Autoría y Participación - López Barja de Quiroga

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Reservados todos los derechos. De acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 270 del Cdigo Penal, podrn ser castigados con
penas de multa y privacin de libertad quienes reproduzcan o
plagien, en todo o en parte, una obra literaria, artstica o
cientfica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la preceptiva
autorizacin.
Jacobo Lpez Barja de Quiroga, 1996
Ediciones Ak.al, S. A. , 1996
Los Berrocales del Jarama
Apdo. 400 - Torrejn de Ardoz
Madrid - Espaa
Tels.: 656 5611 - 656 5157
Fax: 656 49 II
ISBN: 84-460-0681-2
Depsito legal : M. 42.750-1996
Impreso en Grefol, S. A.
Mstoles (Madrid)
JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA
AUTORA
Y PARTICIPACIN
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V
NDICE
PRLOGO ... ......... ................... ..... .. .... .. .... ....... ..... ............... ..... ... .. .. .. . .. 13
CAPTULO 1. INTRODUCCIN .. ............ .. .......................... ;...... .. ... 17
CAPTULO 11. LA AUTORA ...... ............................................... .-.. .. .. 19
1. INTRODUCCIN ............ .. .... .................. .......... .............. .... .. .. 19
2. No HAY DISTINCIONES ENTRE AUTORES Y PARTCIPES
(CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR) ................................ ........ 20
3. EXISTEN DISTINCIONES ENTRE AUTORES Y PARTcIPES ........ ;. .. 21
3.1. Concepto extensivo de autor .. .. ... ... .. ...... .. .. .... .. ...... .. 21
3.2. Teora subjetiva de la participacin .. ... .... ............... .. 22
3.3. Teoras objetivas (formal y material) .. .. ... ................. 24
3.3. 1. Teora formal-obj etiva ............................... ... 24
3.3.2. Teora material-objetiva ' .. .. .... ....... .. ............ ... 26
3.3.3. Teora del dominio del hecho ........................ 28
3.3.4. Teorafuncionalista de la autora .. ... .. ....... .... 32
4. POSICIN DEL CDIGO PENAL ...... .. .. . .. .... .......... .. ... .. ... .. . ...... 36
4. 1. Regulacin legislativa .... ...... .... ... ;............... ,. .... .. ... .. 36
4.2. Aproximacin al Cdigo penal .... ,....... .. ....... .. .............. 38
5. PANORAMA LEGISLATIVO EN EUROPA ............... .. .: ............... 39
5.1 . Alemania ................ .. ...... ............... ;.......... ... ... ... .. .. .. .. . 39
5.2. Austria .... .. ........"..... .. ........ ....:-: .. ",:: ... .. .:... ;" .:.. .. ...... . . 40
5.3. Francia .... .. .. ......... .;.... ;..,.,"', .; ....:- :: ... ;;. ;".... . , ~ ~ .. ..... ;, .. 41
5.4. Italia .. .................. .... ... .... ,.. ....... ;................. .. .............. 41
5.5. Portugal .................. ... ... .... ~ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
CAPTULO III. SUPUESTOS DE AUTORA ..................:.. .:......... .. 43
SECCIN PRIMERA: LA AUTORA DIRECTA ..... :.... ...... 45
SECCIN SEGUNDA: LA AUTORfA MEDIATA ............. . 47
1. CONCEPTO ......................................... .. .. ,.. .... .... .. ...... .. ........ 47
2. SUPUESTOS DE AUTORA MEDIATA .. ...... .. .......... .... .. ... .. ........ . 48
8 AUTORA y PARTICIPACIN 9
CAPTULO IV. SUPUESTOS ESPECFICOS DE AUTORA 83
SECCIN PRIMERA: AUTORA EN DELITOS
COMETIDOS POR MEDIOS O SOPORTES DE
DIFUSIN MECNICOS ...... ..... ..... ..... .......... ... ..... ... ...... . ... 85
l . PLANTEAMIENTO ....... .. .. ..... ..... ... .......... ... ...... .... .... .. ........... 85
2. SOLUCIN LEGAL ....... ... ..... ....... .. ... .... .... .... .. ..... ...... ...... ...... 86
3. MBITO DE APLICACIN ....... ........ .. .......... ... ..... ...... ...... ...... . 88
3.1. Antes de 1995 .... .... ... ... ... .......... ... ... ..... ......... ..... ,..... .. 88
3.2. Despus del Cdigo penal de 1995 ................... ..... .. 90
4. DETERMINACIN DE LA AUTORA .. ....... ....... ........ ........ ..... ... 90
5. RESPONSABILIDAD OBJETIVA? ..... ... .... .. ...... .... ....... .... ... ..... . 91
SECCIN SEGUNDA: LAS ACTUACIONES
EN NOMBRE DE OTRO ....... ... ... .. .... .... .......... .. ........ ........ . .. 95
l . PLANTEAMIENTO .... ........ ..... .. ...... .. .. .. ..... ........ ..... ...... .... ..... 95
2. PROBLEMTICA .... .. ........ .. ............ .. .... .. ........... ........... .... .. .. 96
3. SOLUCIN LEGAL .......... ...... ........................ ......... .. .... .. ....... 97
4. CUESTIONES RELATIVAS AL REPRESENTANTE .. .. .................... 98
4.1. Determinacin del representante .. .. ..... .. ...... .... .... .,. .. 98
4.2. Necesidad de actuar .. ...... .......... ........ .. .. .... .... ............ 99
4.3. Responsabilidad personal del representante .......... 100
5. CUESTIONES RELATIVAS AL REPRESENTADO ...... .. ............ ... ... 101
5.1. Personas fsicas o jurdicas .... .. ...... ...... .. .... .. .. .... .. .. .. .. 101
5.2. Condiciones del representado exigidas por el tipo penal .. 102
CAPTULO V PARTICIPACIN: CONCEPTOS GENERALES .... 105
SECCIN PRIMERA: FUNDAMENTO DE LA PUNICIN
DEL PARTCIPE .... .... .. ..... ... .. .. .......... ...... .. .... .. .... ............. .. . .. 107
1. INFLUENCIA SOBRE EL AUTOR .... .. .. ...... ....................... .... ... .. 107
1.1. Teora de la participacin en la culpabilidad .... ...... .. 107
2. INFLUENCIA SOBRE EL HECHO .. .. .... ........ .. .. .. .. ...... .. .. .. .......... 108
2.1. Teora de la participacin en el ilcito (antes
denominada Teora de la causacin o del
favorecimiento) .... .. .... .. .......... ........ .... .. .. .... .. ..... ..... .... 108
2.2. Teora pura de la causacin .. ............... ...... ... ..... ....... 110
2.3. Teora de la participacin en el ilcito referida
al resultado ..... ....... ............ .. ........ .. ... ....... ...... .... ........ 1I1
:1
2.1. Instrumento que obra sin dolo .. ........... ... ... ...... .. ....... 49
2.2. Instrumento que obra conforme a derecho ........ ... .... . 50
2.3 . Instrumento que obra bajo coaccin .... ........... ........ . 50
2.4. Instrumento que obra sin culpabilidad ... ... .... .. .. .... .... 51
2.5. Instrumento que obra justificadamente ....... ...... ... .... .. 53
~
2.6. Instrumento que obra dentro de un aparato de poder. 54
2.7. El autor detrs del autor ......... .... ........ .. ......... ........ .. 55
2.8. Instrumento no calificado en los delitos especiales e "1
,1
instrumento que carece del elemento subjetivo
1
de la autora ....... .... ......... .... ... ...... ...... ..... ...... ............ 58
3. CASOS EN LOS QUE SE NIEGA LA AUTORA MEDIATA ..... .. .... ... 59
.
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I
,
4. TENTATIVA EN LA AUTORA MEDIATA .... ............... ...... .... .... ... 59
5. OMISIN y AUTORA MEDIATA
t I
... ............ ....... .......... ............ .. 61
I

I
SECCIN TERCERA: LA COAUTORA ........ ..... ........ ....... 63
" ,1
l. CONCEPTO ... ..... .:.::: ,.. :... .. .. ... ... ...... .:.. ....... ..... .. .... .. ... .. ,.....,.. 63
2. REQUISITOS ....... .. .. ..... .. ....... .... ,...... .. .. .:.. ....... ........ .. .. ... ..::: .. 63
2.1. De carcter subjetivo ...... .. .. .. .. .., .... .. ........ .. ...:,.......... 64
2.1.1. La decisin conjunta .. .. :.. .,...... ...... ... ... .. ... ..,.. . 64
2.2. De carcter objetivo .... ..... .... .. .. ...... ...... :.,..... .... .... .. ... 65
2.2.1. El ca-dominio del hecho .. .. ....... ... .. .... :...... .. ... 65
2.2.2. Aportacin en jase ejecutiva .. .. .. ...... .. .. .... .. .... 66
3. DELIMITACIN FRENTE AL CMPLICE ..... ........ ... :..:...... .. .. .... 67
4. CONSECUENCIAS DE LA COAUTORfA ....... .. ...... ........ .... ...... ... 70
4.1. Imputacin recproca de todas las contribuciones
de los coautores al hecho .. .. .... .. .... ......... .. .. .. .. .. ..... .... 70
4.2. Slo cabe la coautora en los delitos dolosos .... ........ 70
4.3. En los delitos de omisin no es posible coautora .... 71
4.4. En los delitos de propia mano todos los coautores
deben realizar la accin tpica ...... ...... .......... ......... .. . 73
I
4.5. En los delitos especiales propios slo es posible si I
todos los coautores infringen el deber .... .... .. .. ........ .. 73
4.6. Habr tentativa desde el momento en que uno de los
coautores comienza la realizacin del tipo conforme
,
al plan marcado .. .. .... ............ ... .. .......... ........ .. .. .. .. .... ... 73
5. SUPUESTOS PROBLEMTICOS DE COAUTORfA .. ....... ;.. .. ...... .... 74
5.1. Autora accesoria .......... .... .... ...... .. .. .... .. ...... .. ........... . 74
5.2. Coautora sucesiva .. .. .. .. .. ........... ...... .. ,.......... .. .. ... ...... 76
5.3. Coautora alternativa .. .. .. .. .............. .... ........ .. ... .. ........ . 77
5.4. Coautora aditiva ...... .. ...... .... .. .. .... .... .. .. .. .. .. ........... ... 78
6. LA COAUfORfA EN EL CDIGO PENAL ESPAOL .. .. ................ 79
I
I
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I
10 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA
SECCIN SEGUNDA: LA ACCESORIEDAD ...... ............ 115
1. DEPENDENCIA DEL GRADO DE REALIZACIN .. ...................... 115
2. DEPENDENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO ........... ......... 117
3. DEPENDENCIA DE LA EXISTENCIA DE DOLO EN EL AUTOR .... .. 120
4. LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS
(EL PROBLEMA DE LOS ELEMENTOS PERSONALES) ..... .. .. .. ..... 122
4.1. Planteamiento ................... ....... .................................. 122
4.2. Elementos vinculados al autor ........ .. ........... ............. 123
4.3. Elementos vinculados al hecho ............ ... ..... .... ...... .. .. 125
4.4. Elementos que fundamentan la punibilidad ... .. .. ..... .. 125
4.5. Elementos que fundamentan la culpabilidad .... ..... .... 126
4.6. Solucin que se propone .... ........... ........ .... .. ....... ........ 126
CAPTULO VI. LA INDUCCIN ...................................................... 129
l . CONCEPTO ................................... .. ....... :.... .... ....... ........... .... 129
2. ELEMENTOS OBJETIVOS ........ , ....... .................... .. , .. ........ . , ..... 130
2.1. Medios ........ .. ............................. .. ........ .. ........... ~ ....... 130
2.2. La induccin en cadena. la coinduccin
y la induccin accesoria .. .. .. .. ... ....... .......... .. ... ... .. ...... 133
3. ELEMENTOS SUBJETIVOS .... .. ...... .. ....... .. .. ..... ........ ... ... .......... 134
3.1. Crear el dolo en el inducido ......... ;;:... .. .. .. .............. .. . 135
3.2. Dolo dirigido a la consumacin ... .. ...... ... .... ....... ....... 137
3.2.1. Hecho antijurdico .. .. .... ....................... .... .. ..... 137
3.2.2. FifUllidad consumativa: el agente provocador.. 138
4. SUPUESTOS PROBLEMTICOS ................................................ 142
4.1. Exceso del autor principal................. .......... ...... ....... 142
4.2. Error del autor ........... .. ...... .... ..................................... 145
5. TENTATIVA DE INDUCCIN .......... .... ............... ...... :: ..... ... ... .... 145
6. PENA ......... . .......... ... . .. . ....................................................... 146
CAPTULO VII. LA COMPLICIDAD .. .. .... ........ ...... ............. ...... ... .. 147
l. CONCEPTO .. ....................... ........ .... . .... ....... . ........... ........ . .... . 147
2. ELEMENTOS OBJETIVOS .... .. ............................................... ... 147
2.1. Medios ......................... .. .. ................... : ............ .. .. ... ... 147
2.2. Aporte ........ ...... .. .... ........ ... .................... ... ............ ...... 149
2.2.1. Delimitacinfrente al coautor ..................... .. 149
2.2.2. Delimitacin del aporte ....... .... ..................... 149
2.3. Momento del aporte ...... .... ................................ .... .... 152
2.4. Complicidad en cadena ............. ......... ... .... ......... ....... . 153
AUTORA y PARTICIPACIN
11
3. ELEMENTOS SUBJETIVOS ...................................................... 154
4. SUPUESTOS PROBLEMTICOS ............ .................................... 155
5. TENTATIVA DE COMPLICIDAD .... ........... ........ .............. ... .... .... 155
6. PENA ... ....... . .. .............. .. ........ .. ....................... ...... .............. 156
7. CONCURRENCIA DE DIVERSAS FORMAS DE PARTICIPACIN .... 156
CAPTULO VIII. LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER. 159
SECCIN PRIMERA: LA OMISIN DE INTERVENCIN. 161
1. INTERVENCiN AcrlVA EN DELITO OMISIVO .. ........ ......... .... ... 161
2. LA OMISiN DE INTERVENCiN EN DELITO DE COMISiN ...... 162
2.1. El omitente es partcipe .. .... ... ..... ........................ .. .... 162
2.2. El omitente es autor o partcipe segn los casos .... .. 164
2.3. El omitente es autor .. .. ... ....... .. ... .. ... ... ............. .. .... .... 164
2.4. El Tribunal Supremo ........ .................. .......... .. .. .......... 166
SECCIN SEGUNDA: LOS DELITOS ESPECIALES ... . .... 169
1. CONCEPTO
169
2. SOLUCiN DE LA DOCTRINA ALEMANA
.. 170
3. SUPUESTOS DE DELITOS ESPECIALES EN CONCRETO:
LOS DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS
175
3.1. Planteamiento
.. 176
182
3.2. Soluciones
3.3. rgano colegiado
190
4. NUESTRA POSICiN
.. 191
.. 191
4.1 . Autora directa en los delitos especiales
4.2. Coautora en los delitos especiales
.. 191
4.3. Autora mediata en los delitos especiales
.. 192
4.4. Participacin en los delitos especiales
.. 192
5. LA JURISPRUDENCIA EN LOS DELITOS ESPECIALES
.. 192
5.1. Tradicional
.. 192
5.2. En la actualidad
.. 193
PRLOGO
La dogmtica espaola contaba con obras importantes en mate
ria de autora y participacin. Dos de ellas de muy especial tras
cendencia: L'orientation moderne des notion d'autor et de
participation a l'infraction (1957), de Luis Jimnez de Asa y
Autor y cmplice en el Derecho Penal (966), de Enrique
Gimbernat Ordeig. La joven generacin haba enriquecido este
mbito con obras recientes como la de Enrique Pearanda Ramos,
La participacin en el delito y el principio de accesoriedad (1990),
y la de Miguel Daz y Garca Conlledo, La autora en Derecho
Penal (991). Ahora es mi discpulo, Jacobo Lpez Barja de
Quiroga, quien se ha sumado a estos nombres con un nuevo traba
jo que abarca todos los temas que tradicionalmente se adscriben a
la autora y la participacin. La fraternal amistad que nos une ha
sido, sin duda, la razn por la cual me ha hecho el honor de
encomendarme la presentacin de la obra al lector.
Desde la primera pgina del libro se percibe que el autor es un
buen conocedor de la dogmtica de nuestros das, pues de inme
diato nos presenta una situacin nueva, que no haba sido todava
objeto de reflexin entre nosotros: la distincin entre delitos de
dominio y delitos de infraccin de deber, que Roxin present
por primera vez en su conocida monografa Taterschaft und
Tatherrschaft O," ed., 1967). A estos delitos se dedica el captu
lo VIII. Se trata, como es sabido, de una distincin que difcilmente
podra progresar en un panorama dogmtico dominado por la teo
ra formal objetiva, dado que, en realidad, es un producto de los
lmites que tiene el criterio del dominio del hecho respecto de los
tipos penales estructurados sobre el quebrantamiento de u n deber.
La categora era ya prcticamente evidente cuando la formul
Roxin, dado que para entonces era claro que la autora y la partici
pacin en los delitos de omisin no poda ser explicada con el cri
14
15
terio del dominio del hecho y que la autora de los delitos impru
dentes consista en la infraccin de un deber de cuidado. Su exten
sin a otros tipos penales en los que la infraccin del deber tena
el carcter de elemento fundamental era, por tanto, obvia y slo
necesitaba de una investigacin de la importancia de la de Roxin
para que se adquiriera conciencia de los delitos de infraccin de
deber. A lo largo de la discusin, cabe sealar, se ha llegado a una
situacin en la que el reconocimiento de una posicin de garante
en los delitos activos bien podra terminar por convertir a todos los
delitos en delitos de infraccin de deber.
Indudablemente, Lpez Barja ha elegido, dentro de este pano
rama dogmtico, un momento extraordinariamente oportuno para
presentar su monografa, pues el Cdigo Penal de 1995 acaba de
entrar en vigor y ello sugiere la necesidad de nuevas reflexiones.
La explicacin del nuevo artculo 28 CP., que contiene una clu
sula conceptualmente abierta similar a la del 25 StGB alemn,
desde una perspectiva superadora del antiguo art. 14 CP. y de la
dogmtica que sobre l se elabor, es una tarea de gran importan
cia. En este sentido, Lpez Barja es consciente de la necesidad de
llamar la atencin de los intrpretes del nuevo Cdigo en relacin
a las particularidades del texto actualmente vigente. En efecto, es
preciso tener en cuenta que no slo ha desaparecido la frmula los
que toman parte directa en la ejecucin, en la que se apoy gran
parte de los argumentos con los que se defendi la teora formal
objetiva, sino que ahora, al subrayar el legislador que se deben con
siderar autores los que cooperan a la ejecucin del hecho con un
acto sin el cuaf ste no se hubiera cometido, est sealando tam
bin que el elemento esencial de la autora debe ser -en principio
el dominio del hecho, toda vez que quien realiza un acto de tales
caractersticas tiene necesariamente el dominio del mismo. La inter
pretacin que en este libro nos presenta Lpez Barja, por tanto, no
slo es acertada desde el punto de vista terico, sino de especial
significacin prctica para la aplicacin del nuevo Cdigo Penal.
Ciertamente se podra suponer que de esta manera la ley misma
desautorizara la teora de los delitos de infraccin de deber, pues al
parecer, slo se habra referido a los delitos de dominio. Pero, esta cr
tica no tendra fundamento alguno, dado que lo cierto es que el artcu
lo 28 b) CP. tiene una amplitud mayor que la sugerida por una primera
lectura: tambin en los delitos de infraccin de deber aquel al que le
incumbe el deber es el nico que puede realizar un acto sin el cual el
delito no se hubiera cometido. De esta manera, el arto 28 b) CP. no slo
ofrece un soporte hermenutico para la teora del dominio del hecho,
sino tambin para la de los delitos de infraccin de deber.
Por tanto, el lector se enfrenta a una exposicin del nuevo dere
cho vigente basada en una novedosa concepcin terica. El Cdigo
Penal de 1995, a pesar de sus imperfecciones tcnicas, genera una
nueva situacin dogmtica que es preciso encarar sin los precon
ceptos a los que nos ataba el texto del Cdigo de 1973. El presen
te trabajo lo demuestra de manera clara, alejndose de la antigua
situacin legal, para dar una nueva base a los problemas de siem
pre de la autora y la participacin, aunque sin dejar de tener en
cuenta la tradicin, sobre todo en lo terminolgico. En este senti
do tiene que ser tambin destacado el tratamiento del art. 65 CP.
como una pieza propia del sistema de la accesoriedad de la parti
cipacin. Aunque aqu el texto no ha innovado, la materia del ar
tculo 65 CP. (antiguo art. 60) careca de una posicin adecuada,
probablemente porque el legislador nunca acert con su lugar sis
temtico. Al incluir las cuestiones de los lmites de la accesoriedad
en el mbito en el que se los debe considerar se sienta otra premi
sa de la teora de la participacin de singular importancia para su
comprensin racional.
Cerca de quince aos de trabajo conjunto con Jacobo Lpez
Barja en el Seminario de Derecho Penal, primero del Colegio
Universitario San Pablo, y ahora de la Universidad San Pablo CEU,
hacen que sea para m una especial satisfaccin poder abrir al lec
tor el camino. Pero, esto no es lo nico. No quiero dejar de expre
sarle aqu, al concluir mi tarea de prologuista, mi agradecimiento
por su permanente disposicin al dilogo cientfico y por el rigor
con el que lo lleva a cabo.
Tengo la seguridad de que este libro tendr una ampli a reso
nancia en nuestro derecho penal, pues da un paso importante en la
dogmtica de la autora y la participacin.
Madrid, 1 de noviembre de 1996
Enrique Bacigalupo Zapater
Catedrtico de Derecho Penal
Magistrado del Tribunal Supremo
CAPTULO 1
INTRODUCCIN
Una de las cuestiones ms complejas y que afectan directa
mente a la teora del delito es la referente a la autora.
Cuando el delito es cometido por una sola persona no resulta
excesivamente problemtica la cuestin, pero, cuando aparecen
diversidad de personas, entonces se presenta la necesidad de esta
blecer distinciones y diferenciaciones entre las mismas, tanto a nivel
conceptual como en lo relati vo a las consecuencias que de tales con
ceptuaciones se derivan. Es preciso distinguir entre los que se deben
considerar autores y aquellos que son partcipes, y sta distincin
no es ciertamente nada sencilla. Desde el punto de vista de las con
secuencias, la coautora se rige por el principio de la imputacin
recproca mientras que en relacin con la participacin rige el de
accesoriedad. Adems los marcos penales son distintos .
As pues, habr que distinguir entre autora y participacin. Dentro
de aquella examinar la autora inmediata, la mediata y la coautora.
Dentro de la participacin tendr que ser analizada la induccin y
la complicidad. Y, no debe olvidarse que la conducta puede ser
activa, pero tambin son valorables las omisiones.
En la doctrina se admite con bastante aceptacin la distincin
entre delitos de infraccin de deber y delitos de dominio, en raZn
a que exista o no especialmente exigido por el Cdigo un deber
especial que vincule al autor del delito y que este lo infrinja al rea
lizar la conducta tpica. En los delitos de infraccin de deber ni
camente la persona a la que atae el deber puede ser autora del
delito, de manera que los no afectados por el deber sern, en su
caso partcipes.
El otro grupo de dehtos son los llamados delitos de dominio que
son aquellos que no contienen esa vinculacin especial del autor
con un deber. En estos casos la distincin conceptual entre las diver
sas formas que pueden concurrir en la realizacin del hecho es ms
compleja.
Adems, tambin habr que observar cual es la solucin que
adopta el Cdigo penal. Principalmente si la solucin dogmtica que
se estima ms adecuada es compaginable con la regulacin legal. El
Cdigo, como es lgico, utiliza (o, tal vez, debera utilizar) unos tr
minos suficientemente amplios que permitan el encaje de diversas
posturas doctrinales, por lo que la discusin ha de centrase ms que
en una discusin acerca de dichos tnninos, en las ventajas e incon
venientes que presentan las distintas teoras. Desde nuestro punto de
vista, la teora del dominio del hecho proporciona una buena rela
cin con el resto de las categoras de la teora del delito y da intere
santes respuestas a los interrogantes de la autora.
No obstante, ha de indicarse que la teora funcional presenta,
tambin en estas cuestiones, as mismo, ventajas interpretativas
importantes, por ejemplo mediante la aplicacin de la prohibicin
de regreso para determinar el mbito en el que puede afirmarse
que las personas que actuaron dentro de l no realizaron una inter
vencin punible. En otras palabras, la prohibicin de regreso limi
tar y enmarca el mbito de la intervencin punible, dejando
excluidas aquellas conductas respecto de las que ha de negarse la
imputacin objetiva. Adems, la estructura funcionalista permite
una mejor interrelacin sistemtica de conceptos.
Por ltimo, debe sealarse en relacin con el encubrimiento que
si bien en el Cdigo de 1973 (y desde la ley de 9 de mayo de 1950)
el encubrimiento aparece como una forma de participacin (aun
que era defendible otra solucin), sin embargo, el Cdigo de 1995,
con todo acierto, modifica la situacin y, tanto el encubrimiento
como la receptacin son consideradas conductas que deben con
formar tipos delictivos . As pues, no corresponde tratar aqu la
cuestin del encubrimiento.
CAPTULO n
LA AUTORA
SUMARIO: l. INTRODUCCIN.-2. NO HAY DISTINCIONES
ENTRE AUTORES Y PARTICIPES (CONCEPTO UNITARIO DE
AUTOR) .-3. EXISTEN DISTINCIONES ENTRE AUTORES Y
PARTICPES.-3 . 1. Concepto extensivo de autor.-3.2. Teora sub
jetiva de la participacin.-3.3. Teoras objetivas (formal y mate
rial).-3.3.1. Teora jormal-objetiva .-3.3.2. Teora ma te rial-obj el iva.
-3.3.3 . Te ora del dominio del hecho. 3.3.4.-Teora juncionalista
de la autora.-4. POSICIN DEL CDIGO PENAL.-4.I . Regulacin
legislativa.-4.2. Aproximacin al Cdigo penal.-5 . PANORAMA
LEGISLATIVO EN EUROPA.-5 . 1. Alemania.-5.2. Austria.-5.3.
Francia.-5.4. Italia.-5. 5.-Portugal.
1. INTRODUCCIN
En relacin con la autora, esto es, con la determinacin de
quien es el autor de un hecho delictivo, es posible distrnguir dos
puntos de vista: a) Abarcar con el concepto de autor a todos los
intervinientes en el hecho; o, b) Establecer diferenciaciones entre
las personas que concurren.
En el derecho romano 1 existan distinciones entre el socii , el
princeps sceleris, el auctor, el minister, etc ., pero, no obstante, las
penas correspondientes a los delitos se imponan por regla general
en la misma calidad y cantidad a todos los participantes en ellos,
como si cada participante hubiera cometido el delito por s solo.
I Mommsen, Derecho pena! romano, [trad. P. Dorado], Bogot, 1976, p.
68-71. Sobre la doctrina del unumfaclum. unum delictum, vease Ferrini, Diritto
Penale Romano, Roma, 1976, p. 109 Y ss .
20
21
Ser posteriormente, a fines de la Edad Media, cuando comience a
vislumbrarse cierta distincin, aunque la delimitacin ms clara y
esencial entre el autor, el complice y el inductor procede del Cdigo
penal francs de 1810, del que pas al Cdigo penal prusiano de
1851, con 10 que, a juicio de Von Liszt
2
, la confusin alcanz su
apogeo. Esa concepcin pas posteriormente al Cdigo penal ale
mn imperial. Por otra parte, el Cdigo de Napolen tambin influ
y en el Cdigo penal espaol de 1822 y, ms tarde, en el de 1848.
2. NO HAY DISTINCIONES ENTRE AUTORES
Y PARTCIPES (CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR)
El concepto unitario de autor se presenta cuando no se aceptan
distinciones entre las conductas de autora y la de participacin.
Conforme a esta teora autores son todos aquellos intervinientes que
han realizado algn aporte causal al hecho. Aplica la teora de la
equivalencia de las condiciones, de manera que todas las condicio
nes tiene igual valor y no puede hacerse ninguna distincin o dife
renciacin entre ellas.
La consecuencia inmediata de esta concepcin se encuentra en
que no admite distincin alguna entre autores y partcipes, pues,
todos son autores. No existe la participacin. Necesariamente en los
delitos especiales tampoco podr aceptarse la distincin y conse
cuentemente cualquier aporte causal realizado por un extraneus,
dar lugar a que sea considerado autor. Por consiguiente, no puede
hablarse de participacin en los delitos especiales, pues, el intervi
niente causal ser autor. Adems, al no aceptar la distincin entre
au tores y partcipes, no pueden existir criterios para diferenciar
intensidades penolgicas y, en consecuencia, todos los intervinientes
han de sufrir la misma pena.
Este corolario es inaceptable y, por ello, aunque se parta de una
posicin de no diferenciacin, sin embargo, por fuerza han de reco
nocerse diferencias a la hora de la individualizacin penal, previen
do posibilidades atenuatorias. Para establecer estas posibilidades, no
2 Von Liszt, Tratado de derecho penal, I,[trad. Q. Sa1daa], Madrid, p. 73.
AUTORfA y PARTICIPACIN
es admisible, desde luego, recurrir a un derecho penal de autor y dis
criminar la pena en funcin de la personalidad del sujeto. Sin duda,
de esta concepcin no puede partirse.
3. EXISTEN DISTINCIONES ENTRE AUTORES Y PARTCIPES
Aqu han de recogerse aquellas teoras que aceptan o parten de
la base de que entre autor y partcipe existen diferencias impor
tantes. La discusin surgir a la hora de concretar los criterios que
deben seguirse para establecer dichas diferencias.
3.1. Concepto extensivo de autor
Esta concepcin parte igualmente de la teora de la equivalen
cia de condiciones y, por tanto, de la premisa de que los aportes
de todos los intervinientes tienen igual valor y, consecuentemen
te, todos son autores, pero, sin embargo, como la ley penal reali
za distinciones entre autores y partcipes es preciso asumir tal
circunstancia y por ello aceptar la diferenciacin. Ahora bien, los
preceptos que imponen esta diferenciacin para los partcipes fun
cionan como causas de restriccin de la pena, pues, sin dichas pre
visiones legales seran castigados como autores 3. La induccin y
la complicidad conforme a esta teora son causas de restriccin de
la pena, pero, cualquier otra categora que no tenga prevista legal
mente y de forma expresa, un tratamiento especfico y atenuato
rio, deber ser considerada (en tanto realice una aportacin causal)
como autora. No hay por consiguiente problema alguno con la
coautora ni con el autor mediato: se trata de autora.
Ahora bien, en tanto en cuanto, esta teora acepta la distincin
entre autora y participacin va a establecer como base de la parti
3 As, Mezger, Tratado de derecho penal [trad. Rodriguez Muoz], T.1l,
Madrid, 1949, p. 279 (Strf:lfrecht-Eil1 Lehrbuch, AT, 2' ed. , 1933); posterionnen
te se muestra partidario de la teora subjetiva: Mezger, Derecho penal, Parte gene
ral, Libro de estudio, [trad. Finzi], Mxico, 1985, ~ 84, p. 301 (Strf:lfrecht-Ein
Studienbuch, AT, 6" ed., 1955).
22
23
JACOBO LPEZ BARJA DE QUlROGA
cipacin la accesoriedad, esto es, como dependencia del hecho de
otro y del autor del mismo.
Evidentemente, para esta teora es muy dificil solucionar de
forma convincente los supuestos de la participacin en los delitos
de propia mano y en los especiales.
Como seala Welzel
4
, la teora extensiva de autor fue un fruto tar
do de la doctrina causalista de la accin y hoy da se encuentra aban
donada.
3.2. Teora subjetiva de la participacin
En realidad esta teora es una continuacin de la anterior, esto es,
del concepto extensivo de autor, a la que proporciona un criterio dife
renciador que sirve para delimitar entre el autor y el partcipe 5.
En efecto, como hemos visto hasta ahora, la base fundamental
de la autora la constituye la contribucin causal: solo ser autor
aqul que contribuye causalmente al hecho y a la inversa, no ser
autor aqul cuya contribucin no es causal. Pero esta contribucin
causal se examina conforme a la formula de la equivalencia de con
diciones y, consiguientemente, todas las contribuciones tienen igual
valor. No hay forma desde un plano causal-objetivo de poder esta
blecer una diferenciacin entre el autor y el partcipe.
Es preciso acudir al punto de vista subjetivo. El criterio subjeti
vo nos proporcionar una gua para poder delimitar las contribucio
nes y establecer las distinciones entre los autores y los partcipes 6.
De manera que autor ser quien realizando una aportacin cau
sal, cualquiera que sea la entidad de sta, lo haga con voluntad de
autor, esto es, acta con voluntad de realizar su propio hecho. Por
el contrario, ser un partcipe quien, realizando una aportacin cau
4 Welzel, Derecho... , cit., p. 144.
5 Sobre los orfgenes de la teora subjetiva y su aplicacin por el Tribunal
Supremo alemn, vease Van Hippel, Deutsches Strafrecht, n, Berlin 1930
(reimpr. 1971), p. 454 Y ss.
~ Cfr. Bacigalupo, La distincin entre autora y participacin en la juris
prudencia de los Tribunales y el nuevo Cdigo penal alemn, Estudios
Penales. Libro homenaje al P r c ~ f 1. Antn Oneca, Salamanca, 1982, p. 29.
sal, cualquiera que sea su entidad (incluso aunque realice la accin
tpica), lo hace con voluntad de partcipe, o sea, de intervenir en
un hecho de otro. De ah que se afirme que el autor acta con ani
mI/s auctoris, y el partcipe con animus socii; por ello tambin se
la denomina teora del nimo7.
Este planteamiento exige concretar que significa actuar con ani
I/lIIS auctoris y con animus socii, y ello va a llevarse acabo recu
rriendo a la teora del inters. En funcin del inters en el hecho
con que acte cada interviniente, as podr establecerse la diferen
ciacin . Si acta en inters propio ser autor, mientras que si lo
hace en inters ajeno ser slo un partcipe.
Como se ha indicado, esta teora exige una aportacin causal,
pero prescinde de establecer graduaciones o distinciones entre dife
rentes contribuciones causales. Ello permite que an actuando de
forma directa y realizando el tipo, sin embargo, pueda decirse que
no se trata de un autor sino de un cmplice, si actu con animo de
tal. Tal consecuencia aberrante se produjo en Alemania en dos
conocidas sentencias: en un caso, la madre indujo a su hermana a
que matara al hijo ilegtimo que acababa de tener: aunque la her
mana realiz el tipo, sin embargo fue considerada cmplice pues
actuaba en inters de la madre (Caso de la baera) 8. En el otro caso,
un encargado de un servicio secreto extranjero haba matado a dos
personas, pero, se consider cmplice por actuar en inters de otro
(Caso Staschynskij) 9.
Esta concepcin no puede sostenerse, y no solo en tnninos gene
rales, sino que adems no supera las dificultades que se presentan a la
hora de resolver supuestos de autora mediata o de delitos de propia
mano o especiales. Como indica Jescheck 10 el extrao en modo algu
no puede ser considerado autor, por mucho que haya querido el hecho
como propio.
7 Samson, Strafrecht, 1, 6" ed, Frankfurt, p. 206.
M Vease Maurach/GosseIlZipf, Strafrecht, AT, n, Heidelberg, 1984, !:i 47,
IIl, 39, p.204.
o BockelmannlVolk, Strafrecht, AT, Mnchen, 1987, p. 176. Bacigalupo,
La distincin.. . , cit., p. 31-33.
tu Jescheck, Tratado de derecho penal. Parle general, n, [trad. Mir Puig y
Muoz Conde], Barcelona, 1981, p. 896.
25
Por ltimo, esta teora es incompatible con el principio de lega
lidad desde el momento en que su criterio gira sobre el nimo del
sujeto (culpabilidad fundada en el sentimiento) que interviene, esto
es, la autora se basa en consideraciones ticas sobre el merecimiento
de pena de cada interviniente en el hecho y, adems, no permite des
lindar de manera objetiva y abstracta las formas de participacin,
quedando la distincin en manos del arbitrio de los jueces 11 .
En trminos generales puede afirmarse que nuestro Tribunal
Supremo nunca ha mantenido esta postura, pues, como recoge la
STS 4-10-94, la autora o la participacin no depende de un
supuesto "animus auctoris" o "animus socii" respectivamente, sino
de si la aportacin es objetivamente determinante o no del domi
nio del hecho 12.
3.3. Teoras objetivas (formal y material)
3.3.1. Teora formal-objetiva
La teora formal-objetiva que nace con Beling u y es seguida por
prestigiosos autores como Van Liszt 14, Dohna 15 y Mezger 16, consi
dera que autor es el que ejecuta la accin tpica, esto es, el que rea
liza la accin expresada por el verbo rector del tipo. Aquella persona
cuya accin u omisin puede ser directa e inmediatamente incluible
en la definicin legal del delito de que se trate 17. Pretende, por tanto,
11 Cfr. Bacigalupo, La distincin... , cit., p. 33.
12 No obstante, todava hoy da en alguna sentencia se recurre al "animus
auctoris" y "animus socii ". As, STS, 20-10-93.
IJ Beling, Lehre vom Verbrec.:hen, 1906, p. 250. Sin perjuicio de ello, existe un
antecedente claro en A. Merkel, Derecho penaL, I. [trad. P. Dorado], Madrid, s/f, I:
48 p. 196 Y ss.
14 Von Liszt, Tratado de derecho penaL, In, [trad. L. Jimenez de Asua],
Madrid, s/f. I: 50, p. 79 Y ss.
15 Graf zu Dohna. La estructura de la teora del delito. [trad. C . Fontn
Balestra y E. Friker) . Buenos Aires. 1958. p. 93 Y ss.
16 Mezger. Tratado de derecho penal . n, [trad. Rodriguez Muoz], Madrid,
1957. p. 340.
17 A. Merkel . Derecho... , cit. . p. 197. Por consiguiente. para Merkel, autor es
quien realiza la accin principal , los actos de ejecucin, mientras que cm-
la distincin gracias a la gramtica, a la sintaxis y a la
interpretacin literal del tipo. En otras palabras, se recurre al uso
uel lenguaje. En defintiva, para la teora formal-objetiva, la auto
ra se determina con la causalidad y el lenguaje. Autor es el que mata,
esto es, el que realiza la accin de matar.
Conforme a esta teora, ser autor aquella persona cuya activi
uad (causal) est abarcada por la literalidad de la descripcin tpi
I.;a; y, ser partcipe todo aqul que realice una contribucin causal
de menor importancia y que de acuerdo con el uso del lenguaje no
pueda ser incluida en la hiptesis tpica.
La teora formal-objetiva ha sido objeto de numerosas crticas.
Por una parte, por cuanto en los delitos de resultado, de medios
abiertos, en los que el tipo ms que describir la accin lo que hace
concretar un resultado (por ejemplo, en el art. 407, delito de
homicidio), es verdaderamente difcil aplicar esta teora, dado que
no puede saberse con el uso del lenguaje a quienes ha de conside
rarse autores y quienes son partcipes. Al no existir en el tipo una
descripcin de la accin, la teora resulta inaplicable. Autor es el
que mata, pero, quin es el que mata?, el que pone la bomba o el
que ignorante aprieta el botn?
Por otra parte, tambien se ha criticado las serias dificultades con
que cuenta en relacin con la .autora mediata. En realidad, desde
un punto de vista formal-objetivo la autora mediata es una catego
la que debiera ser inexistente, pues, desde la literalidad del tipo, el
.. Iwmbre de atrs, el autor mediato, no ejecuta la accin descrita
por el verbo rector del tipo. No obstante, los partidarios de esta teo
ra no renuncian a la autora mediata, pero, con argumentos escasa
Illente convincentes (ampliando incluso 'la autora a lmites
t.: xcesivos) o escapando de dicha categora incluyendo sus supues
los en la induccin 18, pero, como indica Gimbernat 19, esta solucin
I'Ii.:e es aqul que, a sabiendas de lo que hace, ayuda al autor para la comisin
del delito.
IK Zimmerl (cit. por Gimbernat, Autor. ... cit., p. 36) ante la imposibilidad
ll..: adaptar la teora objetivo-formal al autor mediato. cree que "lo mejor es
totalmente la autora mediata y concebir tales casos como sup uestos de
nduccin".
.9 Gimbernat , Autor y cmplice en derecho penal, Madrid, 1966, p. 38.
no es viable, pues, son imaginables casos en los que, no habiendo
induccin, si se niega la existencia de autora mediata se llega al
resultado, aparentemente, de dejar de castigar conductas cuya puni
cin parece que est fuera de duda 20.
Asimismo, se critica a la teora formal-objetiva que no resuelve
adecuadamente los supuestos de coautora, pues, las acciones del
coautor que no cumplan estrictamente con el verbo rector deben ser
excluidas de la autora. Por ejemplo, quien sujeta a la vctima mien
tras otro le apuala. No podemos decir que el que apuala cumpla el
verbo tpico (crtica a la que ya nos hemos referido), pero, s que es
el que mata. Para esta teora, habr que concluir que el que sujeta ten
dr que ser considerado un partcipe. Por eHo concluye Mir 21 que la
teora objetivo-formal resulta ilimitada en los delitos meramente
resultativos y excesivamente limitada, en cambio, en los delitos de
medios detenninados.
3.3.2. Teora material-objetiva
Esta teora parte del punto de vista de la causa. Para ser autor
es preciso ser causa del hecho, pero establece graduaciones en fun
cin de la importancia que tenga para el resultado la causa de que
se trate 22. En otras palabras, parte de distinguir entre causa y
condicin: quien pone la causa es autor, quien aporta solo una
condicin para el resultado, es cmplice.
La teora material-objetiva es una consecuencia obligada de la
concepcin clsica del delito. En efecto, pues, la teora clsica dis
tingue dentro del delito entre una parte objetiva y otra parte subje
tiva. A aquella pertenece la accin, entendida como mera causacin
20 Gimbernat (AulOr. .. , cit., p. 37) pone el ejemplo siguiente: Si A conecta
el timbre de la puerta de su vecino B a un explosivo, de tal forma que cuando
alguien llame a la puerta salte por los aires la sala de estar de B para as cau
sar su muerte, y espera a que el primer visitante -el que sea- oprima el tim
bre, es completamente insostenible decir que A ha inducido al visitante a
cometer un delito. Es que ha de quedar impune el comportamiento de A?
21 Mir, Derecho penal. Parte general, Barcelona, 1984, p. 312.
22 As, Feuerbach (Lehrbuch, 13" ed, (a cargo de Mi ttermaier), 1840, 44
al 53) Y Frank (StGB, 18" ed, Tbingen, 193 J, antes del 47 TI Y 49 n.
del resultado, mientras que a sta, a la parte subjetiva, le corres
ponde la culpabilidad. Si queremos en un plano objetivo hallar una
diferenciacin entre autora y participacin, por fuerza tendremos
que buscarla en la parte objetiva del delito, esto es, en el tipo; por
tanto, en la causacin. As pues, una causacin necesaria ser
autora, pero una causacin favorecedora ser partic ipacin.
Evidentemente, superada la teora clsica, esta teora material-obje
tiva es insostenible. Adems, debe indicarse que ya por s misma no
puede defenderse, pues, en la causacin (en el plano causal-natura
lstico) no es posible realizar distinciones .
Como indica Gimbernat 2J, esta teora se fundamenta en las
doctrinas individualizantes de la causalidad, es decir, aquellas
que estiman que, entre las distintas fuerzas que han contribuido
al resultado, se puede distinguir entre causa y condiciones 24.
Lo cierto es que esta doctrina tiene que fracasar por cuanto con cri
terios causal-naturalsticos no es posible establecer las distinciones
entre causa y condicin, razn por lo que realmente sus partidarios lo
que estn manejando son diferencias axiolgicas preconcebidas. Como
indica Roxin 25, la causalidad es una cualidad de la condicin, que
existe o que no existe, pero no puede darse en mayor o menor medi
da. En ese sentido, Mir 26, afirma que una distincin precisa entre
"causa" y "condicin", o entre causas ms o menos importantes no
puede obtenerse en el mero terreno objetivo de la causalidad_ Hoy se
admite generalmente que todas las condiciones (necesarias) de un
hecho son igualmente causales (teora de la equivalencia)>> .
Es evidente que esta concepcin no es compatible con la teora
de la equivalencia de condiciones, precisamente porque en sta se
23 Gimbernat , Autor. .. , cit., p. 1 I 5 Y ss; y, Gimbernat, Delitos cualificados
por el resultado y causalidad, Madrid, 1966, p. 93 Y ss.
24 Pero estas doctrinas son separables de la teora de la causa adecuada,
pues, mientras que sta efecta la delimitacin entre causa y condiciones en
base a consideraciones normativas -las consecuencias inadecuadas de una
accin son consideradas no causadas-las teoras individualizantes establecen
el lmite con ayuda de criterios no valorativos, con criterio cientficos-natura
les la mayora de las veces (Gimbernat, Delitos... , cit., p. 94).
25 Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, 6" ed., Berln, 1994, p. 7 donde
critica la causalidad y p. 41 al referirse a la teora formal-objetiva.
20 Mir, Derecho... , cit., p. 313.
29 28 JACOBO LPEZ BARIA DE QUIROGA
parte de la igualdad de valor entre todas las condiciones y se
renuncia a la determinacin de una causa del resultado 27 . No
obstante, una parte importante de la doctrina espaola 28 mantiene
la doctrina y la utiliza para distinguir entre el
autor y el cmplice, pero lo hace sobre la base de la teora de la
equivalencia de las condiciones. Gimbernat 29 considera que la
razn de esta contradictoria solucin se encuentra en que dicha doc
trina aplica erroneamente la frmula de la conditio sine qua non,
pues suponen hechos no sucedidos realmente; en otras palabras,
establecen nexos causales hipotticos 30.
