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LFG CIVIL Aula 16 Prof.

Pablo Stolze Intensivo I 14/05/2009

DA REPONSABILIDADE CIVIL
Na linha de pensamento de Jos de Aguiar Dias, toda manifestao humana traz em si o problema da responsabilidade. O problema da responsabilidade no s o problema jurdico, mas traz a noo de atividade de humana. O agir humano toca a noo de responsabilidade, no s no campo jurdico. A ideia transcende o campo jurdico. Fala-se em responsabilidade moral. Veja o caso de algum que comete um pecado, violando norma de ordem moral, religiosa. O problema da responsabilidade no se encontra preso no campo do direito. uma questo do conhecimento humano, mas aqui daremos o tratamento no campo do direito. A responsabilidade civil um dos tipos de responsabilidade jurdica, ao lado da responsabilidade penal, processual, tributria. A responsabilidade civil uma espcie de responsabilidade jurdica. No a nica. Antes de conceituar a responsabilidade civil, importante trazer uma diagnose diferencial entre responsabilidade civil e responsabilidade penal. Qual a diferena entre responsabilidade civil e responsabilidade penal? Tanto a responsabilidade civil como a responsabilidade penal, so espcies de responsabilidade jurdica. Mas existe diferena entre elas. Muitos autores tentam visualizar essa diferena tomando por base a natureza do comportamento humano, do ilcito, e fazendo isso, voc fica s voltas num labirinto. Isso porque um mesmo comportamento humano pode deflagrar mais de uma responsabilidade jurdica Ultrapassar o sinal vermelho e atropelar um pedestre resultou em responsabilidade administrativa (ser multado e perder pontos na carteira), em responsabilidade penal (leses corporais) e tambm em responsabilidade civil (ter que indenizar). A diferena entre responsabilidade civil e penal no est na natureza do comportamento porque um mesmo comportamento pode deflagrar mais de um tipo de responsabilidade. A diferena est em dois fatores: Na carga repressiva da resposta penal e na Tipicidade exigida para essa responsabilidade penal (porque a civil no exige tipicidade)

Para ser responsabilizado civelmente no h, para todo e qualquer comportamento, um tipo civil prvio porque a tipicidade uma caracterstica prpria da responsabilidade penal e no da civil. A carga de resposta penal muito mais severa. Quando o legislador verifica que interesses fundamentais luz do princpio da fragmentariedade foram atingidos, o direito penal chamado para emitir a resposta mais severa (pena privativa de liberdade). Ento, h duas diferenas: na carga de resposta penal, que muito mais severa e na tipicidade, que s exigida no campo da responsabilidade criminal. Observa o professor Miguel Fenech, em sua clssica obra (O Processo Penal) que a diferena fundamental entre essas formas de responsabilidade no est na natureza do comportamento ilcito. Um mesmo comportamento pode deflagrar mais de um tipo de responsabilidade. Sucede que na responsabilidade penal, alm da exigncia da tipicidade, a resposta sancionatria poder ser mais severa. E no h que se comparar a priso civil com a penal porque a priso civil apenas um meio coercitivo de pagamento. A priso penal, no. uma sano. Tanto assim, que no caso da priso civil, se voc paga, liberado. Na penal, no. Voc deve buscar outros meios de reduo da pena. Ento, se perguntarem fundamentalmente a diferena entre responsabilidade civil e penal, voc anota que a diferena 223

