O DIREITO URBANSTICO NO BRASIL: ASPECTOS ESTRATGICOS PARA A ELABORAO DO PLANO DIRETOR.

AID MARIA GUARNIERI GALIL, Bacharel em Direito pela UFJF; Mestre em Direito da Cidade pela UERJ; Membro do Centro de Pesquisas Estratgicas Paulino Soares de Sousa da UFJF. aidegalil@galil.com.br

Sumrio: 1 - Plano de Trabalho; 2 Introduo; 3 - A Cidade e sua Funo Social; 4 - Funo Social da Propriedade; 5 Funo Social da Posse como pressuposto do Direito Moradia; 6 O Estatuto da Cidade; 7 O Plano Diretor; 8 - Concluso; 9 Bibliografia.

Sobre cada propriedade privada pesa uma hipoteca social.

(Papa Joo Paulo II, em sua 1. visita ao Brasil, em1.980, citando a Encclica Master & Magistra, de 1961, do Papa Joo XXIII)

1 - Plano de Trabalho A partir da promulgao da Constituio Federal de 88 e do Estatuto da Cidade, em 2.001, que regulamenta os dispositivos constitucionais insertos no Captulo da Poltica Urbana, surge no Brasil um direito urbanstico e um direito cidade. Em razo disso, vige hoje um novo conceito de cidade no qual se acha inserida a idia de sua sustentabilidade, entendida como o direito s terras urbanas, moradia, ao saneamento ambiental infraestrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer. As marchas e contramarchas legais para se atribuir funo social propriedade de modo que se garantisse a todos os no proprietrios o acesso a terra e resolvesse, alm da questo da moradia, a da extrao do sustento prprio e da famlia daquele que nela labutasse, denotava a preocupao do legislador com a construo de uma sociedade mais justa, mais igualitria, mais solidria e mais democrtica. A emergncia dos movimentos populares interessados na produo do espao urbano fez com que o legislador constitucional atendesse aos seus anseios fazendo inserir na Carta as diretrizes de poltica urbana com vistas funo social da cidade e com ela imbricada a funo social da propriedade. Embora se possa extrair do texto constitucional a funo social da posse, esta no est claramente positivada , como vamos tratar adiante. Apesar dos expressos nortes insculpidos nas normas legais, Andr OSRIO GONDINHO
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afirma, com razo, que pouco se tem feito, no mundo ftico, para

democratizar a propriedade, para torn-la, nas palavras contundentes de FACHIN, menos excluso e mais abrigo, menos especulao e mais produo. O mesmo se pode dizer da cidade: muitos dos municpios aos quais a lei impe a obrigatoriedade do Plano Diretor sequer iniciaram as discusses para sua elaborao, valendo-se, inclusive, do desconhecimento de tal exigncia por parte significativa da populao das cidades, o que faz da participao popular letra morta nos textos apontados.
GONDINHO, Andr Osrio. Funo Social da Propriedade in TEPEDINO, Gustavo (org.). Problemas de Direito Civil-Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2.000, p.400
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Por outro lado aqueles que tm conhecimento da exigibilidade do Plano Diretor, como os administradores pblicos, no parecem interessados na sua implantao, haja embora ser ele o instrumento que ir propiciar a realizao plena da funo social propriedade, com a erradicao de um urbanismo de excluso at aqui praticado e a conseqente materializao de direito cidade. Tudo faz crer que a resistncia na implantao do plano diretor reside na garantia de uma gesto democrtica conferida aos cidados pelo novo ordenamento legal. Diante disso, pretende-se aqui demonstrar a importncia da do Plano Diretor como condio de possibilidade de uma participao plena na construo das cidades no s pelos seus habitantes, mas pelos seus usurios, uma vez que o Estatuto da Cidade impe ao PD a integrao da cidade com a zona rural do municpio.

2 - Introduo: Conquanto as normas urbansticas tenham antepassados ilustres, seria um anacronismo pensar em um direito urbanstico antes do sc. XX. O direito urbanstico o reflexo, no mundo jurdico, dos desafios e problemas derivados da urbanizao moderna e das idias da cincia do urbanismo. At o sculo recm findo, o urbanismo no exibia propriamente uma preocupao com o bem estar dos citadinos, e se fizera, portanto, ao largo de suas reais necessidades, como aponta Jane Jacobs, na dcada de 50, em seu clssico Morte e Vida de Grandes Cidades: as cidades so um imenso laboratrio de tentativa e erro, fracasso e sucesso, em termos de construo e desenho urbano. nesse laboratrio que o planejamento urbano deveria aprender elaborar e testar suas teorias. Ao contrrio, os especialistas e os professores dessa disciplina (...) tm ignorado o estudo do sucesso e do fracasso na vida real, no tm tido curiosidade a respeito das razes do sucesso inesperado e pautam-se por princpios derivados do comportamento e da

aparncia de cidades, subrbios, sanatrios de tuberculose, feiras e cidades imaginrias perfeitas qualquer coisa que no as cidades reais.2 Fatores como estes foram os responsveis pelo paulatino surgimento de solues e mecanismos que, frente ao Direito Civil e ao Direito Administrativo da poca que, soassem impertinentes ou originais, acabaram se aglutinando em torno da expresso Direito Urbanstico. Esse direito contraps-se ao Direito Civil clssico ao deslocar do mbito puramente individual para o estatal as decises bsicas quanto ao destino das propriedades urbanas (funo social da propriedade)3. Ser mais precisamente a partir da dcada de 70 que o direito urbanstico ir, ento, conquistando uma identidade, que foi sendo ditada por sua prpria urgncia, em razo da exploso e surgimento das grandes cidades, trazendo consigo todos os problemas s mesmas inerentes. O Prof. Ricardo Pereira Lira, j na Apresentao da 1. Edio de sua Obra Elementos de Direito Urbanstico4,revela sua preocupao com fenmeno urbano, especialmente a partir do implacvel crescimento demogrfico gerando condies de vida dilacerantes, pela violncia urbana, precrias condies de sade e educao, poluio social e ambiental, descrena nas instituies, grave comprometimento das polticas publicas em geral. E advertia: o futuro no se oferece promissor, muito menos tranqilizante. A emergncia da necessidade de uma previso de carter geral sobre o urbanismo pressiona a Constituinte de 1988; esta assinala ao direito urbanstico, ento, o papel de servir definio e implementao de uma poltica de desenvolvimento urbano, a qual tem por finalidade ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem estar dos seus habitantes.

2 - JACOBS, Jane. Morte e vida de Grandes Cidades, traduo de Carlos S. Mendes Rosa, ed. Martins Fontes, So Paulo, 2.001, 1. ed. No Brasil;
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SUNDFELD, Carlos Ari, O Estatuto da C idade e suas Diretrizes Gerais, ed. ...., 2.0.., LIRA, Ricardo Pereira. Elementos de Direito Urbanstico, prefacio, ed.atualizada de 1.997, Renovar

O direito urbanstico surge, ento, como o direito da poltica de desenvolvimento urbano, em trs sentidos: como conjunto das normas que disciplinam a fixao dos objetivos da poltica urbana (normas constitucionais); como conjunto de textos normativos em que esto fixados os objetivos da poltica urbana (planos urbansticos), e conjunto de normas em que esto previstos e regulados os instrumentos de implementao da poltica urbana (ex.: Estatuto da Cidade). Pode ento se afirmar o carter publicstico do Direito Urbanstico, pois este ramo do Direito nasce justamente para construir, no tocante gesto dos bens privados, um sistema decisrio complexo em que o Estado exerce papel preponderante, uma vez que utilizao da propriedade deixa de ser uma deciso individual do proprietrio, para tornarse uma deciso que envolva tambm o Estado. Surge, segundo os especialistas, a propriedade urbanstica, afetada por essa transformao que a distancia da noo clssica de propriedade sobre a qual pesava apenas a vontade individual do proprietrio. 5 A partir da tem-se que o objeto da regulao promovida pelo Direito Urbanstico o solo (espao) da cidade. Nesse sentido, o Direito Urbanstico o direito da poltica espacial da cidade. E como poltica pblica a poltica urbanstica no pode existir isoladamente, ao contrrio, dever harmonizar-se com a poltica geral do Estado e demais polticas setoriais. Para compatibilizar essa coordenao, a Constituio Federal impe que a poltica urbanstica da cidade tem sua validade condicionada ao respeito s normas e decises de maior abrangncia, tanto no que pertine ao territrio quanto ao tema, com vistas a uma poltica de carter genrico voltada para o desenvolvimento.

O arquiteto francs Le Corbusier (1887-1965)

SUNDFELD, Carlos Ari. op.. cit.;

3 A Cidade e sua Funo Social A histria registra que desde os primrdios a existncia da cidade marcada pela necessidade que os seres humanos tm de se agregar, para se inter-relacionar, para se proteger, para produzir e trocar bens e servios, cultura e arte, enfim a cidade o lugar da realizao do bem comum, vez que h sentimentos e anseios que s se concretizam na diversidade que a vida urbana proporciona6. Todos procuramos uma cidade mais justa e mais democrtica, socialmente inclusiva, construda para todos e com a participao de todos, a qual possa de alguma forma responder pela realizao dos nossos sonhos. Para Lewis Manford a cidade ter no futuro um papel ainda mais significativo a desempenhar do que o papel que lhe coube no passado, desde que faamos desaparecer as desvantagens originais que as vm acompanhando atravs da Histria7. Dentre tais desvantagens est seguramente o urbanismo segregador, que cria uma cidade legal e uma outra marginal; esta no tem acesso aos servios e ao progresso da cidade legal; perifrica, se constri nas encostas e beiras de rio. Por isso, salienta SUNDFELD, no ficou alheia a preocupao do legislador a questo urbanismo X pobreza. Suas relaes oscilaram sempre entre o desprezo mtuo e o conflito. A impossibilidade de largas camadas da populao no ter acesso propriedade vinha sendo tratada at aqui como um problema meramente econmico e sem soluo urbanstica, como se o urbanismo s se fizesse na abundncia. E em razo disso o mesmo urbanismo elitista que ignorava a pobreza era ignorado por ela. Esse urbanismo, que poderamos denominar urbanismo de excluso, e ainda hoje vigente, leva o solo urbano a ser objeto de aes clandestinas. Numa sociedade cujo urbanismo dissociado da questo social e econmica no se lhe pode apontar um papel reformador, que abra caminho para os excludos do direito cidade. No Brasil, o urbanismo fugiu poltica e travestiu-se de pura tcnica de controle dos problemas produzidos pela disfuno urbana. Ou seja, entre ns, o urbanismo
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JACOBS, Jane. Id. ib.

MUMFORD, Lewis. A Cidade na Histria, suas origens, transformaoes e perspectivas, ed. Martins Fontes, So Paulo, 1998

emudeceu a cidade e se revestiu de uma forma de dominao, fundada exclusivamente na tcnica.8 Aos administradores e urbanistas passou despercebido que a cidade desejada tem que ser o fruto do trabalho e participao coletivos de uma sociedade e o lugar onde se materializa a histria de um povo, pela via das suas relaes sociais, polticas, econmicas, artsticas e religiosas. Por isso, a nova cidade, que busca ser vista a luz do direito urbanstico, o espao onde a vida moderna se desenrola e tem suas funes sociais de fornecer as pessoas moradia, trabalho, sade, educao, cultura, lazer, transporte, saneamento ambiental, servios pblicos em geral, enfim toda infra-estrutura urbana. A poltica urbana tem, pois, a misso de viabilizar o pleno desenvolvimento das funes sociais do todo (a cidade) e das partes (cada propriedade em particular). Isso s ser possvel atravs da ordenao, cujo objetivo precisamente corrigir um crescimento urbano distorcido, desordenado. A poltica urbana visa buscar, atravs dessa ordem, o pleno desenvolvimento de todas as funes sociais da cidade, da propriedade e da posse, concretizando-se de mltiplas formas observadas as caractersticas e particularidades locais. Essa nova ordem urbanstica um conceito caro ao Estatuto da Cidade e revela que o direito urbanstico est claramente vinculado a uma viso totalizante de mundo em oposio ao individualismo que at a pouco vinha inspirando direito civil 9. Ao assentar suas diretrizes gerais o Estatuto expressa a convico de que nas cidades o equilbrio possvel e por isso necessrio, com vistas ao presente e ao futuro, j que a populao tem direito a uma cidade sustentvel, e que, por isso mesmo, h de ser vista sob um prisma de totalidade a fim de possibilitar a fruio das vantagens individuais dela decorrentes. Para que tais polticas no sofram uma estatizao, o que a distanciaria das peculiaridades de cada locus, e afrontaria os objetivos do Direito urbanstico, o Estatuto introduziu mecanismos de defesa infensos ao controle estatal, expressos na gesto

PECHMAN, Robert Moses. Cidades Estreitamente vigiadas: o Detetive e oUrbanista, ed. Casa da Palavra, Rio de Janeiro, 2.002, p. 17; 9 id. ib

participativa e democrtica que impede que modelos fechados sejam obstculos execuo de uma poltica de desenvolvimento urbano adequada s necessidades de cada municpio. Por isso norteia-se a poltica urbanstica pelos princpios da cooperao entre os governos, iniciativa privada e demais setores da sociedade, e da isonomia de condies para agentes pblicos e privados, apresentando-se o Estatuto da Cidade como a primeira tentativa de uma resposta jurdica abrangente a esse conflito, atravs da instituio de um direito urbanstico popular. Para tanto se prev a adoo de polticas de transferncia dos grupos marginalizados para dentro do mundo jus-urbanstico, ao mesmo tempo em que se busca adequar essa poltica a real situao urbanstica da populao, o que se dar pela via de normas especiais. A cidade, com a nova roupagem que lhe foi atribuda pela Constituio, tem uma funo social que, no entanto, s se realizar na medida em que a pessoa humana seja a prioridade da poltica urbanstica, assegurando aos seus moradores condies mais justas, humanas e democrticas de nelas viver. O pleno exerccio do direito s cidades sustentveis compreende, pois, dignas condies de vida, de exercitar plenamente a cidadania e os direitos humanos, de participar da gesto da cidade, de habitar uma cidade com qualidade de vida sob todos os aspectos antes mencionados. A funo social da cidade, e da propriedade, somente ser alcanada quando observadas pelo Poder Pblico as normas insertas no Estatuto da Cidade, fazendo uso dos instrumentos ali previstos, especialmente o plano diretor, e garantindo uma ampla participao popular que traduza a gesto democrtica da cidade e legitima a administrao publica da cidade.

Villa Savoye, Projeto de Le Corbusier, 1931. Foto do arquiteto italiano Gianni Dragone.

3- A Funo Social da Propriedade A observncia das diretrizes legais, com a aplicao do plano diretor, do direito de preempo, da operao urbana consorciada, da outorga onerosa do direito de construir, tem por objeto combater a especulao imobiliria e como conseqncia possibilitar o exerccio do direito de igualdade e alcanar a realizao dos direitos humanos elementares ao se conferir funo social propriedade, poderosa ferramenta de democratizao do direito de propriedade10. O Estatuto da Cidade tem como pilar uma srie de princpios que conferem aos cidados a possibilidade atingirem as finalidades almejadas, a partir de um processo pblico e democrtico que vai explicitar claramente qual a cidade desejada. Nesse contexto, nova propriedade, que com a Constituio de 1.988 (art. 5,caput assegurado aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e a propriedade, e inc. XXIII: a propriedade atender a sua funo social) j ganhara contornos socializantes, atribudo um papel preponderante na poltica urbanstica da cidade, vez que desfalcada do carter absoluto do qual se revestia em pocas passadas, quando os poderes do proprietrio se estendiam, alm da superfcie, desde o cu at o inferno. Hoje, ao contrrio, se est diante de uma nova propriedade, fragmentada e inserida em um sistema em que ela perde a sua centralidade de direito por excelncia para tornar-se um instrumento de realizao de interesses no proprietrios. E como a propriedade mudou no seu mago, isso resultou na fragmentao de sua disciplina em varias propriedades e a insero da funo social nessa nova concepo mudou o prprio conceito de propriedade, para um direito que permite a um titular usar, gozar e dispor de certos bens, desde que ele o faa de modo a realizar a dignidade da pessoa humana11.

GONDINHO,Andr Osrio, op. cit KATAOKA, Eduardo Takemi, Declnio do Individualismo e Propriedade in Problemas de Direito civil Constitucional" publicao coordenada por GUSTAVO Tepedino, p.463, Renovar, Rio, 2.000
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A funo social da propriedade, pois, no novo contexto urbanstico ser a ponte que encurtar o caminho das desigualdades entre uma minoria qualificada e uma maioria que vive em condies citadinas precrias e geradoras de um nmero cada vez maior de toda sorte de desigualdades.

5 Funo Social da Posse como pressuposto do Direito Moradia Conquanto a funo social da posse no se encontre expressamente positivada e, destarte, ainda se insira no campo da construo doutrinria, no se pode dizer que ela no transparea do texto constitucional e do prprio Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade com fora normativa, como buscaremos demonstrar. Ao tratar da Poltica Urbana, a Constituio Federal, em seu art. 183, legitma a posse daquele que a destina a sua moradia e de sua famlia; e j a o dispositivo mencionado acena para a intima imbricao da posse com o direito social moradia (art. 6.). Assim, embora no seja textualizada, a funo social da posse resta claramente contextualizada. O novel Cdigo Civil , em seu prprio art. 1.196, proclama que Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno, ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. De observar que este dispositivo legal reconhece, a um s tempo, a funo social da propriedade, ao garantir o reconhecimento da posse ao eventual no proprietrio, e a funo social da posse, que se destinada moradia do possuidor e de sua famlia, poder, observados os requisitos legais, convolar-se em propriedade, pela via da usucapio. H, embora tangenciado, um reconhecimento, da necessidade da terra para moradia e mesmo para o sustento, como direito elementar da pessoa humana. Desde o Direito romano controverte-se a questo de saber se a posse fato ou direito. No h ainda um entendimento definitivo. Savigny diz que a posse , a um s tempo, fato e direito; em si mesma fato, mas nas conseqncias que produz a usucapio, o interdito - um direito. Ihering, no entanto, sustenta que a posse um direito, j que um interesse juridicamente protegido.

Embora de suma importncia ao se analisar o instituto da posse, essas teorias perdem vigor diante das concepes atuais das teorias sociolgicas de Perozzi e da apropriao econmica de Saleilles. A primeira entendida como um fenmeno social de natureza consuetudinria, enquanto a segunda configurando-se pela conscincia social, onde o juiz deve verificar se h posse pela apropriao econmica, o que se afigura de suma importncia na questo da funo social da posse. HERNANDEZ GIL, apud FACHIN12, afirma que so trs os planos de explicao da posse: tcnico jurdico: o fundamento da concepo possessria se encontra no exerccio dos direitos, em particular dos direitos reais, estando assim vinculada ao direito de propriedade; sociolgico ou econmico-social: a posse no uma relao de Direito, e em no sendo, a vontade do Estado em nada intervm para sua constituio. Desse modo teria notrio carter de espontaneidade, sendo um costume social ou uma propriedade social, no dizer de Perozzi (Instituizioni di Diritto Romano), ou uma efetividade consciente e querida de apropriao econmica das coisas, cf. Saleilles (Posesin di Bienes Muebles); e, historicista, que trata da determinao da origem histrica da posse. Logo a funo social da posse deve ser vista em dois sentidos: o primeiro tem que a ordenao jurdica seja exponente da realidade social, o que no pode ser formalmente concebido, hoje, seno mediante um procedimento de indispensvel base democrtica na elaborao das normas, iniciando pelas estruturas do prprio sistema jurdico; o segundo aquele em que a funo social tende a modificar determinadas estruturas sociais e os correspondentes quadros jurdicos. Assim, do ponto de vista social e jurdico, o fato tem absoluta relevncia, pois toda a realidade social afetada pelo direito e vice-versa. E teorizar no prescindir da realidade, mas explic-la em todos os seus aspectos. Ento, a questo da natureza jurdica da posse, ou seja, se ela fato ou direito no pode afetar o contedo da posse e nem reduzila apenas a um conceito jurdico. Assim para o citado autor, antes e acima de tudo, a posse tem um sentido diverso da propriedade, que se traduz por ser uma forma atributiva da utilizao das coisas inerentes s
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op. cit

necessidades comuns dos seres humanos. Ou seja, a posse uma necessidade e dar-lhe autonomia significa constituir um contraponto humano e social de uma propriedade concentrada, despersonalizada. Da no haver distino fundamental, sob o ngulo dos fatos e da exteriorizao, entre o possuidor proprietrio e o possuidor no proprietrio. Para ele a posse assume uma perspectiva que no se reduz a ser mero efeito de ser encarnao da riqueza e muito menos manifestao de poder: a posse uma concesso necessidade. Com o novo enfoque do direito civil, cujas normas ho de receber interpretao conforme as determinaes constitucionais, h de harmonizar agora a realidade jurdica com a realidade social. H hoje, no dizer de FACHIN, uma noo de supremacia dos princpios e dos interesses sociais13. Logo, e a exemplo do que ocorre com a propriedade, a posse h de ser vista pela tica da Constituio, especialmente em seu art. 1. que tem entre os fundamentos do Estado Democrtico de Direito, a cidadania e a dignidade da pessoa humana, bem como o art. 3. que aponta como objetivos fundamentais da nossa Repblica construir uma sociedade livre, justa e solidria, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e promover o bem de todos. A noo, pois de funo social da posse vai desaguar no conceito de igualdade, como categoria jurdica, muito embora ainda sem a fora normativa atribuda funo social da propriedade sendo vista sob uma perspectiva apenas formal. Neste contexto, e porque a funo social da posse ainda aparece de forma tmida no texto constitucional, a mesma deve ser vista como inserida no contexto do projeto social global de que nos fala Kataoca14. Para o autor, esse projeto o conjunto de fins a que se coloca uma sociedade em um dado momento histrico, no podendo nem o ordenamento jurdico, nem o jurista, ficarem a ele indiferentes, vez que o mesmo fornecer os paradigmas para o julgamento do que seja justo em determinado momento. nesse projeto, pois, que a funo social da posse ganha destaque como pressuposto do direito social de moradia.
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FACHIN, Luiz Edson, Teoria Crtica do Direito Civil, