C.

EFECTOS

ANORMALES DE LAS OBLIGACIONES: LA EJECUCIN FORZADA.

1. Generalidades. El llamado derecho de prenda general. El efecto normal de las obligaciones, es que al existir una obligacin el deudor la cumpla, y esto es el pago, es decir, la prestacin de lo que se debe. El efecto anormal, desde una perspectiva jurdica, se produce en virtud del i n c u m p l i m i e n t o , y hay incumplimiento cuando el deudor no cumple con la prestacin debida en trminos exactos, ntegros y oportunos. En el CC, el pago, que equivale al cumplimiento, est tratado a propsito de los modos de extinguir las obligaciones (la extincin de la obligacin aqu es una consecuencia); y el legislador, bajo el ttulo de efectos de las obligaciones, se refiere a lo que la doctrina ha denominado como efecto anormal, es decir, al incumplimiento y sus efectos. Al hablar de incumplimiento, es evidente que lo primero es tratar de definir el incumplimiento de una obligacin, en el sentido de dar un concepto amplio que incluya todas las hiptesis posibles. El CC no da una definicin formal, pero la doctrina, basndose en el art. 1556, ha elaborado un concepto que ya es comn a toda la literatura jurdica en esta materia, as ha dicho que hay incumplimiento cuando la obligacin no se cumple, o cuando se cumple imperfecta o tardamente. Otra definicin es aquella que seala que hay incumplimiento cuando la obligacin no se cumple en trminos exactos, ntegros y oportunos.
Art. 1556. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.

El art. 1556 reglamenta en particular las partidas que comprende la indemnizacin de perjuicios, que son el dao emergente y el lucro cesante, y luego seala las hiptesis de las cuales pueden provenir. 1.1. C l a s e s d e i n c u m p l i m i e n t o . Del concepto de incumplimiento que seala que hay incumplimiento cuando la obligacin no se cumple, o se cumple imperfectamente o se retarda su cumplimiento, es posible extraer tres hiptesis de incumplimiento:

i. Cuando la obligacin no se cumple, no se satisface de manera alguna. El profesor Fernando FUEYO habla aqu de i n c u m p l i m i e n t o propio o absoluto. ii. Otra posibilidad es que la obligacin se cumpla, pero slo de un modo imperfecto. En este caso el profesor FUEYO seala que existe una apariencia de cumplimiento, pero que no satisface la exigencia de exactitud, integridad y oportunidad, y lo denomina incumplimiento impropio o relativo 1. iii. Una tercera hiptesis de incumplimiento, es la del c u m p l i m i e n t o t a r d o . Para que exista cumplimiento, ste debe ser oportuno, debe verificarse en la poca fijada por las partes o, supletoriamente, por la ley. Atendiendo a la extensin, es posible distinguir: i. I n c u m p l i m i e n t o t o t a l . El incumplimiento es total cuando no se ha ejecutado la obligacin en todas sus partes. ii. I n c u m p l i m i e n t o p a r c i a l . Existe cuando se cumple la obligacin imperfectamente, como ocurrira por ejemplo, si se abona capital pero no intereses. En este caso hay que tener presente el art. 1591, el cual seala que el acreedor no est obligado a recibir un pago parcial.
Art. 1591. El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convencin contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.

Tambin existe incumplimiento parcial, cuando hay retardo en el cumplimiento. En cuanto a la causa, se distingue entre incumplimiento voluntario e involuntario. Al legislador no le es indiferente la causa que produce el incumplimiento, ya que es en funcin de esto que asigna distintas consecuencias jurdicas segn el incumplimiento sea o no imputable al deudor, es decir, toma en cuenta el elemento subjetivo para determinar la responsabilidad del deudor. i. Incumplimiento casos: v o l u n t a r i o . Aqu se distinguen diversos

Incumplimiento que se produce por culpa o dolo del deudor; este es el incumplimiento imputable al deudor.

La imperfeccin en este caso, puede venir dada por razones de integridad, del lugar, etc.

Con acuerdo del acreedor; esto ocurre cuando opera una remisin, una transaccin, o una novacin. El deudor no cumple oponiendo la excepcin de contrato no cumplido. El deudor deja de cumplir por haber operado algn modo de extinguir liberatorio, por ejemplo, la prescripcin.

ii. El i n c u m p l i m i e n t o i n v o l u n t a r i o es aquel que se produce por un hecho ajeno a la voluntad del deudor, por ejemplo, por un caso fortuito. Para que efectivamente exista incumplimiento con consecuencias jurdicas relevantes, ste tiene que ser imputable al deudor o a las personas por las que l responde.2 Por ltimo, se distingue entre in c u m p l i m i e n t o d e f i n i t i v o y t e m p o r a l . El incumplimiento es definitivo, cuando por un hecho o culpa del deudor ya no ser posible obtener el cumplimiento forzado, sino slo la indemnizacin de perjuicios. El temporal en cambio, hace posible que posteriormente se cumpla la obligacin. 1. 2. R e s p o n s a b i l i d a d d e l d e u d o r e n e l i n c u m p l i m i e n t o . Existen incumplimientos que imponen responsabilidad al deudor y otros que no lo hacen; en el primero, el acreedor tendr derecho a obtener el cumplimiento forzado, si ste es posible, y adems, a que se le indemnicen los perjuicios. a. E v o l u c i n h i s t r i c a incumplimiento. de la responsabilidad del deudor por

La responsabilidad que tiene el deudor por el incumplimiento de sus obligaciones, ha evolucionado de manera importante a lo largo de la historia. En el Derecho romano los deudores respondan personalmente, incluso con su vida, por el incumplimiento. En el Derecho romano clsico, la obligacin es una suerte de vnculo personalsimo, por lo que si el deudor no cumpla, el acreedor tena poderes de agresin en contra de su persona, es decir, el deudor que no cumpla quedaba sujeto a la manus iniectium, que era un derecho del acreedor sobre el cuerpo del deudor. As por ejemplo, el acreedor poda aprehender al deudor, convertirlo en esclavo e incluso poda disponer de su propia vida. En el mismo Derecho romano, en la medida que el concepto subjetivo de obligacin se iba modificando hacia un concepto ms objetivo, esto se fue morigerando. As, se llega a la Ley Poetelia Papiria
2

Esto se vincula con la idea de responsabilidad civil en el sentido que el dao debe ser imputable.

en virtud de la cual, se establece que el vnculo jurdico recae sobre el patrimonio y no sobre la persona del deudor, pasando la deuda a pagarse con los servicios del deudor hacia al acreedor. Luego, en el Derecho justinianeo, se dio paso a una responsabilidad que se haca efectiva en la persona por una resolucin judicial, y que no era otra cosa que la prisin por deudas, figura que se mantuvo en los cdigos europeos hasta mediados del siglo XIX. La prisin por deudas consista en la detencin del deudor en virtud de una decisin estatal, a peticin del acreedor, como una forma de compelerlo al cumplimiento. Paralelamente a la prisin por deudas, surgieron otros mecanismos destinados a forzar el cumplimiento, como el de las astreintes. stas son una creacin de la jurisprudencia francesa y constituyen un verdadero procedimiento de intimidacin para asegurar la ejecucin de condenas en naturaleza, y consiste en el establecimiento, por el juez, de una cantidad que deber pagar el deudor si ste no cumple la obligacin dentro de un determinado plazo. De modo que el deudor, respecto de quien se han decretado las astreintes, estar sujeto al riesgo de pagar esta multa, por ende, est presionado a cumplir la condena en naturaleza. Constituye una verdadera medida de apremio, ya que si no cumple in natura la sentencia, deber soportar el pago de la multa, la cual no corresponde a un cumplimiento por equivalencia, ni tampoco al resarcimiento de los perjuicios; de manera que deber, adems, cumplir la obligacin principal y resarcir los prejuicios causados por el incumplimiento. Posteriormente, se pas al sistema actualmente vigente, cual es el de responsabilidad por deudas de carcter patrimonial. En el derecho moderno se produce un reemplazo de la prisin por deudas por el mecanismo de la ejecucin forzada, sea en naturaleza o por equivalencia. De este modo se asegura al acreedor el cumplimiento de su crdito, no con la persona del deudor, sino que con su patrimonio, producindose la despersonalizacin, ya que en virtud de la ejecucin forzada la responsabilidad pasa a ser esencialmente patrimonial, de ah que se seale que el que se obliga, obliga a su patrimonio y no a su persona. La prisin por deudas en Chile fue abolida el ao 1868, dejndola subsistente el legislador para casos especficos, quedando la responsabilidad en los dems casos limitada al mbito patrimonial. La figura de la prisin por deudas se conserva en el art. 14 de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, en la cual se establece que si el alimentante incumple una o ms pensiones, podr solicitarse su arresto.
Art. 14. Si decretados los cnyuge, de los padres, cumplido su obligacin en o ms de las pensiones alimentos por resolucin que cause ejecutoria en favor del de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una decretadas, el tribunal que dict la resolucin deber, a

peticin de parte o de oficio y sin necesidad de audiencia, imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintids horas de cada da hasta las seis horas del da siguiente, hasta por quince das. El juez podr repetir esta medida hasta obtener el ntegro pago de la obligacin. Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligacin alimenticia despus de dos periodos de arresto nocturno, el juez podr apremiarlo con arresto hasta por quince das. En caso de que procedan nuevos apremios, podr ampliar el arresto hasta por 30 das. Para los efectos de los incisos anteriores, el tribunal que dicte el apremio, si lo estima estrictamente necesario, podr facultar a la polica para allanar y descerrajar el domicilio del demandado y ordenar que ste sea conducido directamente ante Gendarmera de Chile. La polica deber intimar previamente la actuacin a los moradores, entregndoles una comunicacin escrita o fijndola en lugar visible del domicilio. Si el alimentante no es habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez ordenar a la fuerza pblica investigar su paradero y adoptar todas las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio. En todo caso, la polica podr arrestar al demandado en cualquier lugar en que ste se encuentre. En caso de que fuere necesario decretar dos o ms apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas devengarn el inters corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo. En las situaciones contempladas en este artculo, el juez dictar tambin orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecer vigente hasta que se efecte el pago de lo adeudado. Para estos efectos, las rdenes de apremio y de arraigo expresarn el monto de la deuda, y podr recibir vlidamente el pago la unidad policial que les d cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor. Esta disposicin se aplicar asimismo en el caso del arraigo a que se refiere el artculo 10. Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de su obligacin alimenticia, podr suspenderse el apremio y el arraigo, y no tendr aplicacin lo dispuesto en el inciso cuarto. Igual decisin podr adoptar el tribunal, de oficio, a peticin de parte o de Gendarmera de Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y doce semanas despus de l, o de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave.

En cuanto a si ste es efectivamente un caso de prisin por deudas, el asunto es discutible cuando se tiene presente el inc. final del art. 14, que seala que puede suspenderse el apremio y el arraigo si el alimentante justifica que carece de los medios necesarios para el pago de la obligacin alimenticia. Por lo tanto, la prisin existe en este caso como una sancin directa al dolo, no al incumplimiento, es decir, se sanciona al deudor alimentante si ste pudiendo cumplir no lo ha hecho. Otro caso considerado un resabio de la prisin por deudas, se da a propsito de las obligaciones de hacer. El art.1553 establece una serie de opciones que tiene el acreedor en caso de incumplimiento, y dentro de esas alternativas seala que el acreedor podr pedir que se apremie al deudor para el cumplimiento del hecho convenido, apremio que debe realizarse segn lo dispuesto en el art. 543 del CPC.
Art. 1553. Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya: 1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;

2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato. Art. 543. Cuando se pida apremio contra el deudor podr el tribunal imponerle arresto hasta por quince das o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligacin. Cesar el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde adems caucin suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar la indemnizacin completa de todo perjuicio al acreedor.

Un tercer caso que se seala por algunos como un caso de prisin por deudas, se encuentra en la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, concretamente en su art. 22, en el cual se consagra la figura del giro doloso de cheques. Pero en estricto rigor, aqu no se est sancionando por la deuda, sino por la actividad dolosa del librador del cheque. Cuando se habla de prisin por deudas, no existe la comisin de un delito, sino que se sanciona a travs de la privacin de libertad a quien no cumple; de modo que en el caso del giro doloso de cheques, no se trata de prisin por deudas, sino que de un hecho constitutivo de un delito, que es sancionado (pena) con la privacin de libertad.
Art. 22. El librador deber tener de antemano fondos o crditos disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del Banco librado. El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos disponibles despus de expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o no existente, o revocare el cheque por causales distintas de las sealadas en el artculo 26, y que no consignare fondos suficientes para atender al pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas judiciales, dentro del plazo de tres das contados desde la fecha en que se le notifique el protesto, ser sancionado con las penas de presidio indicadas en el artculo 467 del Cdigo Penal, debiendo aplicarse las del N 3), aun cuando se trate de cantidades inferiores a las ah indicadas... 3

La responsabilidad patrimonial, entonces, se traduce en que la obligacin es un vnculo jurdico que grava el patrimonio del deudor, y el acreedor tiene un derecho de agresin sobre este patrimonio y no sobre la persona del deudor. 1.3. E l d e r e c h o d e p r e n d a g e n e r a l . a. D e n o m i n a c i n y c o m e n t a r i o s . Si la causa del incumplimiento no es imputable al deudor, hay una imposibilidad de cumplimiento y, por lo tanto, se extingue la obligacin. Si, en cambio, el incumplimiento le es imputable al deudor, se actualiza el derecho del acreedor para ejercer un poder de agresin en contra del patrimonio de ste. El poder de agresin que se ejerce sobre el patrimonio del deudor, es en razn del carcter patrimonial que tiene
3

El librador es quien hace el cheque.

la responsabilidad civil, carcter que est reconocido en el art. 2465 que consagra el mal llamado derecho de prenda o garanta general. Este artculo se ubica en el Libro IV, ttulo XLI (De la prelacin de crditos), y seala que toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre el patrimonio del deudor. La denominacin de derecho de prenda general, quiere significar que el patrimonio del deudor es una garanta general de las obligaciones del mismo, para con los acreedores. Con esto se quiere sealar que la responsabilidad del deudor es de carcter universal, afecta todos sus bienes presentes y futuros, y sobre stos recae el derecho de agresin que posee el acreedor en su contra.
Art. 2465. Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo 1618.

La mencionada denominacin merece algunos comentarios: i. Este derecho se denomina de prenda o garanta general, pero hay una impropiedad al llamarlo derecho de prenda puesto que difiere sustancialmente de ste, ya que el derecho del art. 2465 es una garanta de carcter general, en cambio la prenda, es una garanta de carcter especfica. Son conceptos distintos, la prenda es un derecho real que recae sobre una cosa determinada para el cumplimiento de una obligacin principal, pudiendo el acreedor perseguirlo en manos de quien se encuentre; en cambio, el derecho del acreedor de obtener la satisfaccin de su acreencia dice relacin con todos los bienes del patrimonio del deudor, por lo tanto, tiene un derecho de garanta general. Se debe tener presente que puede ocurrir que el acreedor prendario tenga adems el derecho de garanta general en contra del constituyente, y esto va a ocurrir cuando sea el propio deudor el que constituye la garanta (prenda) o cuando el tercero accede personalmente a la deuda que est garantizando con la prenda. ii. En segundo lugar, la garanta del art. 2465 recae sobre todos los bienes del deudor, cualquiera sea su naturaleza, la prenda en cambio, slo recae sobre bienes muebles. iii. En tercer lugar, la garanta del art. 2465 existe en la medida que los bienes estn efectivamente en el patrimonio del deudor, esto por carecer el acreedor de un derecho de persecucin en contra de estos, en cambio la prenda, derivado de su carcter real, otorga un derecho de persecucin que permite al acreedor perseguir los bienes aun cuando hayan salido del patrimonio del deudor.

En el derecho que otorga el art. 2465, los acreedores por lo general, se encuentran en un plano de igualdad, en cambio la prenda le da al acreedor una preferencia. iv. En atencin a la administracin y la relacin respecto de los bienes, el derecho real de prenda supone una relacin de carcter especfico entre el acreedor y el constituyente. En el derecho de agresin que tiene el acreedor, en cambio, no se produce una identificacin en relacin con un bien especfico, ya que ste es de carcter universal. En el derecho real de prenda el constituyente conserva plenamente las facultades de administracin y disposicin, salvo el caso de las prendas especiales, en donde se prohbe la enajenacin del bien empeado. Esto se justifica, porque en nada afecta al acreedor que el bien pase a manos de un tercero, ya que es titular adems del derecho de persecucin. El derecho de garanta general no significa una prdida de la administracin o disposicin de los bienes que integran el patrimonio del deudor. Slo con la singularizacin de este derecho de garanta general en determinados bienes del deudor, se va a producir una limitacin a la facultad de disposicin de tales bienes; y esto se produce a travs del embargo de los mismos. Esta medida de apremio implica la privacin de la facultad de disposicin de los bienes embargados, ya que su enajenacin, en virtud del art. 1464, adolece de objeto ilcito. Mientras no se llegue a esta fase en el procedimiento de ejecucin forzada, el deudor ejerce plenamente las facultades de disposicin y administracin de todos sus bienes. v. El art. 2465 seala que el derecho existe para asegurar el cumplimiento de toda obligacin personal, es decir, asegura el cumplimiento de cualquier obligacin que afecte al deudor independiente de su naturaleza, sea esta contractual o extracontractual (por ejemplo, un delito o cuasidelito).4 b. Manifestaciones del derecho de garanta general . i. El derecho a la ejecucin se traduce en lo sealado en el art. 2469, es decir, en la facultad que tienen los acreedores para pedir que se vendan los bienes del deudor hasta la concurrencia de sus crditos.
Art. 2469. Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en
4

Cuando el legislador dice obligacin personal, quiso hacer referencia a obligaciones propias.

caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos crditos, segn la clasificacin que sigue.

El art. 2465 dice tambin sean presentes o futuros, y esto hace referencia a los bienes existentes al momento de contraer la obligacin, o bien, cuando sta se hace efectiva. 5. Lo que afecta este derecho es el patrimonio, el cual es una universalidad jurdica, un continente distinto del contenido. Segn lo seala el art. 2465, se excluyen de este derecho los bienes no embargables contenidos en el art. 1618.
Art. 1618. La cesin comprender todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto los no embargables. No son embargables: 1. Las dos terceras partes del salario de los empleados en servicio pblico, siempre que ellas no excedan de noventa centsimos de escudo; si exceden, no sern embargables los dos tercios de esta suma, ni la mitad del exceso. La misma regla se aplica a los montepos, a todas las pensiones remuneratorias del Estado, y a las pensiones alimenticias forzosas; 2. El lecho del deudor, el de su cnyuge, los de los hijos que viven con l y a sus expensas, y la ropa necesaria para el abrigo de todas estas personas. 3. Los libros relativos a la profesin del deudor hasta el valor de veinte centsimos de escudo y a eleccin del mismo deudor; 4. Las mquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseanza de alguna ciencia o arte hasta dicho valor y sujetos a la misma eleccin; 5. Los uniformes y equipos de los militares, segn su arma y grado; 6. Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo, necesarios para su trabajo individual; 7. Los artculos de alimento y combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes; 8. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente; 9. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitacin; 10. Los bienes races donados o legados con la expresin de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasacin aprobada judicialmente; pero podrn embargarse por el valor adicional que despus adquirieren.

ii. El art. 2466 establece una limitacin al derecho de garanta general, en el sentido de que ste solamente recae en los bienes que son de propiedad del deudor. Respecto de los bienes que estn en poder del deudor, pero pertenezcan a otras personas, el derecho de agresin del acreedor se limita a los derechos reales o personales que sobre ellos tenga el deudor, respecto a los cuales los acreedores podrn subrogarse.
Art. 2466. Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razn de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarn
5

Este derecho es dbil, porque no afecta las facultades de disposicin que tiene el deudor sobre los bienes que integran su patrimonio, la facultad de disposicin sobre sus bienes recin se ve afectada por el embargo decretado por el tribunal.

sus derechos los respectivos dueos, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retencin que le concedan las leyes; en todos los cuales podrn subrogarse los acreedores. Podrn asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto en los artculos 1965 y 1968. Sin embargo, no ser embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitacin.

iii. El art. 2468 es una manifestacin de que la responsabilidad es patrimonial, puesto que la finalidad del legislador en esta norma no es sino cautelar los derechos de los acreedores, a fin de que esta responsabilidad no sea letra muerta y pueda verse burlada por la realizacin de actos mediante de los cuales el deudor haga salir bienes de su patrimonio con fraude de sus derechos.
Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura del concurso, se observarn las disposiciones siguientes: 1. Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. 2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. 3. Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en un ao contado desde la fecha del acto o contrato.

Al acreedor le interesan dos situaciones: que ingresen todos los bienes y derechos que deberan ingresar al patrimonio del deudor y que no lo han hecho; y que vuelvan al patrimonio los bienes que han salido en fraude de sus derechos. Para lo anterior se le concede al acreedor, respectivamente, la accin subrogatoria y la accin pauliana. Esto es demostrativo de que el deudor conserva las facultades de administracin y disposicin sobre sus bienes, pero este ejercicio no puede importar un fraude a los derechos de sus acreedores. c. C a r a c t e r s t i c a s d e l d e r e c h o q u e o t o r g a e l a r t . 2 4 6 5 . i. Es un derecho de garanta, porque est destinado a asegurar el cumplimiento de obligaciones. Se trata de la seguridad bsica de la que est provisto, en general, todo crdito (no es, por lo tanto, una caucin). ii. Es una garanta general, porque recae sobre todos los bienes del deudor. El objeto aqu es el patrimonio entendido como unidad jurdica, y no bienes determinados.

10

iii. Para algunos es un derecho igualitario, en el sentido que los acreedores del deudor, en funcin de este principio, se encuentran, por regla general, en un plano de igualdad, pero esta igualdad se rompe o puede romperse en funcin de las causales de preferencia que son los privilegios y la hipoteca.
Art. 2470. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca. Estas causas de preferencia son inherentes a los crditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesin, subrogacin o de otra manera.

La existencia de estas causales de preferencia, lleva a tener que estudiar las denominadas normas de prelacin de los crditos. Estas normas de prelacin establecen cmo se pagan los crditos cuando entran en concurrencia, esto es, cuando los distintos acreedores concurren conjuntamente para el cobro de sus crditos. El supuesto prctico en que esto interesa, es cuando los bienes del deudor no alcanzan a cubrir la totalidad de las deudas (deudor insolvente). El procedimiento que tiene por objeto hacer efectiva la obligacin, puede ser un procedimiento individual o colectivo. Es individual, cuando un acreedor demanda al deudor el cumplimiento de la obligacin, mientras que la ejecucin universal se produce, en cambio, a travs de la figura de la quiebra. En la ejecucin individual existe un acreedor que demanda a un deudor con el objeto de satisfacer su crdito, lo normal es que quien ejecuta primero est en mejores condiciones de satisfacer su crdito, pero como existen normas de prelacin de crditos, aquellos que tienen un crdito privilegiado podran comparecer en un juicio iniciado por otro acreedor alegando su causal de preferencia, y esto lo harn interponiendo la correspondiente tercera que puede ser de prelacin o de pago. Como al acreedor privilegiado le corresponde alegar su causal de preferencia, puede que un acreedor no privilegiado obtenga la satisfaccin de su crdito y el privilegiado no, esto porque al juez (de oficio) no le corresponde aplicar las reglas de prelacin del crdito, sino que opera aqu una cuestin de oportunidad. Esto es distinto a lo que ocurre en la ejecucin universal, en que se debe dar noticia a los dems acreedores de que ha sido declarada la quiebra, lo que se hace por medidas de publicidad. La clasificacin de las causales de preferencia que contempla el CC, tiene fundamentalmente una explicacin histrica, ya que las fuentes que sirvieron de base en esta materia a Andrs BELLO, formulaban igual distincin, distincin que en doctrina resulta muy discutible porque no resulta tan claro cul es el criterio de clasificacin, ya que, por ejemplo, los crditos caucionados con

11

prenda son considerados por el legislador de segunda categora, y estos acreedores no difieren mucho del acreedor hipotecario. El legislador en el art. 2470 menciona como causal de preferencia a los privilegios, pero no da una definicin de ellos; la doctrina los define comnmente en los siguientes trminos: es el derecho que el legislador otorga a un crdito en consideracin a la naturaleza de ste y que habilita a su titular para pagarse con preferencia a los otros acreedores. En cuanto a la c l a s i f i c a c i n d e l o s p r i v i l e g i o s , estos se clasifican, en primer lugar, segn su orden; as, el legislador agrupa a los crditos en cinco categoras o clases. Dentro de este orden se encuentra el tercer grupo de crditos, que son los crditos hipotecarios, la causal de preferencia aqu es la hipoteca. Y la quinta clase, que son aquellos crditos que carecen de privilegios (art. 2489). stos jurdicamente constituyen la regla general6.
Art. 2489. La quinta y ltima clase comprende los crditos que no gozan de preferencia. Los crditos de la quinta clase se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su fecha.

Tambin los privilegios, atendiendo a los bienes del deudor que pueden afectar, se clasifican en generales y especiales. Como su nombre lo indica, los privilegios generales pueden hacerse efectivos en todos los bienes del deudor, en cambio los especiales, slo pueden hacerse efectivos en determinados bienes, y si estos bienes no alcanzan, se cobrara la medida que sobre a prorrata. Por ejemplo, los del segundo grupo son los crditos garantizados con prenda y si el crdito era por 10 millones y el bien slo cubre cuatro, los otros seis millones se pueden cobrar pero sin ninguna preferencia, por lo tanto quedarn en quinto lugar7. Los privilegios tienen las siguientes c a r a c t e r s t i c a s : Constituyen una garanta. El concepto garanta es un concepto genrico, y corresponde a cualquier seguridad de que est dotado un crdito; en cambio el concepto caucin es especfico, en trminos del CC, es cualquier obligacin que se contrae para la seguridad de una obligacin propia o ajena. Tienen un carcter estrictamente legal. Es el legislador el que otorga los privilegios, y las partes no tienen la facultad de alterar estas reglas. Este carcter est reconocido en el art. 2488.

6 7

Ni el tercer ni el quinto grupo sern estudiados en esta oportunidad. Esto es muy claro en la ejecucin universal, en que el sndico debe ordenar los crditos, lo que no puede hacer el juez de oficio.

12

Art. 2488. La ley no reconoce otras causas de preferencia que las indicadas en los artculos precedentes.

Son inherentes a los crditos. El art. 2470 inc. II dispone que las causales de preferencia son inherentes a los crditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesin, subrogacin u otra manera. La garanta que otorgan los privilegios se hace efectiva en los bienes del deudor en la medida que stos existan en su patrimonio, no pudiendo en consecuencia exigirse respecto de aquellos bienes que hayan salido de aqul8.

El e f e c t o g e n e r a l de los privilegios, es permitir que un crdito se pague antes que aquellos que no tienen privilegios o que tienen uno de grado inferior. El privilegio de que gozan los c r d i t o s d e p r i m e r a c l a s e , de conformidad con el art. 2473, es general, es decir, pueden reclamarse respecto de todos los bienes del deudor, con una limitacin que es aquella contemplada en el art. 2478, que seala que el crdito no se extiende a las fincas hipotecadas, salvo que no existan otros bienes del deudor en los cuales hacer efectivos estos crditos de primera clase. En los crditos de primera clase la preferencia se ejerce segn el nmero en que se encuentren en el art. 2472; as lo dispone el art. 2473.
Art. 2472. La primera clase de crditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: 1. Las costas judiciales que se causen en inters general de los acreedores; 2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto; 3. Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado ms de seis meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia; 4. Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los gastos de administracin de la quiebra, de realizacin del activo y los prstamos contratados por el sndico para los efectos mencionados; 5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares; 6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del decreto ley N. 3.500, de 1980; 7. Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los ltimos tres meses;

Esta es una distincin importante entre los privilegios y la hipoteca, ya que la hipoteca otorga una preferencia que puede hacerse efectiva en manos de quien se encuentre el bien hipotecado.

13

8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que estn devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un lmite de tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses por cada trabajador con un lmite de diez aos. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarn valistas; 9. Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo. Art. 2473. Los crditos enumerados en el artculo precedente afectan todos los bienes del deudor; y no habiendo lo necesario para cubrirlos ntegramente, preferirn unos a otros en el orden de su numeracin, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada nmero concurrirn a prorrata. Los crditos enumerados en el artculo precedente no pasarn en caso alguno contra terceros poseedores. Art. 2478. Los crditos de la primera clase no se extendern a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor. El dficit se dividir entonces entre las fincas hipotecadas a proporcin de los valores de stas, y lo que a cada una quepa se cubrir con ella en el orden y forma que se expresan en el artculo 2472.

El privilegio de que gozan los c r d i t o s d e s e g u n d a c l a s e tiene como caracterstica fundamental, el hecho de que la preferencia que otorgan es especial, slo se pueden reclamar respecto de bienes determinados, que son los que se enumeran en el art. 2474.
Art. 2474. A la segunda clase de crditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran: 1. El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la posada, mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daos. 2. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor. Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la posada, o acarreados de su cuenta. 3. El acreedor prendario sobre la prenda.

Los c r d i t o s d e c u a r t a c l a s e tienen un privilegio general, pueden hacerse efectivos sobre todos los bienes del deudor. Se refieren a estos, el art. 2481 en relacin con el art. 2486.
Art. 2481. La cuarta clase de crditos comprende: 1. Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales; 2. Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educacin, y los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos; 3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales; 4. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos.

14

5. Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores; 6. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511. Art. 2486. Las preferencias de los crditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del deudor, pero no dan derecho contra terceros poseedores, y slo tienen lugar despus de cubiertos los crditos de las tres primeras clases, de cualquiera fecha que stos sean.

Los crditos en esta clase no estn enumerados por orden. Y en general gozan de este privilegio, los crditos que se tienen en contra de administradores de bienes ajenos; este es el comn denominador de esta cuarta clase. En relacin a la h i p o t e c a c o m o c a u s a l d e p r e f e r e n c i a , el art. 2477 se refiere a ella sealando que esta tercera clase de crditos comprende los crditos hipotecarios.
Art. 2477. La tercera clase de crditos comprende los hipotecarios. A cada finca gravada con hipoteca podr abrirse, a peticin de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, segn el orden de las fechas de sus hipotecas. Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirn unas a otras en el orden de su inscripcin. En este concurso se pagarn primeramente las costas judiciales causadas en l.

La preferencia que otorga la hipoteca es especial, ya que solamente puede reclamarse respecto del bien hipotecado, lo que significa que si se subasta el bien hipotecado y ste no alcanza a cubrir la totalidad del crdito caucionado, en la diferencia no cubierta el crdito pasa a ocupar la quinta categora, esto es, no goza de privilegio alguno (por esto las instituciones financieras exigen garantas que cubran en exceso al crdito). El art. 2477 inc. II seala que las hipotecas prefieren entre s segn su fecha (fecha de inscripcin); y respecto de aquellas hipotecas de una misma fecha, de acuerdo con el art. 2477 inc. III, stas prefieren segn el orden de la inscripcin. 2. Derechos del acreedor Ejecucin forzada in natura. frente al incumplimiento.

Hay que recordar el elemento v n c u l o j u r d i c o d e l a o b l i g a c i n , que coloca al deudor en la necesidad de tener que satisfacer una prestacin, y en caso de no hacerlo, aceptar un poder de agresin del acreedor en contra de su patrimonio. Este mismo vnculo le otorga al acreedor una serie de derechos, el primero que naturalmente tiene, es el de solicitar la ejecucin forzada de la obligacin incumplida (e j e c u c i n i n n a t u r a ). La ejecucin, en

15

este caso, recae directamente sobre la pretensin debida; lo que busca el acreedor es que se cumpla lo que originalmente se haba pactado. Un segundo derecho que tiene el acreedor, es pedir la ejecucin forzada pero e n e q u i v a l e n t e , lo cual se relaciona con la responsabilidad civil contractual y con la indemnizacin de perjuicios. En este caso la ejecucin forzada tiene por objeto obtener una indemnizacin por parte del deudor, que reemplace lo que al acreedor le habra significado el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin. Adems en caso de incumplimiento de la obligacin, el acreedor goza de ciertos d e r e c h o s a u x i l i a r e s , cuyo objetivo es mantener o resguardar la integridad del patrimonio del deudor para efectos de asegurar el cumplimiento de las obligaciones contradas. El art. 2465 establece un derecho sobre el patrimonio, y para protegerlo existen derechos auxiliares que la ley otorga al acreedor, lo que se traduce, por ejemplo, en que el acreedor puede hacer volver al patrimonio del deudor los bienes que han salido fraudulentamente de l, esto mediante una accin denominada pauliana; y tambin el acreedor puede hacer ingresar al patrimonio del deudor los bienes que ste no ha querido ingresar con el objeto de burlar la responsabilidad patrimonial, y la accin con la cual se logra esto se denomina oblicua (aqu est presente la idea de subrogacin personal).9 En la e j e c u c i n f o r z a d a i n n a t u r a , el acreedor persigue que el deudor le cumpla la obligacin originariamente debida. a. Requisitos de procedencia de la ejecucin forzada in natura. i. E l a c r e e d o r d e b e c o n t a r c o n u n t t u l o e j e c u t i v o (art. 1698). Para que la ejecucin forzada sea posible, es menester que el acreedor establezca la existencia de la obligacin. Normalmente el acreedor deber establecer la deuda en un juicio contradictorio, y si obtiene sentencia favorable, gozar de una sentencia declarativa de su derecho que lo habilitar a reclamar la ejecucin forzada del mismo.
Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta.
9

Lo sealado respecto de los derechos del acreedor no siempre se da en ese orden, o por lo menos en el orden aqu tratado, por ejemplo, en la prctica, en los contratos bilaterales el incumplimiento toma caracteres especiales, esto por la existencia de la condicin resolutoria tcita que consagra el art. 1489.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.

16

Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento deferido, e inspeccin personal del juez.

Para que el acreedor tenga derecho a exigir forzadamente la obligacin, es necesario que sta est establecida de manera indubitada. El ttulo ejecutivo por excelencia es la sentencia judicial, que es el objeto perseguido mediante un juicio ordinario. Pero la sentencia judicial no es el nico ttulo ejecutivo, pues el CPC consagra otros, los que aparecen en el art. 434.
Art. 434. El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes ttulos: 1. Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria; 2. Copia autorizada de escritura pblica. 3. Acta de avenimiento pasada ante el tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuacin; 4. Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. Sin embargo, no ser necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o subscriptor de un pagar que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagar o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificacin judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero da tacha de falsedad. Tendr mrito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagar o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el Oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario. 5. Confesin judicial; 6. Cualesquiera ttulos al portador, o nominativos, legtimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones tambin vencidos de dichos ttulos, siempre que los cupones confronten con los ttulos, y stos, en todo caso, con los libros talonarios. Resultando conforme la confrontacin, no ser obstculo a que se despache la ejecucin la protesta de falsedad del ttulo que en el acto haga el director o la persona que tenga la representacin del deudor, quien podr alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio; y 7. Cualquiera otro ttulo a que las leyes den fuerza ejecutiva.

Por esta razn es que en ocasiones se exige que los contratos consten en escritura pblica aun cuando sean consensuales, porque siendo as, se parte de una obligacin ya declarada, por lo cual, se omite el juicio declarativo en el cual el deudor cuenta con ms mecanismos de defensa; contrariamente a lo que sucede en el juicio ejecutivo, donde el derecho a defensa de deudor es ms limitado. ii. Q u e l a e j e c u c i n s e a p o s i b l e . Esto no es una posibilidad terica de cumplimiento, sino que se refiere a la posibilidad concreta de ejecutar la obligacin en una situacin determinada.

17

En caso contrario, necesariamente el acreedor debe optar por la ejecucin por equivalencia, as ocurre por ejemplo, en caso de que la cosa debida se destruya. iii. Q u e la obligacin cuya ejecucin forzada se p e r s i g u e , s e a l q u i d a , a c t u a l y e x i g i b l e . Que sea lquida, implica que est perfectamente determinada en cuanto a su naturaleza y a su monto. iv. Q u e l a a c c i n invoca, no est ttulo ejecutivo de en tres aos, pero es de un ao. ejecutiva, emanada del ttulo que se p r e s c r i t a . La prescripcin va a depender del que se trate; la regla general es que prescriba para el caso de las letras de cambio y pagars

Los requisitos aqu mencionados, tienen una proyeccin procesal en el CPC. As, el art. 434, ya mencionado, se refiere a la exigencia de ttulo; el art. 437 se refiere a que la obligacin debe ser actualmente exigible; y el art. 438 se refiere a la liquidez de las obligaciones.
Art. 437. Para que proceda la ejecucin, se requiere adems que la obligacin sea actualmente exigible. Art. 438. La ejecucin puede recaer 1. Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor; 2. Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, hacindose su avaluacin por un perito que nombrar el tribunal; y 3. Sobre cantidad lquida de dinero o de un gnero determinado cuya avaluacin pueda hacerse en la forma que establece el nmero anterior. Se entender cantidad lquida, no slo la que actualmente tenga esta calidad, sino tambin la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritmticas con slo los datos que el mismo ttulo ejecutivo suministre. El acreedor expresar en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad lquida por la cual pide el mandamiento de ejecucin. Sin embargo, tratndose de moneda extranjera, no ser necesario proceder a su avaluacin, sin perjuicio de las reglas que para su liquidacin y pago se expresan en otras disposiciones de este Cdigo.

