LEGISLAO PENAL ESPECIAL PROFESSORA SOLANGE DE OLIVEIRA RAMOS1

Comentrios Lei de Drogas

Material didtico

Mestre em Direito. Professora de Direito Penal do Curso de Direito das Faculdades Integradas HELIO ALONSO FACHA. Professorade Direito Penal, Direito Processual Penal e Direitos Humanos em cursos Preparatrios, cursos de Graduao e Ps graduao em Direito..

COMENTRIOS LEI DE DROGAS (LEI 11.343/2006) 1. ESTRUTURA DA LEI DE DROGAS A LEI 11.343/2006 apresenta estrutura indicativa dos objetivos pretendidos pelo legislador infraconstitucional, eis que dispe sobre medidas de preveno, ateno e reinsero social dos usurios e dependentes, bem como a represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, para tanto destacando a seguinte organizao textual: Ttulo I: disposies preliminares. Ttulo II: sistema nacional de polticas pblicas sobre drogas. Ttulo III: atividades de preveno ao uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas. Ttulo IV: represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas. Ttulo V: cooperao internacional. Ttulo VI: disposies finais e transitrias.

2. DA MUDANA TERMINOLOGICA A expresso substancia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, utilizada na dico da lei revogada, foi substituda textualmente pela expresso droga, conceituada como substancia ou produto capaz de causar dependncia, assim especificada em lei ou em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio 2 Assevere-se que, a nova lei, adota um conceito legal de droga no restrito categoria de entorpecentes ou de substncias causadoras de dependncia fsica ou psquica, ampliando para todas as substncias ou produtos com potencial de causar dependncia, porm condicionadas insero em dispositivo legal competente, publicadas periodicamente pelo Ministrio da Sade 3. 3. DOS CRIMES E DAS PENAS 3.1- Posse para consumo pessoal: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade;

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Pargrafo nico do art.1. da Lei 11.343/2006 Art.14, I, a, do Decreto n. 5912/2006

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

O afastamento da aplicao de pena privativa de liberdade, prevendo ao usurio de drogas, penas restritivas de direitos e advertncia, fez nascer no campo doutrinrio, a idia de descriminalizao da posse de droga para consumo prprio. evidncia, o artigo em comento no implica em hiptese de abolitio criminis do delito de posse de droga para consumo pessoal, tendo ocorrido, tcnicamente, uma despenalizao, eis que excluiu a pena privativa de liberdade como pena principal. de se aduzir, ainda, que a conduta relativa ao usurio foi colocada em captulo intitulado dos crimes e das penas, no sendo crvel a premissa de equvoco do legislador. A conduta prevista no art.28 da Lei 11.343/06 de competncia dos Juizados Especiais Criminais, incumbindo ao Ministrio Pblico, quando do oferecimento da proposta de transao penal, indicar a pena ou penas que devero ser impostas ao usurio. Diferentemente do que ocorria na disciplina anterior, sob a dico da lei 6368/76, na ocorrncia de descumprimento da transao, o ministrio pblico no oferecer denncia pelo porte, podendo, o juiz, realizar nova censura verbal ou aplicar o pagamento de uma multa. possvel, tambm, que o usurio obtenha nova proposta de transao penal, ainda que j beneficiado h menos de 05(cinco) anos. A conduta do usurio vem representada por cinco ncleos, a saber: adquirir, guardar, ter em depsito, transportar e trazer consigo. Trata-se de crime de ao mltipla, afastando o instituto do concurso de crimes, caso o agente incorra em mais de uma das condutas descritas, porque traduzido como delito nico. A aplicao das penas previstas nos incisos I, II e III do art.28 da Lei 11.343/06 alcana os processos em curso, bem como os findos, com trnsito em julgado4, em homenagem ao princpio da retroatividade de lei mais benfica. So modalidades de sano no privativa de liberdade previstas no art.28 da Lei 11.343/06: IAdvertncia sobre os efeitos da droga: modelo sem precedentes na legislao penal que apresenta natureza jurdica de pena, devendo ser aplicada na prpria audincia preliminar, em conformidade com o rito procedimental da Lei 9099/95, gerando reincidncia. Prestao de servios comunidade: na dico da nova lei, abandona o carter substitutivo pena privativa, assumindo a natureza de pena principal Comparecimento a programa ou curso educativo: tem carter inovador, nos moldes da primeira punio e, da mesma forma, com natureza jurdica de pena, gerando reincidncia.

II-

III-

Smula 611 STF - TRANSITADA EM JULGADO A SENTENA CONDENATRIA, COMPETE AO JUZO DAS EXECUES A APLICAO DE LEI MAIS BENIGNA.

Outra modalidade prevista na novel legislao, aplicvel ao agente que injustificadamente se recuse a cumprir as sanes previstas nos incisos II e III, a admoestao verbal, consistente em censura verbal realizada pelo magistrado sobre a exigibilidade de cumprimento das medidas impostas. Ainda considerando os ncleos descritos no art.28 da Lei 11.343/06, mister frisar a incriminao de vrios agentes que, em conjunto, adquiram a droga para consumo. Neste caso, absolutamente vivel a imputao de todos os agentes, mesmo que somente um deles tenha sido surpreendido com a droga, porquanto o acordo de vontades e o vnculo psicolgico unem os infratores objetivando um propsito comum.
Havendo acordo de vontades, um vinculo psicolgico e um propsito comum a unir os infratores, o porte da droga para uso prprio incrimina todos os participantes presentes, pouco importando se cada um deles traz consigo uma parte da droga 5 ou se toda ela se encontra nas mos de apenas um deles.