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no est na natureza essencial, ontolgica, do comportamento realizado, e sim na resposta penal, que muito mais severa, alm da exigncia da tipicidade ser uma caracterstica tpica da responsabilidade penal. CONCEITO: A responsabilidade civil, espcie de responsabilidade jurdica, deriva da transgresso de uma norma civil preexistente, com a consequente imposio ao causador do dano do dever de indenizar. Eu s consegui entender responsabilidade civil no dia em que eu percebi meu horizonte estudando outras disciplinas. Eu s comecei a entender quando observei que toda forma de responsabilidade civil pressupe a violao de uma norma civil preexistente impondo ao causador do dano o dever de indenizar. Responsabilizar algum atribuir a esse algum os efeitos jurdicos do seu comportamento transgressor dessa norma jurdica preexistente. Ento, para entender responsabilidade civil, importante que voc compreenda a existncia de um sistema jurdico normativo prvio que violado por um comportamento danoso. E, por conta dessa violao, impe-se ao infrator, o consequente dever de indenizar. Todo mundo sabe que existem basicamente duas formas de responsabilidade civil: a contratual (que estudaremos na aula de teoria geral do contrato) e a extracontratual ou aquiliana (em homenagem lex aquilia, do direito romano). O que tem a ver essas duas formas de responsabilidade com o conceito? A depender da natureza da norma jurdica violada, a responsabilidade ser contratual ou extracontratual. Se, com o comportamento do agente causador do dano, foi violada uma norma contratual, a responsabilidade, por consequncia, ser contratual (atraso no pagamento da prestao do curso). Mas quando, com o seu comportamento danoso, voc viola diretamente a norma preexistente legal, a lei, a sua responsabilidade extracontratual (batida de carro, causando dano terceiro), e a responsabilidade civil extracontratual a matriz do nosso mdulo de responsabilidade civil. muito importante que voc entenda o que eu vou dizer agora. A responsabilidade civil, especialmente a extracontratual, tem matriz no Cdigo Civil, mais especificamente, no ato ilcito. A vem a primeira grande indagao: Eu posso dizer que a matriz da responsabilidade civil extracontratual o ato ilcito? Sim, mas preciso tomar cuidado com isso. OBS.: correto dizer, no mbito da responsabilidade civil extracontratual, que a sua matriz (regra geral) encontra-se no art. 186, do Cdigo Civil, que define ato ilcito? Sim. O art. 186/CC a matriz da responsabilidade extracontratual. Ele a regra geral da responsabilidade civil no Brasil. Esse artigo, que define o ato ilcito, que resgata tradio do cdigo Civil Francs, a matriz da responsabilidade civil extracontratual, de forma que se voc realiza comportamento danoso, impondo a outrem prejuzo, voc viola esse artigo porque voc comete um ato ilcito. A matriz da responsabilidade civil extracontratual a regra geral do ato ilcito. Esse artigo consagra um princpio segundo o qual a ningum dado o direito de causar prejuzo a outrem. Esse princpio que est albergado no art. 186/CC consagrado na prpria definio de ato ilcito (matriz da responsabilidade extracontratual). O princpio segundo o qual a ningum dado causar prejuzo a outrem, que se encontra albergado no art. 186/CC, tambm chamado de princpio do neminen laedere. Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Esse artigo base da responsabilidade civil. Regra geral da responsabilidade extracontratual, matriz da responsabilidade civil no Brasil. Pergunto: Esse artigo 186, que define ato ilcito, regra geral da responsabilidade civil, consagra uma ilicitude subjetiva ou uma ilicitude objetiva? 224

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Quando o codificador definiu ato ilcito, usou o elemento subjetivo dolo e culpa. Na definio de ato ilcito consagrou-se uma ilicitude subjetiva. Porque na definio do ato ilcito o dolo e a culpa encontram-se presentes. Mas se na prpria definio de ato ilcito encontra-se o elemento subjetivo da culpa e do dolo, eu posso afirmar que a culpa e o dolo so elementos necessrios configurao da responsabilidade civil? NO. O fato de culpa e dolo integrarem o conceito de ato ilcito no torna esse elemento subjetivo um elemento indispensvel. Por qu? A vem a observao: Eu tive o cuidado de dizer que o artigo 186 a regra geral da responsabilidade civil. No uma regra absoluta dela porque ao lado da ilicitude subjetiva existem tambm formas de ilicitude objetiva. De forma que voc vai anotar o seguinte: OBS.: Alm do art. 186, integram tambm o sistema jurdico de responsabilidade civil artigos que consagram formas de ilicitude objetiva (arts. 187 e 927, do Cdigo Civil). Presta ateno no que vou falar agora: Voc, a partir deste curso, vai abrir a sua mente para, numa prova dissertativa no dizer ao examinador que a regra fundamental e nica da responsabilidade o art. 186, que define ato ilcito. Isso errado. O art. 186 a regra geral! Todavia, nosso sistema de responsabilidade civil convive e se mantm num trip. So trs artigos que formam a constelao do sistema de responsabilidade. De forma que, alm do art. 186, temos tambm o art. 187 (visto adiante) e o art. 927 (que veremos na semana que vem), que consagram formas de ilicitude objetiva sem a anlise da culpa e do dolo. E todo mundo sabe que a culpa no elemento necessrio da responsabilidade civil. O sistema montado da responsabilidade civil pressupe a conjugao desses trs artigos. Ento, um equvoco tcnico se dizer que o elemento subjetivo obrigatrio na responsabilidade civil, porque no . Todo mundo sabe que h formas de responsabilidade objetiva porque existem formas de ilicitude objetiva. O artigo 187 abre um novo tpico. Ele trata de uma das matrias mais apaixonantes: ABUSO DE DIREITO Comeo recomendando uma bibliografia especfica sobre essa temtica: O Abuso de Direito e o Novo Cdigo Civil, de Daniel Boulos (Ed. Mtodo). H pessoas que no podem ver ningum feliz, que se incomodam com a felicidade alheia. A doutrina do abuso de direito se desenvolveu especialmente na Frana e na Blgica. Dono de um terreno se incomodava terrivelmente com os bales que passavam nas alturas do seu terreno. Ele tinha dio desses bales. Talvez voc no lembre, mas ainda hoje a propriedade horizontal e vertical, mas a vertical atualmente respeita limite de ordem pblica. Nessa poca, na Frana, a propriedade vertical ia do cu ao inferno, de maneira que esse titular de direito de propriedade, com dio dos bales, resolveu construir hastes pontiagudas, sem nenhuma utilidade, que iam at as nuvens para que quando o balo por ali estivesse passando, o cidado que l se encontrasse se esborrachasse. Nasce, nesse momento na Frana, o desenvolvimento terico da TEORIA DO ABUSO DIREITO. Isso porque os doutrinadores perceberam que o Cdigo Napolenico nada dizia. E perceberam que o direito de usar a propriedade, no dava o direito de abusar dela. Ento, a teoria do abuso de direito nasce da preocupao funcional da propriedade. No momento que voc reconhece o uso abusivo de um direito porque voc reconhece que o direito tem uma funo. E esse proprietrio estava abusando do seu direito, ao desvirtuar a funo do seu direito. Nosso artigo 187 quase uma reproduo do art. 334 do Cdigo Portugus de 1976: Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. A despeito de serem institutos com enquadramento diferenciado, a natureza muito prxima. Eu paro aqui e pergunto a voc: para a configurao do abuso de direito, na forma do art. 187 necessria a 225