En lo tocante a la prescripcin, hay que tener en cuanta el art. 442 del CPC. En general, la prescripcin debe ser alegada, a menos que el tribunal la declare de oficio, y este es un caso en que el tribunal la declara de oficio.
Art. 442. El tribunal denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de tres aos, contados desde que la obligacin se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la accin ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta accin en conformidad al artculo 434.

18

b. Ejecucin forzada in natura naturaleza de las obligaciones.

propsito

de

la

Esto implica que el acreedor se satisfaga de la obligacin en los trminos (con el objeto) en que se estableci originariamente. En primer lugar, hay que distinguir entre obligaciones de dar, hacer y no hacer. Esta distincin no la formula solamente el legislador civil, sino que tambin la hace el CPC, el cual contempla reglas diferentes en cuanto al juicio ejecutivo, segn si ste se refiere obligaciones de dar, hacer o no hacer. En todos los casos se parte de la existencia de un ttulo ejecutivo. i. Ejecucin forzada in natura de las obligaciones de d a r . Las obligaciones de dar son aquellas en que el deudor se encuentra en la necesidad jurdica de entregar una cosa, sea transfiriendo el dominio, constituyendo otro derecho real o a ttulo de mera tenencia. En este punto hay que distinguir, porque la ejecucin ser distinta si se trata de una obligacin de dar una especie o cuerpo cierto, una cantidad determinada de cierto gnero o una cantidad de dinero. Si la obligacin es de dar u n a e s p e c i e o c u e r p o c i e r t o , cuando sta est en poder del deudor, la ejecucin podr recaer directamente en ella. El ejecutante en este caso, en primer lugar, va a solicitar el embargo de la especie debida que se encuentra en manos del deudor. Esto es muy importante, pues es el embargo el que limita las facultades del dueo de un bien, respecto de la disposicin que pueda hacer ste de l vlidamente.
Art. 1464. Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 1. De las cosas que no estn en el comercio; 2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el

litigio.

En virtud de la medida de embargo, se sustrae la cosa del poder del deudor y se pone en manos de un tercero depositario. Pero en general, esto no ocurre as, sino que el que hace las veces de depositario es el propio deudor o dueo, por eso es que se distingue al embargo del retiro efectivo de la especie. Si la obligacin de dar recae sobre una especie o cuerpo cierto que no se encuentra en poder del deudor, se aplica lo sealado en el art. 438 N 2 del CPC.
Art. 438. La ejecucin puede recaer: 2. Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, hacindose su avaluacin por un perito que nombrar el tribunal.

19

En el caso descrito, la ejecucin puede recaer sobre el valor de la cosa debida que no est en poder del deudor, hacindose su avaluacin previa por parte de un perito que ser nombrado por el tribunal; esta avaluacin se desarrolla como una gestin preparatoria de la va ejecutiva. En este caso, y una vez iniciada la ejecucin, el acreedor solicitar el embargo, pero no sobre la especie debida, sino que sobre bienes suficientes para hacer el valor de la obligacin debida. Esta misma avaluacin es necesaria cuando la obligacin es de dar una c a n t i d a d d e t e r m i n a d a d e u n g n e r o d e t e r m i n a d o , que es el caso del deudor de gnero, el cual aparece tratado en el art. 438 N 3.
Art. 438. La ejecucin puede recaer 3. Sobre cantidad lquida de dinero o de un gnero determinado cuya avaluacin pueda hacerse en la forma que establece el nmero anterior. Se entender cantidad lquida, no slo la que actualmente tenga esta calidad, sino tambin la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritmticas con slo los datos que el mismo ttulo ejecutivo suministre. El acreedor expresar en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad lquida por la cual pide el mandamiento de ejecucin. Sin embargo, tratndose de moneda extranjera, no ser necesario proceder a su avaluacin, sin perjuicio de las reglas que para su liquidacin y pago se expresan en otras disposiciones de este Cdigo.

Cuando la obligacin de dar recae sobre una c a n t i d a d d e d i n e r o , la ejecucin forzada in natura siempre ser posible, y en virtud de ella el ejecutante solicitar que se embargue dinero, por ejemplo, de depsitos a plazo o de cuentas corrientes, o en su defecto, bienes para el pago de la obligacin, con el producto de su subasta. Respecto de la obligaciones de dar incumplidas, el acreedor puede demandar la ejecucin forzada. La duda que cabe a este respecto, es si el acreedor puede no recurrir a la ejecucin forzada in natura y directamente proceder a la ejecucin forzada por equivalencia. ii. Ejecucin forzada in natura de las obligaciones de h a c e r . Respecto a esta materia, hay que tener presentes el art. 1553, y lo dispuesto en los arts. 530 y siguientes del CPC.
Art. 1553. Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya: 1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido; 2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.

20

Art. 530. Hay accin ejecutiva en las obligaciones de hacer, cuando, siendo determinadas y actualmente exigibles, se hace valer para acreditarlas algn ttulo que traiga aparejada ejecucin de conformidad al artculo 434.

El art. 1553 seala las alternativas que tiene el acreedor, son: el apremio al deudor, la ejecucin del hecho por parte de un tercero con cargo al deudor, y por ltimo, la indemnizacin de perjuicios. Por tanto, en esta disposicin se sealan los derechos que tiene el acreedor de una obligacin de hacer incumplida, y el primer derecho con el que cuenta, es el del encabezado del art. 1553, que consiste en el derecho para reclamar la indemnizacin de perjuicios por la mora. Y en segundo lugar, se le reconoce al acreedor el derecho de reclamar a su arbitrio cualquiera de las medidas que seala la disposicin, y estas alternativas estn consagradas en los nmeros 1, 2 y 3 del art. 1553. Por lo tanto, frente al incumplimiento, el legislador le otorga al acreedor opciones de manera directa, y la posibilidad efectiva de utilizar estas opciones, va a depender de la naturaleza de la obligacin de que se trate. Por ejemplo, si para el cumplimiento de la obligacin es fundamental la persona que debe efectuar este cumplimiento, no se podr optar por el N 2 de esta disposicin. Las opciones concretas con las que cuenta el acreedor para estos efectos, son: Que se apremie al deudor para la ejecucin del h e c h o c o n v e n i d o . En este caso, el apremio al que se refiere esta disposicin, es aquel que se describe en el art. 543 del CPC, y para poder solicitar este apremio, deber previamente requerir el cumplimiento al deudor por las reglas del juicio ejecutivo.
Art. 543. Cuando se pida apremio contra el deudor, podr el tribunal imponerle arresto hasta por quince das o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligacin. Cesar el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde adems caucin suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar la indemnizacin completa de todo perjuicio al acreedor.

Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por u n t e r c e r o a e x p e n s a s d e l d e u d o r . Este artculo debe entenderse en armona con las normas del CPC.
Art. 536. El acreedor podr solicitar que se le autorice para llevar a cabo por medio de un tercero, y a expensas del deudor, el hecho debido, si a juicio de aqul es esto posible, siempre que no oponiendo excepciones el deudor se niegue a cumplir el mandamiento ejecutivo; y cuando desobedezca la sentencia que deseche las excepciones opuestas o deje transcurrir el plazo a que se refiere el nmero 2 del artculo 533, sin dar principio a los trabajos. Igual solicitud podr hacerse cuando, comenzada la obra, se abandone por el deudor sin causa justificada.

21

Este artculo parte del supuesto de que lo demandado es una obra, porque si fuera la suscripcin de un documento, es ms sencillo, se aplica el art. 532 del CPC.
Art. 532. Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento o en la constitucin de una obligacin por parte del deudor, podr proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si, requerido aqul, no lo hace dentro del plazo que le seale el tribunal.

De esta disposicin surge que el mandamiento, en este caso, siempre establecer primeramente que el deudor cumpla con la obligacin incumplida, pudiendo el acreedor solicitar que se recurra a la alternativa de la ejecucin por parte de un tercero, siempre que no oponiendo excepciones el deudor, se niegue a cumplir el mandamiento ejecutivo o desobedezca la sentencia dictada en juicio ejecutivo. Por lo tanto, se puede afirmar que el mandamiento siempre depender, en primer lugar, del deudor, ya que entender que el acreedor goza libre y directamente de la opcin del art. 1553 N 1 y 2, significara negar la posibilidad de que el deudor pueda cumplir su obligacin in natura, no obstante estar llano a cumplirla; y en estos casos en nada resulta perjudicado el acreedor, ya que ste goza siempre del derecho a ser indemnizado por los perjuicios moratorios. Distinta es la situacin en relacin al derecho de que se le indemnice de los perjuicios establecidos en el N 3, ya que stos podran perfectamente demandarse en juicio ordinario, no obstante no intentar el cumplimiento en naturaleza. Los arts. 437 y 541 del CPC tambin se refieren a esta hiptesis, puntualmente al pago que el deudor debe hacer al tercero ejecutante.
Art. 537. Siempre que haya de procederse de conformidad al artculo anterior, presentar el demandante, junto con su solicitud, un presupuesto de lo que importe la ejecucin de las obligaciones que reclama. Puesto en noticia del demandado el presupuesto, tendr el plazo de tres das para examinarlo, y si nada observa dentro de dicho plazo, se considerar aceptado. Si se deducen objeciones, se har el presupuesto por medio de peritos, procedindose en la forma que establecen los artculos 486 y 487 para la estimacin de los bienes en el caso de remate. Art. 541. Si el deudor no consigna a la orden del tribunal los fondos decretados, se proceder a embargarle y enajenar bienes suficientes para hacer la consignacin, con arreglo a lo establecido en el Ttulo precedente, pero sin admitir excepciones para oponerse a la ejecucin.

En definitiva, si bien existe la opcin, a propsito de la ejecucin de las obligaciones de hacer, sta slo opera en la medida que el deudor no cumpla con la obligacin in natura,

22

pues es el primer llamado a efectuar este cumplimiento. Sin embargo, se seala que el legislador fue poco preciso, porque sta no es la nica forma de obtener el cumplimiento forzado de la obligacin; y no siempre es posible, puesto que existen obligaciones de hacer intuito personae. En resumen, es menester hacer el siguiente distingo: a) Si no es posible la ejecucin por un tercero, ya que sta supone una calidad insustituible del deudor, en esta situacin, al acreedor le quedan dos posibilidades: pedir que se apremie al deudor (N 1), o la indemnizacin compensatoria por los perjuicios sufridos (N 3). b) Si es posible el cumplimiento forzado por un tercero, se debe subdistinguir: (i) si no cuenta con un ttulo ejecutivo, en este caso deber recurrir a un juicio declarativo, a menos que proceda la preparacin de la va ejecutiva. (ii) Si obtiene o cuenta con un ttulo ejecutivo, se debe distinguir en cuanto a la naturaleza de la obligacin de hacer, as, si el hecho debido consiste en la suscripcin de un documento o en la constitucin de una obligacin por parte del deudor, podr proceder a su nombre el juez que conozca del juicio si el deudor no lo hace dentro de un plazo que se seale al efecto (art. 532 del CPC), por ende en este caso no procede el N 2 del art. 1553; si la obligacin de hacer consiste en la ejecucin de una obra material, se deben conciliar las normas del art. 1553 con las normas del CPC relativas al juicio ejecutivo de obligaciones de hacer de esta naturaleza (arts. 533 y siguientes).
Art. 533. Cuando la obligacin consista en la ejecucin de una obra material, el mandamiento ejecutivo contendr: 1. La orden de requerir al deudor para que cumpla la obligacin; y 2. El sealamiento de un plazo prudente para que d principio al trabajo.

Que el deudor le indemnice de los perjuicios r e s u l t a n t e s d e l a i n f r a c c i n d e l c o n t r a t o . En esta disposicin se le reconoce al deudor, la posibilidad de reclamar la ejecucin forzada por equivalencia, sin necesidad de pasar previamente por la ejecucin in natura. Es decir, puede pedir la indemnizacin compensatoria, que equivale al cumplimiento de la obligacin, que junto con la indemnizacin moratoria, reemplazan en el patrimonio del acreedor lo que habra significado el cumplimiento fiel de la obligacin. Esta tercera opcin, segn ABELIUK, podr ejercerla el acreedor cuando a ste no le hubiere sido posible obtener el cumplimiento in natura, sin embargo, esto no es as, ya que an podr solicitar esta indemnizacin en los casos en que 23

fuere posible el cumplimiento forzado en naturaleza, ya que el precepto del 1553 le deja libre la opcin. Por otro lado, esta indemnizacin no podr demandarse en juicio ejecutivo, ya que la obligacin de indemnizar debe ser conocida en juicio de lato conocimiento, y declarada por sentencia, sta se podra ejecutar por la ejecucin incidental o por el juicio ejecutivo, pero lo que se estara demandando sera el cumplimiento de una obligacin de dar (una suma de dinero). Si bien la posicin anterior resulta de la interpretacin del art. 1553, se debera tener cuidado en ciertos casos de obligaciones de hacer en donde no parece ser justo el que el acreedor pueda directamente demandar los perjuicios compensatorios, por ejemplo, cuando el incumplimiento es parcial y el deudor est llano a cumplir; o tambin en aquellos casos de obligacin de celebrar un contrato, en que el acreedor se valga de la opcin de los perjuicios para evitar la relacin jurdica por tener otra oferta ms favorable. No obstante, esta es una cuestin discutible que se deber resolver en cada caso segn las circunstancias que rodeen al incumplimiento. En resumen, a propsito de la ejecucin forzada de las obligaciones de hacer, para efectos de evaluar la opcin concreta que tiene el acreedor en cada caso, hay que estarse a la naturaleza del hecho debido. Naturalmente si ste supone una calidad insustituible, no se puede aplicar la posibilidad que prev el art. 1553 N 2. En cuanto a la naturaleza misma del hecho debido, el CPC distingue entre si el hecho debido consiste en la suscripcin de un documento (art. 532)10 o en la realizacin o ejecucin de una obra material; ejemplo de una obligacin consistente en la suscripcin de un documento, es la que nace para las partes derivada de un contrato de promesa.
Art. 532. Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento o en la constitucin de una obligacin por parte del deudor, podr proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si, requerido aqul, no lo hace dentro del plazo que le seale el tribunal.

10

En relacin con la posibilidad de que el juez comparezca en lugar del deudor en la suscripcin de un documento, esto era un subterfugio utilizado por los maridos que pretendan evitar las limitaciones que tenan para enajenar los bienes de su mujer. As, cuando la mujer no prestaba su autorizacin, el marido suscriba un contrato de promesa con un tercero y lo incumpla, por ende, el juez suscriba el contrato en nombre de la mujer, pasando por alto la opinin de sta. Otro mecanismo usado para estos efectos, era enajenar bienes inmuebles de la mujer dentro de los derechos hereditarios. No se pueden enajenar inmuebles sin autorizacin, pero sucede que los derechos hereditarios no son muebles ni inmuebles, y es por eso que se les aplicaba el estatuto de los muebles, por ser la regla general. De esta forma evadan esta limitacin. Esto cambi con la dictacin de la ley 18.882, con la cual se protegen de mejor manera los derechos de la mujer.

24

En el caso del mandamiento despachado con ocasin del incumplimiento de una obligacin de hacer que consiste en la ejecucin de un a obra material, el art. 533 del CPC seala que ste contendr la orden de requerir al deudor para que cumpla y el sealamiento de un plazo prudente.
Art. 533. Cuando la obligacin consista en la ejecucin de una obra material, el mandamiento ejecutivo contendr: 1. La orden de requerir al deudor para que cumpla la obligacin; y 2. El sealamiento de un plazo prudente para que d principio al trabajo.

Por lo tanto, desde la perspectiva del CC, el acreedor tiene opciones reconocidas, pero desde la perspectiva del CPC, el acreedor, como primera medida, debe obligar al deudor a ejecutar el hecho debido, dndose luego la opcin para que el acreedor solicite la ejecucin por parte de un tercero. iii. Ejecucin forzada in natura de la obligacin de no h a c e r . La obligacin de no hacer es aquella en virtud de la cual el deudor se compromete a no realizar algo que, de no existir la obligacin, podra realizar. Por tanto, esta obligacin se incumple cuando el deudor realiza la conducta (art. 1555).
Art. 1555. Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a prestarlo. El acreedor quedar de todos modos indemne.

La ejecucin se traduce en lo dispuesto en el art. 1555 inc. II, esto es, el derecho del acreedor para exigir la destruccin de la cosa hecha, siempre y cuando esto fuere p o s i b l e y n e c e s a r i o . Respecto del carcter necesario de la destruccin de la cosa, es al deudor al que le corresponde alegar que la obligacin puede satisfacerse p o r o t r o s m e d i o s (si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a prestarlo); de manera que el acreedor debe probar que la destruccin es posible, despus lgicamente de que pruebe la existencia de la obligacin. Si n o e s p o s i b l e d e s h a c e r l o h e c h o y el deudor no hubiere presentado una alternativa, el acreedor podr demandar derechamente los perjuicios resultantes de la infraccin. Por lo tanto, hay tres situaciones que pueden presentarse: (i) puede deshacerse lo hecho y es necesario; (ii) no es necesario deshacer lo hecho; (iii) no es posible deshacer lo hecho.

25

Aqu no hay opcin para el acreedor, sino que se sujeta a que no se pueda deshacer lo hecho. Si bien el art. 1555 asegura que el acreedor siempre quedar indemne, ste no podr libremente optar por la indemnizacin compensatoria, sino que se condiciona a que el cumplimiento in natura no sea posible. Por lo tanto, si se tiene presente que el cumplimiento in natura en las obligaciones de no hacer se traduce en una obligacin de hacer (destruir lo hecho), ms cuestionable parece la circunstancia de afirmar que el acreedor en las obligaciones de hacer pueda en todo caso y libremente optar por la indemnizacin compensatoria, incluso frente al allanamiento a cumplir del deudor moroso. Desde la perspectiva procesal, hay que tener presente lo dispuesto en el art. 544 del CPC (tramitacin incidental cuando el deudor se opone).
Art. 544. Las disposiciones que preceden se aplicarn tambin a la obligacin de no hacer cuando se convierta en la de destruir la obra hecha, con tal que el ttulo en que se apoye consigne de un modo expreso todas las circunstancias requeridas por el inciso 2 del artculo 1555 del Cdigo Civil, y no pueda tener aplicacin el inciso 3 del mismo artculo. En el caso en que tenga aplicacin este ltimo inciso, se proceder en forma de incidente.

c. Ejecucin individual y ejecucin universal. Referencia al juicio ejecutivo y a la quiebra. El procedimiento de quiebras es de carcter universal, por tanto, hace imposible las ejecuciones individuales del deudor fallido. La Ley de Quiebras (actual Libro IV del CCO) establece normas de derecho sustantivo y procesales, referidas a la declaracin de quiebra y al procedimiento mismo de sta, en donde concurren todos los acreedores del deudor civil o comercial para verificar sus acreencias, segn sea la calidad del crdito que tengan. En este procedimiento se debe nombrar a un funcionario denominado sndico, quien se encargar de administrar los bienes del deudor fallido y proteger los intereses de los acreedores. Con la declaratoria de quiebra11 el fallido se ve privado de la administracin de sus bienes, la cual pasa a manos del sndico, por ende, es el sndico el encargado de cobrar los crditos del fallido y los pagos slo sern vlidos cuando se hagan a ste.

11

Recordar que la declaratoria de quiebras es una sentencia definitiva reconoce judicialmente un estado de insolvencia, una situacin de hecho de la incapacidad de pago, y como consecuencia de este reconocimiento se genera un estado jurdico distinto para el deudor, por ello se afirma que la sentencia tiene un carcter constitutivo. Esta debe cumplir con los requisitos de toda sentencia y con los particulares de la Ley de quiebras.

26

3. Ejecucin forzada en equivalente. 3.1. Conceptos bsicos. En este caso el acreedor se dirige en contra del deudor con el objeto de obtener el pago de una cantidad de dinero que representa lo que a l le habra significado el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la prestacin debida. Por esto, el objetivo de la ejecucin es el patrimonio. Teniendo en cuenta el objetivo perseguido, se puede definir la indemnizacin de perjuicios como la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que equivale o representa lo que ha ste le habra significado el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin; o, como la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que represente todas las ventajas y beneficios que le habra reportado el cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin. No existe una disposicin que expresamente establezca que la indemnizacin deba consistir en el pago de una cantidad de dinero, pero este carcter ha sido recogido de manera uniforme por la doctrina y por la jurisprudencia, basndose en una serie de normas del CC. Esto se aplica salvo que exista una disposicin que establezca una forma especial de indemnizacin, como por ejemplo, en materia de responsabilidad aquiliana, a propsito de ciertas infracciones en que el ordenamiento jurdico reconoce el derecho de la vctima de reclamar indemnizacin y reclamaciones no pecuniarias; un ejemplo de esto se da en razn de las injurias y calumnias hechas en medios pblicos, caso en que la vctima puede pedir que sean aclaradas. La doctrina se refiere a este tema con distintos nombres, como indemnizacin de perjuicios o responsabilidad civil contractual. La responsabilidad civil, es la obligacin que tiene una persona de indemnizar o reparar los perjuicios ocasionados a otra, y como se sabe, sta se divide en contractual y extracontractual. En la contractual, el ordenamiento jurdico no slo le confiere al acreedor el derecho de obtener el cumplimiento en naturaleza, sino que tambin cuando ste no fuese posible, su cumplimiento por equivalencia, y ello se produce a travs de la indemnizacin de los perjuicios causados por el incumplimiento de una obligacin contractual; es por equivalencia, porque la indemnizacin est destinada a que el acreedor obtenga econmicamente todo lo que habra significado el cumplimiento oportuno e ntegro de la obligacin. Si el deudor deja de cumplir o cumple tarda o imperfectamente, cualquiera de estas situaciones representativas de incumplimiento, evidentemente le causan un perjuicio al acreedor, que consiste en el beneficio o las ventajas que le habra reportado el cumplimiento de la obligacin. Ello ocurre igualmente cualquiera que sea la naturaleza de la

27

obligacin incumplida, y la reparacin de este dao o perjuicio se logra con el mecanismo de la indemnizacin de perjuicios. 3.2. Naturaleza perjuicios. jurdica de la obligacin de indemnizar

La doctrina plantea este tema en el sentido de tratar de responder si la indemnizacin es una obligacin nueva, es decir, distinta a la obligacin originaria incumplida, o si se trata de la misma obligacin que ha variado de objeto. El tema de la naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar perjuicios es importante, porque sostener que es la misma obligacin incumplida, implica que todos los caracteres de la obligacin originaria se mantienen respecto de la obligacin indemnizatoria, por ejemplo, el plazo para indemnizar los perjuicios empezara a correr desde que la obligacin originaria se ha hecho exigible; tambin significara que se mantienen todos los accesorios, como por ejemplo, las cauciones. Esta modificacin objetiva se produce por disposicin de la ley, y se funda en la imposibilidad de cumplimiento en naturaleza, que obliga al cumplimiento equivalente. ABELIUK estima que sera ms propio decir que se produce una subrogacin real, en la cual la indemnizacin de perjuicios reemplaza en todos sus efectos a la obligacin incumplida. Hoy en da la opinin mayoritaria sostiene que se trata de la misma obligacin que ha variado de objeto. Esta es la postura adoptada por el CC, lo que se corrobora con el tenor de los arts. 1672 y art. 1555 (se resuelve).
Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. Sin embargo, si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora. Art. 1555. Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a prestarlo. El acreedor quedar de todos modos indemne.

Derivado de esta conclusin, resulta entonces que la fuente de la responsabilidad civil contractual es el contrato, y el incumplimiento sera el supuesto que la hizo operante. As, se ha resuelto que el contrato no se extingue por el incumplimiento, y la indemnizacin reemplaza a la

28

obligacin que cambia de objeto; la prestacin es sustituida por la indemnizacin. La importancia que tiene el adoptar la posicin anterior, como se dijo, radica en que todas las garantas de la obligacin incumplida cubren la de indemnizar, y todo aquello que afectaba al vnculo que le dio origen (por ejemplo, la nulidad) afecta igualmente a la obligacin de indemnizar. Sin embargo, para un sector minoritario esta obligacin es nueva, nace del hecho ilcito del incumplimiento. En todo es anloga a la que origina cualquier tipo de hecho ilcito civil; y la causa de esta obligacin se encuentra en el incumplimiento. 3.3. Derechos del acreedor para reclamar la ejecucin forzada por equivalente. Lo que aqu se plantea, es si existe un orden de prelacin entre los derechos que tiene el acreedor. En cuanto a las obligaciones de hacer, el art. 1553 entrega expresamente al acreedor el derecho de optar entre la ejecucin forzada in natura y la ejecucin forzada por equivalente, sin imponerle un orden de prelacin.
Art. 1553. Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya: 1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido; 2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.

Es esta solucin siempre la ms adecuada? Esto podra ser discutible, es por ello que algunos autores se alzan en contra de la opcin que tiene el acreedor, esto en aras del principio de la buena fe. En relacin con las obligaciones de no hacer, el legislador tambin soluciona el tema al establecer que la indemnizacin de perjuicios est sujeta a la hiptesis de que el deudor contravenga la obligacin y no pueda deshacer lo hecho, es decir, la ejecucin forzada por equivalente slo opera en la medida que la ejecucin in natura no sea posible.
Art. 1555. Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a prestarlo. El acreedor quedar de todos modos indemne.

29

El problema se da respecto de las obligaciones de dar, ya que no existe una norma que resuelva derechamente la cuestin, no hay una norma que fije un orden de prelacin. La postura clsica en esta materia, ha sido sostener que el acreedor est obligado en primer trmino a perseguir una ejecucin in natura, y slo en el caso de que esto no fuere posible, perseguir una ejecucin forzada por equivalente. Esta postura est tan arraigada en la doctrina, que cuando se lee las obras tradicionales todas parten de la premisa que el derecho a reclamar la indemnizacin de perjuicios es un derecho subsidiario. Los argumentos para sostener esto son: i. El legislador en el art. 1553 plantea una opcin que no explicit en las obligaciones de dar.
Art. 1553. Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a e l e c c i n s u y a : 1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido; 2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.

ii. Otra disposicin, es el art. 1537 a propsito de la clusula penal, en el cual el legislador le da al acreedor una opcin, y se entiende que si le dio esta opcin aqu, es porque, por regla general, no existe.
Art. 1537. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal.

iii. Otro argumento se extrae del principio de la fuerza obligatoria de los contratos, explicitado en el art. 1545 y vinculado con el art. 1568 en materia de pago. El art. 1545 establece que el contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, entonces el acreedor tiene derecho a demandar la prestacin de lo que se debe (pago), teniendo, por ende, la indemnizacin un carcter subsidiario, slo cuando no es posible intentar una ejecucin in natura.
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Art. 1568. El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe.

30

Frente a la desproteccin del acreedor, hay quienes sostienen una posicin distinta, as, sealan que frente al incumplimiento de una obligacin de dar, el acreedor s est facultado para demandar a su arbitrio la ejecucin forzada in natura o la indemnizacin. El problema no es tan grave, porque gran parte de los contratos que se celebran son bilaterales, y en el incumplimiento de una obligacin en un contrato bilateral, el legislador s le reconoce una opcin al acreedor en el sentido de que puede demandar la ejecucin o la resolucin del contrato, ambas con indemnizacin (1489). A propsito del art. 1489, se plantea un nuevo problema en relacin al art. 310 del CPC, que consagra la excepcin de pago, y por lo tanto, la alternativa que en un principio tena el acreedor ya no es tal.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Art. 310. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, las excepciones de prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda, cuando sta se funde en un antecedente escrito, podrn oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirn si no se alegan por escrito antes de la citacin para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda. Si se formulan en primera instancia, despus de recibida la causa a prueba, se tramitarn como incidentes, que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se reservar su resolucin para definitiva. Si se deducen en segunda, se seguir igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de alzada se pronunciar sobre ellas en nica instancia.

La postura clsica, ha sostenido que en virtud de la excepcin de pago el deudor puede enervar una accin resolutoria cualquiera sea el momento en que se pague. Frente a esto, algunos interpretan que slo cabe admitir esta excepcin de pago cuando se notifica un pago hecho antes de la notificacin de la correspondiente demanda resolutoria; se sostiene que la primera interpretacin desconoce la opcin que da el art. 1489, por lo que una interpretacin armnica sera que el pago debe hacerse antes de la notificacin; sin embargo, esta interpretacin es muy acomodaticia. 3.4. Clases de indemnizacin. La indemnizacin es la cantidad de dinero que el deudor est obligado a pagar al acreedor, cantidad de dinero que representa lo que a l le habra significado el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la prestacin debida De este concepto genrico es posible distinguir entre la indemnizacin de perjuicios compensatoria y la indemnizacin de perjuicios moratoria.

31

La i n d e m n i z a c i n d e p e r j u i c i o s c o m p e n s a t o r i a , es aquella cantidad de dinero que el deudor paga al acreedor y que representa el beneficio que le hubiere reportado al acreedor el cumplimiento ntegro de la obligacin. La i n d e m n i z a c i n m o r a t o r i a , en cambio, es aquella cantidad de dinero que el deudor paga al acreedor y que representa el beneficio que le hubiere reportado al acreedor el cumplimiento efectivo de la obligacin (prestacin por el retardo). En el art. 1553 es donde ms claramente se efecta esta distincin, ya que el incumplimiento de una obligacin de hacer da derecho al acreedor siempre a la indemnizacin por la mora, y tiene derecho a la opcin ya estudiada, dentro de la cual se cuenta la indemnizacin de los perjuicios, la que sin duda alguna se refiere a la indemnizacin compensatoria.
Art. 1553. Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya: 3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.

Estos conceptos hay que vincularlos incumplimiento que surge del art. 1556.

con

la

nocin

de

Art. 1556. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.

La indemnizacin compensatoria satisface el incumplimiento total y absoluto, que es aquel en que la obligacin no se cumple de ninguna manera; en este caso la indemnizacin abarca el valor ntegro de la obligacin. Y el incumplimiento imperfecto o parcial, que es aquel en que la obligacin se cumple imperfectamente, en este caso la indemnizacin representa el valor de dichos desperfectos. Por su parte, la indemnizacin moratoria satisface el cumplimiento tardo, es decir, en este caso existe cumplimiento, pero retrasado 12. Surge la pregunta respecto de si estas dos partidas indemnizatorias son acumulables, y a este respecto hay que tener presente que si se tiene en cuenta lo anteriormente dicho, aparece claro que s son compatibles porque estn destinadas a corregir perjuicios diferentes. Esto tambin tiene respaldo en el ya mencionado art. 1553 N 3 que permite demandar indemnizacin moratoria y compensatoria. Son compatibles estas partidas indemnizatorias con la ejecucin forzada in natura? La ejecucin forzada in natura es compatible con la indemnizacin moratoria, esto porque claramente as lo ha entendido el
12

Lo que aqu se ha tratado como los incumplimientos que satisface cada indemnizacin, es tratado por el profesor VIDAL como los incumplimientos que dan lugar a una u otra indemnizacin.

32

legislador en el art. 1553; algunos autores sealan que la indemnizacin moratoria sera una especie de compensacin complementaria. En cuanto a si son compatibles la ejecucin forzada in natura con la indemnizacin compensatoria, en principio no lo son, porque la indemnizacin compensatoria pretende reemplazar el cumplimiento o satisfaccin ntegra de la prestacin debida, por lo tanto, permitir la ejecucin en naturaleza y la indemnizacin sera aceptar un enriquecimiento injustificado del acreedor en caso de incumplimiento. Esta es la regla general, pero hay excepciones en que el legislador s admite la acumulacin del cumplimiento con la indemnizacin compensatoria, por ejemplo, en materia de clusula penal (art. 1537) en que el legislador, existiendo una clusula penal, admite la opcin de acumular, siempre y cuando se haya estipulado expresamente. Esto lo permite el legislador porque la clusula penal tambin es una caucin, una suerte de castigo pactado en caso de incumplimiento.
Art. 1537. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal. Art. 1542. Habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.

Otro caso se da en materia de transaccin (art. 2463), especficamente si se ha estipulado una clusula penal, caso en el cual se cumple con lo debido por la transaccin, y adems existe la obligacin de pagar la pena13.
Art. 2463. Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes.

El profesor BARAHONA cree que el incumplimiento podra generar otros perjuicios al acreedor distintos a los del retardo, por esto plantea la posibilidad de acumular la ejecucin in natura con la indemnizacin compensatoria. Tambin hay que recordar aqu, la discusin sobre las opciones que tiene el acreedor, concretamente, si la indemnizacin compensatoria slo procede ante la imposibilidad del cumplimiento forzado. En relacin a las obligaciones de dar, si bien no existe norma que se pronuncie al respecto, la opinin ms aceptada es que el acreedor no tiene derecho a escoger a su arbitrio la indemnizacin compensatoria si es posible el cumplimiento forzado en naturaleza. Por lo tanto, el
13

Esta materia debe relacionarse con el artculo del profesor BARAHONA.

33

acreedor siempre deber agotar los medios de cumplimiento en naturaleza, y slo cuando esto se haga imposible, tendr derecho a indemnizacin compensatoria14. En relacin a las obligaciones de no hacer, el art. 1555 establece expresamente que la indemnizacin de perjuicios slo procede cuando no sea posible destruir lo hecho, lo que corresponde a un cumplimiento en naturaleza. En cuanto a las obligaciones de hacer, el art. 1553 seala que el acreedor tiene la opcin entre el cumplimiento en naturaleza o la indemnizacin compensatoria. Se debe tener presente que si bien esta solucin se desprende de la propia ley, existirn casos en los cuales no quedara tan claro esta libre opcin, puesto que podra ser utilizada en evidente perjuicio del deudor que se encuentra llano a cumplir. Por ltimo, en relacin a la indemnizacin moratoria, hay que tener presente el art. 1559, que establece la avaluacin legal de los perjuicios moratorios cuando se trate de una obligacin de pagar una cantidad de dinero. Esta norma se debe entender sin perjuicio de la regulacin que da la ley 18.010 para las obligaciones de crdito de dinero.
Art. 1559. Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes: 1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. 2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3. Los intereses atrasados no producen inters. 4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas.

3.5. Requisitos para solicitar la indemnizacin. 3.5.1. Incumplimiento preexistente. de una obligacin contractual

El incumplimiento puede ser total o parcial . El i n c u m p l i m i e n t o e s t o t a l , cuando no se ha ejecutado la obligacin en todas sus partes; y el i n c u m p l i m i e n t o e s p a r c i a l , cuando se cumple la obligacin imperfectamente o cuando hay retardo en el cumplimiento. El incumplimiento tambin puede ser absoluto, imperfecto o tardo. El i n c u m p l i m i e n t o e s a b s o l u t o cuando la obligacin no se satisface de manera alguna. El i n c u m p l i m i e n t o i m p e r f e c t o , i m p r o p i o o r e l a t i v o existe cuando la obligacin se cumple, pero slo de un modo imperfecto; en este caso el profesor FUEYO seala que existe una apariencia de
14

En el derecho comparado se reconoce al acreedor el derecho alternativo ante el incumplimiento.

34

cumplimiento, pero que no satisface la exigencia de exactitud, integridad y oportunidad. El c u m p l i m i e n t o t a r d o , es aquel cumplimiento que no es oportuno, que no se verifica en la poca fijada por las partes, o supletoriamente por la ley. La doctrina tambin distingue entre incumplimiento por accin e i n c u m p l i m i e n t o p o r o m i s i n , este ltimo caso es el de las obligaciones de dar y hacer, y el i n c u m p l i m i e n t o p o r a c c i n es el caso de las obligaciones de no hacer. El incumplimiento en general, puede ser v o l u n t a r i o o i n v o l u n t a r i o , respecto a este ltimo no es necesario referirse, porque este tipo de incumplimiento no da lugar a la indemnizacin, ya que es aquel que se produce por un hecho ajeno a la voluntad del deudor, por ejemplo, el caso fortuito. 3.5.2. I n c u m p l i m i e n t o i m p u t a b l e . La justificacin de esta exigencia, deriva del carcter subjetivo que tiene en el CC la responsabilidad civil contractual, y la responsabilidad civil en general. En trminos simples, la imputabilidad consiste en la posibilidad de reprochar una conducta (activa u omisiva) a ttulo de dolo o culpa. As, para que el incumplimiento le genere responsabilidad al deudor, le debe ser imputable a ttulo de dolo o culpa. Tanto en la responsabilidad civil contractual, como en la responsabilidad civil extracontractual se exige imputabilidad, es decir, dolo o culpa, pero se comportan de manera distinta. En sede contractual hay una graduacin de la culpa, porque el legislador para determinar el grado de diligencia exigible al deudor, atiende al tipo de contrato, por ejemplo, al comodatario el legislador le exige ms diligencia que al arrendatario, y esto es as, porque el comodato se establece nicamente en beneficio del deudor. En sede extracontractual, en cambio, no hay una graduacin de la culpa, lo que implica sostener que se responde por cualquier clase de culpa; sin embargo esto no es as, ya que la tendencia hoy es sealar que siempre debe utilizarse el criterio del hombre medio, del buen padre de familia (culpa leve). Otra diferencia, es en cuanto a la existencia de presuncin. En el mbito contractual el incumplimiento se presume culpable, por lo que es el deudor el que deber probar una causa de exoneracin de la culpa. En sede extracontractual en cambio, la vctima debe probar el dolo o culpa del autor del acto ilcito. Por ltimo, el dolo o culpa producen consecuencias distintas en cuanto a la extensin de las reparaciones; as, en sede contractual el dolo opera como agravante de la responsabilidad (paga ms el que incumple dolosamente que el que incumple culpablemente), en cambio en sede aquiliana, la extensin de la reparacin viene determinada 35

exclusivamente por el dao, lo que sin embargo no es cien por ciento verdadero en relacin con el dao moral, ya que aqu los jueces tienen en cuenta si el ilcito se cometi con dolo o con culpa. a. El dolo El art. 44 inc. final da un concepto de dolo.
Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

El dolo se proyecta en distintas reas del Derecho civil, cumpliendo al menos tres funciones distintas, a saber: i. Como v i c i o d e l c o n s e n t i m i e n t o , produciendo la nulidad relativa del acto en que incide. En este sentido, se define al dolo como el conjunto de maquinaciones fraudulentas que realiza uno de los contratantes con el objeto de inducir al otro a consentir en un contrato que de no mediar tales maquinaciones jams habra celebrado. ii. En sede aquiliana, en donde constituye un e l e m e n t o d e l d e l i t o c i v i l y por ende, opera como fuente de responsabilidad civil. El delito civil es precisamente una accin u omisin realizada con el propsito deliberado de causar el dao. iii. Como a g r a v a n t e d e l a r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l c o n t r a c t u a l . En este supuesto, el dolo constituye un elemento necesario para que surja la obligacin de pagar una indemnizacin de perjuicios, pero agrava la responsabilidad del deudor, pues concurriendo dolo en ste, no slo deber pagar los perjuicios previstos, sino que tambin deber pagar todos aquellos perjuicios que sean consecuencia del incumplimiento.
Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia

36

inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas.

