CRNICAS EXTRANJERAS

Los elementos caractersticos dei dolo (*)

W INFRIED HASSEMER
Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Frankfurt am Main

I.

LA TEORIA DE ARM IN KAUFMANN (*)

rmin Kaufmann enriqueci, hace ahora treinta aftos, las viejas discusiones sobre la delimitacin entre dolo e imprudncia alrededor de una idea, la cual segn el modo en que fue expuesta podra en realidad haber concluido dicha discusin (1). Esta teoria prom etia, como Kaufm ann no olvid subrayar, una salida al infructuoso e infi nito crculo de teorias cognitivas (posibilidad, probabilidad) y volitivas (conform idad, asuncin dei riesgo) dirigidas a la caracterizacin dei dolo. Esta salida era nueva, se adaptaba al clima de las teorias dei Dere cho penal de la poca y reclam aba consistncia terica y fiabilidad para su aplicacin en la prctica.

1.

Particularidades de dicha teoria

a) Los critrios para la delimitacin entre dolo e imprudnc reclamaban (como todos los fundamentos en la Teoria final de la accin) no slo plausibilidad prgm tica y contundncia terica sino un fundam ento ontolgico in re no susceptible de discusin pos terior (2).
(*) Traduccin de M .a del M ar Diaz Pita, becaria de investigacin del D eparta m ento de Derecho Penal y Procesal de la Universidad de Sevilla. (**) En el original Die Lehre vom tatm chtigen Vermeidewillen, expresin de difcil traduccin al castellano. La tesis de Kaufm ann defende la imposibilidad de imputacin a ttulo doloso cuando el sujeto lleva a cabo una voluntad dirigida a evitar la lesin dei bien jurdico (Vermeidewillen) y que a la vez dom ine el hecho (tatmchtig), NOTA DE LA TRA D U CTO RA . (1) Der dolus eventualis im Deliktsaufbau. Die Auswirkungen der handlusngs- und der Schuldlehre auf die Vorsatzgrenze, en ZStW 70, 1958, (trad. Surez Montes, ADPCP 1969). (2) Ibid. pp. 66 y 71.

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b) Dolo e imprudncia se diferencian con ayuda de aquel critrio que ya ontolgicamente caracteriza la accin: la voluntad de realizacin. Por ello la teoria dei dolo encaja sin fisuras en la teoria de la accin (3). c) La voluntad de realizacin es suficiente como critrio de diferenciacin. Por consiguiente no es preciso insertar otras caractersti cas heterogneas de delimitacin (4). d) Aunque esta teoria est basada en la teoria final de la ac cin (5) (presuntamente subjetivista) y por lo tanto es abarcada subje tivamente por una voluntad de realizacin, consigue sin embargo una objetivacin de los limites dei dolo (6): el m bito dei dolo se aban dona cuando el agente, respecto de unas consecuencias secundarias no deseadas (7) que trata de evitar, realiza una voluntad evitadora que domina el hecho (8). e) La consideracin de la estructura final de la accin y la obje tivacin de los limites dei dolo favorecen una matizacin esencial y no puramente gradual entre dolo e imprudncia (9). Ello supone un im portante logro dogmtico dado el hecho (10) de que el legislador algunas veces no incrimina la accin im prudente o, en todo caso, la castiga con^una pena ms leve que el delito doloso (11). 0 La teoria de Armin Kaufmann no es, como las doctrinas do-

(3) Ibid. pp. 73, 76 y 86. (4) Ibid. p. 78: La voluntad de realizacin tiene, pues, su limite en s misma. No es preciso ningn critrio valorativo proveniente de fuera para delim itaria, y con ello delimitar el nexo final; lam poco es necesario un recurso ai sentimiento, que slo puede ser entendido como actitud jurdica o antijurdica ante el hecho. De modo parecido, p. 73: La voluntad de realizacin encuentra su limite por tanto, en la volun tad de realizacin. (5) Ibid. p. 78: La supuesta subjetiva doctrina de la accin finalista^conduce, pues, a la objetivacin de un deslinde de fronteras, que la doctrina im perante ha hecho depender no ya de Ia representacin dei autor, sino de sus sentim ientos, motivos, actitudes y aprobaciones. Esa diferenciacin, basada en consideraciones de una tica de sentim ientos, no puede dar al hecho doloso contornos claros. (6) Ibid. p. 78. (7) Ibid. pp. 74 y 77. (8) Ibid. p. 74: La voluntad de evitacin excluye la aceptacin de una volun tad de produccin , slo, en verdad, si se trata de una voluntad eficaz, es decir, si la puesta de los contrafactores para la evitacin del efecto accesorio realmente se ha realizado. (9) Ibid. pp. 81 y 82. (10) Vase, p. ej., M. K h l e r . Die bewusste Fahrlssigkeit. Eine strafrechtlich rechtsphilosophische Untersuchung, 1982, pp. 17 y ss.; S c h r o t h . Theorie des s tr fli chen Vorsatzes, escrito de habilitacin indito, M unich, 1986, cap. 2.1. y 2.2. (11) Por cierto, a Armin Kaufmann no le es objetable el empleo, en el ncleo de su teoria de un critrio exclusivamente cuantitativo de delimitacin. En los limites, donde surgen los problemas prcticos, permanece p. ej., la pregunta sobre los limites de la fuerza dom inadora del hecho que tiene ia voluntad de evitacin: Cundo el autor, a su direccin y a su propia habilidad, atribuye una posibilidad real de evitar el resultado (ZStW , p. 77) y cundo (y es esto lo que decide sobre los limites entre dolo e imprudncia), slo se puede determ inar de un m odo gradual (y adem s subjeti vo, ver en el texto letra d).

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minantes sobre el dolo, una teoria encubierta referida slo al dolo eventual, sino que pretende ser una teoria unitaria dei dolo que pueda, a travs de la voluntad de realizacin, abarcar tam bin el dolo directo (12). g) La m oderna teoria de la culpabilidad exige una teoria dei dolo que, como sta, sea capaz de separar estrictamente los elementos dei conocimiento dei injusto de los dei dolo (13):

2.

Crtica a la teora de Kanfmann

La doctrina jurdico-penal apenas ha valorado las particularidades de la teora dei dolo de Armin Kaufmann (14). Ms bien la ha incor porado a los restantes intentos de delimitacin y de ella ha afirm ado en parte (15) que, de todos modos, seria apta para fundam entar resultados satisfactorios en muchos grupos de casos. Pero la crtica prevalece claramente e impide que hoy esta teora dei dolo cuente con una notable influencia. En ltimo extremo, esta crtica se nutre, si mi opinin es acertada, ante todo de aquellas caractersticas que Armin Kaufm ann considera como lo ms notable de su teora: una ontologizacin y una objetivacin concentrada de la determinacin dei dolo. C ontra esta teora se objeta que conduce a resultados inaceptables, dependientes adems de las peculiaridades de cada caso (16): quien realiza una voluntad de evitacin, que desde su punto de vista suprimer cualquier riesgo adicional, no acta ya dolosam ente (y queda desde un principio fuera de esta teora delimitadora), porque no tom a en consideracin la posibilidad de un daflo (17); quien, a pesar de una voluntad activa de evitacin, observa un riesgo adicional y, sin embargo, acta, tiene por ello un dolo referido a ese riesgo adicional (lo cual contradice esta teora delimitadora); quien no disminuye un
(12) ZStW 70, 72: El hecho doloso abarca todas las consecuencias y m odalida des, cuya existencia y produccin ha sido tenida en cuenta como posible a no ser que la voluntad rectora se dirija a su evitacin. (13) Ibid. pp. 66 y ss. y 83. (14) Com prse, p. ej., W essels, AT, 17 ed. (1987) p. 65; C ra m e r en SchnkeSchrder, 23 ed. (1988) par. 15 marg. 78; M. K lh e r < supra nota 10), p. 282 y ss; S c h ro e d e r, en LK, 10 ed. (1980) par. 16 marg. 93; sto no es vlido para Roxin, Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlssigkeit BGHSt. 7, 363, en JUS 1967, p. 53, aqui citado por Roxin. Strafrechtliche Grundlagenproblem e, 1973, p. 209. vid. p. 214 y ss. y 227. (15) Particularm ente F r isc h , Vorsatz und Risiko. Grundfragen des tatbestandsmssigen Verhaltens und des Vorsatzes. Zugleich ein Beitrag zur Behandlung aussertatbestandlicher M glicheitsvorstellungen, 1983, p. 13 y ss, 227 y ss.; P h il ip p s , Dolus eventualis als Problem der Entscheidung unter Risiko, en ZStW 85 (1973), p. 27, 29 y ss. (16) Sobre todo J a k o b s . AT, 1983, cap. 8/29; tam bin R u d o lp h i en SK StGB, 5 ed. (1988) par 16, marg. 42; F r is c h (supra nota 15), p. 14 y ss., 278 y ss.; S c h r o t h (supra nota 10) cap. 8.3.2.1.3. (17) Comprese la definicin de dolo. supra not a 11.