A anlise da quantidade de droga encontrada em poder do ru segue a seguinte orientao legislativa

2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente.
o

Assim, a tipicidade da conduta no fica prejudicada, em razo da mnima quantidade apreendida, em conformidade com jurisprudncia integrante de coletnea com base na lei 6368/76:
A quantidade nfima da droga no desnatura o ilcito. o crime de uso de entorpecente contra a sade publica e a poro mnima utilizada pelo agente irrelevante para a 6 configurao do delito.

Em sentido contrrio, alguns julgados do Tribunal de Justia de So Paulo, entendendo que a nfima quantidade torna a conduta atpica:
A apreenso de nfima quantidade de maconha, encontrada em fininho, parcialmente queimado,no configura o delito do art.16 da Lei 6368/76

Considerando o tratamento dispensado pela lei 11.343/06, s condutas descritas no art.28, bem como as modalidades de sanes com natureza de pena, incluindo a advertncia ao usurio, perde o objeto a discusso acerca da nfima quantidade como medida caracterizadora ou no do delito, sendo limite para a afirmao do consumo pessoal.

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TJMG JM, 134/329 STJ JSTJ 68/384

A plantao destinada preparao de substancia ou produto capaz de produzir dependncia fsica ou psquica, desde que a semeadura, cultivo ou colheita caracterize consumo pessoal, da mesma forma, incide nas medidas cominadas para as condutas definidas no caput do art.28 da lei 11.343/06. As condutas relativas plantao apresentam tratamento diferenciado em confronto com a Lei 6368/76, isto porque, nesta, consideradas como trfico de entorpecentes. A admisso da posse para uso pessoal, relevando a natureza, a quantidade , o local e as condies da substancia apreendida, se desenvolvia em sede jurisprudencial. O pargrafo 2. da lei 11.343/06 revela os critrios objetivos e subjetivos que sero avaliados pelo julgador, para a definio de consumo pessoal, a seguir apresentado:
2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente.

Quanto dosimetria das penas, por disposio legal, ser aplicada no limite mximo de 05 meses, admitido o prazo de 10 meses no caso de reincidncia. As penas possuem status de pena principal, porm, no privativas de liberdade, logo, o instituto da prescrio est necessariamente regrado e definido em 02 anos, conforme art.30:
Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas, observado, no tocante interrupo do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal.

Prev a nova lei, a aplicao ao usurio de drogas do procedimento previsto na Lei n. 9.099/95, com o imediato encaminhamento do agente ao Juizado Especial Criminal, ou, na impossibilidade, com a assinatura de compromisso de a ele comparecer, lavrando-se Termo Circunstanciado pela autoridade policial, que dever providenciar as requisies dos exames e percias necessrios. A possibilidade de adequao ao procedimento relativo aos crimes de menor potencial ofensivo, est consagrada textualmente, como se observa no 1 do art. 48 que segue:
"O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, ser processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei n. 9.099, de26 de setembro de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais"

O no cabimento da priso em flagrante disposto na dico da Lei 9099/95, da mesma forma, eis que a condio de usurio apresenta carter de crime de menor potencial ofensivo, tambm no tem aplicao na Lei 11.343/06, conforme 2.do art.28, cujo contedo aponta para a vedao expressa

priso em flagrante do agente surpreendido na posse de drogas para consumo pessoal. de se frisar que o autor do fato no poder ser preso em flagrante, afastando, entretanto, apenas a no-lavratura do auto de priso em flagrante e a noconduo ao encarceramento, porm, no h impedimento captura do autor do fato e conseqente apresentao perante a autoridade competente. Na lio e comentrios de Andreucci7, sobre a prestao jurisdicional na hiptese, o autor observa:

O juiz, porm, ao sentenciar, no poder, por bvio, atribuir como pena a advertncia, pois essa, devido sua condio de sano penal sui generis, somente pode ser objeto de transao. Resta, pois, para o juiz apenas a prestao de servio comunidade e a participao em curso ou programa educativo.

3.2- Trfico de drogas O tipo penal do art.33 da Lei 11.343/06, apresenta dezoito verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, fornecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar e entregar), modalidade de tipo misto alternativo, hiptese em que, a prtica de mais de uma conduta, no implica concurso de crimes, mas um nico delito.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 1 Nas mesmas penas incorre quem: I importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas; II semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas;

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislao Penal Especial.. SP: Saraiva, 2009

III utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas. 2 Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: Pena deteno, de l (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 3 Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena deteno, de 6 (seis) meses a l (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28. 4a Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

Em sede de nova lei de drogas, mantendo-se o que j ocorria na vigncia da lei 6368/76, hiptese de Norma penal em branco, implicando em aplicao de norma complementadora, in casu, heterognea, cuja dico defina as drogas desautorizadas ou em desacordo com determinao legal, assim especificadas relacionadas em listas atualizadas pelo Poder Executivo da Unio. Cabe ao Ministrio da Sade, por conseqncia, publicar periodicamente listas atualizadas sobre as substncias e produtos considerados drogas. O elemento normativo se depreende da expresso "sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar".e, o Elemento subjetivo o dolo. O momento consumativo ocorre com a prtica de qualquer das aes constantes da figura tpica, independentemente de qualquer outro resultado. Importante notar que, dentre os dezoito ncleos integrantes do art.33, h aqueles que constituem crimes instantneos (adquirir, fornecer, vender etc.) e outras que constituem crimes permanentes (ter em depsito, guardar, expor venda etc.). A importncia da identificao da referida classificao remete ao tema tentativa, porque admitida nos crimes instantneos, no nos permanentes. Existe entendimento no sentido da inadmissibilidade da tentativa no crime de trfico, em razo da multiplicidade de condutas incriminadas (RT, 777/724 e 613/288).