En sede contractual, el incumplimiento es doloso cuando el deudor incumple la obligacin con el propsito deliberado de causar un dao o perjuicio al acreedor. Segn el profesor FUEYO, no slo puede estimarse que hay dolo cuando un deudor incumple con su obligacin con el propsito de daar a su acreedor, ya que l considera que en materia contractual tambin hay dolo, cuando el deudor antepone su situacin a la del acreedor, sin ningn tipo de miramientos. D e q u e m a n e r a a p r e c i a e l j u e z e l d o l o ? El juez debe apreciar el dolo en concreto, o sea, atendiendo a las circunstancias concretas y particulares del sujeto cuya conducta se est juzgando. Esto a diferencia de lo que ocurre con la culpa, ya que en este mbito la apreciacin se hace en abstracto, considerndola en relacin con la situacin del buen padre de familia. En cuanto a la p r u e b a d e l d o l o , a propsito del dolo como vicio del consentimiento, se establece que ste no se presume y debe ser probado por el acreedor que lo invoca (art. 1459). A este principio se le ha dado una aplicacin general y extensiva a todas aquellas situaciones en que el ordenamiento jurdico toma en consideracin al dolo.
Art. 1459. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse.

Lo anterior se demuestra con los siguientes argumentos: i. Quien afirma que hay dolo, invoca la obligacin de indemnizar y, por lo tanto, quien debe probar su existencia es el acreedor (art. 1698).
Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento deferido, e inspeccin personal del juez.

ii. La buena fe se presume y el actuar doloso estara comprendido dentro de la mala fe, por lo tanto, debe establecer esta ltima quien la alega. El dolo debe ser acreditado y establecido por quien lo invoca, con la pretensin de hacer ms gravosa la responsabilidad del deudor.

37

Art. 707. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos los otros la mala fe deber probarse.

Esta disposicin, pese a su ubicacin, constituye un principio general para todo el CC; adems se armoniza con lo que dispone el art. 1459. Por esto es que se afirma que el acreedor que alega dolo, debe probarlo. En materia de responsabilidad contractual, segn se ver, la ley presume la culpa, o dicho de otro modo, se presume que el incumplimiento es culpable. Lo anterior no se establece expresamente, pero se deduce del art. 1547, ya que se seala que la diligencia o cuidado debe ser probada por quien ha debido emplearla, por lo tanto, frente a un incumplimiento se presume la culpa y el deudor deber probar que obr con la diligencia que la obligacin le impona, y si lo prueba, se estar en presencia de un caso fortuito o fuerza mayor.
Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.

Se presume que el incumplimiento es culpable, dando una ventaja al acreedor, quien solo deber probar el incumplimiento, y entonces ser el deudor quien deber probar que el incumplimiento no le es imputable. En sede de responsabilidad civil contractual, no hay normas que establezcan una presuncin de dolo en el incumplimiento, pero s existen normas, en este sentido, en otras materias reguladas por el CC, como por ejemplo, el art. 1301 respecto de los albaceas (ejecutores de los testamentos); el art. 968 es materia sucesoria; el art. 2261 en materia de apuestas; el art. 280 CPC, en materia de medidas prejudiciales; y el art. 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes bancarias y Cheques, que considera constitutivo de delito el slo hecho de girar un cheque en los trminos de dicha norma (estos son solo ejemplos, no una enumeracin taxativa).
Art. 1301. Se prohbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposicin del testador en lo que fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerrsele culpable de dolo. Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

38

1 El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla; 2 El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada; 3 El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo; 4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar; 5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin. Art. 2261. Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata. Art. 280. Aceptada la solicitud a que se refiere el artculo anterior, deber el solicitante presentar su demanda en el trmino de diez das y pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podr ampliarse hasta treinta das por motivos fundados. Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta peticin el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedar responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento. Art. 22. El librador deber tener de antemano fondos o crditos disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del Banco librado. El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos disponibles despus de expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o no existente, o revocare el cheque por causales distintas de las sealadas en el artculo 26, y que no consignare fondos suficientes para atender al pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas judiciales, dentro del plazo de tres das contados desde la fecha en que se le notifique el protesto, ser sancionado con las penas de presidio indicadas en el artculo 467 del Cdigo Penal, debiendo aplicarse las del N 3), aun cuando se trate de cantidades inferiores a las ah indicadas. El plazo a que se refiere el inciso anterior se suspender durante los das feriados. En todo caso ser responsable de los perjuicios irrogados al tenedor. No servir para eximirse de responsabilidad la circunstancia de haberse girado el cheque sin fecha o a una fecha posterior a la de su expedicin. Los fondos debern consignarse a la orden del Tribunal que intervino en las diligencias de notificacin del protesto, el cual deber entregarlos al tenedor sin ms trmite. Para todos los efectos legales, los delitos que se penan en la presente ley se entienden cometidos en el domicilio que el librador del cheque tenga registrado en el Banco. El pago del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, si las hubiere, constituir causal de sobreseimiento definitivo, a menos que de los antecedentes aparezca en forma clara que el imputado ha girado el o los cheques con nimo de defraudar. El sobreseimiento definitivo que se decrete en estos casos no dar lugar a la condena en costas prevista en el artculo 48 del Cdigo Procesal Penal. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras adoptar medidas de carcter general conducentes a impedir que quienes fueren sobresedos en conformidad al inciso 8 o condenados por infraccin a este artculo, puedan abrir cuenta corriente bancaria durante los plazos que, segn los casos, determine. El respectivo juez de garanta o tribunal de juicio oral en lo penal, en su caso, comunicar a la Superintendencia la circunstancia de encontrarse una persona en alguna de las situaciones recin aludidas, dentro de tercero da de ejecutoriada la resolucin correspondiente.

39

Asimismo, la Superintendencia dictar normas de carcter general destinadas a sancionar con multa a aquellos Bancos respecto de los cuales pueda presumirse que, por el nmero de cheques que protesten en cada semestre, no dan cumplimiento cabal a las instrucciones sobre apertura de cuentas corrientes bancarias.

En relacin a la c o n d o n a c i n d e l d o l o f u t u r o , el art. 1547 inc. final y el art. 1558 inc. final, permiten modificar a travs de la convencin de las partes las reglas de la responsabilidad civil contractual, en orden a aumentarla o disminuirla, por ejemplo, en un contrato bilateral el deudor se hace responsable de la culpa levsima, pesando sobre l un mayor grado de diligencia. Pero el lmite de estas convenciones est en que no pueden comprender la condonacin de dolo futuro, o eximir de responsabilidad por el incumplimiento doloso futuro; ello porque dicha estipulacin adolecer de objeto ilcito (art. 1645). Si bien en esta materia se prohbe la condonacin del dolo futuro, nada obsta a la condonacin del dolo presente.
Art. 1547 inc. final. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes. Art. 1558 inc. final. Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas.
.

Art. 1465. El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.

Sobre este particular, se debe tener presente que la culpa en materia de responsabilidad contractual admite grados (art. 44), y la culpa grave en materia de responsabilidad civil equivale al dolo, por mandato del mismo artculo; por lo tanto, si no es posible la condonacin del dolo futuro, tampoco lo es la de la culpa grave futura. La razn de esta equiparacin, se encuentra en que el incumplimiento por culpa grave (menor grado de diligencia) es tan burdo que hace parecer que el deudor ha actuado de mala fe.
Art. 44 inc. I y II. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Por ltimo, es necesario hacer referencia a los e f e c t o s d e d o l o . En primer lugar, el dolo constituye un elemento necesario para que surja la responsabilidad civil contractual, esto por la necesidad de imputabilidad. Concurriendo el dolo y los dems requisitos legales, entonces, se da lugar a la indemnizacin. En segundo lugar, el dolo opera como agravante de la responsabilidad civil contractual (art. 1558). O sea, que el deudor no responde slo de los perjuicios previstos, sino que en este caso debe 40

responder de todos los perjuicios que sean consecuencia inmediata del incumplimiento15.
Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas.

En tercer lugar, el dolo da lugar a una accin solidaria para demandar la indemnizacin de perjuicios. Este planteamiento lo hace ABELIUK, basndose en el art. 2317 inc. II, regla que se encuentra en materia de responsabilidad civil extracontractual. Se seala que el alcance de este precepto es para toda clase de dolo, sea contractual o extracontractual, ya que de lo contrario sera una mera repeticin del inc. I.
Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artculos 2323 y 2328. Todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas produce la accin solidaria del precedente inciso.

b. La culpa En general se puede definir a la culpa como la falta de la diligencia o cuidado en la ejecucin de un hecho o en el cumplimiento de una obligacin. Este es un concepto bien general. En sede contractual, la culpa corresponde a la falta de diligencia o cuidado, exigida por la ley o por la convencin, de una persona en el cumplimiento de sus obligaciones. En sede contractual, apartndose del CC francs, el legislador hace una aplicacin de la graduacin de la culpa que aparece en el art. 44, la que no emplea en sede aquiliana.
Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
15

Se ha intentado por parte de cierto sector de la doctrina, en materia civil, la idea de establecer la relacin de causalidad, en manera similar a como se entiende en sede penal. El punto es determinar hasta dnde se puede exigir reparacin; y ese es el problema con la causalidad.

41

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

El legislador distingue tres clases de culpa: i. C u l p a g r a v e o l a t a . sta consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que an las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios (art. 44 inc. II). Esta culpa es la que impone un grado de diligencia menor al deudor, y se da nicamente en los casos de mxima negligencia, siendo tan grosera y burda que el legislador la considera dolosa. ii. C u l p a l e v e o s i m p l e m e n t e c u l p a . Es el trmino medio de negligencia, y la nica clase que la mayora de las legislaciones contempla, incluso en nuestra legislacin es la regla general segn se desprende del inc. III del art. 44 que seala que la culpa o descuido sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. La misma norma en su inc. IV establece que el que debe administrar un negocio como un buen padre de familia ,es responsable de esta especie de culpa. El mismo inciso da un concepto sealando que es la falta de aquella diligencia o cuidado que lo hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios; por tanto, si la ley ordena una diligencia o cuidado ordinario, de esta clase de culpa se responde. iii. C u l p a o d e s c u i d o l e v s i m o . Es la que impone el mximo de responsabilidad, ya que el deudor para no incurrir en ella necesita emplear la mayor diligencia. El inc. V del art. 44 la define como la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. Se seala que el parmetro que debe usarse para medir la concurrencia de la culpa, es el criterio del hombre medio, esto para no hacer una evaluacin tan estricta. Tericamente, resulta fcil establecer mrgenes para graduar la culpa, pero en la prctica esta determinacin resulta mucho mas complicada. Los conceptos de culpa que aparecen en el art. 44, se aplican en sede de responsabilidad civil contractual, y fundamentalmente en el art. 1547, que haciendo una clasificacin de los contratos, adquiere relevancia precisamente a partir de la graduacin de la culpa.

42

Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.

El art. 1547 distingue tres supuestos: i. C o n t r a t o s e n b e n e f i c i o d e l a c r e e d o r . El deudor es responsable en los contratos que por su naturaleza son tiles nicamente al acreedor, slo de la culpa grave; es decir, su responsabilidad es mnima, pues incurre en ella si su negligencia raya en la mala fe. Se justifica este poco cuidado o diligencia, porque el deudor no obtiene beneficio del contrato. Ejemplo de este tipo de contratos, es el contrato de depsito (art. 2222).
Art. 2222. Las partes podrn estipular que el depositario responda de toda especie de culpa. A falta de estipulacin responder solamente de la culpa grave. Pero ser responsable de la leve en los casos siguientes: 1. Si se ha ofrecido espontneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para depositario; 2. Si tiene algn inters personal en el depsito, sea porque se le permita usar de l en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneracin.

ii. C o n t r a t o s e n b e n e f i c i o d e a m b a s p a r t e s . Aqu el deudor es responsable de la culpa leve, pues el beneficio es recproco para las partes; as ocurre en la compraventa, arrendamiento, etc. Esta responsabilidad es en la que incurren tambin los que administran bienes ajenos, por ejemplo, el padre de familia como administrador de bienes ajenos (art. 250); e el contrato de mandato (art. 2129).
Art. 250. La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes: 1. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria. Los bienes comprendidos en este nmero forman su peculio profesional o industrial; 2. Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo, y 3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.

43

En estos casos, el goce corresponder al hijo o al otro padre, en conformidad con los artculo 251 y 253. El goce sobre las minas del hijo se limitar a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responder al hijo de la otra mitad. Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado. Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, ser menos estricta la responsabilidad que sobre l recaiga.

iii. C o n t r a t o s e n b e n e f i c i o d e l d e u d o r . El deudor es responsable de la culpa levsima, es decir, se le impone un grado mximo de diligencia. Se justifica lo anterior porque en estos contratos se beneficia gratuitamente al deudor, como ocurre por ejemplo, en el contrato de comodato (art. 2178).
Art. 2178. El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservacin de la cosa, y responde hasta de la culpa levsima. Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legtimo de la cosa; y si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podr el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario. Pero no es responsable de caso fortuito, si no es, 1. Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitucin, a menos de aparecer o probarse que el deterioro o prdida por el caso fortuito habra sobrevenido igualmente sin el uso ilegtimo o la mora; 2. Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levsima; 3. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya; 4. Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos.

De las reglas sealadas, hay que destacar que stas son solamente supletorias de la voluntad de las partes (art. 1547 inc. final), y en consecuencia, las partes las pueden alterarlas a voluntad, esto con la limitacin ya indicada de que la condonacin de dolo futuro no vale (art.1465).
Art. 1547 inc. final. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes. Art. 1465. El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.

La parte final del inc. II del art. 44 establece que l a c u l p a g r a v e e q u i v a l e a l d o l o , y esto es as porque hay una negligencia tan grave, que es como si el deudor intencionalmente hubiera causado el dao. Como consecuencia de esta equiparacin, se producen los siguientes efectos:

44

i. Agravamiento de la responsabilidad del deudor, ya que responde adems de los perjuicios imprevistos. ii. Si hay culpa grave de varios deudores, la responsabilidad es solidaria. iii. La culpa grave es irrenunciable de antemano, es decir, no puede condonarse para el futuro. iv. Se presume o no la culpa grave? Si se aplican las reglas de la culpa, se llega a la conclusin que no tendra que probarse, pues se presume. Pero como se dijo, el dolo debe probarse, por lo tanto, como consecuencia de la equiparacin entre este ltimo y la culpa grave, se alterara el onus probandi. La carga de la prueba sera del acreedor que alega la culpa grave, es decir, sta no se presumira. Entonces, el acreedor que pretende agravar la responsabilidad del deudor y obtener la reparacin de los perjuicios imprevistos deber probar la culpa grave. Sin embargo, los autores en su mayora y la jurisprudencia, estiman que la equiparacin en estudio, no alcanza a la prueba; por lo tanto, el acreedor est amparado por la presuncin de culpa del art. 1547, ya que ste en nada distingue al establecer que al deudor le corresponde probar que emple la debida diligencia. El profesor ABELIUK, adoptando una posicin intermedia, seala que la solucin se encuentra en la siguiente distincin: si el acreedor se limita a exigir indemnizacin ordinaria invocando la culpa grave, nada tendr que probar, rige la presuncin de culpa; pero si al invocar la culpa grave el acreedor pretende alguno de los efectos especiales del dolo, es decir, una agravacin de la responsabilidad del deudor, deber probar la culpa grave, segn la regla del art. 1698. En cuanto a l a p r u e b a d e l a c u l p a (particularmente el onus probandi), el art. 1547 inc. III, luego de efectuar una graduacin de la culpa, seala que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Esta disposicin implica que el incumplimiento se presume culpable, y en consecuencia, es el deudor que ha incumplido al que le corresponde la carga de probar que tal incumplimiento no le es imputable. Esto se corrobora con lo establecido por el art. 1698, que es la norma ms general de nuestro CC en materia de onus probandi.
Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento deferido, e inspeccin personal del juez.

El art. 1671 establece que siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya; por lo tanto,

45

se presume el incumplimiento culpable, o en otras palabras se presume la falta de diligencia. El acreedor no deber acreditar la culpa, sino que se limitar a acreditar la existencia de la obligacin.
Art. 1671. Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya.

El deudor es el que debe probar que fue diligente, esa es la carga de la prueba que recae en l; o bien, debe probar que la obligacin se extingui. Esto constituye una ventaja para el acreedor o vctima, la cual no existe en sede aquiliana, en donde la vctima debe probarlo todo, pues en ese mbito no se presume la culpa. Una excepcin a lo ya dicho se encuentra en el art. 2158 inc. final, el cual seala que el mandante no puede dispensarse de sus obligaciones alegando que el negocio no tuvo xito, o pudo realizarse a menor costo, salvo que pruebe la culpa del mandatario. Esta excepcin es ms bien aparente, puesto que no se trata de un incumplimiento del mandatario, porque frente a ste rige la presuncin de culpa.
Art. 2158 inc. final. No podr el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menos costo; salvo que le pruebe culpa.

Por ltimo, la CS ha determinado que es una cuestin de hecho el resolver si ha habido culpa o no, por lo que corresponde exclusivamente a los tribunales de fondo determinarlo. Q u s u c e d e e n e s t e m b i t o c o n l a c u l p a g r a v e ? Esto es muy relevante, puesto que en sede civil la culpa grave equivale al dolo. La duda que cabe, como ya se ha planteado, es si es que se puede aplicar la presuncin de culpa respecto de la culpa grave. En principio, no habra inconveniente en aplicar la presuncin de culpabilidad a la culpa grave. El problema surge precisamente respecto de la agravacin de la responsabilidad por su equiparacin con el dolo; o sea, que el acreedor puede basarse en la responsabilidad que emana de la presuncin de culpa (grave) y despus reclamar una indemnizacin de perjuicios agravada, demandando tambin los perjuicios imprevistos. Hay que determinar entonces si es que la culpa grave se somete al estatuto del dolo o de la culpa en materia de prueba. La conclusin mas lgica parece ser que si el acreedor que alega la culpa grave pretende alegar una indemnizacin de perjuicios equivalente a la que tendra derecho a demandar en caso de dolo, obviamente habra que exigirle que probara la culpa grave; sin embargo, cuando el acreedor slo sostiene la existencia de culpa grave como factor de imputacin, sin pretender otra indemnizacin que a la que da derecho la culpa, no hay inconveniente para que ste se ampare en la presuncin de culpa. Esta postura, como hubo ya ocasin de sealar, es la que sostiene el profesor ABELIUK.

46

Finalmente, es necesario remarcar que la apreciacin del dolo se hace en concreto, esto para determinar si el incumplimiento se le puede imputar al sujeto a ttulo de dolo; el juez en este caso debe pesquisar la intencin de producir un dao. En cambio, en cuanto a la culpa, la apreciacin que haga de sta el juez, debe ser en abstracto, o sea, comparando la conducta del contratante que incumple con la conducta que debi realizar si hubiese tenido el debido cuidado; y en la medida que el comportamiento se distancie de la diligencia debida, surge la responsabilidad. c. Las eximentes de responsabilidad 16. Las eximentes de responsabilidad son circunstancias que, de concurrir, eliminan la imputabilidad, y como consecuencia de ello, eliminan tambin la responsabilidad. En el CC no existe una disposicin que enumere taxativamente a las eximentes de responsabilidad, pero la doctrina ha sistematizado la materia y clsicamente se aceptan como eximentes de responsabilidad las siguientes: el caso fortuito o fuerza mayor, la ausencia de culpa., y el hecho de un tercero. i . E l c a s o f o r t u i t o o f u e r z a m a y o r . El concepto inicial para el estudio, se encuentra en el art. 45.
Art. 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc.

De la definicin que da el CC, hay que destacar que el legislador en este artculo hace sinnimos los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor, pero la doctrina no lo entiende as y hace una distincin entre ellos que viene dada por la causa que origina uno y otro fenmeno, ya que el caso fortuito tiene su origen en una causa de la naturaleza (naufragio, terremoto, etc.) y la fuerza mayor encuentra su causa en actos humanos, como por ejemplo, un acto de autoridad. El art. 45 se limita a dar ejemplos, no es que haga una enumeracin taxativa. El concepto de caso fortuito o fuerza mayor, puede ir variando mucho con el tiempo, por lo tanto, en la sistemtica del CC se usan como sinnimos, aun cuando doctrinalmente no lo sean.
16

Las clusulas de irresponsabilidad o de responsabilidad civil disminuida, no son lo mismo que las eximentes de responsabilidad, aun cuando ciertos autores las estudien conjuntamente, pues en el caso de las eximentes de responsabilidad, la responsabilidad no surge por falta de un elemento para ello. En los casos de clusula de irresponsabilidad o de responsabilidad civil disminuida, se dan todos los elementos, pero la responsabilidad no surge por una disposicin contractual.

47

Los r e q u i s i t o s con que debe cumplir el caso fortuito o fuerza mayor para operar como eximentes de responsabilidad, son bsicamente tres, a saber: Tienen que provenir de un hecho ajeno a la voluntad de las partes . Las partes, por lo tanto, no deben haber tenido injerencia ni en la produccin, ni en la ocurrencia del hecho (art. 1547 inc. II).
Art. 1547 inc. II. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

La redaccin de este inciso es muy poco exacta, al sealar que si hay culpa no hay caso fortuito, pero lo que quiere decir el precepto, es que el caso fortuito invocado no haya sido provocado por el deudor. La presencia de culpa es contrapuesta a la de caso fortuito, sin embargo, en este caso no es que haya contradiccin, sino que el legislador seala expresamente que el caso fortuito no opera como eximente de responsabilidad cuando ste tenga lugar o haya sido provocado por una actitud del deudor. El art. 1672 se encuentra dentro de la misma idea anterior.
Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. Sin embargo, si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.

D e b e t r a t a r s e d e u n h e c h o i m p r e v i s i b l e . Este requisito se extrae a partir de la definicin que hace el art. 45. Que el hecho sea imprevisible implica, que las partes no lo hayan podido prever al momento de celebrar el contrato, o que el deudor no lo haya podido prever al presentrsele. A propsito de este requisito, la CS ha sealado que el hecho es imprevisto cuando no hay razn especial para creer en su realizacin, y ni el agente ni persona alguna colocada en su misma circunstancia habra podido evitar sus consecuencias. D e b e t r a t a r s e d e u n h e c h o i r r e s i s t i b l e . Esto implica que el hecho debe ser absolutamente imposible de evitar por las partes o por cualquier persona colocada en circunstancias similares.

48

Para efectos de juzgar la concurrencia de este requisito, no basta con acreditar que el deudor pudo evitarlo, sino que se utiliza un criterio objetivo, o sea, que el hecho no slo debe haber sido inevitable para el deudor, sino que para cualquier persona colocada en idnticas circunstancias. La irresistibilidad exigida debe ser absoluta, puesto que debe traducirse en una imposibilidad, porque si solamente es una dificultad, ya no hay caso fortuito o fuerza mayor que pueda servir de eximente de responsabilidad, sino que se est ante otro fenmeno jurdico, que da lugar a la aplicacin de la teora de la imprevisin, la que no est aceptada como figura de paliacin general en el CC, por lo tanto, el deudor por regla general, est obligado a cumplir con la obligacin, por gravoso que esto le resulte, y aun cuando haya significado una desnaturalizacin de la obligacin. En relacin a la d e t e r m i n a c i n d e l c a s o f o r t u i t o , como ya se ha podido esbozar, la nocin de caso fortuito es esencialmente relativa, lo que en un caso y lugar puede ser imprevisto en irresistible, puede no serlo en otros. Por lo tanto, no se puede pretender encuadrar en frmulas rgidas esta circunstancia de inimputabilidad. Son los tribunales de fondo los que determinarn si hubo o no caso fortuito, por lo tanto, es una cuestin de hecho que no puede ser revisada por la CS por va de casacin. Ejemplos de caso fortuito, pueden ser un decreto judicial de embargo que impide el pago del deudor a un tercero; una huelga ilegal e intempestiva; un incendio no imputable; braveza del mar que impide entregar una mercadera; etc. En cuanto a los e f e c t o s d e l c a s o f o r t u i t o o f u e r z a m a y o r , el efecto ms directo es el de extinguir la obligacin y, consecuencialmente, extinguir la responsabilidad derivada. Esto porque el caso fortuito o fuerza mayor provoca una irresponsabilidad en el incumplimiento que, al no ser imputable, extingue la obligacin, y por ende, tambin la responsabilidad.
Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.

49

Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas.

El modo de extinguir las obligaciones prdida de la cosa que se debe, slo deja libre de responsabilidad al deudor cuando la prdida es fortuita, ya que hay imposibilidad en el cumplimiento. Lo que se debe tener presente, es que el caso fortuito provoca la extincin de la obligacin por imposibilidad en el cumplimiento y libera al deudor de toda responsabilidad, ello cualquiera sea la naturaleza de la obligacin En los contratos bilaterales se produce el problema de qu ocurre con la obligacin correlativa cuando opera este modo de extinguir por caso fortuito, lo cual se resuelve por la teora de los riesgos; y ella establece, por regla general, la regla del res perit creditori, subsistiendo la obligacin correlativa. Si bien el efecto normal del caso fortuito o fuerza mayor es el de extinguir la obligacin y librar de responsabilidad al deudor, existen casos en que no se concreta esta liberacin del deudor. Estos casos son: Cuando el caso fortuito o fuerza mayor sobreviene por culpa del deudor. En esta hiptesis hay que citar el art. 1547 inc. II.
Art. 1547 inc. II. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

Esto implica que el hecho que es imprevisible e irresistible, tiene lugar por una conducta del deudor. Aplicacin de lo anterior, se encuentra los arts. 1590 inc. I y 1672.
Art. 1590 inc. I. Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes ste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido despus que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor. Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. Sin embargo, si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo

50

en poder del acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.

Cuando el caso fortuito o fuerza mayor tenga lugar durante la mora del deudor. La mora agrava la responsabilidad del deudor, porque en este caso debe responder por circunstancias por las que en principio no responde. Esta excepcin tiene a su vez una contra excepcin, que es cuando el caso fortuito o fuerza mayor hubiera afectado la cosa, encontrndose sta en poder del acreedor. En esta hiptesis, el deudor slo tendr responsabilidad por la mora, como seala el art. 1672 inc. II.
Art. 1672 inc. II. Sin embargo, si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.

Tambin influye en la teora del riesgo, pues de acuerdo al art. 1550, el riesgo pertenece al acreedor, a menos que el deudor se constituya en mora.
Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.

No se produce la liberacin de responsabilidad del deudor por caso fortuito o fuerza mayor, cuando el deudor haya tomado sobre s la responsabilidad de ste. Las reglas que gobiernan la responsabilidad civil contractual son supletorias de la voluntad de las partes, y por ende, respetando ciertos mrgenes, stas pueden alterar lo establecido por el acreedor (arts. 1547 inc. final y 1673)
Art. 1547. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes. Art. 1673. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observar lo pactado.

Por lo tanto, las partes pueden alterar las reglas generales y sealar que el deudor responder incluso en la hiptesis de caso fortuito o fuerza mayor, siendo sta una clusula agravatoria de la responsabilidad.

51

Otro caso en que no se da la liberacin como efecto del caso fortuito o fuerza mayor, existe cuando el legislador expresamente hace responsable al deudor por caso fortuito o fuerza mayor. Un ejemplo de esto, se encuentra en el art. 1676.
Art. 1676. Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le ser permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habran producido la destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder del acreedor.

Esto tambin sucede en el caso de los contratos se seguro, pues las compaas aseguradoras, precisamente se responsabilizan por la concurrencia hiptesis de caso fortuito o fuerza mayor, por va contractual; esa es esencialmente la obligacin.

Por ltimo, en cuanto a la p r u e b a d e l c a s o f o r t u i t o o f u e r z a m a y o r , el art. 1547 inc. III seala que corresponde al que lo alega, o sea al deudor. Esto es una proyeccin de lo establecido en el art. 1698, que reglamenta el onus probandi de manera general, y tambin se proyecta en el art. 1674.
Art. 1547 inc. III. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. o sta. Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento deferido, e inspeccin personal del juez. Art. 1674. El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega. Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habra perecido igualmente en poder del acreedor, ser tambin obligado a probarlo.

La prueba del caso fortuito o fuerza mayor corresponde al que la alega, salvo en los casos en que se presuma el caso fortuito o fuerza mayor, que es lo que ocurre, por ejemplo, en materia de seguros, segn lo establecido en el art. 539 del CCO.
Art. 539. El siniestro se presume ocurrido por caso fortuito; pero el asegurador puede acreditar que ha sido causado por un accidente que no le constituye responsable de sus consecuencias, segn la convencin o la ley.

52

ii. La a u s e n c i a d e c u l p a , es la segunda eximente de responsabilidad que existe. No hay una disposicin que consagre expresamente a sta como eximente de responsabilidad, pero el art. 1547, luego de tratar la graduacin de la culpa, seala que incumbe probar la debida diligencia a quien ha debido emplearla , lo cual permite concluir que la nica forma de dar utilidad a esta disposicin, es entendiendo que si el deudor logra probar la diligencia debida, quedar exonerado de responsabilidad. Este tema en la doctrina clsica no es absolutamente pacfico, porque hay autores que sostienen que la responsabilidad pasa porque el deudor acredite la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, o sea, que el deudor se puede exonerar de responsabilidad acreditando que el incumplimiento se produjo por una causa diferente de su conducta. Pese a lo anterior, ABELIUK sostiene que la nica forma de poder dar utilidad a lo dispuesto por el art. 1547 y tambin a lo dispuesto por los arts. 1670 y siguientes (de la prdida de la cosa que se debe), es entendiendo que si el deudor prueba que emple el cuidado que le era exigible de conformidad con el contrato, queda exonerado de responsabilidad. Lo anteriormente sealado es de toda lgica, porque la graduacin de la culpa no tendra sentido si el deudor, para poder exonerarse, tuviera que acreditar un caso fortuito o fuerza mayor. La graduacin sirve para medir la responsabilidad, en la medida que se usa como parmetro para determinar la responsabilidad o irresponsabilidad del deudor; de esta manera la graduacin adquiere sentido. La CS ha resuelto que al deudor le basta acreditar que ha usado el debido cuidado, sin que le sea necesario probar el caso fortuito. i i i . E l h e c h o d e u n t e r c e r o . Revisando el CC, se puede concluir que el legislador tiende a asimilar el hecho de un tercero, como eximente de responsabilidad, al caso fortuito o fuerza mayor. Esto se comprueba, porque el legislador se refiere al hecho de un tercero dentro de la reglamentacin del modo de extinguir las obligaciones prdida de la cosa que se debe, la que para extinguir la obligacin debe ser precisamente un caso fortuito o fuerza mayor. En este mbito el legislador se refiere al hecho de un tercero y seala que se comprende en el hecho o culpa del deudor, el hecho o culpa de las personas por las que ste responde. A contrario sensu, se puede interpretar que no puede imputarse responsabilidad al deudor, cuando el incumplimiento se deba a un hecho o culpa de personas por las cuales ste no responde.
Art. 1679. En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.

53

Es en virtud del art. 1677, que la doctrina suele asimilar el hecho de un tercero con el caso fortuito o fuerza mayor.
Art. 1677. Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligacin del deudor, podr exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.

En principio, el hecho de un tercero es una causa ajena al deudor, por lo cual la obligacin y la responsabilidad se extinguen. Esto sin perjuicio del derecho del acreedor a que el deudor le ceda las acciones que tiene en contra del tercero, pues el acreedor no tiene derechos sobre la cosa, por eso es que no tiene acciones en contra del tercero, por lo que solamente puede accionar en caso de que el deudor le ceda sus acciones. El inc. final del art. 1590 establece este mismo derecho en favor del acreedor, pero referido a los deterioros.
Art. 1590 inc. final. Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es vlido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor podr exigir que se le ceda la accin que tenga su deudor contra el tercero, autor del dao.

Para que el hecho de un tercero opere como eximentes de responsabilidad, se requiere: Que el tercero no sea de aquellos por los cuales el d e u d o r d e b e r e s p o n d e r . Este requisito surge a partir del art. 1679, que seala que en el hecho o culpa del deudor, se entiende tambin incluido el hecho o culpa de las personas por las cuales el deudor debe responder.
Art. 1679. En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.

Por cules terceros responde el deudor? Esta pregunta no tiene una nica respuesta en la doctrina, pues surgen distintas posiciones a partir del tratamiento que el legislador le da a este mismo tema en sede de responsabilidad civil extracontractual o aquiliana. En esta sede el legislador ha precisado los terceros por cuyos hechos el deudor debe responder, por lo que en este punto la figura est totalmente regulada17.
Art. 2320. Toda persona es responsable no slo e sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. As el padre, y a falta de ste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.

17

Esta es ms bien una responsabilidad por el hecho propio, porque lo que se sanciona es el deber de cuidado que la ley les impone a ciertas personas respecto de quienes estn a su cargo, por ejemplo, el padre respecto del hijo (responsabilidad in vigilando).

54

As el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. As los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discpulos, mientras estn bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesar la obligacin de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

Una regla como esta no existe en sede contractual, y ese es precisamente el problema. La doctrina ha solucionado esto de la siguiente manera: bajo una corriente de opinin, el art. 1679 debe entenderse referido a aquellas personas sealadas a propsito de la reglamentacin de los contratos en particular, que consagren la responsabilidad del deudor por hechos de terceros. Como ejemplo, se pueden citar los arts. 1925, 1926 y 1941, en materia de arrendamiento; el art. 2242, a propsito del contrato de hospedaje; y el art. 2000, en materia del contrato de construccin.
Art. 1925. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendr derecho para desistir del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Habr lugar a esta indemnizacin aun cuando el arrendador haya credo errneamente y de buena fe, que poda arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito. Art. 1926. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes es constituido en mora de entregar, tendr derecho el arrendatario a indemnizacin de perjuicios. Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podr el arrendatario desistir del contrato, quedndole a salvo la indemnizacin de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito. Art. 1941. El arrendatario es responsable no slo de su propia culpa, sino de la de su familia, huspedes y dependientes. Art. 2242. El posadero es responsable de todo dao que se cause a dichos efectos por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraos que visitan la posada, y hasta de los hurtos y robos; pero no de fuerza mayor o caso fortuito, salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo. Art. 2000. La prdida de la materia recae sobre su dueo. Por consiguiente, la prdida de la materia suministrada por el que orden la obra, pertenece a ste; y no es responsable el artfice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven. Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podr el artfice reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes: 1. Si la obra ha sido reconocida y aprobada; 2. Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encarg la obra;

55

3. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artfice por su oficio haya debido conocer, o que conocindolo no haya dado aviso oportuno.

En la opinin de otro sector de la doctrina, a falta de una regla especial en materia contractual sobre responsabilidad por hechos ajenos, corresponde aplicar por analoga el art. 2320, en materia de responsabilidad aquiliana. Peor esta postura es discutible, porque la analoga en general no se usa para llenar vacos legales. Una tercera postura dentro de la doctrina, seala que el deudor debera responder por personas que ste emplea o que le sirven para el cumplimiento de una obligacin, lo que implicara una aplicacin amplia del art. 1679. As, para este caso, quienes resulten ser los terceros depender de la naturaleza del contrato de que se trate; por ejemplo, una empresa que contrate a otra para el cumplimiento de ciertas funciones determinadas, se har responsable de las acciones de los trabajadores de esta otra empresa. Es necesario que el t e r c e r o n o a c t u p o r o r d e n d e l d e u d o r . Para que el acto de un tercero opere como eximente de responsabilidad, l a a c c i n d e b e s e r s o b r e v i n i e n t e (posterior al cumplimiento de la obligacin), i m p r e v i s t a e i r r e s i s t i b l e , en el sentido de convertirse en un obstculo real que imposibilite el cumplimiento de la obligacin.