3.3.3. Teora del dominio del hecho
Esta teora, sin perjuiCio de ciertos precedentes, nace con Welzel
en el mbito de la teora finalista, dando lugar a un concepto final
de autor 31 . Posteriormente ser Roxin quien la desarrollar con
gran profundidad y bajo la premisa del carcter fenomenolgico de
la participacin.
Para Welzel la caracterstica general del autor es el tener el
dominio final sobre el hecho, de forma que seor del hecho ser
aqul que lo realiza en forma final, en razn a una decisin de su
voluntad 32. Domina el hecho quien la conforma y planifica segn
su voluntad final de realizarlo. De ah que Bacigalupo 33 afirme que
autor es quien tiene el dominio final del suceso, mientras los par
tcipes por su parte carecen de tal dominio.
La teora del dominio del hecho surgi como seala Maurach 34.
en parte, como una reaccin frente las consecuencias no deseadas
27 Bacigalupo. Principios de derecho penal. Parte general. Madrid. 1994.
p. 117.
2R Recogida exahustivamente por Gimbernat (Autor. .. cit. . p. 118).
Gimbernat. Autor. .. , cit., p. 120.
30 Bacigalupo. Principios... , cit. p. 117-11 8.
31 Vease la evolucin histrica de esta teora en Roxin. Taterschaft... . cit. ,
p. 60 Y ss.
32 Welzel . Derecho penal alemn. (trad. Bustos y Yaez). Chile, 1976, p. 145.
33 Bacigalupo, Principios... , cit. . p. 211.
34 Maurach/Gossel/Zipf, 47-49', p. 208 .
AUTORA y PARTICIPACiN
de la teora subjetiva extrema; en parte. por las contradicciones que
se presentaban con el concepto causal de la accin; y, en parte tam
bin, como una combinacin de ambas concepciones.
Esta teora es un argumento en favor de la posicin del dolo
en el tipo 35 . En realidad, es evidente que desde la teora fi nal de
la accin, el elemento caracterstico de la autora ha de buscarse
en el dominio del hecho 36. Razona Stratenwerth 37 que si afirma
mos que la accin humana es un suceso finalmente dominado por
la voluntad. la cuestin de quien ha realizado una accin y, por
tanto, quien es autor de la misma, nos remite a aqul que ha teni
do el dominio final del suceso. No obstante, debe indicarse que
esta teora no est vinculada necesariamente a la teora final de
la accin, pues. es posible sostener la teora del dominio del hecho
con una teora de la accin distinta, siempre que se acepte que la
posicin correcta del dolo es en el tipo.
Es comn caracterizar a esta teora como una teora material
objetiva, puesto que la realizacin del tipo est basada en un con
cepto material y no en criterios formales 38 . El elemento material
consiste en el control del suceso tpico por parte del autor 39 .
Ajuicio de Roxin 40, la teora del dominio del hecho atribuye
una significacin equivalente a los factores objetivos y a los sub
jetivos. El dominio del hecho es un elemento objetivo de la auto
ria y, por ello, elemento del tipo objetivo y, a su vez, es objeto del
tipo subjetivo. De este modo, el dominio objetivo del hecho y la
voluntad de dominio constituyen los elementos del dominio final
del hech0
41

El tipo objetivo abarca el dominio objetivo del hecho (elemen
to objetivo de la autora), mientras que en el tipo subjetivo se
encuentra la voluntad de dominar el hecho (elemento subjetivo
de la autora) .
35 Roxin, Tiiterschaft... ci t., p. 332.
Stratenwerth. n 750.
37 Stratenwerth, n 750.
3K As, Roxin, LK, 25-26.
3Y Maurach/Gossel/Zipf. 47-50, p. 209
40 Roxin, LK. 25-27.
41 Maurach/Gossel/Zipf. AT, 47-52, p. 210.
30
31
No obstante, Gimbemat
42
, estima que la teora del dominio del
hecho es una teora totalmente objetiva (y no subjetiva ni objetiva
subjetiva) y, para defender su posicin indica expresivamente que
el que tiene el dominio del hecho ya puede actuar con la volun
tad que le d la gana: el dominio del hecho lo seguir teniendo. Y
el que no es titular del dominio del hecho, aunque se ponga como
se ponga, aunque tenga voluntad de autor, aunque quiera el hecho
como propio, no por ello entra en posesin del dominio que antes
no tena .
Esto no impide que el que acta deba tener dolo y saber que
domina el hecho. Pues, efectivamente el dominio del hecho exige
que el suceso aparezca como obra de la voluntad final del autor.
No es suficiente para determinar la autora cualquier aporte cau
sal al hecho, ni tampoco la mera voluntad de ser autor, sino que
es preciso que el autor domine el hecho y esto implica que se
encuentre en una posicin que le permita orientar los factores cau
sales conforme a la direccin final de su voluntad. Es necesario,
pues, posicin objetiva y finalidad.
As pues, como hemos sealado, el dominio final del hecho
exige tanto el dominio del hecho como la voluntad de dominarlo.
De hablar de ejecucin de la accin descrita en la norma (con
cepcin objetivo-formal) se pasa a tratar la cuestin partiendo de
la realizacin del tipo y esto se produce cuando el sujeto domina
el hecho. Es pues, posible realizar el tipo dominando el hecho sin
que el sujeto ejecute la accin descrita; esto implica que la ejecu
cin de la accin y el dominio del hecho pueden corresponder a
personas distintas.
Segn la teora del dominio del hecho, el autor aparece como el
seor del acontecimiento que lleva a la realizacin del tipo 4\
De manera que el autor no es slo quien realiza la accin con sus
propias manos, sino tambin quien causa y domina el suceso que
conduce al resultado 44.
42 Gimbernat, Autnr. .. , cit., p. 126.
44 Blei, Strafrecht, 1, AT, Munich, 1983, p. 253-254.
De muy diversas maneras se ha configurado la teora del domi
nio del hecho. Basta sealar, por ejemplo, las diferencias entre
Welzel
4
5, GaIlas 46 y Maurach 47.
As, Welzel considera autor a aqul que configura el hecho a tra
vs de su voluntad metdica de relizacin con la que mantiene el
control del hecho.
GaIlas considera que hay autora cuando el suceso es obra de
aqul que lo tiene en su mano, cuando hay un dominio del hecho
llue pueda equipararse a la comisin inmediata del hecho.
Maurach considera autor a todo el que intervine en el hecho y
que, segn su voluntad y conocindolo, puede detener la realizacin
de la totalidad del resultado o dejar que suceda. El domino objeti
vo del hecho significa tener en las manos el curso del acontecer tpi
co, de manera que el sujeto puede en todo momento dirigir la
configuracin tpica.
Pero todas estas formulaciones han sido objeto de crticas
48
. As,
por ejemplo, se argumenta que el poder de interrumpir no slo lo
liene el autor sino en ciertos casos lo puede tener un partcipe. En
general se considera que este tipo de formulaciones son excesiva
mente fcticas.
Por eHo se estima que slo pueden superarse estas dificultades
acudiendo a una divisin dentro del dominio del hecho.
En este sentido, Roxin 49 distingue, como hemos indicado, entre
el dominio de la accin, el dominio de la voluntad y el dominio
funcional del hecho.
Tambin, y de forma similar, Jakobs so distingue entre el
dominio del hecho formal (es decir, mediante la realizacin de
la accin tpica), el dominio del hecho material como dominio
de la decisin (es decir, dominando el hecho mediante la deci
sin de si se realiza o no el hecho) y, dominio del hecho mate
45 Welzel, Derecho... cit., p. 145.
4 Gallas. und Teilnahme. Materia/en. l . p. 128.
47 Maurach/GosseIlZipf. AT. 47. IV, 85. p. 212.
Jakobs. AT, 21/33, p. 612.
49 Roxin. Tdterschaft... cit. . p. 127 Y ss .; p. 142 Y ss ; Y p. 275 Y ss .
5U Jakobs. AT. 21/35. p. 613.
33 32 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA
rial como dominio de la configuracin (es decir, dominando el
hecho mediante la configuracin del hecho).
A juicio de este autor la autora exige distribuirla en mbitos de
dominios diferentes y existir cuando al menos exista el dominio
en alguno de los mbitos de configuracin, de decisin o de eje
cucin del hecho.
El dominio del hecho ha de ir referido al momento de la ejecu
cin, pues, si la aportacin se produce mientras se prepara el hecho
estaremos ante la cooperacin necesaria o la complicidad.
Nuestro Tribunal Supremo, que durante casi cien aos ha esta
do defendiendo la teora del acuerdo previo, en la actualidad la
ha abandonado y resuelve los problemas de autora en base a la teo
ra del dominio del hecho 51.
A nuestro juicio, la teora del dominio del hecho proporciona un
criterio objetivo, vlido y convincente, para delimitar la autora.
Sobre esta cuestin insistiremos ms adelante, al tratar la coau
tora.
Posteriormente, tambin nos referiremos a la aplicacin de la
teora del dominio del hecho respecto a los llamados delitos de
infraccin de deber.
3.3.4. Teorafuncionalista de la autora
En la actualidad se est elaborando un concepto funcional de
autora, que enlaza la autora con la esfera de responsabilidad del
51 Sobre el dominio del hecho entre otras, STS, 21-12-88; 30-1-89; 21-2-89;
24-2-89; 27-2-89; 10-4-89; 17-4-89; 20-4-89; 29-5-89; 27-6-89; 11-7-89; 19
7-89; 13-12-89; 19-12-89; 26-1-90; 2-3-90 (dos); 7-4-90; 9-5-90; 14-6-90; 16
7-90; 4-10-90; 8-10-90; 9-10-90; 14-11-90; 17-11-90; 29-11-90; 27-12-90;
29-12-90; 2-1-91; 8-2-91; 15-4-91; 24-4-91; 25-4-91; 30-4-91; 30-5-91; 11-7
91; 8-10-91; 23-10-91; 24-10-91; 22-11-91; 27-11-91; 10-3-92; 12-3-92; 10-6
92 (dos); 12-6-92; 15-6-92; 11-7-92; 26-1-92; 29-10-92; 4-11-92; 11-11-92;
25-11-92; 4-12-92; 9-12-92; 11-12-92; 21-12-92; 5-2-93; 9-2-93; 17-2-93; 26
2-93; 22-3-93; 31-3-93; 30-4-93; 7-6-93; 11-6-93; 14-7-93; 15-7-93; 8-9-93;
30-9-93; 18-10-93; 20-10-93; 25-10-93; 27-10-93; 9-12-93; 23-12-93; 23-2-94;
1-3-94; 2-6-94; 2-7-94; 12.-9-94; 26-9-94; 4-10-94; 14-10-94; 26-10-94; 8-11
94; 20-1-95; 30-1-95; 4-2-95; 2-3-95; 6-11-95; 21-112-95; 211-12-95; 18-9-95;
30-9-95; 14-6-95; 12-7-95; 2-2-96 (dos); 12-2-96 (dos); 7-3-96 (dos); 20-3-96
(dos); 25-3-96 (dos); 16-4-96 (dos); 14-5-96 (dos); 24-6-96 (dos); 12-7-96.
sujeto, de forma que aquella se determinar en razn a la perte
nencia del hecho al mbito de la responsabilidad del sujeto con
forme a un anlisis de la funcin que le corresponde 52. Esta nueva
concepcin pretende, entre otros extremos, solucionar desde otra
perspectiva, los problemas planteados por la autora y dentro de
sta, tambin la problemtica que suscitan las actuaciones en el
;mbito empresarial.
El autor ms representativo en este mbito es Jakobs. Veamos a
continuacin cual es para este autor la fundamentacin de la auto
ra. La cuestin relativa a la accesoriedad de la participacin la tra
laremos ms adelante en otro apartado.
El punto de partida de Jakobs para la delimitacin entre autores
y partcipes es la determinacin de las competencias de las dife
rentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delic
tivo. La determinacin de esas competencias debe realizarse de
acuerdo con dos modelos: por una parte, el modelo de los delitos de
infraccin de deber; y, por otra, el modelo de los delitos de domi
nio 53. Conforme a ello:
1. En la medida en que la competencia del autor est fundada
slo a travs de la lesin de deberes protegidos institucio
nalmente y que afectan exclusivamente a los titulares de un
determinado status -que no pueden ser meros partcipes- se
trata de delitos de infraccin de deber 54.
2. En la mayor parte de los delitos, sin embargo, la competencia
no se vincula a deberes especiales, sino a actos de organiza
cin del titular de una esfera de organizacin y, en ellos, es
caracterstica de la autora, la organizacin decisiva o deter
minante: por ese motivo, se denominan delitos de dominio 55.
Lo fundamental es la idea de competencia que hace ceder a la
idea de dominio; el hecho del dominio no es per se relevante, sino
52 Vease Jakobs, AT, 21, p. 593 Y ss.; Lesch, Das Problem der .wkzessiven
Beihilfe, 1992, paHim; Lesch, ZSIW, 105/1993, p. 271 Y ss; Rudolphi, Lackner
FS, 1987, p. 863 Y ss.; Rudolphi, Zur Tabestandsbezogenheit des Tatherrschafts
Begriffs bei Mitttiterschaft, Bockelmann-FS, 1979, p. 369 Y ss.
53 Jakobs, AT, 21/1, p. 593.
54 Jakobs, AT, 21/2, p. 593-594.
55 Jakobs, AT, 2113, p. 594.
34
35
JAcoao LPEZ BARJA DE QUIROGA
en la medida en que est basado en la plena competencia. Autor es
el que tiene competencia decisiva. Desde ese punto de vista, el
dominio no es por s slo relevante, para ser autor. No obstante,
tener el dominio es la manifestacin de que se tiene la competen
cia. El desglose en esferas de dominio sustancialmente distintas no
reune de forma nominal elementos heterogneos, es decir, la coau
tora o la autora mediata no son formas heterogneas que se englo
ban en el concepto de autora, sino que son todos elementos
homogneos en cuanto que todos son actos de organizacin que
fundamentan la plena competencia 56. En realidad, la autora media
ta y la coautora no son formas de dominio que se asimilan a la
forma de dominio de la autora de propia mano, que constituira
una forma de autora standard. Por el contrario, en todos los casos
-tambin en el autora mediata y en la coautora- se da la caracte
rstica determinante de la autora, que es la competencia decisiva
y de la que se deriva el dominio.
En relacin con el derecho positivo, Jakobs confirma que en el
25 StGB, no slo se presenta como autor el caso del autor de pro
pia mano, sino que tambin abarca como casos normales el domi
nio de la configuracin y el dominio de la decisin. El texto de la
ley utiliza la palabra cometer (begehen) no como la ejecucin de
propia mano, sino como la ejecucin con un dominio materiaI
5
?
Para ello, encuentra Jakobs un apoyo gramatical en la redaccin
del prrafo primero, pues, aunque el verbo utilizado es el mismo
(begehen), sin embargo, la determinacin adverbial hace posible
una diferencia: cuando el texto se refiere al hecho que el autor
comete por s mismo, alude a la actuacin de propia mano; cuan
do alude al hecho que se comete por (a travs)>> de otro, se refie
re a la actuacin de la mano de otro interpuesto y, por tanto, a una
actuacin comn, ya que si acta a travs de la mano de otro, en
todo caso se acta conjuntamente con aqul 58 .
Por ello es posible que el autor de propia mano pueda ser coau
tor junto con otra persona que tambin haya tomado parte en el
56 Jakobs, AT, 21/35, p. 613.
57 Jakobs, AT, 21136, p. 613.
5R Jakobs , AT, 21136, p. 614.
hecho (coautor), si ste ltimo por la configuracin del hecho tiene
una competencia de igual rango que aqul 59. Por ejemplo, el indi
viduo que sujeta a la mujer mientras otro realiza el comportamiento
tpico de violacin, es coautor, pese a que el autor de propia mano
era otro, puesto que la inmovilizacin de la vctima es un acto de
igual rango en la organizacin comn .
Esta posicin conduce tambin a la conclusin de que el ins
trumento del autor mediato es, por su parte, autor de propia mano
(nunca coautor), si bien existe una competencia predominante del
autor 60, y permite la autora mediata en casos en que el instru
mento conserva -aun parcialmente- su responsabilidad, en la medi
da en que sigue siendo competente en relacin con el hecho que se
le imputa.
Para Jakobs 61, existe el dominio del hecho formal que se pre
senta cuando en el hecho slo interviene una persona. Junto a ello,
es preciso usar otros criterios en los supuestos de ms de un in ter
viniente. As, ha de manejarse el criterio del dominio de la deci
sin con el que se expresa la competencia predominante del autor
mediato y, el dominio de la configuracin con cuyo criterio se est
refiriendo a la competencia de organizacin en comn que se pre
senta en los supuestos de coautora. En otra palabras, el dominio
de la decisin, sera el control sobre el S de la realizacin del
hecho y, el dominio de la configuracin implica tanto el control
sobre el s, como el control sobre el como se realiza el hecho.
Evidentemente, se trata de dominios que no son excluyentes y que
pueden confluir en una misma persona.
En la autora mediata el superior dominio de la decisin corres
ponde al autor mediato. El autor mediato es competente porque al
instrumento se le dificulta la evitacin de la realizacin del tipo
doloso en fonna tal que se le excluye de la imputacin y, de esa difi
cultad es competente el autor mediato. El instrumento por lo gene
ral tambin es autor por que tiene el dominio de la accin y, tambin
en la autora mediata la autora se deduce de la realizacin del tipo,
pues, que la no responsabilidad del intrumento sea condici6n para
5') Jakobs, AT, 21/39, p. 616.
/ir) Jakobs, AT, 21/39, p. 616.
61 Jakobs, AT, 21/35, p. 613.
36
la responsabilidad del autor mediato, no impide que exista una rela
cin individual de la autora de cada uno de los intervinientes 62 .
De todas formas debe insistirse en que lo relevante ms que el
dominio es la competencia, sin perjuicio de que aqul sea una mani
festacin de sta.
4. POSICIN DEL CDIGO PENAL
4.1. Regulacin legislativa
El Cdigo penal recoge la cuestin de la autora en los arts. 27
al 31. Estas normas disponen:
Artculo 27.
Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los auto
res y los cmplices.
Artculo 28.
Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjunta
mente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.
Tambin sern considerados autores:
a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b) Los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no
se habra efectuado.
Artculo 29.
Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el art
culo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho con actos ante
riores o simultneos.
Artculo 30
1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o
soportes de difusin mecnicos no respondern criminal
mente ni los cmplices ni quienes los hubieren favorecido
personal o realmente.
62 Jakobs, AT, 21/63, p. 632.
2. Los autores a los que se refiere el artculo 28 respondern de
forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el
siguiente orden:
1.
0
Los que realmente hayan redactado el texto o producido
el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a
realizarlo.
2.
0
Los directores de la publicacin o programa en que se
difunda.
3.
0
Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
4.
0
Los directores de la empresa grabadora, reproductora o
impresora.
3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extincin de la
responsabilidad penal, incluso la declaracin de rebelda o
la residencia fuera de Espaa, no pueda perseguirse a nin
guna de las personas comprendidas en alguno de los nme
ros del apartado anterior, se dirigir el procedimiento contra
las mencionadas en el nmero inmediatamente posterior.
Artculo 31.
El que acte como administrador de hecho o de derecho de una
persona jurdica, o en nombre o representacin legal o volunta
ria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en
l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspon
diente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto acti
vo del mismo, si tales circunstancias se dan en la en tidad o
persona en cuyo nombre o representacin obre.
Artculo 65.
1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan
en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones
particu lares con el ofendido o en otra causa personal, servi
rn para agravar o atenuar la responsabilidad slo de aque
Hos en quienes concurran.
2. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los
medios empleados para realizarla, servirn nicamen te para
agravar o atenuar la responsabilidad de tos que hayan teni
do conocimiento de ellas en el momento de la accin o de su
cooperacin para el delito.
39
3H JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA
4.2. Aproximacin al Cdigo penal
Como hemos dicho, el Cdigo penal debe utilizar trminos que
permitan la aplicacin de diversas teoras, pues , la autora es un
fenmeno que tiene que ser atrapado legislativamente con la sufi
ciente amplitud. El legislador debe marcar nicamente ciertas pau
tas que deben considerarse un sistema de mnimos y, ms tarde, el
intrprete en funcin de una u otra teora llegar a las soluciones
que le parecern ms acertadas.
Esto debera ocurrir con el Cdigo penal de 1995, pero, al menos
en materia de autora y participacin, ha de afirmarse que no se ha
logrado siempre con el acierto preciso. El Cdigo claramente exclu
ye un concepto unitario de autor, desde el momento en que separa las
conductas de los autores y de los que tambin son considerados auto
res; y, por otro lado, adems, separa de forma patente a los cmplices.
En efecto, el art. 28 del Cdigo establece una distincin entre
quienes son autores y quienes tambin sern considerados auto
res y esta diferencia tiene como respaldo las diferentes conductas
abarcadas. La razn de ser de esta distincin se encuentra en una
decisin legislativa, concretamente en considerar que todas esas
conductas deben recibir la misma pena y, por ello, en el art o 61 al
tratar las reglas para la aplicacin de las penas, se refiere ya sin
ms a los autores. Junto a esta diferenciacin, el resto de la regu
lacin normativa lo que trata es de proporcionar unas definiciones
suficientemente amplias, salvo en lo que se refiere al apartado b)
del art. 28 que, a nuestro juicio, carece de sentido lgico.
No hay duda, por consiguiente, que la teora del dominio del
hecho es perfectamente defendible tambin bajo la vigencia del
nuevo Cdigo penal. Incluso la cuestin ha mejorado, pus antes
el viejo art. 14.1 se refera a los que toman parte directa en la eje
cucin del hecho, mientras que el actual art. 28 seala que son
autores quienes realizan el hecho. y, evidentemente, tomar parte
en la ejecucin no es lo mismo que realizar el hecho.
Adems, el Cdigo penal de 1995 contiene una referencia a la coau
tora (<<conjuntamente) y despeja todo problema sobre la admisin
de la autora mediata (aunque siga siendo discutible su amplitud) al
sealar que son autores quienes realizan el hecho por medio de otro
del que se sirven como instrumento . La clara admisin de la autora
mediata debera traer como consecuencia inmediata la imposibilidad
de conciliar una teora formal objetiva con el Cdigo penal de 1995,
sin embargo, seguro que los defensores de esta teora encuentran argu
mentos para salvar este aparentemente infranqueable escollo.
5. PANORAMA LEGISLATIVO EN EUROPA
5.1. Alemania
El Cdigo penal alemn (StGB) regula esta materia fundamen
talmente en los pargrafos 25, 26, 27 Y 14. En ellos se establece lo
siguiente:
25. (1) Ser penado como autor quien comete el hecho puni
ble o lo hace por medio de otro.
(2) Si varios cometen el hecho punible en comn, cada uno
de ellos ser penado como autor (coautor).
26. Con la misma pena que el autor ser penado como induc
tor quien determine dolosamente a otro para la comisin
dolosa de un hecho antijurdico.
27. (1) Ser penado como cooperador [partcipe) quien dolo
samente ha prestado ayuda a otro para la comisin dolosa
de un hecho antijurdico.
(2) La pena para el cooperador se ajusta a la pena del autor.
Se atenuar conforme establece el 49.1 .
28. Especiales elementos personales .
(l) S i en el partcipe (inductor o cmplice) no concurren
especiales elementos personales que fundamentan la puni
bilidad del autor, la pena de aquellos se atenuar segn el
pargrafo 49.1.
(2) Si la ley determina que especiales elementos persona
les agravan la pena, la atenan o la excluyen, ello regir
slo para aqul que haya tomado parte en el hecho (autor
o partcipe) en el que tales elementos concurran.
14. Actuar por otro
(l) Quien acte
l . como rgano autorizado para la representacin de una
persona o como miembro de dicho rgano,
2. como socio autorizado para la representacin de una
sociedad jurdica o como miembro de dicho rgano,
3. como representante legal de otro, en el caso de que una
ley establezca la punibilidad para determinadas cualida
des, caractersticas o circunstancias (especiales elemen
tos personales), ser tambin aplicable al representante,
aunque estos elementos no concurran en el representan
te pero s en el representado.
(2) Qui en por el propietario de una empresa o por quien
est especialmente autorizado, sea:
1. encargado para dirigir total o parcialmente la empresa
2. expresamente encargado para el cumplimiento de
deberes que incumbe al propietario de la empresa, bajo
su propia responsabilidad (la del encargado), y acte
sobre la base de este encargo; cuando una ley que
funde la punibilidad en especiales circunstancias per
sonales, tambin ser aplicable al encargado, si estas
circunstancias concurren en la empresa, aunque no
concurran en l. La empresa en el sentido del aparta
do 1 se equipara a la empresa. A quien acta sobre la
base de un encargo para un puesto en el que se apro
veche de la Administracin pblica, se le aplicar el
apartado l.
(3) Los prrafos 1 y 2 son tambin aplicables cuando el
acto jurdico en el que se base la autorizacin para la
representacin Q la relacin de encargo, sea ineficaz.
5.2. Austria
12. Tratamiento de todos los partcipes como autores .
No solo el autor inmediato ejecuta la accin punible sino
tambin todo el que determina a otro a su ejecucin o de
alguna manera coopera con la misma.
13. Punibilidad independiente de los partcipes.
Si en el hecho participaran varios, cada uno ser punible
de acuerdo con su propia culpabilidad.
14. Calidades y relaciones del autor.
Si la ley hace depender la punibilidad o la gravedad de
la pena de calidades personales especiales o de relacio
nes personales especiales d e l autor, que se refieran a la
ilicitud, la ley ser aplicable a todos los partcipes ,
inclusive si estas calidades o relaciones slo concurren
en uno de ellos. ( ... )
5.3. Francia
Art. 121 -4
Es autor de la infraccin la persona que:
l . Comete los hechos incriminados.
2. Intente cometer un crimen o, en los casos previstos en la ley,
un delito.
Art. 121-6
Ser punible como autor el cmplic"e de la infraccin en el sen
tido del art. 121-7.
Art. 121-7
Es cmplice de un crimen o de un delito la persona que, a
sabiendas, por ayuda o asistencia, haya facilitado la preparacin
o la consumacin.
Es igualmente cmplice la persona que por ddivas, promesas,
amenazas, orden, abuso de autoridad o de poder, haya provoca
do una infraccin o dado instrucciones para que se la cometa.
5.4. Italia
Art. 110. Pena para los que participan en el de lito.
Cuando varias personas participen en el mismo delito a cada una
de ellas corresponde la pena establecida para ste, salvo lo dis
puesto en los artculos siguientes .
Art. 117. Modificacin del ttulo del delito para cada uno de los
partcipes.
Si por las condiciones o la cualidades personales del culpable o
por las relaciones entre el culpable y el ofendido, se modifica
el ttulo del delito para alguno de aquellos que han participado
en l, tambin los otros respondern por el mismo delito. Sin
perjuicio de ello si ste es ms grave, el juez podr, respecto de
aquellos en los que no concurran las condiciones, las cualida
des o las relaciones ante dichas, disminuir la pena.
5.5. Portugal
Art. 26 Autora.
Es punible como autor quien ejecuta el hecho por si mismo o
por medio de otro, o toma parte directa en su ejecucin por
acuerdo o conjuntamente con otro u otros, as como el que dolo
samente determina a otra persona a realizar el hecho siempre y
cuando se haya dado comienzo a la ejecucin.
Art. 28 Ilicitud en la participacin.
1. Si la ilicitud o el grado de ilicitud del hecho dependieran de
ciertas cualidades o relaciones especiales del agente, basta,
para aplicar a todos los partcipes 'la pena respectiva, que esas
cualiades o relaciones se verifiquen en cualquiera de ellos,
excepto si otra fuera la intencin de la norma incriminadora.
2. Siempre que por efecto de la norma prevista en el apartado
anterior resultar para alguno de los partcipes la aplicacin
de una pena ms grave, sta podr, consideradas las circuns
tancias del caso, ser sustituida por la que hubiera sido apli
cable de no haber intervenido tal regla.
CAPTULO III
SUPUESTOS DE AUTORA
SUMARIO: SECCIN PRIMERA: LA AUTORA DIRECTA.-SECCIN
SEGUNDA: LA AUTORA MEDIATA.-l. CONCEPTO.-2. SUPUES
TOS DE AUTORA MEDIATA.-2. 1. Instrumento que obra sin dolo.-2.2.
Instrumento que obra conforme a derecho.-2.3. Instrumento que obra bajo
coaccin.-2.4. Instrumento que obra sin culpabilidad.-2.5. Instrumento
que obrajustificadamente.-2.6. Instrumento que obra dentro de un apa
rato de poder.-2.7. El autor detrs del autor.-2.8. Instrumento no cali
ficado en los delitos especiales e instrumento que carece del elemento
subjetivo de la autorfa.-3. CASOS EN LOS QUE SE NIEGA LA
AUTORA MEDIATA.-4. TENTATIVA EN LA AUTORA MEDIA
TA.-S. OMISIN y AUTORA MEDIATA.-SECCIN TERCERA: LA
COAUTORA.-I . CONCEPTO.-2. REQUISITOS.-2.1. De carcter sub
jetivo.-2.1.1. La decisin conjunta.-2.2. De carcter objetivo.-2.2.1. El
co-dominio del hecho.-2.2.2. Aportacin enfase ejecutiva.-3. DELIMI
TACIN FRENTE AL CMPLICE.-4. CONSECUENCIAS DE LA
COAUTORfA.-S. SUPUESTOS PROBLEMTICOS DE COAU
TORA.-S.I. Autora accesoria.-S.2. Coautora sucesiva.-S.3. Coautora
alternativa.-S.4. Coautora aditiva.--6. LA COAUTORA EN EL CDIGO
PENAL ESPAOL.
Abarcados por la teora de la autora tenemos que distinguir : la
autora directa, la autora mediata y la coautora. Dicho de otra
manera, el dominio del hecho engloba: a) el dominio de la accin,
que es la autora directa; b) el dominio de la voluntad, que son los
supuestos de autora mediata; y, c) el dominio funcional del hecho,
que es la coautora.
Siguiendo, por consiguiente, esta distincin este captulo lo
di vidiremos en tres secciones. La primera dedicada a la autora
directa, en la segunda nos ocuparemos de la autora mediata y,
finalmente, en la seccin tercera examinaremos la coautora.
SECCIN PRIMERA
LA AUTORA DIRECTA
Autor directo es el que realiza el tipo ejecutando por s mismo
la accin tpica. Roxin denomina a esta autora dominio de la
accin, dado que es la cualidad propia de la accin la que deter
mina al ejecutor como autor. Se determina mediante criterios de
imputacin objetiva.
En el concepto de autor es necesario distinguir una caracteds
tica general y unas caractersticas especiales.
- Caracterstica general: el dominio del hecho. A esta caracte
rstica ya nos hemos referido anteriormente, no obstante,
recordaremos que, conforme indica Bacigalupo 6\ tiene el
dominio del hecho, quien concretamente dirige la totalidad
del suceso hacia un fin determinado .
- Caractersticas especiales: en ocasiones, la autora exige, ade
ms del dominio del hecho, la concurrencia de otros ele
mentos o caractersticas:
Elementos subjetivos de la autora: se trata de referencias
anmicas del autor, como el nimo de lucro, o, en general,
referencias tpicas relativas a la intencin o a la tendencia
del autor.
Elementos objetivos de la autora: aparecen cuando el tipo
impone ciertas exigencias de carcter objetivo en la persona
del autor, como puede ser una profesin; o, cuando estable
ce determinadas vinculaciones derivadas del cumplimiento
de deberes, como por ejemplo en los delitos especiales; o,
~ 3 Bacigalupo, Principios... , cit., p. 215 .
46
cuando impone ineludiblemente la realizacin fsica de la
accin tpica por parte del autor, como ocurre en los delitos
de propia mano; o, cuando han de concurrir ciertas caracte
rsticas en los casos de actuaciones en nombre de otro.
SECCIN SEGUNDA
LA AUTORA MEDIATA
1. CONCEPTO
La autora mediata aparece cuando un sujeto realiza el tipo uti
lizando a otro como instrumento que ser quien la ejecutar. En
estos casos, el autor mediato domina el hecho a travs de otra per
sona. Quien ejecuta el hecho y quien lo domina son personas dis
tintas, son supuestos de dominio de la voluntad. En estos casos,
el hombre de atrs realiza el tipo mediante otra persona que la
utiliza como herramienta.
Es preciso, para que pueda decirse que se trata de un caso de
autora mediata, que la accin ejecutada por el instrumento apa
rezca como obra del hombre de atrs. El hombre de atrs, el
autor mediato, ha de tener las caractersticas especiales de la
autora: elementos objetivos de dominio (la infraccin del deber:
en los delitos especiales; y, la realizacin por s mismo de la
accin, en los delitos de propia mano) y, elementos subjetivos
de cualificacin tpica (elementos subjetivos del tipo: nimo de
lucro).
En Espaa, la Hgura de la autora mediata no fue facilmente
aceptada. En efecto, pues, aunque un importante grupo de autores
la consideraron innecesaria en nuestro derecho, como Quintana 64
o Antn Oneca 65, -porque a su juicio con las previsiones del art.
14 del Cdigo penal era suficiente para abarcar los supuestos pre
vistos para la autora mediata, sin embargo, hoy da se trata de una
64 Quintano, Curso de derecho penal, Madrid, 1963, p., 246.
65 Antn Oneca, Derecho penal, Madrid, 1986, p. 470.
48
categora comunmente admitida 66, si bien ello no impide que exis
tiera discusin sobre sus lmites y los apartados del art. 14 que com
prenden las hiptesis del autor mediato. En la actualidad, la
admisin de la autora mediata no puede ser discutida, habida cuen
ta la expresa mencin del art. 28 del Cdigo penal, conforme al
cual son autores quienes realizan el hecho... por medio de otro del
que se sirven como instrumento.
En trminos generales, cabe afirmar que la autora mediata no
es posible cuando el instrumento acta de forma plenamente res
ponsable. En estos casos, el ejecutor debe responder de su accin
y no puede hablarse de autora mediata dado que no nos encontra
mos ante un supuesto de dominio de la voluntad. En tales supues
tos, el instrumento ser autor del hecho, mientras que el hombre
de atrs ser un partcipe. No obstante, se admiten tambin como
supuestos de autora mediata los casos en los que el autor obra den
tro de un aparato organizado de poder y los denominados casos de
autor detrs del autor.
2. SUPUESTOS DE AUTORA MEDIATA
En este apartado recogeremos aquellos casos de autora media
ta, que, aunque polmicos, son comunmente admitidos 67 por la
doctrina mayoritaria:
M Es bsica la aportacin de Rodriguez Mourullo (<<El autor mediato en dere
cho penal espaol, actuales de las ciencias penales y lafilo.H!fa
del derecho, (Homenaje a Jimenez de ASILa). Buenos Aires. 1970. p. 561 Y ss.
Taxativamente este autor afirma que <<la admisin de la autora mediata resul
ta absolutamente indispensable tambin en el ordenamiento penal espaol (p.
564). Tambin en Comentarios.... l. cit.. p. 803 Y ss.
67 Existen. sin duda. otras formas de realizar las agrupaciones. As. por
ejemplo. Jakobs (Strafrecht-AT. 21/74 ss.) establece los siguientes grupos:
l . Con un instrumento no doloso.
2. Con un instrumento quasi-no doloso (casos de autolesin del instru
mento).
3. Con un instrumento justificado.
4. Con un instrumento quasi-justificado.
5. Con un instrumeto no culpable.
6. Con un instrumento quasi-no culpable.
2.1. Instrumento que obra sin dolo
Supuestos en los que el instrumento obra con error de tipo (\0
provoca o lo aprovecha) . Ejemplos tpicos seran los de I a enfer
mera que pone la inyeccin desconociendo que previamente haba
sido envenenada; el que atraviesa la frontera transportando sin
saberlo en el coche prestado, drogas o dinero; el mensajero que
entrega el paquete bomba, etc.
En estos casos el hombre de atrs tiene el domin io de la
voluntad, pues es quien tiene el conocimiento sobre las circuns
tancias de hecho que conforman el tipo objetivo.
Para solucionar estos supuestos es preciso distinguir en funcin
de que se trate de error de tipo invencible o vencible. Si fuere
invencible. el ejecutor directo no sera responsable, pero, el hom
bre de atrs realizara el tipo dolosamente en autora mediata.
Ahora bien. si el error es vencible, el ejecutor directo habra actua
do de forma imprudente y, por tanto, sera autor imprudente del
delito (si el tipo permite la comisin imprudente), mientras que el
hombre de atrs seguira siendo autor doloso en autora mediata.
Por consiguiente, sera un caso de autora accesoria en el que una
persona es autor accesorio imprudente y la otra autor accesorio
mediato doloso.
Por ejemplo, la actuacin de la enfermera imprudente. El mdi
co y encarga a la enfermera Z que inyecte a A una sustancia que se
encuentra en el almacen, porque sabe que Z no comprobar la fecha
de caducidad.
La provocacin de un error in persona 68 o el engao sobre una
circunstancia cualificativa (el valor de la cosa hurtada o su carc
ter histrico-artstico), tambin dan lugar a supuestos de autora
mediata. Ahora bien, debe advertirse que la cuestin es polmica
y requiere algunas precisiones y matizaciones sobre los distintos
supuestos que pueden presentarse, en las que no podemos entrar
ahora. As, por ejemplo, otra parte de la doctrina considera que son
supuestos de induccin 69.
(.K As. por ejemplo. Schmidhiiuser, Strafrecht, AT. Studienbuch, Tbingen,
1984, 10/85.
09 Cfr. Stratenwerrh. n 782 y ss. Jescheck. Tratado.... cit.. p. 923.
51
2.2. Instrumento que obra conforme a derecho
Aqu el instrumento acta jurdicamente aunque con falta de
todos los conocimientos necesarios del hecho, que, por el contra
rio, si son posedos por el hombre de atrs. Ejemplos: polica que
detiene en virtud de una denuncia falsa 70; supuestos de estafa pro
cesaI
7
].
2.3. Instrumento que obra bajo coaccin
Por ejemplo, Z apunta al nio W, hijo del cerrajero B y requie
re a ste ltimo para que fuerze una cerradura, amenanzndole con
disparar sobre el nio si B no lo hace.
En estos casos, como el instrumento acta con dolo es muy dis
cutible que pueda aceptarse la autora mediata, pues sera un caso
de induccin.
No obstante, la doctrina dominante (Welzel
72
, Maurach 73, Roxin 74,
Cramer 75, Stratenwerth 76) considera que es posible la autora media
ta en los casos en que el instrumento obra sin libertad, pues, lo
que habr que comprobar es el grado de coaccin y de la influen
cia de sta sobre la responsabilidad jurdico-penal del instrumento,
desde el punto de vista del estado de necesidad disculpante 77.
Bacigalupo 78 observa que la cuestin, esto es, la admisin o no de
este supuesto como de autora mediata, carece de trascendencia
70 Lpez Barja, Manual de derecho penal. Parte especial, 111, Madrid, 1992
pag.22.
71 Lpez Barja, Manual de derecho penal. Parte especial, 11, Madrid, 1990,
pago 278.
73 Maurach/Gossel/Zipf, AT, 11, 48/53, p. 236. Se refiere a casos de ame
nazas de muerte y de exclusin de la responsabilidad por el hecho.
74 Roxin, StGB-Leipziger Kommelltar, 10 ed, 25, 68; Roxin,
Tdterschaft... , cit., p. 649-650.
75 Cramer, en Schonke-Schroder, StGB.Kommentar, 22 ed., 25, 23.
77 Stratenwenh, n 773.
7 ~ Bacigalupo, Principios... cit., p. 222.
prcolca, dada la equiparacin a efectos punitivos entre el autor
(mediato) y el inductor; tampoco plantean problemas los excesos
del autor inmediato se considere como autora o como induccin.
Otros autores, como Gmez Bentez 79, consideran que los
upuestos de fuerza del antiguo art. 14.2 del Cdigo penal son
I,; ;}SOS de autora mediata, si bien, dicho autor considera que fuer
a es fuerza irresistible 80 y que sta no constituye una causa de
Iflcxistencia de accin penal, sino de atipicidad de la accin por
ausencia de imputacin objetiva del hecho a su autor.
2.4. Instrumento que obra sin culpabilidad
Son los supuestos en los que el instrumento obra inimputable
mente, o en error de prohibicin.
En los supuestos del instrumento nimputable, incapaz de cul
pabilidad (como menores, enfermos mentales, embriagados, etc),
.:s preciso conocer hasta que punto existe esa falta de capacidad,
pues, si a pesar de dicha carencia puede tener el dominio del hecho,
I.!n vez de autora mediata, se tratara de una induccin. Puede
presentarse la autora mediata, tanto si el sujeto provoca la inca
pacidad de culpabilidad (lo emborracha) como si se aprovecha de
dicha incapacidad que conoce (del nio o del enfermo mental) .
En los supuestos de error de prohibicin, existen discrepan
cias doctrinales. Hay acuerdo en que si el instrumento obra en
situacin de error de prohibicin invencible, nos encontramos ante
un supuesto de autora mediata, pues, el autor mediato provoca o
aprovecha esa situacin. El ejecutor es irresponsable, pues, obr
sin culpabilidad. De manera que se trata de casos en los que el autor
utiliza un instrumento doloso pero no culpable.
Por ejemplo (error de prohibicin invencible), el superior que
da una orden a su subordinado, cuando ste no tiene competencia
para conocer la licitud del tema concreto; as, la instalacin de un
79 Gmez Bentez, Teora jurdica del delito. Madrid. 1984. p. 146.
RO La doctrina mayoritaria considera que la fuerza del n 2 del arto 14 es fuer
za irresistible. quedando excluido el miedo insuperable. Cfr. Gimbernat (Autor. ...
cit.. p. 207).
53
J. JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA
generador de electricidad peligroso contra las rdenes expresas del
alcalde, cuando stas slo eran conocidas por el superior.
En el caso de que el error de prohibicin fuere vencible se pre
sentan dos soluciones doctrinales claramente diferenciables. Para
una parte de la doctrina, como Stratenwerth 81 o Jescheck 82, si el
error de prohibicin es vencible, como el instrumento acta culpa
bfemente (con culpabilidad atenuada), ha de concluirse que la inter
vencin del hombre de atrs tiene que ser considerada participacin
(inducci.n, si cre el error; cmplice, si aprovech el error) y no
autora mediata. Por el contrario, otra parte de la doctrina como
Maurach 8\ Roxin 84, Lackner 85, Bacigalupo 86 (sin perjuicio de que
existan matizaciones y fundamentaciones di versas) considera que
en los casos de error de prohibicin vencible no debe rechazarse
absolutamente la posibilidad de la autora mediata, solucin que
compartirnos, dado que ha de tenerse en cuenta la capacidad del
hombre de atrs sobre el instrumento, su dependencia y la influen
cia y autoridad moral indiscutible que el hombre de atrs pueda
tener sobre el autor directo. La solucin tambin depender del cri
terio manejado sobre la vencibilidad del error.
As, por ejemplo, Roxin 87 considera que si bien en los casos de
error de prohibicin es admisible la autora mediata, sin embargo
deben excluirse, esto es, no deben considerarse como supuestos de
autora mediata aquellos casos en los que existe un error de subsun
cin intolerable, porque en ellos no existe una disminucin de la
culpabilidad, y nicamente cuando se produce una disminucin de
la culpabilidad cabe hablar de la existencia de un instrumento y,
consiguientemente, de la posibilidad de un autor mediato.
Por ejemplo (error de prohibicin vencible), el socio mayorita
rio que recomienda al administrador incluir un determinado gasto
en un apartado distinto al legalmente aplicable, con efectos ms
XI Stratenwerth, n 776-780.
X2 Jescheck, Tratado... , cit., p. 926.
RJ Maurach/Gossel/Zipf, AT, !i 48, 57, p. 237.
~ 4 Roxin, LK, !i 25, 68; Roxin, Tiiterschafr. .. , cit., p. 649-650.
K5 Lackner, StGB, 17 ed., 1987,!i 25,1, b, bb.
X(, Bacigalupo, Principios... , p. 223.
R7 Roxin, Titerschaft... , cit., p. 650.
heneficiosos en la declaracin de hacienda. El administrador debe
la acudir a un experto, esto es, a una fuente fiable de informacin.
2.5. Instrumento que obra justificadamente
Dentro de este grupo es preciso examinar los supuestos plante
ados por los m andatos antijurdicos emanados de un superior 88,
esto es, la autora mediata del superior en relacin con las acciones
realizadas por el subordinado en cumplimiento de sus ordenes. Por
ejemplo, un funcionario da una orden antijurdica a su subordina
do, ste la cumple aunque implica realizar una conducta tpica.
Se trata de casos en los que el ejecutor acta justificadamen
te (cumplimiento del deber/obediencia debida), por lo que como
la accesoriedad limitada parte de que el hecho realizado por el
ejecutor ha de ser tpico y antijurdico, al faltar este ltimo requi
sito, s la orden se concepta como induccin habra que consi
derar que se trata de un comportamiento impune, pues, la
participacin en un hecho justificado no da lugar a responsabili
dad. As pues, la reponsabilidad del hombre de atrs slo cabe
por la va de la autora mediata. Cuestin distinta es la amplitud
de las causas de justificacin indicadas y su aplicacin al caso
concreto, pero, para lo que ahora interesa se parte de su concu
rrencia. Decimos esto por la polmica existente acerca de s en
un Estado de derecho son admisibles los mandatos antijurdicos
obligatorios, el deber del subordinado de cumplir la orden o su
responsabilidad por no hacerlo; extremos sobre los que aqu no
podemos detenernos 89.