Nesse sentido8:
"A jurisprudncia e a doutrina predominantes no admitem a tentativa de trfico de entorpecente. Evidenciado o comeo de execuo j se tem o crime por consumado. Isto porque o delito em questo constitui-se de aes mltiplas, bastando, para sua configurao, que a conduta do agente seja subsumida numa das aes expressas plos verbos empregados no art. 12 da Lei n. 6.368/76, o que afasta a tentativa. Ademais, neste tipo de crime, o bem jurdico tutelado a sade pblica, cujo objetivo da lei evitar o dano para a sade, que o uso das drogas causa, sendo prescindvel a ocorrncia efetiva do dano, para a configurao do delito, o que afasta a admissibilidade do 'conatus'

O 1 do artigo 33 coleciona as vrias figuras equiparadas ao crime de trfico, cujas condutas, desde que praticadas "sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar", ensejaram a cominao da mesma punio. As figuras previstas no inciso I, indicativas de tipo misto alternativo, tm como objeto material "matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas". Conforme preleciona o doutrinador Vicente Greco Filho9:
"'matria-prima' a substncia de que podem ser extrados ou produzidos os entorpecentes ou drogas que causem dependncia fsica ou psquica. No h necessidade de que as matrias-primas tenham j de per si os efeitos farmacolgicos dos txicos a serem produzidos: basta que tenham as condies e qualidades qumicas necessrias para, mediante transformao, adio etc., resultarem em entorpecentes ou drogas anlogas".

Na nova lei, conforme descreve o art. 28, 1o.., o legislador equipara posse para consumo pessoal, semeadura, cultivo ou colheita de plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. Caso a semeao, o cultivo e a colheita no sejam para consumo pessoal, estar caracterizada a figura do trfico de drogas. A anlise da nova lei de drogas, no que concerne s condutas induzir, instigar e auxiliar, em comparao ao tratamento dado pela revogada, na lico de Andreucci :
Pela redao do antigo art. 12 ("induzir, instigar ou auxiliar a usar"), o tipo exigia, para sua consumao, o efetivo uso da droga pelo sujeito passivo. J no novo dispositivo, o verbo "usar" foi substitudo pela expresso "ao uso", de forma que o delito se consuma com o simples auxilio moral ou TJSC JC, 61/279 Txicos: preveno represso: comentrios Lei n. 6.368, de 21-10-1976, 5. ed., So Paulo: Saraiva, 1987, p. 97
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material, independentemente do uso da droga pela vitima. A consumao antecipada simples conduta do agente, dispensando um resultado naturalstico. Induzir significa criar um propsito inexistente. Instigar significa reforar propsito j existente. Auxiliar e fornecer meios materiais, no caso, para o consumo de drogas.

O inciso III do art.33 pune a conduta daquele que utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para o trfico ilcito de drogas. Ressalta, com propriedade, Vicente Greco Filho (Txicos, cit., p. 100-1) que,
"se algum recebe as chaves de um imvel para um fim de semana e aproveita a oportunidade para entreg-las a terceiro, para que dele se utilize para o uso ilegal de entorpecentes, estar incidindo em incriminao legal".

Na jurisprudncia, sob a vigncia da lei anterior:

"Provado que o magistrado facilitou a terceiros que guardassem cocana no interior de seu apartamento e provada, tambm, a materialidade do crime, impoe-se sua condenao pelo tipo do art. 12, 2, //, da Lei de 10 Entorpecentes, com a perda do cargo pblico"

O art. 12, 2a, III, da lei 6368/76, trazia como conduta equiparada ao trfico, ainda, a contribuio de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o trfico ilcito de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. A nova lei aboliu essa figura tpica. Em seu lugar. ainda que em circunstncias diferentes, o legislador descreveu as figuras tpicas do financiamento ou custeio do trfico, conforme art, 36 e a colaborao, como informante, com grupo, organizao ou associao destinadas prtica do trfico, tipificada no art. 37. O art. 33, 3a, cuida de uma figura tpica nova, sem correspondente na Lei na lei anterior o trfico privilegiado:
" Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem;

Para a caracterizao do crime de trfico privilegiado, entretanto, so exigidos dois elementos subjetivos do tipo: a) elemento subjetivo positivo: "para juntos consumirem". b) elemento subjetivo negativo: "sem objetivo de lucro", logo, a inteno do agente o consumo de drogas e no sua mercancia.

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TJRJ RDTJRJ

O oferecimento deve dar-se "eventualmente", posto que a habitualidade caracteriza crime de trafico. A conduta tpica "oferecer" indica que o crime formal, consumando-se independentemente da ocorrncia do resultado naturalstco, que seria a aceitao e consumo conjunto da droga. Se o agente, para oferecer a droga a pessoa de seu relacionamento, sem objetivo de lucro e para juntos a consumirem, antes a tiver trazido consigo, para consumo pessoal, estaremos diante de concurso material de crimes, aplicando-se a pena cumulativamente. Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, sujeita, portanto, ao procedimento da Lei n. 9.099/95. Sobre a causa de diminuio de pena, inserta no pargrafo 4. do art.33 da nova lei, preleciona Andreucci:
Para que o agente obtenha a reduo de pena, deve satisfazer os seguintes requisitos: a) ser primrio; b) possuir bons antecedentes; c) no se dedicar s atividades criminosas; d) no integrar organizao criminosa.

de se observar que as clusulas negativas destacadas nas letras c e d objetivam o favorecimento do agente. Ao Ministrio Publico caber a prova das referidas clusulas, visto que, sem essa prova, a aplicao da dminuio ser inafastvel, porque satisfeitos os demais requisitos legais. Trata-se de inafastvel novatio legis in mellius, de aplicao imediata aos processos em andamento e, ainda, de retroatvidade obrigatria. Como bem ensina o referido doutrinador:
Ressalte-se, entretanto, que a causa de diminuio no poder incidir, nos processos em curso ou j julgados, sobre a pena de 3 a 15 anos fixada pelo art. 12 da Lei n. 6.368/76, mas sim sobre o novo montante de 5 a 15 anos. Assim, se o agente, no processo em curso, foi denunciado pela prtica do art. 12 da Lei n. 6.36S/76. no pode pretender a aplicao da causa de diminuio sobre a pena mnima de 3 anos. se satisfeitos os requisitos do 4 do art. 33. Nesse caso, se o juiz aplicar a nova causa de diminuio, dever calcul-la tendo como base a pena mnima de 5 anos.

Para os processos findos, com trnsito em julgado, a anlise das clusulas negativas acima mencionadas, dificilmente poder ser feita pelo juiz da execuo (Smula 611 do STF), j que demanda dilao probatria. A soluo ser requerer a aplicao da lei nova mais benfica (reduo de pena) atravs

de reviso criminal. Nesse caso, o nus da prova de quem requer a aplicao da lei nova mais benfica. Sobre a quantidade de droga e a caracterizao de trfico, eis o posicionamento dos tribunais:
"A grande quantidade de drogas apreendida pode e deve ser utilizada na dosimetria" (STJ HC 11.235 Rei. Min. Jos Arnaldo da Fonsecaj. 16-3-2000). "Em tema de comrcio clandestino de entorpecentes, o trfico no pode ser presumido to-s com arrimo na quantidade da substncia apreendida, pois uma pequena quantidade pode ser saldo de uma grande, enquanto que uma razovel quantidade, para uso pr' pro, nn admite a presuno do desgnio mercantilista, que exige pelo menos uma razovel evidncia de habitual idade" (TACrim JTACrim, 51/203). "Para se identificar o traficante e distingui-lo do usurio, no s o problema da quantidade que se deve levar em conta. Os prprios traficantes raramente so encontrados com grande quantidade de txico, pois se de um lado no pretendem correr o risco de perder tudo numa investida policial, de outro, a pequena quantidade pode prestar-se a vendas a varejo e mesmo dissimulao do caracterstico de mercancia" (TACrim JTACrim, 49/330).

Tema relevante, em crime de trfico ilcito de drogas, a alegao de flagrante preparado, com o propsito de obter o reconhecimento de crime impossvel. A hiptese aquela em que policiais, fazendo-se passar por usurios, buscam adquirir drogas de traficante, prendendo-o em flagrante delito no ato da venda. Considera-se flagrante preparado quando o provocador interfere de forma a induzir o agente prtica do crime. Figura totalmente diferente a do flagrante esperado, quando a policia, alertada da prtica delituosa, surpreende o delinquente no ato da infrao, lavrando ento a priso, no tendo a iniciativa do crime partido dos agentes de autoridade. Esta a orientao do STF, smula 145: "No h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia toma impossvel a sua consumao" e jurisprudncia "No flagrante preparado h provocao ou induzimento de parte da autoridade, para que algum pratique falo definido como crime, de modo a provocar o flagrante " (STF RTJ, 120/164). A nova Lei de Drogas prev expressamente, no art. 44, a proibio da converso da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, nos casos dos crimes dos arts. 33, caput e 1a, e 34 a 37. Entretanto, com a recente alterao da Lei dos Crimes Hediondos, introduzida pela Lei n. 11.464. de 28 de maro de 2007, os crimes hediondos e assemelhados, dentre eles o de trfico, passaram a comportar a concesso de

liberdade provisria sem fiana (art. 2a, II). sendo alterado, por consequncia, o teor do art. 44 da Lei de Drogas. Essa permisso de concesso de liberdade provisria, apontada na alterao legislativa, alcana os art.33 e 34 a 37 da Lei de drogas? Segundo orientao da doutrina especializada:

A melhor soluo considerar suscetveis de liberdade provisria tambem os crimes dos arts. 34 a 37 da Lei de Drogas, no obstante serem figuras tpicas diferentes do trfico, no mencionadas expressamente pela Lei dos Crimes Hediondos, mas que com ele guardam ntima relao. Portanto, aos crimes de trfico de drogas, aparelhagem para a produo de drogas, associao para o trfico, financiamento ou custeio do trfico e colaborao para o trfico, no cabem: a) fiana;b) sursis; c) graa; d) indulto;e) anista; f) converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Quanto ao instituto do livramento condicional, a nova lei, ao referir-se reincidncia especfica, restringiu-a aos casos dos crimes dos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37. Portanto, no pode ser vedado o livramento condicional se o condenado for reincidente em outro crime hediondo ou assemelhado, como ocorria sob a vigncia da lei anterior, em ateno ao disposto no art. 5a da Lei n. 8.072/90. A pena pelo crime de trfico de drogas ser cumprida inicialmente em regime fechado, sendo admitida a progresso aps o cumprimento de dois quintos da pena, se o criminoso for primrio, ou trs quintos se for reincidente (art. 2a, Ia e 2", da Lei n. 8.072/90, com a redao que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007). 3.3 - Aparelhagem para a produo de substncia entorpecente O artigo em comento vem representado por onze verbos (fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar, possuir, guardar e fornecer), traduzindo tipo misto alternativo, em que a prtica de mais de uma conduta no implica concurso de crimes, mas um nico delito.
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinado, aparelho, instrumento ou qualquer ohjeto de-stinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Nas palavras de Vicente Greco Filho11, o objeto do tipo o maquinrio, aparelho, instrumento ou objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas:
"para a caracterizao do delito, portanto, a fim de que no se incrimine injustamente se houver destinao inocente, h necessidade de que, no caso concreto, fique demonstrado que determinados aparelhos, maquinismos, instrumentos ou objetos estejam efetivamente destinados preparao, produo ou transformao de substncia proibida".

O elemento subjetivo o dolo, apresentando como momento consumativo a prtica das condutas descritas como ncleos do tipo incriminador. A modalidade tentada admitida nas condutas "fabricar", "adquirir", "vender", "fornecer", "transportar" e "distribuir". 3.4 - Associao para o trfico A conduta vem representada pelo verbo "associar(-se)", que significa agregarse, unir-se. O tipo penal exige que duas ou mais pessoas se associem para o fim de, reiteradamente ou no, praticar os delitos dos arts. 33, caput e 1a, e 34.
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes a previstos nos arts. 33, caput e 1 , e 34 desta Lei: Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

A este ponto, algumas distines so necessrias: 1) O pargrafo nico do art. 35 prev a figura da associao para a prtica reiterada do crime de financiamento ou custeio do trfico. Nesse caso especfico, o dispositivo legal condiciona a tipificao "prtica reiterada" do crime definido no art. 36, excluindo, portanto, do abrigo legal a associao eventual para a prtica de tal crime. 2) O Crime de associao para o trfico se distingue do crime de bando ou quadrilha (art. 288 do CP), porque neste h a necessidade de associarem-se mais de 3 pessoas, logo, no mnimo 4, para a prtica de crimes. J na associao para o trfico, exige-se um nmero mnimo de 2 associados,
Txicos: preveno represso; comentrios Lei n. 6.368, de 21-10-1976, 5. ed.. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 103
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especificamente para a prtica dos crimes dos arts. 33, 'caput' e 1a, e 34 da Lei de Drogas. 3) No h qualquer impedimento ao reconhecimento do concurso material entre os arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, eis que os referidos crimes apresentam pressupostos distintos e so autnomos. 3.5 Financiamento e custeio do trfico O art.36 descreve uma nova figura tpica que no existia na lei anterior, onde o financiador era enquadrado na conduta do art. 12. 2a, III, da Lei n. 6.368/76.
Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos o crimes previstos nos arts. 33, caput e 1 , e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

O tipo descrito no art.36 apresenta como ncleos os verbos "financiar", que significa prover s despesas de alguma atividade, e "custear", que significa correr com as despesas de algo, entretanto, estas condutas devem ser da prtica dos delitos dos art. 33, caput e 10, e art. 34. A figura do financiador no pode participar do trfico de drogas, porque, caracterizada esta conduta, estar configurado um nico crime o trfico, aplicando se a causa de aumento de pena disposta no art.40, VII da lei sob analise. O crime de financiamento e custeio se consuma com a realizao efetiva das referidas atividade e, a tentativa, admitida. 3.6 Colaborao com o trfico O art.37 da Lei 11.343/06 trata da colaborao para o trfico, em que o agente atua como informante junto ao grupo, organizao ou associao:
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados prtica de qualquer o dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1 , e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

Como lecionam os doutrinadores ptrios

Existem diversas espcies de colaborao com grupos, organizaes ou associaes criminosas. Em matria de crime organizado, podemos destacar como espcies de colaborao: a informao ou vigilncia de pessoas, bens ou instalaes; a construo, acondicionamento, cesso ou utilizao de alojamentos ou depsitos; a ocultao ou traslado de pessoas vinculadas s organizaes criminosas armadas, ou terroristas; o treinamento ou assistncia ao treinamento de membros das organizaes criminosas etc. Em todas as

hipteses, a colaborao deve vincular-se s atividades ou finalidades dos grupos, associaes ou organizaes criminosas.

Com base no contedo especificado sobre as formas de colaborao, necessria a formalizao da definio de informante:
Informante: aquele que presta as informaes ao grupo, associao ou organizao criminosa voltada prtica do trfico. Pode o agente, por exemplo, fornecer informaes sobre diligncias policiais de que tem conhecimento, sobre a existncia ou identidade de agentes infiltrados, sobre outras providncias visando a persecuo ao trfico, tais como quebra de sigilo bancrio, interceptaes telefnicas, escutas ambientais etc. Se o informante for funcionrio pblico, estar incurso na causa de aumento de pena do art. 40, II, da nova lei.

Vale lembrar que a colaborao com o traficante individual ser considerada conduta atpica. Entretanto, se a colaborao puder ser caracterizada como ato de participao no crime de trfico, o informante ser considerado co-autor ou participe dos crimes dos arts. 33, caput e 1a, e 34 da nova lei. A conduta ser consumada com a efetiva colaborao como informante, independente da prtica de qualquer ato pelo grupo, associao ou organizao criminosa e, a configurao do crime dispensa a reiterao, bastando uma nica informao para tipificao do crime. 3.7 - Prescrio culposa da droga Na classificao doutrinria dos crimes, se caracteriza como crime prprio, isto porque, somente podem ser sujeitos ativos o mdico, o dentista, o farmacutico ou o profissional de enfermagem. O tipo no descreve sobre estes agentes, entretanto, evidncia, apenas mdico, dentista, farmacutico ou profissional de enfermagem continua sendo os sujeitos ativos do crime, uma vez que somente essas pessoas possuem atribuio para prescrever ou ministrar drogas.
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertena o agente