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riesgo insignificante evitable debe responder, segn esta teoria, por dolo, mientras que aqul que reduce al mismo grado de riesgo un riesgo elevado evitable slo se le puede im putar a ttulo de imprudncia. Tambin se le ha reprochado (18) a Arm in Kaufmann, no sin razn, que utiliza su critrio de delimitacin en el caso prctico de form a inconsecuente (19). Efectivamente, las acciones no pueden por si mismas excluir el dolo de una form a plausible. El critrio resulta esquemtico y adems se inserta de modo mecnico en esta teoria dei dolo: no parece evi dente que quien reduce la peligrosidad de su accin ya por ello merezca un tratam iento menos severo, dado que, en todo caso, desde su punto de vista, acta de modo peligroso, o sea, que a pesar de la conducta evitadora acta con mala voluntad. Para justificar una exclusin dei dolo habra que saber ms sobre la persona del sujeto agente, su representacin dei transcurrir de los hechos y sobre todo su objetivo. La accin de evitacin no tiene por qu ser expresin de una actitud interna ajustada a Derecho, sino que puede ser el resultado de un clculo estratgico-criminal (20). El que el sujeto no manifieste (y, por ello, cuando tiene en cuenta el resultado como posible deba ser considerado como agente doloso) un com portam iento de evitacin puede deberse simplemente a que no le quedaba otra salida posible (21). En el prim er caso el tratam iento igualitario exigido por la teoria de Kaufmann seria injusto, e igualmente injusto nos parece en el se gundo caso la im putacin a ttulo de dolo. Pero ip o r qu nos parece esto as?, <,qu razn tenemos para mantener un critrio distinto? y iqu es lo que debe o puede utilizarse como critrio para com probar si una teoria dei dolo (delimitadora de la imprudncia) es correcta?; sobre todo sto, apenas sabemos na da hasta hoy.

(18) R o x in (supra nota 14) p . 215 con referencia a S tr a te n w e r th y K o ffa . (19) ZStW 70, 77, caso dei cinturn de cuero (B ohsi, 7, 363). (20) De form a parecida argum enta F risch (ver supra nota 15), p. 278 y ss. (21) G rupos tpicos de casos que se dan en situaciones de actuacin simple o reali zados en corto espacio de tiem po, como p. ej. adelantam ientos peligrosos en una curva o en cmbios de rasante. En la tipologia de H erzberg esto seria un peligro no seflalizado o m ejor inesperado; comprese H erzberg , Die Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlssigkeit - ein Problem des objektiven Tatbestandes, en JU S 1986, 249, p. 255 y ss.; el m ismo, das Wollen beim Vorsatzdelikt und dessen U nterscheidung vom be wusst fahrlssigen Verhalten, en JZ 1988, p. 573, 635, 641. A r m in Kau fm a n n ha vis to el problem a (comprese ZStW 70, 79 al respecto R ox in [supra n ota 14] p. 227) y decide, consecuentem ennte, en contra del sujeto agente; Aqui falta una voluntad final de evitacin.

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3.

Planteamientos errneos en la caracterizacin dei dolo

En cuanto a la teoria dei dolo de Armin Kaufm ann, ni siquiera juridicam ente se pueden discutir en ella los critrios de una determinacin correcta dei dolo. Esto por dos causas intimamente vincula das entre si.

a)

Ontologizacin

Quien, como los finalistas siguiendo el planteam iento de argumen tar con cuestiones objetivas, defienda (22) su teoria como ontolgi ca (es decir, correcta), lo hace querindose proteger con ello contra un discurso de justicia. Caractersticas ontolgicamente fundam enta das (por ej., accin o dolo) son correctas en la medida en que tienen sus races en la estructura dei ser de este m undo; su conformidad con las estructuras dei deber deja de plantearse. Precisamente este argum ento defensivo es desastroso en lo que se refiere al tratam iento penal dei dolo. Pues, como la Historia dem uestra (23), las profundas transform aciones en la estructura dei deber [de las expectativas de justicia y dei pacto normativo social (24)] son, en este campo, la re gia. Qu tipos de comportamientos dolosos se deben diferenciar, cules se deben deslindar de los no dolosos, cules se deben sancionar penalmente, todas estas preguntas no se pueden discutir desde un punto de vista ontolgico sino slo desde una perspectiva deontolgica, es decir, son cuestiones que quedan abiertas a las expectativas de justicia histricam ente variables.

b)

O bjetivizan esquemtica

Quien, como Armin Kaufm ann, objetiviza (25) los limites dei dolo slo sobre la accin de evitacin, limita con ello el posible recurso de la determ inacin dei dolo a aqullo que el agente tiene en su men te durante y con su accin: la actividad (que objetivamente va dirigi da a evitar un resultado) es el nico critrio vlido para conocer lo que el autor queria y pensaba subjetivamente. Ello es una solucin elegante y simple pero tambin peligrosa y, en principio, inadecuada. El principio es inadecuado porque el dolo incluso para una forma

V ia se supra n o ta 2. (23) Com prese Eb. S c h m id t , E infhrung in die Geschichte der deutschen Stra frechtspflege, 3.* ed. (1965) par. 16-20, 21, 58, 60, etc. (24) Sobre esos procesos ver mi Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1980, p. 25 y ss., 151 y ss., 221 y ss. (25) Vease supra notas 5-8 (22)

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finalista de pensamiento reside sin duda en el lado interno dei pen sar y el querer (de la voluntad de realizacin) y no en el lado exter no de la accin y de la causacin (la actividad de evitacin). Es decir, una teoria dei dolo esquemticamente objetivada slo puede ser exac ta cuando el indicador externo (la accin de evitacin) representa com pletamente aquello que precisamente debe reflejar (la exclusin de la voluntad de realizacin); cuando fracasa esa representatividad dei in dicador externo no podr sacarse ninguna conclusin de la accin evitadora en relacin con la voluntad de realizacin. Ah residen al mismo tiempo la elegancia y la peligrosidad de una objetivacin con centrada sobre un nico indicador: quien, en un grupo de casos en los qe se aprecia con claridad una actividad de evitacin (26), quiere basarse en esa actividad como indicador dei dolo se expone a la posibilidad de una modificacin sutil en atencin a otras peculiaridades externas e internas dei suceso, se pone a merced en cierto m odo de su critrio objetivizado dei dolo y debe asumir el riesgo de llegar a conclusiones absurdas cuando tome en consideracin las circunstan cias con mayor detenimiento. Es precisamente este autocreado dilema el que en definitiva justifica la crtica (27) que se hace sobre la determinacin dei dolo que preconiza Armin Kaufmann.

4.