En estos supuestos suele considerarse que el superior que da la
orden es un autor mediato, mientras que el ejecutor resulta impune
por actuar de forma justificada. Ahora bien, la discusin se presen
ta precisamente en relacin con la determinacin de la justificacin,
as como en cuanto a la solucin que debe darse a los casos en los
KX Sobre la problemtica que plantean \05 mandatos antijurdicos, cfr. Lpez
Barja, Manual de derecho penal. Parte especial , 111, Madrid, 1992, p. 283 Y ss.
R') Cfr. Lpez Barja, Manual..., III, cit., p. 283 Y ss.
55
que el ejecutor no poda conocer la antijuricidad de la orden y aque
llos en los que el ejecutor actua culpablemente 90.
Por ejemplo, el inspector de polica que ordena a un agente que
entre en un domicilio sin autorizacin judicial y, ante los reparos
de ste, insiste en que concurren las exigencias legales (delito fla
grante).
2.6. Intrumento que obra dentro de un aparato de poder
En estos casos el hombre de atrs que es el que dirige la organi
zacin, da las ordenes oportunas que ciertos miembros se encarga
rn de cumplir. Se caracteriza, por tanto, por una parte, en que no
existe ninguna coaccin ni engao en el ejecutor y, por otra parte,
en que el ejecutor es facilmente reemplazable. De esa forma el que
da las rdenes mantiene el dominio del hecho, pues, el hecho es obra
suya y de l depende, pudiendo en cualquier momento cambiar al
ejecutor, el plan, etc. El ejecutor no acta autnomamente sino den
tro de un plan, o de unas directrices de actuacin diseadas por el
hombre de atrs . Cuando la orden e s directa los problemas son
menores que en los casos en que el ejecutor acta presumiendo, que
esa sera la solucin que el hombre de atrs hubiera ordenado. Se
trata de organizaciones jerarquicamente estructuradas en las que
hasta es posible que el hombre de atrs desconozca quien va a ser,
en el caso concreto, el ejecutor de las rdenes. Al hombre de atrs ,
en estos casos, se le llama autores de escritorio 91.
Se discute si estos supuestos deben tratarse como autora media
ta o como coautora. Ambas posturas no estn exentas de compli
caciones . La tesis de la autora mediata choca con la cuestin de
que el autor directo es plenamente responsable; por su parte, la tesis
de la coautora implica aceptar un dominio funcional del hecho en
'lO Cfr. distintas soluciones en Welzel , De recho... , cit. , p. 149; Jescheck,
Tratado ... , cit. , p. 926; y, por otra parte, Jakobs, AT, 2\187 Y21196. Para este autor
habra autora mediata del superior en los casos de instrumento no culpable.
91 Stratenwerth, n 791 ; Jakobs, AT, 2\1103; Schmidhauser, AT, 10/95;
Roxin, LK, ~ 25, 88; Roxin, 5traftatcn im Rahmen organisatorischer
Machtapparate, GA, 1963, p. 193 Y ss.
el que uno de los sujetos no realiza aportacin alguna en fase eje
cutiva para la realizacin del tipo.
Jescheck 92 considera que el sujeto que permanece en la cen
Iral es, precisamente, porque domina la organizacin, coautor. El
carcter comn de la decisin criminal tiene lugar gracias a la per
tenencia a la organizacin.
Por el contrario, Roxin , Stratenwerth, Bacigalupo, consideran
aceptable la autora mediata tambin en estos supuestos, pues, aun
que el hombre de atrs no colabora en la ejecucin del hecho, sin
embargo, tiene propiamente el dominio del suceso ya que, al di s
poner de la organizacin cuenta con la posibilidad de convertir las
rdenes del aparato en la ejecucin del hecho, siendo el ejecu
tor facilmente sustituible, pudiendo realizar el tipo a travs de otro
miembro de la organizacin 93. En palabras de Roxin, se caracteri
za por la fungibilidad del ejecutor.
2.7. El autor detrs del autor
La terminologa procede de Lange 94 aunque su consagracin se
debe a Schroeder 95 .
Se trata de casos en los que el autor dispone tanto del conoci
miento de las circunstancias como de la voluntad de accin 96, pero,
sin embargo existe una dependencia psquica del autor respecto al
hombre que acta detrs. As pues, tenemos un autor plenamente
responsable, pero dependiendo psquicamente de otra persona. La
coexistencia de un autor inmediato y de un autor mediato -ambos
responsables- en el mismo suceso ha dado lugar a una importante
polmica 97. El hecho de que se trate de un autor plenamente res
ponsable ha llevado a una parte de la doctriFla a no admitir esta te0
92 Jescheck, Tratado... , cit ., p. 928.
9 3 Stratenwerth, n 791.
94 Lange, Die notwendige Teilnahme, Abhandlllngen des kriminalislis
chen lnslilut.t an der Universiliil Berlin, 1940.
95 Schroeder, Der Tiiter hinte r dem Tater, Berlin, 1965, p. 119 y s s.
97 Roxin, Bemerkungen zum Tater hinter dem Tate! , Lange-FS, 1976, p. 173.
57
JAcoao LPEZ BARJA DE QUIROGA
56
ra y considerar que estos supuestos no son de autora mediata sino
de induccin. Por ello, Welzel
98
estima induccin cuando la inten
sidad de la presin no es de tal entidad como para que pueda hablar
se de un instrumento que actua sin libertad. En un sentido similar,
Stratenwerth 99, pues a su juicio la solucin ha de ser valorativa y,
por consiguiente, que habr que considerar el grado de dependen
cia psquica del instrumento, verificando si es de tal intensidad qUl!
puede excluirlo de la responsabilidad penal. En este supuesto, perQ
slo en este supuesto, se puede responsabilizar al que ha obrado por
detrs como autor mediato. Tal vez ms radical es Jescheck 100,
dado que afirma que quien induce a una persona que acta tpica,
antijurdicamente y con plena responsabilidad, es inductor aunque
"domine" a la otra persona de forma puramente fctica en mayor u
menor medida. Tambin Wessels 101 parte de la afirmacin de qUL:
la autora mediata debe negarse siempre cuando el autor inmediato
es, al realizar el tipo penal, autor doloso plenamente responsable,
si bien acepta como excepcin los supuestos de la utilizacin de
aparatos organizados de poder.
No obstante, otra parte de la doctrina defiende la doctrina del
autor detrs del autor, conforme a la que en estos supuestos dche
admitirse autora mediata y no induccin. Esta solucin, que a nucs
tro entender es ms correcta, se basa en aceptar la posibilidad de la
prevalencia del dominio de la decisin sobre el dominio de la accin.
en aquellos casos en los que existe una influencia determinantc lk
la persona que obra detrs sobre el autor dependiente, aunque ste.
esto es, el autor, sea plenamente responsable. As, en este sentido,
Maurach/Gossel/Zipf 102, Schroeder 10\ Cramer 104, Benfer 105 y
Rodrguez Mourullo 106.
Welzel, Derecho... , cit., p. 148.
Slratenwerth, n 771.
I(JO Jescheck, Tratado... , cit. , p. 898.
I(JI Wessels, Derecho... , cit., 160- 161.
102 Maurach/Gasse1, Zipf, Strafrecht, AT, n, 48, 11,61 Y SS., p. 237 Y
1113 Schroeder, De,. Tate/: .. , cit., p. 119.
1114 Cramer, en Schonke-Schrader, SrGB.Kommentar, *25, 13.
105 Benfer, Allgemeines Strafrecht, Kaln, Berlin, Bonn, Mnchen, 1984.
7, 326, p. 96.
lOe> Rodrguez Mourullo, Comentarios... , l, cit., p. 88.
El Tribunal Supremo tambin en alguna ocasin ha recurrido a
la doctrina del autor detrs del autor. As, en la STS, 2-7-94, en
.:sencia la cuestin (en lo que ahora interesa) era la calificacin de
la actuacin de un Alcalde que incit a los vecinos a realizar accio
ncs daosas contra otros vecinos. En esta sentencia se argumenta
quc dado que el Alcalde tuvo una autntica preponderancia del
dominio de la decisin que condujo a los hechos, se lo debe con
siderar como autor mediato de los daos. Ya se ha visto que todas
las consecuencias generadas por el impulso psicolgico de la
Illuchedumbre resultaban alcanzadas por el dolo del Alcalde. A ello
se debe agregar ahora que la utilizacin en forma contraria al deber
dc su autoridad, para lanzar proclamas que aprobaban la accin
(ontra determinados vecinos, al tiempo que postulaban la respon
sabilidad de un grupo tnico respecto de un hecho individual,
(D.nstituye en las circunstancias del caso un verdadero superdo
minio del hecho de los autores inmediatos, fundado en la posicin
dc autoridad del Alcalde. En estos supuestos una parte muy signi
ficativa de la doctrina ha considerado la posibilidad de la autora
IlIcdiata sobre la base de la figura del "autor detrs del autor",
\.:aracterizada por la posibilidad de la autora en ciertos casos en
ItlS que el autor inmediato de la accin tpica es tambin plena
llIente responsable. En este caso ello es consecuencia de que el
Alcalde, con el apoyo de su autoridad a la actitud vengati va de los
vccinos que componan la muchedumbre, contribuy de una mane
ra decisiva a crear un clima de permisividad de la venganza entre
los manifestantes, lo que le otorgaba una posicin directiva supe
rior de los hechos. Tal situacin es similar a la que cabe aceptar
cn los supuestos en los que los autores inmediatos obran en la
<'J'cencia de que su comportamiento cuenta con una autorizacin o
al menos una tolerencia oficial, cuya ilicitud podan reconocer con
un mnimo esfuerzo de conciencia. En suma, la posicin i nstitu
del Alcade le otorga -como se dijo- una posicin de domi
lIio superior sobre el hecho de otros autores que obran tambin en
lorma responsable. Como es claro, esta superioridad del dominio
1.1.: la decisin tiene carcter normativo, toda vez que -como se ha
destacado en la doctrina- "no se debe determinar segn 'la fuerza
lIIotivadora en el caso concreto, pues ( ... ) se trata del rango nor
1I1ativo de la partipacin".
58 59
2.8. Instrumento no calificado en los delitos especiales e ins
trumento que carece del elemento subjetivo de la autora
En los casos de los delitos especiales el problema sera el siguien
te: el autor (extraneus) obra con dolo y tiene el dominio del hecho,
pero no tiene la cualificacin (por ejemplo, no es funcionario en los
delitos de funcionarios); y, por el contrario, el intraneus (el funcio
nario) que si posee la cualificacin, sin embargo no tiene el domi
nio del hecho. En estos casos, a primera vista, habra que aceptar que
el no cualificado no puede ser autor, precisamente por la ausencia de
la cualificacin y, por otra parte, el cualificado no puede ser consi
derado inductor porque para ello es precisa la autora.
En los supuestos de ausencia del elemento subjetivo de la auto
ra, el planteamiento del problema sera muy similar. Piensese en
el famoso ejemplo de las gallinas 107: el amo que le dice al criado
que vaya al corral del vecino y traiga para su corral (el del amo)
unas cuantas gallinas. El que domina el hecho y acta dolosamen
te es el criado, que carece del elemento sujetivo (nimo de lucro)
de la autora, mientras que quien tiene el elemento subjetivo de la
autora (el amo), no tiene el dominio del hecho. La doctrina no es
unnime a la hora de aceptar la autora mediata y se barajan solu
ciones diversas. Bacigalupo considera que en nuestro derecho no
existe gran problema en considerar al criado como autor de hurto
y al amo como inductor, en base al contenido que se le d al ele
mento nimo de lucro y a que el hurto no es delito de enrique
cimiento sino de sustraccin 108.
Como ms adelante nos referiremos concretamente al problema
de los delitos especiales, dejamos para entonces la exposicin y
solucin del problema, no obstante adelantaremos que, en trmi
nos generales, se mantiene que es posible la autora mediata cuan
do el cualificado es el hombre de atrs (salvo supuestos en los que
adems el delito es de propia mano) y, por el contrario, no cabe la
autora mediata cuando el no cualificado es el hombre de atrs 109.
iOK Bacigalupo, Principios.. . , cit., p. 226.
lO" Cfr. Gimbernat, Autor... , cit., p. 229 Y ss; Quintero, Los delitos espe
ciales, Barcelona, 1974, p. 105.
En otras palabras, si el intraneus (cualificado) utiliza como ins
trumento al extraneus (no cualificado), puede hablarse de autora
mediata. Pero, si es el extraneus el que utiliza como instrumento
al intraneus entonces no es posible la autora mediata. El argu
mento que subyace a estas conclusiones. es que quien puede por s
mismo cometer un delito, puede tambin cometerlo utilizando a
otra persona; y, de forma inversa, quien por s mismo no puede
legalmente cometerlo no va a poder hacerlo por el hecho de que
utilice a otra persona. Autor mediato puede ser aqul que, en su
caso, podra ser autor inmediato.
3. CASOS EN LOS QUE SE NIEGA LA AUTORA MEDIATA
En trminos generales puede decirse que no cabe la autora
mediata:
a) Cuando el instrumento acta de forma dolosa y siendo ple
namente responsable (salvo los supuestos de actuar dentro de
un aparato de poder, y de autor detrs del autor).
b) En los delitos especiales es altamente polmica.
c) En los delitos de propia mano.
d) En los delitos imprudentes.
4. TENTATIVA EN LA AUTORA MEDIATA
La cuestin que se debe delimitar es el del momento a partir del
cual puede ya hablarse de tentativa. As, debemos preguntarnos si
ha de tomarse en consideracin el momento en el que el autor
mediato ejerce su influencia sobre el inmediato o s, por el contra
rio, habr que esperar a que el intrumento realice algun acto eje
cutivo. 0, en fin, el comportamiento del autor mediato y del
instrumento deben verse como una unidad, como una "accin
total": el autor mediato ejecuta mediante la persona del instru
mento es decir, no antes que sta (Frank 110, Stratenwerth J "). En
110 Frank, StGB, 43.
111 Stratenwerth. n 840.
60
61 JACOBO LPEZ 8ARJA DE QUIROGA
este punto, como recoge Stratenwerth 112 se sost ienen todas las
soluciones imaginables.
Roxin considera que la solucin estar en funcin de que el ins
trumento haya escapado o no del control del autor mediato. En otras
palabras, la tentativa comenzar cuando el hombre de atrs des
pide los acontecimientos fuera de su mbito de dominio ID. As
pues, la tentativa comenzar a partir de que el instrumento de prin
cipio a la ejecucin (siempre que hasta entonces el autor mediato
haya tenido el control sobre el instrumento). No obstante, la tenta
tiva comenzar antes si el instrumento escapa del control del autor
mediato; en tal caso, a partir de la prdida de control habr comen
zado la tentativa (siendo indiferente que se trate de un instrumen
to de buena o de mala fe). Tambin en este sentido, destacan
Rudolphi 114, Jescheck ll5, Wessels 116 y Maurach 117 . No obstante,
debe indicarse que en la actualidad en Maurach/Gossel/Zipf 118 se
asume la crtica de Kper 119 al argumento de Roxin por conside
rar, por una parte, que dicho argumento es causal y, por otra parte,
que no sera posible una tentativa incabada, pues, si deja que los
acontecimientos se desarrollen por su cuenta se tratara de una ten
tativa acabada y, de no hacerlo, no habra comienzo de ejecucin.
La distincin entre instrumento de buena o mala fe se utiliza por
otros autores, como Welzel
12
0, para considerar que si el intrumen
to obra de buena fe la tentativa comienza desde que el autor media
to influencia al instrumento 121, mientras que si se trata de
instrumento doloso la tentativa comenzar con el acto ejecutivo del
instrumento.
A nuestro modo de ver, la solucin de Roxin es la ms correcta, pues,
en otro caso, se alejara excesiva e innecesariamente el comienzo de
113 Roxin, LK, 25, 106.
114 Rudolphi , SK, 22. 20.
115 Jescheck, Tratado... cit.. p. 931.
li Wessels, Derecho.. . , cit., p . 179.
IJ7 Maurach,AT, 41, n. 5, p. 643.
IIX Maurach/Gossel/Zipf. Strafrecht. AT. 1[. 48. nI. 77. p. 241.
119 Kper. Der Versuchsbeginn bei mittelbar Taterschaft. lZ. 1983. p. 363.
12() Welzel , Derecho... . cit. 24. p. 265.
12 F M'ezger. Tratado... . cit. . p. 230 n. 10.
En contra Mir 122, considera que la tentativa debe empe
II siempre cuando el autor mediato pone en marcha d proceso que
Incide o ha de incidir definitivamente en el instrumento.
(j . OMISIN Y AUTORA MEDIATA
En estos casos la discusin, evidentemente en el mbito de los
,lcl iloS de comisin por omisin, estriba en aceptar la autora media
I U (l. por el contrario, considerar que se trata de un supuesto de auto
lIa directa omisiva.
Los supuestos pueden plantearse: a) cuando alguien en posicin
J I: garante (autor mediato?) no impide que un tercero (instru
IIll.: nto'?), incapaz de culpabilidad, lesione el bien juridico que aqul
vill ne obligado a proteger; b) cuando alguien (autor mediato?)
lIlediante engao o fuerza consigue que el garante (instrumento?)
no cumpla con el deber impuesto.
Ejemplos: a) el padre que no impide que su hijo tire una piedra
a un escaparate y rompa un cristal ; b) un funcionario de polica
cllrrupto que engaa a su compaero sobre la presencia de un
l/Ilportante delincuente en el lugar (le convence de que tal persona
JlO es el citado delincuente) y, al no intervenir, dicho delincuente
mata a un transeunte.
Como indica Bacigalupo 123no es posible hablar de una autora
lIIediata omisiva. En estos casos, a nuestro juicio, lo correcto es
admitir una autora directa por omisin (supuesto a) o Una autora
directa por comisin (supuesto b). Esta es la solucin dominante en
la doctrina; aS, Roxin 124, Stratenwerth 125, Jescheck i2(i, Welzel
l27
.
En contra, Maurach/Gossel/ZipfI28, Schmidhauser 129, Mir 130.
122 Mir, Derecho.... cit.. p. 324.
123 Bacigalupo, Principios... cit .. p. 268; Bacigalupo. Delitos impropios de
omisin. Buenos Aires. 1970, p. 143.
124 Roxin. Titerschaft... cit., p. 471 -472.
125 Stratenwerth. na 1063 al 1065.
126 Jescheck. Tratado... cit., p. 931 .
127 Welzel. Derecho... cit.. 28.
12R Maurach/GosseJlZipf, AT. Ir. 48, rn. 69-70. p. 239-240.
129 Schmidhauser, AT. 13/8, p. 425.
130 Mir. Derecho... cit.. p. 325.
SECCIN TERCERA
LA COAUTORA
J. CONCEPTO
La coautora, es decir, el dominio funcional del hecho, se pre
cuando varias personas de comn acuerdo toman parte en la
1.lse. ejecutiva de la realizacin del tipo, co-dominando el hecho
l'ntre todos. Aparece por consiguiente la coautora como un supues
1I1 de divisin del trabajo, aunque claro est no basta con cual
Iluier aporte dentro de esa distribucin de funciones, pues, en otro
la coautora abarcara la complicidad.
La delimitacin de la coautora estar, obviamente, en funcin
dl' la concepcin que se mantenga sobre la autora. Ser distinto
desde una ptica subjetiva que desde una ptica objetiva: formal o
IIlateria!. No vamos a desarrollar aqu estas posibilidades sino que
directamente abordaremos la cuestin desde la teora del dominio
dd hecho.
2. REQUISITOS
En la coautora todos son autores, por consiguiente, en cada uno
dc ellos debern concurrir todas las caractersticas tpicas exigidas
para ser autor. Habrn de estar presentes por consiguiente, tanto
los elementos subjetivos de la autora como, en su caso, los ele
mentos objetivos de la autora cuando el tipo delicti va de que se
trate lo prevea. En otras palabras, cada coautor ha de ser autor id
neo, no solo en cuanto a su aportacin sino tambin en referencia
a las aportaciones de los dems intervinientes .
65
Los requisitos de la coautora son los siguientes:
a) De carcter subjeti vo:
- La decisin conjunta.
b) De carcter objetivo:
- Ca-dominio del hecho.
- Aportacin al hecho en fase ejecutiva.
Veamos a continuacin con ms detenimiento estos requisitos .
2.1. De carcter subjetivo
2.1 .1. La decisin conjunta
Es necesario que exista una decisin conjunta de realizar el
hecho delictivo. Precisamente este comn acuerdo ser lo que
e.ngarze unas aportaciones a otras y les d un sentido de divisin
de funciones dentro de la globalidad de contribuciones que dan
lugar a la realizacin del tipo.
Ejemplo: A apunta con la pistola mientras B toma el dinero de
la caja.
El comn acuerdo, tcito o expreso, puede haberse concretado
antes de la ejecucin o durante la ejecucin (que se denomi
na coautora sucesiva). Si la ejecucin ha sido iniciada, el coau
tor que se presente nicamente deber responder en base a lo que
se realice a continuacin, pero no se le puede imputar retroactiva
mente lo sucedido antes de su entrada en escena.
Cuando falta el comn acuerdo y entre varias personas realizan
el tipo, nos hallamos ante la llamada autora accesoria 131 y no ante
coautora.
131 Vease Stratenwerth. nO 832 y ss. Seala este autor que ,da autora acce
soria se presenta como diversas autoras individuales. No es la decisin comn
al h.echo, sino el dolo de los partcipes individualmente considerados. lo que
confolTIla el marco de su responsabilidad jurdico-penal .
Ajuicio de Stratenwerth (n 834). cuando un autor sabe la decisin al hecho
de otro y aprovecha la situacin es sumamente dificil delimitar la autora de la
l. 2. l1e carcter objetivo
.u . El ca-dominio del hecho
Fn la coautora es preciso que exista un co-dominio del hecho,
[tI es, que todos y cada uno de los intervinientes dominen el
j"t hn. Como seala Roxin 132, el que coacta ha codecidido hasta
1 ultimo momento sobre la realizacin del tipo; pues, cuando
tlJl. lllcn aporta al hecho una colaboracin necesaria, tiene por este
III1:dio en sus manos la realizacin del tipo .
El dominio del hecho no se presenta nicamente en los casos en
l u ~ ljlle el sujeto por si mismo realiza el tipo, sino que tambin exis
Il" :1lI nque cada persona que interviene no realice por s slo y ente
IlI lIlente el tipo, pues, es posible derivar un dominio del hecho, en
1M lll1 a cada aportacin al hecho, basada en la di visin del traba
to 1) de funciones entre los intervinientes. De ah que se hable del
. dllminio funcional del hecho.
Ahora bien, la distribucin de funciones no slo se presenta
, lItle coautores sino tambin entre el autor y el cmplice, por lo
'1I1L' cs indispensable contar con algn criterio que permita esta
1tkcer la distincin. Como seala Bacigalupo 133 el criterio correc
(.1 debe establecer si la divisin de tareas acordada importa o no
IIhordinacin de unos respecto de otro o de otros. Para la existen
l i;l de coautora es necesario que no haya subordinacin a la vol un
' C'llllplicidad. Considera que es preciso partir de las dos posibilidades que pue
lkn presentarse: si las acciones de los otros partcipes ya han sido ejecutadas,
t' lIlonces, el que acta en primer trmino "deja en manos" del otro que el
hecho alcance la consumacin, por lo que sera complice . Por ejemplo, cuan
.1" una persona que sabe la decisin del asesino. produce que ste encuentre a
1;1 vctima; en este caso, Stratenwerth afirma la complicidad de aquella perso
na. Pero, si la accion ya ha sido ejecutada. al que obra en segundo trmino le
corresponde la decisin sobre la produccin del resultado y. por tanto, sera
1111 autor accesorio. Por ejemplo. aade. cuando impide que la vctima de los
disparos realizados por otro con dolo de homicidio, reciba asistencia mdica
I lport unamente.
In Roxin. ,<Sobre la autora y la participacin en el derecho penal , [trad.
E. BacigalupoJ, Problemas actuales de la ciencias penales y lafjlosofa del
'/aecho (Homenaje al profesor ljmenez de Asua), Buenos Aires, 1970. p. 67.
133 Bacigalupo. Pri.ncjpioL .. cit.. p. 228.
.. n. ...... vuv L.-".JrLL.. .LJr\I\.Jn. UC \.UIKV\,Jf\
tad de uno o de varios que mantegan en sus manos la decisin sobre
la consumacin del delito .
El Tribunal Supremo tradicionalmente vena manteniendo la teo
ra del acuerdo previo, confonne a la cual basta con el pactum SN I
eleris y no es necesario que el sujeto realice aportacin alguna, dado
que la delincuencia no se determina por la intervencin en el mal
fsico causado, sino por la concurrencia del elemento intencional CIl
relacin con el hecho externo que la manifiesta (STS, 15-1-18). Sin
duda con esta teora sobra cualquier distincin entre autores, coau
tores, inductores, complices, etc. Con toda razn y de forma acerta
da y exhaustiva esta tesis fue criticada por Gimbernat 134.
Para una conceptuacin correcta de la coautora es preciso tener
en cuenta las siguientes reglas: sin aporte no es posible coautora;
cualquier aporte no da lugar a coautora; y, no todo Comn acuer
do configura una coautora. Es preciso el dominio del hecho con
todos los requisitos que lo conforman.
Tambin debe tenerse presente que el aporte ha de ser esen
cial y, con esta expresin, en modo alguno queremos decir que
sea causal. Aporte esencial y aporte causal no son sinnimos.
2.2.2. Aportacin enfase ejecutiva
Otra cuestin que se debe tener en cuenta es la del momento en
el que se produce la aportacin del interviniente: el coautor tiene
que realizar su aportacin en fase ejecutiva. En otras palabras, su
contribucin tiene que ser actualizada al momento de la realizacin
del tipo. La razn es clara, slo as puede decirse que el sujeto tiene
el dominio del hecho. Esto conduce a que la misma contribucin
pueda tener un significado distinto para el derecho en virtud del
momento en que se produzca.
As pues: un aporte esencial durante la ejecucin dar lugar a
coautora; el mismo aporte pero durante la preparacin dar lugar,
en el derecho espaol, a la cooperacin necesaria. Sobre esta cues
tin volveremos ms adelante. Los dems aportes, es decir, los no
1)4 Gimbernat, Autor. .. , cit., p. 57 Y ss.
,cn.:iales, tanto tengan lugar durante la ejecucin como durante
I . ~ preparacin, debern considerarse complicidad J35.
Por ello, Roxin 136 afirma que lo importante es saber si la corre
.dllacin estructurante del hecho tiene lugar en la preparacin o
J urante la ejecucin del hecho. Slo en el ltimo caso puede exis
IIr una coautora, ... mientras que en los restantes casos debe impo
IIcrsc una pena de cmplice.
J. DELIMITACIN FRENTE AL CMPLICE
El dominio del hecho exige que el interviniente haya realizado
IIIIa aportacin al hecho; el problema es determinar el contenido de
dicha aportacin y su delimitacin o diferenciacin frente a la rea
I i7.ada por un cmplice.
Roxin considera que la aportacin ser la adecuada y, por ello,
existir dominio del hecho, cuando dicha contribucin constitu
ya un presupuesto que tiene lugar durante la ejecucin y sin el cual
d resultado perseguido no hubiera podido conseguirse. Para deter
minar cuando la consumacin del hecho depende de una determi
nada aportacin es preciso, como indica Bacigalupo 137, tomar en
consideracin el plan de realizacin tenido en cuenta por los auto
res .
Las soluciones ms importantes proporcionadas por la doctrina
moderna para solventar el problema son las siguientes 138:
* Roxin 139: aporte dificil de reemplazar.
Roxin considera que alguien es coautor si ha ejercido una fun
cin de carcter esencial en la concreta realizacin del delito. Y,
nos encontramos ante una funcin esencial cuando proporcio
135 Cfr. Bacigalupo, Principios... , cit., p. 229.
IJ/i Roxin, Sobre la autora... , cit., p. 68.
137 Bacigalupo, Principios... , cit., p. 229.
IJX Evidentemente, las aqu recogidas, no son las nicas soluciones.
139 Roxin, Tdtersc haft... , cit., p. 277 Y ss ; Roxin, LK, 25,119; Roxin,
Sobre la autora... , cit., p. 65 Y ss.
na un aporte al hecho dificil de reemplazar. Debe tomarse en cuen
ta el hecho concreto y analizar si la contribucin, en ese supues
to y no en otro hecho distinto, puede considerarse imprescindible.
Por ello, idnticas aportaciones una vez extraidas del contexto,
pueden tener distinto significado. Por ejemplo, esperar con el
coche en marcha para huir, no tiene el mismo carcter de da que
de noche.
Estima Roxin que ser un aporte esencial y el sujeto tendr el
dominio del hecho, cuando su funcin en el plan es de tal entidad
que si no la cumple se produce el fracaso del plan . Es decir, cuan
do el sujeto puede interrumpir el hecho, pero tal capacidad pro
cede, no de que tenga una posicin de mando frente a los dems,
ni tampoco de que se encuentre en una posicin que le permita
maniobrar de forma obstaculizadora, sino simplemente porque
puede hacer fracasar el plan no realizando el aporte que funcio
nalmente le ha correspondido. Esto es, la ausencia de su aportacin
puede producir el desbaratamiento del plan total
* Bacigalupo 140; aporte necesario, difcil de reemplazar.
La solucin de Roxin es defendida tambin por Bacigalupo.
Este autor parte de que habr co-dominio del hecho cada vez
que el partcipe haya aportado una contribucin al hecho total ,
en el estadio de la ejecucin, de tal naturaleza que sin ella aqul
no hubiera podido cometerse. Y, para poder afirmar que sin
dicha aportacin el hecho no hubiera podido cometerse, es de
utilidad el criterio de la frmula de la supresin mental de la teo
ra de la conditio sine qua non, de forma que si suprimimos
mentalmente el aporte y, entonces, la ejecucin no puede llevar
se a cabo, ha de concluirse que se trata de un aporte necesario.
Ahora bien es preciso tener en cuenta que no debe requerirse
una necesidad absoluta, sino que es suficiente con que el aporte
sea dificilmente reemplazable en las circunstancias concretas
de la ejecucin.
140 Bacigalupo, Principios" ., cit. , p. 229.
* Gimbernat 141; los bienes escasos.
Gimbernat elabora la teora de los bienes escasos y considera
que quien contribuye al hecho con una cosa o una actividad difici
les de conseguir, "escasas" ser un cooperador necesario (art. 14-3
Cdigo penal) . Aade Gimbernat que para determinar la escasez de
un medio habr que realizar primero, una calificacin provisional
que tenga en cuenta factores generales. La calificacin definitiva se
produce cuando se examinan, a continuacin, los factores especia
les del caso concreto. Por ejemplo, la entrega de una pistola (en
general, bien escaso) solo constituye complicidad si quien la recibe
tena ya una pistola que funcionaba perfectamente (factores espe
ciales del caso concreto que eliminan el carcter de escasez que en
general tiene la pistola) . Ahora bien, Gimbernat nos alerta sobre el
uso equivocado de recursos hipotticos, pues, nos indica que si la
decisin sobre si una contribucin ha sido o no necesaria para el
resultado dependiera de qu es lo que habra sucedido sin dicha con
tribucin, de si el ejecutor, en tal caso hubiera podido procurarse por
otros medios el objeto apetecido, sera imposible calificar una coo
peracin necesaria sin lesionar el principio in dubio pro reo , pues,
sobre lo que habra pasado el juez puede emitir nicamente juicios
de probabilidad 142. En contra, Rodriguez Mourullo 143 y Gmez
Bentez 144 .
* Gmez Bentez 145; la importancia esencial o el carcter nece
sario de la funcin realizada en la ejecucin del hecho.
Gmez Bentez 146, siguiendo a Roxin, tambin considera que
no toda funcin realizada en el seno de la divisin del trabajo con
vierte al sujeto en coautor, porque no toda funcin desarrollada le
confiere el "dominio funcional del hecho". Es preciso, por el con
141 Gimbernat, Autor. .. , ci t. , p. 151 Y ss.
142 Gimbernat, Autor. .. , cit., p. 161.
143 Rodrguez MouruIlo, Comentarios... 1, cit. , p. 873 n. 11.
144 Gmez Bentez, Te ora... , cit., p. 133.
145 Gmez Bentez, Teora... , cit. , p. 132- 134 Y 514-516.
1 4 ~ Gmez Bentez, Teora... , cit. , p. 132.
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71
JACQBO LPEZ BARJA DE QUIROGA
trario, que esa funcin sea necesaria para la realizacin del hecho;
por "necesaria" suele entenderse "esencial", por oposicin a "acci
dental" o subsidiaria. Aade este autor que por necesario o esen
cial debe entenderse aquello que, bien condiciona la propia
posibilidad de realizar el hecho, o bien reduce de forma esencial el
riesgo de su realizacin.
4. CONSECUENCIAS DE LA COAUTORA
4.1. Imputacin recproca de todas las contribuciones
de los coautores al hecho
En el mbito de la participacin rige el principio de acceso
riedad, conforme al cual los partcipes dependen del hecho de
otro, dependen del autor. Sin embargo, en la coautora rige el
principio de imputacin recproca mediante el cual a cada uno
de ellos se le imputa la totalidad del hecho con independencia de
la concreta aportacin que cada coau tor haya realizado. De ah
que, por ejemplo, los actos realizados por uno de los coautores
conforme al plan previsto son imputables a todos los dems.
Evidentemente esta imputacin recproca no afecta al principio
de culpabilidad.
La razn se encuentra en que en la coautora cada autor realiza
un hecho propio y no participa en un hecho ajeno. Por ello, a
diferencia de los supuestos de participacin, la razn de la punibi
lidad del coautor se encuentra en el hecho propio .
Ahora bien, los aportaciones deben examinarse por s mismas,
independientemente, de forma que los excesos de un coautor no se
imputan a los dems, pues, en tales casos, lo que ocurre es que el
coautor se excede, en el momento de la realizacin del tipo, de la
decisin conjunta.
4.2. Slo cabe la coautora en los delitos dolosos
Los delitos imprudentes por esencia rechazan la posibilidad de
coautora, pues no existe una decisin comn al hecho. En este sen-
tido, Bacigalupo 147 considera que como el delito imprudente se
caracteriza por la infraccin de un deber, esto no es susceptible
de particin ni de divisin. Igualmente, Jescheck 148 niega la posi
bilidad de coautora y, por ello, explica que cuando cooperan de
forma imprudente, cada uno de ellos es autor accesorio y las dis
tintas aportaciones deben valorarse separadamente en cuanto a su
contenido de imprudencia.
En contra, Mir 149 estima que en Espaa resulta coherente reco
nocer tambin la posibilidad de coautora en los mismos [en los
delitos imprudentes]. El comn acuerdo no podr referirse al resul
tado, pero s a la conducta imprudente, que puede ser obra conjunta
de varios sujetos. El resultado aparecer entonces como producto
de esa obra comn.
A nuestro juicio, el delito imprudente no admite coautora ni
participacin. Cada persona es responsable de su error.
4.3. En los delitos de omisin no es posible coautora
En este sentido, Bacigalupo 150, refirindose a la omisin impro
pia, indica que en la omisin falta una "voluntad de realizacin" que
impide concebir una "resolucin comn al hecho" y, adems, la omi
sin, en s, no es susceptible de cumplimientos parciales. Rodriguez
MouruIlo 151, que tambin niega la coautora, (en relacin con la omi
sin pura 152) recoge el ejemplo de Arroin Kaufmann: si varios nada
dores presencian inmviles como se ahoga un nio omiten todos
ellos, en verdad, la salvacin, pero no omiten "en comunidad". Cada
uno es ya de por s "autor" de la omisin. Y, ms adelante, en rela
14R Jescheck, Tratado... , cit., p. 940.
14Y Mir, Derecho... , cit., p. 336.
150 Bacigalupo, Principios". , cit., p. 228 n. 440; Delitos impropios... , cit.,
p. 173.
151 Rodriguez Mourullo, La omisin de socorro en el Cdigo Penal, Madrid,
1966, p. 288.
152 En cuanto a la posibilidad de ser coautor en un delito de accin median
te un comportamiento omisivo, Rodriguez MouruIlo no encuentra i nconve
niente alguno Comentarios... , r, cit., p. 827, n. 6.
73
72
cin con dos personas que viajan en coche y se encuentran a un ter
cero necesitado de ayuda y prosiguen el viaje sin detenerse, insiste
Kaufmann en que en esta hiptesis las dos personas omiten cierta
mente actuar como coautores -es decir, dejan de realizar algo que
exiga su accin conjunta- pero no omiten en coautora.
En contra, Roxin admite la coautora en los delitos omisivos,
cuando los dos coautores omiten el cumplimiento del deber que les
afecta conjuntamente. Supuesto que viene a aceptar Jescheck 1.\:1
por cuanto considera que el verdadero caso de coautora en omi
sin concurre slo cuando el deber colectivo slo puede cumplir
se en comn (por ejemplo, la declaracin conjunta del impuesto
sobre la renta que han de hacer ambos conyuges). Si bien aade,
que tambin podra concurrir coautora cuando varios conforme a
la situacin tpica deben actuar y, sin embargo, resuelven colecti
vamente no hacerlo. Mir 154 estima que el caso ms claro se pre
senta cuando el deber infringido slo poda ser cumplido por la
actuacin conjunta de varias personas.
Otra cuestin son los supuestos de participacin omisiva en deli
tos de comisin, en la que no podemos entrar ahora L15; si bien indi
caremos que las posturas doctri.nales flutan entre, por una parte
los que aceptan la autora omisiva (no participacin) sin establecer
distinciones (entre posicin de garante o no), salvo en relacin con
delitos especiales y propios en los que no habra autora sino par
ticipacin; y, por otra parte, aqueIlos otros autores que establecen
distinciones segn que exista o no posicin de garante (en este caso
habr omisin del deber de impedir delitos); adems, tambin se
distingue segn se trate de delito especial o de propia mano (en
153 Jescheck, Tratado... , cit., p. 946.
154 Mir, Derecho.. . , cit., p. 336.
155 Cfr. en la doctrina espaol,a, Lazn Pea, I!-a participacin por omisin
en la jurisprudencia reciente del TS, Poder Judicial, (2 ep.), n. 2, p. 73 Y ss;
tambin en Luzn Pea, Estudios Penales , Barcelona, 1991 , p. 225 Y ss; Del
Rosal Blasco, La participacin y el auxilio ejecutivo en el suicidio: un intcn
to de reinterpretacin constitucional del art. 409 del Cdigo penah>, ADPC/',
I1'1987, p. 73 Y ss ., esp. p. 94 Y ss . ; Bacigalupo, Principios"., cit., p. 26R;
Gmez Bentez, Teora ... , cit., p. 607 Y ss.; Gimbernat, Induccin y auxilill
al suicidio, Estudios de derecho penal, Madrid, 1.990, p. 275 Yss.; Rodrigue/.
Mourullo, Comentarios..., 1, cit., p. 827. n.6 y 892-894.
estos dos casos, al no poder ser autor idneo, no habra autora sino
participacin) y los dems casos; asmismo, hay autores que esta
blecen distinciones en razn al tipo de posicin de garante de que
se trate. Y, por ltimo, algunos autores niegan la autora omisiva y
consideran que el omitente, en todo caso, es un partcipe.
4.4. En los delitos de propia mano todos los coautores
deben realizar la accin tpica 156
4.5. En los delitos especiales propios solo es posible si todos
los coautores infringen el deber
De no ser as, el no cualificado no puede ser coautor (porque no
Jluede ser autor), sino partcipe.
....6. Habr tentativa desde el momento en que uno
de los coautores comienza la realizacin del tipo
conforme al plan marcado
El desistimiento es personal en cuanto a cada coautor, es decir,
el desistimiento de un coautor le afecta a l mismo, pero no alcan
la a los dems. Ahora bin, en el supuesto de que ya hubiera rea
lizado la aportacin que, conforme a la funcin asignada, le
no es admisible el desistimiento unilateral, o, al
menos, no producir los efectos propios del desistimiento, salvo,
que realice todo lo necesario para impedir que su aportacin al
hecho pueda producir efecto, es decir, que sea eficaz.
No obstante, es suficiente con que el coautor realice actos que
,kmuestren la intencin seria y decidida de contrarestar la aportacin
que realiz, sin que sea preciso que efectivamente estos actos con
u'arios impidan los efectos de su aportacin. En otras palabras, no
156 Cuestin distinta es determinar cuales delitos son de propia mano. As,
1'01' ejemplo, el Tribunal Supremo en STS, 2-] 1-94 considera que el delito de
violacin no es un delito de propia mano y, en relacin con el mismo es posi
hle tanto la coautora como la autora mediata.
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JACOBO LPEZ BARIA DE QUIROGA
es necesario exigirle que el acto contrario consista, por fuerza, en
la evitacin de la produccin del delito por el resto de los coautores.
5. SUPUESTOS PROBLEMTICOS DE COAUTORA
En relacin con la coautoa existen algunos supuestos, a los que
se las ha dado una denominacin concreta, que se presentan bien coml1
conflictivos bien reafinnando las caractersticas indicadas de la coall
tora. Incluiremos, por consiguiente, en este epgrafe los supuestos de
autora accesoria, coautora sucesiva, alternativa Y aditiva.
5.1. Autora accesoria
Aunque en los supuestos de autora accesoria no puede hablar
se de coautora, no obstante, nos parece mas oportuno recogerl(J
en este lugar, dado que en ellos no hay autor nico y conviene dis
tinguirlos de los casos de coautora.
En la autora accesoria dos o ms personas sin comn acuerdo.
actuando cada una de forma independiente Y desconociendo
la actuacin de la o las otras, producen el resultado tpico. Estos
casos no pueden tratarse como una coautora, pues, falta precisa
mente la decisin comn.
En la autora accesoria no es de aplicacin el principio de impu
tacin recproca de las contribuciones (propio de la coautora), sino
que el aporte de cada autor accesorio debe considerarse por sr
mismo con independencia de las dems aportaciones de otras per
sonas, lo que implica que cada autor accesorio responde nicamente
por lo realizado por s mismo, a diferencia de lo que ocurre en liJ
coautora en la que el coautor responde del conjunto y. por tantn.
de lo realizado por otros coautores (evidentemente. no existe esa
responsabilidad con relacin al exceso).
Asi pues. en la autora accesoria cada contribucin debe ser ex"
minada independientemente 157; por lo que puede existir junto a 1Il)
157 Asi Welzel (Derecho... cit. p. 159) seala que el hecho de cada UlIO
aprecia 'j juzga en s mismo. Welzel incluye en la autora accesoria los supue
tos de aprovechamiento del plan delictivo ajeno para fines propios, 'j utilizOI rol
AUTOR!A y PARTICIPACIN
autor directo un autor accesorio o un cmplice accesorio. Igualmente,
junto al autor doloso, puede existir un autor accesorio imprudente. etc.
Precisamente donde con mayor frecuencia se presentan los supuestos
de autora accesoria es en el mbito de los delitos imprudentes 158.
El ejemplo tpico de autora accesoria imprudente sera el inci
tar a una persona a conducir de forma imprudente y. como conse
cuencia de dicha forma de conducir, se produce un resultado lesivo.
Como seala Gmez Bentez 159. no hay coautora imprudente,
sino autora accesoria imprudente.
El ejemplo tpico de autora accesoria dolosa es el siguiente: A
l:on intencin de matar a C pone veneno en el caf de C; indepen
dientemente y desconociendo ese hecho. B, que quiere matar a C.
tambin pone veneno en la taza de caf de C. Este, bebe el caf y
muere. A este ejemplo suele aadfrsele que las dosis de veneno de
A y B son por s mismas suficientes cada una de ellas para matar;
II bien, que ambas dosis son por s mismas insuficientes pero suma
das ambas son suficientes para producer el resultado de muerte.
Este ejemplo pone de relieve que la autora accesoria lo que
plantea fundamentalmente son problemas de imputacin objetiva
del resultado. cuestin en la que no podemos entrar ahora.
La doctrina discute la conveniencia de esta categora, pues.
como seala Roxin 160 no tiene sustantividad propia, dado que se
lrata de la concurrencia de autoras individuales que no constitu
yen coautora.
Sin embargo, Jakobs 161 reconoce relevancia a los supuestos de
autora accesoria, tanto en casos de acciones coordinadas que pro
ducen el resultado (problema de imputacin objetiva: acumulacin
'lguiente ejemplo: A sabe del atentado planeado a un ferrocarril por la banda
Xy c induce a su tio millonario O a que viaje en el tren puesto en peligro, en
d que O perece,). A juicio de Welzel, A es autor accesorio junto con XY en el
h()micidio del tio. Aade este autor, que la coautora queda excluida por falta
de la decisin comn al hecho y, la autora mediata no es posible por falta de
.Ic.: pendencia de la banda XY respecto de A. No obstante, conviene indicar que
Iros autores resuelven la cuestin por la va de la autora mediata.
m Asi, Roxin, LK, 25, 160; Jescheck. Tratado... , cit., p. 943.
1 ~ 9 Gmez Bentez. Teora ... , cit., p. 140.
10fJ Roxin LK, 25, 161.
101 Jakobs, AT, 211109.
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de envenenamientos que provocan la muerte) como en casos de
acciones no coordinadas (A lesiona a B y le deja inconsciente; C,
se encuentra con B inconsciente y se apodera de su cartera y reloj .
En estos casos hay violencia y apoderamiento, pero no hay robo).
5.2. Coautora sucesiva
La coautora sucesiva se presenta, como indica Rodrguez
Mourullo 162, cuando una persona toma parte en un hecho, cuya
"ejecucin se inici" en rgimen de autora nica por otro sujeto,
a fin de, ensamblando su actuacin con la de ste, lograr la consu
macin . No se requiere un acuerdo expreso. 0, en palabras de
Bacigalupo 163 cuando alguien participa co-dominando el hecho
en un delito que ya ha comenzado a ejecutarse.