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demonstrao do elemento subjetivo, culpa ou dolo? No! Para a configurao do abuso de direito na forma do art. 187, no se exige a culpa ou o dolo. O legislador no falou em inteno de prejudicar. Para caracterizao do abuso de direito, lembra-nos Daniel Boulos, basta a ilicitude objetiva, ou seja, no se exige a prova da inteno de prejudicar. Esse artigo 187/CC, ao definir abuso de direito, no exigiu que a vtima provasse que o titular do direito tinha inteno de prejudic-lo. Esse artigo, ao definir abuso de direito usou apenas um critrio finalstico, funcional, objetivo. Eu quero que voc veja que o critrio usado pelo legislador foi finalstico. Se ficar caracterizado que houve um desvirtuamento da finalidade do direito, houve abuso. No h que se falar em provar a culpa ou o dolo do titular desse direito. Foi uma opo do legislador brasileiro. E vamos voltar a esse artigo 187/CC quando eu falar dos atos emulativos no campo do direito das coisas. O que eu quero que voc entenda que no nosso sistema de responsabilidade convivem os artigos 186, que define ato ilcito, o art. 187, que define abuso de direito e o art. 927, que veremos na semana que vem e que resgata esses dois artigos que mencionei. Temos, ento, um trip, montando nosso sistema de responsabilidade civil. OBS.: Como desdobramento de aplicao do venire, em respeito boa-f objetiva, o direito adquirido e exercido em virtude de surrectio, no pode ser atacado como abusivo pela parte que sofre a supressio. As situaes de supressio e surrectio so desdobramentos do princpio do venire contra factum proprium em ateno boa-f objetiva. Eu darei uma aula sobre venire em teoria dos contratos, mas puxei essa temtica porque se eu adquiro um direito via surrectio e exero esse direito, a outra parte que sofreu a perda via supressio no pode imputar o meu exerccio como abusivo. Recapitulando: voc vai conceituar o que uma coisa e outra para que voc possa acompanhar meu raciocnio. Para que voc entenda porque no h abuso de direito nas situaes cautelosamente vivenciadas de supressio e de surrectio. A supressio traduz a perda de um direito em face do seu no-exerccio, consolidando situao favorvel outra parte, que adquire direito correspondente via surrectio. So faces da mesma moeda: supressio e surrectio. Eu j dei um exemplo de supressio e de surrectio: o art. 330, do Cdigo Civil. No caso como esse, no h que se falar em abuso de direito, em responsabilidade civil. Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Como assim? O contrato estipulava que o pagamento deveria ser feito em So Paulo. S que, iniciada a execuo do contrato, o devedor sempre promoveu o pagamento em Campinas e o credor foi deixando, renunciando, de maneira que ele no exerceu o direito contra o devedor para exigir que lhe pagasse em SP. Esse credor, ento, em face do no exerccio do seu direito, consolidou em favor do devedor o direito de pagar em Campinas. O devedor adquiriu via surrectio o direito de pagar em local diverso daquele previsto no contrato e o credor, via supressio, perde o direito de impugnar. Outra hiptese de supressio e surrectio aconteceu com meu pai, que tem duas garagens no condomnio, mas passou a usar como terceira garagem uma rea comum. Os condminos todos tinham cincia. O condomnio foi permitindo que ele usasse e, via supressio, perderam o direito de cobrar o aluguel retroativo e ele, via surrectio, ganhou o direito de usar a rea durante aquele tempo. Mas o condomnio pode, em tese, notificar meu pai para que, a partir da notificao, ele deixe de usar a rea. Mas o que voc tem que entender que luz do princpio da boa-f, se voc tem o direito e j pode exercer o direito e no o exerce 226