El suceso desde el punto de vista interno y externo

Pero esta crtica no agota la fuerza de la teoria dei dolo de Kauf mann. La crtica tiene razn en lo que se refiere a exactitud y plausibilidad de los resultados y se pude ir todavia ms all, como ahora se expondr, a partir dei proceso de una ontologizacin y una objeti vacin esquemtica. El principio metdico de Kaufmann, en lo que se refiere al suceso externo, no est sin embargo lo suficientemente valorado (ni mucho menos superado) en la dogmtica existente sobre el dolo. Esta va de caracterizacin dei dolo para algn finalista, en cierto modo sorprendente y ya por ello objetable ofrece, esquematizaciones y simplificaciones aparte, un conocimiento fructfero en lo referente al objeto dei dolo que al mismo tiempo puede ser til para la praxis. Se pueden reconstruir (y al final tambin valorar) las discusiones alrededor de la delimitacin dei dolo (y por tanto el deslinde dei dolo eventual con respecto a la imprudncia consciente) segn el papel que respectivamente juegan el suceso interno y externo para la caracteri zacin dei dolo. Y con ello se puede ver que las dificultades de la teoria dei dolo estn relacionadas con estos aspectos interno y externo.

(26) (27)

Sobre otros grupos de casos vase supra nota 21. Vase supra epgrafe 1.2.

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II.

LA RATIO DE LA PENALID AD DEL DOLO

Si en la bsqueda de las correctas caractersticas dei dolo se re nuncia a definiciones apriorsticas de tipo ontolgico y a desfiguraciones de elementos dei dolo, se plantea en primer lugar, desde el punto de vista deontolgico, la pregunta de cul es la razn que justifica el que en nuestro Derecho Penal (28) se incrimine de un modo ms grave el com portam iento doloso que el imprudente. Quien no puede contestar a esta pregunta, no podr fundam entar los limites dei dolo en critrios normativos aceptables: qu grupos de casos, situaciones, hechos, han de ser valorados como dolosos y cules como culposos no se decide segn una presunta naturaleza ante o extrapenal dei dolo o de la imprudncia en s mismos considerados, sino segn una lgica norm ativa, la cual sirve de base al diferente tratam iento penal que reciben los grupos de casos dolosos y culposos; lo que se considera como ya doloso o como todavia culposo slo puede decidirse en funcin de la ratio por la que se sanciona con mayor energia el dolo (29) (30).

1.

El dolo como decisin

La ratio de la penalidad dei dolo ha llamado fuertemente la atencin de las discusiones ms recientes. Despus de que Engish, ya en 1930, subrayara la actitud (dei agente) hacia el mundo de los bienes jurdicos (31) como critrio de distinto nivel de reprochabilidad de
Al respecto nota 10. Asi R oxin (supra nota 14) p. 22 y ss.; S c h ro th (supra nota 10) cap. 5.8; S tr a t e n w e r t h , AT I, 3.* ed. (1981) m arg. 251. (30) Esto es al mismo tiem po renunciar al intento de deducir los elementos dei dolo de la sem ntica dei lenguaje coloquial (comprese p. ej., H a ft . Die Lehre vom bedingten Vorsatz unter besonderer Bercksichtigung des W irtschaftlichen Betrugs, en ZStW 88 (1976) p. 383 y ss.; asi H er z be rg , JZ 1988, p. 573 y ss. en discusin con S pen del y con alusin a S c h m id h u se r y F r isc h ); el lenguaje coloquial es menos rico y preciso que el lenguaje jurdico pues no ha sido elaborado de form a sistemtica para resolver grupos de casos; el lenguaje coloquial cumple una misin com unicativa diferente a la dei lenguaje especializado, el cual se concentra en la descripcin y concretizacin de situaciones jurdicas (y de sto se trata en ltim a instancia p. ej. en Ia teoria dei dolo); el lenguaje coloquial no constituye una fuente legtima de inform aciones de relevancia decisiva ya que no se desarrolla ni se orienta en base a discursos form alizados de justicia. P or lo dems, los mismos ejemplos de H a ft m uestran con qu facilidad las opiniones cotidianas y el lenguaje coloquial pueden encubrir garantias jurdicas fundamentales: la inequvoca imputacin a ttulo de dolo al autor de un robo con escalo o a ttulo de im prudncia en el caso dei conductor y el m aestro (ibid. p. 384); la crtica a la jurisprudncia dei RG que interpreta el as llam ado robo de fluido elctrico (p. 385 nota 61 seftala: una visin profana en lugar de una reflexin daria com o resultado que la electricidad ms o m enos es en todo caso una cosa, susceptible de ser robada) ver nota 46. (?1) E n g is c h , U ntersuchung ber V orsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht, 1930, p. 117. (28) (29)

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la lesin dolosa o culposa, esta idea ha sido ms tarde enriquecida y perfeccionada (32). Por encima de todas las diferencias de detalle sobre la determinacin dei dolo se puede constatar (33) al respecto una notable concordancia. Esta definicin expresa lingiisticamente mejo r, por as decirlo, las ms recientes caracterizaciones dei dolo que por fin han conseguido superar las viejas alternativas fosilizadas que, dentro de la teoria dei dolo, diferenciaban los aspectos cognitivos y volitivos. Esto es vlido, sobre todo, en aquellas determinaciones dei dolo en las que se utilizan expresiones como decisin a favor de la lesin dei bien jurdico (34), decisin contra el bien jurdico (35) bajo un punto de vista (36) estrictamente personal, negacin ex plcita que realiza el individuo agente (37) de una situacin protegida por una norm a jurdico-penal o como asuncin de las circunstan cias (38) dei hecho constitutivas dei injusto. De hecho, estas diversas descripciones dei dolo que acabamos de citar no se diferencian entre s; ms bien tienen varios puntos de coin cidncia, como por ejemplo: Que renuncian a la disyuntiva entre caractersticas cognitivas y volitivas a la hora de determ inar el dolo. Que reunifican voluntad y representacin bajo un nuevo m ar co conceptual (decisin, negacin explcita, asuncin). Que localizan el dolo en el aspecto ms ntimo dei individuo agente (decisin, asuncin). Que aceptan la asuncin de conceptos bsicos abstractos para una descripcin unitaria de qu es lo que se entiende por dolo. Este desarrollo sigue la direccin correcta. Sin embargo, no puede term inar ah: se debe saber exactamente qu es lo que se entiende por decisin o por asuncin y cmo se pueden constatar estos

(32) Al respecto vase especialm ente R o x in (supra n o ta 14), p p . 222 y ss; M. K h l e r , (supra n o ta 10), p p . 330 y ss.; F risch (supra n o ta 15), p. 46 y ss.; S c hro th (supra n o ta 10) cap . 5.8.; tam b in mi E in fiiru n g in die G ru n d lag en des S tra frech ts , 1981, p p . 206 y ss. (trad u cci n espafiola de A rro y o y M ufloz C o n d e , con el ttu lo F u n d a m e n to dei D erecho p en al , B arcelona 1984). (33) Al respecto F r is c h (supra nota 15), pp. 16 y ss. (34) R o x in (supra nota 14), p. 224, la diferencia fundam ental de las form as de

culpabilidad radica en si el autor se ha decidido o no a favor de la realizacin de los elementos dei tipo (y con qu sentim ientos, expectativas y deseos). P ara S t r a t e n w e r t h (AT I, m arg. 255) el critrio a seguir para una distincin es respectiva m ente, la diferente actitud bsica dei delincuente: el delincuente que acta dolosa mente se decide a favor de la lesin dei bien jurdico; el que acta imprudentem ente no. Esta sola contraposicin es suficientemente elemental para en principio hacer dei com portam iento doloso una m anifestacin ms grave dei hecho penal. Al respecto, dei mismo parecer R u d o lp h i, EN SK StGB, par. 16, marg. 39. (35) F r is c h (supra nota 15), p. 482 passim . (36) Ibid. p. 139 passim. (37) S c h r o t h (supra nota 10) cap. 5.8. (38) Ibid. cap 8 .3 .3 .; en lo referen te al o b je to dei ju icio dei in ju sto de fo rm a p arecid a M . K h ler (supra n o ta 10) p. 333 passim .

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conceptos. P ara ello hay que diferenciar el aspecto interno dei aspec to externo dei suceso a la hora de caracterizar el dolo.

2.

El dolo como forma ms grave de responsabilidad

La descripcin dei dolo como decisin contra el bien jurdico (39) o como asuncin personal dei injusto dei hecho apunta hacia la direccin correcta ya que concuerda con la lgica norm ativa de una incriminacin ms severa dei dolo. Este es, en relacin con la im pru dncia, un escaln ms alto de na participacin interna en el suceso externo dei injusto, una form a ms grave de responsabilidad (40). De ah resulta, por un lado, que el dolo caracteriza fenmenos internos dei individuo agente (41), que se refieren al acontecer exter no: el sustrato dei dolo slo puede residir en la voluntad y la representacin de la persona y no en aqullo que es externo a l. Esto ha de ser as en un sistema de Derecho penal en el cual se diferencia entre injusto y culpabilidad. La existencia de elementos subjetivos dei injusto y elementos objetivos de la culpabilidad no slo no se opone a esta distincin sino que la confirma: precisamente la caracterizacin de tales elementos (como subjetivos y objetivos) presupone ya esta distincin previa entre lo interno y lo externo. Resulta, por otro lado, que la ms grave incriminacin de una accin dolosa se puede justificar en esa lnea: el autor de un delito doloso lesiona no slo el bien jurdico sino tam bin la norm a que obliga a observar ese bien jurdico. Un Derecho penal que, como el nuestro, est com prom etido con los princpios de proteccin de bienes jurdicos y orientacin al autor, debe tener en cuenta respecto al autor de un delito imprudente la distinta relacin dei autor de un delito doloso con la norm a. El peligro para los bienes jurdicopenales que deriva dei que comete un delito doloso debe considerarse ceteris paribus mayor que el que procede dei sujeto que comete un delito im prudente; se debe valorar la ms grave y com pleja intensidad lesiva dei hecho sin olvidar que la reinsercin dei delincuente doloso supone un cambio norm ativo, una relacin transform ada dei sujeto con la norm a, mientras que en el caso dei autor de un delito im pru dente se trata slo de prestar una atencin ms elevada o de una previsin dei peligro.

(39) da; se (40) pp. 203 (41)

Se debe afiadir a la evidencia: Bien jurdico en la form a tipicam ente protegi trata entonces dei injusto en el m bito de los elementos tpicos. Al respecto, detallada y diferenciadam ente mi E infhrung (supra nota 32) y ss. Esto es vlido tanto para la comisin como para la om isin.

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3.

La necesidad de elementos volitivos

Para la caracterizacin conceptual dei dolo (y la demarcacin de sus limites con la imprudncia) resalta la necesidad y el carcter cen tral de los elementos volitivos. Que al agente de un modo cognitivo slo estaba inform ado dei acontecer dei hecho, que slo tena la exac ta representacin de la peligrosidad de su accin y su omisin es un argumento demasiado dbil y no basta para la aceptacin de una decisin o de una asuncin personal. Para el dolo, los elementos que caracterizan esta especial relacin dei delincuente doloso con la norma son irrenunciables (dada la mayor gravedad de su incriminacin): el sujeto debe no slo poseer la informacin sobre el peligro para el bien jurdico, sino aceptarla, adm itiria, hacerla el funda mento de su accin y sto significa quereria. Una decisin a favor dei hecho injusto, su asuncin personal no es meramente un suceso calculable sino algo existencial, un acto de autoafirm acin frente al mundo (42).

4.

El conformarse eh sentido jurdico

La as entendida decisin contra el bien jurdico (en el marco de una proteccin tpica) no requiere que el agente refuerce an ms su decisin desde un punto de vista emotivo, ni que lleve a cabo una reflexin positiva, es decir, que se conforme (43). Si se explica, como aqui se hace, la ratio de la penalidad dei dolo a partir de prin cpios jurdico-penales como la proteccin de bienes jurdicos y la orientacin al autor y a partir de una relacin especial dei delincuente doloso con la norm a, todo se reduce a la decisin a favor dei injus to y ya no hace falta una valoracin adicional de la decisin. Pues esa decisin, como asuncin personal de la lesin de una norm a pro tectora de un bien jurdico conlleva ya por si misma las condiciones que aqui han sido desarrolladas bajo la expresin peligro para el bien jurdico-penal y cambio normativo. Que el agente considere esta su decisin, observndola y valorndola, buena o deplorable no afecta a la misma sino que es externo a ella. Con ello se solucionan las dificultades que plantea (44) la teoria dei dolo con el desafortunado concepto de conform arse en sentido jurdico (45). Este no es, bien entendido, otra cosa que decisin
(42) En esa direccin M. K h ler (supra nota 10), Theorie der Schuld als Selbstbegrndeten Selbslwiderspruchs; ver alli pp. 332 y ss, 373 y ss., 391 y ss. (43) De la misma opinin es en principio R u d o l p h i , en SK StGB par. 16, marg. 39. (44) Vase p. cj., R oxin (supra nota 14) p. 217; M. K h le r (supra nota 10) p. 49 respectivamente con referencias ulteriores. (45) BGHSt 7, 363 (369): El dolo eventual se puede dar tam bin an cuando

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contra el bien jurdico, ya que efectivamente la razn de la incriminacin ms grave dei dolo no tiene nada que ver con los sentimientos que el sujeto pueda tener al realizar el hecho, pues el dolo se puede explicar (46) a partir de condiciones ms estrictas y precisas.

5. a)

La relacin entre conocimiento y voluntad La intencin

El que la intencin se constituya, segn opinin dom inante, sobre el elemento volitivo y que por tanto se pueda im putar al autor la produccin de un resultado buscado (47) aunque no lo considerara como de segura produccin, es la obligada consecuencia de una concepcin de dolo que se basa en una decisin contra el bien jurdico y localiza esta decisin (entendida como asuncin) en el lado ms ntimo dei sujeto agente. El interesado en la lesin dei bien jurdico, el que se dirige de una form a final a lesionarlo, es precisamente el que se decide en contra dei bien jurdico en la form a ms tpica.

b)

E l dolo directo

Slo aparentem ente se trata, en lo referente al dolo directo, de otra cosa. Aqui se ensena en realidad que para la imputacin a ttulo de dolo es suficiente con el elemento dei conocimiento seguro acerca de la consecucin dei dano, y que un rechazo, una voluntad contraria a ese daflo no sirve para disculpar al sujeto (48). O sea, parece que

el autor no desea la consecucin dei resultado. En sentido jurdico l aprueba, a pesar de todo, este resultado cuando, a causa dei objetivo buscado, se conform a, en caso de que sea necesario, es decir, en tanto que no pueda alcanzar su objetivo de otra m anera, con que su accin le lleva a un resultado no querido por l. Y con ello se puede afirm ar que el sujeto ha querido el resultado en el caso de que ste se produzca. (46) La concepcin de las teorias dei consentim iento prueba, por lo dems, la peligrosidad de la sem ntica dei lenguaje coloquial en la teoria dei dolo (supra nota 30). La necesidad de precisar y limitar la semntica de la expresin conform arse con en sentido jurdico resulta incluso dei hecho de que conform arse en el lenguaje coloquial tiene un m bito semntico ms am plio que en Derecho penal, pues ah se expresan sentim ientos que se evalan (aprobacin, aceptacin, deseo). Esto lo ha percibido de form a correcta el BGH pero lo ha form ulado desafortunadam ente. Sin em bar go se debe tam bin rem arcar que en otro sentido el conform arse dei lenguaje colo quial es dem asiado dbil y limitado: no expresa correctam ente la gravedad existencial de una decisin contra el bien jurdico (vase supra nota 42). Yo me puedo conform ar con muchas cosas, siempre y cuando sean externas a m y permanezcan de este modo; una decisin contra el bien jurdico contenida en el acto de la lesin de una norm a supone un cam bio, para el indivduo agente, una form a completamente distinta de conform idad. (47) Com prese, p. ej., C ramer en S ch nk e S chr d er parag. 15, marg. 66 y ss. (48) Com prese, p. ej., M a u ra c h -Z ip f , AT 1, 7.* ed. (1987) cap. 22-29.

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el dolo se caracteriza fundamentalmente a travs dei elemento de la cognoscibilidad (49). Sin embargo, esta comprensin no seria adecuada (y romperia adems la posibilidad de unificacin de la concepcin dei dolo partiendo de conceptos como decisin y asuncin volitiva). Se ha demos trado que, en lo referente al dolo, no depende de form a adicional de un conform arse emotivo (50) y esto explica que un rechazo y una voluntad contraria no pueden excluir la imputacin en caso de dolo directo; de hecho ste no plantea tspeciales problemas salvo aquellos ya conocidos que nacen de la crtica a las teorias dei consentimiento. La concepcin dom inante dei dolo directo, correcta en el resulta do, no exige tam poco una revisin de la caracterizacin dei dolo co mo asuncin o decisin. El elemento de la cognoscibilidad es irrele vante en la constitucin dei dolo directo al igual que en la intencin y en el dolo eventual. Pues para lo nico que es til es, todo lo ms, para deducir una conclusin fiable sobre la decisin en contra dei bien jurdico (51): quien conoce todas las circunstancias daiiosas y de todos modos acta, no podr afirm ar que ello no entra dentro de su decisin (52). P ara el dolo directo, la accin dolosa es volun tad, una accin de decisin. El componente intelectual es simplemente una condicin necesaria de la decisin porque slo podemos hablar de una decisin cuando aqul que Ia tom a sabe lo que asume, porque la voluntad se refiere al m undo, a lo querido, porque no se puede concebir una voluntad vaca de contenido. Si una persona acta, segn la concepcin dei dolo directo, con un conocimiento seguro acer ca de la peligrosidad de su accin podemos deducir, a falta de informaciones opuestas, que esa persona ha asumido la peligrosidad y que se ha decidido a favor de ella; lo que no podemos hacer es colocar el conocimiento como elemento dei dolo en el lugar de la decisin.

III.

CARACTERSTICAS EXTERNAS DEL DOLO

Con la determinacin de estas relaciones entre conocimiento y de cisin, entre representacin y voluntad surge una ltima pero necesa(49) As en tien d o Ja k o b s, AT cap . 8-18; com prese tam bin cap. 8-20; al respecto vase tex to y n o ta 51; vase tam b in J escheck A T, 3.* ed. (1978) p. 239.

(50) Supra II.4. (51) As R u d o lph i en SK StGB par. 16, marg. 37: De ah que el elemento volitivo dei dolo no necesite de una especial constatacin. De modo parecido J akobs , A T cap. 8.20: el que el autor, con una certeza probada, no tenga ninguna posibilidad de distanciarse dei resultado por medio de una actitud emocional que impida el d olo.... (52) Esto es, desde mi punto de vista, un caso de empleo de dilogo de responsabilidad penal, tal como ha sido presentado por V. N e u m an n (Zurechnung und Vor verschulden. Vorstudien zu einem dialogischen Modell strafrechtlicher Zurechnung, 1985, en especial ver pp. 276 y ss., 284 y ss.).

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ria complicacin de la teoria dei dolo. Esta complicacin se extiende de forma unitaria a todas las clases de dolo; sin embargo tiene una especial significacin en lo referido a la concepcin dei dolo eventual. Dicha complicacin tiene su origen en el mtodo de deducir una ca racterstica dei dolo de otra, como se ha hecho respecto a la relacin entre conocimiento y decisin y est relacionada con la determinacin objetiva (o mejor, externa (53)) dei dolo (54) que preconiza Armin Kaufmann.

1.

El problema de las teorias tradicionales dei dolo

El problem a crucial de todas las caracterizaciones dei dolo habidas hasta la fecha, que se apoyan en el lado ms ntimo de la persona, reside en una form a especfica de desconocimiento, incluso de ignorancia. Este problem a es ms grave para las teorias volitivas dei dolo (lo que puede haber proporcionado una mayor plausibilidad a las teorias cognitivas, que al final tam poco pueden sustraerse a este problema).

a)

Las teorias volitivas

Las teorias volitivas dei dolo utilizan para describir la actitud dei sujeto agente expresiones como conform idad interna (55), asuncin dei riesgo, conform arse con, indiferencia (56), represin (57). Sin embargo, no aportan nada sobre las condiciones de aplicacin de estos elementos dei dolo. La pregunta de cundo un individuo se sita frente a una (posible) lesin dei bien jurdico con indiferencia o conform ndose equivale a preguntar sobre el contenido dei elemento indiferencia o conform idad en una teoria dei dolo. Quien no puede contestar a la prim era pregunta, no tiene p o r consiguiente ninguna idea clara de su descripcin dei dolo. Su plausibili-

(53) Arm in Kaufm ann habla pues (ZStW 70, 78 passim ) de la objetivacin de los limites dei dolo. La denom inacin es sin embargo desafortunada ya que, en ltima instancia, lo subjetivo puede ser objetivam ente investigado, interpretado y constata do. Debido a que l quiere conseguir esta objetivacin a travs de la actividad de evitacin, es decir, a travs dei suceso externo, es adecuado hablar de una determ ina cin externa dei dolo (o sea, de una determinacin realizada a travs de elementos externos de caracterizacin). (54) Vase supra 1.4. (55) J akobs , AT, cap . 8-20 iro n iz a co n razn: in tern am en te ( id n d e si n o ?) . (56) Al respecto C r a m er , en S ch n k e -Schr d er par. 15, m arg. 81 y ss.; RuDOLPHi, en SK StGB par. 16, m arg. 39. (57) Vase especialmente H a f t , ZStW 88, pp. 379 yss.; en el trm ino represin se puede encontrar un significado tanto volitivo como cognitivo, pues lo que se reprime es de todos m odos un conocim iento, una representacin (de la daftosidad de la accin).

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dad pone en relacin dichos elementos con su cambiante y, por ello peligroso (58) empleo en el lenguaje coloquial: ya se sabe lo que sig nifica el que uno apruebe (59) algo. El intento de utilizar operativamente estas caracterizaciones, de precisarias desde un punto de vista jurdico, como usualmente se hace con trminos como posesin o provocacin en la legtima defensa, no ha sido emprendido por nadie. Y ello no es casual. Se debe a que dichos elementos slo se pueden utilizar operativamente (y por consiguiente hacerlos aplicables) en la m edida en que se abandonan las habituales vias de las sutilezas dogmtico-conceptuales: elementos como asuncin dei riesgo o represin se sustraen, al contrario de lo que sucede con conceptos com o agresin actual o mbito de vigncia tem poral, a una observacin inmediata, es decir, por principio y para siempre. Estos ele mentos designan lo interno de una persona. Por ello no se pueden describir y concretar en base a una observacin, sino slo pueden ser, si no se abanadona el plano descriptivo, parafraseados o sustituidos por otras descripciones igualmente problemticas. Exactamente dei mismo modo acta la teoria volitiva dei dolo, que no ha avanzado un paso en la concrecin y utilizacin operativa de los elementos dei dolo que ella preconiza; lo nico que hace es dar vueltas utilizan do expresiones que ms o menos correctamente sirven para parafra sear el aspecto interno de un individuo. b) Las teorias cognitivas

Con las teorias cognitivas sucede al final lo mismo. Ofrecen la apariencia de que se interesen por lo observable y calculable utilizan do para ello expresiones como posibilidad, riesgo o probabilidad preponderante (60), pero las apariencias engafian. Pues los gra dos objetivamente descriptibles de la peligrosidad no son, para una concepcin dei dolo, aceptables como tales sino slo en la medida en que vayan investidos de una valoracin y elaboracin subjetivas. Determinar si la accin es realmente peligrosa o en qu medida, no decide sobre el dolo, ni tampoco el grado de proxim idad objetiva de un dafio sino nicamente qu grado de riesgo y de peligro tiene (61) la accin desde el punto de vista dei agente. No parece lgico

(58) Vase supra nota 30. (59) Vase supra nota 46. (60) Al respecto C ram er , en S c h nk e -Shr der parag. 15, m arg. 74 y ss. (61) Claram ente R oxin (supra nota 14) pp. 212yss., 220: iC m o valua el autor la posibilidad dei resultado? iL o da por hecho o por probable? L o tom a en serio, cuenta con ello, cree que puede evitar el resultado? iO confia en una salida airosa o considera el fracaso concretam ente imposible, im probable y evitable?; as H a ft , ZStW 88, p. 375; vase tam bin E .A. W o l f , Die Grenze des dolus eventualis und der willentlichen Verletzung, en Festschr. f. Gallas, 1973, pp. 197, 205 y ss., 219 y ss.

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que el riesgo y la probabilidad de un dafio, que incluso posiblemente se pueda calcular, sea suficiente para una teoria dei dolo; pues se trata de una imputacin por culpabilidad o, en cualquier caso, de un grado de im putacin para la cual no es suficiente la valoracin dei suceso externo; ms bien habra que investigarse ulteriorm ente el grado de participacin interna dei agente en el suceso externo. Y tampoco se puede deducir de la extensin real de la probabilidad dei dafio o riesgo una conclusin fiable respecto a la extensin (incluso al si) de la valoracin dei riesgo por parte dei individuo; puede incluso que ste haya valorado mal o no haya percibido siquiera el riesgo implcito en su accin. De todo lo dicho se deduce que las teorias cognitivas dei dolo tienen que enfrentarse tam bin con un ob jeto incierto: la representacin que dei riesgo tiene el individuo. Sus problemas metodolgicos son, en ltima instancia, idnticos a los de las teorias volitivas (62).

c)

Parfrasis dei dolo

Lo que ofrecen las tradicionales teorias dei dolo no es ms que una variopinta parfrasis dei mismo que delimita su objeto sin abarcarlo en su totalidad. Trminos como asumir el riesgo, tom ar en serio, indiferencia o represin, que son los que directamente deciden la imputacin a ttulo de dolo no son indicaciones operativas de decisin sino significantes dei lenguaje coloquial que evocan representaciones ricas (y desde luego tambin cambiables y diferenciables) y que deben exclusivamente a este hecho su fuerza de conviccin (as como la inconsistncia y casualidad de sus consecuencias). Precisa mente por ello se entiende que cada vez ms se utilicen conceptos como decisin o asuncin ya que, de algn modo, eluden la plasticidad colorista dei dolo, sustrayndose as a la paralizante alternati

(62) Si se discute, com o tradicionalm ente se hace en m bitos cognitivos, sob la alternativa posibilidad vs. probabilidad, se refuerzan de nuevo los problem as respec to a la utilizacin prctica de estas teorias. Por un lado, los critrios posible y probable contienen slo una fuerza cuantificadora y, por consiguiente, no permiten niguna diferenciacin cualitativa entre dolo e imprudncia (vase las objeciones de A rmin K a u fm a n n , ZStW 70, 81, contra la teoria positiva dei consentim iento: tam poco las teorias de la probabilidad y de la posibilidad perm iten, com o se ve, una separacin esencial entre dos clases bsicamente diferentes dei injusto; vase adem s ibid. 82 in fra). Por o tro lado, los critrios posible y probable en lo referente al peligro externo, carecen de precisin idnde term ina exactamente la posibilidad y dnde empieza la probabilidad? iQ u grados y cmo se determ inan de posibilidad y proba bilidad son suficientes? Si se pretende construir la representacin vaga e incierta que de la situacin externa tiene el juzgador sobre la base de la representacin que tenia el sujeto en el m om ento de actuar como exige una im putacin a ttulo de dolo el intento est destinado a tener tanto xito como que un flan permanezca clavado en la pared.

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va entre perspectivas (63) volitivas y cognitivas. Sin embargo este pro ceder es fcilmente comprensible ya que esta plasticidad colorista no favorece sino que perjudica la racionalidad de una decisin. Este re curso a una caracterizacin abstracta dei dolo revela no obstante lo que las parfrasis significativas pueden ocultar: que las concretas caracterizaciones dei dolo deben ser elaboradas, que debe precisarse lo que se entiende por decisin contra el bien jurdico tipicamente pro tegido.

2.

La deduccin lgica de lo interno a partir de lo externo

Despus de todo lo dicho es obvio que el camino correcto que han utilizado las teorias tradicionales para la caracterizacin dei dolo no puede ser el de acudir a descripciones de su objeto. Ms bien se debe empezar (64) por investigar la peculiaridad de este objeto, como ha sido puesto de relieve anteriormente (65): el dolo se sustrae a la contemplacin dei observador y por ello no puede ser descrito partiendo de esa observacin. Por consiguiente, la teoria debe acercarse a su objeto de otra manera que facilite dicho acercamiento, es decir, de una manera indirecta.

(63) L a discusin en to rn o al do lo m uestra claram en te qu e las expresiones excesiv am ente significativas son d em asiado concretas p a ra p o d e r, en to d o s los caso s, fu n d a m en tar de un m o d o plau sib le los resultados: la teoria de la posib ilid ad fracasa en lo referen te a la conscincia c o tid ian a que dei peligro tiene un co n d u c to r; la de la p ro b ab ilid a d en lo referen te a un individuo al qu e no se le o cu rre calcu lar y ap reciar; la teoria d e la accin de ev itacin qu e dom in a el hecho en aq u ello s casos en que la accin d e evitacin n o es po sible, etc; R o x in lo ha an alizad o c o n clarid ad y lo ha recon d u cid o a la f rm u la de decisin en favor de la posible lesin dei bien ju rd i co (supra n o ta 14, pp. 210 y ss., 224, 226 y ss.); vase tam bin S c h r d e r en LK, p ar. 16, m arg . 74. (64) Una indicacin se encuentra en R o x in , ibid. p. 228 al citar a W e l ze l : en

ello (es decir, en la concretizacin de la decisin a favor de la posible lesin dei bien jurdico) debcmos ser conscientes de que en este caso concreto se trata de un acto psquico que, a pesar de ser accesible por medio de la experiencia ulterior, se sustrae considerablemente en su espontaneidad a una fijacin conceptual y slo puede ser circunscrito de una form a aproxim ada. En este sentido tam bin K ra u s s , Der psychologische Gehalt subjetiver Elcmente im Strafrecht, en estschr. f. Bruns, 1978, p. 11, aqui citado por J c e r , Kriminologie im Slrafprozess, 1980, pp. 110, 127: por ello lo decisivo de las teorias dei consentimiento es encontrar indicios objetivos condi cionados por la siluacin y socialmente relevantes (!) que reflejan la actitud interna dei autor. (65) Supra 111.1.

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a)

E l dolo com o disposicin

Ya en la moderna doctrina cientfico-conceptual se ha mostrado (66) la form a en que debe hacerse este acercamiento. El dolo es al igual que conceptos como voluntariedad, imprudncia o tendencia no civa una disposicin, una situacin interna no observable de for ma inmediata. Las disposiciones son susceptibles de ser utilizadas operativam ante a travs de indicadores y por consiguiente se desarrollan sobre datos que han de cumplir tres condiciones, a saber, observ.abilidad, plenitud y relevancia dispositiva. Si los indicadores no son por s mismos observables, si no suministran ninguna salida al dilema de la constatacin de situaciones no observables, si se com binan de for ma incompleta en el empleo de conceptos dispositivos o no indican la disposicin planteada, es evidente que de este m odo se llegar a una deduccin falsa sobre la misma. En la caracterizacin dei dolo tiene sto las siguientes consecuencias:

b)

La inaccesibilidad de lo interno

El dolo como decision favor de la lesin dei bien jurdico, como asuncin personal del injusto tpico slo se puede deducir a travs de indicadores que cumplan las condiciones citadas. Sin estos indica dores no podemos saber nada sobre el dolo, ni sobre su fundamentacin ni sobre su exclusion (67). Por eso la usual afirm acin de que alguien, conociendo el peligro, de todos modos ha actuado pero no se ha decidido a favor de la lesin (porque no se ha conform ado con ella) es pura especulacin en tanto no se mencionen los indicado res de esa conform idad que s son observables.

c)

Elementos dei concepto e investigacin procesal

No es correcto, a la hora de diferenciar los presupuestos conceptuales dei dolo por una parte, de la prueba de su existencia en el proceso penal por otra, plantear los indicadores dei dolo (68) como
(66) D etalladam ente, mis trabajos Die Freiwilligkeit beim Rcktritt vom Versuch. Zu Alltagsthorien und Dispositionsbegriffen in der Strafrechtdogm atik en L d e rs s e n /S a c k , Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften fr das Strafrecht 1, 1980, pp. 229 y ss., 243 y ss.; Einfhrung (supra nota 32) pp. 168 y ss.; K u h le n , Die O bjektivitt von Rechtsnorm en, 1978, pp. 140 y ss. (67) De m odo parecido K r a u s s (supra nota 64) el cual habla en p. 128 de capacidad de los sucesos psicolgicos. (68) A si W essels . AT, p . 65; de las declaraciones citad as del B G H n o se concluye tam p o co u n a d iferen ciaci n ; C r am er , en Sc h nk e S c h r d e r , p a r. 15, m arg. 79 con un a in ju stificad a critica a H er zberg .

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problema exclusivamente procesal. Estos no se pueden separar dei concepto de dolo porque slo ellos lo hacen aplicable; los indicadores pertenecen al concepto. As, por ejemplo, en el concepto dispositivo tendencia nociva en casos de delitos de ocasin, de conflicto o de estado de necesidad, los maios antecedentes dei joven no pueden ser indicador fiable de esta disposicin (69). El que estos maios antecedentes puedan indicar las tendencias nocivas dei joven y que este resultado indiciario en lo referente a delitos en estado de necesidad sea reducido, pertenece al concepto de tendencia nociva. A la investigacin en el proceso corresponde el s y en qu circunstancias tales indicadores existen en el caso concreto. Del dolo se predica lo mismo: el que la accin reali zada con conocimiento seguro acerca de su peligrosidad indique (70) la decisin contra el bien jurdico pertenece al concepto de dolo; que el agente posea (o no) el conocimiento en el caso concreto, es ya una cuestin de prueba en el proceso.

d)

Tipo objetivo y subjetivo

No es lgico ni hay por qu decidir la cuestin sobre el dolo (o sobre la imprudncia) en el tipo objetivo, ya que tal disposicin slo se puede deducir (71) a travs de indicadores observables, por consiguiente, a travs de elementos caractersticos provinientes dei suceso externo. La nica tarea de este elemento caracterstico es indicar el dolo, es decir, un suceso que se desarrolla en el lado interno dei indi vduo agente, y esta tarea se sita en el plano dei tipo subjetivo. Incluso ni siquiera se trata, como Herzberg correctamente formula pero deduce (72) de forma equivocada, de la desproteccin dei peligro sino dei peligro reconocido por el delincuente; la cualidad externa dei peligro, sin referencia a la voluntad y a la representacin dei sujeto, tendra slo una relacin irrelevante con la ratio de la penalidad (73) dei dolo; es decir, la parte esencial reside en lo inter no, en el m omento de la decisin y de la asuncin personal.

(69) Vase p. ej., E isenberg . JG G , 1982, par. 17,m arg. 19. (70) Vase supra III. 5.b. (71) Esta critica a H erzberg est justificada; comprese W essels . AT p. 46; C ra m er en S c h n k e -Sc h r d e r , par. 15, marg. 79; S t r u en see ,Der subjektive Tatbestand des fahrlssigen Delikts, en JZ 1987, 53, 60. (72) H e r z b e r g , JZ 1988, p. 641; comprese el mismo, JU S 1986. (73) Supra II.

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3. a)

Los indicadores C om plejidad

La ratio de la penalidad dei dolo y la crtica a una objetivacin sistemtica de la teoria (74) dei mismo descartan la posibilidad de representar el dolo slo a travs de un nico indicador (como p. ej. accin de evitacin o peligro desprotegido). Adems se consta ta (75) que los elementos cognitivos no caracterizan por s mismos el dolo: son solamente necesarios (porque no se puede concebir una voluntad vaca de contenido (76)) pero no son suficientes (porque el dolo, como decisin es ms que mera representacin y conocimiento). A esto se aflade que la composicin de los indicadores requiere (77) un gran cuidado, pues no podemos saber nada (78) acerca dei dolo fuera de la deduccin a travs de indicadores. Por consiguiente, el catlogo de los mismos debe ser diferenciado y complejo.

b)

Antecedentes en la doctrina y la jurisprudncia

Esta tarea se facilita a travs de dos circunstancias, que ya han sido registradas en las discusiones acerca dei dolo. En prim er lugar, existe prctica unanim idad en la doctrina respecto a lo que el dolo es en esencia, que sin embargo se ve ocultada (79) por las tradicionales parfrasis. Lo que interesa ahora, partiendo de una correcta base metodolgica, es seguir desarrollando la aproximacin de las teorias dei dolo a su objeto de una form a productiva, en lugar de enfrentar entre s (80) sus respectivos revestimientos lin gsticos. En segundo lugar, la Jurisprudncia sigue de form a progresiva y

(74) Supra I.3.b. (75) Supra II.3. (76) Supra II.5.b. (77) Supra III.2.a. (78) Supra III.2.b. (79) Vase p. cj., Baldus , Bd. 12 der Niederschriften ber die Sitzungen der Gros sen Strafrechtskom ission, 1969, p. 122: Todos opinam os probablem ente lo mismo pero utilizam os para ello distintas expresiones; tam bin S t r a t e n w r t h , AT 1 marg. 305 y ss.; F risch (supra nota 15) pp. 36 y ss. (80) A certado R ox in (supra nota 14) p. 229: P or ello, diferentes conceptos pueden, en lugar de descartarse, com plementarse unos con otros, pues eilos respectivamen te clarifican de un m odo ms ntido aspectos determ inados dei fenmeno y as pueden contribuir al perfeccionam iento de nuestros mtodos de conocim iento. Desde esta pers pectiva, las form ulaciones particulares no se pueden calificar simplemente como correc tas o errneas, sino que son slo conceptos (ms o menos esclarecedores) que sirven de ayuda p ara la determinacin de un fundam ento com n.

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cada vez ms claramente el camino que, desde una perspectiva m eto dolgica, aqui se recomienda: tiende a no refugiarse en parfrasis como conform arse con o asumir el riesgo y se dedica con ms cuidado a la prueba sumariai de los hechos que puedan (81) indicar la fundamentacin o la exclusin dei dolo. No es casual que aqui la teoria dei dolo pueda aprender mucho de la Jurisprudncia: aqul que debe aplicar las frmulas dei dolo a las peculiaridades dei caso concreto capta antes sus limites que aqul que elucubra sobre ellos y est en mejor posicin de hallar la salida correcta en los casos en que sea necesario una concreta decisin y aplicacin de dichos conceptos.

c)

El catlogo

Los elementos externos caracterizadores dei dolo slo pueden ser aqui estructuralmente esbozados. Su catlogo es tan amplio como las posibles configuraciones futuras de casos. El que sean elegidos y for mulados correctamente, es decir, presentando las caractersticas de observabilidad, relevncia dispositiva y plenitud (82) no se puede garantizar con un catlogo cerrado de indicadores dei que, siguiendo un procedimiento mecnico de subsuncin, se deduzca a ciegas, sino que se deriva de la distribucin de funciones que en general se da entre el juez de primera instancia y el juez de apelacin, ya que el peso de una correcta investigacin, eleccin y valoracin de todo ello recae en primer lugar sobre el juez de primera instancia. La ordenacin sistemtica de los indicadores resulta de su misin y de la estructura de su objeto, es decir, ellos han de posibilitar una conclusin fiable respecto de la existencia dei dolo, sirviendo para constatar la existencia de una decisin a favor dei injusto tpico. Esta decisin es un fenmeno (83) volitivo, que supone (84) obligatoriamente una representacin dei objeto de decisin (en su aspecto cogni tivo). Pero a su vez la representacin (y la decisin que le sirve de mediacin) se relaciona con la peligrosidad de una situacin para el bien jurdico tipicamente protegido. El peligro de esa situacin para el bien jurdico, la representacin dei agente sobre este peligro y su

(81) Com prese el detenido anlisis de S c h ro th (supra nota 10) cap. 8.3.4. so bre la jurisprudncia dei BGH y sobre los hechos tpicos relevantes para una im putacin en el dolo eventual segn los par. 212 y ss. dei StGB; tam bin K h le r (supra nota 10) pp. 45 y ss., 98 y ss.; H er z b e r c .JZ 1988, pp. 638 y ss. (Belehrung durch die Praxis: Verschiebung ins Objektive); B aum an nw eber , AT 9.* ed. (1985) p. 402. (82) Vese supra 111.2.a. (83) Supra 11.3: la decisin es un acto de autoafirm acin. (84) Supra II.5.b: no se puede concebir una voluntad vaca.