Por consiguiente, la coautora sucesiva implica que la decisin
comn, bien de forma expresa o bien de forma tcita, ha de tener
lugar durante la ejecucin del hecho. La coautora exige esa deci
sin comn, por lo que si el o los que iniciaron el hecho no tienen
conocimiento de esa otra aportacin, no nos encontramos ante un
supuesto de coautora ni, por tanto, de coautora sucesiva. Es pre
ciso que exista dicha decisin comn entre todos los autores, esto
es, entre los primeros y el o los sucesi vos; aunque, como indica
mos, el acuerdo puede ser tcito.
Como dijimos anteriormente, el coautor sucesivo unicamente res
ponder de lo que ocurra a partir de su intervencin y no entra en su
mbito de competencia lo sucedido con anterioridad. As, en este
sentido, Roxin 164, Stratenwerth 165, Schmidhauser 166, Bacigalupo 167,
1 ~ 2 Rodrguez Mourullo, Comentarios.. . , 1, cit., p. 837.
1M Roxin, LK, *25,134, 135, 136; Roxin, Tdterschaft.. . , cit., p. 292.
165 Strantenwerth, n 819-82l.
1M Schmidhauser, AT, (Studienbuch) , 10/65, p. 291-292. Por ejemplo, este
autor indica que en el caso en que un sujeto interviene en la sustracin de una
cosa a una persona a quien otro, con el que no exista una previa decisin
comn al hecho, ha dejado con anterioridad inconsciente mediante el empleo
de violencia, slo ser coautor en el hurto pero no en el robo.
167 Bacigalupo, Principios... cit., p. 230.
AumRA y PARTICIPACIN
Rodrguez Mourullo 168. Taxativamente Roxin seala que nadie
puede responder como coautor de lo que ya se haba realizado en
el momento de su entrada en el plan del hecho. Por el contrario,
parece que Jescheck 169 considera que debe imputrsele el hecho
por entero.
La coautora sucesiva es posible en tanto en cuanto el delito
no est consumado, pus, si el primer autor ya ha concluido la
realizacin del tipo no hay espacio para la actuacin del coautor
sucesivo.
5.3. Coautora alternativa
La coatora alternativa aparece cuando se trata de aportes de dis
tintas personas, en las que cada aporte previsto realiza por com
pleto el tipo, pero que nicamente pueden producirse de forma
alternativa, bien el aporte de una o bien el de la otra persona. Por
ejemplo: A y B quieren matar a C, pero como ste puede venir por
dos calles distintas, cada uno le espera en una calle; C pasa por la
calle donde est A y ste le mata. El problema es configurar el apor
te de B. Es una coautora o simplemente son actos preparatorios?
Roxin 170 considera que nos encontramos ante un caso de coau
tora, pues, ambas contribuciones examinadas ex ante aparecen
como esenciales y, por tanto, necesarias. Jakobs 171 estima que
deben aplicarse las reglas generales y, por ello, que quien confi
gura/co-organiza por igual el aporte del otro de forma un ificada
con su aporte (o domina al otro como su instrumento), responde
como autor de ambas variantes. Aade el ejemplo siguiente : Si
dos cazadores furtivos determinan conjuntamente la noche en la
que tienen menos riesgo para disparar a una pieza, y uno prueba
suerte en un lugar y otro dos kilmetros mas all, slo son coau
tores si conjuntamente han preparado sus armas, buscado sus
posiciones, etc.
1 6 ~ Rodrguez Mourullo, Comentarios... , 1, cit., p. 837.
16') Jescheck, Tratado... , cit., p. 942.
170 Roxin, Tiitersc:haft ... , cit., p. 650.
171 Jakobs, AT, 21/55 a.
5.4. Coautora aditiva
La coautora aditiva aparece cuando varias personas siguiendo
la decisin comn realizan al mismo tiempo la accin ejecutiva.
pero, slo alguna o algunas de las acciones de dichas personas pro
ducirn el resultado tpico. Sera el supuesto del pelotn de fusila
miento; o, de la actuacin de los gansters; o, del actuar de varios
terroristas; todos ellos disparan a la vez con la intencin de matar,
pero resulta que alguna de las balas no alcanz el objetivo.
En estos casos cada autor pretendi por si mismo realizar por
completo el tipo, y el hecho de que actuen conjuntamente varias
personas no tiene por objeto llevar a cabo una distribucin de fun
ciones entre ellas , sino obtener el aseguramiento del resultado.
Estos supuestos deben resolverse de igual forma que los casos de
coautora alternativa, es decir, admitiendo que se trata de un caso
de coautora, pues, ex ante los diferentes contribuciones, dada su
importancia, resultan esenciales y necesarias. Esta es la solucin
mantenida por Roxin 172.
A nuestro juicio, la postura de Roxin es correcta, pues, los casos
de coautora aditiva son casos que pueden fundamentarse perfec
tamente en el dominio funcional del hecho, dado que cada disparo
tiene una funcin esencial en el plan de los hechos. Por esta razn,
puede afirmarse que los supuestos de coautora aditiva son caso de
coautora que no requieren ser clasificados como un supuesto espe
cial y concreto. Como seala Roxin 173, las aportaciones alternati
vas al hecho no presentan ninguna especialidad respecto a la
coautora. No obstante, a nuestro juicio, la agrupacin de estos
casos tiene la virtud de mostrar el funcionamiento de la teora del
dominio del hecho en la coautora.
Nuestro Tribunal Supremo tambin mantiene esta solucin y
considera que los casos de coautora aditiva son supuestos que
deben solucionarse como coautora. AS, en STS, 21-12-92 se afir
ma que el dominio conjunto del hecho no se determina de la misma
manera que el dominio del autor individual y del autor mediato.
172 Roxin, Tdterschaft .. . , cit., p. 660661 ; Roxin, LK, !i 25,111.
17 3 Roxin, Tdter,fchaft... , cit., p. 662.
Aade esta sentencia que todo el que con su aporte lleva la proba
hilidad de xito del plan delictivo " tiene una funcin relevante en
la ejecucin y deviene, por ello, cotitular del dominio del hecho".
En el presente caso no es discutible que los procesados obraron
sobre la base de una decisin comn (concluyentemente aceptada)
y que con su aporte aumentaron la pmbabilidad de produccin de
la muerte de la vctima, pues las lesiones menos exitosas contri
huan a disminuir sus posibilidades de defensa e, inclusive, de
huida . Es claro que todos actuaron con conciencia de que si su
pualada no serva para matar, servira, por lo menos, para que
otros tuvieran la posibilidad de continuar con la agresin si ello
resultaba necesario para el plan o para que los otros tuvieran una
mayor facilidad para alcanzar a la vctima. Desde este punto de
vista, por lo tanto, cabe inclusive sostener que todos los procesa
dos tuvieron una funcin decisiva en la configuracin del hecho
4ue fundamenta un dominio comn del mismo.
6. LA COAUTORA EN EL CDIGO PENAL ESPAOL
El Cdigo penal de 1995 contiene una referencia expresa a la
coautora. En efecto, el art. 28 seala que son autores quienes rea
lizan el hecho... conjuntamente. No hay, por consiguiente, pro
hlema alguno para la admisin de la coautora. No obstante, lo que
si va a resultar problemtica es la distincin con otras categoras.
Junto a los supuestos de autora directa, coautora y autora
mediata, el Cdigo separadamente indica que tambin sern con
siderados autores los inductores y los cooperadores necesarios.
Adems, en el art. 29 se refiere a los cmplices, que son los coo
peradores no necesarios. Es pues preciso distinguir entre el coau
lor, el cooperador necesario y el cmplice.
Seguramente, el pensamiento ms inmediato es afirmar que el
legislador debi suprimir el apartado c) del art. 28, es decir, la
referencia al cooperador necesario. Basta con referirse al coautor
y al partcipe, sin necesidad de introducir una categora interme
dia. Ahora bien, el legislador consider preci so continuar con la
categora del cooperador necesario, lo que puede ser discutible
tanto desde un punto de vista dogmtico como de poltica crimi
nal. Pero lo que no parece muy lgico es que, por un lado, se le
defina conforme a la teora de la conditio, con los gra ves proble
mas que conlleva y, por otro lado, que no se extraigan las conse
cuencia penolgicas adecuadas .
A nuestro juicio, el coautor es aquel que tiene el codominio del
hecho y, consiguientemente, realiza su aporte en fase ejecutiva. Las
dems categoras no pueden cumplir con estos extremos. El coope
rador necesario (art. 28 b) del Cdigo penal) es aqul que coopera
a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado . A
quien se est refiriendo aqu el Cdigo? Ciertamente, como indi
camos, la frmula es propia de la teora de la cOllditio, por lo que
establecida esta frmula realmente vienen a sobrar otras referencias
del Cdigo. En el antiguo arto 14, podiamos defender que el n 3
abarcaba a los coautores, pero, en el actual arto 28 b) tal afirmacin
no es posible por dos razones: por una parte, los coautores ya estn
abarcados en el primer prrafo del art. 28 y otorgndoles (como no
poda ser de otra manera) la consideracin de autores y, por otra
parte, los cooperadores necesarios estn previstos posteriormente
como una categora diferente, equiparada, pero distinta.
El problema procede de la u tilizacin de la frmula de la con
difio, pues, tal redaccin conduce l afirmar que aqul que coope
ra con un acto sin el cual no se habra efectuado, realiza un aporte
de tal entidad que necesariamente habr que calificar como esen
cial y dificil de reemplazar. Se trata de una persona que con su acto
puede hacer que se produzca el delito, de manera que retirando o
no llevando a cabo tal acto el delito no se efecta. Evidentemente,
tal persona merece ser calificado de coautor, por que tiene el codo
minio del hecho ya que domina el aporte esencial.
Esta conclusin conduce a una solucin poco coherente dentro
de la estructura lgica del precepto, pues, el art. 28 distingue
entre los autores y los asimilados y, entre aquellos, se encuentran
los coautores, mientras que entre estos, aparecen los cooperadores
necesarios. No resulta lgico afirmar que los coautores estn en los
dos sitios: como autores y como asimilados.
La distincin hay que buscarla en el diverso momento en que se
realiza el aporte. Tanto el coautor como el cooperador necesario
parece que tienen el dominio del hecho, pero, mientras el coautor
realiza su aportacin al hecho en fase ejecutiva, por el contrario,
el aporte del cooperador necesario se produce "antes" de la fase
ejecutiva. Esto obliga a admitir que no hay diferencias cuantitati
vas ni cualitativas, entre el aporte del coautor y el del cooperador
necesario: ambos son esenciales y difciles de reemplazar. La nica
diferencia estriba, por consiguiente, en el momento de la presta
cin del aporte al hecho, porque de eso depende el que tenga o no
el dominio del hecho. Debe recordarse que, como dijimos, el apor
te esencial no es sinnimo de aporte causal.
Ahora bien, debido a que el cooperador necesario no realiza su
aportacin en fase ejecutiva, tal vez el legislador debi establecer
una rebaja facultativa de la pena, de manera que en razn a las con
diciones que concurriesen pudiera atenuarse la pena del cooperador
necesario. Al no preverlo expresamente habr que buscar la atenua
cin en otros preceptos del Cdigo, principalmente en el art. 21-6
a
.
Conforme a lo hasta ahora sealado, entonces, la distincin entre
cooperador necesario y no necesario (es decir, el cmplice) debe
establecerse de igual manera que entre el coautor y el cmplice .
As pues, cuando la persona de que se trate tiene el dominio del
hecho y realiza su aportacin en fase ejecutiva estamos ante un
coautor (art. 28 prrafo 1). Cuando, teniendo el dominio del hecho
en fase pre-ejecutiva, aunque careciendo de l durante la fase eje
cutiva, sin embargo, su aportacin ha sido dificil de reemplazar
(hasta el punto de considerar que en fase pre-ejecutiva ha tenido el
dominio del hecho) nos encontramos con un cooperador necesario
(art. 28 b). Y, por ltimo. cuando el aporte no es esencial ni dificil
de remplazar se trata de un cmplice (art. 29), tanto realice su apor
te antes de la fase ejecutiva como si lo realiza durante la misma.
Pero, es posible que una persona tenga el dominio del hecho y
no realice su aportacin durante la fase ejecutiva? Realmente, si
no actualiza su aporte en la fase ejecutiva no se puede decir que
domine el hecho, por lo que volvemos a lo anteriormente indica
do: el cooperador necesario no puede ser aqul que tiene el domi
nio del hecho. Ahora bien, si no tiene el dominio del hecho como
se diferencian el cooperador necesario y el cmplice (cooperador
no necesario).
En realidad la cuestin ha de reconducirse nuevamente al
momento de llevar a cabo la aportacin al hecho: el cooperador
necesario no puede contribuir en fase ejecutiva, pues , sera co
82
autor. Por consiguiente, el cooperador necesario acta siempre en
fase no ejecutiva. Como se diferencia, entonces del cmplice que
tambin puede actuar en fase no ejecutiva? Por la importancia y
esenciabilidad del aporte. Es decir, por los mismos criterios de dis
tincin que se manejan a la hora de diferenciar al coautor del cm
plice.
En cualquier caso, debe indicarse que la frmula legislativa dista
mucho de ser adecuada para tratar un tema tan importante como la
distincin entre autores y partcipes.
CAPTULO IV
SUPUESTOS ESPECFICOS DE AUTORA
SUMARIO: SECCIN PRIMERA: AUTORA EN DELITOS COME
TIDOS POR MEDIOS O SOPORTES DE DIFUSIN MECNICOS.
-1. PLANTEAMIENTO.-2. SOLUCIN LEGAL.-3. MBITO DE
APLICACIN.-3.1. Antes de 1995.-3.2. Depus del Cdigo penal
de 1995.-4. DETERMINACIN DE LA AUTORA.-5. RESPON
SABILIDAD OBJETIVA?-SECCIN SEGUNDA: LAS ACTUA
CIONES EN NOMBRE DE OTRO.-1. PLANTEAMIENTO.-2.
PROBLEMTICA. - 3. SOLUCIN LEGAL.-4. CUESTIONES
RELATIVAS AL REPRESENTANTE.-4. 1. Determjnacin del repre
sentante.-4.2. Necesidad de actuar.-4.3. Responsabilidad personal
del representante.-5. CUESTIONES RELATIVAS AL REPRESEN
TADO. -5. \. Personas fsicas o jurdicas.-5.2. Condiciones del repre
sentado exigidas por el tipo penal.
SECCIN PRIMERA
AUTORA EN DELITOS COMETIDOS POR MEDIOS O
SOPORTES DE DIFUSIN MECNICOS
1. PLANTEAMIENTO
El Cdigo penal en su art. 30 contiene una regulacin espec
fica de la autora aplicable a los delitos cometidos utilizando
medios o soportes de difusin mecnicos . Con mayor amplitud, el
art. 13 del viejo Cdigo penal se refera a los delitos que se come
tan por medio de la imprenta, el grabado u otra forma mecnica
de reproducin, radiodifusin u otro procedimiento que facilite la
publicidad. De manera que a continuacin examinaremos como se
compaginan estas previsones especficas con las generales que
sobre la autora y la participacin establece el Cdigo penal.
El sistema espaol, denominado de responsabilidad en casca
da, se prefigura, como indica Vives 174, en el Decreto de 10 de
noviembre de 1810 que posteriormente se complet con los Decretos
de 22 de octubre de 1820 y de 12 de febrero de 1822. Esta regula
cin ser la que pasar al Cdigo penal de 1822
175
. Ahora bien, la
regulacin vigente hasta 1995 la encontramos ya en el Cdigo penal
de 1870
176
, Y se mantendr en los sucesivos Cdigos 177. El Cdigo
174 Vives, Libertad de prensa y responsabilidad criminal. (La regulacin
de la autora en los delitos cometidos por medio de la imprenta), Madrid, 1977,
p. 12-13.
175 Arts. 595 a 604. Vease Lpez Barja/Rodriguez RamoslRuiz de Gordejuela,
Cdigos penales espaoles, Madrid, 1988.
176 Arts. 12 y 14. El art oArt. 203 de este Cdigo no tiene una correspon
dencia exacta. Hasta llegar al Cdigo de 1870 hubo una accidentada historia
a travs de mltiples disposiciones, Vives, Libe rtad.. . . cit.. p. 13.
177 Cdigo penal de 1928, arts . 53 y 54; Cdigo penal de 1932, arts. 13 y
15; Cdigo penal de 1944, arts. 13 y 15.
86
penal de 1995 aunque mantiene el mismo esquema. trata de moder
nizarlo, adaptndolo a las formas actuales de comunicacin de masas.
sin embargo, como veremos, contiene restricciones cuyo fundamen
to es dificil de comprender.
Recoge Vives 178 las certeras y sucintas palabras de la Comisin
de Cortes encargada de dictaminar el Decreto de 1820, emitidas al
expresar el criterio seguido al regular esta materia: se trata de no
envolver a muchas personas en la responsabilidad de un juicio,
cuando basta un solo castigo para el escarmiento, ni dejar ilusoria
la ley po r no haber sujeto sobre quien recaiga la pena . En ese
mismo sentido, Antn Oneca 179 considera que esta regulacin est
gobernada por dos fines: limitacin y efectividad. Limitacin: se
reduce el nmero de los responsables, ya que en la publicacin
intervienen multitud de personas.. . Efectividad: se buscan medios
para que con esa limitacin no se pueda esfumar la responsabili
dad, al fingirse autor del texto delictivo una persona que por cual
quier causa hubiera de quedar impune.
Y, ciertamente sta es la idea que a primera vista proporciona la
actual regulacin, no obstante, mas adelante veremos que en el
fondo la realidad no coincide con lo que encierra la regulacin legal
pues, el sistema permite abarcar con la responsabilidad penal a ms
personas de las que debiera.
2. SOLUCIN LEGAL
La solucin adoptada por el Cdigo supone dos cuestiones
distintas: por una parte, excluir toda responsabilidad que no sea
autora, si bien en este punto habr que analizar que concepto de
autor es al que se refiere el Cdigo, aunque es indudable que
resultan ajenos a la problemtica los cmplices y los encubrido
res (quienes hubieran favorecido personal o realmente los deli
tos); y, por otra parte, al concretar la autora establecer una
responsabilidad en cascada, esto es, sealar una serie de perso
17X Vives, Libertad... , cit., p. 13.
1 7 ~ Antn Oneca, Derecho penal. .. , cit., p. 486.
nas que, en defecto, de la anterior sern subsidiariamente res
ponsables.
En efecto, el Cdigo en el art. 27 indica que son responsables
criminalmente de los delitos y faltas, tanto los autores como los
cmplices, sin embargo, seguidamente en el art. 30. 1 seala que
en los delitos y faltas que se cometan utiliz ando medios o sopor
tes de difusin mecnicos no respondern criminalmente ni los
cmplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmen
te . Como vemos, el Cdigo ha excluido a los cmplices y a los
encubridores (art. 451) Y restringe la responsabilidad a los autores.
Pero, que se entiende por autores? Como dijimos, conforme al art.
28 se consideran autores tanto el autor directo, el autor mediato, el
coautor y el inductor (a pesar de que como sealamos la induccin
no es autora sino participacin). No obstante, el art. 30.2 seala
que los autores a los que se refiere el artculo 28 respondern de
forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el
siguiente orden:
1Los que realmente hayan redactado el texto o producido el
signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a reali
zarlo.
2 Los directores de la publicacin o programa en que se difun
da.
3 Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
4 Los directores de la empresa grabadora, reproductora o
Impresora.
Y, el arto 30.3 confirma el sitema escalonado de responsabilidad
sealando que cuando por cualquier motivo distinto de la extin
cin de la responsabilidad penal, incluso la declaracin de rebel
da o la residencia fuera de Espaa, no pueda perseguirse a ninguna
de las personas comprendidas en alguno de los nmeros del apar
tado anterior, se dirigir el procedimiento contra las mencionadas
en el nmero inmediatamente posteriop).
En definiti va, como vemos el Cdigo sigue el sistema de esta
blecer una responsabilidad sucesiva y subsidiaria en el que cada
uno de los mencionados lo es en defecto del anterior en la lista.
Aunque las causas por las que puede producirse el cambio de per
sonas habrn de matizarse, debe ahora indicarse que la ley esta
blece el paso de un escaln a otro con una gran amplitud, pues,
88
89
admite que se produzca por cualquier motivo que impida exigir res
ponsabilidad penal al que se encuentra en el escaln anterior y slo
excluye el supuesto de extincin de la responsabilidad penal; men
cin, por otra parte, obvia y suprflua.
3. MBITO DE APLICACIN
Este sistema slo es de aplicacin, conforme indica el art. 30. 1,
cuando se trata de delitos y faltas que se cometan utilizando
medios o soportes de difusin mecanicos.
En este punto se plantean ciertas cuestiones, para cuya resolu
cin es conveniente examinar que ocurra antes de 1995.
3.1. Antes de 1995
Conforme al antiguo arto 13 del Cdigo penal derogado la espe
cialidad de esta autora era de aplicacin cuando se tratase de deli
tos y faltas que se cometan por medio de la imprenta, el grabado
ti otra forma mecnica de reproducin, radiodifusin u otro proce
dimiento que facilite la publicidad.
El primer problema que aqu se planteaba era el de determinar
si en el caso de los delitos cometidos a travs de la televisin poda
aplicarse este sistema. Rodriguez Devesa 180 consideraba que los
supuestos del art. 15, salvo el del autor del texto, es decir, los que
se refieren al director, al editor y al impresor, son slo aplicables
en el caso de que exista impresin del texto, pues, la responsabi
lidad en cascada est prevista exclusivamente para "publicaciones".
En los textos emitidos por radio o televisin no respondern, en
consecuencia, ms que los autores, entendiendo por tales quienes
efectivamente lo sean. Este punto de vista era defendido tambin
por Octavio de Toledo/Huerta 181.
Por el contrario, a nuestro juicio, no haba ningn problema para
abarcar los supuestos en los que el texto se emite por radio o por
IXO Rodriguez Devesa, Derecho... , cit., p. 841.
IRI Octavio de Toledo/Huerta, Derecho... , cit., p. 503.
televisin. Es claro que ambos medios estaban abarcados por el arto
13: uno de forma expresa al referirse a la radiodifusin y el otro de
foona implcita al incluir cualquier otro procedimiento que faci
lite la publicidad. El hecho de que el arto 15 estableciera distin
ciones entre editores, directores, e impresores, no quiere decir que
slo pudiera ir referido a publicaciones escritas, pues, tambin
en el mbito de la televisin es posible realizar las indicadas dis
tinciones, mxime si mantenemos con Vives 182 que las categor
as de responsables enumeradas en el artculo 15 designan categoras
de accin (y no status profesionales)>>. Adems, si llegara el caso
de tener que descender hasta el impresor y ste no tuviera profe
sin correlativa en el campo televisivo, lo nico que significara es
que la responsabilidad en cascada en ese supuesto tendra un esca
ln menos. De forma taxativa Rodriguez Mourullo 183 consideraba
que la referencia a "la radiodifusin u otro procedimiento que faci
lite la publicidad", es una expresin amplia en la que, sin duda,
queda comprendida la televisin.
El segundo problema tiene su fundamentacin en la distincin
entre delitos de imprenta y delitos cometidos por medio de la
imprenta. Rodriguez Mourullo 184 consideraba que los delitos de
imprenta de los antiguos arts. 165 bis y 165 bis a) quedan al
margen de lo dispuesto en el artculo 13 y se las deber aplicar
la doctrina general sobre codelincuencia. Sin embargo, con
razn, Vives 185 afirmaba que ninguna distincin poda funda
mentar una diferencia entre delitos de imprenta y delitos come
tidos por medio de la imprenta, que excluya, respecto de los
primeros, la aplicacin de los artculos 13 y 15. Adems, aada
Vives 186, que no puede discutirse que en los llamados delitos de
imprenta, la imprenta es el medio a travs del cual se cometen
tales delitos. Los delitos de imprenta han de estimarse cometi
dos por medio de la imprenta, pues no pueden cometerse si no es
por ese medio.
IX2 Vives, Libertad... , p. 94-95.
IR3 Rodriguez Mourullo, Comentarios..., l, cit., p. 800.
IX4 Rodriguez MOLlfullo, ComentarioL., l, cit., p. 800.
IR5 Vives, Libertad... , cit., p. 198.
IRVives, Libertad... , cit., p. 199.
91 90 JACOBO LPEZ BARJA' DE QUIROGA
3.2. Depus del Cdigo penal de 1995
A nuestro juicio, el art. 30.1 ha alterado de forma sustancial el
mbito de aplicacin de este sistema. Antes, como hemos visto,
expresamente se refera a la imprenta, al grabado u otro medio
mcanico de reproduccin, radiodifusin e, incluso, de forma amplia
aada la indicacin de cualquier otro procedimiento que facilite
la publicidad, sin embargo, en la actualidad, el art. 30.1 se refiere
y, por consiguiente, abarca nicamente a los delitos y faltas que se
cometan utilizando medios o soportes de difusin mecnicos.
Con esta expresin el panorama ha cambiado completamente,
pues, basta con reparar que en la actualidad los peridicos y las
revistas en su inmensa mayora utilizan sistemas informticos y no
sistemas mecnicos. La mquina de escribir era mecnica, el orde
nador es un elemento informtico que, desde luego, no es mecni
co. La discusin sobre la televisin carece de objeto: sin duda, la
televisin no es un medio ni un soporte de difusin mecnico. Lo
mismo sucede con internet y con muchos de los sistemas actua
les de comunicacin. Este punto de vista nos conduce a una impor
tante y drstica reduccin del mbito de aplicacin del sistema de
la responsabilidad en cascada, con la inmediata consecuencia de la
aplicacin del rgimen general a todos los casos no abarcables por
el art. 30.1.
Carece de sentido la referencia nica a los medios mecnicos
de difusin y dejar fuera del precepto numerosos sistemas actua
les que suponen la utilizacin de numerosas personas y que per
miten una amplia e importante publicidad. Realmente dejar la
responsabilidad en cascada para los sistemas mecnicos es de poca
utilidad.
4. DETERMINACIN DE LA AUTORA
En relacin con la regulacin del Cdigo penal derogado, sea
laba Vives 187 que puesto que el artculo 15 efecta una reduccin
IR7 Vives, Libertad. . , cit. , p. 86.
dentro de la clase de los autores definida en el artculo 14, para ser
autor conforme al artculo 15, se requerir, previamente,
poder ser considerado autor conforme al artculo 14. De ah que
ms adelante aada 188 que el nico concepto legal de autor se con
tiene en el art. 14: los all enumerados son los autores legales de
lodo los delitos, incluidos los de imprenta. aunque en stos "sola
mente se reputen tales" los enumerados en el artculo 15. Y, como
conclusin, afirme que para ser reputado autor en los delitos come
tidos por medio de la imprenta es preciso haber realizado una con
tribucin de autor segn las reglas generales (arts. 12 y 14)>> 189.
De esta manera se pretenda superar la antigua distincin doc
trinal entre el autor real esto es el del texto, frente a los auto
res fingidos , que eran el director, el editor y el impresor.
En la actualidad es claro que el Cdigo de 1995 opta por dejar
patente que los autores del sistema de la responsabilidad en cas
cada. necesariamente han de cumplir con todas las caractersticas
de la autora y adoptar alguna de las posibilidades que recoge el
art. 28. En efecto, el arL 30.2 de forma expresa indica que los
autores a los que se refiere el artculo 28 respondern de forma
escalonada, excluyente y subsidiaria... . Por consiguiente, no puede
aceptarse la distincin entre autor real y autor fingido, pues, los
que bajo esta denominacin se abarcaban mientras estuvo vigente
el Cdigo penal derogado, con el Cdigo penal de 1995 es indu
dable que cualquiera de los autores a que se refiere el art. 30.2,
habrn de contribuir al hecho de alguna de las maneras que prevee
el art. 28.
5. .RESPONSABILIDAD OBJETIVA?
El sistema de la responsabilidad en cascada durante mucho tiem
po fue interpretado como una regulacin basada en la responsabili
dad objetiva de manera que bastaba simplemente con que se diera el
presupuesto establecido en el antiguo art. 15: que el anterior en la
IS!! Vives, Libertad. .. cit.. p. 90.
IR9 Vives. Libertad.. . cit. . p. 93.
92
93
JACOBO LPEZ BARIA DE QUIROGA
lista no fuera conocido o no estuviera domiciliado en Espaa o estu
viera exento de responsabilidad con arreglo al arto 8 del viejo Cdigo,
para que se considerara responsable al siguiente designado.
Tambin se ha indicado que este precepto se basaba en una pre
suncin legal de culpa in vigilando, pero, como en todo caso no
admitira prueba en contrario la responsabilidad tiene el carcter
de objetiva, aplicable adems a ttulo de dolo.
Pero, realmente, todas estas explicaciones son inaceptables. Si
el actual art. 30 no admitiera otra interpretacin, habra que afir
mar tajantemente su inconstitucionalidad. La razn es clara: ins
taurado en nuestro ordenamiento por virtud de la Constitucin el
principio de culpabilidad, no cabe admi tir ningn precepto que se
oponga al mismo y, si el art. 30 se fundamenta en una responsabi
lidad objetiva, es evidente su inconstitucionalidad.
Ahora bien, tal vez el art. 30 permita una interpretacin acorde
con el principio de culpabilidad. Basta para ello que, desde luego,
partamos de dicho principio.
El Cdigo reputa autor en primer lugar al autor del texto, aun
que debe repararse en que el Cdigo equipara al autor del texto con
el inductor y slo cuando ninguno de los dos no pueda ser perse
guido en Espaa comenzar el sistema de escalas . Hasta aqu no
existen grandes problemas 190. Los problemas comienzan a partir
de ah con las escalas subsidiarias establecidas en el art. 30.2.
Los presupuestos que permiten el paso de un nivel al siguiente
son en todos los casos los mismos: que no pueda perseguirse cri
minalmente al inmediatamente anterior en la lista. Ahora bien, por
el hecho de que concurran estos presupuestos no quiere decir que
de forma automtica deba acudirse al siguiente de la lista y que
ste, por fuerza, sea responsable criminalmente. Eso sera una res
ponsabilidad objetiva.
Si se cumplen los presupuestos entonces entra en aplicacin la
lista del art. 30.2 y el siguiente ser responsable criminalmente si
su actuacin puede subsumirse en e ~ concepto de autor proporcio
190 Salvo en lo relativo a los casos de reproduccin del texto en diversos
medios de difusin mecnicos. O, los casos en los que el texto ya est publi
cado y se vuel ve a reproducir en otro medio de di fusin mecnico. Cfr.
Rodriguez Mourullo, Comentarios... , r, cil., p. 885.
nado por el art. 28. En otras palabras, slo podr ser responsable
si es autor; evidentemente, adems, el autor habr de haber actua
do de forma dolosa o imprudente.
Por ltimo, debe sealarse que si no concurren los citados pre
supuestos, entonces no se produce la sustitucin, por lo que se trata
de una regulacin de la autora de carcter subsidiaria y excluyen
te. Por ejemplo, si el autor del escrito es conocido, con indepen
dencia de que se conozca o no su paradero, no cabe aplicar el
sistema de sustitucin subsidiaria, aunque si podr camb irse de
escala cuando aqul (el autor del texto) fuera declarado rebelde 191.
Lo mismo ocurre en los dems escalones previstos en el arto 30.2.
Ahora bien, la regulacin actual es incluso ms amplia que la
derogada, pues, el paso de una escala a otra se produce de acuerdo
con el art. 30.3 cuando por cualquier motivo distinto de la extin
cin de la responsabilidad penal, incluso la declaracin de rebel
da o la residencia fuera de Espaa, no pueda perseguirse a ninguna
de las personas comprendidas en alguno de los nmeros del apar
tado anterior.
Pero lo que ya no queda claro y plantea de forma inmediata el
problema de la responsabilidad objetiva, es la razn o el funda
mento que ampara las escalas del art. 30.2. El Cdigo viene a esta
blecer con este sistema una posicin de garante, pues, todos los de
las escalas son responsables por omisin: por dejar hacer, por no
haber impedido. Esto implica, por una parte, que todos ellos habrn
de reunir los requisitos del autor por omisin y, consiguientemen
te, tener los conocimientos necesarios; y, por otra parte, supone que
los incluidos en las escalas estn obligados a e vitar el resu hado, lo
que significa que tienen obligacin de lectura. Tal vez pudiera
encontrarse justificacin de esa posicin de garante en el director,
pero, me parece bastante dificultoso en el editor, y ya me resulta
I ~ I Solucin incorrecta, pues, en esos casos ya existe una persona a la que
se le imputa el hecho, es conocida y plenamente responsable; el hecho de que
se encuentre rebelde no altera o no debera alterar la situacin. Pudiera con
ducir la inclusin de la referencia al rebelde, a que los posteriores en la lista
tuvieran que contratar privadamente los servicios de alguien para que tenga
localizado permanentemente al inmediatamente anterior en la llista; efec to esca
samente admisible.
sumamente absurdo y fuera de lugar imponer esa obligacin al
impresor, grabador o reproductor. Porqu estas personas van a
tener que leerse o escuchar lo que les en tregan preparado para
imprimir o grabar?
Adems, realmente lo que se establece con este sistema es una
fonna de autocensura. Porqu va a tener esa obligacin o esa capa
cidad el impresor?
A mi juicio, debieran haberse expuesto de forma expresa y
mucho ms precisa los supuestos en los que exista la posicin de
garante. Y, si se consideraba que en algunos casos (impresos clan
destinos?) debiera alcanzar tambin la posicin de garante al impre
sor, explicar los supuestos e introducir las matizaciones oportunas.
Similares consideraciones cabe realizar respecto de la posicin de
garante del editor, dado que tambin en este supuesto debieron
introducirse matizaciones concretas.
En cualquier caso, a nuestro juicio, para evitar la responsabili
dad objetiva solo cabe cambiar de escala cuando dndose los pre
supuestos legales del art. 30.3, adems pueda justificarse una
posicin de garante en las persona siguiente de la escala. Junto a
ello, debe tambin tenerse en cuenta que el Cdigo se basa en la
concurrencia de unos roles determinados y habr que ver si en el
caso concreto la funcin realizada por la persona de que se trate
cumple con el papel establecido en el art o30.2.
SECCIN SEGUNDA
LAS ACTUACIONES EN NOMBRE DE OTRO
1. PLANTEAMIENTO
En ocasiones la problemtica del actuar por otro se desarro
lla al tratar el tema de la responsabilidad criminal de las personas
jurdicas; incluso, a veces se trata el actuar por otro como con
trapunto a la solucin condensada en el aforismo: societas delin
quere non potest, con el que se quiere expresar la imposibilidad o
incapacidad de las personas jurdicas para delinquir. Sin embargo,
a nuestro juicio, es ms correcto tratar la cuestin de las actuacio
nes en nombre de otro en el mbito de la autora, pues, con el
actuar por otro lo que se pretende es resolver un problema de
autora cuando la cualificacin concurre en el representado y no en
el representante que es, sin embargo. el que acta. Evidentemente,
el actuar por otro puede referirse a un actuar por una persona fsi
ca o por una persona jurdica, dado que, en ambos casos, la cues
tin es la misma, esto es, determinar la responsabilidad cuando se
acta por medio de un representante . El que el Cdigo derogado
hubiera restringido el actuar por otro nicamente a la actuacin
en nombre de una persona jurdica, supone una opcin de poltica
criminal que en nada tena que afectar a la ubicacin de la cuestin
a la que se refiere, que es, como decamos, un problema de ausen
cia de ciertos especiales elementos de la autora. Estos espe
ciales elementos aparecen en todos aquellos casos en los que
mediante los mismos se circunscribe el crculo de posibles sujetos
activos, esto es, en los delitos especiales propios.
En el Cdigo actual la cuestin es, si cabe, ms clara, pues, junto
al actuar en nombre de una persona jurdica admite y regula el actuar
96
97
en nombre de una persona fsica. Nos encontramos, por consi
guiente, ante un sistema previsto para resolver un problema que se
plantea en el mbito de la autora. Por ello, su regulacin en el art.
31 del Cdigo penal, dentro del Ttulo que se refiere a las personas
criminalmente responsables de los delitos y faltas, es correcta.
2. PROBLEMTICA
En aquellos casos en los que el tipo delictivo exige ciertos espe
ciales elementos en la autora que concurren en la persona repre
sentada (persona fsica o jurdica), pero no en el representante
(persona fsica), es obvio que se producen insalvables problemas
para realizar la subsuncin, salvo que exista algu.na clusula que
prevea y resuelva la cuestin. Como seala Octavio de Toledo 192,
la imposibilidad de penar a quien acta en nombre de una entidad,
emerga en el momento en que el correspondiente tipo legal requie
re una determinada cualidad para el sujeto activo del delito y esta
cualidad, en funcin de las reglas provenientes de las ramas no pena
les del ordenamiento, la ostenta la entidad y no la persona fsica que,
como rgano o representante de ella, ha actuado. As pues con
cretamente se trata, como indica Bacigalupo 193 de la extensin del
crculo de autores de los delitos especiales propios cuando el extra
neus obra en representacin del intraneus. De manera que el pro
blema se presenta en relacin con los delitos especiales propios en
los que el deber le incumbe a la persona fsica o jurdica, pero quien
lo infringe es el representante y, mediante la solucin del art. 15 bis
se extiende la responsabilidad penal proveniente de la comisin de
un delito especial propio a los sujetos no-cualificados, siempre que
hayan obrado en representacin de un persona jurdica que poseye
ra dicha cualificacin 194.
In Octavio de Toledo, "Las actuaciones en nombre de otro, ADPCP, 111984,
p. 37.
19:1 Baci galupo, Responsabilidad penal de rganos, directivos y represen
tantes de una persona jurdica (el actuar en nombre de otro) >> , Comentarios a
la legislacJn penal, V_1, Madrid, 1985 , p. 3 17.
1'}4 Bacigalupo, Responsabilidad... , c it ., p. 3 16.
La problemtica que viene a resolver el art. 31 se plantea en los
delitos especiales propios. Mas concretamente, al circunscribimos a
suspuestos relacionados con personas jurdicas, el problema surgir
en los casos de delitos de quiebra (arts. 259, 260 Y261), en los deli
tos de alzamiento de bienes (arts. 257), en los delitos de apropiacin
indebida (arts. 252) , en el delito fiscal (arts. 305 y 306), en el delito
contra la Seguridad Social (art. 307), en el delito de fraude de sub
venciones (arts. 308 y 309), en el delito contable (art. 310), en los
delitos contra los derechos de los trabajadores (arts . 311 y ss.), en
los relativos a la ordenacin del territorio (art. 319), acaso tambin
en los delitos contra el medio ambiente (arts. 325 y ss .), etc.
En efecto, por ejemplo, el art. 260 castiga al que fuere declara
do en quiebra cuando la situacin de crisis econmica o la insol
vencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona
que acte en su nombre. Este tipo penal exige que el autor del
mismo sea el quebrado 195 y, ste, cuando se trata de una persona
jurdica, nicamente lo es, la persona jurdica, y sin embargo, quien
ha llevado a la quiebra a la persona jurdica ha sido una persona
fsica que actu en su representacin. En este caso, las especiales
condiciones de autora concurren en la persona jurdica, pero no en
la persona fsica que acta representndola. El art. 31 del Cdigo
penal viene a resolver este problema admitiendo la autora del
representante, cuando las especiales condiciones de autora exigi
das por el tipo concurren en la persona jurdica representada.
En el mbito de las personas fsicas el si stema de las actuacio
nes en nombre de otro resuelve los problemas que se plantean cuan
do el obligado por el deber acta por medio de representante. Por
ejemplo, en el delito fiscal.
3. SOLUCIN LEGAL
Para dar respuesta a estos problemas no exista en nuestro
Cdigo ninguna solucin, por lo que en 1983 se introdujo la cl u
19 5 Sobre esta cuestin, vease extensamente, Muoz Conde, La responsa
bilidad penal de los rganos de las personas jurdicas en el mbito de las insol
vencias punibles, Revue Inte rnationale de Droit p na/, 111 978, p. 227 Y ss.,
esp. 229 y ss.
98
99
sula general establecida en el art. 15 bis del Cdigo penal deroga
do, que tiene claramente su origen en el 14 del StGB alemn 196.
Tal clasula general ha pasado con escasas modificaciones al
actual Cdigo penal de 1995, concretamente, a su art. 31 .
El art. 31 dispone que el que acte como administrador de
hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o repre
sentacin legal o voluntaria de otro, responder personalmente,
aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones
que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder
ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la enti
dad o persona en cuyo nombre o representacin obre.
4. CUESTIONES RELATIVAS AL REPRESENTANTE
4.1. Determinacin de) representante
El art. 31 se refiere al que acta como administrador de hecho
o de derecho de una persona jurdica o en nombre o representa
cin kgal o voluntaria de otro, por lo que en definitiva abarca a
los administradores de hecho de derecho por una parte y, a los
representantes legales y voluntarios por otra. No obstante, ha de
indicarse que, aunque no se desprende necesariamente del texto,
para que sea aplicable el arto 31 es preciso que el administrador
de hecho o de derecho de la persona jurdica haya actuado en
representacin de la persona jurdica, pus, si el administrador
careciera de poder para representar a la persona jurdica en el hecho
concreto de que se trate, es evidente que no cabe acudir al art. 31.
As pues, realmente el art. 31 se refiere al representante de una per
sona fsica o jurdica, admitiendo tanto los supuestos de represen
tacin legal 197 como los de representacin voluntaria. De manera
1% Vease, en el Captulo 11.
197 Bacigalupo, (<<Responsabilidad ... , cit., p. 329-330), recoge los supues
tos de representantes y rganos de una persona jurdica, a los que ser aplica
ble el arto 15 bis (del Cdigo penal derogado). Se refiere, al comisionista, a los
factores mercantiles y dependientes o mandatarios singulares, gerentes de
empresas o establecimiento fabril o comercial, administradores de sociedades
que la cuestin se centra no en si el sujeto es directivo o no de la
persona jurdica sino en la representacin que ostente; y, esto es
vlido tanto para la representacin de persona jurdica como para
la de una persona fsica.
La representacin tiene que ser expresa y jurdicamente efi
caz 198. La primera exigencia, excluye cualquier posibilidad de una
representacin tcita. En este sentido, Bacigalupo 199 taxati vamen
te indica que el mandato o la comisin tcita o tcitamente acep
tados no son suficientes para la aplicacin del artculo 15 bis [en
la actualidad art. 31]. La segunda exigencia es que la representa
cin sea otorgada reuniendo los requisitos legales; esta afirmacin
excluye la aplicacin del art. 31 en los casos en los que dicha repre
sentacin ha sido conferida de forma viciada, de ah que deba exi
girse que la representacin sea juridicamente eficaz, pues, en
otro caso el sujeto habra actuado sin representacin y no podra
aplicarse el art. 31. Por ello, Bacigalupo 200 seala que la actua
cin del rgano o representante en la creencia de que su designa
cin o poder son jurdicamente eficaces, abrir en la prctica la
cuestin de si este error da lugar a una tentativa (de autor inid
neo) o de un delito putativo.
4.2. Necesidad de actuar
No basta con ser representante de una persona fsica o jurdica
para que de forma automtica se proceda a la aplicacin del art. 3 l .
El art. 31 opera como norma instrumental que permite la transmi
sin de las caractersticas tpicas al representante, pero en todo caso
es preciso que el representante acte. El representante ha de reali
anonimas y de sociedades de responsabilidad limitada, sndicos de las quie
bras y de los concursos (no al interventor de una suspensin de pagos) y los
administradores de las testamentarias, presidentes y directores de las socieda
des cooperativas y los representantes determinados por los estatutos de las cor
poraciones, asociaciones y fundaciones de inters pblico.
19X Bacigalupo, Responsabilidad.. . , cit., p. 328.
190 Bacigalupo, Responsabilidad... , cit., p. 328.
20" Bacigalupo, Responsabilidad... , cit., p. 328.
100
101
JACOBO LPEZ BARJA DE QU/ROGA
zar un comportamiento que pueda ser considerado como una accin
o una omisin punibles . En este sentido, Mir 201 considera que el
texto del art. 15 bis [en la actualidad art. 31] es demasiado amplio.
pues, literalmente no requiere ninguna accin u omisin, por parle
de los directivos, rganos o representantes, que guarde relacin con
el delito a castigar y, por ello, este autor estima necesario corre
gir el texto legal exigiendo que se realice, adems, una conducl a
que, de concurrir la cualidad personal exigida por el tipo, consti
tuira delito.
As pues el representante, adems de obrar con representaci6n,
deber realizar una accin tpica o una omisin, encontrndose en
este ltimo caso la persona fsica o jurdica representada en p o s i ~
cin de garante. Por consiguiente, en los delitos omisivos, la obli
gacin de cumplir con el deber ha de incumbir al representado (sea
persona fsica o jurdica). Pinsese, por ejemplo, en el delito fiscal
en el que el representado es el que, atravs de su representante debe
cumplir con sus obligaciones fiscales.
Para que la actuacin del representante sea dolosa es preciso
que el representante conozca, adems, su cualidad de representan
te y, por tanto, que al actuar en representacin de una persona fsi
ca o jurdica est obrando en nombre de la misma, y con poder para
vincularla.
4.3. Responsabilidad personal del representante
El art. 31 seala que el representante responder personal
mente, lo cual no deja de ser sorprendente por cuanto toda re s
ponsabilidad penal es personal. Octavio de Toledo 202 pone e!l'
manifiesto que esta frmula, ya recogida en el art. 15 bis del
Cdigo penal derogado, procede de una errata de transcripcin ,
ocurrida con ocasin de la reforma de 1983 (mediante la que Sl'
introdujo el art. 15 bis), pues, en el proyecto remitido al Congreso
se deca responder penal mente y, en el Dictamen de la Comisin
20 1 Mir, De recho ... , cit., p. 145.
