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Tt. I - Introduo

Capo 1- Estruturas elementares do direito penal

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cunstncias evanescentes, nem realidades efmeras ou passageiras. Esto sempre estiveram na histria. , por conseguinte, dentro do tempo histrico, e no baseados em qualquer epoch ou em qualquer outro "tempo", que temos de perceber o crime e a pena. Que temos de os estudar jurdico-penalmente empenhados. Quando afirmmos que a comunidade humana ascendeu a essa categoria por fora da proibio do incesto, o ponto central da nossa argumentao no est na proibio do incesto qua tale, est antes e definitivamente na aceitao da ideia de que a proibio o elemento diferenciador e constitutivo da comunidade humana. Essa primeira proibio - que a antropologia nos diz ter sido o incesto- que tem o valor simblico e matricial capaz de sustentar e de dar sentido relao de cuidado-de-perigo (6). Isto : se no houvesse uma primeira proibio (que um interdito) o "eu" no seria capaz de se encontrar identitariamente na diferena do "outro". O que faz com que a proibio (penal) no seja um qualquer quid. um elemento to essencial que impossvel conceber uma sociedade humana sem a sua presena.

lgica e intencional da dogmtica, que se perfila preenchido, sobretudo, por normas que cristalizam axiomas (normativos), por normas condensadoras de princpios, normas sobre normas, normas definitrias e normas que sustentam regras jurdicas (infra, 26.). 1.2. A pena

7. Uma derradeira observao a este propsito.

10. O estudo sobre a pena pressupe que, de incio, faamos algumas distines. Pois uma coisa tentar descortinar o fundamento, outra a finalidade e outra ainda a necessidade quando olhamos e valoramos a pena e o seu sentido.
11. No primeiro caso, procurar o fundamento indagar dos "porqus" mais densos que podem justificar a pena. No entanto, se o nosso horizonte a finalidade da pena, manifesto se torna, ento, que os juizos se enfileirem na lgica do "para qu" e a se estabilizam. Porm, fcil de ver que se se arranca do pressuposto de que a pena uma necessidade - uma inevitvel necessidade, passe o pleonasmo -, isso implica que a reflexo sobre a pena se confina no seu "se". Estes trs horizontes de compreenso mostram-se, como se viu, susceptveis de serem claramente diferenciveis e diferenciados. Porm, bom no esquecer que, no poucas vezes, aparecem sobrepostos ou entre cruzados nas reflexes que se fazem sobre a pena (7).

8. Com efeito, o direito penal constitui uma rea jurdico-normativa que se caracteriza, primacialmente, pela existncia de normas incriminadoras. Isto : pela positivao de normas que consagram a proibio penal de condutas ou de comportamentos, ou seja, que definem os crimes. afirmar que o sistema do direito penal se apresenta, fundamentalmente, em dois grandes ixos norrnativos. Um primeiro eixo que dominado pela ia de fragmentaridade, concretizvel na pluralidade de normas de proibio e sancionatrias [crimes; tipos legais de rime] e um outro, sustentado nos pressupostos da unidade

9. Deste modo podemos

12. Em uma primeira aproximao, a pena a principal


consequncia da prtica de um crime (comportamento proibido pela norma incriminadora) (8). Todavia, a pena criminal I, tambm, uma manifestao do viver comunitrio organizado.

bre o sentido desta categoria e ainda sobre a sua importncia no campo lo direito penal veja-se COSTA, Faria, O Perigo em Direito Penal, Coimbra: Coirnbra I':dil()nt, Rcimp"cssilo, 2000, P: 423,454.

r) Alertando, j ento, para a distino entre fins e finalidades da pena, veja-se SANTOS,Beleza dos, Fins das Penas, Boletim da Faculdade de Direito, XIV, Coimbra, 19371938, p. 21 e s., p. 43. (H) 1)(' outro modo: n pena n snno que cnrncicrizs o direito penal, MIR I'UI(;, Si!"( illf',(I, f)('rI'c!JII {il'I/It!. Parto Gt'rWI'It!, 8." cd., Rei mprcsso, Bucuos A ires: 1,:~liI(lt'iill 1\ dI' li, 200H, p, 4.\.
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