El profesor Pablo RODRGUEZ en su obra sobre responsabilidad civil contractual, tambin se refiere al hecho de un tercero como eximente de responsabilidad. Segn este autor, un hecho del acreedor podra operar como eximente de responsabilidad en aquellos casos en que la actuacin de ste constituyera un obstculo real para el cumplimiento de la obligacin. El legislador no considera a esta hiptesis como eximente de responsabilidad, pero s considera la mora del acreedor, que es un caso en que la conducta o falta de esta por parte del acreedor, dificulta claramente el cumplimiento de la obligacin por parte del deudor. A propsito de este tema, Pablo RODRGUEZ se plantea la siguiente interrogante Cundo y en que medida el deudor est obligado a superar el obstculo derivado de la conducta (o falta de sta) del acreedor? Si al deudor lo que se le exige es el actuar como un buen padre de familia, tambin tendr la responsabilidad de superar los obstculos que se le interpongan para el cumplimiento de la obligacin.

56

Lo que se discute es en que medida el deudor debe superar obstculos que le ha puesto el propio acreedor, para el cumplimiento de la obligacin. Segn Pablo RODRGUEZ, la diligencia exigida al deudor se relaciona con la naturaleza del contrato del que deriva la obligacin, aplicando una regla inversamente proporcional a la del art. 1547.
Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.

Por ejemplo, si el contrato es de aquellos que slo tienen por objeto la utilidad del acreedor, el esfuerzo se le exigir al deudor para superar el obstculo, ser muy menor. Si el contrato es en beneficio de ambos contratantes, se aplica el criterio del buen padre de familia, que consiguientemente implica el esfuerzo de una persona razonable. Finalmente, si el contrato va slo en beneficio del deudor, ste debe aplicar el mximo de diligencia para superar el obstculo que le ha puesto el acreedor para el cumplimiento de la obligacin.

3.5.3 El dao o perjuicio . Constituye el tercer requisito para la procedencia de la indemnizacin de perjuicios. Toda accin de perjuicios supone la existencia de stos, debido a que no puede repararse el perjuicio o dao que no existe. En nuestro CC las expresiones dao y perjuicio son sinnimas, as, el art. 1548 se habla de perjuicios, el art. 1556 establece que la indemnizacin de los perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante; el art. 1559 en su encabezado habla de los perjuicios por la mora etc.
Art. 1549. La obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado. Art. 1556. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.

57

Art. 1559. Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes.

En materia contractual los daos que sern materia del resarcimiento son los de carcter patrimonial, es decir, los que tienen una repercusin en el patrimonio de la persona del acreedor, sea que se manifiesten en una disminucin real y efectiva, lo cual constituye el dao emergente, sea que se le prive de una ganancia, lo cual constituye el lucro cesante. Adems, luego de una intensa discusin doctrinaria (al igual que lo ocurra en materia de responsabilidad extracontractual), la jurisprudencia actualmente acepta la indemnizacin del dao moral en sede contractual. Antes, se distingua entre el dao en sede de responsabilidad civil extracontractual y el dao en sede de responsabilidad civil contractual, esta distincin se haca principalmente en relacin con el dao moral, pues anteriormente se entenda que en sede contractual era imposible demandar indemnizacin por un posible dao moral, mientras que en sede aquiliana s se permita esta posibilidad, pues all existe una norma que seala que todo dao debe ser indemnizado. La razn que se esgrima para desechar la indemnizacin del dao moral en sede contractual, se basaba en lo dispuesto por el art. 1556, al sealar que la extensin de la indemnizacin se refiere exclusivamente al dao emergente y al lucro cesante, y en doctrina stas son las vertientes propias del dao patrimonial. Pero hoy en da se entiende que procede y este cambio se logr, principalmente, a propsito de los accidentes de trnsito, habiendo de por medio un contrato de transporte (por ejemplo, el caso de una micro que atropella a un peatn, el cual poda demandar dao moral, pero los pasajeros de la micro, que igualmente haban sufrido dao, no contaban con esta posibilidad). 18 Lo anterior, no implica que cualquier incumplimiento contractual genere una lesin de intereses extrapatrimoniales y, consiguientemente, vaya a producir dao moral. En lo que a la doctrina respecta, aun no hay acuerdo sobre los casos en los que procede o no la indemnizacin por dao moral. Por ejemplo, se seala categricamente que la indemnizacin por daos morales procede en materia de contratos de transporte, pues adems del carcter pecuniario, se pone en juego tambin la integridad fsica de las personas, lo cual obviamente se relaciona ntimamente con la integridad psquica. La exigencia de este requisito es lo que caracteriza a responsabilidad civil en general, puesto que para surja responsabilidad civil, deben existir daos, y la finalidad que persigue responsabilidad civil no es otra que repararlos; esto a diferencia de responsabilidad penal o administrativa.
18

la la la la

El profesor TOMASELLO, a propsito de la indemnizacin del dao moral en sede contractual, ha sealado que en otros ordenamientos jurdicos existe la tendencia de aceptar la reparacin de este dao, por ejemplo, en el contrato de transporte existe la indemnizacin de los daos morales con repercusin patrimonial.

58

Un concepto muy general de dao, no referido exclusivamente a la responsabilidad civil contractual, lo define como la prdida, el detrimento o menoscabo que sufre un individuo, ya sea en su persona, en sus bienes, en las ventajas patrimoniales o extrapatrimoniales de que gozare (este concepto amplio ha sido tomado de la responsabilidad aquiliana). El profesor Pablo RODRGUEZ, basado en que el principio en sede contractual es el de la reparacin limitada de los daos, y no el de la reparacin integral que existe en sede aquiliana, da un concepto ms acotado, sealando que el dao contractual corresponde al menoscabo efectivo experimentado en el patrimonio del acreedor (dao emergente), o la prdida de utilidades o garantas que pudieran devengarse en su favor, o menoscabo extrapatrimonial o moral que sigue del incumplimiento. La verdad, es que ms que tratarse de elementos excluyentes entre s, pueden concurrir todos ellos. Un concepto ms simple dice que el dao es el menoscabo o detrimento experimentado por el acreedor como consecuencia se la lesin de sus intereses patrimoniales o extrapatrimoniales, derivado del incumplimiento del contrato. Este concepto engloba ideas importantes, como que el menoscabo no slo dice relacin con afectacin a intereses patrimoniales, sino tambin extrapatrimoniales y que deben provenir de un contrato. En definitiva, el concepto o extensin del dao indemnizable en sede contractual hoy da reconoce como origen no slo la lesin de intereses patrimoniales, sino tambin, la de intereses extra patrimoniales o morales en un sentido amplio. a. Dao patrimonial. El art. 1556 seala que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante, provenientes del incumplimiento. Esta distincin es la clasificacin ms importante que se formula a propsito de los daos patrimoniales.
Art. 1556. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.

El d a o e m e r g e n t e se puede definir como el detrimento o disminucin efectiva y real que experimenta un acreedor en su patrimonio como consecuencia del incumplimiento de una obligacin contractual. Lo que caracteriza al dao emergente, es que se traduce en la disminucin del activo del acreedor, lo que se produce por distintas razones, como la prdida o destruccin de una cosa, su deterioro, o gastos en que se haya visto obligado a incurrir el acreedor como consecuencia del incumplimiento.

59

El l u c r o c e s a n t e est constituido por aquellas utilidades o ganancias que el acreedor deja de percibir como consecuencia del incumplimiento. ste afecta al acreedor en cuanto le impide incrementar su patrimonio y obtener utilidades o ganancias, que de no haber existido el incumplimiento, habra obtenido. Corresponde en el fondo a una suerte de dao futuro. En el caso del dao emergente, su cuantificacin y determinacin es relativamente fcil, en cambio, el lucro cesante no es fcil de acreditar o cuantificar porque corresponde a una proyeccin en el tiempo del incumplimiento. Los r e q u i s i t o s p a r a q u e e l d a o s e a i n d e m n i z a b l e , son: i. Debe ser un d a o e f e c t i v o o c i e r t o , lo que implica que el dao debe ser real y no meramente hipottico (conjetural). La exigencia de certidumbre no se opone a la indemnizacin de daos futuros, como es el caso del lucro cesante, porque el dao futuro tambin puede ser cierto en la medida que constituya una proyeccin razonable del incumplimiento (en este caso de acreditar todos los antecedentes que lo justifiquen). i i . E l d a o d e b e s e r d i r e c t o , es decir, debe ser una consecuencia inmediata del incumplimiento de la obligacin de que se trate, o estar directamente relacionado con ella; por lo tanto, el dao indirecto no es un dao indemnizable, salvo que dentro de la convencin de las partes se haya pactado la reparacin de esta especie de dao. El legislador pone de manifiesto la exigencia de este requisito en los art. 1556 y 1558, al sealar que los daos susceptibles de indemnizacin son los que provienen del incumplimiento, cualquiera sea la forma que este adopte. Esta es la exigencia mnima que tienen que reunir los daos para ser indemnizables (esto se relaciona con la existencia de una relacin de causalidad).
Art. 1556. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente. Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas.

iii. Por regla general d e b e n s e r d a o s p r e v i s i b l e s , es decir, aquellos que las partes previeron o pudieron prever al tiempo del 60

contrato. La excepcin a este requisito es la existencia de dolo o culpa grave, ya que en este caso tambin se responde por los daos imprevistos, siempre que sean una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento. Cuando las partes negocian un contrato cada una de ellas se hace cargo de un determinado mbito de riesgos, ya sea de manera explcita o implcita, y en funcin de esta responsabilidad asumida, es que cada uno valora su prestacin. Por lo tanto, exigirle al deudor una responsabilidad por daos imprevisibles sera transformar necesariamente en ms gravoso el cumplimiento de sus obligaciones (se rompe el equilibrio contractual). El incumplimiento se presume culpable, por lo que al acreedor le bastar con probar la obligacin y la relacin causal, y con eso obtendr la reparacin de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, es decir, los previstos, siempre que los acredite. Pero para que se le reparen los perjuicios imprevistos, antes de acreditarlos, deber probar el dolo o la culpa grave del deudor en su incumplimiento. iv. El dao n o d e b e h a b e r s i d o i n d e m n i z a d o ; el profesor Pablo RODRGUEZ seala que slo es indemnizable el dao no reparado. Sobre la base de este requisito lo que se pretende es excluir una doble indemnizacin, ya que esto significara que la indemnizacin pase a ser fuente de lucro. Este principio cobra especial importancia cuando la vctima tiene derecho a exigir la reparacin de ms de un sujeto, como por ejemplo, cuando existe un seguro comprometido. Para evitar la doble indemnizacin de un dao en las cosas, establece la ley que la compaa de seguros que paga la indemnizacin, se subroga en los derechos del asegurado (arts. 532, 517 y 533 del CCO).
Art. 532. No es eficaz el seguro sino hasta concurrencia del verdadero valor del objeto asegurado, aun cuando el asegurador se haya constituido responsable de una suma que lo exceda. No hallndose asegurado el ntegro valor de la cosa, el asegurador slo estar obligado a indemnizar el siniestro a prorrata entre la cantidad asegurada y la que no lo est. Sin embargo, los interesados podrn estipular que el asegurado no soportar parte alguna de la prdida o deterioro, sino en el caso que el monto del siniestro exceda la suma asegurada. Art. 517. Respecto del asegurado, el seguro es un contrato de mera indemnizacin, y jams puede ser para l la ocasin de una ganancia. Art. 533. Omitindose en la pliza la determinacin del valor de las cosas aseguradas, el asegurado podr establecerlo por todos los medios de prueba que admite este Cdigo.

61

Las normas del CCO dicen relacin con los seguros por dao en las cosas, el criterio es distinto tratndose de dao en las personas, en donde se entiende que el dao es nicamente el evento estipulado para la exigibilidad del monto asegurado (porque el contrato no tiene el carcter de mera indemnizacin). Si el seguro contratado tiene un deducible19 la compaa aseguradora no se subroga, porque slo opera hasta el monto de lo pagado. b. Dao moral o extra patrimonial. Durante el primer siglo de vigencia del CC, la posicin de la doctrina y de la jurisprudencia en Chile fue la de rechazar la indemnizacin del dao moral en sede contractual, y el argumento ms utilizado lo constitua, por un lado, la redaccin del art. 1556, y, por otro, su contraposicin con el art. 2329. El art. 1556 seala que los daos se indemnizan como consecuencia de un contrato son el dao emergente y el lucro cesante, y estas dos nociones tienen sin duda un tinte patrimonial, lo que implica que los otros daos no estn cubiertos por el contrato; en cambio el art. 2329, en sede aquiliana, postula que todo dao debe ser indemnizado. Se entenda que el 1556 era una barrera insalvable.
Art. 1556. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente. Art. 2329. Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. Son especialmente obligados a esta reparacin: 1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2. El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de noche; 3. El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l.

A partir del ao 1950 se pudo comprobar que lentamente la doctrina comenz a plantearse la posibilidad de resarcir el dao moral ocasionado por el incumplimiento de un contrato, aunque en esta primera fase slo referido al incumplimiento de aquellos contratos que imponen al deudor un deber de cuidado respecto de la persona del acreedor, como por ejemplo, un contrato de transportes, de prestaciones mdicas, accidentes del trabajo, etc. La mayor evolucin se encuentra en la poca de los 90, en donde la indemnizacin del dao moral no slo estaba referida a contratos de los que derivan las obligaciones de cuidado, sino tambin a otros, como el incumplimiento del contrato de cuenta corriente bancaria.
19

Deducible es el valor que el asegurado asume en caso de siniestro.

62

En la actualidad, es posible comprobar que la doctrina tiende a aceptar la reparacin del dao extra patrimonial o moral en el incumplimiento del contrato.20 Han de entenderse como sinnimos los conceptos de dao moral y dao extrapatrimonial. Es necesario precisar esto, porque hay autores que entienden el dao moral (precio del dolor) como una especie de dao extrapatrimonial, encontrndose tambin otros daos dentro de esta categora, como por ejemplo, el dao esttico. Se puede definir al dao moral como el detrimento o menoscabo que experimenta un individuo en sus derechos o intereses extrapatrimoniales. Segn el profesor FUEYO es aquel que afecta a la persona o vulnera un bien o un derecho de la personalidad, o un derecho familiar. c. Prueba del dao. Basndose en el art. 1698, hay que sostener que corresponde probar el dao a quien lo alega, es decir en sede contractual, la prueba recae en la persona del acreedor quien debe probar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de la indemnizacin de perjuicios, salvo aquellos que la ley presume (como la culpa) y salvo que las partes alteren las reglas del onus probandi. Por lo tanto, le corresponde probar el dao o perjuicio sufrido en su patrimonio.
Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento deferido, e inspeccin personal del juez.

Esta es la regla general, pero hay situaciones de excepcin en las cuales el legislador presume el dao. i. Un primer caso se da a propsito de la c l u s u l a p e n a l , el cual est contenido en el art. 1542. Una de las funciones de la clusula penal, es la de operar como un mecanismo de avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios, y en el art. 1542 el legislador dispone que el acreedor tiene derecho a exigir la pena en todos los casos pactados. Aqu no es necesaria la existencia del perjuicio, por lo tanto, menos lo ser la prueba del mismo por parte del acreedor, ni tampoco el deudor se exime de pagar los perjuicios probando que no existieron.
Art. 1542. Habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.

ii. Otro caso en que se presume el dao se consagra en el art. 1559 N 2, a propsito del incumplimiento de obligaciones de dinero (en
20

En esta materia se debe revisar el libro del profesor Enrique Barros y algunos fallos sobre la materia.

63

las obligaciones de dinero si el acreedor slo cobra intereses, no est obligado a probar los perjuicios). En esta clase de obligaciones se indemnizan los perjuicios por la mora y no hay indemnizacin compensatoria; esta indemnizacin se traduce en el pago de intereses y cuando el acreedor slo cobra stos, no necesitar probar los perjuicios, ya que ste es un perjuicio evidente; pero si pretende cobrar otros perjuicios, como por ejemplo, la reajustabilidad de la deuda en aquellos casos en que los intereses no sean representativos de la desvalorizacin monetaria, ello deber ser probado.
Art. 1559. Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes: 2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo.

iii. As como los intereses representan un dao evidente, que no requiere prueba, lo mismo ocurre en el caso de la prdida de la cosa que se debe por culpa o durante la mora del deudor, ya que ste ltimo, sin necesidad de que el acreedor pruebe nada, estar obligado al precio de la cosa; lo anterior, puesto que el precio de la cosa es un dao evidente y slo bastar establecer dicho precio (art. 1672 inc. I). Distinto es lo que ocurre con los perjuicios a que tiene derecho por la prdida, los cuales deber acreditar de acuerdo a las reglas generales.
Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.

En sede de dao moral, en general, uno de los principales problemas se plantea en relacin con la prueba. En este caso se habla de lesin de derechos extra patrimoniales, por esto no es tan simple. Si se examinan los fallos, hay que reconocer que son poco exigentes a la hora de tratar el tema de la prueba (al igual que la relacin de causalidad), en el sentido que los jueces se limitan a decir que es probable que se haya producido el dao moral reclamado por la vctima, con lo que de alguna forma se ha venido a revertir lo dispuesto en el art. 1698. 4.3.4. Relacin de causalidad . Esta relacin de causalidad se encuentra consagrada en el art. 1556, que seala que los daos deben haber provenido de no haberse cumplido la obligacin (incumplimiento total, parcial, o retardado), para que se tenga derecho a que ellos se indemnicen. Pero est ms claramente establecida en el art. 1558, en donde se establece que

64

aunque haya dolo, los perjuicios se limitan a los que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin.
Art. 1556. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente. Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas.

La relacin de causalidad, en trminos abstractos, supone la exigencia de que los daos cuya indemnizacin se reclama, sean una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento. Entre el incumplimiento y el dao debe existir una relacin de causa a efecto, en los mismos trminos que existe en materia de responsabilidad aquiliana. Esta relacin de causalidad lleva a la eliminacin de los perjuicios indirectos de entre los que deben indemnizarse, los cuales slo son indemnizables, en la medida que haya mediado una convencin entre las partes en el sentido de agravar la responsabilidad del deudor. Este es un tema respecto del cual la doctrina trabaja muy poco, y los tribunales trabajan aun menos; en sede aquiliana hay ms trabajos sobre el tema, pero generalmente tomados del derecho penal. 4.3.5. Mora del deudor. La exigencia de este requisito, para efectos de reclamar la indemnizacin de perjuicios en sede contractual, deriva de lo que dispone el art. 1557, el cual seala que se debe la indemnizacin desde que el deudor se ha constituido en mora, agregando que si la obligacin es de no hacer, aquella se debe desde el momento de la contravencin.
Art. 1557. Se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligacin es de no hacer, desde el momento de la contravencin.

Basndose en el art. 1551 la doctrina acostumbra definir la mora del deudor, o mora solvendi, como el retardo imputable en el cumplimiento de la obligacin unido a la interpelacin del acreedor (ABELIK).
Art. 1551. El deudor est en mora, 1. Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;

65

2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3. En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

Esta definicin no est dada por el CC, pero el art. 1551 establece tres situaciones que se deben tener en vista en relacin a este requisito: la exigibilidad, el retardo, y la mora. Mientras la obligacin no sea exigible, no se puede hablar de retardo; el retardo es la antesala de la mora, ya que esta ltima lo comprende, pero no se reduce slo a ste, ya que debe tratarse de un retardo imputable, y el acreedor debe requerir o interpelar al deudor. En otras palabras, las obligaciones, por regla general, se hacen exigibles tan pronto se perfecciona el acto que las crea; el retardo, a su vez, tiene lugar cuando habiendo sido exigible la obligacin el deudor no la cumple, no la satisface; y para que ese retardo de paso a la mora, ser fundamental que a ste se una la interpelacin del acreedor. La mora es un requisito caracterstico de la responsabilidad civil contractual, el cual no existe a propsito de la responsabilidad civil extracontractual; en general, en ambos rdenes de responsabilidad los requisitos son los mismos, pero la mora es un requisito propio en sede contractual. La mora no podra darse en sede de responsabilidad civil extracontractual, por no haber una relacin previa, ya que la fuente es el delito o cuasidelito; en cambio en sede contractual, la fuente de la responsabilidad es el contrato. La mora, dentro de la responsabilidad civil contractual, constituye un requisito general aplicable al incumplimiento de obligaciones positivas, esto es, obligaciones de dar o hacer, porque tal como lo indica el art. 1557, en el caso de las obligaciones de no hacer, la indemnizacin de perjuicios se debe desde la sola contravencin. Este requisito procede tanto para la indemnizacin compensatoria como para la moratoria; si bien el CC en ninguna parte lo seala y, por esto, podra llegar a pensarse que solamente es un requisito para la indemnizacin moratoria, que justamente se funda en el retardo (ABELIUK), la verdad es que la mayora de la doctrina estima que la mora es un requisito necesario para ambas indemnizaciones, y ello por dos razones: porque ninguno de los preceptos que se refiere a la mora hace distincin entre una y otra; y porque el art. 1553 seala que ante la infraccin de hacer, si el deudor se constituye en mora el acreedor, adems de cobrar los perjuicios por la mora, puede cobrar los perjuicios derivados del incumplimiento, en consecuencia slo cuando el deudor est constituido en mora pueden cobrarse perjuicios compensatorios.
Art. 1553. Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya: 1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;

66

2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.

En las obligaciones de dinero la mora s que tiene lugar nicamente para cobrar los perjuicios moratorios (art. 1559), pero la razn es muy simple, en ellas no existe indemnizacin compensatoria, pues siempre es posible obtener el cumplimiento en naturaleza. Sin embargo, para poder obtener el cumplimiento forzado in natura, igualmente se requiere de la actividad del acreedor en orden a requerir de pago al deudor y si ste no paga a trabarle embargo sobre bienes suficientes.
Art. 1559. Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes: 1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. 2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3. Los intereses atrasados no producen inters. 4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas.

Los requisitos para que el deudor se constituya en mora son: i. La existencia de un r e t a r d o . El retardo supone que la obligacin se ha hecho exigible y el deudor no la ha satisfecho de manera exacta e ntegra. La obligacin es exigible en los momentos sealados (al hablar del pago), esto es, al momento sealado en la convencin; si no se cumple pasar a haber retardo, pero normalmente no habr mora, porque sta requiere adems del atraso, la interpelacin del acreedor, o sea, una actividad de parte de ste haciendo saber al deudor que no obstante la deuda ser exigible, se encuentra retrasado en el pago, y dicho retardo le causa perjuicio. Por lo tanto, para la exigibilidad no se requiere de la constitucin del deudor en mora, ya que aqulla es el presupuesto de sta. El retardo es la antesala de la mora, toda mora supone que lo hay, pero no todo atraso en el cumplimiento constituye mora. Esta distincin entre el simple retardo y la mora, la consagra claramente el art. 1537, que a propsito de la clusula penal seala que constituido el deudor en mora, el acreedor puede pedir a su arbitrio el cumplimiento de la obligacin principal o la pena, a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo.
Art. 1537. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo

67

el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal.

La jurisprudencia ha exigido, adems de retardo, para que el deudor quede en mora, la liquidez de la obligacin (la obligacin es lquida en la medida que est perfectamente determinada, sea en cuanto a su especie o monto) en relacin a las obligaciones de dinero, principalmente, salvo que la falta de liquidez sea imputable al deudor. El fundamento est en que mal puede quedar en mora el deudor si ni siquiera sabe lo que debe. Esta concepcin es ms que discutible, y no es un requisito legal, pero la jurisprudencia se ha pronunciado sobre l. ii. El retardo debe ser i m p u t a b l e a l d e u d o r . La exigencia de imputabilidad evidentemente se vincula con la naturaleza subjetiva de la responsabilidad civil, en virtud de la cual slo se puede considerar que el deudor se ha retardado en la medida que ello le sea reprochable a ttulo de dolo o culpa. En consecuencia, si el retardo se produce por caso fortuito o fuerza mayor el deudor no responde de l (el lenguaje legal es impropio, porque si hay caso fortuito, no puede haber mora, pues ste extingue la obligacin). En los contratos de promesa se han presentado problemas en relacin a la mora, porque el deudor no puede cumplir sin la colaboracin del acreedor que concurre a celebrar el contrato prometido; por ello se ha resuelto que para evitar la mora, no es necesario que el deudor cumpla, pues basta que se encuentre llano a hacerlo en el tiempo y forma debidos. i i i . I n t e r p e l a c i n d e l a c r e e d o r . Se trata de un requisito fundamental en cuanto permite distinguir lo que es el retardo de la mora. La doctrina define la interpelacin como el acto por el cual el acreedor hace saber a su deudor que considera que hay retardo en el cumplimiento, que ste le est ocasionando perjuicios, y que adems le requiere para que pague. Supone una actividad del acreedor que produce el efecto de transformar el retardo en mora. Este segundo requisito se encuentra establecido en el art. 1551, ya que consagra las distintas formas o maneras que puede adoptar esta interpelacin del acreedor al deudor; as, se pueden distinguir tres clases: la interpelacin contractual expresa, la interpelacin contractual tcita, y la interpelacin judicial.
.

Art. 1551. El deudor est en mora, 1. Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;

68

2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3. En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

I n t e r p e l a c i n c o n t r a c t u a l e x p r e s a (1551 N 1). En este caso el deudor est en mora cuando no ha cumplido la obligacin en el trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora. Se llama interpelacin contractual expresa, en cuanto las partes en el contrato han fijado el momento del cumplimiento, con lo cual se considera que el acreedor ha manifestado a su deudor que hasta esa fecha puede esperarlo(plazo expreso y determinado), y desde que se vence el incumplimiento le provoca perjuicios; por ejemplo si se celebr un contrato de compraventa sin fijar el da en que deba entregarse la cosa y pagar el precio, no puede entenderse que hay interpelacin contractual expresa. Vencido el plazo se produce en un slo acto la triloga jurdica a la que se ha hecho referencia (exigibilidad, retardo y mora). Esta interpelacin se aplica solamente a los plazos convencionales y no a otros plazos (se debe fijar mediante un plazo, no mediante una condicin). La factibilidad de esta interpelacin queda excluida en aquellas situaciones especiales en que por mandato legal se exige de un requerimiento al deudor para constituirlo en mora; por ejemplo, en el contrato de arrendamiento se exige una doble reconvencin al arrendatario (art.1977).
Art. 1977. La mora de un perodo entero en el pago de la renta, dar derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificar el pago dentro de un plazo razonable, que no bajar de treinta das.

I n t e r p e l a c i n c o n t r a c t u a l t c i t a (1552 N 2). Tiene lugar cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo (plazo tcito), y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o efectuarla. Se dice que es tcita porque hay un verdadero plazo no expresado, pero que se desprende de la forma como las partes han convenido el cumplimiento, de manera que ste slo le es til al acreedor en determinadas oportunidades y no en otras. Esta interpelacin se refiere a las obligaciones de dar y de hacer, por ejemplo, si se contrata la construccin de un mdulo para una exposicin, obviamente el deudor queda en mora si no lo entrega al vencimiento del plazo tcito que est

69

representado por el da de la exposicin; o la torta de novios que se compra para el da del matrimonio. I n t e r p e l a c i n j u d i c i a l (1551 N 3). El legislador seala que en los dems casos el deudor est en mora cuando ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. Segn se ver, y dada la aplicacin de los numerales anteriores, en Chile esto constituye la regla general, es decir, por regla general para que el deudor est en mora debe ser reconvenido judicialmente por el acreedor. sta tambin se llama extracontractual, porque no deriva del contrato mismo, sino de la demanda del acreedor ante el incumplimiento. En este caso no producen ningn efecto las reclamaciones extrajudiciales, ya que ellas no constituyen en mora. Nuestro CC es muy estricto y se aparta de las legislaciones extranjeras. Al parecer el legislador quiso evitar discusiones posteriores en torno a la fecha de constitucin en mora. Si bien el requerimiento judicial es ineludible, bastara cualquier interpelacin judicial, el legislador no ha definido lo que debe entenderse por reconvencin judicial, pero evidentemente no se requiere de una gestin judicial especfica, destinada a colocar al deudor en mora. Por lo tanto, cualquier actividad judicial del acreedor que indique su intencin de reclamar del retardo en el cumplimiento basta, por ejemplo, si se persigue preparar la va ejecutiva, si se alega la resolucin del contrato bilateral, etc. Se ha discutido acerca de si la demanda ante un tribunal incompetente, constituye en mora al deudor. La CS ha optado por la negativa, pero, contradictoriamente, en otras ocasiones ha declarado que s interrumpe civilmente la prescripcin. Hay que tener presente que tanto la interrupcin civil como la mora suponen que ha cesado la inactividad del acreedor y la ley para ambos casos exige la intervencin judicial, por lo tanto, lo que interrumpe la prescripcin debera lgicamente constituir en mora al deudor, de otra forma se atentara contra la seguridad jurdica del acreedor. Por ltimo, la constitucin en mora del deudor se logra por la sola notificacin judicial del deudor de la demanda, sin que sea menester esperar el trmino de emplazamiento ni menos la contestacin de la demanda

70

iv.

E l a c r e e d o r n o d e b e e s t a r e n m o r a . En el contrato bilateral, ninguna de las partes est en mora si la otra no cumple o no se allana a cumplir su propia obligacin del contrato. En esta materia se aplica el art. 1552, que establece la excepcin de contrato no cumplido y del cual se desprende el adagio de que la mora purga la mora. Por lo tanto, en esta clase de contratos no bastara con el retardo imputable y la interpelacin, sino que adems ser necesario que el acreedor haya cumplido o est llano a cumplir su obligacin.
Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

En relacin a los contratos bilaterales, al estudiar las obligaciones del comprador en el contrato de compraventa, se dijo que el art. 1873 estableca la condicin resolutoria tcita que va envuelta en este contrato, el cual exige para que se cumpla que el comprador est constituido en mora. Pero el art. 1489 que establece en general esta condicin, no exige la mora del incumplidor, por lo tanto, esto ha llevado a algunos a sostener que slo para la compraventa se exigira la mora del deudor, y no as para los dems contratos bilaterales en general., donde bastara el slo incumplimiento (en este caso el retardo) para el ejercicio de la accin resolutoria.
Art. 1873. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios. Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.

Lo anterior, sin perjuicio de que la relevancia prctica es mnima, ya que para el ejercicio de la accin resolutoria siempre ser necesario demandar judicialmente; pero la importancia est en que si se est al tenor del art. 1489, los perjuicios se deberan desde el momento del incumplimiento, haciendo excepcin al art. 1557. Por otro lado, podra sealarse que las normas del ttulo XII del libro IV estaran complementando al art. 1489, ya que ambas son de carcter general; por lo tanto, sera necesario constituir en mora al deudor. Por ltimo, se seala que prevalece la norma del art. 1873 ya que a pesar de estar regulando la compraventa, sera de aplicacin general.
Art. 1557. Se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligacin es de no hacer, desde el momento de la contravencin.

71

Los e f e c t o s d e l a m o r a d e l d e u d o r son: i. Da al acreedor el derecho a reclamar la indemnizacin de perjuicios. El art. 1557 se refiere precisamente a este efecto cuando seala que se debe la indemnizacin desde que el deudor se ha constituido en mora (obligaciones de dar y de hacer) o desde la contravencin (obligaciones de no hacer). Existen interpretaciones encontradas, ya que hay autores que sostienen que desde la mora nace la obligacin de indemnizar, y en consecuencia se deben indemnizar slo los perjuicios producidos desde ese momento. Otros, como el profesor FUEYO, sin distinguir entre perjuicios compensatorios o moratorios, sostienen que la mora constituida no es un requisito para que nazca la obligacin de indemnizar, sino que es nicamente un requisito de exigibilidad de sta, debiendo el deudor indemnizar al acreedor aun los perjuicios producidos desde el simple retardo (desde que se ha producido el incumplimiento)21. ii. Un segundo efecto, es que agrava la responsabilidad del deudor por cuanto lo hace responsable, por regla general, del caso fortuito. Diversas disposiciones ponen en evidencia este efecto, como son los arts. 1547, 1672, 1590, 1674.
Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes. Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. Sin embargo, si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora. Art. 1590. Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes ste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido despus que el
21

Esto cobra mayor relevancia a propsito de la indemnizacin moratoria.

72

deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor. En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisin del contrato y la indemnizacin de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el deterioro no pareciere de importancia, se conceder solamente la indemnizacin de perjuicios. Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es vlido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor podr exigir que se le ceda la accin que tenga su deudor contra el tercero, autor del dao. Art. 1674. El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega. Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habra perecido igualmente en poder del acreedor, ser tambin obligado a probarlo.

Las normas legales se sintetizan en lo siguiente: Por regla general el deudor moroso responde del caso fortuito, salvo que ste hubiere sobrevenido igualmente al acreedor, o bien, no obstante haberse cumplido oportunamente la obligacin igualmente hubiere sobrevenido (art. 1547 inc. II, art. 1672 inc. II, art. 1590 inc. I). Adems, en todo caso el deudor deber reparar los perjuicios por la mora, sea que responda por el caso fortuito o no (art. 1672 inc. II). El deudor a quien corresponde probar el caso fortuito, deber tambin acreditar que si hubiese cumplido la obligacin, el caso fortuito igualmente hubiera sobrevenido (art. 1674). Se produce, por lo tanto, un traspaso del onus probandi. Por ejemplo, se debe la entrega de una cosa, el acreedor demanda (a l le toca probar la obligacin), y el deudor contesta diciendo que la cosa pereci por caso fortuito (debe probarlo); el acreedor replica sealando que ste se produjo durante la mora (debe probarlo), y el deudor duplica alegando que el caso fortuito igual hubiere sobrevenido estando la cosa en poder del acreedor (debe probarlo).

iii. La mora del deudor altera el riesgo. El art. 1550 consagra como regla general que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es del acreedor (res perit creditori), es decir, si la cosa perece o se destruye por caso fortuito o por fuerza mayor, el acreedor de todas formas debe cumplir con su prestacin, sin embargo, en caso de la mora del deudor, el riesgo es del deudor ( res perit debitori). La ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor, por regla general, extingue la obligacin, y lo que hace la teora de los

73

riesgos es sealar qu es lo que ocurre con la obligacin de la contraparte.

Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.

4.3.5.6. La mora del acreedor. Sobre este tema no hay una reglamentacin sistemtica en nuestro CC, slo hay disposiciones que se refieren a ella. No obstante, hay situaciones en que la actitud del acreedor es la causa nica del incumplimiento, sea porque ha contribuido a l, o hace ms gravosos los perjuicios. El legislador si bien en distintas normas legales se refiere a la mora del acreedor, no existe ninguna disposicin que la defina o que diga cuando se produce. El art. 1548 se refiere al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir; el art. 1680 por su parte se refiere al caso de la cosa que ya ha sido ofrecida al acreedor; y tambin son relevantes los arts. 1552, 1558, 1604 y 1827.
Art. 1548. La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si sta es una especie o cuerpo cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir. Art. 1680. La destruccin de la cosa en poder del deudor, despus que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo. Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas. Art. 1604. Las expensas de toda oferta y consignacin vlidas sern a cargo del acreedor. Art. 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya responsable del dolo o de la culpa grave.

74

El art. 1548 seala que la obligacin de conservar la cosa antes de su entrega en las obligaciones de dar que corresponde al deudor, tiene como lmite la mora de recibir por parte del acreedor. Por lo tanto, los perjuicios que sufra la cosa despus de la constitucin en mora del acreedor no sern de cargo del deudor. El art. 1552 ha sido rechazado por la doctrina, en cuanto regulacin de la mora del acreedor, ya que se refiere a la mora del acreedor en cuanto deudor de un contrato bilateral, y no como acreedor propiamente tal. El art. 1558 se refiere indirectamente, ya que hace responsable al deudor slo de los perjuicios directos, es decir, que sean consecuencia inmediata del incumplimiento de la obligacin. Si hay mora del acreedor, los perjuicios derivan de la actuacin de ste. El art. 1604 hace recaer sobre el acreedor las expensas del pago por consignacin. Y los arts. 1680 y 1827 se refieren directamente a la mora del acreedor, en el sentido limitado antes sealado (obligaciones de dar). El deudor queda liberado del cuidado ordinario de la cosa y slo responde de la culpa grave o dolo en caso de deterioro o destruccin de la cosa; adems tiene derecho a que se le abonen todas las expensas por el depsito de la cosa. Se debe tener presente que, en materia de responsabilidad aquiliana, el juez puede rebajar la indemnizacin si la vctima se ha expuesto imprudentemente al dao (art. 2330); en materia contractual no existe una norma similar, pero por aplicacin de los principios generales debe llegarse a la misma conclusin. Las legislaciones se han preocupado de una situacin particular, que es la de prever la negativa del acreedor a recibir el cumplimiento de la obligacin, pero limitado slo a las obligaciones de dar. Al analizar la actuacin del acreedor en un contrato, es posible distinguir distintas situaciones en que su actitud puede impedir el cumplimiento de una obligacin. Existe una triple graduacin de la intervencin del acreedor en el incumplimiento: i. Que ste se deba al dolo o culpa del acreedor, es decir, existe negligencia o intencin dolosa del acreedor, la cual provoca el incumplimiento. Si el acreedor en virtud de una actuacin dolosa o culpable impide el cumplimiento de una obligacin, es evidente que la responsabilidad del deudor no surge, porque se elimina la imputabilidad requerida para hacerlo responder; es para el deudor una hecho ajeno, puede ser un caso fortuito o fuerza mayor, ms an, podr dirigirse ste en contra del acreedor para perseguir su responsabilidad contractual A este respecto, la doctrina da un ejemplo a propsito del contrato de transporte (art. 2015 en relacin con el art. 2018), en donde el dueo de la carga adems

75

de pagar el pasaje, deber pagar la indemnizacin de perjuicios en caso de haber un vicio en la carga.
Art. 2015. El acarreador es responsable del dao o perjuicio que sobrevenga a la persona por la mala calidad del carruaje, barco o navo en que se verifica el transporte. Es asimismo responsable de la destruccin y deterioro de la carga, a menos que se haya estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito. Y tendr lugar la responsabilidad del acarreador no slo por su propio hecho, sino por el de sus agentes o sirvientes. Art. 2018. El que ha contratado con el acarreador para el transporte de una persona o carga, es obligado pagar el precio o flete del transporte y el resarcimiento de daos ocasionados por hecho o culpa del pasajero o de su familia o sirvientes, o por el vicio de la carga.

ii.

Hay obligaciones que no pueden cumplirse sin la colaboracin del acreedor. Esta situacin no se encuentra prevista expresamente, pero se ha fallado que si el acreedor deba cobrar en el domicilio del deudor y no prueba haberlo hecho, no hay mora para el deudor. El acreedor debe hacer todo lo necesario segn el contrato o la ley a fin de que el deudor pueda cumplir, y si no lo hace, el retardo le sera imputable a l y no al deudor. No se debe confundir esta hiptesis con lo que ocurre en el contrato de promesa (como contrato bilateral), en ste es indispensable la colaboracin de ambas partes para la celebracin del contrato definitivo. Es imposible que la promitente contratante, en cuanto deudor, cumpla si a su vez la contraparte, acreedor y deudor, no cumpla su obligacin; pero esto ocurre porque ambas partes invisten el carcter recproco de deudor y acreedor y lo que existe es un incumplimiento por parte de uno de los deudores de todo lo necesario para la celebracin del contrato. Lo anterior difiere con el caso en comento, ya que no se trata de un incumplimiento por falta de cooperacin del acreedor, que es un incumplimiento en s mismo, sino que es el mismo deudor el que est incumpliendo. Por ltimo, una tercera hiptesis en que la actitud del acreedor influye en el cumplimiento de la obligacin, es el caso en que ste se niega a recibir la prestacin debida (el deudor tiene derecho a cumplir y liberarse de su prestacin). A esta tercera hiptesis es a la que clsicamente se le denomina mora del acreedor (en donde no se requiere de imputabilidad, sino que basta slo de la negativa), aun cuando la doctrina sostiene que no existe ningn inconveniente para ampliar la nocin de mora del acreedor para incluir todos aquellos supuestos en que el cumplimiento de la obligacin se dificulta o hace imposible por una actitud de ste.

iii.

76

Esta mora no se puede confundir con el pago por consignacin, ya que este ltimo extingue la obligacin y la mora slo disminuye la responsabilidad del deudor. Asimismo, la mora del acreedor no debe confundirse con la excepcin de contrato no cumplido, ya que sta supone que el acreedor demande el cumplimiento de una obligacin, y a la vez no ha cumplido con la suya (contratos bilaterales); en el caso de la mora del acreedor no hay incumplimiento de ste de una obligacin, sino que resistencia ilegtima al cumplimiento del deudor. Desde cuando se puede considerar que el acreedor est en mora? No se ha sealado por el legislador cuando se produce la mora del acreedor, pero la doctrina dice que para que se pueda considerar que el acreedor est en mora, es necesario que el deudor le haya manifestado su intencin de cumplir y que el pago ofrecido rena todos los requisitos legales (que sea apto para extinguir la obligacin). Por lo tanto, no habr mora del acreedor si ste es incapaz, o si se le ha prohibido judicialmente recibir el pago (art. 1578).
Art. 1578. El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes: 1. Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artculo 1688; 2. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago; 3. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso.

Hay que determinar cules son las condiciones que debe cumplir el ofrecimiento que le hace el deudor al acreedor de cumplir con la obligacin, o sea cmo debe el deudor manifestar su intencin de cumplir?22 i. Segn algunos la forma en que el deudor debe manifestar su intencin de cumplir, es recurriendo al pago por consignacin, porque este es el remedio que el legislador le entrega al deudor para extinguir su obligacin ante la negativa del acreedor de recibir la prestacin debida, y lgicamente ste lo constituira en mora. Sin embargo, no es aceptable esta interpretacin porque confunde dos cosas: un pago (hecho por consignacin) que extingue la obligacin y la mora del acreedor, que produce como efecto alterar la responsabilidad del deudor. ii. Otra corriente de opinin dice que hay que aplicar por analoga el art. 1551 N 3, que reglamenta la interpelacin judicial que el acreedor hace al deudor. Aplicando esto se concluye que es necesario que el deudor requiera judicialmente al acreedor para
22

Es importante determinar el momento en que el acreedor se entiende constituido en mora, precisamente por los efectos que produce la mora del acreedor.

77

que ste sea constituido en mora; pero esta solucin no parece muy convincente, porque el legislador no lo exige expresamente (las solemnidades no pueden aplicarse analgicamente) y adems porque, para el acreedor, mora y retardo son lo mismo. iii. Una tercera corriente seala que para que el acreedor quede constituido en mora, es menester que el deudor le ofrezca judicial o extrajudicialmente cumplir con la obligacin, esto basado en lo dispuesto en el art. 1680, disposicin que permitira sostener que basta que el deudor le de noticia al acreedor de su intencin de cumplir sin que sea necesaria la interpelacin judicial (no exige ninguna calidad especial a la notificacin). Por lo tanto, la anterior es la solucin para las obligaciones de dar, respecto de las otras obligaciones hay una mayor libertad, por lo que bastar cualquier actitud del deudor tendiente a cumplir.
Art. 1680. La destruccin de la cosa en poder del deudor, despus que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.

Los efectos que trae aparejada la mora del acreedor, es que descarga o libera al deudor del cuidado ordinario, de manera que en este supuesto el deudor slo responder en caso de dolo o culpa grave; por lo tanto, su grado de diligencia se ve disminuido, quedando irresponsable de todo deterioro o prdida que no sea consecuencia de una negligencia burda o una intencin dolosa (arts. 1680 y 1827). Y en segundo lugar, el acreedor queda obligado a indemnizar los perjuicios que esta situacin podra acarrearle al deudor (deber abonar todos los gastos y expensas que signifique el mantener en su poder la cosa por el deudor).
Art. 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya responsable del dolo o de la culpa grave.

4.4.

Convenciones civil.

modificatorias

de la

responsabilidad

Todas las reglas estudiadas son supletorias de la voluntad particular, en consecuencia, las partes tienen derecho a alterarlas por va de la convencin. El carcter supletorio de estas reglas aparece de manifiesto en los arts. 1547 y 1558; el art. 1547 grada la culpa y establece el grado por el cual responde el deudor, y tambin se refiere a la hiptesis del caso fortuito, y luego reconoce al particular el derecho de alterarlo por va de la convencin. El art. 1558 se refiere a la extensin del dao indemnizable, sealando que por regla general slo

78

se responde por los perjuicios previstos, pero las estipulaciones de los contratantes pueden alterar esta regla.
Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes. Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas.

Los artculos anteriormente sealados corresponden a los fundamentos de derecho de estas convenciones. Adems de estos fundamentos de derecho, debe tambin tenerse presente una limitacin a las convenciones modificatorias de responsabilidad, cual es la condonacin del dolo o culpa grave futuros. Al hablar de convenciones modificatorias de responsabilidad, se hace referencia a clusulas en virtud de las cuales las partes suprimen o modifican la responsabilidad del deudor. Se debe tener presente que las partes siempre, una vez producida la infraccin y el dao, pueden componerlo como estimen conveniente, el acreedor puede renunciar o modificar la indemnizacin, o establecerla de comn acuerdo, ya que esta est puesta en su propio beneficio. Estas convenciones modificatorias de responsabilidad claramente se pactan antes del incumplimiento del contrato, pues precisamente tienen por objeto prever las consecuencias del incumplimiento. Hay clusulas modificatorias de responsabilidad que agravan la responsabilidad del deudor, otras que atenan la responsabilidad, y las que derechamente eximen al deudor de responsabilidad; en este ltimo caso se habla ms bien de clusulas de irresponsabilidad. i. Clusulas que a g r a v a n l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l d e u d o r . Ellas pueden tener diversos objetos: Pueden hacer responder al deudor de un grado mayor de culpa, es decir, le imponen un deber de diligencia o cuidado mayor al que establece el artculo 1547 para ese contrato. Y as, puede

79

convenirse que el mandatario que responde normalmente de la culpa leve, lo haga de la levsima; o el depositario que slo responde de la grave, pasa a serlo de la leve. Pueden hacer responder al deudor de perjuicios que naturalmente no se indemnizan, as por ejemplo, el deudor se compromete a indemnizar los perjuicios imprevistos aunque no haya dolo o culpa grave. O bien, se hace responsable de los perjuicios indirectos, ya que estos solamente sern indemnizables en virtud de una convencin. Pueden hacerlo responder del caso fortuito (art. 1673).
Art. 1673. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observar lo pactado.

ii. Clusulas que a t e n a n l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l d e u d o r . Estas pueden ser de varias clases: En primer lugar estn las que disminuyen el grado de culpa del deudor, es decir, se le libera del grado de diligencia que le impone la ley, por ejemplo, por una convencin el comodatario responde de la culpa leve en vez de la levsima. Tambin se puede limitar la indemnizacin a una suma determinada. En este tipo de convenciones las partes fijan una cantidad mxima de perjuicios, a que tiene derecho el acreedor para el caso de incumplimiento, y as se dir que el deudor no estar obligado a una indemnizacin superior, no obstante los perjuicios sean superiores a la suma convenida. Este caso es distinto al de la clusula penal, que si bien tienen puntos en comn, existen algunas diferencias, ya que esta clusula a que se hace referencia no implica que no se deban probar los perjuicios, en cambio, en la clusula penal el acreedor est exento de probarlos, incluso la clusula penal puede cobrarse an cuando no existan perjuicios. Adems en esta clusula limitativa de responsabilidad, el acreedor probando los perjuicios, slo tendr derecho a la cantidad convenida y no podr abandonar la estipulacin pretendiendo cobrar unos superiores. Por ltimo, pueden alterar las reglas del onus probando. Se ha discutido si las partes pueden alterar las reglas del onus probandi en materia de responsabilidad, estableciendo por ejemplo, que ser de cargo del acreedor la prueba de la culpa. Un fallo antiguo de la Corte Suprema declar la nulidad de tales

80

estipulaciones, por considerar que las normas de la prueba son de orden pblico, por lo tanto, tales estipulaciones adolecen de objeto ilcito. La mayora de los autores discrepan de esta ltima posicin, por los siguientes argumentos: a) Es el propio artculo 1547 que establece la carga de la prueba de la diligencia para el deudor, el que autoriza la alteracin de las normas establecidas en los incisos de tal artculo, sea por la va de la ley o de la convencin. b) Parece que no es tan exacto que las normas acerca de la carga de la prueba sean de orden pblico, ya que ellas estn establecidas en inters particular del acreedor, y si ste puede eximir e la culpa al deudor, con mayor razn puede tomar sobre s la carga de la prueba de la culpa, que es menos grave que lo anterior. c) Adems si el derecho a la indemnizacin es disponible con mayor razn puede gravarse el acreedor con la carga de la prueba. iii. Clusulas que e x i m e n d e r e s p o n s a b i l i d a d a l d e u d o r Son vlidas las clusulas de irresponsabilidad? Respecto de estas convenciones ha existido un cierto grado de repugnancia en la doctrina. Por ejemplo, en Francia, se aceptan por la doctrina y la jurisprudencia con ciertas limitaciones y se establece, adems, que si bien ellas liberan de responsabilidad contractual al deudor, lo dejaban responsable de los posibles hechos ilcitos que pudieran inferir dao al acreedor, quien deba cobrar la indemnizacin segn las normas de la responsabilidad aquiliana. Hoy en da, reconociendo el principio de la autonoma de la voluntad se aceptan estas clusulas, y ms an en nuestro derecho donde expresamente se permite en el artculo 1547 y 1558; por lo que privan al acreedor del derecho de pedir indemnizacin an habiendo culpa del deudor frente a clusulas de esta naturaleza. Por lo tanto, no hay una disposicin que limite en trminos generales la imposicin de estas clusulas, sin embargo, sta podr estipularse siempre y cuando se respeten ciertos lmites generales, que son los siguientes: No puede pactarse clusula de irresponsabilidad en aquellos casos en que la ley le resta valor a est clusula, por ejemplo, en el contrato de trabajo, en los cuales no puede estipularse la irresponsabilidad del empleador por accidentes de trabajo. La doctrina tambin estima ineficaces las clusulas que eximen de responsabilidad al deudor en casos de daos contra las personas, por considerar que las personas estn fuera del comercio.

81

Tampoco son aceptadas aquellas clusulas en virtud de las cuales se condone el incumplimiento a ttulo de dolo o culpa grave, esto en virtud de la disposicin que dice que la condonacin del dolo futuro no vale (al igual que de la culpa grave)23. Distinta es la situacin del dolo presente o actual (o de la culpa grave), respecto del cual es totalmente aceptable la condonacin o extincin de responsabilidad.

Hay diferencias entre las clusulas de irresponsabilidad y las eximentes de responsabilidad, la diferencia evidente es que en el caso de las eximentes, la responsabilidad no surge, porque el incumplimiento no es imputable. En cambio, en el caso de la clusula de irresponsabilidad, concurren todos los requisitos legales, la responsabilidad surge pero el deudor no puede demandar por la existencia de la clusula.

4.5. Accin de indemnizacin de perjuicios . Con el objeto de obtener la indemnizacin de los perjuicios, el acreedor debe ejercer en contra del deudor una accin indemnizatoria. La pretensin del acreedor de cobrar perjuicios se rige, en general, por las mismas reglas que en materia de responsabilidad aquiliana, pero con las siguientes salvedades: i. Prescripcin. La ley no fija plazo especial de prescripcin, como ocurre en la responsabilidad aquiliana (art. 2332), en consecuencia, ella se regir por las reglas generales (art. 2515). Por regla general, la prescripcin ser ordinaria (cinco aos), salvo para el caso que se reclamen perjuicios moratorios (slo intereses), y que la deuda conste en un ttulo ejecutivo, ya que en ese supuesto la accin prescribir en tres aos, es decir, en las obligaciones de entregar una cantidad de dinero que constan en un ttulo ejecutivo, el acreedor tiene tres aos para interponer la correspondiente accin ejecutiva, pues pasado ese tiempo se extingue el mrito ejecutivo de la accin, pero sta subsiste otros dos aos como accin ordinaria.
Art. 2332. Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo, prescriben en cuatro aos contados desde la perpetracin del acto. Art. 2515. Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias. La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros dos.
23

Esto es algo que debe tenerse presente, cualquiera sea la clusula de que se trate.

82

ii. Competencia y procedimiento. La indemnizacin contractual es siempre materia civil, y est entregada a las reglas generales en esta materia. Por tanto, esta accin debe interponerse ante el tribunal con competencia en lo civil y, por regla general, se tramita segn las reglas del juicio ordinario (el acreedor debe probar los perjuicios), aunque excepcionalmente puede tramitarse segn las reglas del juicio ejecutivo, cuando lo que si incumple es una obligacin de pagar una cantidad de dinero, porque si es que sta consta en un ttulo ejecutivo, frente al incumplimiento, el acreedor puede proceder ejecutivamente en contra del deudor. En todos los dems casos la accin indemnizatoria es ordinaria, por lo tanto, el procedimiento que seguir ser declarativo. De acuerdo al art. 173 del CPC, la especie y monto de los perjuicios pueden ser fijados en el mismo juicio que establezca la obligacin de repararlos; pero puede reservarse su discusin para la ejecucin de la sentencia, a condicin de que a lo menos estn acreditadas las bases que deben servir para la liquidacin de los perjuicios. La jurisprudencia ha reiterado que esta norma no es aplicable en materia de responsabilidad aquiliana, ya que las bases, la especie y monto de los perjuicios, deben quedar fijados en el mismo juicio que declara la obligacin.
Art. 173. Cuando una de las partes haya de ser condenada a la devolucin de frutos o a la indemnizacin de perjuicios, y se ha litigado sobre su especie y monto, la sentencia determinar la cantidad lquida que por esta causa deba abonarse, o declarar sin lugar el pago, si no resultan probados la especie y el monto de lo que se cobra, o, por lo menos, las bases que deban servir para su liquidacin al ejecutarse la sentencia. En el caso de que no se haya litigado sobre la especie y el monto de los frutos o perjuicios, el tribunal reservar a las partes el derecho de discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso.

El sujeto activo de la accin indemnizatoria es el acreedor y, tambin, todos aquellos que lo sucedan en el crdito por acto entre vivos o mortis causa. El sujeto pasivo de la accin indemnizatoria es el deudor, y como no existe en nuestro ordenamiento una cesin de deudas, adems del deudor, slo sern sujetos pasivos sus herederos, en el supuesto de que ste fallezca. El problema con la accin indemnizatoria, se da en el caso de las obligaciones con pluralidad de sujetos, pues en esta hiptesis hay que determinar en contra de quin se puede ejercer la accin indemnizatoria (legitimado pasivo en el juicio indemnizatorio), en el supuesto de que haya pluralidad de sujetos pasivos. Para efectos de resolver el problema planteado, la doctrina distingue si es que el incumplimiento es imputable a uno slo de los deudores, o bien si es que le es imputable a dos o mas deudores o incluso a todos (se est en presencia de una obligacin conjunta, solidaria o indivisible). Hay que recordar que las

83

obligaciones con pluralidad de sujetos pueden tener distinta naturaleza y un estatuto distinto, en cuanto a la exigibilidad de lo debido. i. En una primera hiptesis, si es que el incumplimiento es imputable a uno slo de los codeudores, si se quiere asentar una regla general, se puede decir que la accin indemnizatoria slo puede ejercerse en contra del deudor culpable del incumplimiento. Las disposiciones que permiten hacer esta afirmacin son las siguientes: El art. 1526 N 3, en materia de obligaciones indivisibles, norma que tiene un alcance muy general. El art. 1526 se encuentra dentro de la reglamentacin de las obligaciones indivisibles, pero su redaccin es muy amplia, (este precepto no distingue si la obligacin es conjunta solidaria o indivisible) por eso es que la doctrina seala que la norma general en esta matera es que la accin indivisible slo puede interponerse en contra del deudor culpable del incumplimiento. Pero esta regla general, tiene una importantsima excepcin en materia de obligaciones solidarias, por eso es necesario distinguir (art. 1521).
Art. 1526. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes: 3. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor.

El art. 1521 en materia de solidaridad, se pone en el caso de que la cosa debida perezca por hecho o culpa de uno de los codeudores solidarios, sealando que subsiste la solidaridad respecto de la obligacin de pagar el precio, pero la accin perjuicios a que diera lugar la culpa o mora, slo puede interponerse en contra del culpable. La doctrina seala que esta excepcin sera ms aparente que real, porque el citado art. 1521 aplica la regla general contenida en el art. 1672, que seala que si la cosa perece por culpa del deudor, la obligacin subsiste pero vara de objeto (la solidaridad se mantiene en relacin al precio que corresponde a la indemnizacin compensatoria), o sea, que la obligacin es la misma, slo que ahora recae en el precio y en la indemnizacin (subrogacin real art. 1672).
Art. 1521. Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la accin de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la accin de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podr intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso.

84

Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. Sin embargo, si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.

En relacin a la indivisibilidad existen tres normas: el art. 1533, que seala que si uno de los codeudores por el hecho o culpa suyo hace imposible el cumplimiento de la obligacin, slo ste ser responsable de todos los perjuicios; el art.1534, en el caso de una obligacin de hacer de carcter indivisible, referida a dos personas que estn obligadas a hacer una cosa en comn, si uno est pronto a cumplirlo y el otro se retarda o rehsa, slo ste ltimo es responsable de los perjuicios por la inejecucin o el retardo. Y el art. 1540, en donde slo el deudor infractor responde por su cuota en la pena que se pact para una obligacin divisible y los dems no tienen responsabilidad alguna (inc. I); en los incs. II y III se establecen excepciones, que se refieren al caso de la clusula penal pactada con la intencin expresa de que no pueda ejecutarse parcialmente el pago, y si uno de los codeudores ha impedido pagar totalmente, podr exigirse a ste toda la pena o a los dems por la cuota que le corresponde, sin perjuicio del derecho de repetir en contra del deudor irresponsable; se hace excepcin entonces, puesto que sin perjuicio de que los codeudores no responsables de la infraccin tengan accin de reembolso en contra del infractor, se van a ver obligados a pagar la cuota de la pena que les corresponda.
Art. 1533. Es divisible la accin de perjuicios que resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado la obligacin indivisible: ninguno de los acreedores puede intentarla y ninguno de los deudores est sujeto a ella, sino en la parte que le quepa. Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligacin indivisible se ha hecho imposible el cumplimiento de ella, se slo ser responsable de todos los perjuicios. Art. 1534. Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en comn, el uno est pronto a cumplirlo, y el otro lo rehsa o retarda, ste slo ser responsable de los perjuicios que de la inejecucin o retardo del hecho resultaren al acreedor. Art. 1540. Cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligacin principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la obligacin, incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligacin.

85

Exceptase el caso en que habindose puesto la clusula penal con la intencin expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podr entonces exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedndole a salvo su recurso contra el heredero infractor. Lo mismo se observar cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa indivisible.

ii. Hecho o culpa de varios deudores. Para efectos de solucionar este problema, la doctrina distingue dos sub-hiptesis de incumplimientos: la primera cuando el incumplimiento es imputable a culpa leve o levsima, y la segundo, cuando el incumplimiento es imputable a dolo o culpa grave. Cuando el incumplimiento es imputable a dos o ms codeudores por dolo o culpa grave, hay que recurrir a lo preceptuado por el art. 2317 inc. II, disposicin que se encuentra dentro de la reglamentacin de la responsabilidad civil extracontractual;. Si bien este artculo hace la regla en cuanto a la responsabilidad civil extracontractual, ste se extrapola a la responsabilidad civil contractual, por lo que se seala que en esta sede, cuando el incumplimiento es imputable a dos o mas deudores a titulo de culpa grave o dolo, surge responsabilidad solidaria. Este criterio resulta aplicable, cualquiera sea la naturaleza de la obligacin infringida.
Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artculos 2323 y 2328. Todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas produce la accin solidaria del precedente inciso.

En relacin a la culpa leve o levsima de dos o ms codeudores, la obligacin de indemnizar es simplemente conjunta, sea cual sea el carcter de la obligacin incumplida, y el fundamento para pensar as, est en el inc. I del art. 1533, que establece que la accin de perjuicios es divisible y que ninguno de los deudores est sujeto al cumplimiento de su totalidad, sino que a la parte que le quepa o corresponda. Si bien esta respuesta est dada a propsito de las obligaciones indivisibles, tambin es aplicable a las obligaciones divisibles, adems, si el art. 2317 da una solucin para el caso del dolo, se debe entender la solucin contraria para los dems casos, es decir, la divisibilidad de la accin de perjuicios. La excepcin a este principio es la aparente del art. 1521, ya que en cuanto a las obligaciones solidarias hay que distinguir, porque respecto del precio, la obligacin se mantiene como solidaria, y en relacin a los perjuicios, si el incumplimiento culpable proviene de dos o ms codeudores, esa obligacin ser divisible, y slo ser solidaria cuando el incumplimiento sea doloso. 86

Art. 1533. Es divisible la accin de perjuicios que resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado la obligacin indivisible: ninguno de los acreedores puede intentarla y ninguno de los deudores est sujeto a ella, sino en la parte que le quepa. Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligacin indivisible se ha hecho imposible el cumplimiento de ella, se slo ser responsable de todos los perjuicios. Art. 1521. Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la accin de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la accin de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podr intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso.

4.6. La avaluacin de los perjuicios . Existen distintas frmulas para avaluar los perjuicios, pero en general, siempre la avaluacin de los perjuicios supone la evaluacin de tres operaciones: i. Determinar si procede la indemnizacin. Esta etapa siempre existe, cualquiera sea la avaluacin que se aplique, y es siempre judicial; lo que se persigue, es establecer los requisitos que se han estudiado (prueba de cargo del acreedor). Lo primero que se prueba es la existencia de una obligacin que ha sido incumplida por parte del deudor; el deudor puede probar que cumpli con la obligacin, que sta no existe o que no hay lugar a la indemnizacin (por ejemplo si a habido caso fortuito o fuerza mayor), o sea que el incumplimiento no le sera imputable; luego de esto, se siguen los dems pasos. Determinar qu perjuicios son indemnizables. Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se deben indemnizar, operacin totalmente prudencial de acuerdo a la prueba rendida. La avaluacin de los perjuicios puede hacerse de tres maneras: i. En primer lugar, puede hacerse de comn acuerdo por las partes, ya sea de manera anticipada, en virtud de una clusula penal, o bien, una vez que el incumplimiento se ha verificado, fijando el valor de la reparacin. ii. En segundo lugar, la avaluacin de los perjuicios puede ser legal, que es lo que sucede en el caso de incumplimiento de una obligacin de dinero.

ii. iii.

87

iii. Y en tercer lugar, y por regla general, la avaluacin de los perjuicios puede ser judicial Cualquiera sea la forma de avaluacin de los perjuicios, siempre va a corresponder al acreedor el acreditar su procedencia (primera etapa). Pero la determinacin de los perjuicios que han de ser indemnizados y la fijacin del monto, son etapas que corresponden o se dan eminentemente en la avaluacin judicial. En caso de que la avaluacin de los perjuicios sea convencional (clusula penal) o legal, las etapas de determinacin de los perjuicios que han de ser indemnizados y su cuanta (segunda y tercera etapas) no tienen lugar, pues el acreedor slo debe probar la primera etapa, o sea, la procedencia de la indemnizacin. Y en caso de que la avaluacin sea judicial, ser necesario probar todas las etapas. a. Avaluacin judicial de los perjuicios . Jurdicamente hablando, es la regla general, debido a que la avaluacin legal slo tiene lugar en relacin a las obligaciones de dinero, y la convencional si se ha estipulado clusula penal o por un acuerdo posterior de las partes; en todos los dems casos el juez avaluar los perjuicios de acuerdo a la ley y segn la prueba que rindan las partes. Los aspectos que hay que tener en cuenta de la avaluacin judicial, son: i. La avaluacin se realiza tomando en consideracin la situacin especfica del acreedor. El juez debe apreciar el valor que el cumplimiento habra representado para el acreedor, pero en ningn caso podr significar un lucro, incluso si el incumplimiento le ha trado beneficios estos debern compensarse con los perjuicios. ii. La fijacin de los perjuicios (su monto) es una cuestin de hecho, pero la calificacin de los fundamentos jurdicos de la accin de perjuicios es una cuestin de derecho. iii. Por regla general, en materia de perjuicios, estos debern ser probados por el acreedor, as este deber acreditar: la existencia de la obligacin; su incumplimiento imputable; y la existencia de perjuicios. En otras palabras, siendo procedente la avaluacin judicial de perjuicios, se debern cumplir con las tres etapas tericas: el acreedor deber demostrar que es procedente la indemnizacin, tambin deber acreditar la existencia de perjuicios, y el juez debe valorar24. Por lo tanto, la determinacin
24

En este caso el acreedor tiene la carga de probar los perjuicios, carga que no existe en las otras dos formas de avaluacin.

88

judicial va a comprender el tipo de perjuicio indemnizable y el monto a que estos ascienden. La d e t e r m i n a c i n d e l m o n t o de los perjuicios deber ser hecho en un juicio ordinario (lato conocimiento), pero si slo se demandan los intereses de una obligacin de pagar una suma de dinero y el acreedor cuenta con un ttulo ejecutivo, estos se avaluarn en el mismo juicio sumario. En cuanto a los p e r j u i c i o s i n d e m n i z a b l e s cules son los perjuicios que el acreedor tiene derecho a reclamarle al deudor? A este respecto hay que decir que el acreedor, en principio, solamente tiene derecho de reclamarle aquellos perjuicios que son una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, porque respecto de los otros no existe una relacin de causalidad, lo cual es un requisito necesario para la indemnizacin. Se puede demandar la indemnizacin de perjuicios indirectamente cuando las partes as lo hubieren estipulado (art. 1558).
Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas.

Asimismo, en principio, el acreedor slo puede cobrarle al deudor los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, salvo que le pruebe dolo 25. El contrato pone a cargo del deudor una serie de deberes, que estn dentro de la esfera de custodia, que impone el contrato como daos previsibles. El acreedor tiene derecho a cobrarle al deudor los derechos patrimoniales que renan los dos requisitos antes mencionados (directos y previsibles), sea que estos revistan el carcter de dao emergente o lucro cesante (art. 1556), sea que stos provengan de no haberse cumplido la obligacin, de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento. Con esto se seala que el acreedor tiene derecho a cobrar tanto la indemnizacin compensatoria como moratoria.
Art. 1556. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.

En definitiva, ya se sabe que la indemnizacin de perjuicios puede ser moratoria o compensatoria, adems, los perjuicios deben ser directos y ciertos, sin que se excluyan los perjuicios futuros, ya que en la medida que son ciertos son indemnizables. Los perjuicios directos pueden ser previstos e imprevistos, respondindose de estos ltimos
25

El dolo en el incumplimiento opera como agravante de la responsabilidad civil contractual.

89

cuando hay dolo o culpa grave. Por ltimo hay que tener presente que las partes pueden modificar las normas legales supletorias en esta materia, sea ampliando o disminuyendo el espectro de los perjuicios que se repararn. El acreedor tiene derecho a cobrarle al deudor la indemnizacin del d a o m o r a l derivado del incumplimiento del contrato? En general, la doctrina tiende a distinguir distintas etapas jurisprudenciales en cuanto a la procedencia del dao moral en sede contractual. La primera etapa dur el primer siglo de vigencia del CC, y durante sta la posicin mayoritaria de la jurisprudencia y de la doctrina fue la de excluir la procedencia de la indemnizacin del dao moral en sede contractual (a diferencia de lo que ocurra en sede de responsabilidad aquiliana); esta postura resultaba fundamentalmente de contraponer lo dispuesto en el art. 1556 con lo dispuesto por el legislador en el art. 2329, ya que en materia contractual no existe ninguna norma que establezca que todo dao deba ser reparado (art. 2329, disposicin a partir de la cual se extrae el principio de reparacin ntegra), y ms an el art. 1556 limita expresamente la indemnizacin al dao emergente y al lucro cesante, que en su conjunto representan al dao material.
Art. 2329. Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. Son especialmente obligados a esta reparacin: 1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2. El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de noche; 3. El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l.

La segunda etapa fue aquella en que tmidamente se empez a admitir la posibilidad de aceptar el dao moral en sede contractual, pero referido exclusivamente a la infraccin de los contratos que imponan un deber de custodia respecto a una parte del contrato. Por esto, los primeros fallos se encuentran a propsito de contratos de trabajo, de transportes y de prestaciones mdicas, ya que era imposible excluir este dao en esta clase de contratos, en donde no se puede distinguir entre una u otra responsabilidad; as, sera absurdo que un peatn tenga derecho a indemnizacin por el dao moral y que no lo tenga un pasajero que sufre un dao a propsito de este contrato. Hoy nos encontramos en una tercera etapa, en donde la jurisprudencia admite la procedencia del dao moral no slo en los contratos en que tpicamente se impone este deber de custodia, sino que tambin respecto de otros. Los fallos an no logran establecer con suficiente claridad cul es el lmite, y este es un punto sumamente complejo, porque si bien es cierto parece lgico que la sola existencia del contrato no pueda ser obstculo para el dao moral, parece tambin

90

lgico que no toda infraccin del contrato pueda dar lugar a un dao moral indemnizable26. En cuanto al d a o e m e r g e n t e y e l l u c r o c e s a n t e , por regla general, ambos perjuicios son indemnizables (art. 1556). La diferencia entre ambos radica en que el dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del acreedor, y el lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento. El lucro cesante es de difcil prueba, ya que el dao debe ser adems cierto y este lucro cesante supone alegar una hiptesis de ganancia, que queda entregada enteramente al criterio del juez. ste puede ser excluido en aquellos casos en que la ley limita expresamente la indemnizacin al dao emergente (art. 1556 inc. II) o por la voluntad de las partes. Un ejemplo en donde la ley limita expresamente la indemnizacin al dao emergente, se encuentran en materia de arrendamiento, cuando el arrendatario es privado o turbado del goce de la cosa por una causa que no poda saber el arrendador (arts. 1930, 1932 y 1933).
Art. 1556. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente. Art. 1930. Si el arrendatario es turbado en su goce por vas de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguir la reparacin del dao.

26

El profesor ABELIUK seala que la polmica contina an en materia contractual, pero tiende a imponerse tanto en la doctrina, en las legislaciones y en la jurisprudencia la tesis de que carece de toda razn hacer distinciones en este punto entre las dos clases de responsabilidad. Es absurdo concluir que si un bus atropella a un peatn, ste tendr derecho a que se le indemnice el dao moral; pero si en un accidente el dao de esta especie lo sufre un pasajero, queda excluido de la posibilidad de exigir reparacin. En nuestro concepto es efectivo que todo el sistema de la indemnizacin contractual excluye la reparacin del dao moral puro, el nico que es propiamente tal, es el sufrimiento meramente afectivo; en cambio, nada autoriza a excluir el dao moral con repercusin material, como la incapacidad para el trabajo, por ejemplo, porque ste es evidentemente un dao econmico, incluido perfectamente en el dao emergente y lucro cesante de que habla el art. 1556 (Las obligaciones, tercera edicin, de septiembre de 2003). Por su parte, el profesor CORRAL TALCIANI, afirma que hasta hace pocos aos la jurisprudencia mantena la exclusin de la reparacin del dao moral en sede contractual, fundndose en que el art. 1556 slo se refera a dao emergente y lucro cesante, como rubros del dao econmico o patrimonial. Ello unido a la negativa a aceptar el cmulo de responsabilidades les llevaba a rechazar la demanda de indemnizacin de daos no patrimoniales cuando entre la vctima y el demandado exista una relacin contractual, como sucede con frecuencia en accidentes ocurridos en el transporte de pasajeros (C. Sup., 18 de abril de 1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1, p. 127). Esta doctrina est en revisin: concretamente en sentencia de 20 de octubre de 1994, la CS admiti por primera vez de manera expresa la indemnizacin del dao moral por incumplimiento contractual (). La doctrina que ha sido favorable a este giro, se mantiene cauta frente a una posible expansin abusiva del dao moral contractual si comienza a alegarse que todo disgusto o molestia sufrido por el incumplimiento obliga a la reparacin (Hernn CORRAL TALCIANI, en su obra Lecciones de responsabilidad extracontractual, de agosto de 2003, pgina 152 y 153).

91

Y si es turbado o molestado en su goce por terceros la causa de este derecho hubiere sido anterior al contrato, podr el arrendatario exigir una disminucin proporcionada en el precio o renta del arriendo, para el tiempo restante. Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habra contratado, podr exigir que cese el arrendamiento. Adems, podr exigir indemnizacin de todo perjuicio, si la causa del derecho justificado por el tercero fue o debi ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de ste, intervino estipulacin especial de saneamiento con respecto a ella. Pero si la causa del referido derecho no era ni deba ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, no ser obligado el arrendador a abonar el lucro cesante. Art. 1932. El arrendatario tiene derecho a la terminacin del arrendamiento y aun a la rescisin del contrato, segn los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa despus del contrato, pero sin culpa del arrendatario. Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez decidir, segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta. Art. 1933. Tendr adems derecho el arrendatario, en el caso del artculo precedente, para que se le indemnice el dao emergente, si el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al contrato. Y si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el arrendador debiera por los antecedentes preverlo o por su profesin conocerlo, se incluir en la indemnizacin el lucro cesante.