202 Octavio de Toledo, Las actuaciones ... , cit., p. 40-41.
tle Justicia e Interior del Congreso se transforma en "responder
personalmente", sin que ello obedezca a acogimiento de enmienda
alguna. Corno hemos visto, el Cdigo penal de 1995 contiene la
indicada frmula con la misma errata.
Lo que no nos dice el art. 31 es cual ha de ser el marco penal
que corresponde aplicar al representante y, corno recuerda
Bacigalupo 20\ es discutido si al participe no cualificado en un deli
10 especial propio se le debe imponer la pena conforme al marco
penal del autor cualificado. El hecho de que el representante
carezca de la cualificacin exigida para la autora abre el proble
ma paralelo de si la pena del rgano o representante (no-cualifica
do) debe igualar a la del autor (cualificado) o si, por el contrario,
debera ser necesariamente atenuada (probablemente sobre la base
del artculo 9, 10 [actualmente art. 21.6]>.
S. CUESTIONES RELATIVAS AL REPRESENTADO
5.1. Personas fsicas o jurdicas
El representado puede ser tanto una persona fsica como una
persona jurdica.
En el Cdigo penal derogado quedaba de plano excluida toda
posibilidad de aplicacin del viejo art. 15 bis a los supues tos de
representacin de una persona fsica . El proyecto remitido al
Congreso 204 con ocasin de la reforma de 1983, se refera al que
actuare como directivo u rgano de una persona jurdica o en repre
sentacin legal o voluntaria de otro, pero debido a unos acuerdos
parlamentarios se modific el texto introducindose la frase actual,
es decir, en representacin legal o voluntaria de la misma . El
cambio fue radical, pues, en la primera frmula se introduca el sis
lema tambin para representaciones de personas fsicas (por ejem
plo, el tutor respecto al pupilo), mientras que en el actual la
extensin solo es admisible con relacin a las personas jurdicas.
203 Bacigalupo, Responsabilidad... . cit. , p. 322-323.
204 Octavio de Toledo, Las ac tuaciones ... , cit ., p. 41 a 43 .
102
103
En la actualidad, el vigente Cdigo acepta, sin duda, que el
representado pueda ser persona fsica o persona jurdica. Cuando
se refiere a otro es evidente que se est refiriendo a una perso
na fsica.
La interpretacin de la referencia a la persona fsica, no plantea
graves problemas.
Para determinar que debe entenderse por personas
debemos acudir al art. 35 del Cdigo civil que dispone: son per
sonas jurdicas: 1 Las coorporaciones, asociaciones y fundaciones
de inters pblico reconocidas por la ley. Su personalidad empie
za desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubie
sen quedado vlidamente constituidas. 2. Las asociaciones de
inters particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que
la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada
uno de los asociados.
El problema puede presentarse en el caso de las llamadas unio
nes sin personalidad (por ejemplo, una comunidad de bienes, una
comunidad de propietarios, etc), es decir, las agrupaciones de per
sonas o de bienes, pero que no tienen personalidad jurdica propia
e independiente de la de los miembros que la componen. Ahora
bien, el problema desaparece si reparamos en que el art. 31 aun
que se refiere a la representacin de una persona jurdica, y las
uniones sin personalidad no son personas jurdicas, sin embargo,
acepta los supuestos de representacin legal o voluntaria de
otro, en cuyo mbito si pueden quedar abarcadas las uniones sin
personalidad.
5.2. Condiciones del representado exigidas por el tipo penal
El art. 31 se refiere a la necesidad de que concurran en la enti
dad o persona en cuyo nombre y representacin se obre, las con
diciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de
delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo . Es
preciso, por consiguiente, determinar que caractersticas tpicas
exigidas por el tipo delictivo pueden ser transmitidas al represen
tante. Evidentemente, debe realizarse una primera distincin: segn
se trate de persona fsica o de persona jurdica.
AmORA y PARTICIPACiN
As, ha de tenerse en cuenta que, con relacin a las personas
jurdicas, no cabe hablar de caractersticas tpicas que no pueden
darse en una persona jurdica; as ocurre, por ejemplo, con los ele
mentos subjetivos (personales) de la autora (por ejemplo, el nimo
de lucro) que al no poder concurrir en una persona jurdica, es
imposible su transmisin al representante. La cuestin ha de que
dar circunscrito a los elementos objetivos de la autora, si bien, ha
de tenerse en cuenta, como indica Bacigalup020S, que no todos los
elementos objetivos de la autora pueden ser reemplazados por la
representacin, pues, aquellos que no sean compatibles con la
naturaleza de la persona jurdica quedan, como es lgico, fuera de
las referencias contenidas en el artculo 15 bis del Cdigo penal
[en la actualidad, arto 31] (por ejemplo, la calidad de funcionario)>>.
En este sentido, Octavio de Toledo 206.
En el caso de que el representado fuera una persona fsica no
habra las indicadas limitaciones y, por consiguiente, cabe la trans
misin al representante de los elementos subjetivos de la autora y
de los elementos objetivos de la misma.
Siguiendo a Bacigalupo 207, si bien ajustndonos al Cdigo penal
vigente, podemos sealar los siguientes elementos objetivos de la
autora que entran en consideracin aqu:
a) Los que provienen de relaciones jurdicas patrimoniales. Tales
como deudor (art. 257 del CP), la obligacin de entregar o
devolver (artculo 252 del CP), acreedor (art. 455 del CP).
b) Los que son consecuencia de una relacin personal de empleo
(como empleado o corno empleador). Tales como el admi
nistrador (art. 199 del Cdigo penal), cuando la adminis
tracin fuere confiada a una persona jurdica.
c) Los que son consecuencia de una posicin procesal (compa
tible con una persona jurdica). Tales como quebrado,
concursado o supenso (arts. 259 del CP).
d) Los que son consecuencia de una funcin social a la que
incumben especiales deberes de cuidado. Tales como pro
205 Bacigalupo, Responsabilidad.. . , cit., p. 330-331.
20/> Octavio de Toledo, Las actuaciones... , cit., p. 61 a 64.
207 Bacigalupo, Responsabilidad... , cit., p. 331-332.
104
JACOBO LPEZ BARlA DE QUIROGA
ductor, distribuidor o comerciante (art. 364 del CP), el auto
rizado para el trfico (art. 360 del CP), el obligado por leyes
o reglamentos protectores del medio ambiente (artculo 325
del CP), el legalmente obligado que ser, por regla general,
el empleador en el contrato de trabajo (art. 316 del CP.
e) Los que son consecuencia de obligaciones especficas del
comercio.
f) Los que son consecuencia de obligaciones fiscales. Tales
como el deudor del impuesto (art. 305 del CP).
Por el contrario, no son elementos que puedan transmitirse al
representante por incompatible con la naturaleza de las personas
jurdicas aquellos que responden a una determinada conformacin
personal del autor.
CAPTULO V
PARTICIPACIN: CONCEPTOS GENERALES
SUMARIO: SECCIN PRIMERA: FUNDAMENTO DE LA PUNI
CIN DEL PARTfcIPE.-l. INFLUENCIA SOBRE EL AUTOR.-l.l.
Teora de la participacin en la culpabilidad.-2. INFLUENCIA SOBRE
EL HECHO.-2. l. Teora de la participacin en el licito (antes deno
minada Teora de la causacin o del favorecimiento).-2.2. Teora pura
de la causacin.-2.3. Teora de la participacin en el ilcito referida al
resultado.-SECCIN SEGUNDA: LA ACCESORIEDAD.-l. DEPEN
DENCIA DEL GRADO DE REALIZACIN .-2. DEPENDENCIA DE
LOS ELEMENTOS DEL DELITO.-3. DEPENDENCIA DE LA EXIS
TENCIA DE DOLO EN EL AUTOR.-4. LA COMUNICABILIDAD
DE LAS CIRCUNSTANCIAS (EL PROBLEMA DE LOS ELE
MENTOS PERSONALES).-4. I. Planteamiento.-4.2. Elementos vincu
lados al autor.-4.3. Elementos vinculados al hecho. -4.4. Elementos
que fundamentan la punibilidad.-4.5. Elementos que fundamentan la
culpabilidad.-4.6. Solucin que se propone.
SECCIN PRIMERA
FUNDAMENTO DE LA PUNICIN DEL PARTCIPE
El fundamento de la punicin del autor procede de haber realiza
do el tipo correspondiente y, en consecuencia, de haber lesionado el
bien jurdico concreto de que se trate. Ahora bien, como partcipe,
es decir, inductor o complice, es aqul que no tiene el dominio del
hecho, lo primero que habr que hacer es fundamentar cual es la
razn de su punicin. Porqu se castiga a quien no es autor?
Evidentemente, sin previsiones legislativas especficas el partcipe
quedara fuera del mbito del derecho penal, por lo que las formas
de participacin funcionan como causas de extensin de pena, pero,
a pesar de ello, sigue siendo preciso explicar su fundamentacin.
Indica Stratenwerth 208 que la participacin puede aparecer
merecedora de pena desde dos puntos de vista: por la influencia
que el partcipe ha ejercido sobre el autor; y, por la influencia que
el partcipe ha tenido en el hecho. Dentro de sta ltima posibili
dad habr que recoger las teoras que conciben la participacin de
forma autnoma, derivando la punicin de su propio injusto.
1. INFLUENCIA SOBRE EL AUTOR
1.1. Teora de la participacin en la culpabilidad
Confonne a esta teoria, defendida por H. Mayer
209
, el fundamento
de la punicin del participe se encuentra en que ste ha corrompido
21)8 Stratenwerth, n 852.
209 H. Mayer, Strafrecht, Studienbuch, 1967, p. 155. Anteriormente H.
Mayer, Strafrecht, AT, 1953, p. 318.
109
JACOBO LPEZ BARJA DE QUlROGA
108
al autor, bien seducindole (induccin) o bien apoyando la ide.l
pecadora (complicidad), adems de contribuir en la ejecucin. S
pena al partcipe porque contribuye a que el autor sea culpable.
ah que tambin se le llame teora de la corrupcin.
Sin duda, un derecho penal basado en el principio de culpahill
dad no puede admitir esta teora que considera que la culpabilidnJ
de una persona se puede derivar de la culpabilidad de otra.
No obstante, todava modernamente se ha sostenido po
Trechsel 210 la punicin basada en la desintegracin social. El
inductor provoca la desintegracin social del autor al colocarle 1:1)
un conflicto agudo con la sociedad; si bien aade que es p r c d ~ "
el ataque mediato, esto es, a travs del autor, al bien jurdico !Id
hecho principal 211 .
2. INFLUENCIA SOBRE EL HECHO
2.1. Teora de la participacin en el ilcito (antes denominadll
Teora de la causacin o del favorecimiento)
De acuerdo con esta teora, hoy da dominante
212
, el fundamento'
de la punicin del partcipe se encuentra en que ha contribuido 1
favorecido a que el autor realice el tipo. Pero, como indica RlIil
Antn 213, el partcipe no lesiona directamente el bien jurdico, 111
la norma contenida en el tipo de la parte especial, sino que se Imi
ta a contribuir al ataque que realiza el autor; la lesin o puesta ~ n
peligro es, consecuentemente, mediata; esto es, a traves del htl,;hu
del autor.
As pues, esta teora considera que el participe no infringe 111
norma del tipo (de la parte especial), sino las especficas de I
210 Trechsel, Der StraIgrund der Teilnahme, Bern. 1967, p. 51 Y ss. cit. pm
Ruiz Antn, El fundamento material de la pena en la participacio. CPC, JI
11/1980, p. 51.
211 Rlliz Antn, loc. cit.
212 Cfr. referencias en Ruiz Antn, El fundamento ... , cit., p . .. ,
Pearanda, La participacin en el delito y el principio de accesor;n/III
Madrid, 1990, p. 329 Y ss.; Mir, Derecho.. . , cit., p. 327; Jescheck, Trawtl"
cit., p. 955.
213 Rlliz Antn, El fundamento... , cit. , p. 52.
participacin establecidas en la parte general, por lo que su puni
cin se deri va de que colabora en que otra persona, el autor, viole
aquella norma. El bien jurdico es lesionado por el autor, el par
tcipe solo afectar a dicho bien jurdico a travs del autor. Por
tanto, en los delitos especiales como es el autor quien infringe la
norma y ataca al bien jurdico, es posible aceptar participaciones
de extraos que, aunque por s mismos nunca podran violar la
norma ni atacar el bien jurdico, sin embargo, podran contribuir
con el autor.
Esta teora es defendida por Stratenwerth 214, bajo la denomi
nacin, ms correcta, de teora de la participacin en el ilci
to, pues considera que el fundamento de la punibilidad de la
participacin slo puede encontrarse en el hecho de que el ins
tigador y el cmplice colaboran en la realizacin de lo ilcito
cometido por el autor, de manera que el contenido de ilicitud
de la participacin se determina, por tanto, primariamente, segn
el contenido de ilicitud del hecho en el que se participa. As
pues, la participacin se dirige contra el mismo bien jurdico
que ataca el delito cometido por el autor. En definiti va, como
seala Welzel
215
el fundamento reside en que la participacin
provoca la decisin a una accin socialmente intolerable y por
eso antijurdica, o favoreci su realizacin. Y, dicho ms sint
ticamente, Bacigalupo 216, explica que la participacin consiste
en la violacin de la prohibicin de impulsar o apoyar otro
hecho prohibido.
Cobra importancia esencial en esta teora el principio de acce
soriedad, desde el momento en que el partcipe colabora en hecho
ajeno, la consecuencia es que depende del autor y su hecho. Si bien
esta teora no est exenta de crticas, pues, tiene problemas cuan
do el autor lesiona bienes propios del partcipe, siempre que ste
lo sepa o en los casos del agente provocador.
214 Stratenwerth, nO 860.
2iS Welzel, Derecho.. . , cit., p. 161.
110
2.2. Teora pura de la causacin
Segn esta teora, mantenida por Lderssen 217, la punicjn del
participe se fundamenta en si mismo, en su propio injusto, en -como
indica Bacigal
up0
218- la incidencia causal del partcipe en la rea
lizacin del hecho. Para esta teora, la accesoriedad carece de sen
tido (si la punicin se basa en su propio injusto y el bien jurdico
tambin es lesionado por el partcipe, no existe razn para mante
ner el principio de accesoriedad), pues, la dependencia de la puni
cin del partcipe de la existencia del hecho del autor es de
naturaleza puramente fctica 219. Desde luego ese carcter fcti
co de necesitar un hecho tpico principal o la intervencin de un fun
cionario en los delitos especiales, no fundamenta la pena, sino que
su punicin se basa en su propio injusto que lesiona directamente
los bienes jurdicos protegidos por los tipos penales. Ahora bien,
como seala Stratenwerth 220, considerar que la distincin entre el
intraneus y el extraneus es tambin de naturaleza "puramente fc
tica" implica la renuncia a una fundamentacin adecuada.
Schmidhuser 221, en sentido parecido, formula la teoria del
delito de participacin, de ah que la denomine teora del pro
pio disvalor de la participacin, estimando que de igual modo que
existen delitos de autor existen delitos del partcipe que lesionan
su propio injusto y que, como recoge Jescheck 222, slo por razo
nes de merecimiento de pena se hara depender, en principio, de un
hecho principal cometido.
Un derecho positivo que parta del principio de accesoriedad no
puede aceptar ninguna de estas teoras . Si bien, tambin puede pen
sarse a la inversa, esto es, aceptar estas teoras implica que el dere
cho positivo no debe formular el principio de accesoriedad.
117 Lilderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, Baden-Baden, 1967. Ahora
bien este autor fundamenta en parte su teora en el concepto extensivo de autor
(p.25 y ss).
119 Lilderssen, Zum Strafgrund... , cit, p. 119.
120 Stratenwcrth, n 859.
121 Schmidhauser, AT, (Studienbuch), 10/9 Y 10, p. 269.
2.3. Teora de la participacin en el ilcito referida al resultado
J akobs 223 mantiene la teora de la participacin en el ilcito
referida al resultado, teora que viene a complementar la teora de
la causacin con la teora de la participacin en el ilcito.
Indica con razn Jakobs que lo que infringe el partcipe no es la
prohibicin de realizar el tipo sino la prohibicin establecida en las
nonnas que regulan la participacin mediante las que se amplan los
mrgenes del tipo. Y, en los delitos especiales, el hecho principal vin
cula al partcipe con una institucin que no le afecta en particular (no
tiene status), de manera que si al autor se le sustituye por una mqui
na, no habra tipo penal. En los delitos comunes, no hace falta status;
si el hecho principal lo raliza una mquina, el partcipe se convierte
en autor. Aade sinteticamente Jakobs 224 que la participacin en los
delitos especiales conduce a la imputacin a pesar de la separacin
de roles; por el contrario, la participacin en los delitos comunes con
duce a la imputacin a pesar de la divisin del trabajo.
Ahora bien, en la actualidad, Jakobs, profundiza en la vinculacin
de la imputacin objetiva con la teora de la participacin, por lo que
la fundamentacin es algo diferente. Jakobs 225 estima que el delito es
obra de todos de manera que quien participa en la fase previa no
responde jurdico-penalmente por coproducir el hecho de otro, sino
porque el hecho resultante tambin es el suyo propio (no es cierto,
aade, que el injusto propio slo puede ser injusto realizado de pro
pia mano), pues, no es la comisin de propia mano lo que convierte
el injusto en injusto propio, sino el sentido delictivo del comporta
miento. Por tanto, injusto propio es injusto que es imputado; se le
imputa a todo aqul que organiza un contexto con consecuencias obje
tivamente delictivas; y en este marco, la comisin de propia mano fre
cuentemente fundamenta la imputacin, pero no siempre 226.
223 Jakobs, AT, 22/6-9, p. 659-661.
224 Jakobs, AT, 2217, p. 660.
225 Jakobs, La imputacin objetiva en derecho penal, [trad. M. Cancio],
con un estudio preliminar muy interesante de C. Suarez y M. Cancio, Madrid,
1996, p. 151. Hay una edicin de esta obra, aunque sin el estudio preliminar,
editada en Colombia en 1994.
226 Jakobs, La imputacin... , cit., p. 154.
112 113 JACOBO LPEZ BARJA DE QUlROGA
En esta concepcin hay un slo injusto, aunque sea propio de
varias personas . De manera que la fundamentacin habr que
encontrarla en que el partcipe anuda su comportamien to al del
autor en un contexto con consecuencias delictivas, cuando haba
obligacin de evitar. De ah que J akobs 227 separe los supuestos en
los que no habra tal obligacin de evitar (<<existe la obhgacin de
evitar, cuando forma parte del rol de quien acta en primer lugar
velar por el comportamiento de quien acta a continuacin), de
aquellos en los que s habra dicha obligacin.
* Grupos de casos en los que no existe obligacin de evitar
(queda excluida la responsabilidad):
a) Cuando no hay nada en comn. Por ejemplo: si la mujer ame
naza a su amante con destruir una cosa ajena de gran valor,
si ste la abandona; si el amante rompe con ella, no respon
de de la consecuencia. Pues, en estos casos, un comporta
miento cotididiano e inocuo no adquiere significado delictivo
cuando el autor lo incluye en sus planes.
b) Cuando existe algo en comn, pero esta comunidad se limi
ta a una prestacin que puede obtenerse en cualquier lado y
que, en todo caso, no contiene un riesgo especial. Son supues
tos que se presentan en los negocios habituales de intercam
bio. Por ejemplo, el comerciante de alimentos, si vende buen
gnero no responde por participacin en un homicidio, por
que sepa que el adquiriente piensa manipular el gnero para
cometer un asesinato con veneno, o, el taxista no responde
del delito cometido por su cliente una vez \legado al punto
de destino, aunque este se lo haya anunciado durante el tra
yecto. Se trata de la prohibicin de imputar el resultado a
aquellas personas que podan haberlo evitado, pero, a pesar
de no evitarlo, no por ello quebrantaron su rol de ciudadanos
que se comportan legalmente. Indica Jakobs, que en estos
supuestos, lo comn que se objetiva de modo socialmente
relevante concluye con la transferencia que tiene lugar; esta
227 Jakobs, La imputacin... , cit., p. 155-164.
transferencia incrementa el peligro de que se produzcan con
secuencias delictivas no por su contenido -no se transfieren
prestaciones peligrosas-, sino nicamente por la planifica
cin delictiva que lleva a cabo el receptor e .. ) tampoco en
este caso quien da puede encontrar algo propio en el delito
realizado por el sujeto recepto[. De todas formas, advierte
Jakobs que en estos casos puede surgir responsabilidad por
una posicin de garante preexistente. Es decir, la prohibi
cin de regreso 228 no deroga deberes existentes, sino que slo
establece que el comportamiento actual es insuficiente per se
para generar responsabilidad.
* Grupos de casos en los que s ha de haber responsabilidad:
c) Cuando la prestacin es per se peligrosa: a tales prestacio
nes es inherente un uso ulterior -que, al menos , tambin,
puede ser- delicti va y de ah que den lugar a una comunidad
con quien realiza los actos ejecutivos ( ... ) quien las realiza no
puede verse distanciado de las consecuencias delictivas; por
el contrario, las consecuencias que se producen tambin le
son propias. Por ejemplo, quien entrega armas que requie
ren licencia o materiales radiactivos a receptores no autori
zados, ha organizado la situacin de tal modo que las
consecuencias delictivas forman parte del sentido de su orga
nizacin.
d) Son los casos normales de induccin y complicidad. En ellos ,
el partfcipe no se aviene a realizar una prestacin con carc
ter neutral, sino que especficamente configura su prestacin
de tal modo que encaje dentro de un contexto delictivo de
comportamiento. Es posible que existan muy diversos com
portamientos que tengan el efecto de favorecer el delito, y,
por consiguiente, es preciso distinguir entre los supue stos en
los que el sentido del comportamiento es el de favorecer un
22H Jakobs no se refiere aqu a la antigua teora de Frank de la prohibicin
de regreso relativa a la interrupcin de la relacin de causalidad. Cfr. al repec
to, Jakobs, " Regressverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum
Grund der strafrechlichen Haftung fr Begehung, ZStW, 89 (1977), p. 1 Y ss.
114
delito, que de este modo tambin se convierte en propio deli
to del interviniente, y aquellos otros supuestos que agotan
su sentido en lo socialmente adecuado. Ahora bien, es pre
ciso tener en cuenta, como advierte Jakobs, que lo que deter
mina el sentido de un comportamiento no slo depende de la
configuracin del comportamiento, sino tambin del contex
to en el que ste se enmarca.
Esta teora va a conjugarse con la institucin de la prohibicin
de regreso, utilizada para limitar el mbito de la participacin
punible y, as, poder reformular el principio de accesoriedad 229.
22.9 Jakobs, AT. 22/10-20, p. 662 Y ss. Y Jakobs, La imputacin... , cit., p.
61 Y ss.
SECCIN SEGUNDA
LA ACCESORIEDAD
El principio de accesoriedad implica que existe dependencia
entre personas, valores, hechos o situaciones . Y, cuando se afir
ma que la participacin es siempre accesoria quiere decirse que
el hecho del partcipe depende del hecho del autor. Participar es,
como dijimos, intervenir en hecho ajeno. Ahora bien, como la
accesoriedad implica dependencia es preciso delimitar el alcan
ce de sta, es decir, en que condiciones y hasta donde llega esta
dependencia.
As pues, en relan con la accesoriedad es necesario distin
guir entre la dependencia del grado de realizacin y la dependen
cia de los elementos del delito 230 ; otros autores utilizan otras
denominaciones, asi, Welzel
231
distingue entre mbito interno y
mbito externo, y Maurach 232 entre aspecto cualitativo (o interno)
y aspecto cuantitativo (o externo), aqul referido a los elementos
caractersticos del delito del autor y ste a determinar a partir de
que momento puede ser punible la participacin.
1. DEPENDENCIA DEL GRADO DE REALIZACIN
A que estadio debe de haber llegado el delito para que sea puni
ble la participacin? Aqu hay acuerdo doctrinal: a partir del
230 En este sentido Stratenwerth (n 864. 868); Bacigalupo (Principios... . cit.,
p.232) .
231 WelzeI , Derecho.... cit., p. 161-165.
232 Maurach. Tratado.... n, cit ., p. 384.
116
117
JAcoBO LPEZ BARJA DE QUIROGA
momento en que el hecho del autor comienza a ser punible para el
derecho, esto, a partir de la tentativa. Por consiguiente, para que
pueda castigarse la participacin es preciso que el hecho, al menos,
se encuentre en fase de tentativa.
Cuando la persona interviene antes de la tentati va nos encon
tramos en la fase de los actos preparatorios y no da lugar a parti
cipacin sino a los supuestos de conspiracin, proposicin y
provocacin para delinquir (arts. 17 Y 18 Cdigo penal), que ni
camente son punibles en los casos en que expresamente la ley as
lo establezca (arts. 17.3 y 18.2 Cdigo penal).
As pues, la participacin es punible desde la tentativa, pero,
una cosa es participacin en la tentativa y otros distinta la ten
tantiva de participacin. Este ltimo supuesto es impune, pues.
como sealaba Welzel
23
3, la razn se encuentra en primer lugar,
en que la participacin por lo general slo seala su peligrosidad
criminal cuando conduce a un hecho principal real ; en segundo
lugar, por que el castigo de la mera tentativa de participacin.
sobre todo en la complicidad- evoca un autntico derecho penal
de nimo.
No obstante, en nuestro derecho, se afirma la punibilidad de 1"
tentativa de participacin en los supuestos de induccin, por la vf,l
de considerar que este caso estara abarcado por la provocac n
prevista en el art. 18 del Cdigo penal. As, una gran parte de 1.1
doctrina, como recoge Del Rosal Blasco 234, estima que la provll
cacin es una forma de participacin; sin embargo, la doctrina
dominante trata de forma unitaria la naturaleza jurdica de la Clln\
piracin, la proposicin y la provocacin y las considera COIll.
actos preparatorios al delito 235 .
y hasta cuando? Normalmente hasta la consumacin, pues ntl
cabe participacin cuando el delito ya ha sido consumado. Si hil' n
se admiten, como excepcin, los supuestos de promesa previa, 'J"t'
dan lugar a complicidad.
233 Welzel , Derecho... , cit., p. 165.
2 ')4 Del Rosal Blasco, La provocacin para cometer delito en el .InrI
espaol, Madrid, 1986, p. 196-201.
235 Del Rosal Blasco, La provocacin. .. , cit., p. 210.
2. DEPENDENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO
Que debe exigirse al hecho del autor para castigar al partci
pe? Habr de exigirse que el hecho constituya una accin tpica,
antijurdica, culpable y punible, o, por el contrario, bastar con la
presencia de slo algunos de estos elementos .
En virtud de una mayor o menor exigencia en relacin con estos
elementos, podemos distinguir 236:
a) Accesoriedad mnima: para que puede castigarse la partipa
cin, basta con que el hecho del autor sea tpico.
b) Accesoriedad limitada: exige que el hecho del autor sea tpi
co y antijurdico.
c) Accesoriedad mxima (tambin denominada accesoriedad
extrema): exige que el hecho del autor sea tpico, antijurdi
co y culpable.
d) Hiperaccesoriedad: exige que el hecho del autor sea tpico,
antijurdico, culpable y punible.
De entre todas estas posibilidades es preciso elegir la adecua
da. La doctrina dominante, con toda razn, se inclina por la acce
sorieda limitada. La razn se encuentra en que la accesoriedad
mnima no puede mantenerse, por cuanto, un hecho tpico puede
no ser antijurdico y la concurrencia de una causa de justificacin
produce como efecto la exclusin de la responsabilidad penal y
civil no slo del autor, sino tambin del partcipe; la accesoriedad
extrema, exige un hecho tpico, antijurdico y culpable y, como es
sabido, la culpabilidad es individual (superadas las teorias basadas
en la participacin en la culpabilidad) y corresponde a cada perso
na. As pues, nicamente es posible admitir la accesoriedad limi
tada, por lo que basta con que el hecho del autor sea tpico y
antijurdico. De ah se deduce que es punible la participacin en un
hecho tpico y antijurdico realizado por un autor no culpable.
Sin embargo, no siempre ha regido la accesoriedad limitada. As,
en Alemania, hasta 1943 rigi el principio de accesoriedad mxi
2 3 ~ La distincin, hoy da comumme nte aceptada, procede de Mayer, Max
Ernest , " Versuch und Teilnahme, Aschrott-Liszt Reform des Strafgesetzbuchs,
')JO, p. 335; y Mayer, M.E., Lehrbuch, 1915, p. 391. Cfr. Bockelmann,
,.Relaciones.,,, cit., p. 7. Roxin, LK, 18 previo al ~ 26.
119
118 JACOBO LPEZ BARJA DE QU/ROGA
ma 237, es decir, se exiga que el autor realizara un hecho tpico,
antijurdico y culpable. En 1943 se introdujo la accesoriedad limi
tada, principio que comparte la mayora de la doctrina. La razn
de la exigencia de la accesoriedad mxima se encontraba en que
para la participacin se exige dolo en el autor y como el dolo esta
ba ubicado en la culpabilidad la exigencia era una consecuencia
lgica. Ahora bien, una vez excluido el dolo de la culpabilidad es
posible seguir exigiendo dolo en el autor sin que al tiempo se tenga
que exigir tambin la culpabilidad, por 19 que basta con que el autor
realice un hecho tpico (doloso) y antijurdico.
La accesoriedad limitada es mantenida por la doctrina dominan
te, no obstante, Jakobs 238 considera que la accesoriedad forma parte
de la imputacin objetiva, por cuanto, un comportamiento es acce
sorio cuando constituye una razn para imputar el acto de ejecucin
que otro ha realizado; lo contrario de la imputacin por accesorie
dad es la prohibicin de regreso. y, ms adelante, aade 239 que el
porqu de la responsabilidad no estriba en los acuerdos tomados,
sino en la comn competencia por una configuracin del mundo que
genera un riesgo no permitido. Los intervinientes responden por ser
competentes por el resultado lesivo, sea porque han llevado a cabo
el comportamiento que entraa un riesgo no permitido, sea porque
concurre un comportamiento en la fase de preparacin que consti
tuye la razn para imputarles el comportamiento ejecutivo.
En efecto, J akobs 240 al tratar la accesoriedad en el mbito de
una organizacin comn, considera sintticamente:
1. Slo un autor que se comporta culpablemente exterioriza un
sentido juridicamente relevante. La participacin en un hecho
punible -por oposicin a la direccin de un curso natural
presupone, segn lo anteriormente dicho, un hecho principal
culpable.
2. En la medida en la que un comportamiento participativo tiene
lugar en el campo previo a la realizacin del tipo, no es como
237 Cfr. Jescheck, Tratado.. . , cit., p. 901.
23R Jakobs, La imputacin .. . , cit., p. 165.
239 Jakobs, La imputacin.. . , cit. , p.166.
240 Jakobs, Akzessorietat. Zu den Vorausselzungen gemeinsamer
Organisalon, Archiv for Strafrecht, 6/1996, p. 253 Y ss.
AUTORIA y PARTICIPACIN
tal un hecho, sino que proporciona el fundamento para impu
tar tambin al partcipe la ejecucin llevada a cabo por el
autor principal.
3. La participacin se da cuando el partcipe desde un punto de
vista objetivo se comporta de una manera comunitaria con el
ejecutor, por lo tanto, cuando aqul infringe el papel de ciu
dadano; la cuestin no depende de esta manera, en modo
alguno de el aspecto subjetivo en tanto slo existe cu lpabili
dad en general.
As pues, mientras que para Welzel el sentido jurdicamente
relevante era la voluntad final, la direccin final de la voluntad,
por el contrario, para Jakobs, el sentido jurdicamente relevante
se encuentra en el comportamiento culpable. Slo un comporta
miento culpable es relevante jurdicamente. De ah que considere
que en los casos de participacin, es decir, de organizacin en
comn, el autor por fuerza ha de obrar culpablemente.
Evidentemente, este planteamiento implica un ataque directo a
la accesoriedad limitada. La exigencia de que el autor obre culpa
blemente conduce a la defensa de la accesorieda mxima.
La razn de esta exigencia se encuentra, a juicio de Jakobs 241,
en que no existe sentido comunicativo cuando el autor es no culpa
ble, pues, sera el mismo supuesto que aqul en el que el autor se
sirve para realizar sus fines de los animales como instrumentos 242.
Aade Jakobs, y ste es el fundamento bsico de su teora, que el
que no se comporta culpablemente ni siquiera a defraudado una
expectativa normativa 243.
A modo de ejemplo indica que el que introduce para sus fines
delictivos a otra persona que acta en error de prohibicin, de esta
manera, sta ltima no pone en cuestin la norma, dado que la con
ducta del que no sabe lo que hace, no tiene ninguna afectacin
sobre el fundamento de la validez de la norma. Se trata en realidad
de un arreglo con la naturaleza y, por ello, es una cuestin que debe
ser regulada fuera de la participacin 244.
241 Jakobs, Akzessorietal..., cit., p. 254.
242 Jakobs, Akzessorietal. .. , cit., p. 255.
243 Jakobs, Akzessorietat ... , cit., p. 255.
244 Jakobs, Akzessorielat..., cit ., p. 256.
121
As pues, la estructura en los casos de participacin con autor no
culpable sera la de la autora mediata, en la que el autor no culpa
ble sera el instrumento en manos del hombre de atrs, que sera el
partcipe, que es, sin embargo, el autor. El autor ha de ser culpable,
de manera que si el comportamiento que examinamos no es culpa
ble, eso quiere decir que no es autor. Por consiguiente, para este
autor, no es admisible la solucin de la accesoriedad limitada.
3. DEPENDENCIA DE LA EXISTENCIA DE DOLO
EN EL AUTOR
La participacin exige que el autor realice dolosamente el tipo 245,
de ah que Welzel
246
afirme que la "participacin" en hechos prin
cipales no dolosos es "participacin" sin autor y por ello no es una
participacin "real", "verdadera", sino "causati vidad" .
Evidentemente, si el dolo pertenece al tipo es claro que sin
dolo no hay tipo y no existe la posibilidad de participar. No debe
olvidarse que la accesoriedad limitada exige un hecho tpico (y
antijurdico) y el dolo es un elemento del tipo, de forma que la
participacin basada en la accesoriedad limitada conduce a la
exigencia de dolo en el autor. Por ello Welzel
247
concluye que
quien apoya a sabiendas a un actor no doloso, es autor media
to. Aade Welzel que, en ese caso, el que interviene dolosa
mente tena el dominio final del hecho en relacin al resultado,
pues, aprovech dolosamente la falta de dolo del intermediario
para provocar el resultado, y sera impropio castigarlo slo por
complicidad .
Adems, para la existencia de dominio del hecho es preciso que
el autor obre dolosamente, por lo que la participacin tendr que ir
referida a un hecho principal doloso.
245 Ya Bockelmann (Relaci.ones entre autora y participacin, [trad, C.
Fontn Balestra y E. Friker], Buenos Aires, 1960, p. 73) , trs un exhaustivo
estudio, deca taxativamente que la participacin slo es posible en un hecho
principal doloso.
246 Welzel, Derecho... , cit ., p. 163.
24, Welzel , Derecho.. . , cit., p. 162.
AUTORA y PARTIOPACIN
As, pues, la participacin requiere dolo en el autor; si el autor
carece de dolo no habr participacin sino autora mediata del
hombre de atrs que es el que actua dolosamente. No obstante,
Jakobs 248 matiza que considera correcta esta solucin siempre que
el hombre de atrs sea competente por la carencia de conoci
mientos de quien ejecuta. De no ser as, especialmente tratndo
se de una falta de conocimientos por parte del ejecutor basada en
desinters, sera preferible la solucin a travs de la participacin.
En los delitos imprudentes 249 no cabe participacin y, por la
misma razn, no es posible una "participacin" imprudente en deli
to doloso, por cuanto, dicha participacin imprudente constituira
autora imprudente. En consecuencia, la participacin tiene que ser
dolosa 250.
Por el contrario, Jakobs 251, considera que es posible la parti
cipacin imprudente en hecho doloso, aunque siempre se le deno
mina autora imprudente. Pone como ejemplo que si el poseedor
de un arma de fuego la guarda de manera descuidada y otro la usa
para cometer un delito, responde por comisin impruden te del
delito, tratndose desde el punto de vista material de una partici
pacin imprudente en el delito doloso. Aade que por tanto, no
es correcta la antigua afirmacin de que quien de modo previo a
un autor doloso actua imprudentemente siempre se ve exonerado
de responsabilidad en virtud de una prohibicin de regreso .
Indudablemente aqu existe una clara referencia a la teora de la
prohibicin de regreso formulada por Frank.
En resumen, a nuestro juicio, no cabe la participacin imprudente
en delito doloso, pues se trata de autora imprudente. Tampoco es
posible la participacin dolosa en delito imprudente, dado que nos
encontramos ante una autora mediata.
24K JakoDs, La imputacin.. . , cit., p. 169.
249 Lo cual quiere decir que no hay diferenciacin entre autores y partci
pes, por seguirse el concepto unitario de autor, pero ello no impide que pueda
haber diferencias en el mbito de la individualizacin de la pena. Vease, Lpez
Barja de Quiroga, El delito imprudente en el Cdigo penal de 1995, Pi ,
40/1995, p. 215 Y ss.
250 Vease al respecto Del Rosal Blasco, La provocacilt .. . , cit., p. 358-372.
251 Jakobs, La imputacin... , cit., p. 168.
4. LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS
(EL PROBLEMA DE LOS ELEMENTOS PERSONALES)
4.1. Planteamiento
Bajo el fundamento de la accesoriedad no es posible tomar en
consideracin todas las circunstancias agravantes o atenuantes para
determinar el injusto y hacer depender del mismo el castigo del par
tcipe, pues, existen circunstancias personales que slo pueden agra
var o atenuar en relacin con la persona en quien concurran. Dichos
elementos personales agravatorios o atenuatorios deben ser aplica
dos especficamente analizndose interviniente por interviniente, de
forma que, por concurrir en unos y no en otros, es posible que agra
ven al partcipe y no al autor o, al contrario, que atenuen en el autor
y no en el partcipe, etc. Tambin es necesario examinar si, en algn
caso, es posible comunicar las circunstancias, esto es, las que con
curran en el autor aplicrselas al partcipe o, a la inversa, las que
concurran en el partcipe extendrselas al autor.
El Cdigo penal resuelve esta cuestin mediante el art. 65, con
forme al cual 1 . las circunstancias agravantes o atenuantes que
consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relacio
nes particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn
para agravar o aterruar la responsabilidad slo de aquellos en quie
nes concurran.
2. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en
los medios empleados para realizarla, servirn unicamente para
agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido cono
cimiento de ellas en el momento de la accin o de su cooperacin
para el delito.
Es evidente que los dos apartados se refieren a circunstancias
agravantes o atenuantes, as como que los dos apartados tienen un
contenido claramente separable. As pues, es preciso determinar
cual es el mbito de la aplicacin de este precepto. En otras pala
bras su extensin y alcance 252.
252 Sobre la problemtica: cfr. Gimbernat, Autor: .. , cit., p. 266 Y ss. Y 288 Y
ss.; Pearanda, La Participacin... , cit., p. 349 Y ss.; Bacigalupo, Principios.. . ,
Tradicionalmente se ha dicho que el apartado primero se refie
re a las circunstancias de naturaleza subjetiva, en cuyo caso slo
se aplican en quienes concurran, mientras que el apartado segun
do est previsto para las circunstancias de carcter objeti vo, que
slo se aplicarn a aquellos que tuvieren conocimiento de ellas en
el momento de la accin o de su cooperacin al delito. El proble
ma surgir, sin duda, cuando nos encontremos con circunstancias
cuya naturaleza es discutida o se afirme que es mixta.
Partiendo de la distincin entre elementos vinculados al autor
y elementos vinculados al hecho, pus, no todo elemento perso
nal es de carcter subjetivo (por ejemplo, la circunstancia de ser juez
es de carcter objetivo aunque personal), habr que afirmar que el
apartado primero se refiere a los elementos vinculados al autor, mien
tras que el apartado segundo abarca los vinculados al hecho.
4.2. Elementos vinculados al autor
El apartado lOse refiere a la disposicin moral del deli ncuen
te, a sus relaciones particulares con el ofendido, y a otra causa
personal .
Los elementos relativos a la culpabilidad, siguiendo la acceso
riedad limitada, es evidente que no estn incluidos entre aquellos
a los que se refiere el art. 65. Tampoco estn abarcados los ele
mentos que fundamentan la punibilidad y, sin embargo, son esen
ciales y problemticos en los delitos especiales.
Uno de los principales problemas que se plantean es el de deter
minar que debe entenderse por circunstancias agravantes o ate
nuantes 253. Deben considerarse slo las circunstancias de la parte
general, arts. 21 y 22 del Cdigo penal? o, deben incluirse tam
bin las circunstancias especficamente previstas en los tipo s de la
parte especial? Todas las circunstancias de la parte especial con
cit., p. 235 Y ss.; Grnez Bentez, Teora.. . , cit., p. 502; Mir, Derecho.. . , cit., p.
341; Crdoba, Comentarios.. . , Ir, cit., p. 251 Y ss; Rodriguez Mourullo,
Comentarios... 1, cit., p. 868.
253 Vease Lpez Barja, Teora de / 0 pena, Madrid, 1991 , p. 144.
forman lo que la jurisprudencia llama subtipos agravados o, exis
ten diversas clases de circunstancias en la parte especial?
A nuestro modo de ver es preciso establecer la siguiente dis
tincin: por una parte, las circunstancias genricas, aplicables, en
trminos generales, a todos los tipos delictivos; y, por otra parte
las circunstancias especficas, recogidas en la parte especial y apli
cables slo en aquellos tipos en los que estn previstas. N o debe
rn confundirse con estas circunstancias especficas, aquellas que
forman parte integrante del tipo constituyendo elementos del
mismo 254.
En nuestra opinin, el arto 65 esta previsto para resolver el pro
blema de la comunicabilidad de las circunstancias, agravantes o
atenuantes, tanto se trate de circunstancias genricas como de cir
cunstancias especficas. Ahora bien, el art. 65 no es de aplicacin
cuando se trata de elementos del tipo ni cuando se trata de cir
cunstancias que fundamentan la punibilidad. Cuestin distinta es
que que las reglas contenildas en el art. 65 puedan ser tenidas como
orientativas en este importante extremo y que la jurisprudencia
pueda concluir con una solucin similar a la prevista en el aparta
do 1 del 28 del StGB.
El problema estar entonces en establecer la distincin entre cir
cunstancias especficas y elementos del tipo. En otra palabras,
determinar cuando debe considerarse una mera circunstancia y, por
otra parte, cuando forma parte ineludible del tipo. Junto a ello se
presenta ntimamente unida la cuestin del ttulo de imputacin.
En razn al principio de accesoriedad deber mantenerse la unidad
del ttulo de imputacin y sobre ello aplicar la regla del art. 65 en
los casos en que sea de aplicacin. No obstante, ser dificultoso
mantener la unidad del ttulo de imputacin en los delitos especia
254 La solucin jurisprudencial del subtipo agravado est, a nuestro jui
cio, excesivamente extendida y fuera de sus lmites, pues se conforman "sub
tipos" por el mero hecho de concurrir una circunstancia especfica. Operando
de esa manera el resultado es que la jurisprudencia aplica el viejo ar!. 60 [en
la actualidad, arto 65) en supuestos altamente discutibles de elementos del tipo
(para lo que no est previsto dicho artculo) y, sin embargo, no aplica el arto
60 Cen la actualidad, ar!. 65) al manejar la frmula del "subtipo", a supuestos
para los que s esta previsto el ar!. 60 [en la actualidad, ar!. 65).
les impropios privilegiados (por ejemplo, en los casos del deroga
do delito de infanticidio).
Doctrina y jurisprudencia discrepan sin embargo en orden al
alcance y aplicabilidad del art. 65 y en cuanto a la necesidad de
mantener el ttulo de imputacin. Tambin es conveniente indicar
que la jurisprudencia no trata a todos los delitos especiales propios
o impropios de la misma manera.
4.3. Elementos vinculados al hecho
La distincin entre elementos vinculados al autor y elementos
vinculados al hecho no siempre es fcil. As ocurre, como dijimos,
por ejemplo, con la alevosa. Sin embargo, las consecuenci as de
tratarla de una o de otra forma son importantes. Si la consideramos
vinculada al autor no se comunicar a los dems intervinientes,
aunque la conozcan; por el contrario, si estimamos que se encuen
tra vinculada al hecho ser necesario para que sea comunicable,
que los dems intervinientes tuvieren conocimiento de ella.
Estos supuestos deben ser resueltos, en principio, con el apar
tado segundo del arto 65 del Cdigo penal.
Tambin en este caso ser importante partir de la unidad del ttu
lo de imputacin y aplicar correctamente el art. 65. No obstante,
existen discrepancias al respecto 255.
4.4. Elementos que fundamentan la punibilidad
El art. 65 no contiene ningn criterio que especificamente
resuelva estos supuestos, que principalmente, resultan problemti
cos en relacin con los delitos especiales propios, por lo que encon
trar una solucin no es sencilla.
Bacigalupo 256, con toda razn, estima que la nica solucin ade
cuada es la de una atenuacin de la pena del partcipe que carece del
255 Veas e con relacin al asesinato, L6pez Barja, Manual. ., 1, cit. , p. 100-105.
256 Bacigalupo, Prillcipios... , cit., p. 162.
126
127
elemento personal que fundamenta la punibilidad aunque haya teni
do conocimiento de esa circunstancia personal del autor. Esta es la
solucin por la que ltimamente se inclina la jurisprudencia. Nos
remitimos a lo que ms adelante diremos al examinar la jurispruden
cia del Tribunal Supremo una relacin con los delitos especiales.