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durante um perodo de tempo a ser analisado no caso concreto, voc perde o direito de exercer o seu direito. Perde via supressio e a outra parte ganha via surrectio. Se o condomnio resolver cobrar dele aluguel retroativo, no poder, porque ele vai alegar que, luz do princpio da boa-f, aquele comportamento foi permitido. O condomnio perde via supressio e meu pai ganha via surrectio o direito durante aquele tempo. Porque como eu disse: em tese o condomnio pode notific-lo. ELEMENTOS OU REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL A culpa elemento obrigatrio da responsabilidade civil? No. Os elementos da responsabilidade civil so trs (e a culpa no entra porque no elemento obrigatrio):

1 Elemento: Conduta humana 2 Elemento: Nexo de causalidade 3 Elemento: Dano ou prejuzo

Conduta humana
A responsabilidade civil pressupe uma conduta humana. Cuidado porque uma conduta humana, para efeito de responsabilidade civil, no conduta que deriva do homem. A anlise da conduta humana para efeito de responsabilidade civil exige algo mais. Cidado, atravs de ato reflexo jogue a perna para frente num ato instintivo e quebre o nariz do mdico. Sonmbulo agride. A vtima pode demand-lo? Houve conduta humana? Conduta humana s partir do humano? No. Isso filosfico. O direito penal d um exemplo em que no h conduta humana para efeito de responsabilidade. O cidado entra no museu e, observando a tela, tem uma micro hemorragia nasal. Instintivamente espirra sangue no quadro. Isso conduta humana? Negativo. Para que haja conduta humana, para efeito de responsabilidade civil h que haver voluntariedade. A conduta humana, para efeito de responsabilidade civil, pressupe voluntariedade na sua atuao, omissiva ou comissiva. H que ter um determinado grau de conscincia no que se faz para que se enquadre como conduta humana aquilo que se quer inserir no campo da responsabilidade. Aquele que em estado de sonambulismo soca o rosto de outrem no realiza uma conduta humana, voluntria, para efeito de responsabilidade civil. Eu tive o cuidado de no colocar nesse primeiro elemento da responsabilidade um adjetivo. O aluno pensa que esse primeiro elemento a conduta humana ilcita. o ato antijurdico. Percebam que eu disse que, num rigor tcnico, o primeiro elemento da responsabilidade civil a conduta humana. E a ilicitude est a, qualificando a conduta? Se voc busca uma preciso cientfica, no. Por qu? verdade que na grande maioria das questes postas apreciao do Judicirio, a conduta humana que gera responsabilidade civil, de fato, a conduta humana ilcita, ou antijurdica. Acontece (e isso para concurso o manjar dos Deuses) que pode haver responsabilidade civil decorrente de ato lcito . Por isso que eu no posso elencar como elemento obrigatrio de toda e qualquer responsabilidade a ilicitude da conduta. Embora, em verdade, na grande maioria das situaes, a conduta antijurdica, pode haver responsabilidade civil decorrente de ato lcito. OBS.: Pode haver, por exceo, responsabilidade civil decorrente de ato lcito. Dois exemplos de atos lcitos que geram responsabilidade civil: 1 Exemplo: Desapropriao. ato lcito, jurdico, que gera responsabilidade civil.

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2 Exemplo: Passagem forada do proprietrio que est preso e tem que sair . A lei d a ele esse instrumento. Se esse proprietrio que est preso exercer o ato lcito sobre a propriedade de outrem, ele ter que indenizar. Quando voc exerce a PASSAGEM FORADA, que um ato lcito, voc deve indenizar o proprietrio que sofre a passagem. a lei que prev. Ao exercer a passagem forada voc exerce um ato lcito que gera responsabilidade civil porque dever indenizar o proprietrio que sofreu a passagem.

Nexo de causalidade
uma das matrias mais profundas da dogmtica jurdica. Para o Cdigo Civil Brasileiro, qual foi a teoria adotada para explicar o nexo de causalidade? uma pergunta das mais difceis porque voc pode passar cinco anos na faculdade e nunca ter visto isso. Uma das condies essenciais da responsabilidade civil a presena de um nexo causal entre o fato e o dano. uma noo aparentemente fcil e limpa de dificuldade, mas se trata de mera aparncia, uma vez que a noo de causa uma noo que se reveste de um aspecto profundamente filosfico, alm da dificuldade de ordem prtica. Com os elementos causais, os fatores de produo se multiplicam no tempo e no espao. Essas teorias explicativas no so naturalsticas. So teorias jurdicas do nexo de causalidade. Conceito de nexo causal: Trata-se do liame ou vnculo que une o agente ao resultado danoso. So trs teorias explicativas no campo do direito civil:
1. TEORIA DA EQUIVALNCIA DE CONDIES (TEORIA DA CONDITIO SINE QUA NON) 2. TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA 3. TEORIA DA CAUSALIDADE DIRETA E IMEDIATA