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decisin a favor de la realizacin dei mismo son, en esta secuencia, los pasos que conducen sistemticamente (85) hacia una imputacin subjetiva (86). Slo la situacin de peligro contiene datos (87) observables. La representacin dei agente sobre esa situacin al igual que su decisin no pueden ser descritas a partir de una observacin, slo son deducibles (88) a travs de indicadores. Los elementos externos que caracterizan el dolo se ordenan por consiguiente en tres secuencias: peligro (externo), representacin (interna) dei peligro y decisin (interna) a favor de la realizacin dei peligro reconocido. La prim era secuencia puede ser descrita; las dos siguientes no funcionan sin una deduccin m ediata a travs de indicadores. En cada uno de estos niveles se presentan datos relevantes para el dolo. As, en el que hay que tratar la peligrosidad objetiva para el bien jurdico tipicamente protegido, se determina por ejemplo la fuerza destructiva de una bom ba y su distancia dei objeto amenazado, las posibilidades de que un arm a exhibida sea utilizada, el lapso de tiempo que dura un suceso lesivo (p. ej. el estrangulamiento de una persona), la zona dei cuerpo a la que se dirige el ataque, existencia o proximidad de una #ccin de salvamento o evitadora dei peli gro, etc. En el nivel cognitivo (de la representacin dei peligro) se determina por ejemplo la visibilidad dei suceso por el agente (su pre sencia en el lugar dei hecho, proximidad espacial dei objeto), su capacidad de percepcin (perturbacin pasional o por drogas de esa capacidad, aum ento de la misma por cualidades innatas o adquiridas profesionalmente), com plejidad vs. simplicidad de la situacin, tiem po necesario para realizar observaciones relevantes, etc. Y se determinaran, en el nivel de la decisin, la confirmacin de conductas acti vas de evitacin, la probabilidad de una autolesin en relacin con los motivos dei agente, indicadores de especial relevancia como juventud, incapacidad fsica, peculiaridadaes profesionales (89), comportamientos anteriores dei delincuente en situaciones similares que puedan tener relacin, de una form a relevante para el dolo, con la situacin

(85) Con ello tam bin se quiere decir que en esa .secuencia, unos implican obligatoriam enle los otros: a! igual que es inconcebible una decisin sin representacin, es absurdo una representacin sin la especifica y significativa cualidad dei objeto de dicha representacin (el peligro situacional para el bien jurdico). En otras palabras: la situa cin que pone en peligro el bien jurdico interviene, a travs de la representacin que de esa situacin tiene el agente, en la decisin de ste. (86) Supra III.2.d. (87) Supra III.2.a. (88) Supra III.2.b. (89) Com prese a estos tres tipos de indicadores,ia participacin, en M. K h ler (supra nota 10) p. 60 y nota 17, p. 75 nota 8, p. 89 y ss., 93 supra.

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actual (90), indcios de vnculos afectivos entre delincuente y vctim a (91), etc.

d)

La objetivacin de los limites dei dolo.

Tal objetivacin de la teoria dei dolo impide el esquematismo que perjudica (92) la tesis (93) de Armin Kaufm ann. Pues aqui se deduce el dolo no ya a partir de indicadores en el suceso externo sino slo a partir de una cantidad ordenada de indicadores (y contraindicadores) los cuales se derivan de la ratio de la penalidad dei dolo: es comprensible el por qu la peligrosidad objetiva de una situacin no implica la representacin correspondiente dei agente, cuando existen indicadores que evidencian uqa percepcin reducida; y es comprensi ble el por qu la representacin exacta dei agente sobre la peligrosi dad de la situacin no fundam enta el dolo, cuando existen indicado res de que ha habido motivaciones diferentes a las normales. La investigacin o rechazo dei dolo se descarga de aquel automatismo que, en los correspondientes grupos de casos en el suceso externo, da lugar (94) a disfuncionalidades en el juicio de los hechos. Ms bien a travs dei dolo se puede ir ordenando y valorando de forma amplia y diferenciada el suceso externo hasta llegar a la constatacin de la decisin. Esta diferenciacin debe tener como consecuencia lo cual ya se vislumbra en la Jurisprudncia sobre el dolo un enriquecimiento creciente de la investigacin judicial dei elementos externo de caracterizacin dei dolo. Slo as avanzaremos hacia una comprensin correcta dei mismo. Se sigue desde luego de acuerdo con Arm in Kaufmann respecto a la objetivacin de los limites dei dolo (95). Esto significa para
(90) BGH, Strafverteidiger 1988, 328: com portam iento anterior dei acusado por la m uerte de un nifto frente a otros niflos a su cuidado. Esta decisin dei 3 Strafsenat (Sala 3.a de lo Penal) es por lo dems, a pesar de los breves fundam entos de Derecho que sirven de base a la sentencia, un buen ejem plo de cm o debe de procederse de form a diferenciada a la hora de fijar los indicadores dei dolo. (91) Esto constituye una diferencia relevante para la decisin, p. e j., en el frecuentemente discutido caso dei maestro que permite baflarse en un rio peligroso a los niflos que estn b ajo su vigilancia y los grupos de casos de robo com o el caso dei cinturn de cuero. (BGH St. 7, 363). (92) Tam bin la postura de H erzberg sobre la desproteccin dei peligro prohibido (p. ej. JZ 1988, p. 642) es esquemtica. Este indicador es, sin lugar a dudas, rele vante para el dolo; sin embargo no es suficiente y no arroja por ello conclusiones fiables: en el nivel dei peligro para el bien jurdico, pero sobre todo en los niveles dei conocim iento y la voluntad abundan los indicadores y contraindicadores que, a la hora de la imputacin a ttulo de dolo, deben ser tenidos en cuenta. (93) Com prese supra I.3.b. (94) Vase supra I.3.b. (95) Supra nota 5-8.

Los elementos caracteHsticos del dolo

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el problem tico (96) dolo eventual la renuncia a la parfrasis (97) y la concentracin sobre elementos externos de caracterizacin de la decisin en contra dei bien jurdico tipicamente protegido, por ello est claro que la eleccin de los indicadores se orienta en ltima ins tancia a la ratio de la penalidad dei dolo: la especial relacin dei autor de un delito doloso con la norm a, su actitud frente a los bienes jurdicos, etc. (98): los indicadores, pues, deben tener relevancia dis positiva (99) y no se pueden buscar a ciegas. La imputacin a ttulo de dolo nicamente se puede conseguir a travs de esos elementos externos de caracterizacin.

IV.

RESUMEN

El dolo es decisin a favor dei injusto. Esta determ inacin es vli da para todas las formas de dolo. El dolo es, como tam bin la im prudncia, una disposicin (de carcter subjetivo) un hecho interno no observable. Por consiguiente, slo se puede investigar con ayuda de elementos externos de caracterizacin. Estos son los indicadores, que se deducen de la ratio de la penalidad dei dolo y se encuentran en tres niveles, los cuales derivan uno dei otro: la situacin peligrosa, la representacin dei peligro y la decisin a favor de la accin peligrosa.

(96) (97) (98) (99)

Respecto a la intencin y el dolo directo, supra II.5. Al respecto supro III. 1.c. Vase supra II. 1.3. Supra III.2.a.