La cuestin de la comunicabilidad de los especiales elementos
personales es un grave problema que el Cdigo penal de 1995 debi
resol ver pero, sin embargo, este nuevo Cdigo se ha limitado en
este extremo a reproducir en el art. 65 el contenido del antiguo ar
tculo 60 y, por consiguiente, ha dejado un vacio sorprendente.
4.5. Elementos que fundamentan la culpabilidad
Como se parte del respeto a la accesoriedad limitada, es claro
que los elementos relativos a la culpabilidad no pueden estar abar
cados por el art. 65 . Tales elementos en ningn caso son comuni
cables, pues, la culpabilidad es personal y no puede transferirse.
4.6. Solucin que se propone
El 28 StGB alemn recoge los problemas aludidos con la
siguiente redaccin:
28. Especiales elementos personales.
(1) Si en el partcipe (inductor o cmplice) no concurren espe
ciales elementos personales que fundamentan la punibilidad del
autor, la pena de aquellos se atenuar segn el pargrafo 49.1.
(2) Si la ley determina que especiales elementos personales
agravan la pena, la atenan o la excluyen, ello regir slo para
aqul que haya tomado parte en el hecho (autor o partcipe) en el
que tales elementos concurran.
Es fcil observar que el 28.2 recoge los supuestos que el Cdigo
penal espaol ha previsto en el art. 65.1, sin embargo, el apartado
1 del 28 falta en la regulacin espaola y es el que, en definitiva,
ha introducido en nuestro ordenamiento la jurisprudencia del
Tribunal Supremo. Sobre este extremo de la cuestin nos remitimos
a lo que ms adelante diremos al tratar el problema de los delitos
especiales.
La regulacin del 28 tiene la ventaja de que hace superflua toda
discusin sobre si es de aplicacin a los supuesWs de circunstancias
agravantes o atenuantes genricas o tambin a las especficas y a los
elementos del tipo. Evidentemente, la regulacin ha de ser la misma
para todos esos casos, lo importante es que exista una norma que
indique qu debe hacerse con los especiales elementos personales.
A nuestro juicio, la solucin correcta hubiera sido redactar el
art. 65 del Cdigo penal en forma muy similar al 28 del StGB.
Optar por esta redaccin implicar la supresin del actual prrafo
2 del art. 65, sin embargo, tal ausencia no sera trascendente por
cuanto dicho prrafo no dice nada que no estuviera ya abarcado por
el dolo.
CAPTULO VI
LA INDUCCIN
SUMARIO: 1. CONCEPTO.-2. ELEMENTOS OBJETIVOS.-2. 1.
Medios.-2.2. La induccin en cadena, la coinduccin y la induccin
accesoria.-3. ELEMENTOS SUBJETIVOS.-3. I. Crear el dolo en el
inducido.-3.2. Dolo dirigido a la consumacin.-3.2.1. Hecho antijur
dico.-3.2.2. Finalidad consumativa: el agente provocador.-4. SUPUES
TOS PROBLEMTICOS.-4.l. Exceso del autor principal.-4.2. Error
del autor.-5. TENTATIVA DE INDUCCIN.-6. PENA.
1. CONCEPTO
El inductor es aqul que hace nacer en otro la resolucin crimi
nal de realizar un hecho antijurdico. Es decir, el inductor deter
mina a otro a la comisin del hecho creando en l la idea delictiva.
Es preciso que el autor principal no estuviera ya decidido a come
ter el hecho delictivo, pues, precisamente tiene que ser la actividad
del inductor la que de lugar a que el otro decida la comisin delic
tiva. Por consiguiente, y de forma sinttica, cabe decir que la induc
cin es la creaccin del dolo en el autor principal.
La induccin ha de ser directa y terminante, esto es, referida y
concretada a una persona determinada y con la finalidad de deci
dirla a realizar un delito preciso, por lo que la induccin debe
presentarse de forma clara e inequvoca.
Cuando el autor ya estaba decidido se le denomina omni modo
facturus 257, Yno puede hablarse de induccin. En estos casos, debe
r discutirse la posibilidad de configurar una tentativa de induc
257 La frase entera debera ser: omni modofacturus test], es decir, lo hara
de cualquier modo,
111
130
JACOBO LPE:Z BARIA DE Q UIROGA
cin y, en su caso, la impunidad o no de la misma, cuestiones que
trataremos ms adelante.
2. ELEMENTOS OBJETIVOS
2.1. Medios
No existe ninguna determinacin en cuanto a los medios que
deben o pueden ser utilizados por el inductor con la finalidad de crear
la decisin criminal. Existe acuerdo mayoritario en la doctrina, as,
por ejemplo, Welzel
258
, Roxin 259, Jescheck 260, Stratenwerth 261,
Bacigalupo 262, Mir 263, Rodriguez Mourullo 264, Del Rosal Blasco 265
en que la induccin ha de consistir en un influjo psquico del induc
tor sobre el autor principal mediante el que se crea en ste la deci
sin delictiva, apareciendo por tanto la decisin como una
consecuencia de aqul influjo.
Suele aceptarse que esta influencia psquica puede consistir en
consejos, promesas, apuestas, provocaciones, precio, recompensas,
etc. En todo caso, han de tener una intensidad suficiente para que
realmente pueda aceptarse que han constituido la causa que gene
r la decisin criminal.
Uno de los problemas que surgen en este punto procede de la
dificultad que existe para concretar la causalidad en la induc
25R Welzel , Derecho.. . , cit., p. 166.
25 9 Roxin, LK, 26, 12.
2Ml Jescheck, Tratado... , cit., p. 957.
263 Mir, Derecho... , cit., p. 344.
2"4 Rodriguez Mourullo, Comentarios.. . , 1, cit., p. 846.
2(,5 Del Rosal Blasco, La induccin y la complicidad como formas de par
ticipacin criminal punibles en el Cdigo penal , Problemas de autora,
Cuadernos CGPJ, Madrid, 1994, p. 183 Y ss., esp. p. 213. Este autor acepta el
influjo o contacto psquico siempre que por estos trminos se entienda una
expresa manifestacin externa de la voluntad del inductor por inducir persua
sivamente en los procesos motivacional es del inducido, obteniendo de ste la
resolucin delictiva, nosotros creemos que aqul si debe estar presente para que
a un sujeto se le pueda castigar como inductor de un 1icito penal (p. 212-213).
A UTORA y PARTICIPACIN
cin. Es posible hablar de causalidad cuando la induccin JW
puede someterse a las leyes fsicas nr comprobarse o refutarsc de
forma emprica? La doctrina mayoritaria considera que s, que el
inductor determina al inducido creando el dolo mediante una
influencia psquica, existiendo, por tanto, una relacin de causa
efecto. Por el contrario, Puppe 266 considera que no es admisible
fundamentar la relacin entre la accin del inductor y la resolu
cin criminal del autor en la causalidad, sino que es necesario que
el autor venga a realizar el hecho por virtud de un pacto de injus
to que se ha creado entre autor e inductor, derivado de las manio
bras de ste sobre aqul. En otras palabras, si el autor realiza el
hecho es consecuencia del pacto acordado con el inductor: ste
espera de aqul que ejecute el hecho al que se compromete
mediante el pacto.
A nuestro modo de ver, sin perjuicio de admitir la dificultad del
tema, consideramos que ha de aceptarse que la induccin exige una
relacin de imputacin entre la actividad del inductor, el influjo
psquico utilizado, y la creacin del dolo en el inducido, de tal
forma que ste se explique por aqul.
Como seala al respecto Del Rosal Blasco 267, las estrategias
de persuasin punibles en la induccin estn limitadas a aqueHas
en las que el persuasor (inductor) despliega su mensaje persuasivo
mediante una incidencia expresa en la psique del receptor (induci
do), utilizando, para ello, la forma verbal o cualquiera otra forma
de comunicacin interpersonal posible.
Ahora bien, no debe considerarse induccin el hecho de que el
sujeto lleve a cabo una puesta en escena de la que pueda surgir
la idea criminal. Por ello, Bacigalupo 268 seala que el simple crear
una situacin exterior para que otro se decida al delito no es sufi
ciente 269 y Jescheck 270 indica que no basta para estimar que exis
te induccin el procurar una ocasin favorable que pueda suponer
2M Puppe, Der objetive Tatbestand der Anstiftung, CA , 1984, p. 101 Y ss.
2,67 Del Rosal Brasco, La induccin ... , cit., p. 214.
2M Bacigalupo, Principios... , cit., p. 236.
2(,9 En el mismo sentido, Stratenwerth, n 882.
271l Jescheck, Tratado.. . , cit., p. 957.
132
133
una tentacin para el auto[, y, en fin, Welzel
271
afirma que exci
tar simplemente tendencias criminales no es suficiente. Solucin
mantenida tambin por Roxin 272, quien niega que sea un medio de
inducir la creacin de una situacin que conduce al hecho, porque
la induccin exige contacto psquico o espirituaL Esta exclusin es
perfectamente comprensible, pues, la preparacin de tentaciones
o de situaciones ms o menos proclives implica la creacin de un
peligro que, desde luego, no excede de los lmites del riesgo per
mitido.
Evidentemente, es posible una induccin mediante coacciones
o amenazas, ahora bien, no pueden ser stas de tal intensidad que
impliquen un dominio de la voluntad, pues en ese caso no estara
mos ante una induccin sino que debe calificarse de autora media
ta. As pues, el autor principal ha de actuar conforme a su propia
decisin.
Los medios utilizados han de ser carcter activo, dado que no es
admisible un induccin por omisin. Esta es la posicin mayorita
ria: Roxin
273
, Jescheck
274
, Bacigalup0 275, Mir
276
, Cramer
277
En
efecto, crear la decisin solo es concebible de manera activa, pues,
una omisin ni crear ni fomentar ni impedir que, en su caso, nazca
el dolo en el autor principal 278. No obstante, Schmidhauser 279 y
Maurach/Gossel/Zipf2
80
admiten la induccin en los supuestos de
no evitacin por el garante de la creacin de la decisin en el
autor .
271 Welzel, Derecho.... cit., p. 168.
272 Roxin. LK, ~ 26, 12
273 Roxin, LK. ~ 26. 13; si bien este autor acepta como excepcin aquellos
casos en los que el deber de garante del omitente le obliga a evitar la accin
de instigacin que una persona pueda realizar sobre otra.
274 Jescheck. Tratado.... cit., p. 961.
m Bacigalupo, Principios... , cit., p. 236. Bacigalupo, Delitos impropios de
omisin, cit., p. 144 Y ss.
270 Mir. Derecho... , cit.. p. 345.
277 Schonke/Schroder/Cramer, StGB, *26. 7.
27X Cfr. Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte,
Gottingen, 1959, p, 194 Y ss.
279 Schmidhauser. AT (Studienbuch). 1311 O. p. 426.
2RO Maurach/GOssel/Zipf. AT. I1, ~ 51, II. 17. p. 304.
2_2. La induccin en cadena, la coinduccin y la induccin
accesoria
Problemtica se presenta la llamada induccin en cadena, esto es,
inducir a inducir. Por ejemplo, A induce a B para que ste induzca a
C y mate a D. A nuestro juicio, no hay problema alguno para admitir
la induccin en estos supuestos y, as lo viene aceptando tambin la
doctrina mayoritaria: por ejemplo, Bacigalupo 281, Roxin 282 y Jescheck
283. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que en nues
tro derecho no cabe la induccin a la induccin como induccin al
hecho principal, pues considera que el art. 28 a) del Cdigo Penal al
exigir que la induccin sea directa impide toda posibilidad; ahora
bien, ello no significa que estimen impune
284
la induccin en cadena
sino que, a su juicio. debe castigarse como cooperacin necesaria del
art. 28 b) del Cdigo penal. Defiende esta ltima postura, referida al
antiguo art. 14. pero que es trasladable a la regulacin actual en la
que tanmbin se dice que la induccin ha de ser directa y tambin se
recoge el cooperador necesario, Gimbernat 285, al que siguen
Rodriguez Mourull0
286
y Mir
287
Expresivamente, Del Rosal Blasco
288 considera que el adverbio directamente tiene como funcin poner
de relieve la exigencia de que la induccin se dirija de una persona
(el inductor) a otra (el inducido), sin intermediarios. Es decir, cum
ple la misin de limitar la punicin por induccin a las persuasio
nes que antes hemos denominado como interpersonales.
En nuestra opinin. el inductor del inductor es un inductor al
hecho principal
289
y es una forma de inducir consistente en utilizar
2RI Bacigalupo. Principios.. .. p. 237.
m Roxin. LK, *26. 36.
2R3 Jescheck, Tratado... , cit., p. 957.
2R4 Tambin hay una pequea parte de la doctrina que considera que las par
ticipaciones en cadena son impunes. As, Del Rosal/Cobo/Rodrguez Mourullo,
Derecho penal eSpalto!. Parte especial. Madrid. 1962, p. 273 . Cfr. ms referen
cias en Gimbernat, Awor. .. , cit.. p. 328.
2X5 Gimbernat, Autor. ... cit.. p. 331.
2X6 Rodriguez Mouruno, ComentarioS., .. r. cit. . p. 862.
2x7 Mir, Derecho.... cit.. p. 345.
2xR Del Rosal Blasco. La induccin... . cit., p. 203.
2 x ~ Veas e sobre las distintas posiciones doctrinales, Gimbernat. Autor. .. , cit..
p. 323 y ss.
a otra persona como medio para crear en otro la resolucin crimi
nal, supuesto que es perfectamente incluible en el concepto de
induccin, sin que a ello obste el que el arto 28 a) exija que la induc
cin sea directa, pues, la instrumentalizacin de una persona para
provocar la induccin no impide que se trate de una induccin direc
ta. Adems, a nuestro entender, el adverbio directamente se refie
re a que la induccin se concrete en un delito concreto y en una
persona (autor) concreta y, por consiguiente, en nada afecta al pro
blema de la induccin en cadena. En otras palabras, la induccin es
directa cuando se motiva a una persona a cometer un delito con
creto.
No existen problemas a la hora de admitir la induccin media
ta. Los que niegan la induccin en cadena por no considerarla direc
ta, deberan poner reparos a la figura de la induccin mediata, pues
tambin en sta se interpone una persona -y se utiliza como medio
entre el inductor y el autor principal, sin embargo, sorprendente
mente, se acepta sin mayores problemas 290 . La afirmacin de que
en la induccin mediata la induccin es directa porque se atribuye
como obra propia al hombre de atrs, no resulta convincente, pues,
necesariamente, no tiene que ser correlativo el hecho de a quien se
atribuya la obra, con la cualidad de directa que caracteriza a la
induccin.
Tampoco resulta problemtica la admisin de una coinducci n.
Ms discutible se presenta la induccin accesoria 29 1, dado quc
resulta dificil medir las influencias psquicas, por lo que ser ms
correcto tratar el caso como complicidad.
3. ELEMENTOS SUBJETIVOS
La induccin debe ser dolosa, lo cual significa que el inductor
ha de actuar dolosamente. El dolo, del inductor debe perseguir, por
una parte crear la decisin criminal en otra persona y, por otra
parte, que se realize el acto antijurdico. Por estas razones, esto es,
290 Vease, Mir, Derecho ... , c it., p. 345 .
29 1 En contra, Mir (Derecho ... , cit., p. 345) ya que la acept a sin problemas.
por esa dualidad de finalidades, se dice que el inductor obra con
doble dolo. As pues, es preciso di stinguir estos dos aspectos.
3.1. Crear el dolo en el inducido
Como hemos indicado la induccin tiene por finalidad hacer
nacer el dolo en el autor principaL Esto significa que el mbito de
la induccin son los delitos dolosos, de forma que slo cabe hablar
de induccin cuando el inductor persigue que el autor principal rea
lice un delito doloso. Por consiguiente, queda excluida la ioduc
cin a delitos imprudentes 292. Adems, esta consecuencia procede
de la imposibilidad de admitir formas de participacin en los deli
tos imprudentes 29\
Por otra parte, el inductor ha de obrar con dolo, lo que implica
que no puede aceptarse una induccin imprudente. En otra pala
bras, no constituyen induccin los consejos dados imprudente
mente. El inductor tiene que tener dolo, si bien la generalidad de
la doctrina admite la posibilidad del dolo eventual.
Es necesario que el inductor cree el dolo en el autor, pues si ste
ya tena la decisin tomada de realizar el hecho ( omni modo fa c
turus ), entonces no se trata de una induccin . En tal caso, el suje
to lo nico que hace es alentar, confirmar o , incluso, fortalecer, la
idea ya existente, por lo que no hay induccin y, la doctrina domi
nante, suele afirmar que hay complicidad psiquica.
A nuestro modo de ver, la complicidad psiquica es un va poco
clara para abarcar conductas que legalmente estn excluidas de la
normativa legal. Si la decisin del autor principal est ya tomada y
es firme, la conducta del inductor carece de relevancia y no puede
hablarse de complicidad; resulta ms correcta su conceptuacin
como tentati va. Si, por el contrario, la decisin no est absoluta
mente tomada, si el autor principal se encuentra en una situacin de
duda, el aporte del inductor puede ser eficaz, pues le saca de ese
292 Vease, Del Rosal Blasco, La provocac in ... , cit. , p. 367 Y ss.
293 En contra, Mir ( Derecho penal... , cit ., p. 347) acepta la induccin a un
hecho imprudent e y recoge el ejemplo del acompaante que induce al con
ductor a conducir a una velocidad temeraria, lo que produce una colisin grave.
136
137
estado de duda y le determina a la comisin del hecho. En este
caso, nn alcanzamos a comprender porqu se ha de considerar com
plicidad y no induccin. Hacer nacer el dolo no quiere decir que no
exista induccin por el hecho de que el sujeto en algn momento
hubiera previamente tenido la idea criminal. La induccin no es un
problema de originalidad sino de determinacin al hecho. Adems,
si ya es problemtica la relacin de causalidad en el caso de la
induccin, que decir en el supuesto de complicidad psquica. La
relacin causa-efecto en los supuestos de complicidad psquica
resulta misteriosa y difcilmente constatable. En el mbito de la
induccin podemos conocer, no sin dificultades, la actividad del ins
tigador y el resultado que produce, pero, en el terreno de la com
plicidad psquica, en el que se parte de un autor ya decidido, conocer
el efecto reforzante del instigador no es nada sencillo.
El dolo que el inductor ha de crear en el inducido ha de ser rela
tivo a un delito concreto. Efectivamente, no es necesario que se
encuentren perfectamente definidos todos los pormenores del
hecho 294, como las circunstancias de tiempo y de lugar, pero si es
preciso que las lineas maestras estn perfiladas, de forma que
pueda hablarse de una influencia psquica directa a un hecho con
creto y determinado; si bien ello no excluye que sea admisible una
induccin a hechos alternativos 295. As pues, el dolo del inductor
debe abarcar el conocimiento de los elementos concretos que con
forman el delito que quiere inducir a otro a realizar, esto es, del
contenido de ilicitud del hecho. De manera que cabe hablar de
induccin cuando el contenido de ilicitud y la direccin de la agre
sin corresponde esencialmente al hecho al que el inductor quera
determinar al inducido 296. Ms concretamente, el inductor debe
tener conocimiento de las circunstancias de hecho del tipo de que
se trate. En definitiva. el dolo del inductor debe ir dirigido a un
hecho concreto y determinado. Las desviaciones que puedan
presentarse en la ejecucin las trataremos ms adelante.
Adems, el dolo del inductor tambin ha de ir referido a un con
creto y determinado autor. dado que la instigacin indeterminada
294 Roxin. LK, 26. 21.
m Roxin. LK. 26, 9.
2 9 ~ Roxin, LK, 26, 21.
no es induccin, sino provocacin del art. 18 del Cdigo penal 297.
Por consiguiente, y recogiendo lo dicho anteriormente, debe afir
marse que la induccin exige que vaya dirigida a un delito deter
minado y en relacin con un autor en concreto. Ahora bien, esto no
impide que la induccin se refiera a un circulo concreto de perso
nas, pues, se puede inducir a todas ellas a que entre las mismas rea
licen el hecho delictivo 298 .
Un problema importante va a surgir cuando a pesar de los influ
jos psquicos, sin embargo, el autor principal no acte con dolo. En
estos casos, no puede hablarse de induccin pues el autor carece de
dolo, por lo que solo es posible, en su caso, la autora mediata 299.
3.2. Dolo dirigido a la consumacin
El dolo del inductor debe ir dirigido a obtener la realizacin por
el inducido de un hecho antijurdico; si adems debe tener finali
dad consumativa es objeto de un importante debate. Por consi
guiente, aqu deben ser examinadas dos cuestiones: por una parte,
la concrecin del hecho antijurdico y, por otra parte, la problem
tica planteada por la necesidad de que se persiga la consumacin,
en otras palabras, el problema del agente provocador.
3.2.1. Hecho antIjurdico
Basta con que se persiga la comisin de un hecho antijurdico,
sin que sea necesario que adems el hecho sea culpable. Esto es
una consecuencia de la naturaleza accesoria de la participacin.
Como dijimos anteriormente, para castigar al participe es preciso,
y basta, con que el autor principal haya realizado un hecho tpico
y antijurdico, pues, mayoritariamente se defiende la solucin de
la accesoriedad limitada.
297 Veas e, Del Rosal Blasco, La provocacin... , cit., p. 115 Y ss. Y p. 275 Y ss.
29H Welzel, Derecho.... cit., p. 168.
299 Vease Schonke/Schroder/Cramer, 51GB, previo al 25; Stratenwerth, n
880. Roxin tambin ha de llegar a esta conclusin, pues, entiende que si exis
te error en el autor, hay autora mediata (Roxin, LK, 25, 45.
U ~ JACOBO LOPEZ liARlA DE: l,UIROGA
3.2.2. Finalidad consumativa: el agente provocador
La induccin tiene que ir dirigida a obtener que el autor prin
cipal realice el hecho antijurdico. A esta afirmacin suele aa
dirse la exigencia de que el inductor ha de obrar con una finalidad
consumativa. Cuando el inductor no persigue la consumacin sino
unicamente la tentativa nos encontramos ante la figura del agen
te provocador y, consiguientemente, con el problema de su puni
bilidad.
El agente provocador aparece en Francia durante la poca del
Estado absoluto de los siglos XVII y XVIII en la que surge el pen
samiento del ciudadano sospechoso de ser contrario al regimen y
la necesidad correlativa de funcionar mediante delatores y polica
secreta. Junto a ello, y en la misma linea, se instaura un sistema de
espionaje organizado, instigando al sospechoso para constituir
pruebas contra l 300 . En la actualidad y desde una perspectiva de
un Estado social y democrtico de derecho es preciso plantearse
seriamente la punibilidad de los agentes provocadores.
La doctrina mayoritaria partiendo de que el dolo del inductor debe
perseguir la consumacin y como el agente provocador no tiene por
finalidad la consumacin sino la tentativa, considera que la conduc
ta del agente provocador no es induccin y es impune. As, en este
sentido, Frank 301, Welzel
302
, Maurach/GosseIlZipf3
0
3, Lackner 304,
J(MI Vease, Von Hippel, Deutsches 5trafrecht, 11, cit., p. 464 Y SS.; Ruiz
Antn, El agente provocador, Madrid, 1982, pa.l'sim; Roxin, LK, 26, 27;
Kper, Der "agent provocateur" im Strafrech1, GA, 1974, p. 321 Y SS.; Plate,
Zur Strafbarkeit des agent provocateur, Z5tW, 1972, p. 294 YSS . ; De Maglie,
"Premesse allo studio dell'agente provocatore. Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale. 1/1989. p. 214 Y SS.; Rodriguez Mourullo, Comentarios.. . ,
1, cit.. p. 853-856; Ruiz Antn. El delito provocado. ADPCP. I/1982. p. 119
Y SS; Ruiz Antn. Del agente provocador y del delito provocado. Problem(/
de autora. Cuadernos del CGPl, Madrid, 1994, p. 335 Y SS. ; Ruiz Antn, La
provocacin policial como forma de reprimir el trfico ilcito de drogas, La
problemtica de la droga en Espaa, Madrid, 1986. Muoz Snchez, El agen
te provocador, Valencia. 1995. passim.
JOI Frank. 5tGB, 48,3.
J02 Welzel. Derecho.. .. cit. p. 167
J03 Maurach/GosseVZipf, AT. n. 51, 11. 29. p. 307.
J04 Lackner, 5tGB. 26,4.
AUTUKIA y PAKITCIPAClUN IY:I
Schmidhauser
305
Cramer
306
, Stratenwerth 307, Ruiz Antn 308, Mir
309
.
Por su parte, Roxin 3 10 defiende la impunidad del agente provocador
argumentando que como ste no quiere lesionar el bien jurdico, falta
la agresin a bienes jurdicos que legitime la pena.
Por el contrario, nos parece ms correcta la postura contraria,
esto es, la que defiende la punibilidad de la actividad del agente
provocador como tentativa. Esta posicin es mantenida por
Bacigalupo 311, Jescheck
312
y Rodrguez Mourull0
313
. No hay duda
de que el agente provocador realiza un hecho antijurdico que pone
en peligro el objeto de la accin y, a ello debemos aadir que no
existen -como indica Bacigalupo 314_ problemas para sustentar la
punibilidad del provocador desde ninguna de las teoras que fun
damentan la punibilidad del partcipe.
En relacin con esta materia aparecen diversas cuestiones dife
renciables aunque estrechamente vinculadas : el agente provocador,
el delito provocado (consecuencia de la actividad de aqul), sus
punibilidades respectivas y la validez de las pruebas obtenidas por
el agente provocador. Nuestro Tribunal Supremo ha tratado estas
cuestiones, si bien con distinta intensidad: frente a la abundante
doctrina sobre el delito provocado 315 y, ultimamente, tambin sobre
J OS Schmidhiiuser. AT. (5tudienbuch). 10/115. p. 312.
JOO Schonke/Schroder/Cramer. 5tGB. 26.16.
307 Stratenwcrth, n 890.
30R Ruiz Antn, El agente... . cit., p. 269.
309 Mir. Derecho.... cit. p. 347.
31/1 Roxin, LK, *26, 17.
311 Baciga1upo. Principios..., cit. p. 236-237.
312 Jescheck, Tratado.. . . cit.. p. 958.
JI3 Rodrguez MourulIo. Comentarjos.. . l. cit.. p. 855.
314 Baciga1upo. Principios.. .. cit., p. 237.
31S Sobre el delito provocado, por ejemplo. entre otras muchas : 22-6-50; 27
6-67; 18-4-72; 18-4-75; 8-6-84; 18-6-85; 2-11 -89; 27-2-90; 16-4-90; 19-6-90; 25
6-90; 29-11 -90; 10-12-90; 8-2-91; 11-2-91 (importante por la matizacin que
introdujo. si bien no se mantuvo posteriormente de forma unnime); 20-2-91; 10
4-91; 13-5-91 ; 11-9-91; 18-9-91; 21-9-91; 10- 10-91; 12-12-91; 15-2-92; 4-3-92;
21-3-92; 14-5-92; 10-7-92 (dos) ; 17- 11-92; 27-11-92; 22-12-92; 31-12-92; 12-3
93; 20-3-93; 28-4-93 ; 7-5-93; 18-5-93; 21-5-93; 22-5-93; 14-6-93; 21-6-93; 2-7
93; 3-7-93; 6-7-93; 8-7-93; 15-9-93; 27-9-93.28-9-93; 30-9-93; 11-10-93;
27- 10-93; 5- 11-93; 22- 1 2-93; 23-3-94; 24-3-94; 18-4-94, 27-5-94; 9-5-94; 21-6
94; 22-6-94; 1-7-94; 8-7-94; 15-7-94; 18-7-94; 7-10-94; 18- 10-94; 27-1-95 .
141
la validez de las pruebas conseguidas por un agente provocador.
llama la atencin la escassima jurisprudencia sobre el agente pro
vocador, ms concretamente sobre su punibilidad.
El Tribunal Supremo considera que la actividad del agente provo
cador lesiona los principios inspiradores del Estado de derecho y des
conoce la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos
proclamada en el art o9.3 de la Constitucin 316. Al tiempo afirma tam
bin correlativamente que la provocacin de la infraccin pena) por
un agente de la autoridad es un medio de prueba incompatible con los
principios generales que garantizan la legalidad del proceso, con la
interdiccin de la arbitrariedad y con la dignidad de la persona 317. En
la misma lnea, se aade que en reiterada jurisprudencia esta Sala ha
puesto de manifiesto que la prueba del delito obtenida mediante la
induccin al hecho del autor por parte de agentes encubiertos de la
Polica, invalida el proceso en el que los primeros han sido condena
dos de una manera insanable. Tal punto de vista se basa, como es fcil
de comprender, en la total carencia de legitimidad de un proceso cele
brado para juzgar un hecho delictivo creado por las propias autorida
des que tienen la misin de perseguir y descubrir el delito. La
jurisprudencia ha entendido que tales procesos vulneran los principios
del debido proceso y son incompatibles con la idea central del Estado
de Derecho (art. 1 CE). Ello determina la caducidad de la pretensin
de persecucin del delito por parte del Estado 318. La consecuencia es
la impunidad del delito provocado, utilizando para fundamentarla, bien
argumentos procesales (prueba nula) 319, bien argumentos de carcter
penal (delito imposible; falta de dolo; ausencia de voluntad delictiva;
etc) 320. Ninguno de los argumentos de carcter penal son convincen
tes, pues, no hay duda que desde ese punto de vista el delito provoca
31 Por ejemplo, entre otras, STS, 18-5-93.
317 Por ejemplo, entre otras, STS, 3-) 1-93.
)IR STS, 14-6-93.
319 Vease, Lpez Barja, Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente
obtenida, Madrid, 1989, p. 209 n. ) 31. Johnson , Criminal Law, ST Pau) Minn.,
1995, p. 440 YSS.; Kamisar/LaFave/lsrael, Modern Criminal Pmcedure, SToPaul
Minn, 1986, p. 474 Y SS . ; WoJchover, The exdusioll Idimproperly obtained evi
dence, Chichester, 1986, p. ) 74 Yss.
320 As, por ejemplo, la STS, 14-6 -93, seala que el inducido debe quedar
impune pues, en la medida en la que ha estado constantemente bajo el con-
do puede ser punible. Lo que ocurre es que los que s son aceptables
son los argumentos de ndole procesal: la prueba es nula y si el proce
dimiento gira alrededor de ella la nica solucin es la absolucin y,
consecuentemente la impunidad del delito provocado.
Estima el Tribunal Supremo 321 que por delito provocado ha de
entenderse aquel que llega a realizarse en virtud de la induccin enga
osa de un agente que, deseando conocer la propensin al delito de
determinada persona, o personas sospechosas, y con la intencin de
constituir pruebas indubitables, y, para que lleve a cabo la conducta que
de su torcida inclinacin se espera, simulando primero allanar el "iter
criminis" y obstruyndolo finalmente en el momento decisivo, se con
sigue tanto la casi segura detencin del inducido, como principalmen
te las pruebas que se suponen directas e inequvocas. Tal "modus
operandi", sin duda, lesiona los principios inspiradores del Estado de
Derecho y desconoce la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes
pblicos proclamada en el art. 9.3 de la Constitucim>. Adems, el
Tribunal Supremo 322 afirma que es necesario distinguir entre los
supuestos de provocacin para la comisin de un delito: en cuyo caso,
estos han de reputarse impunes y, por otra parte, aquellos en los que la
actividad del agente va dirigida, no a lograr la comisin del delito, sino
a poner al descubierto el previamente cometido, pues estos casos, all no
tratarse de supuestos de provocacin son punibles 323.
Ahora bien, en cuanto a los fundamentos de la punibilidad del
agente provocador o, mejor dicho, de la impunidad de ste, la juris
prudencia no es nada explcita 324. Es claro que considera tal acti
vidad no admisible, pero, sin embargo, no punible. No obstante, la
trol y dominio del inductor no ha llevado a cabo, en realidad, una autntica
accin tpica, dado que en las condiciones concretas de ejecucin bajo control,
el hecho no result en modo alguno peligroso para el bien jurdico.
321 Por ejemplo, STS, 18-5-93.
322 Entre otras, STS, 14-5-92; 27-11-92; 3-11-93; 14-6-93; 14-2-95.
323 Debe indicarse que esta distincin implica que la no estimacin de deli
to provocado exige que en el hecho probado se recoja e) delito anterior a la
actuacin del agente provocador, pues de no ser as, la fundamentacin no es
correcta.
324 Incluso alguna sentencia de manera expresa seala que no entra a dis
cutir si la exoneracin de responsabilidad del agente provocador es justa o
injusta. As STS, 15-7-92.
fundamentacin de esta solucin no es muy explcita en la juris
prudencia. Las pocas sentencias que abordan este punto afirman
que la no punibilidad del agente provocador se basa en la ausen
cia del dolo requerido por la induccin, que, como es sabido, exige
que el inductor haya obrado con un doble dolo, es decir, haya que
rido no slo el comienzo de ejecucin, sino realmente el agota
miento del delito. Consecuentemente no habr induccin cuando
el provocador no persigue la consumacin o el agotamiento del
delito 325. Realmente no es una argumentacin excesivamente con
vincente y, adems, imposibilita toda posible fundamentacin de
la punibilidad de los actos ejecutivos en fase de tentati va.
4. SUPUESTOS PROBLEMTICOS
En este epgrafe hemos reunido dos supuestos referidos a las
relaciones entre el inductor y el inducido que presentan algunos pro
blemas. Se trata de los casos de exceso o de error por parte del autor
principal, es decir, supuestos en los que no hay estricta correlacin
entre lo pretendido por el inductor y lo realizado por el inducido.
4.1. Exceso del autor principal
Ha de partirse de que la responsabilidad del inductor se estable
ce en funcin de su induccin. O, a la inversa, el inductor no res
ponder de los excesos que pueda cometer el autor principal. El
lmite de la responsabilidad del inductor se encuentra en el lmite de
su dolo. Esta premisa, que ha de servir para resolver todos los pro
blemas planteados por la discordancia entre lo inducido y el hecho
realizado, se deriva claramente del principio de culpabilidad 326.
Ahora bien no debe olvidarse que es admisible el dolo eventual; esto
plantear problemas de concrecin a la hora de determinar el alcan
ce del hecho instigado y ser bsico a efectos de determinar si hubo
325 STS, 14-6-93 y 2-7-94.
326 Bacigalupo, Principios.. . , cit. , p. 237.
o no exceso por parte del autor principal o si, por el contrario, ste
actu dentro de los lmites de la congruencia.
Suele distinguirse en funcin de que el autor principal realice
ms de lo inducido; menos de lo inducido; o, un hecho dis
tinto al inducido. As pues, deben diferenciarse los supuestos de
exceso y los de defecto. Refirindonos ahora a los casos de exce
so, distinguiremos entre un exceso cualitativo y un exceso cuanti
tativo . Hay exceso cualitativo, cuando el autor realiza un hecho
distinto al inducido. Por ejemplo, se induce a un robo y se come
te una violacin; se induce a una detencin ilegal y el autor reali
za un asesinato; se induce a coaccionar y el inducido lesiona; etc.
En estos casos, el inductor responde en relacin con su do lo y no
es responsable de los excesos. Hay exceso cuantitativo, cuando el
autor realiza ms de lo que pretenda el inductor. Por ejemplo,
se induce a un hurto y se realiza un robo con fuerza en las cosas;
se induce a lesionar y el inducido mata. Tampoco en esto s casos
puede responsabilizarse al inductor del exceso y, por consiguien
te, no deber responder ms que por el hurto y no por el robo 327.
En el caso contrario, esto es, que en vez de exceso exista defec
to por parte del autor principal, tal situacin beneficia al inductor.
Es el supuesto en el que el autor realiza menos de lo que el
inductor pretenda. Por ejemplo: se induce a un robo con fuerza y
el autor hurta; se induce a la consumacin y el hecho queda en ten
tativa. En estos casos, el inductor, conforme a la doctrina mayori
taria, debe responder en funcin a lo realizado por el autor
principal, beneficindose de esa manera el inductor.
Evidentemente, estamos refirindonos siempre al hecho de que
las discordancias puedan ser consideradas desviaciones esenciales,
pues, cuando se trata de meras desviaciones inesenciales (se indu
ce a matar con arsnico y se realiza con cianuro; se instiga a reali
zar el hecho en un lugar determinado y el autor principal lo realiza
en otro lugar; etc.) estas carecen de relevancia alguna y, en conse
cuencia, autor e inductor responden en relacin con el mismo hecho.
A nuestro juicio, en todos estos supuestos de exceso no resulta
convincente el que no se aplique una solucin concursal que es la
327 Esta es tambin la linea seguida por Roxin (LK, 26,25).
144
145
JACaBO LPEZ BARJA DE QUIROGA
que consideramos ms adecuada y correcta. De m.anera que se tra
tara de una solucin consistente en una induccin intentada del
delito pretendido en concurso ideal con una autora imprudente del
delito cometido.
El Tribunal Supremo ha abandonado la antigua direccin juris
prudencial que haca responsable al inductor del exceso del indu
cido (recurdese el clebre caso del asalto al correo de Andaluca)
cuando hubiera una encadenacin lgica entre lo inducido y lo pre
visible 328. En la actualidad distingue entre los supuestos de exce
soen los fines y aquellos que constituyen un exceso en los medios;
en este ltimo supuesto cabe la imputacin del exceso al inductor.
AS, el Tribunal Supremo afirma que el exceso en la induccin
obliga distinguir dos supuestos distintos. De un lado el exceso en
los fines, o cualitati va, en cuyo caso el delito ms grave y distinto
cometido por el inducido no es imputable al inductor, salvo que el
exceso de aqul se estimase consecuencia previsible de lo provo
cado. De otro el exceso en los medios, o cuantitativo, en el que el
inductor ha de responder si el medio empleado no cambi la natu
raleza del delito propuesto, de tal modo que si con esos nuevos
medios se consum una infraccin distinta de la propuesta al eje
cutor material, se llegara entonces al exceso cualitativo de antes
ya la irresponsabilidad del instigador 329. No obstante, ha de sea
larse que, junto a sentencias que mantienen todava esta distincin,
otra linea jurisprudencial sigue, ms radicalmente, los postulados
del principio de culpabilidad y, consecuentemente, que el inductor
no responde ms all de su dolo. En otras palabras, en tales casos
el exceso no es imputable al inductor, salvo que est abarcado por
su dolo, incluido el eventual.
32M As, por ejemplo, en las STS, 22-5-40 y 19-2-43, se defiende que el induc
tor responde como autor no slo de los hechos que haba previsto y deseado,
sino tambin de todas aquellas consecuencias que lgicamente se encadenen
con las previstas por l. No obstante, todava hoy da en algunas sentencias se
indica que la jurisprudencia sostiene la responsabilidad del inductor no s610
en cuanto a los hechos previstos sino de las consecuencias que causalmente se
produjeran, STS, 11-6-92; igualmente en la STS, 12-3-92, que, sin embargo,
mantiene al respecto una doble postura.
329 STS, 10-11-94. En el mismo sentido, entre otras, 24-6-87; 16-9-91; 12
3-92 (que mantiene una doble postura); 25-1-93.
4.2. Error del autor
Es dominante la doctrina que considera que tanto el error in per
sona como el error in objeto por parte del autor principal cuando
han de considerarse irrelevantes para el autor, tambin, correlati
vamente, deben ser irrelevantes para el inductor. En otras palabras,
si se considera la des viacin inesencial cuand se trata la cuestin
en relacin con el autor, de igual manera debe estimarse cuando se
examina la cuestin en orden al inductor. As, en este sentido,
Welzel DO, Maurach/Gossel/Zipf33
I
, Cramer 332. Ahora bien a juicio
de Welzel
333
la situacin es diferente cuando la desviacin es esen
cial para el autor y conduce a la imprudencia, pues, en tal caso, el
inductor es autor mediato.
Por el contrario, otra parte de la doctrina, como Roxin 334,
Schmidhauser
3J5
, Stratenwerth 336, Jescheck 337, Wessels 338, consi
dera con razn que el error in objeto del autor constituye aberra
tio ictus para el partcipe, por lo que debe estimarse induccin
intentada en concurso ideal con, en su caso, un delito imprudente
cuando la posibilidad del error del autor era previsible. Estima
Jescheck 339 que el error de tipo en el inductor hace desaparecer el
dolo de inducir, mientras que un error de prohibicin nicamente
afecta a la culpabilidad del inductor.
5. TENTATIVA DE INDUCCIN
La induccin se castiga como tal desde que el autor empieza a
realizar actos ejecutivos, es decir, desde la tentativa del hecho, de
3JO Welzel, Derecho... , cit., p. 168.
331 Maurach/Gossel/Zipf, AT, 11, 51, 111, 48, p. 310-31 L
332 Schonke/Schroder/Cramer, StGB, 26,18.
334 Roxin, LK, 26,26.
m Schmidhauser, AT, (Studieltbuch), 10/126, p. 316.
33X Wessels, Derecho... , cit., p. 168.
146
JACOBO LPEZ BARlA DE QUIROGA
manera que hasta ese momento nos encontraremos bien ante la
impunidad o bien, para quen defienda esa solucin, ante la tenta
tiva de induccin que configurara la provocacin para delinquir,
prevista en el art. 18 prrafo 3
0
del Cdigo penal.
6. PENA
La induccin se castiga con la misma pena que al autor (arts. 28
y 61 del Cdigo penal 340). Esto plantea ciertos problemas de fun
damentacin, pues, si la induccin es una forma de participacin
como es que se pena igual que la autora? Efectivamente, esta
equiparacin solo se explica con razones de poltica criminal , pero
lo cierto es que no siempre Son convincentes. Realmente, aunque
en muchas ocasiones el aporte del inductor sea altamente impor
tante, en otras resulta dificil de justificar dicha equiparacin, por
lo que sera conveniente una clusula que permitiera facultativa
mente aplicar una pena atenuada.
34/l Igual Ocurre en el derecho alemn. EJ 26, del StGB seala que con
la misma pena que el autor ser penado como inductor quien determine dolo
samente a otro para la comisin dolosa de un hecho antijurdico.
CAPTULO VII
LA COMPLICIDAD
SUMARIO: l. CONCEPTO.-2. ELEMENTOS OBJETIVOS .-2.1.
Medios .-2.2. Aporte.-2.2.l. Delimitacin frente al coautor. 2.2.2.
Delimitacin del aporte.-2.3. Momento del aporte.-2A. Complicidad
en cadena.-3. ELEMENTOS SUBJETIVOS.-4. SUPUESTOS PRO
BLEMTICOS.-5. TENTATIVA DE COMPLICIDAD.-6. PENA.-7.
CONCURRENCJA DE DIVERSAS FORMAS DE PARTICIPACIN.
1. CONCEPTO
Cmplice es aquella persona que dolosamente presta ayuda a
otra para que sta realice dolosamente un hecho antijurdico. El
Cdigo, en el art. 29, seala que son complices los que, no halln
dose comprendidos en el artculo anterior cooperan a la ejecucin
del hecho con actos anteriores o simultneos. En otras palabras,
para el cdigo cmplice es aqul que no siendo autor (o coautor)
coopera para que por otra persona se ejecute el hecho.
Tanto el coautor como el cmplice cooperan en la ejecucin del
hecho, pero el cmplice carece del dominio del hecho. La complici
dad implica una colaboracin que se concreta en una prestacin de
ayuda que facilita o favorece a que el autor principal realice el hecho.
2. ELEMENTOS OBJETIVOS
2.1. Medios
En trminos generales cabe afirmar que cualquier medio es hbil
para conformar la complicidad. Siempre que se emplee un medio
que suponga una colaboracin con el autor principal prestndole
ayuda para la realizacin del hecho, nos encontramos ante un
supuesto de complicidad. Los medios son, pues, ilimitados.
Es habitual distinguir entre una complicidad fsica y una com
plicidad psquica. Habr complicidad fsica, cuando el cmplice
presta un auxilio tcnico que facilita o favorece la ejecucin del
hecho. Por ejemplo, proporciona una pistola, una ganza, una esca
lera, una llave, facilita una direccin, indica unos horarios, etc. Por
otra parte, habr complicidad psquica, cuando el cmplice forta
lezca mediante consejos la decisin del autor. Ahora bien, como ya
indicamos al tratar la induccin, debe tomarse esta posibilidad con
importantes reservas, pues, como seala Stratenwerth 4 1 , en la com
plicidad psquica existe el peligro de una sancin por sospecha, por
lo que no es posible considerar complicidad la mera aprobacin
del hecho, sino slo la influencia psquica demostrada como, por
ejemplo, la eliminacin de la ltima duda o freno del autor.
Tambin tiene reservas Roxin 342, pues, aunque reconoce que es
posible el auxilio psquico, exige que exista una conexin casual
entre la influencia psquica y el resultado.
La complicidad puede llevarse a cabo no slo mediante com
portamientos activos, sino que tambin es posible la complicidad
omisiva 4 3 . Como veremos seguidamente al tratar de la relacin
que debe mediar entre el aporte del cmplice y el hecho del autor,
una parte de la doctrina defiende que dicho aporte ha de ser causal
(en el sentido de causalidad natural) para la realizacin por el autor
del hecho principal. Evidentemente, quienes sostienen esta nece
sidad causal, tienen por fuerza que negar la posibilidad de la com
plicidad omisiva, en la que, sin duda, no hay aporte causal alguno.
Pero, como expone Bacigal up0 344, como la co-causacin no debe
juzgarse desde puntos de vista estrictamente causales, la omisin
tambin puede ser una forma de complicidad cuando ha tenido por
efecto facilitar la comisin del hecho. Ahora bien, esta posibili
342 Roxin, LK, 27, 10.
343 Vease. Del Rosal Blasco. La indllccin .. . , cit.. p. 225 Y ss. Y la posi
cin de este alltor admit iendo la participacin por omisin en p. 232.