Respecto a los p e r j u i c i o s p r e v i s t o s e i m p r e v i s t o s , el art. 1558 establece que los primeros son los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, y los segundos, sern todos los que no estn en dicha situacin. Los perjuicios imprevistos son de difcil prueba, y slo son resarcibles cuando hay dolo o culpa grave o cuando las partes lo han estipulado. Existe un sistema de reparacin integral, el cual surge para hacer frente a los inconvenientes que presenta nuestro sistema indemnizatorio (al igual que su modelo francs) el alemn acoge la llamada doctrina de la reparacin integral, en virtud de la cual se eliminan las distinciones antes sealadas y al dolo como agravante de la responsabilidad, dejando fuera de la indemnizacin slo aquellos perjuicios que no tienen relacin alguna con el incumplimiento. Esta doctrina por su amplitud ha sido criticada (se asemeja a la responsabilidad objetiva). b. Avaluacin convencional de los perjuicios. El acreedor y el deudor pueden fijar de comn acuerdo el monto de la indemnizacin que ha de ser pagada en caso de incumplimiento. La avaluacin convencional puede presentarse en dos momentos: puede

92

hacerse de manera anticipada (antes de que el incumplimiento se produzca) o una vez que el incumplimiento se produzca. Lo que se va analizar es la avaluacin convencional anticipada de los perjuicios, que se efectan por medio de la denominada clusula penal. La c l u s u l a p e n a l (Libro IV, ttulo XI de las obligaciones con clusula penal, arts. 1535 a 1544) es una avaluacin convencional, y su pago tiene lugar habiendo o no perjuicios, aqu slo basta el incumplimiento. Distinta es la situacin de las convenciones que limitan el monto de la indemnizacin a una suma alzada, en donde necesariamente se deben probar los perjuicios. El art. 1535 da una definicin de clusula penal que enfatiza su carcter de caucin personal, ya que seala que la clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal .
Art. 1535. La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal. Art. 46. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.

Si bien el art. 1535 coincide con el art. 46 que define lo que se entiende por caucin, la clusula penal no se reduce a constituir un tipo de caucin, evidentemente acta como tal, pero cumple otras funciones referidas a la avaluacin convencional anticipada de los perjuicios. Por lo tanto, tambin se puede definir como la avaluacin convencional y anticipada de perjuicios que hacen las partes, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligacin, en trminos tales que una de las partes se sujeta a una pena, que son los perjuicios avaluados, que deber pagar en caso de no ejecutar o retardar la obligacin asegurada. La clusula penal, en general, cumple tres funciones: i . A v a l u a c i n a n t i c i p a d a d e l o s p e r j u i c i o s . La dificultad ms grande con que se encuentra el acreedor frente al incumplimiento de una obligacin, es justificar los perjuicios; as, con la clusula penal se evita este grave inconveniente. Si bien la clusula penal es convencional y anticipada, y adems accesoria a la obligacin principal, no es forzoso que nazcan juntas. La clusula penal puede convenirse cuando la obligacin ya existe, en tal caso ella no tiene porque forzadamente constituir una pena, ya que podr operar como tal o como novacin segn los casos (art. 1647).
Art. 1647. Si la nueva obligacin se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligacin y la

93

pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirn hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. Mas si en el caso de infraccin es solamente exigible la pena, se entender novacin desde que el acreedor exige slo la pena, y quedarn por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligacin primitiva, y no a la estipulacin penal.

La clusula penal como indemnizacin de perjuicios tiene algunas peculiaridades que la diferencian de la indemnizacin ordinaria, principalmente: En la clusula penal los perjuicios no slo se reparan en dinero, sino que puede contraerse una obligacin de dar o de hacer, incluso de no hacer, a pesar de que el art. 1535 no lo diga expresamente. Esto se debe destacar porque la indemnizacin de los perjuicios generalmente se traduce en pagar una cantidad de dinero, en cambio en virtud de la clusula penal pueden pactarse otras cosas. El acreedor tiene derecho a cobrar la pena, an cuando realmente no haya habido perjuicios; el acreedor no necesita acreditarlos, ni el deudor puede eximirse de la pena alegando que no los hubo (art. 1542). Por lo tanto, hay lugar a la pena aunque no hayan perjuicios e incluso en caso en que el acreedor haya resultado beneficiado; si esto no fuera as, la clusula penal carecera de su fuerza indemnizatoria y slo operara como una inversin del onus probandi, sin poder desempearse como caucin.
Art. 1542. Habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.

Del art. 1535 se desprende que las partes pueden estipular pena tanto para el caso del incumplimiento total, como para caso del simple retardo en el incumplimiento, es decir, clusula penal puede servir para evaluar anticipadamente indemnizacin compensatoria o moratoria.

la el la la

Art. 1535. La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal.

La consecuencia que sigue de decir que la clusula penal sea una frmula de avaluacin de perjuicios, es que, por regla general, no es acumulable la pena con la indemnizacin de perjuicios ordinarios, porque la pena tiene por objeto avaluar los perjuicios.

94

i i . C l u s u l a p e n a l c o m o c a u c i n p e r s o n a l . La clusula penal puede ser constituida por el propio deudor o por un tercero. Cuando la constituye el propio deudor, la doctrina sostiene unnimemente que su eficacia es meramente psicolgica (muy limitada), puesto que el deudor ante el evento de verse obligado a pagar una pena para el caso de no cumplir su deuda, se sentir ms forzado a pagarla, que en aquellas en que podr discutir judicialmente los perjuicios por su incumplimiento; la mayor eficacia de la pena depende de su monto y a fin de evitar los excesos se contempla la reduccin por la lesin cuando la clusula es enorme. El carcter de caucin aparece con mucho ms fuerza cuando el que la constituye es un tercero, ya que puede dirigirse no slo en contra del patrimonio del deudor (prenda o garanta general), sino que tambin al del tercero En el caso de las obligaciones naturales, el art. 1472 permite que se garantice a stas por un tercero, por medio de una clusula penal, la cual ser vlida; el art. 46 que habla por igual de la clusula penal, la fianza, la hipoteca y la prenda; y el art. 1535 que la considera destinada a asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, dejan en evidencia este carcter de caucin de la pena.
Art. 1472. Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrn.

Este carcter de caucin personal explica diversas normas establecidas en la ley, que por el slo carcter de avaluacin convencional apareceran como contradictorias. As, la clusula penal hace posible que se cobre conjuntamente la obligacin principal y la pena, o la pena y la indemnizacin compensatoria ordinaria; todo ello no sera posible explicarlo por el slo carcter de avaluacin convencional, sino que se explica por su carcter de caucin personal. La clusula penal constituye una caucin personal, y no pasa a ser real aunque consista en la obligacin de dar un cuerpo cierto, ya que el deudor que la constituy podr enajenar el bien, y el acreedor carecer de la facultad de perseguirlo en manos del adquirente, siendo este carcter esencial de las cauciones reales27 iii. C l u s u l a p e n a l c o m o p e n a c i v i l . En las normas relativas a la clusula penal (como el art. 1535) y en otras disposiciones se habla de "multa", ello ha hecho sostener por algunos que la clusula penal opera como una pena civil, de aquellas que la ley faculta a los particulares a imponer. Evidentemente, la clusula penal tiene un carcter sancionador, pero esto es comn a toda indemnizacin de perjuicios, por lo que

27

El acreedor podra aqu interponer una medida precautoria.

95

no es necesario recurrir a la calificacin de pena, porque tiende fundamentalmente a que la obligacin se cumpla en naturaleza o por equivalencia. Sin embargo, en ciertos casos puede asignrsele este carcter en todos aquellos supuestos en que se le permita al deudor acumular la pena con la indemnizacin de perjuicios, o la pena con el incumplimiento de la obligacin principal; por ejemplo, los casos en que as se haya pactado (acumular la pena ms la indemnizacin). Las caractersticas de la clusula penal, en general, son: i. Tiene el carcter de una obligacin condicional, porque el nacimiento de la obligacin de pagar la pena tiene como supuesto el incumplimiento de la obligacin principal. El derecho del acreedor a cobrar la pena depende de un hecho futuro e incierto, que consiste en el incumplimiento del deudor (condicin suspensiva). ii. Tiene el carcter de una obligacin accesoria, y en consecuencia no puede subsistir sin la obligacin principal. El carcter accesorio de la clusula penal no impide que sta pueda nacer con posterioridad al nacimiento de la obligacin principal caucionada. Este carcter accesorio tambin tiene incidencia en lo tocante a la extincin de la clusula penal. La clusula penal puede extinguirse por dos vas: por va directa, y por su carcter accesorio puede extinguirse por va consecuencial. Se extingue por va directa, cuando se extingue la obligacin de pagar la pena con independencia de la obligacin principal caucionada, por ejemplo, el acreedor y el deudor convienen en dejar sin efecto la pena pactada; y por va consecuencial, se extingue como consecuencia de la extincin de la obligacin principal caucionada. El art. 1536 inc. I se refiere en particular a la hiptesis de la nulidad. En cuanto a la prescripcin, en funcin de su carcter accesorio, la accin para reclamar la pena prescribe conjuntamente con la obligacin principal caucionada (art. 2516); esto implica que no tiene un plazo propio de prescripcin.
Art. 1536. La nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, pero la nulidad de sta no acarrea la de la obligacin principal. Art. 2516. La accin hipotecaria, y las dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden.

iii. La doctrina normalmente seala que desde el punto de vista de los requisitos externos que deben observarse para la existencia de una clusula penal, la estipulacin es de carcter consensual, esto sin perjuicio de serle aplicable la formalidad por va de prueba ms comn y general, que establece la escrituracin de todo acto que 96

contenga la entrega o promesa de algo que valga ms de 2 UTM (ART. 1709). La ley no ha exigido solemnidad alguna para su constitucin, pero la jurisprudencia ha fallado que si la pena se refiere a bienes inmuebles, debe constar por escritura pblica inscrita. Las c o n s e c u e n c ia s d e q u e la c l u s u l a p e n a l c o n s t i t u y a u na a v a l u a c i n c o n v e n c i o n a l d e l o s p e r j u i c i o s , son: i. Para que sea exigible la pena, es necesario que concurran los mismos requisitos exigibles para la indemnizacin ordinaria. Partiendo de la base del art. 1535, el primer requisito que debe concurrir es la existencia de un incumplimiento, este incumplimiento debe ser adems imputable al deudor; el legislador en dicho artculo no pone de manifiesto la imputabilidad, pero es lgico que as sea, porque si no es imputable, la obligacin principal se extingue y, por lo tanto, se extingue la obligacin accesoria. En segundo lugar, es necesario que el deudor sea constituido en mora (art. 1538), esto se aplica respecto de obligaciones positivas (dar o hacer), y en el caso de las obligaciones de no hacer, se debe la pena desde que se realiza el hecho. Esta disposicin es una reiteracin de la regla del art. 1557.
Art. 1538. Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligacin es positiva. Si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse. Art. 1557. Se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligacin es de no hacer, desde el momento de la contravencin.

Un requisito indispensable para que surja la obligacin de indemnizar perjuicios, es que existan perjuicios, y existiendo una clusula penal estos no son necesarios, ya que el acreedor no necesita probar los perjuicios (art. 1542). Esta es la gran ventaja que le da la clusula penal al acreedor28.
Art. 1542. Habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.
28

Se ha pretendido infundadamente a partir de esta disposicin, que el deudor respondera de la pena an cuando el incumplimiento se debiera a un caso fortuito. Ello no es posible, porque la clusula penal de lo nico que exime es de la prueba de los perjuicios, pero igualmente deber probarse el incumplimiento imputable, el cual no concurre frente a un caso fortuito. Por otro lado, el caso fortuito extingue la obligacin principal, por prdida de la cosa que se debe, y la extincin de la obligacin principal acarrea la de su accesorio, en este caso la pena.

97

En caso de un incumplimiento parcial (art. 1539) aceptado por el acreedor (lo que es necesario por el principio de indivisin), se rebajar proporcionalmente la pena.
Art. 1539. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligacin principal y el acreedor acepta esa parte, tendr derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligacin principal.

En definitiva, se requiere de un incumplimiento imputable; la mora o la sola contravencin si es una obligacin de no hacer; y no es necesario probar el dao. ii. La pena puede ser compensatoria o moratoria, es decir, se puede pactar para el evento del retardo o para el evento del incumplimiento. El art. 1535, al definir la clusula penal, establece que sta puede pactarse para el retardo o el incumplimiento de la obligacin principal. Por su parte, del art. 1537 se desprende que puede pactarse la pena por la mora o por el incumplimiento, ya que seala que en el primer caso, podr pedirse la obligacin principal y la pena conjuntamente.
Art. 1537. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal.

iii. Otro punto a tratar, radica en establecer cules son los derechos que tiene el acreedor de una obligacin garantizada con clusula penal para el caso de incumplimiento. Lo primero que hay que decir es que antes de que el deudor se constituya en mora, el acreedor no puede demandar a su arbitrio la pena o el cumplimiento de la obligacin principal, slo le cabe exigir el cumplimiento de la obligacin principal; esto es lgico porque no se ha dado el supuesto que hace exigible la obligacin accesoria (art. 1537 primera parte). Esta es una distincin entre obligaciones con clusula penal y obligaciones facultativas o alternativas. La constitucin en mora se rige ntegramente por lo dispuesto en el art. 1551. En esta hiptesis el acreedor tiene, por regla general, un derecho alternativo para demandar la obligacin principal, la pena, o la indemnizacin de perjuicios que aqu ha de llamarse ordinaria.
Art. 1551. El deudor est en mora,

98

1. Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora; 2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3. En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

En primer lugar hay que decir que la clusula penal no excluye o no impide al acreedor la posibilidad de demandar la ejecucin forzada de la obligacin incumplida, as lo seala el art. 1537 que dice que puede elegir el acreedor a su arbitrio29 . No puede exigirse conjuntamente la pena con la indemnizacin de perjuicios ordinaria, ya que ello importa un enriquecimiento sin causa. Cuando se habla de una obligacin con clusula penal, juegan en ella tres elementos: la obligacin principal, la indemnizacin ordinaria y la pena; frente al incumplimiento, si se opta por la pena, no se necesita probar los perjuicios y no interesa si stos se causaron o no; si se opta por la indemnizacin ordinaria en cambio, se debern probar los perjuicios. El acreedor puede exigir a su arbitrio la pena o la indemnizacin de perjuicios. Esta regla general tiene excepciones:
.

En primer lugar, cuando la pena ha sido pactada para el simple retardo, esto es, cuando la pena es moratoria. El acreedor obtendra un doble pago si se pudiera acumular la pena compensatoria con la obligacin principal, pero nada obsta a que se pueda acumular la pena moratoria y la obligacin principal, ya que aquella viene a reparar el dao producido por el retardo, y no viene a reemplazar el cumplimiento de la obligacin principal. La distincin entre pena moratoria y compensatoria se encuentra en el art. 1535, y la determinacin de si se trata de una u otra es una cuestin de interpretacin, ya que el art. 1537 habla de aparecer que la pena se ha estipulado para el simple retardo. La estipulacin de las partes. El art. 1537 en su parte final permite que por la estipulacin de las partes pueda cobrarse conjuntamente la pena compensatoria con la obligacin, al decir que las partes pueden estipular que la obligacin principal no se extingue por el pago de la pena. Incluso, podra pactarse que el acreedor pueda pedir la resolucin del contrato y la pena30. Una tercera hiptesis, muy especfica, se encuentra en el art. 2463 a propsito del contrato de transaccin caucionado con

29

Esto es importante en relacin a la anterior discusin sobre las obligaciones de dar, respecto de si primero se debe exigir la ejecucin forzada o indemnizacin. 30 Bata que aparezca el carcter de pena moratoria, aun cuando no se haya pactado expresamente.

99

clusula penal; dicho artculo seala que si se ha estipulado pena, hay lugar a la pena y adems se debe llevar a cabo la transaccin en todas sus partes. En consecuencia, cabe solicitar el cumplimiento del contrato y al mismo tiempo la pena, que puede ser perfectamente compensatoria.
Art. 2463. Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes.

Es preciso determinar l o s d e r e c h o s d e l a c r e e d o r e n c a s o d e i n c u m p l i m i e n t o , en relacin al cobro de la pena, de la obligacin principal y de la indemnizacin de perjuicios; lo cual nos lleva a distinguir cuatro reglas: i. Antes de la mora slo puede pedirse la obligacin principal (art. 1537). Esta regla es lgica, ya que hace aplicacin del art. 1538, en cuanto el acreedor no est eximido de constituir en mora al deudor. Por la interpelacin en que se exige el cumplimiento de la obligacin principal, se constituir en mora al deudor, sin perjuicio de las otras formas de interpelacin que establece el art. 1551.
Art. 1537. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal. Art. 1538. Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligacin es positiva. Si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.

ii. Derecho alternativo del acreedor, una vez constituido en mora el deudor, a exigir la obligacin principal, la pena o la indemnizacin ordinaria. A exigir el cumplimiento de la obligacin principal. El acreedor tiene el derecho a exigir, a su arbitrio, el cumplimiento forzado de la obligacin principal y el deudor no podr oponerse a l, aunque ofrezca la pena. La clusula penal no excluye el derecho del acreedor para demandar la indemnizacin de los perjuicios por la va ordinaria, es decir, la regla general es que no obstante la clusula penal, el acreedor tiene la alternativa para demandar la pena o la indemnizacin de perjuicios, porque la clusula penal es una figura que est establecida en beneficio del acreedor, y siendo un beneficio, ste puede

100

renunciar a ella y demandar la indemnizacin por va ordinaria, as lo reconoce expresamente el art. 1543 (esto va a ocurrir cuando los perjuicios exceden de la pena pactada).
Art. 1543. No podr pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de perjuicios, a menos de haberse estipulado as expresamente; pero siempre estar al arbitrio del acreedor pedir la indemnizacin o la pena.

Podran las partes establecer que frente al incumplimiento de la obligacin puede el acreedor slo demandar la pena y no la obligacin principal? S, las partes pueden estipularlo, y segn lo sealado por al doctrina sera un caso de novacin. A exigir la pena en vez de la obligacin principal. A diferencia de lo que ocurre en el incumplimiento en general, en que el acreedor debe primero pedir el cumplimiento forzado in natura y luego, si ste no es posible, la indemnizacin; el legislador permite al acreedor elegir a su arbitrio entre la ejecucin forzada in natura o la pena. A exigir la indemnizacin de perjuicios ordinaria. En este caso, el acreedor deber regirse por las reglas ordinarias para la indemnizacin de perjuicios, por lo cual deber probar los perjuicios. Esta posibilidad se desprende del art. 1543 parte final que seala que siempre estar al arbitrio del acreedor pedir la indemnizacin o la pena. Esta regla se justifica, puesto que la clusula penal es un beneficio que tiene el acreedor que puede ser renunciado, ya que se encuentra establecido en vista de su inters particular. Esto diferencia a la clusula penal de las clusulas limitativas de la responsabilidad del deudor, ya que ellas no pueden ser renunciadas para cobrar unos perjuicios superiores a los fijados por las partes.

En definitiva, normalmente, el acreedor tiene una triple opcin que puede ejercer a su arbitrio, entre el cumplimiento, la pena y la indemnizacin de perjuicios, y en los casos sealados puede acumular las dos primeras. Pero no puede cobrar al mismo tiempo la pena y la indemnizacin de perjuicios, a menos que las partes lo hubiesen expresamente convenido.
Excep to: Pena moratoria Estipulacin expresa Transaccin Obligacin principal No se acumulan 1. 2. 3.

101

Regla general: Alternativa del acreedor

Pena Indemnizacin ordinaria

No se acumulan Excepto si hay estipulacin expresa de las partes

Si hay una obligacin con clusula penal en el caso de pluralidad de deudores, se deben distinguir las siguientes situaciones: i. Obligacin principal divisible u obligacin simplemente conjunta . A ella se refiere, en parte, el art. 1540 inc. I, el cual seala que la pena se divide o reparte entre los codeudores a prorrata de su cuota en la deuda. En el caso que uno de los codeudores incurra en el incumplimiento, a ste le ser exigible la parte de la pena que le corresponde, y el acreedor nada puede exigirles a los otros codeudores que no hayan contravenido a la obligacin principal.
Art. 1540. Cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligacin principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la obligacin, incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligacin. Exceptase el caso en que habindose puesto la clusula penal con la intencin expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podr entonces exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedndole a salvo su recurso contra el heredero infractor. Lo mismo se observar cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa indivisible.

Si bien el art. 1540 que se refiere a uno de los casos ms frecuentes de obligaciones simplemente conjuntas, que son las derivativas, la cual nace cuando muere la persona del deudor, sin embargo, es perfectamente aplicable a las obligaciones simplemente conjuntas ordinarias. i i . O b l i g a c i o n e s i n d i v i s i b l e s . Aqu quedan comprendidos dos casos: que la obligacin principal sea indivisible, y que se haya pactado la clusula penal con la intencin expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago. En estos casos el acreedor tiene una alternativa: cobrar al culpable el total de la pena, o a cada uno de los deudores incluso los inocentes, su cuota en la pena, quedando a salvo el recurso de stos contra el infractor (art. 1540 inc. II y III). Aqu hay dos variantes en relacin al caso anterior, por un lado, el acreedor puede cobrar el total de la pena, y no slo la parte del infractor, y por otro, quedan afectos a su cuota en la pena, los deudores no imputables. Esto ltimo tambin hace excepcin a la regla del inc. II del art. 1533, el cual hace responsable de los 102

perjuicios en las obligaciones indivisibles a aquel que por su culpa hizo imposible el cumplimiento de la misma.
Art. 1533. Es divisible la accin de perjuicios que resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado la obligacin indivisible: ninguno de los acreedores puede intentarla y ninguno de los deudores est sujeto a ella, sino en la parte que le quepa. Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligacin indivisible se ha hecho imposible el cumplimiento de ella, se slo ser responsable de todos los perjuicios.

iii. Si la p e n a m i s m a e s i n d i v i s i b l e , podr reclamarse a cualquiera de los codeudores, sea quien fuere el infractor, porque tal es el efecto de la indivisibilidad. Por ejemplo, si se pacta como pena la entrega de un caballo, si l se encuentra en manos de un codeudor inocente, ste no puede negarse a la entrega del animal. iv. O b l i g a c i n p r i n c i p a l s o l i d a r i a . Este caso no est previsto por el legislador, pero en doctrina se considera que si todos los codeudores solidarios se han sometido a una pena para el caso de no cumplirse la obligacin principal, han manifestado su voluntad de que la pena pueda cobrarse en contra de cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de los inocentes de repetir en contra del o los infractores, o sea, aquellos por cuyo hecho o culpa se debi pagar la pena.

v . C l u s u l a p e n a l g a r a n t i z a d a c o n h i p o t e c a (art. 1541). Por la indivisibilidad propia de la accin hipotecaria, sea quien fuera el infractor, puede perseguirse el total de la pena en el inmueble hipotecado, sin perjuicio del derecho del poseedor para repetir en contra del culpable.
Art. 1541. Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podr perseguirse toda la pena en l, salvo el recurso de indemnizacin contra quien hubiere lugar.

vi.

P l u r a l i d a d d e a c r e e d o r e s . Tampoco se encuentra regulada esta situacin, pero la solucin ms aceptada es que el acreedor slo puede cobrar su parte en la pena, salvo que sta sea indivisible o que se haya pactado solidaridad activa, en cuyo caso cada acreedor queda facultado para cobrar el total.

Es necesario hacer mencin a la figura de la c l u s u l a p e n a l e n o r m e . Nuestro legislador, apartndose del modelo francs, estableci la posibilidad de modificar por el juez la clusula penal reducindola en todos aquellos casos en que ella se considere enorme 31.
31

La lesin enorme es un vicio objetivo que se produce por la falta de equivalencia entre las prestaciones en contratos onerosos conmutativos; no es un vicio de la voluntad en el ordenamiento jurdico chileno, porque el

103

En virtud de la clusula penal, el deudor se compromete a pagar una pena en caso de no cumplirse o retardarse el cumplimiento de la obligacin, as, el legislador exige una cierta proporcionalidad entre la obligacin principal caucionada y la pena, estableciendo un lmite mximo (que vara segn el caso) y en caso de sobrepasarlo autoriza al juez para rebajarla (art. 1544).
Art. 1544. Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l. La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximum del inters que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.

Para efectos de establecer la aplicacin de esta sancin, el art. 1544 distingue tres hiptesis: i. Tiene lugar a propsito de un contrato oneroso conmutativo, en el cual una de las partes se ha obligado para con otra a pagar una cantidad determinada que se mira como equivalente. El legislador en este caso establece que si la pena consiste, asimismo, en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda (la pena) todo lo que exceda al doble de la primera, incluyndose sta en l. Por ejemplo, se compra un determinado bien en cinco millones, esta es la obligacin principal, la pena no podr exceder del doble de esta obligacin . Para que opere esta reduccin deben concurrir las siguientes circunstancias: Debe ser un contrato conmutativo. La obligacin principal de quien se sujet a una pena para el caso de no cumplirla, debe ser una suma determinada. La pena tambin debe consistir en el pago de una cantidad determinada.

Evidentemente, la obligacin principal y la pena deben ser de la misma naturaleza, ya que de otra forma sera imposible la comparacin entre una y otra. Cumplidos estos requisitos, la reduccin de la pena afectar a la suma en que sta (la pena)
legislador la sanciona independientemente de las causas que la hayan provocado. Slo se sanciona excepcionalmente en el CC y nicamente cuando la lesin tiene el carcter de enorme, por esto se habla de una doble excepcin. La sancin que da el legislador no es siempre la misma, en algunos casos opta por la rescisin y en otros por la modificacin.

104

exceda al doble de la obligacin principal, "incluyndose sta en l". Con respecto a la ltima frase incluyndose sta en l, una primera interpretacin le resta valor, atendiendo nicamente al lmite primeramente fijado por la norma, es decir, que no puede exceder del doble a la obligacin principal caucionada (obligacin principal 20 millones, la pena no puede exceder de 40). Una segunda interpretacin seala que es necesario atribuirle algn sentido a la frase final del inc. I del art. 1544 y en consecuencia estima que el acreedor en esta hiptesis estara facultado para cobrar el doble de la obligacin principal caucionada, ms el valor de aquella, es decir, que si la obligacin principal es 20, la pena ser 40, y el acreedor podr cobrar como pena 60. La obligacin principal se suma a la pena, que puede ser el doble de ella, y en consecuencia, alcanzar en total a tres veces la obligacin incumplida. La interpretacin ms lgica y la aceptada por el profesor GALVN, es la primera, en consecuencia, el importe de la pena no puede exceder al doble de la obligacin principal y lo que exceda se rebaja por el juez a dicho doble. El juez esta limitado a rebajar solamente hasta dicho monto la pena. El profesor ABELIUK, tambin adhiere fundamentalmente a la primera interpretacin, pero reconoce que algn sentido debe darse a la frase mencionada, y sostiene que el alcance que tiene, es que el doble de la obligacin principal caucionada es el mximo que puede cobrar el acreedor en caso de incumplimiento, no pudiendo acumularse en este caso el cumplimiento de la obligacin principal y la pena (las partes no pueden pactar acumulacin). La sancin en caso de que se produzca lesin es, segn lo establece el legislador, la rebaja de la pena todo lo que excede al doble de la obligacin principal, es decir, la sancin es la rebaja hasta el doble de la primera. ii. A propsito del contrato de mutuo garantizado con clusula penal, el art. 1544 inc. II establece que no se aplica al mutuo el inc. I, disponindose en este caso, que se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximo del inters que es permitido estipular (porcentajes penales). El mutuo es una operacin de crdito de dinero que se rige por la ley 18.010, y en ella se limita el inters penal moratorio y el convencional por el uso del dinero, el cual no puede exceder en ms de un 50% del inters corriente vigente, en caso contrario se rebaja al inters corriente (arts. 6 y 8 de la ley 18.010).
Art. 6. Inters corriente es el inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en

105

el pas, con exclusin de las comprendidas en el artculo 5. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar las tasas de inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables, en una o ms monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables segn el valor de ellas, como asimismo, por el monto de los crditos, no pudiendo establecerse ms de dos lmites para este efecto, o segn los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. Los promedios se establecern en relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarn en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el da anterior a la prxima publicacin. Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia podr omitir las operaciones sujetas a refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado. No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al corriente que rija al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina inters mximo convencional. Ser aplicable a las operaciones de crdito de dinero que realicen los bancos, lo dispuesto en el inciso primero del artculo 17 de la ley N 19.496 y la obligacin de informacin que contempla la letra c) del artculo 37 de la misma ley citada, debiendo identificarse el servicio que la origina. Art. 8. Se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional y, en tal caso, los intereses se reducirn al inters corriente que rija al momento de la convencin. En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso debern reajustarse en la forma sealada en el artculo 3, inciso primero.

iii. En el caso de las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, tampoco se aplica el inc. I del art. 1544, sino que segn lo dispone el inc. IV, se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme . En este caso, no slo se entrega a la discrecin del juez la calificacin del carcter de enorme de la pena, sino tambin la facultad de fijar el monto a que asciende la rebaja. La importancia de este precepto radica en su carcter excepcionalsimo en el derecho chileno, dadas las amplias facultades de apreciacin que se le entregan al juez. iv. Fuera de los tres casos antes vistos, hay que recordar la situacin del art. 1539, en cuya virtud se permite que el deudor pueda solicitar la rebaja proporcional de la pena cuando el acreedor haya aceptado el pago parcial. En este caso, el juez debe rebajar la pena en "proporcin" al pago parcial, por lo que no tiene una facultad discrecional, a diferencia de la solucin del CC francs que otorga para este caso facultades discrecionales al juez.
Art. 1539. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligacin principal y el acreedor acepta esa parte, tendr derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligacin principal.

106

En las cuatro hiptesis de mutacin de la pena, compete al deudor recabar la rebaja o modificacin y el juez no puede ordenarla de oficio. El deudor no puede oponer como excepcin a la ejecucin la clusula penal enorme, sino que debe deducir la accin en el correspondiente juicio de reduccin. En cuanto a la e x t i n c i n d e l a c l u s u l a p e n a l , dado su carcter de obligacin accesoria, puede extinguirse por va principal o accesoria. Por v a p r i n c i p a l , la clusula penal se extingue pero la obligacin principal subsiste, ello ocurrir si por ejemplo, la clusula penal se anula, si se pierde o destruye la cosa en que consista la pena etc. Por va accesoria, la clusula penal se extinguir toda vez que se extinga por cualquier causa la obligacin principal; as por ejemplo, la prescripcin de la obligacin principal acarrear la de la clusula penal. En el art. 1536 el legislador reglament expresamente el caso de la nulidad, as en su inc. I seala que la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, pero la nulidad de sta no acarrea la de la obligacin principal. En el art. 1701 se hace una aplicacin de este principio, ya que los actos que requieren de escritura pblica se miran como no ejecutados o celebrados mientras no se cumpla con esta solemnidad, y la promesa de reducirlo en instrumento pblico en un plazo, garantizada por clusula penal (sta ltima) no tiene valor alguno.
Art. 1701. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno. Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.

El inc. II y este principio:

III

de esta norma establece dos excepciones aparentes a

i. Promesa del hecho ajeno. En este contrato una de las partes promete que una tercera persona ejecutar un hecho o dar una cosa, y ste se hace responsable de los perjuicios que se causen a la contraparte para el caso que no consienta el tercero. La eventual responsabilidad de la parte que promete, puede ser avaluada anticipadamente por medio de una clusula penal, por lo tanto en nada afecta a esta ltima el hecho que el tercero no acepte, por el contrario se hace exigible.

107

ii. Estipulacin en favor de un tercero. Si este tercero no ratifica, no podr demandar lo que se ha estipulado en su favor, pero en nada afecta la relacin que existe entre el que promete y el que debe cumplir la estipulacin en favor del tercero que no ratifica. Si el que promete garantiza su obligacin por medio de una clusula penal, en nada sta resulta afectada por la no ratificacin del tercero y tampoco afectara que sea constituida por el que debe cumplir la promesa en favor de un tercero para garantizar sus obligaciones. Cuando el contrato de esponsales se celebra con clusula penal, y se efecta el pago de la pena, el que la recibe est habilitado para retener lo pagado (art. 99).
Art. 99. Tampoco podr pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin.

Por ltimo, es necesario diferenciar la c l u s u l a p e n a l d e otras instituciones que se le asemejan . i. Clusula penal y la fianza. La pena, cuando es constituida por un tercero se asemeja mucho a la fianza, en que tambin alguien ajeno a la deuda responde en caso de incumplimiento del deudor principal. Pero se diferencia, ya que la primera puede consistir en dar, hacer o no hacer algo, cualquiera que sea la obligacin principal; mientras la fianza slo puede consistir en obligacin de pagar una suma de dinero, cualquiera que sea la obligacin principal garantizada. Adems, el fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el deudor principal, en cambio la pena no tiene ms lmite que la lesin (art. 2343).
Art. 2343. El fiador no puede obligarse a ms de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos. Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor. Afianzando un hecho ajeno se afianza slo la indemnizacin en que el hecho por su inejecucin se resuelva. La obligacin de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza.

ii. Clusula penal y arras. En las arras que se dan en garanta de celebrar la compraventa existe una similitud con la pena, en cuanto en ambas figuras se da algo para la garanta de alguna cosa, pero con las diferencias siguientes: en las arras lo que se garantiza es la celebracin de un contrato, en la pena se garantiza la obligacin ya contrada; en las arras hay una entrega actual de dinero u otra cosa, en la pena en cambio, la entrega deber hacerse en caso de incumplimiento. 108

iii. Clusula penal con las obligaciones alternativas. En las obligaciones alternativas existe una obligacin con dos o ms objetos, en la pena en cambio, existen dos obligaciones: la principal y la accesoria. La semejanza que se puede dar entre ambas, est en relacin a la eleccin que tiene el acreedor una vez que el deudor se ha constituido en mora, ya que tratndose de la clusula penal puede optar por la obligacin principal, la pena o la indemnizacin de perjuicios ordinaria; y en la obligacin alternativa ste tiene el derecho de opcin para el pago con alguna de las cosas cuando as se haya pactado. iv. Clusula penal y obligacin facultativa. En ambas instituciones existe una opcin, pero la diferencia est en que el titular de la eleccin en las obligaciones facultativas es el deudor, y en la pena la eleccin es del acreedor. v. Clusula penal y astreintes. La astreinte es una creacin de la jurisprudencia francesa, que consiste en una condena pecuniaria pronunciada por el juez, que tiene por objeto vencer la resistencia de un deudor reticente y llevarlo a cumplir una resolucin judicial. El juez a su resolucin une una astreinte o combinacin de pagar una suma por da o por mes de retraso. La astreinte no tiene por objeto indemnizar los perjuicios al acreedor, es una medida coactiva sobre el patrimonio del deudor vencido, en donde ste se ve constreido a cumplir para eludir el pago de la astreinte, y en tal sentido es til sobretodo en aquellas obligaciones que no pueden hacerse cumplir forzadamente. La diferencia con la pena, es que la astreinte tiene origen judicial y no convencional como la primera y no tiene finalidad indemnizatoria, sino que conminatoria. El profesor VIDAL encuentra semejanzas entre estas dos figuras, las cuales a lo siguiente: la pena mirada como caucin no viene sino a cumplir el rol de la astreinte, en el sentido de que compele psicolgicamente a las partes a cumplir con la obligacin principal; y en los casos en que las partes estipulan que la pena no extingue la obligacin principal, podra asimilarse con la astreinte, ya que esta pena no tendra propiamente el carcter de indemnizacin. c. Avaluacin legal de los perjuicios. A sta se refiere el art. 1559 que seala en su inc. I que si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes.
Art. 1559. Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes:

109

1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. 2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3. Los intereses atrasados no producen inters. 4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas.

De este inciso se desprende que la avaluacin legal se limita slo a las obligaciones de dinero, y a ninguna otra clase de obligaciones, ello por dos razones: i. Los perjuicios ante el incumplimiento de una obligacin de dinero son evidentes. El dinero representa o tiene para el acreedor un inters, y en consecuencia ste tiene derecho, en caso de que el deudor retarde el incumplimiento de la obligacin, a que le pague ese inters. El dinero al ser generador de intereses, el legislador al reglamentar la indemnizacin, la ha traducido en el pago de intereses al acreedor. Por lo tanto, si el acreedor se conforma con cobrar intereses, no tendr ninguno de los inconvenientes de la avaluacin judicial. ii. En las obligaciones de dinero no existe la indemnizacin compensatoria, ya que siempre es posible obtener el cumplimiento forzado in natura, de manera que el tema de la indemnizacin se reduce al tema de los perjuicios por la mora. Lo que hace el legislador en el art. 1559, en primer lugar, es fijar el monto de los perjuicios en una determinada tasa de inters; y en segundo lugar, liberar al acreedor de tener que probar los perjuicios. En lo dems rigen las reglas generales, lo que implica que el Acreedor tendr la carga de probar que ha existido un incumplimiento, que este incumplimiento le es imputable al deudor, y que el deudor ha sido constituido en mora. Las reglas de la avaluacin legal, se traducen en: i. La indemnizacin por la mora se traduce en el pago de intereses. Segn el N 1 del art. 1559, se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales. Por lo tanto, la indemnizacin moratoria se traduce en el pago de intereses. Estos se van a deber desde que el deudor quede colocado en mora, es decir, una vez que se produzca la interpelacin por algunas de las formas establecidas en el art. 1551. En cuanto a los intereses que debe pagar el deudor moroso, dicho precepto da dos reglas:

110

Si las partes han estipulado intereses para la obligacin no cumplida, y son superiores a los corrientes, se continan devengando los mismos intereses convenidos. Si no hay intereses convenidos, se debern los corrientes. Esta ltima regla es supletoria de la voluntad de las partes, ya que a falta de pacto regir el inters corriente vigente, ello adems por mandato de las normas de la ley 18.010.