O que cada uma delas diz e qual delas a teoria adotada pelo Cdigo Civil Brasileiro, veremos adiante. (Fim da 1 parte da aula) Teoria da Equivalncia de Condies (Conditio Sine Qua Non) Conceito: Para esta teoria, todo e qualquer antecedente ftico que concorra para o resultado causa. Essa primeira teoria sofre uma crtica histrica porque para ela todo e qualquer antecedente que concorra para o resultado considerado causa. Gustavo Tepedino, em artigo, coloca que o grande problema dessa teoria que pode levar o intrprete a uma espiral infinita de situaes. Eu saco a arma e deflagro o tiro. A deflagrao do projtil deu causa ao resultado morte. A compra da arma e a sua fabricao tambm. Para esta teoria, os antecedentes que concorrem para o resultado so considerados causa. Da que se voc aplicla na sua essncia, voc vai condenar o marceneiro, por ter fabricado a cama na qual o casal cometeu o crime de adultrio. A grande crtica essa espiral de situaes levando o intrprete ao infinito. A doutrina penal, na sua teoria finalista da ao, hoje em grande parte superada, criou um mecanismo de conteno dessa espiral e essa conteno reconstruda pela imputao objetiva. De forma que, no campo penal, por mais que voc diga que o Cdigo Penal abraou essa teoria, a imputao objetiva cria um mecanismo de conteno para que o intrprete no seja levado ao infinito. A empresa Lego foi prejudicada pelo jornal dinamarqus que publicou as charges de Maom porque os pases rabes passaram a boicotar todos os produtos dinamarqueses. Se a Lego resolvesse responsabilizar o jornal, qual dessas teorias explicativas do nexo causal mais favoreceria a pretenso da Lego? A teoria da equivalncia das condies porque para ela, tudo que concorra para o resultado causa. Ter vinculado a 228

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imagem de Maom no jornal, apesar de causa distante, para essa teoria causa. Por isso que se essa teoria no sofre elemento de conteno, ela leva voc ao infinito. Analisando sob um prisma mais preciso, a Lego no pode demandar o jornal porque a charge, nesse jornal, no foi uma causa diretamente ligada ao prejuzo sofrido pela empresa. A pergunta quer como resposta a teoria mais aberta das trs, aquela que mais favorece a imputao do nexo causal para a qual, tudo causa. Teoria da Causalidade Adequada Conceito: Esta segunda teoria, diferentemente da anterior, considera que causa apenas o antecedente ftico abstratamente adequado consumao do resultado. Para esta segunda teoria, nem todo antecedente causa. Nunca esquea: causa apenas aquele antecedente apropriado, abstratamente idneo para determinado resultado. Vejam que essa teoria parte de um juzo de probabilidade porque, para ela, causa apenas o antecedente apropriado, tem tese, abstratamente apto a produzir aquele resultado. Exemplo inspirado em Antunes Varela. Passageiro prestes a pegar o avio, vai ao banheiro do aeroporto por conta de um desarranjo. Algum coloca durepox no banheiro e ele fica duas horas preso na cabine do banheiro. Ele perdeu o primeiro avio. Ele vai companhia area e explica que ficou preso no banheiro por conta de uma brincadeira sem-graa e embarcado no vo seguinte, duas horas depois. O avio cai e ele morre. Pergunto: O cidado que o prendeu no banheiro deu causa ao resultado morte? Para a primeira teoria, na sua forma pura, sem as mitigaes da teoria da imputao objetiva, segundo a qual, todo e qualquer antecedente causa. A resposta sim. Para a segunda teoria, da causalidade adequada, prender algum no banheiro no causa apropriada morte de algum. o caso do exemplo dado por Cardoso Gouveia: Dar-se uma leve tapa na cabea de algum: E a, como est?. O cidado sofria de fragilidade craniana e morreu. Pergunta: Aquele que deu uma leve tapa na cabea deu causa ao resultado? Pela teoria da equivalncia de condies, ele teria dado causa porque todo e qualquer antecedente causa. Mas, pela teoria da causalidade adequada, dar uma leve tapa na cabea de algum no causa apropriada ao resultado morte. Ento, vejam que essa segunda teoria no considera que qualquer antecedente causa. Para essa segunda teoria, causa apenas o antecedente abstratamente idneo consumao do resultado. Teoria da Causalidade Direta e Imediata Essa terceira teoria muito parecida com a segunda. A diferena o enfoque que voc d matria. Quer voc faa o raciocnio pela teoria da causalidade adequada, quer voc raciocine por essa teoria, voc pode chegar ao mesmo resultado. Acontece que, em nossa tica, no estamos sozinhos (v.g. Gustavo Tepedino), essa terceira teoria mais objetiva, mais simples de ser aplicada a despeito da complexidade do caso concreto. Essa terceira teoria foi desenvolvida pela doutrina do professor Agostinho Alvim. Conceito: Para esta teoria, causa apenas o antecedente que determina o resultado como consequncia sua direta e imediata. Essa terceira teoria, embora chegue mesma concluso que a segunda, a segunda um tanto quanto abstrata porque voc vai ter que observar, pela segunda teoria, se aquela causa apropriada ou no a determinado resultado. Essa terceira teoria parte da premissa de anlise mais incisiva porque para ela preciso que exista um vnculo, um liame necessrio, entre aquele antecedente que se considera causa e o resultado. Por essa teoria, voc se pergunta o seguinte: Esse comportamento anterior foi causa direta desse resultado? Se a resposta for sim, porque h o nexo de causalidade. Para essa teoria voc no pergunta se a causa adequada. Voc pergunta se a causa direta. Voc vai indagar se h um vnculo necessrio entre o resultado e a causa. Exemplo clssico dos livros de direito penal: Caio soca a cara de Tcio numa partida de futebol. Nvio leva Tcio ao hospital. Na curva, o carro tomba, capota e Tcio morre. Caio deu causa ao 229