344 Bacigalupo. Principios.... cit.. p. 239.
dad podr aceptarse, concretndola nicamente en los supuestos en
los que el omitente no se encuentra en posicin de garante (pues,
si lo estuviera sera autor) y en los casos de delitos especiales pro
pios. delitos de propia mano, delitos con elementos subjetivos espe
ciales y aquellos supuestos en los que la relacin de equivalencia
con la accin es de participacin, conforme indicamos al tratar el
problema de la intervencin omisiva. All tambin recogimos otras
soluciones mantenidas por la doctrina, por lo que nos remitimos a
lo anteriormente expuesto.
2.2. Aporte
Uno de los problemas ms graves que se presentan es el de
enmarcar el comportamiento del cmplice, pues, por una parte, es
necesario diferenciar al complice del coautor y, por otra parte, han
de determinarse las exigencias de la colaboracin, esto es, desig
nar a partir de que momento se consideran superados los lmites
del riesgo permitido.
2.2.1. Delimitacin frente al coautor
Este problema fue tratado ya, por lo que ahora nos remitimos a
lo dicho al respecto en la coautora.
2.2.2. Delimitacin del aporte
Tradicionalmente se viene afirmando que el aporte del cmpli
ce tiene que haber sido causal en relacin con el resultado del hecho
realizado por el autor principal. As Welzel
345
seala que la com
plicidad tiene que favorecer, y esto significa prestar una colabo
racin causal para la comisin del hecho principal, luego en los
delitos de resultado tambin una colaboracin para el resultado.
151
0.- - - x...., ..... ..... '->("""I,.
Esta es en la actualidad, la posicin dominante en la doctrina :
Bockelmann/Volk 346, Jescheck 347, Schmidhaser 348, Schonkcl
SchroderlCramer 349.
Ahora bien, una causalidad absoluta en el sentido de conditio sine
qua non, no puede ser exigida y, por ello, Jescheck 350 matiza que'
basta en los delitos de mera actividad una influencia favorecedora y.
en los delitos de resultado, una causalidad fortalecedora . As, indi
ca que la aportacin del cmplice debe contribuir a la consecucin
del resultado tpico en el sentido de una causalidad fortalecedora .
mediante la facilitacin de la accin delictiva. Por ello, a su juicio,
lo importante no es que el cmplice proporcione mejores posibili
dades al autor para la ejecucin del hecho, sino simplemente que le
auxilie. de manera que de una causalidad absoluta llegamos a una
causalidad favorecedora, conforme a la cual el aporte ser com
plicidad siempre que favorezca la realizacin del hecho.
Frente a esta solucin, otra parte de la doctrina considera que debe
abandonarse totalmente el criterio de la causalidad y debe acudirsc
a la teora de la elevacin del riesgo. Esta posicin es defendida por
Bacigalupo 351, Gmez Bentez 352, Stratenwerth 353, Roxin 354 y a la
que nos adherimos.
Conforme a esta teora para imputar una conducta de complici
dad basta con que la persona haya contribuido elevando el riesgo
de la produccin del resultado. Hay, por tanto, una contribucin en
el peligro aumentando las posibilidades de lesin del bien jurdi
co. Por ello, Stratenwerth 355 considera que sera suficiente con
que el cmplice aumentara las posibilidades de xito de la accin
J 4 ~ Bockelmann/Volk, AT, p. 197.
347 Jescheck, Tratado... cit.. p. 965.
34X Schmidhaser, A T, Studienbuch, 10/146, p. 324. Aunque, realmente este
autor en su concepto de causalidad se aproxima a la tesis del aumento del ries
go, en concreto a la tesis defendida por Roxin .
149 Schonke/Schroder/Cramer, StGB, 27, 10.
J50 Jescheck, Tratado.. . cit., p. 965.
~ 5 1 Bacigalupo, Principios... , cit., p. 239.
352 Gmez: Bentez, Teora jurdica... , cit. , p. 514 Y ss.
353 Stratenwerth, nO 899.
354 Roxin, LK, 27, 4 Y 5.
adecuada al supuesto de hecho tpico, por ejemplo, facilitndola
con un consejo tcnico, acelerndola con el aporte de herramien
tas apropiadas, o asegurndola con su vigilancia, etc. Y, Roxin 356
defiende que en la complicidad existe una intervencin accesoria
en bienes jurdicos protegidos a travs de un aumento causal del
peligro.
As pues, correlativamente debe afirmarse que si la conducta del
cmplice no elev el riesgo, dicha conducta no puede configurar
se como complicidad, y es impune. En este sentido, Gimbernat 357
y Rodriguez Mourullo 358. Expresamente, este autor seala que la
exigencia de una eficacia mnima seala la frontera entre la con
ducta impune y la complicidad punible. Los problemas de la ten
tativa los trataremos ms tarde.
En este sentido, Gmez Bentez 359 considera que incrementan
el riesgo de que se produzca el resultado; es decir, que su efica
cia se suma al decisivo riesgo creado por la conducta del autor.
Ahora bien, este incremento del riesgo no implica que el resul
tado sea objetivamente imputable a la accin del partcipe. puesto
que dicha imputacin slo es posible construirla sobre la base
irrenunciable de la causacin del resultado. Por ello dice que como
el partcipe no causa el resultado sino que hace u omite algo eficaz
para la causacin por otro del mismo, el baremo de la eficacia debe
medirse conforme a la doctrina del incremento del riesgo. As,
ser "eficaz" en el sentido de participacin toda aquella aporta
cin que aumente de forma relevante el riesgo de que se produzca
el resultado tpico; si esto sucede ser "eficaz", aunque suprimida
la misma hipotticamente, e incluso sustituida por otra intachable,
el resultado se hubiera producido igualmente.
Debe insistirse en que, a juicio de Gmez Bentez 360, sern auto
res aquellos a los que puede series imputado objetivamente el resul
tado, y partcipes aquellas personas que no pueden ser objeto de
juicios de imputacin objetiva; as pues, no se trata de utilizar el
3 5 ~ Roxin, LK, 27. 4, 5.
357 Gimbernat, Autor. .. cit., p. 209.
35R Rodriguez: MouruIlo. Comentarios... , r, cit., p. 890.
359 Gmez: Bentez:, Teora ... cit.. p. 514-515.
300 Gmez Bentez. Teora .... cit., p. 516.
criterio del "incremento del riesgo" para imputar el hecho al par
tcipe (no es posible, pues, falta la causalidad) sino para signifi
car la exigencia de que la aportacin del partcipe sea "eficaz" para
la realizacin del hecho penal .
El Tribunal Supremo [evidentemente, el Tribunal Supremo se
refiere a las relaciones entre el art. 14 n 3 y el art. 16 del Cdigo
penal derogado], como indicamos al tratar la coautora, se inclina
en numerosas ocasiones por la teora de los bienes escasos 361 para
delimitar al cooperador necesario (art. 28 b) del cmplice (art.
29) . Estima la jurisprudencia que en la complicidad se acusa una
participacin de segundo grado, cualitativamente inscribible en las
prestaciones de auxilio, eficaz y facilitadora del resultado, pero si
el cual el hecho era tambin posible 362 . Por ello, define la com
plicidad como la cooperacin eficaz no necesaria. Precisamente,
para la jurisprudencia, la nota caracterstica de la complicidad se
encuentra en su eficacia: el cmplice tiene que cooperar, prestar
ayuda, de manera que si no ocurre as, esto es, si el auxilio no fue
eficaz el hecho es impune.
2.3. Momento del aporte
El cmplice puede contribuir en fase de preparacin o en fase
ejecutiva. Como dijimos, su aporte slo puede ser esencial si ocu
rre en fase de preparacin, pues, s contribuye con aporte esencial
en fase ejecutiva, no es un cmplice sino que se trata de un coau
tor. Expresamente el arto 29 del Cdigo penal nos dice que los cm
plices cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o
simultneos.
La complicidad puede darse hasta la consumacin, pero consu
mado el hecho ya no cabe complicidad. Los supuestos de promesa
previa de realizar una actividad con posterioridad a la consuma
cin, son supuestos de complicidad, precisamente por la existencia
de dicha promesa previa. En este sentido, Bacigalupo 36\ indica
3 ~ 1 Entre otras. STS. 10-2-95.
3<'2 Entre otras. STS. 9- 10-87 y 28-11-94.
)<1) BacigalupOl, Principios... ct. , p. 240.
que no hay una complicidad posterior a la consumacin, ni siquie
ra cuando se cumple una promesa anterior al delito... El que prome
te asegurar y guardar el botn a quienes han decidido un robo, es
cmplice si los autores han contado con esa ayuda para la comisin
del hecho, aun cuando ste quede en tentativa y no haya luego botn
a asegurar y, por lo tanto, falte la posibilidad de cumplir la prome
sa. Igualmente Rodriguez Mourullo 364, considera que lo decisivo
es la eficacia que la promesa tuvo respecto a la ejecucin, e incluso
debe admitirse que la previa promesa luego incumplida puede cons
tituir complicidad. Tambin Maurach/Gssel/Zipf
365
se inclina por
mantener como momento ltimo de la complicidad, el de la consu
macin tpica. Por el contrario, en contra de esta posicin, sin per
juicio de matizaciones, se encuentran Jescheck 366, Roxin 367,
Schmidhiiuser 368, Schonke/Schrder/Cramer 369 y Wessels 370, que
consideran que la complicidad cabe no slo hasta la consumacin
sino tambin hasta la terminacin material del hecho principal; evi
dentemente esta posicin necesita deslindar entre complicidad y
favorecimiento.
2.4. Complicidad en cadena
Al igual que en el caso de la induccin, tambin en la complici
dad es posible una cadena de complicidades. El cmplice del cm
plice es complice del hecho principal (lo que implica que no se
produce una doble rebaja de la pena). En este sentido, Gimbernat 371;
estableciendo distinciones, Stratenwerth 372.
3M Rodrguez Mourullo. Comelllarios... , l. cit.. p. 891.
365 Maurach/GosseIlZpf, AT, 11, *50.11, B, 1 a). p. 278.
3M Jescheck. Tratado... , cit., p. 963.
367 Roxn, LK, *27, 22.
)(,K Schmidhauser, AT. (Studienbuch), 10/138. p. 321
369 Schonke/Schroder/Cramer. SrGB, *27, 13,17.
37n Wessels, Derecho.. . cit., p. 170.
371 Gmbernat , Al/ror. .. , cit., p. 330.
372 Stratenwerth. na 971-972.
3. ELEMENTOS SUBJETIVOS
La complicidad es dolosa. El cmplice debe actuar dolosamen
te. por lo que su conocimiento debe abarcar que mediante su apor
tacin presta ayuda a otro para facilitarle la ejecucin del hecho.
Ahora bien, es suficiente con el dolo eventual. El cmplice cola
bora dolosamente en un hecho ejecutado dolosamente por el autor.
No es admisible la participacin en delitos imprudentes. La cola
boracin imprudente no sera complicidad sino autora accesoria
imprudente.
Tambin en el caso de la complicidad se habla del doble dolo
del cmplice. de manera que el dolo debe ir referido a la presta
cin de ayuda, es decir. a su colaboracin, pero. asmismo ha de ir
referido a la ejecucin del hecho principal por el autor. El cmpli
ce ha de conocer que con su aportacin contribuye y que. al tiem
po, favorece la ejecucin del hecho principal.
El dolo del cmplice debe ir dirigido a favorecer un hecho con
creto y determinado. aunque no es preciso que el hecho se encuen
tre concretado en todos sus pormenores. Rigen las mismas reglas
que en el caso de la induccin.
La doctrina dominante considera necesario que el dolo del
cmplice se dirija a favorecer la consumacin del hecho principal
por el autor. En este sentido, Maurach/Gossel/Zipf 37\ Schonke/
Schroder/Cramer 374. Welzel
375
, Jescheck 376, Wessels 377, Roxin 378,
Schmidhauser
379
, Stratenwerth 380. Correlativamente se afirma que
no es punible por complicidad quien s610 quiere que el hecho lle
gue hasta la tentativa o de antemano sabe que no podr alcanzar
hasta la consumacin (tentativa inidnea)>> 381. No obstante, a nues
tro juicio. en la tentativa tambin ha habido una puesta en peligro
373 Maurach/GsseIlZipf, AT. II, 50, III, 3 a), 41, p. 285.
374 Schonkc/SchrOder/Cramer, StGB, ~ 27. 25.
375 Welzel. Derecho... . cit . p. 171.
3 7 ~ Jescheck. Tratado ... , cit., p. 966.
371 Wessels, Derecho.... cit., p. 170.
m Roxin, LK, 27. 31.
m Schmidhauser, AT, (Studienbuch), 10/151.
3RO Stralenwerth, n 902.
381 Jescheck, Tratado.... cil., p. 966.
del objeto de la accin. Nos remitimos a lo dicho al respecto al tra
tar la induccin.
4. SUPUESTOS PROBLEMTICOS
Con este epgrafe abarcamos los supuestos de exceso y error en
el autor principal.
Como los problemas son idnticos. nos remitimos a lo dicho al
respecto al tratar la induccin, si bien conviene recordar que, la
regla por la que se rigen estos problemas es que el cmplice no
tiene responsabilidad ms alla del alcance de su dolo; y a la inver
sa, el dolo del cmplice opera como lmite de su responsabilidad.
Por consiguiente, se trata simplemente de aplicar el principio de
culpabilidad.
5. TENTATIVA DE COMPLICIDAD
Gimbernat 382 pone los siguientes ejemplos: una persona ofre
ce su ayuda a otra que est decidida a cometer un delito y sta
rechaza el auxilio ofrecido por aqulla; se entrega una ganza al
sujeto que va a cometer un robo y ste la acepta por no hacer un
desaire, pero decidido desde un principio a no utilizarla; .. . .
Estos ejemplos permitan a este autor afirmar que en todos estos
supuestos el comportamiento es impune. No se pueden subsumir
en el art. 16 [en la actualidad, art. 29] porque ste exige alguna
clase de "cooperacin a la ejecucin del hecho"; y aqu no hay coo
peracin sino un mero deseo de cooperacin 383; adems, por otra
parte, tampoco son subsumibles en el art. 4 prrafo 10 del Cdigo
penal [en la actualidad, art. 17 .1], pues, son impunes en derecho
espaol los actos no ejecutivos de participacin (cooperacin nece
saria y complicidad) frustrados o intentados 384. En este sentido,
3X2 Gimbernat , Autor. .. , cit. , p. 209.
3M3 Gimbernat , Autor. .. , cit. , p. 210.
3X4 Gimbernat, Autor. .. , cit., p. 166.
157
156 IACOBO LPEZ BARIA DE QUIROGA
ya Quintano 385 afirm que la complicidad de la tentativa es ci cr
tamente punible, pero no la tentativa de complicidad.
As pues, otra cuestin es que el hecho principal al que el Ctn
plice presta su ayuda quede en grado de tentativa. Este supuesto c ~
punible, sin que existan problemas al respecto.
6. PENA
La complicidad implica la rebaja obligatoria de la pena en un
grado en relacin con la correspondiente para el autor. El art. 63
del Cdigo penal establece que a los cmplices de un delito con
sumado o intentado se les impondr la pena inferior en grado a la
fijada por la Ley para los autores del mismo delito. La rebaja de
grado es acumulable a las que correspondan si el delito result
intentado 386.
7. CONCURRENCIA DE DIVERSAS FORMAS DE
PARTICIPACIN
En relacin con los supuestos de concurrencia de varios tipos dis
tintos de participacin, esto es, cuando una misma persona intervie
ne con variadas aportaciones calificables de di versas formas, la
doctrina dominante, con razn, considera que el rol menos intenso
retroceder frente al ms ,intenso. As, Stratenwerth 387, Wessels 388,
Jescheck 389, Welzel
390
, Schmidhiiuser 391, Roxin 392. Este autor con
sidera que existe una relacin de subsidiariedad, de manera que la
participacin es subsidiaria de la induccin y, a su vez, la induccin
3R5 Quintano, Comentarios al Cdigo penal , Madrid, 1966, p. 273.
3 X ~ Cfr. Lpez Barja, Teora de la pena , cit., p. 141 - 143.
3X7 Stratenwerth, nO 973 .
)HS Wessel s, Derecho.. . , cit. , p. 171 .
3R9 Jescheck, Tratado.. . , cit., p. 968.
39/l Welze1, Derecho... , cit., p. 172.
391 Schmidhauser, AT, (Studienbuch), 10/172, p. 334.
) 92 Roxin, LK, 27/49.
AUTORA y PARTICIPAC IN
es subsidiaria respecto de la autora. As pues, en virtud del princi
pio de subsidiariedad, la complicidad cede ante la induccin y la
coautora; y, sta, la coautora prevalece frente a la induccin. Si una
persona, primero induce y luego coopera en la ejecucin con actos
esenciales, la coautora excluye a la induccin; si primero instiga y
despus favorece el hecho prestando ayuda, entonces la induccin
excluir a la complicidad.
Adems, como seala Jescheck 393 cuando mediante una misma
accin se induce o se presta ayuda a varios hechos, slo concurre
una induccin o complicidad en concurso ideal homogneo o hete
rogneo.
393 Jescheck, Tratado ... , cit, p. 968.
CAPTULO VIII
LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER
SUMARIO: SECCIN PRIMERA: LA OMISIN DE INTERVEN
CIN.-l. INTERVENCIN ACTIVA EN DELITO OMISIVO.-2. LA
OMISIN DE INTERVENCIN EN DELITO DE COMISIN.
2.1. El omitente es partcipe.-2.2. El omitente es autor o partcipe segn
los casos.-2.3. El omitente es autor.-2.4. El Tribunal Supremo. SEC
CIN SEGUNDA: LOS DELITOS ESPECIALES.-l . CONCEP
TO.-2. SOLUCIN DE LA DOCTRINA ALEMANA.-3. SUPUESTOS
DE DELITOS ESPECIALES EN CONCRETO: LOS DELITOS COME
TIDOS POR FUNCIONARIOS.- 3.1. PIanteamiento.-3.2. Soluciones.
3.3. Organo colegiado.-4. NUESTRA POSICIN.-4. 1. Autora directa
en los delitos especiales.- 4.2. Coautora en los delitos especiales .
4.3. Autora mediata en los delitos especiales.-4.4. Participacin en los
delitos especiales .-5. LA JURISPRUDENCIA EN LOS DELITOS
ESPECIALES.-5. 1. Tradicional. 5.2. En la actualidad.
SECCIN PRIMERA
LA OMISIN DE INTERVENCIN
Bajo esta denominacin han de comprenderse tanto los supues
tos en los que mediante una accin se participa en un delito omi
sivo como el supuesto inverso, esto es, cuando mediante una
omisin se interviene en un delito de comisin. Es preciso exami
nar si estas formas de i.ntervenir son pos ibles y punibles y, en su
caso, bajo que figura.
1. INTERVENCIN ACTIVA EN DELITO OMISIVO
Se trata de supuestos en los que el autor (omisivo) es al que le
incumbe cumplir con el mandato de accin y, sin embargo, no la rea
liza. La intervencin activa de un tercero puede producirse median
te una induccin o una comp'licidad. Ambas posibilidades son
admisibles. Activamente una persona puede persuadir a otra de que
no cumpla con la obhgacin que le compete. As en este sentido,
Stratenwerth 394 es tajante: no cabe ninguna duda de que se puede
instigar a un delito de omisin, as como prestar ayuda al mismo;
tambin, Roxin 395, Schonke/Schroder/Cramer 396 y Jescheck 397 man
tienen esta solucin. Por el contrario, a juicio de Bacigalupo 398, la
induccin sera la disuasin de actuar en cumplimiento del deber y
este hecho es equivalente a la accin tpica de un delito de comi
395 Roxin, Tiiterschaft... , cit. . p. 510 Y ss.
396 Schonke/Schroder/Cramer, StGB, 25, 76.
397 Jescheck. Tratado... . cit., p. 525 Y 526.
39M Bacigalupo, Principios..., cit., p. 270.
163
162 JACOBO LPEZ BARIA DE QUIROGA
sin. Asimismo, en este sentido, Welzel
399
considera que disuadir
del cumplimiento del mandato es una accin que debe ser enjuicia
da de acuerdo a los tipos de los delitos de comisin.
En relacin con la complicidad activa la solucion ha de ser idn
tica, pues, a nuestro entender, partiendo de la aceptacin, con la
doctrina mayoritaria, de la complicidadlpsquica, no hay razones
convincentes para ex:cluir tal posibilidad en un delito omisivo. Es
decir, un influjo psquico de menor intensidad sobre autor ya deci
dido a la omisin del deber, pero que le fortalece en su decisin de
omitir. Solucin aceptada por Roxin 400 . En contra>, Bacigalupo, 401,
pues, como dijimos, no acepta esta posibilidad.
2. LA OMISIN DE INTERVENCIN EN DELITO
DE COMISIN
En estos casos el autor realiza un delito de comisin y la pregunta
es como debe configurarse la intervencin de la persona que se
encuentra presente durante su ejecucin y, que, sin embargo, omite
toda actuacin. Es, un autor, un partcipe o impune? Estamos, ante
una omisin propia o ante una comisin por omisin? Aqu se bara
jan muy diversas soluciones.
2.1. El omitente es partcipe
Para los autores que defienden esta posicin, el hecho de que el
omitente se encuentre o no en posicin de garante es indiferente, pues,
sea o no garante la solucin no difiere dado que en todo caso ha de
considerarse que se trata de un partcipe. La argumentacin se basa
en las razones de equivalencia que deben existir entre la conducta
omisiva con la conducta activa. Como ha de mediar una relacin de
equivalencia entre omisin y accin, el aporte debe ser equivalente.
A esto ha de aadirse que debe aplicarse la tcora del dominio del
399 Welzel, Derecho... , cit.. p. 284.
40" Roxin, Tiiterschaft... , cit.. p. 525 Y 526.
401 Bacigalupo. Principios.... cit.. p. 270.
hecho y, dado que el omitente no lo tiene, la consecuencia es que tiene
que ser considerado un partcipe. Ahora bien, s por cualquier razn
el autor activo deja de tener el dominio del hecho. entonces puede
ocurrir que, quien a partir de ese momento lo tenga, sea el omitente,
lo que lo convertira automticamente en autor.
Jescheck
402
, defiende esta solucin, pues, considera que frente
al autor de un delito de comisin doloso que ejerce el dominio del
hecho, la contribucin del garante que no impide el hecho slo posee.
en principio, significado de complicidad. El dominio del hecho solo
se transmite al omitente en caso de que el que acta deje de domi
nar el curso del hecho. Anteriormente en el mismo sentido, Gallas
403. Tambin, BockelmannNolk
404
YMaurach/G6ssel/ Zipf
405
.
Por el contrario. Armin Kaufmann 406, critica esta solucin.
dado que, a su juicio, para configurar la omisin de salvamento
del socorrista. es indiferente que el nio haya sido empujado
dolosamente el agua o que lo fuera de forma culposa o que se
trate de una caida fortuita, porque es absurdo configurar una
complicidad cuando no se impide la lesin dolosa del bien jur
dico que el garante debe proteger y, sin embargo. castigar por
autora cuando la lesin no impedida procede del azar o de la
falta de previsin.
Dicho de otra manera, no puede configurarse la omisin (auto
ra o complicidad) en funcin de que el curso causal no interferido
por el garante haya sido creado dolosa, culposa o fortuitamente.
Y, precisamente a esta solucin conduce esta posicin, pues, la
aplicacin de la teora del dominio del hecho proporciona solu
cones inversas: si el curso lesivo es creado dolosamente, quien
lo crea domina el hecho y, correlativamente, el omitente es par
tcipe . Pero, si el curso causal fue creado imprudentemente o de
forma fortuita, entonces, el dominio del hecho lo tendra el obli
gado por el deber (el omitente), que tendra que ser considerado
autor.
4.02 Jescheck, Tratado.... cit.. p. 967.
403 Gallas. JZ. 1952, p. 372 Y JZ. 1960, p. 687.
404 Bockelmann/Volk, AT. p. 203.
40, Maurach/Gossel/Zipf. AT. 2, 50/50. p. 287.
40 Kaufmann, Armin, Die Dogmatik.... cit.. p. 296.
165
164
2.2. El omitente es autor o partcipe segn los casos
Considera esta postura que el omitente ser autor o partcipe
en funcin de la posicin de garante que tenga. Se parte por tanto
de estimar que la cuestin se centra en supuestos en los que el
omitente se encuentra en posicin de garante, de manera que si
el omitente no es garante no existe problema alguno.
As pues, esta solucin defendida por Schonke/Schroder/
Cramer
407
, Herzberg
408
y Schmidhauser
409
, estima que hay que dis
tinguir los dos grandes grupos que constituyen las fuentes de la
posicin de garante 410: los deberes de proteccin respecto a cier
tos bienes jurdicos y, por otra parte, los deberes derivados de la
responsabilidad por ciertas fuentes de peligro. En el caso de que el
omitente sea garante por razon de su obligacin de protege.r ciertos
bienes jurdicos, entonces ha de estimarse que es un autor, pues, lo
importante es que el omitente est obligado a proteger el bien jur
dico frente a cualquier ataque. Por el contrario, cuando el omitente
es garante por su relacin con la persona que amenaza el bien jur
dico, ha de aceptarse que se trata de un partcipe, pues, la relacin
de equivalencia entre accin y omisin impone esta solucin, ya que
si se tratara de un interviniente activo habra que considerarlo par
tcipe. En otras palabras, en el primer caso tendra el dominio del
hecho, mientras que en este ltimo supuesto no sera as.
2.3. El omitente es autor
Esta posicin, seguida por Roxin
411
, Kaufmann
4J2
, Grunwald413,
Stratenwerth 414, Rudolphi 415 y Welzel
416
, considera que el garante
407 Schonke/Schrtider/Cramer, SIGB, 80 y ss. y 104 Y ss., previos al 25.
4 1 J ~ Herzberg, Die Unlerlassung im Slrafrec:hl und das Garanlenprinzip,
Berlin/New York, 1972, p. 257 Y ss.
409 Schmidhiiuser, AT, (Studienbuch), 1312, p. 423; AT, 17/12.
410 Conforme a I'a teora de las funciones formulada por Armin Kaufmann,
Unterlassung und Vorsalz, F- Weber, 1963, p. 207 Y ss; Die Dogmatik... , cit.,
p. 283 Yss.
411 Roxin, Ttilerschaft... , cit., p. 459 Y ss.; LK, 25, 147 Y ss.
412 Kaufmann, Die Dogmatik. .. , cit., p. 291 Y ss.
413 Grunwald, Die Beteiligung durch Unterlassen, CA, 1959, p. 110 Yss.
m Rudolphi, SK, 42 previo al 13.
que omite evitar la lesin del bien jurdico que tiene obligacin de
proteger es autor.
Parte esta postura de estimar que el dominio del hecho no es un
criterio que pueda ser utilizado en el mbito de la omisin, pues,
carece de sentido preguntarse si el omitente posee la direccin del
suceso. Si el garante tiene el deber de evitar el resultado y no lo
cumple es claro que nos encontramos ante un delito de comisin
por omisin con un omitente autor, sin que quepa establecer dis
tinciones entre autora y participacin.
Ahora bien, esta regla general tiene algunas excepciones, en
cuyos supuestos el garante no es autor sino partcipe. Como sea
la Stratenwerth 417, la participacin omisiva slo es imaginable
cuando el supuesto de hecho requiere para la autora exigencias
adicionales, que van ms alla de la omisin de evitar el resultado,
dirigidas a elementos subjetivos especiales, deberes especiales o
ejecucin de propia mano.
En otras palabras, en los delitos especiales propios, en los delitos
con elementos subjetivos especiales (por ejemplo, nimo de lucro) y
en los delitos de propia mano, el omitente garante no puede ser autor
y, por consiguiente, debe ser considerado partcipe
418
. Adems, aade
Roxin 419 como supuestos de participacin aquellos en los que el deber
omitido se refiere a una conducta de participacin. Es decir, cuando
el actuante, cuya accin conducira a incrementar el riesgo de la pro
duccin de una lesin a un bien jurdico que el garante viene obliga
do a evitar, lo que realiza es un aporte que debe ser considerado
participacin. La razn es lgica: si el que acta es cmplice, el que
debe evitar los efectos de su accin no puede ser ms que cmplice.
A nuestro juicio, esta solucin es la correcta, entre otras razones,
porque se deduce de la propia esencia de los delitos de comisin por
omisin, de manera que si el omitente es garante, necesariamente
es autor, salvo las indicadas excepciones en las que, como no puede
ser autor, se le debe considerar partcipe. La no aceptacin de esta
m Roxin, LK, 25,150.
419 Roxin, LK, 25, 151.
167
166 JACOBO LpEZ BARJA DE QUIROGA
solucin tiene que implicar una reelaboracin los delitos de omi
sin impropia.
2.4. El Tribunal Supremo
En relacin con nuestro Tribunal Supremo cabe indicar que, en
trminos generales 420, la jurisprudencia admite, en la intervencin
omisiva en delito de comisin, la posibilidad de establecer dentro
de la omisin distinciones: en ocasiones el omitente es autor (omi
sivo) yen otras cmplice (omisivo), en funcin del aporte cau
sal, esto es, de la importancia de la omisin.
As, la STS , 31-1-86 indica que la conducta omisiva de no
impedir lo sucedido, cuando mediaba el deber de amparar a quien
de alguna forma se haba confiado a su proteccin, fue una fuerza
causal (autora) del resultado de muerte que con certero criterio
reprochaba la acusacin fiscal, mucho ms que la simple coopera
cin y ayuda a que acude la sentencia recurrida para justificar el
ttulo de complicidad aplicado a la conducta del acusado.
La jurisprudencia considera que los requisitos necesarios exi
gibles para la omisin por cooperacin necesaria (coautora) como
para la omisin eficaz no necesaria (complicidad) son los siguien
tes: un elemento objetivo constituido por la omisin que en el
supuesto de coautoria debe ser causal o "conditio sine qua non" del
resultado tpico y que en la complicidad basta que sea eficaz para
la produccin de dicho resultado; un elemento subjetivo o volun
tad dolosa de cooperar causalmente a la produccin del resultado
(coautora) o bien de facilitar el logro de aquel con voluntad mera
mente coadyuvante (complicidad); y un elemento normativo que
es el que acaba dando un sentido jurdico penal a la omisin inte
grado por un especfico deber derivado de un precepto jurdico o
de una situacin de peligro precedentemente creada por el omiten
te que le coloca en situacin de garante y, por tanto, a evitar que la
situacin de peligro se convierta en la lesin de un bien jurdico
penalmente protegido 421.
42() No obstante, vease la STS 19-10-43 que declara la atipicidad o la STS.
30-1-45 que expresamente no quiere aclarar si se trata de comi sin por omisi n.
421 As , STS, 6-4-92; y, 13-11-92.
En razn a ello, el Tribunal Supremo, en ocasiones considera la
omisin como cooperacin necesaria 422 y, en otras ocasiones, esti
ma que se trata de complicidad 423. Evidentemente, junto a estas
soluciones, tambin se acepta por la jurisprudencia la posibilidad
de comisi n por omisin en rgimen de autora 424
422 As , STS, 14-7-93; 15-6-94.
423 As , STS, 6-4-92.
424 As, entre otras , STS, 23-6- 17; 25-4-88 ; 24-7-92; 31-3-93 ; 17-9-93; 21
12-93 ; 28- 1-94.
170
171
JACOBO LPEZ BARJA DE QIROGA
el sujeto activo ha de ser un juez y no puede ser cometido por una
persona que no lo sea. Evidentemente, ser necesario examinar la
admisibilidad de la autora mediata en esta clase de delitos , pero
esto lo trataremos ms adelante.
Por el contrario, el delito especial impropio es aquel en el que aun
que tambin partimos de un crculo reducido de posibles sujetos acti
vos, sin embargo, tiene su correspondencia con un delito comn428.
En estos casos, existe un delito comn subyacente que puede ser
cometido por cualquier persona, pero que si se trata de alguno de los
sujetos especialmente cualificados, se produce una modificacin del
ttulo de imputacin derivandose hacia el delito especial impropio.
Por ello, Gimbernat
429
dice que esta clase de delitos son delitos comu
nes especialmente cualificados. Por ejemplo, el delito de falsedad
cometido por funcionario pblico (art. 390) est cualificado por el
sujeto activo: un funcionario pblico, pero, si no lo fuese, esto es, si
se tratase de un particular, tal falsedad no sera atpica sino que el ttu
lo de imputacin variara al de falsedad cometida por particular (art.
392); o, por ejemplo, en la malversacin (art . 432) subyace un hurto
(art. 234) o una apropiacin indebida (art. 252).
2. SOLUCIN DE LA DOCTRINA ALEMANA
Aunque en apartados anteriores hemos ido haciendo referencia a
la incidencia que los distintos conceptos producan en los casos de
los delitos especiales y, sin perjuicio de que ms adelante nos ocu
paremos de los problemas que plantean en concreto tales delitos y,
en consecuencia, de las diferentes corrientes doctrinales y jurispru
denciales que se manejan al respecto, no obstante, parece conveniente
recoger, aqu, en este apartado una visin sinttica y de conjunto de
la discusin existente en el seno de la dogmtica alemana.
En la doctrina alemana generalmente se niega la posibilidad de
coautora y de autora mediata de extraos en los delitos especiales,
cuando el hombre de atrs es el extrao (lo que no impide que pueda
ser partcipe); as, por ejemplo, Roxin, Herzberg, Jescheck, Straten
m Gimbernat, Autor. .. , cit., p. 252.
4 2 ~ Gimbernat, Autor... , cit., p. 252.
werth, Cramer. De manera que, en trminos generales, se acepta la par
ticipacin de los extraos en los delitos especiales 430, bien como induc
tores bien como cmplices. A la inversa, esto es, cuando el hombre de
atrs es el cualificado, se admite (aunque existen diferencias en la fun
damentacin) la autora mediata; salvo cuando el delito adems de espe
cial es de propia mano, pues, en este caso no es admisible la autora
mediata. Cuestin distinta es determinar qu delitos deben calificarse
como de propia mano, pues, tanto la existencia de esta categora y como
su fundamentacin son objeto de polmica, apuntndose razonable
mente la conveniencia de abandonar esta categora.
As pues, uno de los supuestos ms problemticos se presenta
cuando el hombre de atrs es el cualificado. Como dijimos, la doc
trina dominante acepta la posibilidad de autora mediata, sin embar
go, la fundamentacin de esta conclusin difiere sustancialmente entre
los autores. Podemos distinguir las tres fundamentaciones siguientes:
1. Una parte de la doctrina (Jescheck) considera que se trata de
una simple aplicacin de la teora del dominio del hecho, ya que
sobre l recae la significacin normativa del dominio del hecho y que
por eso constituye la figura central de lo acontecid0
431
. Es decir, el
dominio del hecho se concibe en estos casos normativamente 432. En
esta lnea se considera, por ejemplo, que el hecho de que el autor de
los delitos especiales propios tenga que ser el titular del deber no
quiere decir que todo titular del deber tenga que ser autor, sino que
ser o bien autor, o bien partcipe o autor mediato cuando concurra
con un instrumento no cualificad0
43
'. En este ltimo caso, se sostie
ne que la influencia dominante del sujeto obligado al deber es deci
siva para la autora, pues, sin su comportamiento no sera accesible
no slo en un sentido jurdico (en el aspecto de que sin el sujeto cua
lificado el hecho no resultaba accesible), sino tambin en cuanto al
momento psicolgico en que el sujeto cualificado ha determinado
al autor inmediato. Por ello, Jescheck 434 indica que en tales casos
430 Tambin existen autores que afirman que los extraos no pueden ser nj
autores ni partcipes en los delitos especiales.
431 Lackner, StGB, 17 ed., 25, 1 b.bb.
4 32 Jescheck, Tratado... , cit., p. 927.
433 Jescheck, Tratado... , cit., p. 927, n. 30.
172
173
puede hablarse de un dominio normativo-ps,icolgico del hecho.
Si no existiese esta influencia, slo podra hablarse de un delito de
omisin del sujeto cualificado (es decir, del hombre de atrs).
Por tanto, no se trata de un problema de deber sino de dominio.
Para esta parte de la doctrina, la solucin de los delitos de infrac
cin de deber como criterio fundamentador de la autora no es
correcta, pues, lo importante es el dominio del hecho y ste lo puede
tener el autor mediante la influencia que pueda ejercer sobre el no
cualificado; adems, de el cualificado depende el acceso a la viola
cin del bien jurdico. Por consiguiente, tiene el dominio del hecho.
En otras palabras, en los llamados delitos de infraccin de deber
no es necesario renunciar a la teora del dominio del hecho y acu
dir a otros criterios (por ejemplo al del deber), sino que tambin en
estos delitos, aunque el hombre de atrs sea el cualificado, puede
hablarse de dominio del hecho, fundado en dos elementos: por una
parte, el influjo psicolgico que ejerce sobre el no cualificado y,
por otra parte, sus propias caractersticas que le permiten tener
acceso a la posibilidad de infringir el deber.
2. Por otra parte, se encuentra la tesis mantenida sobre la con
sideracin de la categora de los delitos de infraccin de deber
(Roxin) segn la cual la posesin del carcter funcionarial exigido
se configura como nico criterio de la autora en estos delitos 43\
aunque falte la cualidad del dominio del hecho. Por ejemplo: si un
tutor da a una tercera persona un consejo acertado sobre la forma
en la que el patrimonio del pupilo puede ser perjudicado, sera autor
de un delito de gestin desleal aunque no tenga el dominio del
hecho 436.
En realidad, esta posicin se apoya, como seala Jakobs 437, en
que estos delitos son delitos con un deber que salta por encima de
la accesoriedad.
435 Roxin, LK, 29 Y SS.; y, Roxin, Tiiterschaft... , cit., p. 352 Yss Y p. 663
664. En esta linea, Dreher/Trbndle, StGB, 43 ed., vor 25. lb; Jakobs,
Slrafrecht-AT, 21/9 y 1I 5-119.
43" Roxin, Tdlerschaft ... , cit., p. 355, recogido tambin por Jakobs, AT, cit., 21/118.
La gestin desleal (Untreue) tipificada en el 266 StGB es considerada un delito
especial: cfr. por todos, ArtzJWeber, Strqfrecht-Besonderer Teil, LH 4, 1980, p. 49.
437 Jakobs, AT, 211119.
Cuando el hombre de atrs carece de la cualificacin exigida
por el tipo delictivo, no hay autora mediata sino induccin.
Cuando el hombre de atl:s es el cualificado e induce a un extra
neus a realizar la accin del supuesto tpico, entonces, el extra
neus no podr ser autor por carece de la cualificacin y, el hombre
de atrs no podr ser inductor por falta de autor. En estos casos,
se acepta que existe un supuesto especial de autora mediata 438.
Roxin afirma que el criterio del dominio del hecho es un prin
cipio conductor (gua) caracterstico de la figura central o figu
ra clave en el hecho tpico, y, por tanto, no se trata de un principio
universal, sino que encuentra excepciones en dos grupos : los deli
tos de infraccin de deber y los delitos de propia mano 439.
Los delitos de infraccin de deber son tipos en los que el autor
slo puede ser quien lesiona un deber especial cuyo origen se encuen
tra fuera del derecho penal y que se muestra a travs del tipo 440. Es
decir, son delitos que slo pueden ser cometidos por quien osten
ta una posicin de deber determinada. Entre ellos se encuentran los
delitos de funcionarios, en los que la autora se funda en un deber
especfico del tipo procedente del derecho pblico y no en el domi
nio del hecho 441; I.os delitos profesionales, como la violacin del
deber de silencio del mdic0
442
; o de administracin desleal de
quien tiene el deber de cuidado sobre el patrimonio 443. Tambin
son delitos de infraccin de deber los delitos de comisin por omi
sin 444. Conviene indicar que los delitos de infraccin de deber
pueden tener, en ciertos casos, forma imprudente 445.
Los delitos de propia mano slo pueden ser realizados a travs de
la ejecucin corporal de la accin tpica
446
. La determinacin de estos
43K Roxin, Tiiterschaft.. . , cit., p. 360, donde alude al ejemplo de la admi
nistracin desleal.
439 Roxin, LK, 10, 25, 28.
440 Roxin. LK. 10, 25, 29.
441 Roxin, LK. lO, 25. 29.
442 Se refiere al 203.1 StGB. Roxin, LX. 10. 25.29.
443 Se refiere al 266 StGB. Roxin, LK, 10, 25.29; Roxin. Taterschaft ....
cit., p. 353.
444 Roxin, Tdterschaft..., cit.. p. 458 Y ss.; Roxin.LX. 25, 201 Y ss.
445 Roxin considera que slo es posible la autora mediata y la coautora en
los delitos imprudentes de infraccin de deber. Roxin, Tiiterschaft... , cit., p.
j52-553; Roxin, LK, ~ 25. 156.
4 4 ~ Roxin, LK. 10. 25. 31.
178
179
cidio, bien sea autor o partcipe, mientras que el extraneus debe responder del
delito comn que subyace dentro del cualificado. Es decir, en cualquier caso pro
cede romper el ttulo de imputacin y autores o partcipes responderan del delito
especial impropio o del delito comn segn se trate de sujeto cualificado o no.
El Tribunal Supremo fundamenta su postura en el art o60 apartado 1, con
forme al cual las circunstancias agravantes o atenuantes que consistieren en
la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofen
dido o en otra causa personal, servirn para agravar o atenuar la responsabili
dad slo de aquellos culpables en quienes concurran.
Considera pues el Tribunal Supremo que la relacin parental es un cir
cunstancia de caracter subjetivo que se refiere a las relaciones particulares con
el ofendido y por tanto, slo puede agravar (en este caso) a aquellas personas
en quienes concurra.
Esta postura es mantenida por el Tribunal Supremo para todos los supues
tos, salvo los casos de encubrimiento. De manera que si el extraneus realiza una
actividad encubridora respecto del autor (intraneus) de un parricidio, respon
der no como encubridor de un homi.cidio sino como encubridor de un parrici
dio. En este caso, pues, se mantiene el principio de accesoriedad y la unidad del
ttulo de imputacin. La razn de ello se encuentra en que el encubrimiento por
parte de un extrao de un delito de parricidio, est especficamente previsto en
el Cdigo penal. Expresamente el art. 17 n 3 apartado 2 se refiere nominati
vamente al delito de parricidio, a ser el delincuente reo de ... parricidio.
La postura del Tribunal Supremo ha sido objeto de numerosas crticas. Si
bien se reconoce que llega a una solucin que, desde un punto de vista mate
rial, puede ser adecuada, sin embargo no resulta correcta en el mbito de la
tcnica jurdica.
La relacin parental en el delito de parricidio no es una circunstancia agra
vante, por lo que no puede estar sometida al regimen de las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, ni por ello, es compensable con
otras circunstancias que pudieran concurrir (Cfr. Bajo, p. 54). La relacin
parental es un elemento del tipo penal y no una circunstancia, por lo que no
cabe aplicar el ut. 60 que se refiere a circunstancias agravantes o atenuantes.
Tambien se critica la ruptura del tftulo de imputacin que conduce a la quie
bra del principio de accesoriedad y, de esa manera, a hacer responder a los par
ticipes en funcin de un delito que no ha sido cometido. En efecto, pues cuando
el intraneus mata al pariente, el participe responde de un homicidio, delito que
no es el realizado.
Por estas razones la doctr-ina ha buscado otFas soluciones que permitan con
jugar lajusticia material con la tcnica jurdica.
B. Postura de Del Rosal-Cobo-Rodriguez Mourullo
Estos autores fundamentan su solucin en la estructura tpica del art. 405
adecundola a las exigencias de justicia material. De esta manera llegan a la
misma solucin que el Tribunal Supremo: la ruptura en todo caso del ttulo de
imputacin, haciendo responder al intraneus de parricidio y al extraneus, cual
quiera que sea el nmero del art. 14 en que resulte comprendido, del delito de
homicidio.
Parten estos autores de que el fundamento de la agravacin se encuentra
nicamente en los vnculos de parentesco, elemento esencial integrante del
tipo de parricidio, en torno al cual se estructura toda su especificidad, y en
el probable conflicto entre la tcnica -cifrada aqu por la unidad de califica
cin jurdica- y la justicia -resultado practico- nos decidimos ahora, como
siempre, en favor de sta ltima, a la que, en fin cuentas, debe rendir culto la
tcnica penal (Del Rosal-Cobo-Rodriguez Mourullo, p. 186).
En consecuencia, ni la autora ni la complicidad cabe atribuirla al extra
o, ... Lo contrario sera sacrificar el valor absoluto de la justicia, simboliza
do en la aplicacin de una penalidad, sin la concurrencia del nucleo tpico,
nico fundamento de la especialidad agravada del parricidio. A lo que aa
den que como la nica razn de ser de la agravacin radica en el parentesco,
no puede aceptarse la tesis de aquellos autores que pretenden fundamentar la
comunicabilidad en base no slo al presunto argumento dogmtico que creen
deducir del artculo 17, sino apelando a cri terios de fondo, entendiendo que la
accin del extrao que colabora con el intraneus es ms grave, porq ue equi
vale a perder de vista la ntima ratio de la agravacin. Por mucho que colabo
re con el illtralleus, el extrao jams podr convertirse en pariente del ofendido,
. .. y por eso frente a l se carece del supuesto fctico o normativo necesario
para fundamentar un mayor reproche.
Esta postura es mantenida tambin por Cobo-Carbonell (p. 504), que aa
den que <<la accesoriedad que rige la participacin es en nuestro derecho una
accesoriedad limitada: la conducta del partcipe sigue a la del principal en lo
referido a la antijuridicidad, no a la culpabilidad.