En la prctica lo ms comn es que las partes establezcan un inters normal por el uso y un inters por la mora, por eso es usualmente superior al inters corriente. ii. Si el acreedor cobra slo intereses nada deber probar. El N 2 del art. 1559 seala que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios, cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo . Esto significa que el acreedor de una obligacin de dinero cuando slo cobra intereses no necesita probar perjuicios, la ley presume que se es el perjuicio sufrido y no admite prueba en contrario, se trata de un perjuicio evidente. Pero si los perjuicios van ms all de los intereses y el acreedor quiere cobrarlos, podr pedir una indemnizacin complementaria sujeta a las reglas generales de la indemnizacin de perjuicios, por lo tanto deber probarlos. Por ejemplo, el acreedor por no recibir el pago oportunamente del deudor es declarado en quiebra a solicitud de sus acreedores; tambin si los intereses no son representativos de la devaluacin monetaria, se podr pedir el reajuste de la deuda; en estos casos se est en presencia de una avaluacin judicial de los perjuicios, por lo que se debern probar por el acreedor. En relacin a la ltima frase del N 2 al hablar "retardo", para algunos ha permitido sostener que no sera necesaria la interpelacin del acreedor en el cumplimiento; pero segn ABELIUK esta interpretacin debe ser rechazada, porque el inc. I dice claramente que se trata de una indemnizacin por la mora, y sta existe para el deudor en los tres casos del art. 1551. El profesor VIDAL seala que la expresin del N 2 en nada se contradice con lo expresado en el inc. I, ya que una cosa es que para que se entiendan justificados los perjuicios se diga que basta el hecho del retardo, y otra distinta es que los perjuicios se hagan exigibles desde la mora, o en otras palabras, desde la interpelacin del deudor. Adems, el retardo es un requisito y presupuesto de la mora, y generalmente van a coincidir como ocurre en los nmeros 1 y 2 del art. 1551, que si bien aparecen como excepcionales, en esta clase de obligaciones, especialmente el N 1, ser la regla general. No obstante lo anterior, puede darse una situacin en que el retardo y la interpelacin no coincidan y se requiera de reconvencin judicial, en cuyo evento, siguiendo el 111

criterio de FUEYO, los perjuicios se deberan desde el retardo, pero no sern exigibles sino desde la constitucin en mora de acuerdo al art. 1557.
Art. 1551. El deudor est en mora, 1. Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora; 2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3. En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. Art. 1557. Se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligacin es de no hacer, desde el momento de la contravencin.

iii. El anatocismo. El N 3 seala que los intereses atrasados no producen inters. El anatocismo consiste en que los intereses devengados por el crdito y no pagados al acreedor se capitalizan y devengan a su vez intereses. Con la ley 18.010 se derog el art. 2210 en virtud del cual se prohiba pactar intereses sobre intereses, con lo cual hoy da es posible el anatocismo. Por lo tanto, esta regla tiene una excepcin en el caso de que una obligacin constituya una operacin de crdito de dinero, porque respecto de estas ltimas rige lo dispuesto en el art. 9 inc. III de la ley 18.01032.
Art. 9. Podr estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin. En ningn caso la capitalizacin podr hacerse por perodos inferiores a treinta das. Los intereses capitalizados con infraccin de lo dispuesto en el inciso anterior se consideran inters para todos los efectos legales y especialmente para la aplicacin del artculo precedente. Los intereses correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario.

Se debe tener presente que las disposiciones de la avaluacin legal de los perjuicios son de carcter supletorio de la voluntad de las partes, por lo que stas podrn convenir a travs de, por ejemplo, una clusula penal, en una forma distinta de avaluar los perjuicios por la mora. As, podran avaluarse anticipadamente otros perjuicios distintos a los intereses, como la reajustabilidad de la deuda desde que el deudor se constituya en mora de acuerdo a algn ndice. Pero a pesar de lo anterior, estas convenciones de las partes tienen su lmite en la ley 18.010, cuando se trata de operaciones de crdito de dinero,

32

Los intereses convencionales tienen un lmite en cuanto no pueden ser superior en un 50% al inters corriente que existe al momento de celebrarse la convencin.

112

especialmente en materia de intereses convencionales, ya que stos no pueden sobrepasar el mximo permitido por sus disposiciones. e. Diferencias entre la clusula judicial y legal de los perjuicios . penal y la avaluacin

i. En la indemnizacin de perjuicios ordinaria, la avaluacin la hace la ley o el juez, en cambio en la clusula penal, la hacen las partes de comn acuerdo. ii. Los perjuicios se reparan en dinero tanto en la avaluacin judicial como en la legal, en la convencional pueden consistir en dinero o en dar, hacer o no hacer algo. iii. En la indemnizacin de perjuicios ordinaria el acreedor debe probar los perjuicios, en la clusula penal y en la indemnizacin legal el acreedor no necesita probar los perjuicios. iv. La avaluacin legal y judicial son posteriores al incumplimiento; la convencional es anticipada. 4.7. Indemnizacin por incumplimiento de obligaciones dinerarias y novedades aportadas por la ley 18.010. El art. 1 define lo que se debe entender por operacin de crdito de dinero sealando que son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto a aquel en que se celebra la convencin.
Artculo 1- Son operaciones de crdito de dinero aqullas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin. Constituye tambin operacin de crdito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, se que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado. No se aplicarn las disposiciones de este Ttulo a las operaciones de crdito de dinero correspondientes contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro prstamo martimo o avo minero.

El inc. II haciendo una extensin del concepto seala, que tambin constituye esta clase de operaciones, el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. El inc. III, para los efectos de esta ley, asimila el dinero con los documentos representativos de obligaciones de dinero, pagaderos a la vista, a un plazo de la vista, o un plazo determinado. Y el inciso final excluye la aplicacin de las disposiciones del ttulo I de esta ley, a las operaciones de crdito de dinero 113

correspondiente a contratos aleatorios, arbitraje de moneda a futuro y prstamo martimo. Por lo tanto, no todas las obligaciones de pagar una suma de dinero constituyen una operacin de crdito de dinero, sino que lo sern todas aquellas que cumplan con los requisitos que se desprenden de la definicin de estas convenciones, que son: que una de las partes entregue o se obligue a entregar una cantidad de dinero a la otra; que la otra parte se obligue a pagarla en un momento distinto al de la convencin. Por lo tanto, lo esencial de estas operaciones, es que entre la entrega del dinero y el pago del mismo, medie un cierto lapso de tiempo. Todas las obligaciones de dinero que cumplan con los requisitos anteriores, se vern sometidas a las normas establecidas en esta ley y a las de derecho comn, en cuanto stas no hayan sido derogadas tcitamente. a. Los intereses. El art. 2 distingue entre operaciones no reajustables y reajustables, para determinar qu es lo que constituye intereses en una y otra. En las no reajustables lo ser toda suma que recibe o tiene derecho recibir el acreedor por sobre el capital; en las reajustables es lo mismo, pero sobre el capital reajustado.
Artculo 2- En las operaciones de crdito de dinero no reajustables, constituye inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el capital. En las operaciones de crdito de dinero reajustables, constituye inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. En ningn caso, constituyen intereses las costas personales ni las procesales.

El art. 6 establece que el inters corriente es el inters promedio cobrado por los bancos y financieras en las operaciones que realizan en Chile; es la SBIF la que determina dicho inters, para lo cual puede distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables, o segn los plazos en que se hayan pactado tales operaciones, correspondindole tambin fijar el inters promedio en las operaciones en una o ms monedas extranjeras. Estos intereses se establecen mensualmente y las tasas se publican en el Diario Oficial.
Artculo 6.- Inters corriente es el inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas, con exclusin de las comprendidas en el artculo 5. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar las tasas de inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables, en una o ms monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables segn el valor de ellas, como asimismo, por el monto de los crditos, no

114

pudiendo establecerse ms de dos lmites para este efecto, o segn los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. Los promedios se establecern en relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarn en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el da anterior a la prxima publicacin. Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia podr omitir las operaciones sujetas a refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado. No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al corriente que rija al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina inters mximo convencional. Ser aplicable a las operaciones de crdito de dinero que realicen los bancos, lo dispuesto en el inciso primero del artculo 17 de la ley N 19.496 y la obligacin de informacin que contempla la letra c) del artculo 37 de la misma ley citada, debiendo identificarse el servicio que la origina.

El art. 19 establece que se aplicar el inters corriente a todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario; por ejemplo el art.1559 N 1.
Artculo 19.- Se aplicar el inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario. Art. 1559. Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes: 1 Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.

b. Reajustabilidad. El art. 3 establece cual va ser el rgimen de reajustabilidad de las operaciones. La regla general, es que puede pactarse cualquier forma de reajuste, siempre que no intervenga como parte alguna institucin bancaria o financiera o cooperativa de ahorro y crdito. La forma de reajuste deber ser alguna de las autorizadas por el Banco Central, segn lo establecido en la ley 18.840.
Artculo 3- En las operaciones de crdito de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crdito, podr convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de Chile y ste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarn rigindose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.

En el caso que intervengan las entidades antes citadas, el rgimen de reajuste ser la variacin de la unidad de fomento, cuyo valor es fijado por la SBIF.

115

c. Onerosidad de las operaciones de crdito de dinero. El art. 12 establece que la gratuidad en estas operaciones no se presume, ellas devengan intereses corrientes calculados sobre el capital o sobre el capital reajustado en su caso. La gratuidad slo puede estar establecida por la ley o por el pacto de las partes; por lo tanto, el inters es un elemento de la naturaleza, razn por la cual el art. 15 establece que si se han pagado intereses aunque no se hayan pactado, no podrn repetirse ni imputarse al capital, salvo en el caso en que se transgreda el inters mximo convencional.
Artculo 12.- La gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso. Artculo 15.- Si se han pagado intereses, aunque no se hayan estipulado, no podrn repetirse ni imputarse al capital sin perjuicio de lo previsto en el artculo 8.

El art. 14 confirmando que los intereses corrientes son elementos de la naturaleza de estas operaciones, seala que toda estipulacin de intereses o la que exonera de su pago debe constar por escrito, so pena de ser ineficaz en juicio.
Artculo 14.- En las operaciones de crdito de dinero la estipulacin de intereses o la que exonera de su pago debe constar por escrito. Sin esta circunstancia, ser ineficaz en juicio.

En las obligaciones regidas por la ley 18.010 slo pueden pactarse intereses en dinero y estos se devengarn da por da, y los plazos de meses sern de 30 das y los de aos de 370 (art. 11).
Artculo 11.- En las obligaciones regidas por esta ley slo pueden estipularse intereses en dinero. Los intereses se devengan da por da. Para los efectos de esta ley, los plazos de meses son de 30 das, y los de aos, de 360 das.

El art. 13 establece la exigibilidad de estas operaciones, cuando no lleven un plazo expreso, y sta ser despus de transcurridos 10 das desde la entrega del dinero. En nuestro concepto, este sera un caso especial de interpelacin en que el plazo para la exigibilidad viene dado por la ley y no por las partes, por lo que una vez cumplido ste, el deudor se habr constituido en mora.
Artculo 13.- En las operaciones de crdito de dinero sin plazo slo podr exigirse el pago despus de diez das contados desde la entrega. Esta regla no es aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a su presentacin.

d. El prepago.

116

Se establece el derecho irrenunciable del deudor a anticipar el pago, an contra la voluntad del acreedor, pero se distingue segn se trate de operaciones reajustables y no reajustables (art. 10).
Artculo 10.- Los pagos anticipados de una operacin de crdito de dinero, sern convenidos libremente entre acreedor y deudor. Sin embargo, en las operaciones de crdito de dinero cuyo importe en capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, el deudor que no sea una institucin fiscalizada por la Superintendencia de Bancos o el Fisco o el Banco Central de Chile, podr anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que: a) Tratndose de operaciones no reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms la comisin de prepago. Dicha comisin, no podr exceder el valor de un mes de intereses pactados calculados sobre el capital que se prepaga. b) Tratndose de operaciones reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms la comisin de prepago. Dicha comisin, no podr exceder el valor de un mes y medio de intereses pactados calculados sobre el capital que se prepaga. Los pagos anticipados que sean inferiores al 25% del saldo de la obligacin, requerirn siempre del consentimiento del acreedor. El derecho a pagar anticipadamente en los trminos de este artculo, es irrenunciable.

En las operaciones no reajustables, el deudor debe pagar el capital y los intereses estipulados que correran hasta la fecha del vencimiento pactado. En cambio, en las operaciones reajustables, debe pagar el capital reajustado hasta el da del pago efectivo, y los intereses estipulados calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para el pago de la obligacin. e. Mora del deudor. El art. 16 establece que el deudor que retarda el cumplimiento de su obligacin debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y las tasas que rijan durante ese retardo, salvo estipulacin en contrario, o que se haya pactado legalmente un inters superior (inters mximo convencional). Esta norma se relaciona directamente con el art. 1559 N 1.
Artculo 16.- El deudor de una operacin de crdito de dinero que retarda el cumplimiento de su obligacin, debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a las tasas que rijan durante ese retardo, salvo estipulacin en contrario o que se haya pactado legalmente un inters superior.

f. Anatocismo. El art. 9 seala que podr estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin. Lo anterior rige para las operaciones no vencidas, es decir, en stas deber pactarse expresamente el anatocismo. Pero tratndose de las vencidas, el inciso final de este artculo establece que los intereses que no 117

hubiesen sido pagados se incorporan a la obligacin, a menos que se establezca expresamente lo contrario. En este ltimo caso, el anatocismo es un elemento de la naturaleza y no accidental, lo cual viene a derogar tcitamente el N 3 del art. 1559.
Artculo 9 Podr estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin. En ningn caso la capitalizacin podr hacerse por perodos inferiores a treinta das. Los intereses capitalizados con infraccin de lo dispuesto en el inciso anterior se consideran inters para todos los efectos legales y especialmente para la aplicacin del artculo precedente. Los intereses correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario. Art. 1559. Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes: 3 Los intereses atrasados no producen inters.

g. Inters mximo convencional. Los intereses convencionales pueden ser por el uso del dinero, o por la mora (penales). Se entiende que son intereses por el uso del dinero aquellos que se devengan vigente la operacin, ya sea sobre el capital o sobre el capital reajustado, e intereses por la mora aquellos que se devengan desde el momento del retardo en el cumplimiento de la obligacin. Ya se sabe que siempre se debern intereses corrientes por el uso del dinero o por el retardo, salvo pacto en contrario. Las partes pueden pactar, ya sea intereses superiores o inferiores a los corrientes que se devengarn durante la vigencia de la operacin o despus del retardo, pacto que siempre deber constar por escrito, ya que de no ser as, no ser eficaz en juicio. La ley ha establecido un lmite a la estipulacin convencional de intereses, sealando que no puede exceder en ms de un 50% al inters corriente que rija al momento de la convencin. Este lmite se denomina inters mximo convencional. Frente a la contravencin de este lmite, el art. 8 establece que todo pacto que exceda a este mximo se tendr por no escrito, y la sancin ser la reduccin de los intereses corrientes que rijan al momento de la convencin.
Artculo 8- Se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirn al inters corriente que rija al momento de la convencin. En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso debern reajustarse en la forma sealada en el artculo 3, inciso primero.

h. Presunciones de pago.

118

El art. 17 seala que si se otorga recibo de capital, se entienden pagados los intereses y el reajuste. El recibo por los intereses correspondientes a tres perodos consecutivos de pago (o cuotas) hace resumir que los anteriores han sido cubiertos.
Artculo 17.- Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste en su caso.

i. Disposiciones importantes. El ttulo tercero establece dos disposiciones de suma importancia: i. En los juicios de cobro de cualquiera obligacin de dinero reajustable, el pago se har en moneda corriente, liquidndose el crdito a esa fecha por el valor que tenga el capital reajustado, segn el ndice pactado por la UF. Si el juicio es ejecutivo, no ser necesaria la avaluacin previa (art. 25).
Artculo 25.- En los juicios de cobro de cualquier obligacin de dinero reajustable el pago se har en moneda corriente liquidndose el crdito a esa fecha, por el valor que tenga el capital reajustado segn el ndice pactado o la Unidad de Fomento, segn corresponda. Si el juicio fuere ejecutivo, no ser necesaria avaluacin previa.

ii.

El art. 26 hace aplicable a las obligaciones constituidas por saldos de precios de compraventa de bienes muebles o inmuebles, las siguientes normas: el art. 2, que seala que es lo que constituye intereses; el art. 8, para el caso que se establezcan intereses convencionales, rige el inters mximo convencional; el art. 10, que establece que el comprador tiene el derecho irrenunciable de anticipar el pago.
Artculo 26.- Lo dispuesto en los artculos 2, 8 y 10 ser tambin aplicable a las obligaciones de dinero constituidas por saldos de precio de compraventa de bienes muebles o inmuebles.

j. Obligaciones de moneda extranjera o pactada en ella. En el ttulo II de la ley 18.010 (arts. 20 a 24) se regulan las obligaciones de moneda extranjera o expresadas en dicha moneda. En general estas obligaciones se pagarn por su equivalente en moneda chilena, segn el tipo de cambio vendedor al da de pago, y si la obligacin se encuentra vencida, se aplicar el tipo de cambio del da del vencimiento; si fuera superior al del da del pago, por lo tanto, a contrario sensu, regir el tipo de cambio vigente al da del pago, salvo que el del vencimiento sea superior.
Artculo 20.- Las obligaciones expresadas en moneda extranjera srn solucionadas por su equivalente en moneda chilena segn el tipo de cambio vendedor del da del pago.

119

En el caso de obligaciones vencidas, se aplicar el tipo de cambio del da del vencimiento si fuera superior al del da del pago. Para los efectos de este artculo, se estar al tipo de cambio vendedor que certifique un banco de la plaza. Tratndose de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera en virtud de autorizacin de la ley o del Banco Central de Chile, el acreedor podr exigir su cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorizacin. Artculo 21.- En los juicios en que se persiga el cumplimiento de alguna de las obligaciones sealadas en el artculo anterior, basta un certificado otorgado por un banco de la plaza referido al da de la presentacin de la demanda o a cualquiera de los diez das precedentes, para los efectos de lo dispuesto por los artculos 116 y 120 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Artculo 22.- En los procedimientos ejecutivos de cualquiera naturaleza en que se persiga el cumplimiento forzado de algunas de las obligaciones sealadas en el artculo 20 el acreedor deber indicar en su demanda o solicitud la equivalencia en moneda corriente al tipo de cambio vendedor, de la cantidad lquida en moneda extranjera por la cual pide el mandamiento, acompaando al efecto el certificado a que se refiere el artculo 21 y el tribunal ordenar despacharlo por esa equivalencia, sin que sea necesario proceder a una avaluacin previa y sin perjuicio de las reglas siguientes: 1.- Se considerar justo motivo para solicitar la ampliacin del embargo, el mayor valor que experimente en el mercado la moneda extranjera adeudada. 2.- El ejecutante que ejercitare los derechos que le conceden los artculos 499, N 1 y 500, N 1, del Cdigo de Procedimiento Civil, deber pedir que se le liquide su crdito en moneda nacional, al tipo de cambio que proceda en conformidad al artculo 20. 3.- El pago se har en moneda corriente al tipo de cambio referido en el nmero anterior. 4.- Las cuestiones relativas a la equivalencia de la moneda extranjera no podrn servir de fundamento para la oposicin a la demanda y se ventilarn por la va incidental al momento en que se ejerciten los derechos sealados en los dos nmeros precedentes, segn corresponda. Artculo 23.- Para los efectos del pago por consignacin de alguna de las obligaciones comprendidas en el artculo 20, el deudor acompaar a la minuta exigida por el artculo 1.600, N 5, del Cdigo Civil, un certificado de un banco de la plaza otorgado con no ms de dos das de anterioridad a aqul en que se efecte la oferta, en el cual conste la equivalencia en moneda nacional, al tipo de cambio vendedor, de la moneda extranjera adeudada, a la fecha del certificado. El deudor podr en todo caso, consignar en la moneda extranjera adeudada. Artculo 24.- En las obligaciones expresadas en moneda extranjera para pagarse en moneda nacional no podr pactarse otra forma de reajuste que la que llevan implcita.

En lo juicios ejecutivos en que se persigue el cumplimiento de estas obligaciones, el acreedor deber indicar en su demanda la equivalencia en moneda corriente al tipo de cambio vendedor y de la cantidad lquida en moneda extranjera por la cual se pide el mandamiento, acompaando un certificado del banco de la plaza que acredite el tipo de cambio al momento de la demanda; y el tribunal lo despachar por esa equivalencia.

120

Por ltimo, en las obligaciones en moneda extranjera para pagarse en moneda nacional, no podr pactarse otra forma de reajuste que la que llevan implcita.

4.8. La reajustabilidad de las indemnizaciones a la luz de la jurisprudencia. El estudio de este tema implica la conexin de dos principios propios de las obligaciones, estos son: el principio del nominalismo y el del realismo monetario. Cuando se est en presencia de una indemnizacin de perjuicios, ese es el caso ms tpico de una deuda de valor, las cuales tienen por objeto una prestacin que consiste en un valor y el obligado a satisfacerla la cumple slo cuando paga una suma de dinero representativa del valor adeudado. Respecto de estas deudas rige el principio del realismo monetario, cuya aplicacin va a significar que el acreedor queda a cubierto de la depreciacin o desvalorizacin de la suma que se le debe, a pesar de que no se haya pactado la reajustabilidad. En la ley 18.010 se exige un pacto de reajustabilidad, con lo cual se podra concluir que al no existir una estipulacin que ponga al acreedor a cubierto de la depreciacin monetaria, quedara el valor que se le adeuda sometido al principio del nominalismo monetario. Es en razn de esto que surge el concepto de deuda de valor, que implica que la indemnizacin no ser completa mientras no se comprenda la desvalorizacin monetaria de la deuda. Por lo tanto, a travs de esta nocin, de deuda de valor, se va a permitir la actualizacin de la indemnizacin de perjuicios, an a falta de estipulacin. Esta nocin es de aplicacin general a la responsabilidad civil aquiliana y contractual, y surge principalmente en razn de la primera, ya que el principio de la reparacin completa se encuentra consagrado en una de las normas que la regula (art. 2329 inc. I).
Art. 2329. Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.

No obstante lo sealado, la nocin de deuda de valor no ha sido reconocida por nuestra jurisprudencia, pero a pesar de ello igualmente nuestros tribunales han acogido criterios de reajustabilidad de las indemnizaciones. As por ejemplo, en materia de responsabilidad aquiliana, sin que exista una norma que establezca la reajustabilidad, los tribunales han ordenado la ste en la indemnizacin, pero sin recurrir a la nocin de deuda de valor. En materia de indemnizaciones contractuales, es posible que el dao del acreedor por el incumplimiento sufra una alteracin en cuanto a su valor, ya que el espacio de tiempo que media entre la mora y el 121

pago efectivo puede ser extenso, es decir, el valor del dao pudo haber sufrido una variacin extrnseca por motivo de la desvalorizacin monetaria. Estos daos extrnsecos no fueron considerados por nuestro CC, ya que a la fecha de su dictacin rega el principio del nominalismo monetario, era una poca en la cual no exista la inflacin, puesto que reinaba la estabilidad econmica. Nuestros tribunales han fundado la reajustabilidad de las indemnizaciones en base al principio de que la reparacin del dao debe ser ntegra y completa, esto es, debe restituir al acreedor al estado anterior en que se produjo el dao, y ello no ocurrir si no toma en cuenta la variacin extrnseca del dao, es decir, si no se reajusta de manera alguna el valor de la indemnizacin. Por lo tanto, para que sea completa la reparacin se debe comprender la reajustabilidad de las indemnizaciones. Esta posicin se vio reforzada con la derogacin del art. 2199, el cual estableca el principio del nominalismo monetario, ya que sealaba que si se ha prestado dinero, slo se debe la suma numrica enunciada en el contrato. No obstante, incluso antes de su derogacin, por la va del principio de la reparacin completa, nuestros tribunales haban establecido a la reajustabilidad de las indemnizaciones. Por otra parte, el art. 1559, ya estudiado, establece la posibilidad de que se puedan demandar otros perjuicios distintos a los intereses, pero se debern probar. As, los intereses seran los perjuicios principales y los otros que se sufran los complementarios; como ejemplo de los complementarios se indicaba la reajustabilidad de la deuda, cuando la tasa de inters era muy baja. Por lo tanto, la reajustabilidad de las indemnizaciones por va judicial, tratndose de las obligaciones de dinero del art. 1559, se permite sin recurrir a la nocin de deuda de valor.
Art. 1559. Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes: 1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. 2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3. Los intereses atrasados no producen inters. 4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas.

Establecida la procedencia de la reajustabilidad de las indemnizaciones, se debe establecer un criterio para determinarla, orientndose por la idea central que la reparacin debe ser completa. La indemnizacin debe ajustarse a la devaluacin monetaria desde la mora del deudor hasta el pago efectivo de ste al acreedor. Un criterio podra ser el de la variacin del IPC; la variacin del dlar, etc.

122

En todo caso, se deben establecer lmites a la reajustabilidad de las indemnizaciones, en especial en materia de responsabilidad aquiliana, ya que la reparacin en ningn caso puede constituir un enriquecimiento sin causa para el acreedor. Por ejemplo, en la reparacin del dao en las cosas se recurre a la nocin de valor de reemplazo del bien. La reajustabilidad se ha aceptado incluso en materia de clusula penal, cuando sta ha sido pactada con mucha anterioridad a la fecha en que se exige la pena, y as, para mantener el valor real de la pena considerando la desvalorizacin monetaria se opta por la reajustabilidad de las indemnizaciones. D. DERECHOS
AUXILIARES DEL ACREEDOR.

Los d e r e c h o s a u x i l i a r e s son aquellos mecanismos que el legislador otorga al acreedor con la finalidad de reforzar su derecho de prenda general en contra del patrimonio del deudor. Esto se logra otorgndole acciones que permitan su conservacin, su integridad, en el entendido de que ingresen los bienes que se encuentran fuera de ste o haciendo volver aquellos que han salido, todo ello en perjuicio de los derechos del acreedor; y que no permitan su confusin con el patrimonio de sus herederos. Junto con el poder de agresin que tiene le acreedor sobre los bienes del deudor, llamado derecho de prenda general (este derecho plantea que el que se obliga, obliga a su patrimonio), el legislador lo ha dotado de otros mecanismos que tambin tienden a cautelar los derechos de ste, haciendo ms efectiva la responsabilidad civil del deudor. Cuando se analiz el derecho de prenda general, se dijo que el deudor conservaba las facultades de administracin y disposicin de su patrimonio, es por ello que al acreedor le interesa de sobremanera mantener la integridad del patrimonio del deudor hasta la poca del cumplimiento y se le otorgan por el legislador estos mecanismos llamados derechos auxiliares, que harn posible que el principio de la responsabilidad patrimonial tenga aplicacin y que los derechos del acreedor no se vean burlados por el deudor. Estas medidas no pueden en ningn caso significar privar al deudor de la administracin y disposicin de los bienes que conforman su patrimonio, pero tampoco el ejercicio de estas facultades puede significar un desmejoramiento del derecho del acreedor. Dentro de la expresin genrica derechos auxiliares del acreedor, hay distintos mecanismos, algunos slo buscan mantener la integridad del patrimonio, como por ejemplo, las medidas conservativas o las medidas precautorias. Otros tienen por objeto hacer que determinados bienes ingresen al patrimonio del deudor, ya que el deudor podra ser negligente o actuar de mala fe con el objeto de no hacer ingresar bienes

123

a su patrimonio (aqu se encuentra la accin oblicua). Y otros tienen por objeto dejar sin efecto actos realizados por el deudor en fraude de los derechos de los acreedores, en virtud de los cuales hace salir fraudulentamente bienes de su patrimonio (accin pauliana). a. Medidas conservativas. Son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman, para hacer posible el cumplimiento de la obligacin. Este concepto es amplsimo, y ello porque nuestro CC no regula en forma orgnica estas medidas, slo se refiere a ellas en disposiciones diseminadas que ms adelante se citaran. El nico requisito que debe tener el acreedor para solicitarlas, es el de tener inters en ellas, y este inters provendr de alguna circunstancia que amenace o haga peligrar la posibilidad de cobrar el crdito. Las disposiciones legales que se refieren a ellas son: i. El art. 156 a propsito del juicio de separacin de bienes. En un rgimen de sociedad conyugal, la nica que puede solicitar la separacin judicial de los bienes es la mujer, porque se estima que esto es un derecho que existe como contrapartida de las facultades que tiene el marido como administrador, en el rgimen de sociedad conyugal.
Art. 156. Demandada la separacin de bienes, podr el juez a peticin de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio. En el caso del inciso 3 del artculo anterior, podr el juez, en cualquier tiempo, a peticin de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la separacin de bienes, exigiendo caucin de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.

El juez puede decretar providencias conservativas a solicitud de la mujer, para la seguridad de sus intereses. Estas mismas medidas pueden se tomadas en los juicios de nulidad de matrimonio y separacin judicial, segn lo dispuesto en la LMC. La razn de esta medida en favor de los intereses de la mujer, est en que hasta que no se dicte sentencia firme en el juicio respectivo, el marido conserva la administracin de la sociedad conyugal y de los bienes propios de la mujer. ii. En materia de propiedad fiduciaria, el nico derecho que asiste al fideicomisario es impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario (art. 761).

124

Art. 761. El fideicomisario, mientras pende la condicin, no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo. Podr, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario. Tendrn el mismo derecho los ascendientes del fideicomisario que todava no existe y cuya existencia se espera; los personeros de las corporaciones y fundaciones interesadas; y el defensor de obras pas, si el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de beneficencia.

iii. En relacin a las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva, stas no confieren al asignatario derecho alguno mientas penda la condicin, slo pueden impetrar medidas conservativas necesarias (art. 1078).33
Art. 1078. Las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condicin, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias. Si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no transmite derecho alguno. Cumplida la condicin, no tendr derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido.

iv. En materia de condicin (art. 1492 inc. final), el acreedor condicional tiene derecho a impetrar las medidas conservativas necesarias.
Art. 1492. El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin, se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligacin del deudor. Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos. El acreedor podr impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas necesarias.

Los artculos que permiten solicitar medidas conservativas no especifican cual de ellas se aplicar al caso en particular, por ende el juez tendra libertad para decretar la medida conservativa que crea mas adecuada para el caso concreto. En todas las disposiciones legales citadas no se establece qu tipos de medidas se pueden decretar por el juez, por lo que existe un cierto grado de latitud para determinar que medida se decreta. En todo caso, tendr que ser alguna de las medidas precautorias que establecen los arts. 290 y siguientes del CPC, enumeracin que tampoco es taxativa, por lo que de solicitarse, el acreedor debe acreditar los requisitos que establezca dicho cdigo. Pero tambin hay otras medidas conservativas que no estn en el CPC, sino que el CC, como la que est a propsito de la sucesin por causa de muerte en el art. 1222 y que se denomina guarda y oposicin de sellos de los efectos hereditarios.
33

Las tres ltimas hiptesis se refieren a un sujeto cuyo derecho pende de una condicin suspensiva. No tiene derecho, pero se resguarda su expectativa.

125

Art. 1222. Desde el momento de abrirse una sucesin, todo el que tenga inters en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podr pedir que los muebles y papeles de la sucesin se guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios. No se guardarn bajo llave y sello los muebles domsticos de uso cotidiano, pero se formar lista de ellos. La guarda y aposicin de sellos deber hacerse por el ministerio del juez con las formalidades legales.

b. Beneficio de separacin de patrimonio. En virtud de ste los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho a pedir que no se confundan los bienes del difunto con los del heredero, para obtener el cumplimiento de las obligaciones hereditarias o testamentarias en los bienes del difunto con preferencia a las deudas propias del heredero (arts. 1378 y siguientes).
Art. 1378. Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero. Art. 1379. Para que pueda impetrarse el beneficio de separacin no es necesario que lo que se deba sea inmediatamente exigible; basta que se deba a da cierto o bajo condicin. Art. 1380. El derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separacin subsiste mientras no haya prescrito su crdito; pero no tiene lugar en dos casos: 1. Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagar, prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda; 2. Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del heredero, o se han confundido con los bienes de ste, de manera que no sea posible reconocerlos. Art. 1381. Los acreedores del heredero no tendrn derecho a pedir, a beneficio de sus crditos, la separacin de bienes de que hablan los artculos precedentes. Art. 1382. Obtenida la separacin de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesin, aprovechar a los dems acreedores de la misma que la invoquen y cuyos crditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del nmero 1 del artculo 1380. El sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio. Art. 1383. Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido la separacin, o aprovechndose de ella en conformidad al inciso 1 del artculo precedente, no tendrn accin contra los bienes del heredero, sino despus que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente; mas aun entonces podrn oponerse a esta accin los otros acreedores del heredero hasta que se les satisfaga en el total de sus crditos. Art. 1384. Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o testamentarios, podrn rescindirse a instancia

126

de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separacin. Lo mismo se extiende a la constitucin de hipotecas o censos. Art. 1385. Si hubiere bienes races en la sucesin, el decreto en que se concede el beneficio de separacin se inscribir en el Registro o Registros que por la situacin de dichos bienes corresponda, con expresin de las

Este derecho el legislador se lo reconoce a los acreedores hereditarios, que son aquellos que el causante tena en vida, y a los acreedores testamentarios, que son aquellos a los que se les confiere un derecho en virtud del testamento, o sea, que su crdito tiene fuente en el testamento. Estos acreedores pueden pedir que los bienes del causante no se confundan con los del heredero, porque el acreedor al conceder un crdito, tiene en vista el patrimonio del deudor, y al morir ste, este patrimonio se reparte entre el o los herederos. Se explica este beneficio, porque puede ocurrir que los bienes de la sucesin sean suficientes para pagar las deudas hereditarias o testamentarias, pero confundindose con los del heredero no alcanzaran para pagar, ya que se sumaran los acreedores personales de este ltimo. El legislador, en esta situacin, opta por una preferencia a los acreedores del causante para pedir la separacin de patrimonios; dicha separacin no es discriminatoria para los acreedores personales de heredero, ya que ellos cuando contrataron lo hicieron en base al patrimonio del heredero, pero no as los acreedores del causante.34 Este beneficio es exclusivo para los acreedores testamentarios y hereditarios, y no lo tienen los acreedores del heredero, en el sentido de que pidan que los bienes de ste no se confundan con los que recibe del causante. El beneficio de separacin de patrimonios permite mantener imaginariamente el patrimonio del causante, para que solvente los crditos de sus acreedores. Los acreedores antes dichos pueden impetrar este beneficio de separacin sin necesidad de que sus crditos sean actualmente exigibles, bastando que se le deba a un da cierto o bajo condicin, y mientras no haya prescrito y no concurra alguna de las circunstancias del art. 1380. La declaracin de separacin de patrimonios aprovecha a los dems acreedores testamentarios o hereditarios cuyos crditos no se encuentren prescritos. Los acreedores titulares de este beneficio no tiene accin en contra de los bienes del heredero, sino una vez que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente, pero los acreedores del heredero tendrn derecho a que se les satisfaga sus crditos con preferencia a los beneficiarios en los bienes del heredero. Si sobran bienes una vez ejercidos los derechos por los acreedores beneficiarios, estos se sumarn a los bienes del heredero. Los efectos, entonces, de este beneficio son:
34

En el beneficio de separacin de patrimonios, la separacin es respecto de los bienes, lo que lo distingue del beneficio de inventario, pues este constituye una limitacin al valor.

127

Obtenida la separacin, tienen derecho a que sobre los bienes del difunto se les cumplan sus obligaciones con preferencia a los deudores propios del heredero Una vez obtenida esta separacin, no tienen accin en contra de los bienes del heredero, sino despus de que hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio derecho preferente. Respecto del saldo insoluto, los acreedores beneficiarios tienen el derecho de perseguir su ejecucin sobre los bienes propios del heredero, pero en este caso los acreedores propios del heredero podrn oponerse mientras no se les satisfaga el total de sus crditos; esto porque la separacin de patrimonios es en razn de las especies, no como el beneficio de inventario, que es en razn del valor; adems persiguen objetivos distintos.