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resultado morte? No. Porque o soco no foi causa direta do resultado. Alguns autores interpretam o seguinte julgado do STJ como um julgado que aplica essa terceira teoria: Na linha dessa terceira corrente, que sustenta o vnculo direto e necessrio entre o comportamento causal e o resultado danoso, para efeito de responsabilidade civil, ver o REsp 686208/RJ. Luiz Fux: O laudo pericial de fls. conclusivo quanto ao nexo de causalidade entre a suspenso do fornecimento da medicao imunossupressora e a perda do rim transplantado. Ele quis dizer que quando o Estado suspendeu a entrega da medicao, essa suspenso foi causa direta e imediata da perda do rim do paciente transplantado. Veja que voc entende isso de acordo com a terceira teoria (da causalidade direta e imediata). Qual dessas teorias foi a adotada pelo Cdigo Civil? Vocs esto diante de uma questo que no pode vir numa prova objetiva porque no existe unanimidade na doutrina. O que posso perceber que o direito civil brasileiro tende a no aceitar como resposta a primeira teoria. A teoria que os civilistas menos se identificam a primeira. Em geral, a primeira teoria no , para os civilistas, aquela adotada pelo Cdigo Civil. Os autores em direito civil se dividem entre a segunda e a terceira teorias. Alguns entendem que a teoria adotada foi a segunda (Srgio Cavalieri Filho um dos autores que entende que a teoria adotada pelo direito positivo brasileiro foi a segunda, da causalidade adequada). Mas outros autores entendem que foi a terceira (Gustavo Tepedino, Carlos Alberto Gonalves e o professor). difcil dizer o que prevalece. Mas eu arrisco dizer que na luta entre as duas torcidas, tem mais autor defendendo a causalidade adequada, mas isso no me leva a dizer que a resposta correta. A doutrina se divide. Por isso, no pode cair em prova objetiva. Um dos argumentos dos autores que defendem a Teoria da Causalidade Direta um argumento redacional. Como assim? O artigo do Cdigo Civil que trata do nexo de causalidade ( um artigo de canto de Cdigo). Esses autores lanam esse interessante argumento redacional: o prprio artigo do Cdigo Civil que cuida do nexo causal (falha na gravao...). O artigo do Cdigo Civil que cuida disso, da a defesa da Teoria da Causalidade Direta, o art. 403: Art. 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos (ou seja, a indenizao devida) s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual. A prpria redao desse artigo remete-nos ideia de que a teoria adotada teria sido a da causalidade direta e imediata. Vejam que quando a lei fala em indenizao cobrir os danos diretos e imediatos a ntida indicao, para alguns autores, de que a teoria adotada foi a da Causalidade Direta e Imediata. Mas questo terica e polmica. A nossa posio essa, ou seja, a de que a teoria adotada pelo Cdigo Civil foi a terceira.

Dano ou Prejuzo
o terceiro e ltimo elemento da responsabilidade civil. Me perguntaram: possvel haver responsabilidade civil sem dano? uma questo filosfica que no poderia ser cobrada em uma prova objetiva, mas vou ser sincero: responsabilidade civil sem dano corpo sem alma. Por mais que o dano no integre alguns conceitos fundamentais da responsabilidade, no sistema como um todo deve haver o dano. Se no houve o dano, indenizar por qu? E poderia se dizer que a responsabilidade civil tem um carter pedaggico, luz do direito norteamericano? Mesmo assim, h o dano social. Responsabilidade civil sem dano corpo sem alma porque o dano integra o sistema da responsabilidade civil. 230

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Esse terceiro elemento no qualquer tipo de dano, mas o dano que interessa responsabilidade civil, ou seja, o dano indenizvel. Conceito de dano: O dano ou prejuzo traduz a leso a interesse jurdico tutelado material ou moralmente. E para que esse dano seja indenizvel, para que interesse, portanto, responsabilidade civil, deve observar trs requisitos. Trs requisitos para o dano indenizvel: 1 Requisito: 2 Requisito: 3 Requisito: A violao de um interesse jurdico material ou moral. A subsistncia do dano. A certeza do dano.

O que di mais: o fim de um namoro de anos ou a dor de ver seu nome na lista de proteo ao crdito? Di mais a dor no corao. S que h um detalhe: Seu nome inscrito indevidamente no SPC um dano que interessa responsabilidade civil. O dano causado pelo fim do relacionamento no interessa responsabilidade civil. Nem todo dano indenizvel. No caso do fim do namoro, no gera violao ao interesse jurdico tutelado. luz desse primeiro requisito, o dano indenizvel pressupe violao a um interesse jurdico tutelado, material ou moral. E, alm disso: Para que um dano seja indenizvel, ele precisa ser subsistente. Lgico. Porque se j foi reparado, no h o que indenizar. Bateram no meu carro. No outro dia, ele providenciou o reparo. No h mais dano indenizvel a partir da. O terceiro requisito mais complicado. Para que o dano seja indenizvel, preciso que haja um terceiro requisito, que a certeza do dano. Isso significa que no se indeniza dano hipottico. O dano deve ser certo, atual. No pode ser hipottico. Tem que ser existente. No se indeniza mero aborrecimento. Dano moral existente. Existe uma teoria francesa que mitiga esse requisito da certeza e que voc vai anotar: OBS.: Lembra-nos o professor Fernando Gaburri que este requisito da certeza do dano mitigado pela Teoria da Perda de Uma Chance . Conceitualmente, a perda de uma chance pode ser indenizvel por afastar uma expectativa ou probabilidade favorvel ao lesado. Quando voc perde uma chance no est sofrendo dano certo porque no tem certeza de que obteria o benefcio. Mas voc perdeu a chance de obt-lo, de maneira que essa teoria acaba mitigando a teoria da certeza do dano j que, em havendo perda de uma chance, poder haver responsabilidade civil. A teoria da perda de uma chance aceita a responsabilidade civil. Embora no exista um dano certo, existe a perda de uma chance, de maneira que, havendo uma perda de uma chance provvel da melhora da situao da vtima, pode haver responsabilidade civil. Perdeu a prova oral para Procurador da Repblica, para a qual estava mais do que preparado, por conta de greve dos funcionrios. Entra na Justia para pedir reparao. Isso a perda de uma chance. Um aluno tinha um sonho de fazer o ITA. Foi a SP, estudou durante um ano. O curso contratou um nibus para fazer a prova. O motorista no sabia o caminho e se perdeu. No caso narrado pela mdia, em que o maratonista, em primeiro lugar, agarrado por um maluco que burlou a segurana. Esses so exemplos jurdicos, mas vou aprofundar com a doutrina especializada: Srgio Novaes Dias, em sua obra Responsabilidade Civil do Advogado Pela Perda de Uma Chance, lembra que essa teoria pode ser aplicada ao advogado que perde o prazo do recurso que poderia favorecer o seu cliente. No prprio direito de famlia, observa o professor Cristiano Chaves, a hiptese da me que no informa ao pai o nascimento do filho fazendo com que ele venha a perder a chance de conhec-lo.

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Estas situaes em que voc v a aplicao da Teoria da Perda de Uma Chance. At mesmo no campo do direito mdico, essa teoria pode ser aplicada, mas veremos isso adiante. Programa de TV, de perguntas e respostas foi feita uma pergunta que no havia resposta correta, de forma que o candidato perdeu a chance de ganhar. Era a ltima pergunta, o tudo ou nada. O caso chegou ao STJ: O REsp 788459/BA consagra situao famosa de perda de uma chance por conta da impropriedade de pergunta veiculada em programa televisivo. O questionamento em programa de perguntas e respostas pela televiso, sem viabilidade lgica, uma vez que a Constituio Federal no indica percentual relativo s terras reservadas aos ndios, acarreta, como decidido pelas instncias ordinrias, a impossibilidade da prestao oculta do devedor (no caso a emissora televisiva), impondo o dever de indenizar o participante pelo que razoavelmente deixou de lucrar. a teoria da perda de uma chance, perfeitamente aplicvel a esse julgado. QUESTES ESPECIAIS DE CONCURSO ENVOLVENDO TEMA DO DANO 1 Questo: Como se deve entender o redutor indenizatrio previsto no artigo 944, do Cdigo Civil? Est a um dos artigos mais polmicos do campo da responsabilidade civil que aborda esse redutor indenizatrio e que sofre crticas de autores do quilate do grande Rui Stolco. Ele faz crtica a esse redutor indenizatrio. Explicando? O novo Cdigo Civil criou um redutor indenizatrio de dano no sentido de que, se a culpa do agente causador do dano no foi grave, ou com dolo, o juiz pode reduzir a indenizao devida. Um exemplo: um amigo vai at a sua casa fumando um cigarro. Vocs dois saem em seguida. Deixou a ponta do cigarro acesa que cai no cho incendiando o apartamento depois que vocs saram. O Cdigo diz que se o juiz por equidade verificar que, a despeito do dano ter sido considervel, a culpa do infrator leve, poder reduzir o valor da indenizao devida. Pode ser que numa situao ou outra isso pode at ser justo, mas no geral, como fica a situao da vtima? O dano foi de 300 mil, mas como a culpa foi leve, ele foi condenado a pagar apenas 120 mil. E como ficam os outros 180 mil devidos? Foi um redutor criado pelo novo Cdigo Civil no art. 944, muito polmico: Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao. Isso, inclusive, nos remete a outro problema porque nem toda demanda discute culpa. E a fica a pergunta: e se a demanda for de responsabilidade objetiva, o que fazer? Voc vai discutir culpa apenas para amenizar o quantum? H uma polmica muito grande. O enunciado da I Jornada disse que esse redutor s se aplicaria para os casos de RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, em que a culpa discutida. O segundo enunciado j disse que esse redutor pode ser aplicado em qualquer demanda. Na verdade, no que um enunciado revogou outro porque eles so postulados de doutrina. So posies doutrinrias. As duas posies existem. Para Arruda Alvim, esse redutor s pode ser aplicado nas demandas em que a culpa discutida porque fica incongruente voc utilizar um redutor que toma por base a culpa em uma ao que no discutiu a culpa. Como que voc faz? O fato que esse pargrafo nico coloca em risco a integridade da vtima no campo da compensao devida. Este redutor ainda causa um outro inconveniente, uma vez que toma por base a culpa do ru, mas nem toda demanda envolve a discusso da culpa, como nos casos da responsabilidade objetiva (sobre esta polmica, ver os enunciados 46 e 380 da Jornada de Direito Civil).

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46 Art. 944: a possibilidade de reduo do montante da indenizao em face do grau de culpa do agente, estabelecida no pargrafo nico do art. 944 do novo Cdigo Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceo ao princpio da reparao integral do dano, no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva. 380 - Atribui-se nova redao ao Enunciado n. 46 da I Jornada de Direito Civil, com a supresso da parte final: no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva. 2 Questo: Qual a diferena entre dano indireto e dano reflexo ou em ricochete? Dano indireto remete-nos ideia de uma cadeia de prejuzos: a mesma vtima sofre um dano direto e danos indiretos ou consequenciais. faclimo de entender: Eu comprei um cavalo. Quando recebi o animal, verifiquei que o animal tinha uma doena letal. Eu sofri um dano direto porque o animal veio infectado, s que esse cavalo infectou trs outros cavalos meus. Neste caso, sofri danos indiretos. Danos indiretos no se confundem com os danos reflexos ou em ricochete. J o dano reflexo aquele que atinge, alm da vtima direta, uma vtima indireta a exemplo do filho que sofre o dano pela morte do pai. No dano indireto voc tem uma vtima que sofre uma cadeia de prejuzos. No dano reflexo h duas ou mais vtimas. O pai, num assalto foi alvejado e vem a morrer. A vtima direta o pai. A vtima indireta o filho. Esse filho, ao entrar com a indenizao, pela ligao que tem com o pai, a vtima indireta, que sofre o chamado dano reflexo ou em ricochete. 3 Questo: O que dano in re ipsa? O STJ tem, em diversos julgados, tem trabalhado essa ideia. Cabe reparao por dano moral se o fiduciante retm o bem apreendido estando as prestaes pagas. Isso entra na temtica dessa terceira pergunta. Nome inscrito indevidamente no sistema de proteo ao crdito, no preciso provar em juzo que sofreu dano. H danos morais que, pela sua frequncia e pela sua natureza dispensam prova em juzo. Essa expresso muito ouvida no STJ. Dano in re ipsa aquele que dispensa prova em juzo. Um exemplo clssico de dano in re ipsa, como se fosse um dano presumido, voc v no REsp 1.059.663/MS: Nos casos de protesto indevido de ttulo ou expedio irregular de cadastro de inadimplentes, o dano moral se configura in re ipsa, isto , dispensa a prova, ainda que a pessoa prejudicada seja pessoa jurdica.

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