En definitiva esta posicin considera de justicia material la equivalencia
entre el partcipe (extrao) que colabora a un parricidio y el que ayuda a un
homicidio. Afirmacin con la que no est en modo alguno conforme Gi mbernat
(Autor y complice ... , cit., p. 273). Este autor estima por el contrario, en rela
cin con este argumento, que <do que lajusticia dice es , ms bien, sto: que no
es lo mismo contribuir al "hecho" parricidio, donde el des valor que ya lleva
en s la accin de "matar" se aade el desprecio del vnculo parental , que con
tribuir al "hecho" homicidio, donde slo existe el des valor de "matar".
C. Postura de Rodrguez Devesa
En un principio Rodriguez Devesa defendi que haba que distinguir entre
los supuestos del art. 14 n 1, y los restantes, admitiendo la ruptura del ttulo
de imputacin para el caso de que el extraneus realice actos de ejecucin
(Rodriguez Devesa, p. 56 n. 28).
180 181 J.'\COBO LPEZ BARJA DE QUIROGA
Posteriormente rectific esta postura pues con ella reciba un trato ms
benvolo el coautor que el auxiliador necesario (R0driguez Devesa, ibdem) .
En razn a ello la ltima tesis sustentada consiste en que la responsabili
dad del extraneus viene subordinada a la de aquel que realiza los actos de eje
cucin y, por tanto, ser inductor, auxiliador necesario o cmplice, segn la
ndole de su contribucin al deli!O, esto es , el hecho se calificar como parri
cidio u homicidio en funcin de que el autor sea pariente o extrao, y el par
tcipe r'esponder de acuerdo con la calificacin realizada, con abstraccin de
que sea pariente o extrao.
Esta tesis, en resumen, supone la aplicacin del principio de accesoriedad
y de la unidad del ttulo de imputacin, y con ello a que, como indica Muoz
Conde (p. 61), la pena a imponer al extraneus y al intraneus pueda ser la
misma, <do que a veces puede resultar injusto.
D. Postura de Gimbernat
Gimbernat ha elaborado la tesis del trmino medio. Para este autor desde
un punto de vista de justicia material , la solucin correcta est, evidentemente,
en el medio. La pena del extraneus que colabora en un delito especial debe
ser superior a la del sujeto que colabora en un delito comn e inferior a la del
intraneus que lo hace en uno especial (Gimbernat, Autor y cmplice ... CiL
p. 276) .
Afirma que al partcipe no se le castiga por realizar el tipo ni por matar a
su pariente: se le castiga por "intervenir en un hecho", y por ello mantiene
que la afirmacin de que del extrao "jams podr decirse que ... coopera en
la muerte de un pariente" o es irrelevante o es falsa. Es irrelevante si por parien
te se entiende el del extrao; y es falsa , pues qu otra cosa hace si no el
extrao que participa en un parricidio? Un extrao colabora (toma parte direc
ta en, induce a , coopera a) en un parricidio, a pesar de que la vctima no es
pariente suyo, del mismo modo que el sacerdote que une a los novios inter
viene en un matrimonio, a pesar de que l no se casa (Gimbernat, Autor y
complice ... CiL p. 278).
Con el fin de buscar una solucin que satisfaga ese trmino medio, par
tiendo de la unidad del ttulo de imputacin y del principio de accesoriedad,
hace entrar en juego Gimbernat, el regimen de las atenuantes, concretamente
a la atenuante anaJgica.
En defini tiva, Gimbernat mantiene (Recogiendo aqu el resumen esque
mtico que realiza Muoz Conde, p. 62).
* Participacin de pariente en homicidio: el pariente responde por homi ci
dio con la agravante de parentesco.
* Participacin de extrao en parricidio: el extrao responde por parricido
con la atenuante analgica de no parentesco.
Esta tesis es seguida por Muoz Conde (p. 61) y por Rodriguez Ramos (p. 41) .
Lo ms llamativo de esta postura es la atenuante analgica de no paren
tesco que Gimbernat defiende de la siguiente manera: <da concurrencia de una
atenuante en los extraos que colaboran en un parricidio es algo que se puede
justificar con la ley positiva: Si el art. II obliga a agravar la pena de los parien
tes que cooperan en el delito de un extrao, parece por lo menos defendible
atenuar la pena (en base al art. 9 nm 10) de los extraos que cooperan en el
delito de un pariente (Gimbernat , Autor y cmplice ... cit. , p. 285) .
La tesis de Gimbernat es criticada por Cobo-Carbonell (p. 503), por una
parte porque la atenuante n 10 del art. 9 alude a las anteriores , con lo que su
aplicacin a una circunstancia recogida en un precepto posterior puede resul
tar problemtica. Crtica, a la que ya se haba anticipado Gimbernat (Autor y
cmplice .. . , cit. , p. 285, n. 179) entendiendo que es lcita tambin la analoga
con la atenuante de parentesco, pues, la razn por la que sta atenuante de
parentesco est en el arto II y no en el art. 9 es la de la comodidad del legis
lador: dictar un slo precepto y no dos , uno para la agravante de parentesco
y otro para la atenuante de parentesco.
Tambin, por otra parte, oponen Cobo-Carbonell a esta tesis el que difi
cilmente puede hablarse de la analoga con la concurrencia de una agravante:
se considerara, acaso, admisible la atenuante analgica de no alevosa?. No
obstante, esta crtica no nos parece del todo concluyente por cuanto que la pre
gunta que realizan slo puede ser contestada en el mbito de la participacin en
un delito especfficamente cualificado en el autor por la alevosa, que sin embar
go no concurriera en el partcipe.
Por ltimo, asimismo subrayan Cobo-Carbonell que no puede considerar
se idntica la importancia de la condicin de pariente en el partcipe de homi
cidio que la de no pariente en el de parricidio, solucin a que conduce la tesis
de Gimbernat , pues no puede ciertamente afirmarse, sin error, que un objeto
pueda ser anlogo a su contrario. Proposicin con la que, pese a su conclu
yente formulacin, no podemos estar de acuerdo, ya que el hecho de ser con
trarios no implica la condicin de objetos radicalmente diferentes . Pues la
analoga depende del criterio establecido.
Todo esto no quiere decir que estemos conformes con la tesis de Gimbernal.
No la compartimos, pues , el resultado a que llega, mediante el juego de la ate
nuante, es al que l considera el trmino medio de justicia material. Pero, esti
mamos, por una parte que no se consigue -habida cuenta las penas resultantes
ese trmino medio y, por otra parte s el parricidio carece de fundamento agra
vatorio la solucin no puede ser compartida.
2. INFANTICIDIO
Tal vez pueda parecer ms problemtica la cuestin cuando se trata de deli
tos especiales impropios de carcter privilegiado. Por ejemplo: el infanticidio.
182
183
CASO B: La accin tpica del delito de funcionario es realizada
por B (particular); en ella participa A (funcionario) .
3.2. Soluciones
- Participacin de extraneus?
Extrao que participa en un delito especial
En el caso A, el funcionario A (intraneus) es el que realiza la
accin tpica, por lo que su autora no plantea problemas especfi-
El partcipe eXlraneus se beneficia del privilegio que corresponde al autor
inlraneus, aunque las circunstancias personales que producen el privilegio slo
concurren en el autor.
Y, en el caso contrario, esto es partcipe intraneus en delitos especial impro
pio en el que el tipo lo realiza el extraneus, el intraneus perdera la atenuacin.
Por ejemplo: madre que induce al padre (o un extrao) a que mate al hijo recien
nacido con la finalidad de ocultar la deshonra de la madre. La madre es partci
pe de parricidio o, partcipe de infanticidio? Si consideramos que el autor realiza
un parricidio y que, por consiguiente, la madre es partcipe de parricidio, llegamos
a la conclusin de que es preferible para ella llevar a cabo la accin (sera autora
de infanticidio) que participar en el hecho ajeno (partcipe de parricidio) .
Para evitar esta conclusin el Tribunal Supremo mantiene la teora de la mp
tura del ttulo de imputacin ya continuacin aplica el art. 60 (Cfr. Gimbernat,
AutOl: .. , cit., p. 266). Solucin no compartida por la doctrina dominante.
Gimbemat mantiene la unidad del ttulo de imputacin por lo que el part
cipe e:xlraneus responder en relacin con el infanticidio, agravandose si fuese
el padre, con la circunstancia del arto 11. En el caso inverso, la madre partci
pe responder en relacin con un homicidio o asesinato con la atenuante de
parentesco (art. 11 del Cdigo penal) .
Esta solucin implica que, en ste ltimo supuesto, er cualificado por actuar
de partcipe (y no de autor) pierde el privilegio, con lo que resulta ms grave
mente penada. Gmez Bentez (Teora ... , cit., p. 506) considera que la razn hay
que buscarla en el propio inters poltico-criminal que se esconde en estos tipos'
- manifiestamente en el de-infanticidio- que no es ajeno a la pretensin de que no
se extienda el nmero o clase de los auto-res : por eso se restringe el beneficio, por
ejemplo, a la madre o a los abuelos maternos, en e ~ delito de infanticidio. Con lo
que se pretende decir que si en el delito se da entrada como autor a otra persona
-porque se la induce, por ejemplo-, tambin los intralleus pierden su privilegio.
Seguramente la solucin se encuentre en considerar que en el infanticidio
existe un elemento relativo a la culpabilidad y, que, por consiguiente, es i ndi
vidual. Evidentemente, es ajeno al pooblema la' constitucionalidad del infanti
cidio que, a nuestro juicio, lo es por quebrantar el principio de igualdad.
cos oPor el contrario, los problemas van a surgir en relacin con la
conducta de B. En B no concurre la cualificacin exigida por el
tipo (dado que es un particular) y, de ah, que haya que resol ver su
participacin, bien como partcipe del delito cometido por A, bien
como partcipe del delito comn que subyace en el cualificado;
solucin esta que resulta extremadamente problemtica en el caso
de los delitos especiales propios. En otras palabras, por ejemplo,
si A comete una malversacin de caudales pblicos, habr que deci
dir si B ser cmplice de este delito o, por el contrario, cmplice
de una apropiacin indebida.
La doctrina se encuentra dividida al respecto.
1. Una parte de la doctrina, como Pacheco
4s9
, Sanchez-Tejerina
460
,
Camargo 461, Cuello Caln 462, etc., estima que es de aplicacin el arto 60
del Cdigo penal [en la actualidad sera el arto 65] y, en consecuencia,
que el intraneus (A) responder del delito especial mientras que el extra
neus (B) deber responder en funcin del delito comn. As, Cuello
Caln463, considera que el particular que participa en la malversacin
realizada por un funcionario no es culpable de este delito, sino de un
delito comn contra la propiedad por dos razones: 1" El motivo del cas
tigo de la malversacin es el quebrantamiento por el funcionario del
deber de fidelidad en el manejo de los caudales puestos a su disposi
cin y el particular no puede violar semejante deber. 2. La disposicin
del arto 60 [en la actualidad, el arto 65] .. . no se limita ... tan slo a las
atenuantes y agravantes genricas, sino que, ... establece una regla que
comprende lo mismo a las agravantes genricas que a las que siendo
tambin de carcter personal cualifican determinados delitos.
En definitiva, esta postura soluciona la cuestin mediante la
aplicacin del art o 65, la ruptura del ttulo de imputacin y, con ello,
que aparezcan dos delitos: el especial y el comn subyacente.
459 Pacheco, El Cdigo penal, concordado)' comentado, 11, Madrid, 1856,
p.510.
400 Sanchez-Tejerina, Derecho penal espaol, 11, (Parte especial), Madrid,
1942, p. 171.
4f>1 Camargo, Falsificacin de documentos pblicos, ADPCP, 1957, p. 532.
4"2 Cuello Caln, Derecho penal, 11 , (Parte especial) , Madrid, 1949, p. 401.
4") Cuello Caln, ibidem.
184 JACOBO LPfZ BARJA DE QUIROGA
Coherentemente, cuando se trata de delito especial propio, al no
tener correspondencia con un delito comn, la conducta del parti
cular quedar impune.
En trminos generales cabe afirmar que esta solucin ha cons
tituido hasta fechas muy recientes la linea ms consolidada de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, aunque existen tambin sen
tencias que mantienen la postura que a continuacin exponemos.
2. Junto a la anterior posicin, la doctrina dominante defiende la
postura contraria 464. Para la mayora de la doctrina el art. 60 [en la
actualidad, art. 65) no es de aplicacin, dado que dicho artculo se
refiere a agravantes y atenuantes y, en los delitos de funcionarios, la
cualificacin del sujeto no funciona como una circunstancia agra
vante, no existiendo razn alguna para excluir la participacin y rom
per el ttulo de imputacin. As, pues, para esta posicin el extraneus
debe responder como partcipe del delito cometido por el intraneus.
En este sentido lo defienden, sin perjuicio de la existencia de mati
ces, Viada 465, Groizard 4.66, Ferrer Sarna 467, Rodriguez Devesa 468,
Gimbernat 469 y Quintero 470. Para Gimbemat 471, dogmaticamente
es claro que el extrao que induce a una malversacin induce a este
delito y no a una apropiacin indebida que no se ha dado en reali
dad, y cuya existencia slo se puede fundamentar con juegos de pres
tidigitacin dogmticos que hacen aparecer delitos donde no estn y
desaparecer otros que s que estn.
- Coautor extraneus?
Ahora bien, dentro de este grupo existen, a su vez, dos posturas
muy diferenciadas respecto al supuesto del particular coautor. Por una
404 Sobre la posibilidad o no de aplicar el art. 60, vease, Pearanda, La par
ticipacin en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid. 1990, p. 349 Y ss.
465 Viada, El Cdigo Penal... cit. . lH. p. 479 Y 58.
4M Groizard. El Cdigo penal de 1870, cOltcordado y comentado, IV.
Madrid. 1912. p. 308.
4(,7 Ferrer Sama. Comentarios... IV, cit.. p. 58 Y p. 185.
4(\" Rodriguez Devesa. p. 1184.
4y Gimbernat. Autor. .. cit., p. 292.
4711 Quintero. Los delitos especiales... cit.. p. 71.
471 Gimbernat. Autor. .. cit. , p. 292.
AUTORA y PARTICIPACION lOJ
parte, se encuentran los autores que, como Gimbernat
472
, Quintero
4B
y Octavio de Toledo 474, mantienen que la solucin de hacer responder
al particular en funcin del delito de funcionario es aplicable tambin
al coautor. Para Gimbernat
47
5, el hecho de que el particular no est
vinculado por un deber especial podra considerarse una circunstan
cia atenuante en los delitos especiales de funcionarios. pero, con razn
o sin ella el Cdigo penal no lo ha recogido como tal circunstancia e
inventarla no es, dogmticamente posible.
Por otra parte, se encuentran aquellos autores que estiman que
en caso de que el particular sea coautor responder del delito
comn. En ese sentido, Rodriguez Mourull0
476
, indica que no
puede ser coautor quien no es autor idneo segn el respectivo tipo
de delito. De ah se deduce la imposibilidad de que el extrao pueda
responder como coautor de un delito especial. Salvo que se trate
de un delito especial -incluso de propia mano- cuyo tipo est com
puesto por varios actos, pues entonces es admisible que quien no
podra ser autor nico, pueda, en cambio, realizar directamente
algn acto ejecutivo de los varios que integran el tipo. En este
segundo apartado habr que incluir tambin a Ferrer Sama 477, para
el cual una cosa es que el ejecutor material de los actos propios
de estos tipos penales [se refiere a los de funcionarios] haya de ser
un funcionario pblico y otra muy distinta sera la negacin de toda
responsabilidad para los particulares que como cooperadores,
inductores o cmplices interviniesen en el delito cometido por
aquellos . A lo primero es a lo que, en efecto, se refiere la rbrica y
no a lo segundo, pues, a pesar de los trminos de la rbrica misma,
... no hay razn jurdica alguna que justifique una excepcin de las
normas de caracter genrico formulada por los artculos 14 y 16
del propio Cdigo [en la actualidad, arts. 28 y 29] 478 . Tambin
472 Gimbernat. Autor. .. , cit.. p. 292.
47J Quintero, Los delitos especiales... cit.. p. 80.
474 Octavio de Toledo. La prevaricacll ... cit.. p. 419.
475 Gimbernat, Autor... , cit. . p. 292.
476 Rodriguez Mourullo. Comentarios.. . l. cit.. p. 838.
477 Ferrer Sama, Comen.tarios .... IV. cit. . p. 59.
47K Ferrer Sama. ibdem. con un ejemplo muy expresivo. aade a continua
cin que al igual que autores de violacin, en sentido estricto. es decit. en el
186
Gmez Bentez 479 considera que en los delitos especiales impro
pios, el extraneus ser autor del delito comn correpondiente, de
manera que en caso de coautora cada uno responder por el deli
to que realmente ha cometido: el especial o el comn.
- Autora mediata de intraneus?
Funcionario que participa en un delito especial, cuya
accin tpica es realizada por un particular
En el caso B la cuestin tambin resulta problemtica.
Evidentemente, el supuesto ha de partir de que se trata de un deli
to de funcionario, pues, de no ser as, esto es, de ser un delito
comn el realizado por el extraneus (B), el hecho de que A fuera
funcionario carece de significacin penal, salvo, en su caso, la apli
cacin de la agravente n 7 [prevalerse del caracter pblico que
tenga el culpable]. Es decir, de lo que se trata es de resolver aque
llos supuestos en los que el intraneus utiliza al extraneus para que
este dolosamente ejecute la accin tpica de un delito de funciona
rio. En este caso, es obvio que el extraneus (B) no puede respon
der del delito especial al faltar en l la condicin de funcionario,
pero, ello supone que, en virtud del principio de accesoriedad, tam
bin resultara impune la conducta del partcipe, en este caso el
intraneus (A). Para terminar de enmarcar el supuesto, debe indi
carse que ha de tratarse de un delito especial propio, pues, si fuere
impropio, como indica Qu in tero 480, nos encontraramos con que el
instrumento habra realizado dolosamente un tipo, de delito comn,
del cual sera autor inmediato.
En la dogmtica alemana la solucin a esta cuestin se intent
acudiendo a la construccin de la autora mediata y a la admisin
en ella del llamado instrumento doloso no cualificado. La difi
de ejecutores de los actos materiales de la misma, slo pueden serlo los hom
bres. y. sin embargo. siempre se ha considerado como cooperadores . como
inductores o como cmplices a las mujeres que participasen en tales concep
tos, en los delitos de este grupo deben ser castigados tambin los particulares
que cooperen. induzcan o faciliten al funcionario su comisio .
479 Gmez Bentez, Teora jurdica.... cit .. p. 156.
4RO Quintero, Los delitos especiales.... cit.. p. 98.
AUTORA y PARTICrPACIN
cultad que esta solucin presenta arranca, como indica Gmez
Bentez 481, de que cuando el instrumento acta de forma plena
mente responsable y con dolo, en principio, habra que afirmar que
l es el autor y que no cabe la autora mediata, pues, esta no cabe
cuando el ejecutor directo acta con dolo. Pero, esto nos conduce
a la insatisfactoria solucin antes indicada, es decir, a que el eje
cutor directo es impune, al no reunir la cualificacin y, el hombre
de atrs tambin lo sera al faltar un au tor.
La aceptacin de esta construccin no es ni mucho menos abso
luta. As, en Espaa la rechazan Octavio de Toledo 482, Gimbemat
483
,
Rodrguez Mourullo
484
y Quintero
48
5, pues, como indica Octavio de
Toledo 486, el instrumento es absolutamente ineficaz para conducir
el ataque previsto por la norma contra el bien jurdico protegido por
sta. Por tal razn, se ha tratado de buscar una nueva solucin a los
problemas que plantea la cuestin.
Un intento de superar tales inconvenientes lo constituye la teo
ra de Roxin. Este autor
487
ha desarrollado la teora de los delitos
de infraccin de deber (Pflichtdelikte), conforme a la que, es nece
sario distinguir entre delitos de dominio y delitos de infraccion de
deber; en estos, no es de aplicacin el criterio del dominio del
hecho para determinar la autora, sino que lo decisivo ser que el
sujeto infrinja o no el deber. As. como explica Cramer 488 en los
delitos especiales solo puede ser autor aqul a quien le obliga un
deber especial que, la mayora de las veces, es extra-penal, de
manera que el obligado es siempre autor con independencia de
como se presente su contribucin al hecho. pues, el factor que fun
4NI Gmez Bentez. Teorajurdica del delito. Madrid. 1984. p. 157.
4 ~ 2 Octavio de Toledo. La prevaricacin... , cit.. p. 399.
4SJ Gimbernat. Autor. .. cit .. p. 296.
4X4 Rodrguez Momullo, " El autor mediato en derecho penal espao l.
Probl emas actuales de las ciencias penales y la filo.wfia d el d e re cho.
Homenaje al Profesor Jimnez de ASila. Buenos Aires. 1970. p. 570 (=ADPCP.
111/1969. p. 461 Y ss. esp. 472-473) .
4X5 Quint ero. Los delitos especiales... , cit.. p. 99.
4 N ~ Octavio de Toledo. La prevaricacin .. . cit. . p. 399.
4N7 Roxin. Tiiterschaft... cit.. p. 663 Y ss; Roxin. LK. li 25.29 Y ss.
4 KX Cramer. en Schonke-Schrdder. 51GB. Kommenlar. observaci o nes pre
vias a los 25 Y ss .. 60 y 61.
da menta la autora solo puede hallarse en la infraccin del deber.
Esta es, como dijimos, la actual postura dominante en Alemania,
seguida tambin por J akobs 489, Herzberg 490 y Wessel s 491. Por el
contrario, mantiene una postura diferente, Stratenwerth 492, para
quien esta solucin de Roxin tiene como consecuencia que cual
quiera, an la ms lejana colaboracin de un sujeto que tiene el
deber especial en la realizacin de una accin, realizara el supues
to de hecho del delito especial, dando lugar, por tanto, a autora ...
Conformarse con cualquier aporte al hecho sera lesivo del princi
pio "nullum crimen sine lege".
En efecto, para Roxin en los delitos de infraccin de deber la
autora depende de la lesin de un deber especial extrapenal, pues,
la lesin de este deber, por s sola fundamenta la autora. Esta
conceptuacin conduce a este autor a afirmar que en el caso de un
funcionario que impulsa a un no funcionario (por lo tanto un extra
neus) doloso, ser siempre autor, mientras que el no funcionario slo
ser cmplice, aunque sea este ltimo quien tiene en la ejecucin el
dominio del hecho. De esta manera, por una va distinta, solucio
na Roxin el problema del instrumento doloso no cualificado, pues,
el que en tales casos permanece detrs, ser autor en razn de su
posicin frente al deber que le incumbe, mientras que el ejecutor
inmediato, a pesar de su dominio del hecho, slo es cmplice pues
a l no le corresponde el criterio vlido de los delitos de infraccin
de deber . .. El criterio del deber reemplaza al elemento del dominio
del hecho 493. En definitiva, para esta teora en los deli tos de infrac
cin de deber queda excluido el criterio del dominio del hecho y
sustituido por el de la infraccin de deber, de manera que el obli
gado por el deber que, sin embargo, lo infringe, ser siempre autor
con in dependencia de los actos que realize, esto es, con indepen
denc ia de que domine o no el hecho.
En Espaa, la teora de los delitos de infraccin de deber no ha
sido en trminos generales, aceptada. As, para Rodrguez Mou
4 89 Jakobs, Strafrecht, AT, p. 54l.
4 ~ f ) Herzberg, Tdterschaft und Teilnahme, Mnchen, 1977, p. 32 Y ss.
491 Wessels, Derecho... , cit., p. 149-150.
4?J Roxin , Sobre la autora... ", ct., p. 69.
AUIUKIA y l-'AKIILll-'ALlUJ'I 10:/
rullo 494, la teora de Roxin entraa la plena equiparacin -quien
infringe el deber es siempre autor, cualquiera que haya sido su con
tribucin a la ejecucin del hecho- de todas las formas de partici
pacin de las personas cualificadas. Tratndose de la participacin
de intraneus no habr, pues, lugar para la distincin entre la auto
ra y la participacin . En cierta medida la doctrina de Roxin con
duce, de esta suerte, a un concepto extensivo de autor. Y, para
Gimbernat 495, Roxin va demasiado lejos, pues, aunque es ci erto que
la infraccin del deber constituye la esencia de los delitos de fun
cionarios, sin embargo, el principio de legalidad prohbe que se
considere a las acciones de induccin, cooperacin necesaria o com
plicidad, acciones de autora si el Cdigo penal no lo dice expresa
mente . Tambin rechazan esta construccin lvarez Garca 496,
Quintero 497, Octavio de Toledo 498 y Daz y Garca Conlledo 499.
No obstante, hoy da se va abriendo paso en Espaa esta teora,
que es defendida, aunque con algunas modificaciones, por Gomz
Benitez
500
y por Bacigal up0 501, quien tambin introduce alguna
importante innovacin.
Para Gmez Benitez 502, en los delitos especiales propios es
suficiente que el sujeto activo infrinja su deber especfico para que
sea considerado autor, aunque no domine la realizacin del hecho.
Por el contrario, en los delitos especiales impropios el autor tiene
que infringir su deber especfico y adems dominar la realizacin
del hecho. Si no lo domina, aunque infrinja su deber, solo puede
ser partcipe . As pues, para este autor, en los delitos especiales
impropios el criterio de la infraccin del deber no es suficiente para
494 Rodrguez Mourullo, El autor mediato... , cit., p. 574 (=ADPCP, cit. ,
p. 473) .
495 Gimbemat, Autor... , cit., p. 298.
4% Alvarez Garca, El delito de desobediencia de los(uncionarios pbli
cos, Barcelona, 1987, p. 210.
4')7 Quintero, Los delitos especiales... , cit., p. 102.
4YH Octavio de Toledo, La prevaricacin... , cit., p. 3991411/226.
4W Diaz y Garca Conlledo, La autora en derecho penal, BUTcelonu, 1991,
p. 728, n . .54.
500 Gomz Benitez, Teoria jurdica... , cit., p. 154 Y ss
502 Gomz Benitcz, Teoria jurdica.. . , cit., p. 155
190
191
determinar la autora, sino que es necesario que, adems, domine
el hecho.
Bacigalup0 503 parte de que en los delitos especiales slo puede
ser autor aquella persona que rena la cualificacin exigida para el
delito, pero, a diferencia de Roxin que, como hemos visto, sostie
ne que para determinar la autora basta con la infraccin del deber
aunque no exista dominio del hecho, Bacigalupo considera que es
preciso tanto el dominio del hecho como la infraccin del deber,
pero, aade que dicho dominio del hecho nicamente puede tener
lo el sujeto del deber y no quien carece de ste. Lo que debe domi
narse por el sujeto cualificado.. . es el hecho que infringe el deben>.
En otras palabras, para este autor el sujeto que infringe el deber
tiene, por ello, al tiempo, el dominio del hecho, con independen
cia de que el extraneus tenga el dominio de la accin que ejecuta.
La autora vendr dada en funcin del dominio del hecho y este, el
hecho, lo domina el que infringe el deber. Es, pues, preciso el domi
nio del hecho, pero este se encuentra en la infraccin del deber. Por
esta razn, estima que en estos casos hay autora directa del intra
neus, mientras que el sujeto no cualificado ser un partcipe.
3,3. rgano co.Iegiado
Dentro del mbito del Ttulo XIX del Libro n [Delitos contra la
Administracin pblica] del Cdigo penal [y, sin perjuicio de que
en otros lugares del Cdigo existan preceptos en los que tambin se
prev que el sujeto activo sea un funcionario o a una autoridad, a los
que, evidentemente, es de aplicacin lo aqu explicado] aunque, en
trminos generales, los tipos penales se refieren a la autoridad o fun
cionario pblico, lo cierto es que, en algunas ocasiones, es posible
que la decisin delictiva no proceda ni pueda proceder de una per
sona fsica sino que se trata de una decisin colegiada emanada de
un rgano administrativo o judicial. Por ejemplo, una sentencia injus
ta dictada por un Tribunal fonnado por tres Magistrados o, bien, una
resolucin injusta adoptada por un rgano administrativo relativa a
la exigencia de un nuevo tributo sin base legal para ello.
50) Bacigalupo, Principios... , cit., p. 224.
En estos casos, se plantea la cuestin de si la responsabilidad
criminal ha de ser exigida al rgano, lo cual no es posible, o, a cada
persona en particular que con su voto coadyuv a la formacin de
esa decisin conjunta. La solucin se encuentra precisamente en
exigir la responsabilidad criminal a cada una de las personas que
votaron afirmativamente para la adopcin de la decisin criminal.
Cada uno de ellos sern coautores del delito 504. Correlativamente,
aquellas personas que votaron en contra de la decisin criminal,
obviamente, no sern autores del delito.
Aunque no podemos entrar aqu en el desarrollo de esta cuestin,
no obstante, conviene indicar que plantea importantes problemas en
orden a la perfeccin delictiva, sobre todo, cuando el voto de la mayo
ra impide la adopcin de un acuerdo o de una resolucin punible.
4. NUESTRA POSICIN
Esquematicamente expuesta, y en base a las consideraciones
antes indicadas, nuestra opinin es la siguiente:
4.1. Autora directa en los delitos especiales
Slo aquella persona que siendo sujeto del deber, domina el hecho.
4.2. Coautora en los delitos especiales
- Si se trata de delito especial propio no es posible hablar de
coautora del extraneus. El extrao slo podr ser partcipe.
504 As, Octavio de Toledo (La prevaricacill.. . , cit., p. 408) YQuintero (Los
delitos especiales... , cit. , p. 79). Precisamente Quintero considera coautores
principales a los Magistrados miembros de un Tribunal que dictan conjunta
mente y a sabiendas una sentencia injusta en perjuicio del reo. Sin embargo,
refirindose a los Ayuntamientos (Quintero, El delito de desobediencia y la
desobediencia justificada, CPC, n 12/1980, p. 65), mantiene que no es posi
ble establecer la responsabilidad en funcin del voto del Concejal y difiere la
cuestin al Derecho administrativo.
192
193
- Si se trata de delito especial impropio, el extraneus debe ser
considerado coautor, pero, del delito comn subyacente.
4.3. Autora mediata en los delitos especiales
- Si el cualificado es el hombre de atrs nos encontramos ante
un caso de autora mediata, salvo en los llamados delitos de
propia mano.
- Si el extraneus es el hombre de atrs, no puede considerr
sele autor mediato. Sera inductor.
4.4. Participacin en los delitos especiales
Es admisible la participacin (induccin y complicidad) de
extraneus en delitos especiales, pero, para guardar la proporciona
lidad de pena que ha de existir entre el que infringe el deber y aqul
al que no le alcanza dicho deber, debe aplicarse al extrao una pena
atenuada, dado que carece del elemento que fundamenta la puni
bilidad. Es decir, la solucin que contiene el apartado 1 del 28
del S tGB alemn.
El partcipe (extraneus) no infringe la norma contenida en el
tipo sino que 10 que quebranta es la prohibicin establecida en las
reglas de la participacin (arts. 28 y 29).
Debe mantenerse la unidad del ttulo de imputacin.
5. LA JURISPRUDENCIA EN LOS DELITOS ESPECIALES
5.1. Tradicional
Al examinar los delitos especiales en concreto, ya hemos visto
cual es la solucin que tradicionalmente ha venido dando la juris
prudencia del Tribunal Supremo a estos supuestos, por lo que no
es necesario insistir mas en la cuestin.
5.2. En la actualidad
Hoy da, se ha producido en la jurisprudencia del Tribunal su
premo una modificacin de la postura que tradicionalmente vena
manteniendo sobre la participacin de extraos en los delitos espe
ciales. En la actualidad, como veremos, se admite la posibilidad de
aceptar participaciones de extraos, aplicndoles una pena atenua
da. No queremos decir que esta solucin no tuviera precedentes en
la jurisprudencia, que los tiene, sino que no era la linea jurispru
dencial dominante.
Ahora bien, a nuestro juicio, la consolidacin de esta nueva direc
cin jurisprudencial parece indiscutible, por 10 que conviene exami
nar la fundamentacin proporcionada por el Tribunal supremo.
Ultimamente ha sido mantenida en las siguientes sentencias: STS,
18-1-94 (Caso Burgos o caso de la construccin) y la STS, 24-6-94
(Caso Juan Guerra). En ambos casos se condena (en segunda sen
tencia por el Tribunal Supremo) a un extrao como autor por
induccin 505 (es decir, partcipe) de un delito de prevaricacin (deli
to especial propio) con la atenuante analgica de no ser funciona
rios pblicos (art. 9-10 en relacin con el art.60). En la STS, 18-1-94
adems se condena tambin a un extrao como cmplice. En defi
nitiva, se incorpora a nuestro ordenamiento por va jurisprudencial
la solucin que establece el apartado 1 del 28 del StGB alemn.
La comunicabilidad de los especiales elementos personales es
una importante cuestin que, como ya hemos sealado, el Cdigo
penal de 1995 ha dejado sin resolver, pues, simplemente reprodu
ce en el arto 65 el contenido del antiguo art. 60, artculo que no esta
bleca norma alguna al respecto.
_ La jurisprudencia tradicionalmente vena afirmando que con
relacin a los delitos especiales impropios, debera aplicarse el ar
tculo 60 del Cdigo penal [en la actualidad, art. 65] y romper el
ttulo de imputacin . En consecuencia, al intraneus se le castiga
por el delito especial, mientras que el extraneus responder en fun
505 En la STS, 24-6-94, expresamente se seala que la responsabilidad
penal indicada se hace por la va del artculo 14.2 y/o 3 del Cdigo penal, esto
es , por el camino de la induccin y/o la cooperacin necesaria.
194
195
cin del delito comn que subyace en el especiaL De manera que
se considera que el art. 60 [en la actualidad, art o65] impeda la
transmisin o comunicabilidad al partcipe y, por ello, deba recu
rrirse al delito comn. Por ejemplo, en los casos de malversacin,
el intraneus responda por ella, mientras que el partcipe extraneus
deba responder con relacin al delito patrimonial comn.
No obstante, junto a esta posicin, en la jurisprudencia tambin es
observable otra corriente, si bien de carcter minoritario, que apunta
a una solucin diferente. Considera esta lneajurisprudencial, que debe
mantenerse la unidad del ttulo de imputacin y aplicar el principio de
accesoriedad. Conforme a ello, considera que el partcipe es, por esen
cia, partcipe en hecho ajeno y que, por consiguiente, puede ser res
ponsable por la va del arts. 14-2, 14-3, 16, 17 (y del art. 546 bis a) [en
la actualidad, seran los arts. 28 a), 28 b), 29, 451 (y art. 298)]. Por lo
tanto, el extrao responder como partcipe del delito especial (y no
del comn "subyacente" como propugnaba la otra solucin). Esta
corriente jurisprudencial est plasmada en las sentencias siguientes:
STS, 18-6-51 (malversacin: complicidad de extrao); STS, 2-5-63
(falsedad en documento oficial y malversacin: participacin por
induccin de extraos); STS, 15-10-69 (malversacin: responsabili
dad del extrao por la va del n 3 del art o14); STS, 12-12-75 (mal
versacin: cooperacin necesaria del extrao); STS 16-7-85
(malversacin: induccin de extrao); STS 8-3-90 (malversacin:
admisin del criterio de accesoriedad de la participacin).
- Con relacin a los delitos especiales propios, una vez supe
rada la fase en la que se consider que el partcipe era impune, se
acept la posibilidad de participacin de extraos en dichos deli
tos. Ahora bien, como en el derecho espaol 506 est prevista la
misma pena tanto para el cooperador necesario o el inductor como
para el autor, se plantea el siguiente problema: la igualdad de pena
no se corresponde con la igualdad de ilcito y de culpabilidad,
dado que en estos casos, el partcipe no quebranta el deber espe
cial que vincula al autor. La solucin del problema se encuentra
en aplicar el criterio del art. 65.1 en forma analgica in bonam
partem dado que la falta de la relacin personal que fundamen
lO Lo mismo ocurre en el derecho alemfl respecto al inductor.
ta la punibilidad, debe tener efectos similares a los de una cir
cunstancia atenuante.
La sentencia que inicia esta postura y fundamentacin es la STS,
12-2-92 (Ponente: Bacigalupo). Se trataba de un delito de apropia
cin indebida en el que el sujeto en cuestin cooperaba con el autor
que era el que tena la vinculacin con el titular de los bienes
mediante una especial relacin de confianz-a (depsito, comisin,
administracin). En esta sentencia, el Tribunal Supremo advierte
que se debi tomar en cuenta que la accin del partcipe no cuali
ficado en un delito especial propio se debe sancionar teniendo en
cuenta que en l no concurra el especial elemento personal que fun
damenta la punibilidad. Y, a falta de previsin especial debe, como
dijimos, aplicarse analgicamente el art. 65 y producir, en conse
cuencia, los mismos efectos que una circunstancia atenuante.
En efecto, esta sentencia expresamente seala:
En la medida en la que M. A. no fue parte del contrato de venta
con reserva de dominio, no es posible considerarlo coautor del deli
to de apropiacin indebida, toda vez que carece de la caractersti
ca tpica de autor correspondiente a este delito especial propio, es
decir, la vinculacin con el titular de los bienes mediante una espe
cial relacin de confianza (depsito, comisin, administrac in). De
acuerdo con esto, su cooperacin con el autor de la apropiacin
indebida se manifiesta en su aporte para lograr materializar la inver
sin del ttulo de su posesin, con conocimiento de ello. Esta con
clusin rige tanto para el delito del art. 579 CP como respecto de la
apropiacin indebida del art. 535 .
Por lo tanto, este recurrente debi ser condenado como coope
rador necesario en el delito realizado por el autor, es decir, la apro
piacin indebida, segn lo previsto en el art. 14,3., Y no en calidad
de coautor, como lo ha hecho la Audiencia sobre la base del artcu
lo 14. 1. CP. Asimismo, se debi tomar en cuenta que la accin del
partcipe no cualificado en un delito especial propio se debe san
cionar teniendo en cuenta que en l no concurra el especial ele
mento personal que fundamenta la punibilidad.
Ciertamente, cuando se trata de las relaciones personales con el
ofendido, el derecho vigente slo contiene una disposicin referen
te a los elementos personales que modifican la responsabildad (ar
tculo 60 CP). La Ley no contiene, por el contrario, una norma que
establezca cul es el criterio que se debe aplicar en aquellos casos
196
197
en los que la circunstancia de la que carece el partcipe tiene una
funcin fundamentadora de la punibilidad, como ocurre con las
caractersticas de la autora en los delitos especiales propios como
la apropiacin indebida. Sin embargo, es un imperativo del princi
pio de proporcionalidad que la individualizacin de la pena debe
adecuarse a la gravedad de lo ilcito y de la culpabilidad y, esta lti
ma, como es comnmente admitido, es menor cuando menor es la
entidad de lo ilcito.
A partir de estos principios se debe aplicar el criterio del artcu
lo 60, 1.
0
(efecto individual de las relaciones personales) e'o forma
analgica im bonam parte, dado que la falta de la relacin personal
que fundamenta la punibilidad, debe tener efectos similares a los
de una circunstancia atenuante. Esta solucin ha sido propugnada
ya en la teora por varios autores.
En el presente caso, el procesado M. A. ha sido condenado a la
pena de arresto mayor en su grado medio. Aplicndole la pena pre
vista en el art. 535 CP se debe tener en cuenta por analoga lo dis
puesto en los arts. 60, 1.
0
y 61, 1. o CP, gradundose la pena en el
grado mnimo del arresto mayor.
Siguiendo esta lnea, vamos a ver las argumentaciones de las
STS, 18-1-94 y 24-6-94, referidas, como dijimos, a la participacin
de extraos en delito especial propio (prevaricacin) .
En la STS, 18-1-94 (Ponente: Ruiz Vadillo) se argumenta, en lo
que aqu interesa, de la siguiente manera:
Es evidente que por el nmero l del artculo 358 [en la actua
lidad, art o404] (y la idea es generalizable a todos los supuestos an
logos) no puede imputarse un delito de prevaricacin a quien no sea
funcionario pblico, como no habr delito de prevaricacin judi
cial, por el mismo concepto, si quien dicta la resolucin no es un
Jue z. E.llo es tan claro que no necesita de mayores precisiones .
Habra usurpacin de funciones o el delito que correspondiera, pero
no, desde luego, prevaricacin.
Sin embargo, la solucin es distinta en los supuestos de induc
cin o cooperacin necesaria de un "extrao" con un autor en quien
s conc urren las circunstancias establecidas en el tipo penal. Si la
participacin del extrao es cooperacin, ello supone participaci n
en acto ajeno, y en este sentido puede mantenerse, con parte de la
doctrina cientfica, que no se requiere del sujeto, a diferencia de la
autora propiamente dicha, la cualidad que al autor del nmero l del
artculo 14 [en la actualidad, art o28 prrafo 10] exige el tipo pena!>'.
... Llevado el tema expuesto, con carcter general, a la preva
ricacin, hay que decir que aqul que, conociendo la condici n de
funcionario del sujeto activo llamado a decidir, le inclina decisiva
mente a dictar una resoluci n manifiestamente injusta, induce a pre
vari car y es autor, en consecuencia, por el nmero 2 del artculo 14
[en la actualidad, art. 28 a)] , del correspondiente delito, lo mismo
que el que presta su indispensable colaboracin a la realizaci n de
tal delito comete, como autor del nmero 3 del artculo 14 [en la
actualidad , art. 28 b), tal figura penal. En el mismo sentido que
ocurre en las falsedades cometidas por el particular, ste no puede
ser coautor porque falta la calidad de funcionario indispensable para
que el delito se produzca, pero responder como inductor, coope
rador o encubridor, pues la estructura misma del delito, construida
sobre la base de los principos de la parte general, conducen a cas
tigar al inductor con la misma pena que al autor material, aunque
puede utili zarse, por va indirecta, el contenido del art. 60 del
Cdigo Penal [en la actualidad, art. 65] que se refiere a las cir
cunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como
determinante, cuando haya lugar a ello, de una atenuante analgi
ca del artculo 9 . 10 [en la actualidad, art. 21 .6'] del mismo te xto
legal, a fin de obtener una mayor individualizacin de la pena.
La inducci n a un funcionario a prevaricar por un no funciona
rio es, desde luego, punible pues el artculo 14.2 [en la actualidad,
art o 28 a)] del Cdigo Penal no exige que el inductor sea cualifica
do en los delitos especiales propios . Si la punibilidad no es discu
tible, sin embargo cabe pensar, como ya se ha dicho, si es posible
justificar que el inductor "extraneus" sea castigado penal mente de
la misma manera, de idntica forma, que el autor "intraneus " al
carecer de la cualidad de funcionario que fundamenta la punibili
dad, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad que nace
del artculo l de la Constituci n Espaola como inseparable de la
justicia, valor fundamental del Ordenamiento Jurdico.
La contribucin del inductor no funcion ario al resultado es deci
siva, aunque el desvalor de la accin pueda ser menor al no ser el
partcipe cualificado y no infringir deberes derivados de especiales
relaciones personales . Pero no se olvide que ese inductor sabe que
contribuye decisivamente a que un funcionario pblico quebrante
esa obligacin fundamental de lealtad al servicio que realiza. En
este sentido, la pena impuesta fue proporcional a las acciones lle
vadas a cabo por el recurrente.
- En la STS, 24-6-94 (Ponente: Ruiz Vadillo) se insiste en la
misma direccin y con similar argumentacin. As, esta sentencia
seala que:
"Por la va del nmero I del artculo 14 [en la actualidad, arto 28
prrafo 1] del Cdigo Penal, nunca se podr castigar como autor de
un delito de prevaricacin a quien no sea funcionario pblico, por la
elemental consideracin de que quien dicta la resolucin ha de tener
tal carcter. Pero, como ya se ha anticipado, y conviene insistir en ello,
I'a solucin es distinta en los supuestos de induccin o cooperacin
necesaria de un extrao respecto de un autor, en quien s concurren
las circunstancias establecidas en el tipo penal. Si la participacin del
extrao consiste en inducir o en cooperar con actos necesarios, enton
ces no es imprescindible que quienes as acten sean funcionarios
pblicos. Por ello, y es el caso que ahora se somete a nuestra consi
deracin, aquel o aquellos que, conociendo la condicin o carcter de
autoridad o, en general, de funcionario pblico del sujeto llamado a
decidir en un expediente administrativo, le inclinan decisivamente a
dictar una resolucin injusta, inducen a prevaricar y son autores en
consecuencia, por el nmero 2 del artculo 14 [en la actualidad, ar
tculo 28 a)] del Cdigo Penal, del correspondiente delito, lo mismo
que el que presta su indispensable colaboracin a la realizacin del
delito tambin lo comete por la va del nmero 3 del mismo artculo
[en la actualidad, art. 28 b) , aunque en tales casos pueda y deba uti
lizarse, por va indirecta, el contenido del artculo 60 [en la actuali
dad, ar!. 65] del Cdigo penal, que se refiere a las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal , como determinante,
cuando haya lugar a ello, de una atenuante por la va del artculo 9.10
[en la actualidad, ar!. 21.6"] del Cdigo Penal, es decir, mediante la
utilizacin de la analoga en beneficio del reo, con la finalidad de no
olvidar nunca el principio de proporcionalidad, que es inseparable al
principio de justicia del que forma parte, pues slo as la pena que
haya de imponerse responder a la exigencia de individualizacin y
es obvio que, en estos casos, el extrao, al no concurrir en l la con
dicin de funcionario, no acta con la potencialidad y fuerza de anti
juridicidad que caracteriza a quien sposee esta condicin, pues le
falta el plus de tal carcter que en l no concurre y que es el determi
nante, por as decirlo, del nacimiento de la figura penal alrededor de
la cual giran las correspondientes participaciones delictivas.

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