Si una vez producida la apertura de la sucesin y hasta seis meses de producida sta, el heredero enajena bienes de ella, que no han tenido por objeto el pago de deudas hereditarias o testamentarias, podrn los acreedores beneficiarios de separacin pedir la rescisin de dichas enajenaciones. Lo mismo se aplica a la constitucin de censos e hipotecas. Por ltimo, si en la sucesin existen bienes races, el decreto que concede el beneficio de separacin deber ser inscrito en el registro de interdicciones y prohibiciones del Conservador de Bienes Races correspondiente (normalmente se anota al margen de la inscripcin de dominio respectiva). Esto no es excepcional, porque el legislador siempre dispone que las medidas que recaigan sobre bienes races deben inscribirse en el Conservador. c. Accin oblicua o subrogatoria. Esta accin se explica y fundamenta en la garanta general patrimonial con que el deudor responde a sus acreedores. Es posible que el deudor sea titular de derechos y acciones que, de ejercerlos diligente y oportunamente, van a incrementar su patrimonio y, consecuentemente, van a robustecer la garanta general. Pero es posible que el deudor, por desidia o mala fe, deje de ejercer dichos derechos y acciones, producindose un perjuicio para los acreedores que se ven privados de aquel incremento patrimonial. Es por ello que la ley faculta a los acreedores para ejercer estos derechos y acciones, en lugar del deudor, mediante la accin oblicua o subrogatoria. Esta puede definirse como el ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente para hacerlo. En esta accin el acreedor acta a nombre y por cuenta del deudor, con lo cual en cierta forma se asemeja a la representacin legal, con la diferencia que en este caso el representante acta en su propio 128

inters, el que se encuentra en el incremento del patrimonio del deudor. Con el ejercicio de esta accin se obtiene un incremento en el patrimonio del deudor, por lo cual son beneficiarios todos los acreedores y no slo el que ejerce la accin. Hay dos problemticas que se suscitan a propsito de este tema, que no tienen una solucin pacifica en la doctrina, a saber: i. La que dice relacin con la procedencia de la accin, o sea, en qu casos los acreedores estn facultados para subrogar a los deudores, si es que solo cuando el legislador lo seala as o de manera general. En el derecho comparado esta accin tiene un carcter general. En nuestra legislacin, segn el profesor CLARO SOLAR, a pesar de los trminos del art. 2466 tambin tendra un carcter general; pero para otro sector de la doctrina, esta slo se aplica a los casos que el 2466 seala, ms otras disposiciones especficas referidas a esta institucin.
Art. 2466. Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razn de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarn sus derechos los respectivos dueos, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retencin que le concedan las leyes; en todos los cuales podrn subrogarse los acreedores. Podrn asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto en los artculos 1965 y 1968. Sin embargo, no ser embargable el usufructo del L. 19.585 marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o Art. 1, N 119 madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitacin.

ii. En relacin con la forma en que se ejerce la accin, en el sentido de si su ejercicio requiere de una calificacin judicial previa. Una opcin es sostener que s requiere de calificacin judicial previa, o sea, que requiere de un pronunciamiento previo del juez que faculte al acreedor para subrogar al deudor en el ejercicio de sus derechos. Otros sostienen lo contrario, pues dicen que el legislador no seala esto, por lo tanto basta con que el acreedor derechamente ejerza la accin o derecho del deudor y que en ese mismo juicio acredite que concurren los requisitos para ello. En doctrina se sealan los siguientes r e q u i s i t o s para el ejercicio de esta accin: i. Debe ser ejercida por un acreedor que tenga inters. El inters para estos efectos, se entiende en funcin de que por la negligencia del deudor frente al ejercicio de sus derechos y acciones, pueda sobrevenir su insolvencia, quedando comprometida la satisfaccin del crdito del acreedor. El propio art. 2466 habla de deudor insolvente, por lo tanto, se deber 129

considerar la composicin del patrimonio del deudor y si por el no ejercicio de tales derechos y acciones se produce la insolvencia de ste, se conceder la accin al acreedor. Por consiguiente, no se conceder la accin si se est frente a un deudor solvente, ya que si ste cuenta con bienes, el acreedor carecera de inters, y por lo tanto, de legitimacin para ejercer esta accin. ii. El crdito de que es titular el acreedor debe ser exigible, ya que si se pretende invadir el manejo del patrimonio del deudor, debe existir un elemento que justifique esta invasin. iii. El deudor debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones. Esta negligencia deber probarla el acreedor; esto es discutible, pues muchos sealan que bastara con el solo exigirlo. iv. Los derechos y acciones de que es titular el deudor y que ejercern sus acreedores, debern ser de carcter patrimonial (pues lo que buscan es un incremento del patrimonio). Esto es consecuencia lgica de que la responsabilidad civil es de carcter patrimonial. Adems el bien que se hace ingresar debe ser embargable, ya que esta accin se ejerce en funcin del derecho de prenda general. Respecto a la p r o c e d e n c i a d e l a a c c i n o b l i c u a e n e l C C c h i l e n o , para un sector de la doctrina la accin oblicua no est establecida como una institucin de aplicacin general, pero existen algunos casos particulares en los cuales puede ser ejercida por los acreedores. Para otros autores (CLARO SOLAR) la accin oblicua est establecida en los arts. 2465 y 2466.
Art. 2465. Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo 1618. Art. 2466. Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razn de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarn sus derechos los respectivos dueos, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retencin que le concedan las leyes; en todos los cuales podrn subrogarse los acreedores. Podrn asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto en los artculos 1965 y 1968. Sin embargo, no ser embargable el usufructo del L. 19.585 marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o Art. 1, N 119 madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitacin.

Del art. 2466 se desprende lo siguiente: i. Derechos de prenda, usufructo y retencin (inc. I). Segn ABELIUK, este inciso se refiere al caso de bienes que el deudor tiene en su poder en razn de un derecho real (prenda o usufructo) o un 130

derecho legal de retencin. Respecto del bien mismo, el deudor es mero tenedor, pero es dueo de su derecho de prenda, usufructo, o titular de su derecho legal de retencin, los cuales son perfectamente embargables por los acreedores y podrn sacarlos a remate para hacerse pago con su producto. Respecto de este caso, se discute si es realmente una hiptesis de accin oblicua o subrogatoria, pues aqu lo que habra es aplicacin de las reglas normales de la ejecucin, pero el legislador se encontr en la necesidad de decirlo expresamente, pues el art. 2465 se refiere solamente a los bienes de que el deudor es dueo. Para ABELIUK esta sera la interpretacin correcta, ya que los incs. II y III del mismo artculo la confirmaran. Consecuentemente se puede sostener que se est reglamentando una modalidad de la accin ejecutiva de los bienes de que el deudor no es dueo, y no estableciendo una accin oblicua o subrogatoria. La norma se refiere a estos derechos reales solamente, y no a otros, pues, por ejemplo, el derecho real de uso es personalsimo, por lo que respecto de l, no cabe subrogacin, y en cuanto al derecho real de servidumbre, ste beneficiaria mas bien al predio, no al propietario de ste. ii. Arrendamiento (inc. II). Este inciso establece la posibilidad de subrogacin en los derechos del deudor como arrendatario o arrendador segn lo dispuesto en los arts. 1965 y 1968.
Art. 1965. Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecucin y embargo en la cosa arrendada, subsistir el arriendo, y se substituirn el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador. Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendr lugar lo dispuesto en el artculo 1962. Art. 1968. La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores podrn substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfaccin del arrendador. No siendo as, el arrendador tendr derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competer accin de perjuicios contra el arrendatario segn las reglas generales.

El art. 1965 establece el caso en que los acreedores del arrendador traben embargo sobre la cosa arrendada y como consecuencia de l, el arrendador no podr seguir ejerciendo actos de disposicin, por lo cual los acreedores substituirn en los derechos y obligaciones del arrendador. En este caso, ms que el ejercicio de la accin oblicua, se est en presencia de una subrogacin de los acreedores en los derechos y obligaciones del deudor en el contrato de arrendamiento, en razn de que no se daran los supuestos que se han enunciado para la procedencia de la accin. Pero en todo cado se podra asimilar a dicho ejercicio. 131

Por otro lado, el art. 1968 permite a los acreedores del arrendatario subrogarse en los derechos y obligaciones de ste en el arriendo, prestando fianza a satisfaccin del arrendador. iii. Prdida de la cosa que se debe por el hecho de un tercero (art. 1677). Cuando la cosa que se debe perece por un hecho o culpa de un tercero de quien el deudor no es responsable, se extingue la obligacin, pero el acreedor puede exigir al deudor que le ceda los derechos y acciones que tenga en contra de ese tercero. Este caso no es de accin oblicua o subrogatoria, sino que se trata de una cesin legal de derechos y acciones, la cual se entiende y justifica como, lo se ha dicho en su oportunidad, en razn de que la nica va que le queda al acreedor para ver reparado el dao que le caus la perdida de la cosa, es que el deudor le ceda su accin de responsabilidad aquiliana que tiene en contra del tercero. Adems, el acreedor no tiene accin directa en contra del tercero, ya que para la titularidad de la accin de perjuicios extracontractual se requiere un inters que se manifiesta en un derecho preexistente sobre la cosa que sufri el dao.
Art. 1677. Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligacin del deudor, podr exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.

iv. En relacin con la sucesin por causa de muerte, se presentan dos situaciones: El art. 1238, que se refiere al repudio de una herencia o legado que hace un heredero en perjuicio de sus acreedores, los cuales podrn solicitar al juez que los autorice par aceptar por el deudor, en cuyo caso la repudiacin se rescinde hasta la concurrencia de los crditos, y slo a favor de los acreedores.
Art. 1238. Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiacin no se rescinde sino en favor de os acreedores y hasta concurrencia de sus crditos; y n el sobrante subsiste.

El art. 1394 que establece la misma accin anterior, pero referida a la repudiacin de la herencia, legado o donacin.
Art. 1394. No dona el que repudia una herencia, legado o donacin, o deja de cumplir la condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque as lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero. Los acreedores, con todo, podrn ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que as lo hace, hasta concurrencia de sus crditos; y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechar el tercero.

Esta accin tiene caracteres de la accin oblicua o subrogatoria y de la accin pauliana. Es oblicua, en cuanto los acreedores pueden 132

aceptar la asignacin hasta la concurrencia de su crdito por cuenta y a nombre del deudor y adems se exige como nico requisito el perjuicio. Y es pauliana, en cuanto se tendr que dejar sin efecto la repudiacin, y adems al repudiar estas asignaciones se est produciendo en cierta forma una disminucin del patrimonio del deudor. Pero, en todo caso, se debe tener presente que la rescisin se hace necesaria, puesto que es la nica forma que el acreedor pueda aceptar por cuenta del deudor; y adems, ms que hacer salir un bien del patrimonio del deudor, se esta privando el ingreso de un bien a ste. Otra solucin que se adopta en relacin a los dos primeros casos anteriores, es que en realidad se estara en presencia de una accin oblicua o subrogatoria o de algo que se le asimila, ello por lo siguiente: i. El inc. I del art. 2466 habla expresamente de que los acreedores se subrogan en el ejercicio de los derechos reales que enumera. ii. El inc. II de la misma norma, comienza diciendo podrn asimismo subrogarse en los derechos del deudor, y hace remisin a los arts. 1965 y 1968, ya comentados, en donde se regula una subrogacin en los derechos y obligaciones del deudor en el contrato, no obstante encontrarse trabado el embargo sobre el bien. iii. En los casos en que enumera el art. 2466 pareciera ms conveniente la accin subrogatoria en relacin a los derechos del deudor, en especial si se piensa en el derecho de prenda y en el derecho legal de retencin, donde se puede dar perfectamente la hiptesis de esta accin y en cuyo evento el acreedor podra ejercer tales derechos, con la finalidad de que el resultado econmico del ejercicio incremente el patrimonio del deudor. iv. En el caso del usufructo, nada impedira que los acreedores se subroguen en los derechos del deudor (usufructuario), entrando ellos a gozar de los frutos de la cosa fructuaria, al modo como ocurre en el arrendamiento. Adems, es el mismo legislador el que al establecer la embargabilidad del usufructo, establece que los acreedores se pagarn con l hasta la satisfaccin de sus crditos, para lo cual debern rendir caucin de conservacin y restitucin en favor del nudo propietario; y en el inc. II, incluso, establece un derecho a oposicin en relacin a los actos que pueda realizar el deudor en fraude a los derechos del acreedor, por lo que se concluye que el usufructuario sigue como titular del usufructo, pero el derecho a los frutos los tendrn los acreedores. v. La circunstancia de que el inc. III del art. 2466 seale que el usufructo legal no ser embargable, hace insostenible esta 133

posicin, ya que como se dijo, el embargo sobre el usufructo voluntario procede en las condiciones previstas en el art. 803, por lo que el usufructo legal no sera embargable en estas condiciones ni en ninguna otra, ya que se trata de un derecho personalsimo que se encuentra fuera del comercio humano, adems de ser un derecho de goce legal y no un derecho real de usufructo. El mismo inciso hace referencia al derecho real de uso y habitacin, los cuales tambin son personalsimos, por lo tanto si bien se rige en parte por las normas del usufructo, stos no sern embargables de conformidad al art. 803. Por otro lado, ya se ha mencionado que la accin oblicua slo se refiere al ejercicio de derechos patrimoniales y no del de los de carcter personalsimo.
Art. 803. Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo, y se les pague con l hasta concurrencia de sus crditos, prestando la competente caucin de conservacin y restitucin a quien corresponda. Podrn por consiguiente oponerse a toda cesin o renuncia del usufructo hecha en fraude de sus derechos.

Por lo tanto, si se opta por esta solucin, se llegara a la conclusin de que el ejercicio del derecho de prenda general respecto de estos derechos no es incompatible con el ejercicio de la accin subrogatoria o la situacin de subrogacin a que podra dar lugar el embargo sobre estos derechos. Y adems nada obstara para que asumiendo la solucin de ABELIUK se pueda realizar en pblica subasta el derecho de que se trate. Los e f e c t o s del ejerci de esta accin, se derivan en que los acreedores no ejercen una accin propia, sino una que es del deudor, y por cuenta y a nombre de ste. i. Hay que partir de la base de que en virtud de ella, el acreedor pasa a ocupar el lugar jurdico del deudor, y como consecuencia de esto, al intentar el acreedor ejercer las acciones propias del deudor, los demandados pueden oponerle a ese acreedor las mismas excepciones que tenan en contra del deudor (sean reales o personales). ii. El ejercicio de la accin oblicua beneficia a todos los acreedores que tengan actualmente un crdito exigible en contra del deudor y no slo al que la ejerce, por lo tanto cualquier acreedor podr ejercer su derecho de prenda general sobre los bienes que se hicieron ingresar como consecuencia de esta accin. iii. Para el profesor ABELIUK, la accin oblicua no requiere de una calificacin judicial previa, sino que en el mismo juicio en donde el acreedor ejerce la accin en contra del deudor del posible subrogado, se deber probar la procedencia de la subrogacin, 134

que depender de si se cumplen los requisitos para sta. Si no procede, el acreedor carecer de legitimacin activa para el ejercicio de la accin. Adems ser conveniente emplazar al deudor negligente para el caso en que se acoja el ejercicio de la accin oblicua. d. Accin pauliana o revocatoria. Al igual que la accin oblicua, la accin pauliana tiene por objeto cautelar y hacer efectivo el derecho de garanta general, pero por otra va, que consiste en reingresar al patrimonio del deudor los bienes que ste por un acto o contrato hizo salir de su patrimonio, con el fin de substraerlo al derecho de prenda general. Aqu se est en presencia de una situacin ms grave que la de la accin oblicua, ya que en este caso el deudor maliciosamente ejecuta actos en perjuicio del acreedor. Ambas acciones vienen a reforzar el derecho de prenda general del acreedor, pero se trata de acciones distintas y las diferencias son, entre otras, las siguientes: i. En la accin oblicua resultan beneficiados todos los acreedores, intenten o no la accin, en cambio en la accin pauliana slo beneficia al que la intenta. ii. En la oblicua no se acreedor, sino que por busca que el deudor mismo); en cambio la por el acreedor. est ejerciendo una accin directa del cuenta y a nombre del deudor (el acreedor ejerza una accin que le pertenece a l pauliana se ejerce directamente la accin

iii. La accin pauliana procede por actuaciones fraudulentas (enajenacin, ocultamiento de bienes, etc.), la accin oblicua no necesariamente. iv. La accin pauliana busca que retornen bienes al patrimonio del deudor, a diferencia de la accin oblicua, que busca que ingresen bienes al patrimonio del deudor, bienes que no han entrado en l. v. El ejercicio de la accin pauliana es residual y restrictivo, pues el legislador sopesa los derechos del acreedor y los derechos de libre administracin de los bienes que tiene el deudor. Esto no sucede respecto de la accin oblicua. La accin pauliana procede por actuaciones fraudulentas, y las actuaciones fraudulentas (o fraude pauliano) pueden ser realizadas por dos vas: realizando el deudor un acto aparente de enajenacin, o, efectuando un acto real de enajenacin, pero con el fin de perjudicar a los derechos de los acreedores. La primera de estas situaciones se

135

refiere a un caso de simulacin, y en la segunda, existe un fraude pauliano a secas, pero en ambas hay un elemento comn, que est representado por la intencin del deudor de perjudicar los intereses de los acreedores, haciendo imposible el ejercicio de su derecho de prenda general. Lo anterior ha dado lugar a distinguir entre a c c i n d e s i m u l a c i n y d e f r a u d e p a u l i a n o ; en la primera se ataca un acto aparente, y en la segunda, un acto real. Un autor espaol seala que existen dos vas: la del negocio simulado, para la cual los acreedores tienen la accin de simulacin; y la del negocio real, pero fraudulento (fraude pauliano), para los cuales los acreedores tendrn la accin revocatoria o pauliana. Los actos simulados y los actos fraudulentos constituidos en fraude pauliano, no son lo mismo, se trata de dos situaciones jurdicamente diversas: i. La accin pauliana procede por actos fraudulentos, no por actos de simulacin, pues en este caso procede la accin de simulacin. Lo que sucede es que las defraudaciones, en general, pueden llevarse a cabo por medio de la simulacin o por medio del fraude pauliano, dando slo este ltimo lugar a la accin pauliana. ii. La simulacin puede ser lcita o ilcita, adems puede tener por objeto perjudicar a los acreedores o a otro, como por ejemplo, los herederos de los terceros. En cambio, el fraude pauliano slo busca perjudicar a los acreedores. iii. En cuanto a la simulacin, hay discrepancia entre la voluntad real y la voluntad que aparece manifestada en el acto o contrato; y el titular de la accin de simulacin (que es una accin de inexistencia) es cualquiera que tenga inters en ello, no slo el acreedor, y no tiene que probar los perjuicios. En la accin pauliana hay una accin de revocacin, puesto que si bien hay una coincidencia entre la voluntad real y la declarada, el acto fue realizado en perjuicio de los derechos del acreedor, por lo que se deja sin efecto, revocndolo; los titulares de la accin son los acreedores que no tienen otro recurso jurdico, ya que se trata de una accin residual; adems es menester probar el fraude pauliano. En cuanto a los r e q u i s i t o s d e l a a c c i n p a u l i a n a o revocatoria, en nuestro CC esta accin se encuentra tratada en trminos restrictivos, ello porque si fuera amplia se entrabara la posibilidad del deudor de conservar la administracin y disposicin de su patrimonio, no obstante el derecho de prenda general.

136

i. En cuanto a los actos que pueden ser atacados por la accin pauliana, el art. 2468 en sus diferentes incisos se refiere a actos y contratos sin distincin, por lo cual la accin pauliana tiene un campo amplio de accin, pero siempre que se trate de actos voluntarios del deudor; por lo tanto, se comprenden actos principales y accesorios. Adems estos actos o contratos, sean gratuitos u onerosos, deben ser de carcter patrimonial y sobre bienes que sean susceptible de embargarse, de lo contrario el ejercicio de esta accin no reportara una utilidad para el acreedor; y deben ser actos realizados o celebrados voluntariamente por el deudor. Quedan excluidos los actos no patrimoniales o personalsimos, aunque tengan consecuencias patrimoniales (por ejemplo, el reconocimiento de un hijo). Hay legislaciones que son mas claras al establecer actos que se pueden atacar por accin pauliana, exigiendo que este acto sea de enajenacin. En Chile no est regulado este tema, por ende la doctrina considera que se pueden tambin revocar actos que impliquen un principio de enajenacin, como es por ejemplo, un contrato de promesa de compraventa.
Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura del concurso, se obeservarn las disposiciones siguientes: 1. Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. 2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. 3. Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en un ao contado desde la fecha del acto o contrato.

ii. En cuanto a la oportunidad para ejercer la accin pauliana, el art. 2468 se refiere nicamente a los actos ejecutados antes de la declaratoria de quiebra o de la cesin de bienes (institucin en desuso); los actos posteriores son nulos, porque estn prohibidos por la ley. El legislador se refiere a la oportunidad en esos trminos, pues una vez producida la declaracin de quiebra, hay ciertos efectos para el deudor, como por ejemplo, el que pierda la administracin de sus bienes, que pasan a manos de un sndico. Frente a este requisito ha surgido una interrogante en cuanto a si es requisito para intentar la accin pauliana que el deudor est declarado en quiebra al tiempo de interponerla. En un comienzo se estim que era necesario la declaratoria de quiebra, ello dada la redaccin del inc. I del art. 2468, sin embargo, esta tesis ha sido abandonada por las siguientes razones:

137

El art. 2468 no seala que la accin pauliana slo proceda por la declaratoria de quiebra o cesin de bienes del deudor. El ttulo donde se ubica el artculo en cuestin es el relativo a la prelacin de crditos, por lo que estas normas no se aplican slo a la ejecucin universal, sino que tambin a la individual. Confirma lo dicho el art. 2469, en virtud del cual los acreedores pueden vender los bienes del deudor para pagarse en sus crditos, y dicho derecho no se aplica slo en la ejecucin universal.
Art. 2469. Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos crditos, segn la clasificacin que sigue.

El inc. I del art. 2468 al hablar de la cesin de bienes y de la quiebra, no est exigindolas como requisito para el ejercicio de la accin, sino que se establece un lmite en el tiempo para el ejercicio de ella, ya que si el acto se realiza despus de esta oportunidad la sancin es la nulidad absoluta.

Por lo tanto, la accin revocatoria o pauliana le corresponde al acreedor en contra del deudor, est o no declarado en quiebra o haya hecho o no cesin de bienes. En cuanto a los r e q u i s i t o s q u e d e b e r e u n i r d e l a c r e e d o r , estos son: i. ste debe tener inters. Lo tendr cuando el deudor sea insolvente, porque si tiene bienes ms que suficientes para satisfacer a sus acreedores no podr prosperar la pretensin de revocar los actos del deudor. La insolvencia debe entenderse en un sentido amplio, comprensiva tanto de una imposibilidad absoluta de pago, como una imposibilidad relativa, que signifique que el deudor queda en condiciones inferiores para cumplir con sus obligaciones ntegramente. ii. La insolvencia debe presentarse al otorgarse el acto impugnado y al ejercitarse la accin. El acreedor debe ser tal al momento en que se otorga el acto o contrato que se ataca y al momento de ejercer la accin; si no es acreedor cuando se otorga el acto o contrato, el patrimonio que se tiene en vista es el que est con posterioridad al acto. Si el acreedor deja de ser acreedor, y luego vuelve a serlo por un nuevo acto, tampoco procede

138

iii. El crdito, en principio, debe ser puro y simple para intentar la revocacin, en general no se admite la accin del acreedor cuyo derecho se encuentra sujeto a condicin suspensiva, porque no hay obligacin, ni en el caso del acreedor a plazo, salvo que la insolvencia del deudor sea notoria, porque ella provoca la caducidad de ste. Los r e q u i s i t o s d e l d e u d o r para que haya fraude pauliano, es que ste debe ejecutar un acto con nimo de perjudicar a sus acreedores; es una especie de dolo o mala fe, pero de carcter especial, ya que no vicia el consentimiento35. Los acreedores del deudor debern probar que el acto fue ejecutado en conocimiento del mal estado de los negocios del deudor; y dems, el acto fraudulento debe perjudicar al acreedor, quin deber probar tambin esta circunstancia36. La mala fe consiste en que el deudor contrate o realice el acto conociendo el mal estado de sus negocios; y si se trata de un acto o contrato a ttulo oneroso, se requiere que la contraparte tambin lo conozca. El perjuicio del acreedor va a consistir en la imposibilidad en que se encuentra de poder satisfacer su acreencia debido al acto fraudulento realizado por el deudor, en virtud del cual hizo salir un bien de su patrimonio. Respecto a los re quis itos que de be n re unir de los te rce ros be ne ficia dos con e l acto , para que surja la accin pauliana, nuestro CC efecta una distincin segn si el acto es gratuito u oneroso, siendo necesario en estos ltimos, para su revocacin, el fraude pauliano del tercero; no as en los primeros en que basta el fraude pauliano del deudor. Por lo tanto, si el acto es celebrado a ttulo oneroso, hay que probar que el tercero conoca el mal estado de los negocios del deudor, esto porque ste tuvo que hacer un desembolso econmico, por ende si se produce la revocacin, podra resultar perjudicado. Las situaciones que se presentan a propsito del art. 2468 son: i. Actos y contratos a ttulo oneroso (art. 2468 N 1). En esta clase de actos se exige la mala fe de ambos otorgantes y el perjuicio para el acreedor, es decir, se requiere que ambas partes tengan conocimiento del mal estado de los negocios del deudor. En esta especie de actos el legislador es ms exigente, ya que el tercero
35

ste produce la nulidad relativa, y debe ser principal, obra de parte y r reclamado por la persona en cuyo beneficio lo establece la ley. 36 La ley de quiebras establece presunciones a favor del acreedor, por ejemplo el art. 75 de la ley de quiebras, seala que con respecto a los dems actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de la declaracin de quiebra, se observar lo prevenido en el artculo 2468 del Cdigo Civil. Se presume que el deudor conoca el mal estado de sus negocios desde los diez das anteriores a la fecha de cesacin de pagos.

139

ha experimentado un aumento en su patrimonio, pero para ello tuvo que desembolsar una cierta cantidad de dinero que posteriormente tendr que entrar a recuperar; es por esto que el legislador no prescinde de su actitud, como s lo hace en los actos gratuitos; por ende, slo sancionar si el fraude pauliano tambin concurre en l. En la expresin de contratos onerosos se incluyen actos principales y cauciones reales. En relacin a estas ltimas, el ejercicio de la accin no va tener por objeto hacer volver bienes al patrimonio del deudor, sino que dejar sin efecto la caucin y hacer cancelar las inscripciones que se hayan practicado. Si se estima que la promesa de compraventa es un principio de enajenacin, tambin podra ser dejada sin efecto por esta accin. En la jurisprudencia se ha planteado la situacin de los actos derivados de la separacin convencional de bienes. En Chile hay tres regimenes de bienes para el matrimonio: la sociedad conyugal, la participacin en los gananciales y la separacin total de bienes; hay un pacto que pueden celebrar los cnyuges cuando estn casados en el rgimen de sociedad conyugal en virtud del cual se separan de bienes (art. 1723), en este caso los cnyuges liquidan la sociedad conyugal, para no quedar en situacin de comunidad, as, sucede que cuando los acreedores de un cnyuge va a cobrarle, estos se separan de bienes y dejan todos los bienes al otro cnyuge. Se sostuvo que tales actos no son susceptibles de revocarse por la accin pauliana, ya que los acreedores no quedan indefensos frente a estos actos cuando se realicen en perjuicio de sus derechos, en cuanto el art. 1723 en el inc. II establece que la separacin de bienes no afectar en caso alguno los derechos vlidamente adquiridos por los terceros acreedores sea respecto de la mujer o del marido (este es un caso especial de inoponibilidad.). Se ha fallado que es vlido el embargo trabado por el acreedor de la mujer o el marido por deudas contradas durante la sociedad conyugal, sobre bienes que ya no le pertenecen en virtud de la separacin de bienes.
Art. 1723 inc. II. El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separacin. El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. En la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior.

140

Por ltimo, en cuanto a la dacin en pago, se plantea en la jurisprudencia si se trata de un acto a ttulo gratuito u oneroso. La solucin no es indiferente, ya que los requisitos para la accin pauliana en uno u otro caso son distintos. Una jurisprudencia la encasill dentro de los actos a ttulo gratuito, y por lo tanto revocable en virtud del N 2 del art. 2468. Pero otra sentencia, en razn de que la dacin en pago es un ttulo traslaticio de dominio y a travs de ella se paga una obligacin con una cosa distinta a la debida, la calific como acto oneroso y por lo tanto, se le aplica el N 1 del mismo artculo ii. Actos y contratos a ttulo gratuito. Se refiere a ellos el art. 2468 N 2 que seala que los actos y contratos no comprendidos en el nmero precedente, incluso las liberaciones y pacto de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores . En esta clase de actos basta la mala fe del deudor, y la ley en este caso, en su mvil de proteger la efectividad del derecho de garanta que tiene el acreedor, sacrifica los intereses del tercero, ya que ste ha experimentado un incremento en su patrimonio sin sacrificio alguno para su adquisicin. El legislador es menos exigente que en los actos onerosos, y esto es as porque el tercero en nada resulta perjudicado con la rescisin del acto, ya que su patrimonio queda igual que antes de su celebracin En estos actos, no se exige un actuar fraudulento de parte del tercero, slo basta que el deudor haya tenido conocimiento del mal estado de sus negocios y que el acreedor sufra un perjuicio. iii. Situacin de los terceros subadquirentes, es decir, los terceros cuyos derechos emanan del derecho que tena el tercero que contrat con el deudor. El legislador se olvid regular la situacin de estos, por lo tanto, la pregunta va por el lado de determinar si la accin pauliana que afecta al tercero, afecta al subadquirente, y si lo hace, se debe determinar en qu condiciones se produce. Si se trata de un acto oneroso y no se logra probar la mala fe del tercero adquirente y el acto permanece intacto, no hay duda alguna que en nada podr afectarse los derechos de los subadquirentes, independiente de su mala o buena fe. Pero si la accin pauliana prospera, es decir el acto se revoca, hay quienes sostienen que la revocacin pauliana afectara tambin a los terceros subadquirentes, con prescindencia absoluta de su buena o mala fe. Ello porque, revocado el acto del adquirente, se afecta igualmente el acto que de l deriva, ya que la accin es rescisoria como lo seala el CC.

141

Si bien las normas que regulan la situacin de los adquirentes son de carcter especial respecto de las normas de la rescisin en general, distinguindose si se trata de actos gratuitos u onerosos, y si estn de mala o buena fe; frente al silencio de la ley en relacin a los subadquirente, recuperan su imperio la normas generales, esto es, la nulidad judicialmente declarada afecta a los terceros estn de buena o mal fe, y en consecuencia la accin pauliana o revocatoria afecta a los terceros subadquirentes, ya que el propio art. 1689 prescribe que la nulidad da accin reivindicatoria en contra de los terceros poseedores hayan adquirido de buena o mala fe o a ttulo gratuito u oneroso.
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.

ABELIUK discrepa de la posicin anterior, ya que la accin pauliana no es una accin de nulidad, sino que de revocacin; y adems seala que no existe razn para colocar a los subadquirentes en peor situacin que a los adquirentes de quienes deriva su derecho (por no requerir prueba de existencia de la mala fe). En consecuencia, debe aplicarse la misma solucin a los terceros subadquirentes que la ley establece para los adquirentes; por lo tanto, la accin revocatoria alcanzar al subadquirente por un acto oneroso, slo cuando est de mala fe, y si adquiri a ttulo gratuito resultar afectado est o no de mala fe. El problema que presentara esta ltima posicin, es que se debera determinar en qu consistir la mala fe del subadquirente, si tambin radicara, por ejemplo, en saber el mal estado de los negocios del deudor, o no. El problema es que no se podra hacer tan extensiva esta norma emanada del art. 2468, ya que parece forzoso aplicar el mismo criterio del fraude pauliano. Las c a r a c t e r s t i c a s d e l a a c c i n p a u l i a n a son: i. Se trata de una accin directa, personal del acreedor, quien la ejerce a su propio nombre y no por cuenta del deudor como ocurre en la accin oblicua. ii. Se trata de una accin personal que afecta al tercero adquirente, e incluso ste deber ser parte en el pleito, lo cual queda fuera de duda, ya que si se trata de un acto a ttulo oneroso se deber discutir si actu de buena o mala fe. Lo anterior no le quita el carcter de accin personal, ya que emana de la relacin que existe entre el acreedor que la ejerce y el deudor que es parte en el acto que se pretende revocar; el tercero resulta afectado por el ministerio de la ley, y porque particip en el hecho.

142

iii. Es una accin patrimonial, y en consecuencia ser renunciable, ya que est establecida en beneficio de los acreedores que la entablen; igualmente es transmisible y transferible. iv. Est sujeta a un plazo especial de prescripcin. El N 3 del art. 2468 establece que las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en un ao contado desde la fecha del acto o contrato. Por lo tanto, se trata de una prescripcin de corto tiempo, por ende no se suspende en favor de persona alguna (art. 2524).
Art. 2524. Las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.

El art. 80 de la Ley de Quiebras establece una prescripcin especial de dos aos, pero se aplica slo si el deudor fue declarado en quiebra. El art. 74 de la misma ley, establece adems un periodo sospechoso, en el cual se presume el fraude pauliano en relacin con ciertos actos.
Art. 80. Las acciones a que se refieren los Prrafos 2 y 3 del Ttulo VI prescribirn en el plazo de dos aos, contados desde la fecha del acto o contrato, plazo que se suspender en favor de los acreedores por el lapso de otros dos aos desde la fecha de la resolucin que declara la quiebra. Art. 74. Son inoponibles a la masa los actos o contratos a ttulo gratuito que hubiere ejecutado o celebrado el deudor desde los diez das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos y hasta el da de la declaracin de quiebra. Si el acto o contrato fuere a favor de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del cuarto grado, aunque se proceda por interposicin de un tercero, los diez das sealados en el inciso primero se extendern hasta los ciento veinte das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos.

En cuanto a los e f e c t o s d e l a a c c i n p a u l i a n a , en trminos generales, estos se traducen en dejar sin efecto el acto impugnado hasta el monto que perjudique al acreedor o acreedores que han intentado la revocacin, por lo que existira una suerte de validez parcial del acto en la parte que no perjudique a los acreedores. Dentro de los efectos particulares que produce, se tiene: i. Esta accin beneficia slo a los que la intentaron, ello como una consecuencia del efecto relativo de las sentencias judiciales. ii. La forma o manera de cmo va operar este beneficio, depender de la naturaleza del acto o contrato impugnado: si se trata de una enajenacin, quedar total o parcialmente sin efecto y el adquirente perder la cosa de que se trate; si se trata de una hipoteca, se cancelar la inscripcin correspondiente; y si es una remisin, renacer el crdito. 143

iii. Los bienes que ingresan al patrimonio del deudor en virtud de la revocacin, podrn ser embargados y rematados, y se ejecutar sobre su producto los crditos de los acreedores. iv. La accin pauliana puede ser atacada por el adquirente, pagando la deuda a los acreedores. v. Siendo una enajenacin, aun cuando el CC no lo diga, hay que aplicar respecto del tercero, el ttulo de las prestaciones mutuas en cuanto a la restitucin (en relacin a los frutos, mejoras y deterioros). Los resultados de la accin benefician al acreedor, pero el deudor no puede aprovecharse de esta situacin de revocacin del acto o contrato, pues estara aprovechndose de su propio dolo. As, si la accin pauliana se ejerce en contra de una enajenacin, nacer para el adquirente la obligacin de restituir. vi. En cuanto a los efectos entre el deudor y el tercero, si se opta por la posicin de que la accin pauliana no es de nulidad, sino que de revocacin, el acto slo quedar sin efecto en la parte en que se perjudique a los acreedores que intentan la accin. Por ejemplo, en una remisin, por 1000 y los acreedores quedan a salvo con 300, la remisin subsiste en 700. vii.Si se trata de la adquisicin de una cosa a ttulo oneroso, el deudor tendr accin de garanta en contra del deudor por la eviccin de la cosa, de acuerdo a las reglas generales, y a esto no se opondr su fraude, ya que ste es en relacin al acreedor y no a su contraparte. Por ltimo, respecto a la n a t u r a l e z a j u r d i c a d e l a a c c i n p a u l i a n a , para algunos sera una accin rescisoria o de nulidad por la terminologa que emplea el legislador en el art. 2468 inc. I, lo que acarreara todas las consecuencias que ello implica, en cuanto a los efectos entre las partes y respecto de los terceros. Pero no se debe olvidar que el legislador en muchas oportunidades no es muy preciso para utilizar el vocablo rescisin, por ejemplo, en materia de muerte presunta, lesin enorme, vicios redhibitorios etc., ya que se trata de actos vlidos que se dejan sin efecto, pero no por que se encuentren viciados, sino que por otras causas. En el caso de la accin pauliana, se est en presencia de un acto vlido, pero lo que se sanciona es la intencin fraudulenta de perjudicar a los acreedores; por lo tanto esta accin no sera una accin de nulidad, lo cual, adems se confirma, porque esta ltima afecta la totalidad del acto y la accin pauliana podra afectar parcialmente a un acto, ya que se dejar sin efecto slo la parte del acto que perjudica a los acreedores, y la otra subsiste.

144

Esta ltima circunstancia ha llevado a pensar a algunos que la accin pauliana sera una accin de inoponibilidad, puesto que el acto es vlido entre las partes, pero es inoponible a los acreedores en lo que a stos les cause perjuicio, as, se deja sin efecto la parte del acto que irroga dicho perjuicio. Esta es la opinin que sostienen autores como ABELIUK, quien seala que en el fraude pauliano lo que hay es un caso especial de inoponibilidad concedido al acreedor, para desconocer el acto, previo ejercicio de la accin pauliana. Para otros se trata de una accin de revocacin, en el sentido que se deja sin efecto el acto en la parte que perjudica a los acreedores. Otra postura seala que la accin pauliana sera una suerte de accin indemnizatoria. El fraude pauliano permitira al acreedor accionar, obteniendo la indemnizacin de los perjuicios que le ocasion el acto ilcito o fraudulento. En todo caso, la posicin que se adopta tiene importancia, sobretodo en relacin a los efectos de los terceros subadquirentes.

145