Requisitos mnimos del respeto de los Derechos Humanos en la Ley Penal en NFP N. 34, pgs. 421 y ss.; el mismo: Jenseits der Strafe Rechtsgterschutz in der Risikogesellschaft. Zur Neubewertung der Funktionen des Strafrechts en Festschrift fr Arthur Kaufmann, pgs. 413 y 414; APONTE CARDONA: Institucionalizacin de la funcin penal y garantismo, en NFP N. 64, pg. 34.
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BARATTA: Poltica criminal, pg. 63.

cuenta de que se est ante uno de los ms excelsos cultores de esta disciplina a lo largo de toda la historia. Cuarta. No obstante, la concepcin sistmica -que tantos adeptos parece encontrar entre jvenes penalistas de habla hispana, aqu y allende el ocano, las ms de las veces atrados por la novedad, pues muchos de ellos difcilmente captan los contenidos de este doble discurso sociolgico-dogmtico- debe ser rechazada por los graves peligros polticos que potencia en un continente plagado de arbitrariedades, atropellos y consuetudinarias violaciones de los Derechos Humanos, los cuales pueden llegar a ser legitimados por planteamientos como esos tornando ms represivo el discurso jurdico-penal y acelerando su deslegitimacin en este contexto planetario 83. Quinta. Obviamente, tambin se debe rechazar abierta y decididamente la construccin de un Derecho penal de enemigo al lado de la de un Derecho penal del ciudadano 84, pues con tal elaboracin se facilita la discriminacin, el autoritarismo y la irracionalidad, los mismos que -de la mano de las elaboraciones de C. SCHMITT 85- (ojal esta sea slo una falsa intuicin y nada ms!), dejaron a Europa regada de cadveres a nombre de un derecho penal de la voluntad, para el cual los otros -los no arios- no eran personas. Eso, desde luego, sera inaceptable si es que en este rincn planetario se quiere abogar por modelos de estado de Derecho verdaderamente democrticos y participativos, que no conciban al delincuente como a un ser extrao que deba eliminarse por quebrantar las normas, sino -acorde con la tradicin ilustrada- como parte nuclear del pacto social 86. Sexta. A tal efecto, se debe erigir una Teora penal que se compadezca con las sentidas necesidades del continente latinoamericano; es hora, pues, de decir no a tantos y acostumbrados desembarcos, aterrizajes o descensos por medio de autopistas informticas, de cdigos, construcciones e ideologas penales forneas. En fin, lleg el momento en el cual los penalistas de este margen planetario deben quitar el rubor de sus caras y afinar los cerebros, para
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Cfr. El Funcionalismo sistmico, pg. 747.

JAKOBS: Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico, en Estudios, pgs. 322 y 323; el mismo: La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, pgs. 33 y 34; el mismo: Das Selbstverstndnis der Strafrechtwissenschaft en Eser/Hassemer/Burkhardt: Die deutsche Strafrechtswissenschaft, pgs. 53 y 54; JAKOBS / CANCIO MELI: Derecho penal del enemigo, pgs. 21 y ss. Crticamente, ESER: Schlubetrachtungen en la misma obra, pgs. 445 y ss.; APONTE CARDONA: Guerra y derecho penal de enemigo, pgs. 32 y ss.; BARATTA: Prefazione, pgs. 16 y ss. Con razn, pues, ha dicho FERRAJOLI: Derecho y razn, pg. 830: La razn jurdica del estado de derecho, en efecto, no conoce enemigos y amigos, sino slo culpables e inocentes. No admite excepcin a las reglas ms que como hecho extra o antijurdico, dado que las reglas si se las toma en serio como reglas y no como simples tcnicas no pueden ser doblegadas cada vez que conviene. La influencia de este pensador es destacada por ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR: Derecho Penal, 2. ed., pg. 350. As HASSEMER: El destino de los derechos del ciudadano en el Derecho Penal eficiente, en Crtica al Derecho Penal de hoy, pg. 48, criticando expresamente a JAKOBS.
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empezar a reflexionar sobre esta realidad con base en categoras autctonas a partir de elaboraciones poltico-criminales propias, con miras a contribuir a proyectar estas maltrechas sociedades hacia un mejor porvenir. VI. ADDENDA Cuando termin mi Conferencia los asistentes al Auditorio, a la sazn ocupado por cerca de ochocientas personas, me aplaudieron de forma generosa y prolongada. Al pasar a la mesa principal mi sitio se hallaba ocupado con un objeto perteneciente al Profesor JAKOBS y slo pude acceder a l despus de pedir permiso para hacerlo, pues nadie me dirigi la palabra ni me mand a sentar. Mir al Profesor alemn a la cara y lo not demudado, igual mis compaeros de mesa. A poco ms, el Dr. MONTEALEGRE LYNNET -con el que hasta ese da tuve una clida amistad por cerca de veinte aos y a quien, ante peticin suya, con ms de un ao de antelacin y cuando me invit a participar, haba brindado algunas sugerencias para el Seminario- tom la palabra. Todos los asistentes esperaban una clausura adornada de la elegancia y la donosura habituales en el organizador; no obstante, con el rostro desencajado, presa de la ira y la indignacin, la emprendi contra el suscrito -sin mencionar mi nombre- y afirm que el liberalismo del expositor era el propio de ROBESPIERRE, por oposicin al que l y sus camaradas patrocinaban, el verdadero liberalismo de la Ilustracin (algunos aplausos de adoctrinados corifeos le acompaaron en este momento y en otros), heredero de la concepcin de pensadores como W. HEGEL. Trat de demostrar -luego de calificar la exposicin como maniquea-, desde luego infundadamente, que la concepcin de G. JAKOBS prestaba un gran servicio a la democracia en Amrica Latina y que, con puntales como l y el Profesor ROXIN -que, desafortunadamente, no se hallaba en el recinto- se estaba construyendo un nuevo sistema democrtico en el continente; cit algunas decisiones de la Corte Constitucional colombiana -obviamente avaladas por l como Magistrado que, fugazmente, pas por esa Corporacin- en las cuales se haban empleado las elaboraciones funcionalistas para rescatar la democracia en el pas (la declaratoria de inexequibilidad de la legislacin de emergencia expedida por el Gobierno de Uribe Vlez; el tristemente clebre caso de Mapiripn, que le dio la vuelta al mundo como un crudo ejemplo de violacin de los derechos humanos que, segn l, pudo ser enrutado por senderos distintos gracias a la intervencin de dicho organismo, etc.). Tambin, se refiri a algn ejemplo tomado de otro pas del cono sur. Incluso, tuvo la osada de citar -para criticarme, porque segn l mi postura era la propia de intransigentes de la derecha- a mi poeta ms amado, quien tanto combati concepciones polticas como las que la ponencia cuestiona: nada menos que al inmortal premio Nobel de literatura y gran bardo chileno PABLO NERUDA! Al final, en frase que atribuy a JORGE LUIS BORGES expres -refirindose a mi- que no haba nada ms peligroso que poner un libro en manos de un ignorante. Descend del escenario despus de haber escuchado en silencio y con respeto las palabras de mi anfitrin, muchas personas me rodearon y me felicitaron; incluso, por parte de algunos de los asistentes, se profirieron palabras de grueso calibre cuando no de censura en contra de la persona del Profesor MONTEALEGRE LYNNET que, obviamente, no puedo compartir. Algunos colegas de ctedra de la Universidad Externado, como el Dr. MIGUEL CRDOBA, amigo personal de muchos aos, con palabras entrecortadas se me acerc y me dijo que no poda concebir, en una Universidad supuestamente liberal y abierta a la

ciencia, las palabras del organizador, enfrente a lo cual -luego de agradecerle- le ped que entendiere que esa da haba concurrido a despedirme de la Universidad, a la que durante 16 aos frecuent desde que un da -para ser ms precisos, el 26 de octubre de 1988- el propio Profesor MONTEALEGRE LYNNET me invitara; la Doctora CLAUDIA LPEZ DAZ -la Primera Dama del Derecho Penal en Colombia, reconocida no slo por su gran belleza sino por su solvencia moral e intelectual, amn de ser la ms entusiasta seguidora del Profesor alemn en el pas-, me felicit efusivamente por la conferencia y, muy conmovida por lo que haba sucedido, a nombre de la Universidad, me dio sus disculpas; el Dr. CARLOS GLVEZ ARGOTE, ex presidente de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, entraable y querido amigo con quien tantos sinsabores he compartido a lo largo de esta larga y sacrificada vida acadmica tuvo, como siempre, generosas palabras para conmigo. Igual sucedi con otras personas, entre las que quiero recordar al Dr. ALEJANDRO APONTE CARDONA y, por supuesto, a una persona tan clida y cercana a mis afectos como el Profesor JOS CEREZO MIR quien, entre contento y sorprendido, me dio un muy espaol enhorabuena!. Un apunte final: Una antigua y muy querida discpula presente en el Auditorio -la Dra. GLORIA LUCA BERNAL A., Profesora de Derecho penal de algunas universidades bogotanas-, luego de darme un clido saludo de felicitacin, fue a despedirse del Profesor CANCIO MELA -a quien, debo recordar, conoc en el Instituto de Derecho Penal y Filosofa del Derecho de Bonn, justo el mismo da que el Profesor MONTEALEGRE LYNNET me invit a saludar al prestigioso catedrtico alemn, durante los primeros das de septiembre en 1992, quien, por lo dems, me recibi con marcada amabilidad y tuvo la delicadeza de mandarme dedicados varios de sus trabajos en aos subsiguientes- y ste se neg rotundamente a hacerlo, pues, segn le dijo a la dama, a un hitleriano no se le daba la mano!. Obviamente, como el lector lo comprender, es necesario poner punto final en esta addenda no programada, cuya inclusin aqu se justifica no slo porque es necesario recuperar para la historia del Derecho Penal en Colombia este momento, sino porque se abriga la esperanza de que l entienda como se debe enfrentar en la prctica y en la academia de nuestros pases al funcionalismo radical, armados de elegancia e independencia ideolgica las cuales nunca se deben abandonar cuando se enfrenta la polmica, as lluevan acusaciones absurdas y reproches que se deben afrontar con grandeza, mxime cuando las ideas expuestas son las mismas que han avalado grandes pensadores de estas disciplinas como el finado y recordado A. BARATTA, L. FERRAJOLI, E. R. ZAFFARONI, W. HASSEMER, A. ESER, B. SCHNEMANN, K. AMB0S, F. MUOZ CONDE, GARCA AMADO, N. AGUDELO BETANCUR y A. APONTE C., entre muchos otros. Medelln, treinta de octubre de 2004. VII. BIBLIOGRAFA AA.VV.: Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Rckbesinnung und Ausblick, Mnchen, C. H. Beck, 2000, compilado por ESER, ALBIN / HASSEMER, WINFRIED / BURKHARDT, BJRN. AA.VV.: La insostenible situacin del Derecho Penal, Granada, Ed. Comares, 2000.

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