A conduta est representada pelos ncleos prescrever e ministrar, sem que dela necessite o paciente, ou em doses excessivas ou ainda em desacordo com determinao legal ou regulamentar. A conduta tpica passou a abranger qualquer prescrio culposa, seja ela em paciente que necessita da droga, mas em doses menores, ou o paciente que dela no precisa, mas atingido pela conduta culposa do agente. O elemento subjetivo a culpa negligncia, imprudncia ou impercia. Caso o agente atue dolosamente, estar caracterizado o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas. A consumao se d com a realizao das condutas tipificadas e em relao tentativa, no tem sido admitida, entretanto, exemplar a hiptese apresentada por Greco Filho sobre a tentativa, quando ressalva que no envio de receita pelo correio, que vem a ser interceptada pelas autoridades, seria possvel caracterizar como tentativa. O pargrafo nico do art.39 prev o efeito da condenao, considerando as categorias profissionais envolvidas no tipo em estudo. 3.8 Causas de aumento de pena: O art.40 da Lei 11.343/06 enumera sete circunstncias que aumentam a pena , abordando (1) o trfico transnacional, exigindo, agora, apenas a entrada ou sada da droga do territrio nacional, (2) o agente que se prevalece da funo pblica para se lanar ao comercio clandestino de drogas, alcanando tambm quelas pessoas que no so titulares de funo pblica, porm, possuem a misso de educao, guarda, vigilncia e proteo, (3) atuao do trfico em locais de grande circulao de pessoas,(4) com emprego de violncia, grave ameaa, arma de fogo ou processo de intimidao difusa ou coletiva, (5) quando caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal, (6) envolvendo pessoas sem plena capacidade de entendimento, de discernimento ou de autodeterminao, seja pela idade, seja por qualquer outra causa, e que, por essa razo, seriam mais facilmente influenciadas e atingidas pela difuso do vcio, (7) aplica-se ao traficante que financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts.33 a 37, alm de participar desses crimes; caso seja, apenas, o fnanciador dos crimes, estar configurado o crime autnomo do art. 36, afastada a causa de aumento. 3.9 Delao premiada A reduo da pena em razo da delao, prevista no art.41 da Lei 11.343/06, se subordina ao cumprimento dos seguintes requisitos: a) colaborao voluntria do indiciado ou acusado; b) identificao dos demais co-autores ou participes do crime; c) recuperao total ou parcial do produto do crime

 de se ressaltar que o artigo em anlise no admite o perdo judicial e, a reduo da pena ser aplicada quando do decreto condenatrio, ficando vedada a reduo de pena em tese, ou seja, antes da condenao, com o propsito de obter os benefcios referentes aos institutos despenalizadores, tais como os previstos na Lei n. 9.099/95. 3.10 A inimputabilidade: vcio e dependncia O vcio se caracteriza pela compulso no uso da droga, entretanto, sem retirar a conscincia da ilicitude, por conseguinte, mantida a capacidade de discernimento. A dependncia , conceitualmente, doena mental, retirando absolutamente a responsabilidade penal do agente. O art.45 da Lei 11.343/06 define a dependncia como a intoxicao crnica por uso repetido de drogas, que determina doena mental supressora da capacidade de entendimento e de determinao no momento do fato criminoso. Assim, visto que o vcio e a dependncia so figuras distintas, a aferio quanto configurao de uma ou outra, matria adstrita ao elemento imputabilidade. Nos dizeres de Andreucci:
Declarando-se dependente na defesa preliminar, o ru, aps a deciso do juiz ao receber a denncia, ser submetido a exame de dependncia toxicolgica, que se processar nos moldes do disposto nos arts. 149 a 154 do Cdigo de Processo Penal.

4) Procedimento Criminal No caso do art.28 da Lei 11.343/06, o processo e julgamento seguir a dico da Lei 9.099/95, da seguinte forma: 1. Lavratura de Termo Circunstanciado pela autoridade policial. 2. Encaminhamento do autor do fato ao JECRIM, ou lavratura de termo de compromisso de comparecimento 3. Requisio dos exames e percias necessrios 4. Realizao da audincia preliminar 5. Aceita a proposta de transao pelo autor do fato e seu defensor, segue-se a homologao pelo juiz e a imposio da pena 6. No aceita a proposta de transao pelo autor do fato ou seu defensor, o Ministrio Publico oferecer denncia oral, observando-se o rito dos arts. 77 e seguintes da Lei n. 9.099/95. Quanto ao trfico, o procedimento pode ser esquematicamente apresentado da seguinte forma:

1) Priso em flagrante, com a conduo do agente ao distrito policial e a lavratura do respectivo auto. 2) Comunicao da priso ao juiz competente, em 24 horas 3) Elaborao de laudo de constatao para estabelecimento da materialidade do delito, verificando-se a natureza e a quantidade da droga. 4) Concluso do inqurito policial: 30 (trinta) dias estando o indiciado preso e 90 (noventa) dias estando o indiciado solto. Esses prazos podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido justificado da autoridade de polcia judiciria. 5) Remessa dos autos de inqurito policial ao juzo 6) Em juzo, aos autos de inqurito policial ser dada vista ao Ministrio Pblico 7) Denncia do Ministrio Pblico no prazo de 10 dias, podendo arrolar at 5 testemunhas e requerer diligncias. 8) Notificao do acusado para ofertar defesa prvia, por escrito, no prazo de 10 dias 9) Defesa prvia 10) Deciso do juiz em 5 dias 11) Recebimento da denncia 12) Realizao da audincia de instruo e julgamento: a)interrogatrio b) inquirio de testemunhas c) debates orais e d) sentena.

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislao penal especial. So Paulo: Saraiva. JESUS, Damsio E. Lei antitxicos anotada.. So Paulo: Saraiva.

TEXTO COMPLEMENTAR NOVA LEI DE DROGAS: RETROATIVIDADE OU IRRETROATIVIDADE? (PRIMEIRA PARTE)

LUIZ FLVIO GOMES Doutor em Direito penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito penal pela USP, Secretrio- Geral do IPAN - Instituto Panamericano de Poltica Criminal, Consultor e Parecerista, Fundador e Presidente da Rede LFG Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes (1 Rede de Ensino Telepresencial do Brasil e da Amrica Latina Lder Mundial em Cursos Preparatrios Telepresenciais www.lfg.com.br) ROGRIO SANCHES CUNHA Professor da Escola Superior do MP-SP. Professor de Direito penal e Processo penal na Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes Rede LFG e Promotor de Justia em So Paulo

Quando h uma efetiva sucesso de leis penais (no tempo do crime vigorava a lei A e no tempo do processo, da sentena ou da execuo passa a vigorar a lei B, regente do mesmo fato) fala-se em conflito de leis penais no tempo (ou sucesso de leis penais). Qual delas deve ter incidncia no caso concreto: a lei do tempo do crime (lei A) ou a lei do tempo do processo, da sentena ou da execuo (lei B)? Para resolver o assunto contamos com dois princpios bsicos (irretroatividade da lei penal nova mais severa e retroatividade da lei penal nova mais benfica) e dois outros correlatos (ultra-atividade da lei penal anterior mais benfica e no ultra-atividade da lei penal anterior mais severa). Ao conjunto de regras e princpios que regulam o conflito de leis penais no tempo d-se o nome de Direito penal intertemporal. Esse fenmeno da sucesso de leis penais aconteceu uma vez mais com o advento da Lei 11.343/2006 (nova lei de drogas). Comparando-se essa lei nova com a antiga (Lei 6.368/1976), nota-se que em muitos pontos a lei nova ora mais favorvel, ora mais severa. Em todos os pontos em que for favorvel retroage (deve retroagir para beneficiar os rus). Do contrrio, quando malfica no retroage. So muitas as situaes que merecem nossa ateno. Vejamos alguns exemplos: a) Primeiro: O art. 33 da Lei nova irretroativo, pois, repetindo os mesmos ncleos do art. 12, previu conseqncias penais (corporal e pecuniria) mais gravosas. Ateno apenas para a Smula 711 do STF, no caso de crime permanente, ou seja, se a conduta permanente (ter consigo, ter em depsito, guardar substncia entorpecente etc.) teve incio antes da nova lei (at o dia 07.10.06) e continuou sendo praticada aps o dia 08.10.06, incide a nova lei, mesmo que mais severa (crime permanente que continua sendo praticado mesmo depois do advento de nova lei, regido pela nova lei Smula 711 do STF).

b) Segundo: O art. 33, 1, I, da Lei nova irretroativo, pois, repetindo os mesmos ncleos do art. 12, I, previu novo objeto material (insumo) com conseqncias penais (corporal e pecuniria) mais gravosas. Ateno apenas para a Smula 711 do STF, no caso de crime permanente (cf. acima nossas observaes sobre esse ponto). c) Terceiro: O art. 33, 1, II, da Lei nova irretroativo, pois, repetindo os mesmos ncleos do art. 12, II, previu conseqncias penais (corporal e pecuniria) mais gravosas. Ateno apenas para a Smula 711 do STF, no caso de crime permanente. Deve ser lembrado, ainda, que o plantio de pequena quantidade para uso agora est equiparado ao mero porte (art. 28), retroagindo para aqueles que antes subsumiam ao tipo do trfico. Quem, no entanto, ensinava ser tal comportamento atpico (lacuna), deve aplicar a novel Lei de forma irretroativa. d) Quarto: O art. 33, 1, III, restringiu a punio para aquele que age visando a prtica do trfico. Nesse caso, o tipo novo irretroativo, vez que a sano trazida pela Lei 11.343/06 mais gravosa (ateno apenas para a Smula 711 do STF, no caso de crime permanente). Se a cesso do local for para uso, a novel lei no mais aplica a mesma pena do trfico, tratando a hiptese como simples induzimento, tipificado no pargrafo seguinte, com pena menos grave (logo, retroativo). e) Quinto: A Lei nova, no caso do art.33 2., em que o agente induz, instiga ou auxilia algum a usar entorpecente, deve retroagir porque trouxe sanes penais menos gravosas. f) Sexto: O comportamento descrito no art. 33, 3, antes da Lei 11.343/06, era, para alguns, tratado como trfico (fornecer, ainda gratuitamente, art. 12 da Lei 6.368/1976). Agora, com a alterao trazida pela Lei 11.343/06, o fornecedor que age sem finalidade de lucro e de forma eventual, visando, inclusive, a consumir a droga oferecida com pessoa de seu relacionamento (trfico ocasional e ntimo), tem pena bem menos gravosa, alis de menor potencial ofensivo (est clara a retroatividade). A retroatividade existe mesmo para aqueles que antes j subsumiam a hiptese ao porte para uso (art. 16, da antiga lei de drogas), vez que a pena mxima deixou de ser de dois passando para um ano. O novo dispositivo, entretanto, irretroativo no que diz respeito pena de multa: a nova muito mais severa que a anterior.

Quem aplica a lei nova favorvel? Se o processo est em andamento em primeira instncia, a lei nova favorvel deve ser aplicada pelo juiz de primeira instncia; se est no tribunal, cabe ao tribunal aplic-la; se existe execuo em andamento (provisria ou definitiva) a incidncia da nova lei da competncia do juiz das execues (Smula 611 do STF). Situao peculiar: o juiz das execues tem competncia para aplicar a lei nova favorvel, fazendo-se os ajustes necessrios na pena (conforme a lei nova). De qualquer maneira, pode ser que o caso demande exame valorativo de provas ou mesmo produo de novas provas. Nessa hiptese, o correto ser o uso da reviso criminal, porque o juiz das execues se de um lado no pode se furtar do exame cognitivo das provas produzidas, de outro, no tem o dever de abrir nova instruo probatria nessa fase executiva. Sempre que o caso exigir exame valorativo (que no se confunde com o simples exame cognitivo) de provas, ou mesmo produo de provas novas, a via adequada a da reviso criminal. Concluso: preenchidos os requisitos desse novo art. 33, 3, ele deve ter incidncia retroativa e vai alcanar todos os fatos passados, aplicando-se a pena privativa de liberdade da nova lei, mantendo-se a pena de multa da antiga. Com isso fica patente que o juiz no est criando uma terceira lei, ou seja, o juiz no est inventando nenhum tipo de sano: apenas vai aplicar as partes benficas de cada lei, aprovada pelo legislador. O que est vedado ao juiz ele inventar um novo tipo de sano. Isso no pode. Aplicar tudo aquilo que foi aprovado pelo legislador o juiz pode (e deve). Na primeira parte deste artigo citamos seis situaes de conflito temporal entre a nova lei de drogas (Lei 11.343/2006) e a antiga. Outros exemplos que podem ser lembrados so as seguintes: g) Stimo: O art. 34 da Lei nova irretroativo, pois, repetindo os mesmos ncleos do art. 13, previu conseqncias penais (pena pecuniria) mais gravosas. Ateno apenas para a Smula 711 do STF, no caso de crime permanente. h) Oitavo: O art. 35, caput, da Lei nova irretroativo, pois, repetindo os mesmos ncleos do art. 14, previu conseqncias penais (corporal e pecuniria) mais gravosas. Deve ser lembrado que a pena para o art. 14 foi alterada pela Lei 8.072/90, passando para a baliza de 3 a 6 anos (a mesma do art. 288 do CP). Ateno apenas para a Smula 711 do STF. O art. 36, pargrafo nico, lei nova incriminadora, aplicvel somente para os casos futuros (irretroativa).

i) Nono: O comportamento descrito no art. 37, antes da nova Lei, era encarado como partcipe do trfico, respondendo com a mesma pena do traficante (3 a 15 anos), na medida de sua culpabilidade (art. 29 do CP). Agora, prevendo-se uma exceo pluralista teoria monista, pune-se o mero colaborador (papagaio) com pena mais branda, devendo a norma retroagir, alcanando os fatos pretritos. Sobre a competncia para aplicar a lei nova mais favorvel, veja nossos comentrios ao art. 33, 3, supra. l) Dcimo-primeiro: O art. 38, repetindo os mesmos ncleos do art. 15, previu nova forma de negligncia com conseqncia penal (pecuniria) mais gravosa. A mudana, portanto, irretroativa. m) Dcimo-segundo: Antes da nova Lei o comportamento descrito no art. 39 era mera contraveno penal de direo perigosa (art. 34). Agora, etiquetado como crime, tem pena mais grave, sendo a mudana irretroativa. n) Dcimo-terceiro (causas de aumento de pena, art. 40): O antigo artigo 18, III, da Lei 6.368/1976, previa como causa de aumento de pena (de um a dois teros) o trfico decorrente de associao. Tambm era previsto (no art. 14) o delito de associao para o trfico. A diferena entre tais dispositivos era a seguinte: no caso de associao permanente (estvel) incidia o art. 14. No caso de associao ocasional (temporria) tinha aplicao o art. 18, III (ou seja: art. 12 c.c. art. 18, III). Essa causa de aumento de pena no foi repetida na Lei 11.343/2006 (o assunto foi disciplinado no art. 40). So muitas as causas de aumento de pena previstas neste ltimo dispositivo legal, entretanto, da associao ocasional ele no cuidou. Concluso: houve uma espcie de abolitio criminis, isto , desapareceu do ordenamento jurdico essa causa de aumento de pena. Nesse ponto a lei nova favorvel. Quem antes foi condenado e sua pena foi agravada em razo dessa causa, deve agora ser beneficiado com a lei nova. E quem aplica a lei nova mais favorvel? Juiz do processo ou tribunal ou juiz das execues (conforme o caso, como vimos acima nos nossos comentrios ao art. 33, 3). o) Dcimo-quarto (aumento mnimo do art. 40 mais favorvel): As causas de aumento novas includas no art. 40 (e que no constavam do antigo art. 18) s tero incidncia de 08.10.06 para frente (ou seja: para crimes ocorridos dessa data para frente). No que diz respeito s causas de aumento de pena que j constavam no antigo art. 18 temos o seguinte: antes o aumento mnimo era de um tero; agora o aumento mnimo de um sexto.

Nos casos em que o ru j tenha sido condenado e o juiz fixou o aumento mnimo (um tero), impe-se o ajuste para um sexto. Lei nova mais favorvel retroage. Nas situaes em andamento (processos em andamento relacionados com crimes ocorridos antes de 08.10.06), o juiz j deve levar em conta que o aumento mnimo de um sexto (no de um tero). p) Dcimo-quinto (trfico ocasional: novo art. 33, 4): O 4 do art. 33 traz uma nova causa de diminuio de pena que no existia antes. Diz o diploma legal: Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. No chamado trfico ocasional a lei nova prev uma causa de diminuio da pena, que tem incidncia retroativa. O juiz ou tribunal deve levar em conta a pena antiga (para os crimes antigos, cometidos at 07.10.06). A nova causa de diminuio da pena incide nos crimes antigos, ou seja, na viso do legislador, o injusto penal (trfico) praticado por traficante ocasional conta com menor reprovao. Essa diferenciao de tratamento deve alcanar os fatos passados. Mudou a perspectiva do legislador assim como a graduao punitiva do fato. No h dvida que tudo isso trouxe benefcio para o criminoso. E lei nova mais favorvel, sempre deve retroagir. No pode o juiz, em relao aos fatos antigos, levar em conta a pena nova (de 5 a 15 anos). Nesse ponto a lei nova mais severa (no retroage). Sintetizando:aplica-se a pena antiga com a diminuio nova. q) Dcimo-sexto (benefcios penais cabveis): Para crimes ocorridos de 08.10.06 para frente no cabe sursis, graa, anistia, indulto, penas substitutivas etc. (art. 44). Os crimes ocorridos anteriormente (at 07.10.06) contam, entretanto, com tratamento distinto: antes do advento da nova lei, por exemplo, o STF admitia penas substitutivas (penas restritivas) para o caso de trfico (STF, HC 84.928, rel. Min. Cezar Peluso). Os crimes anteriores devem ser regidos pelo direito anterior, sempre que mais benfico.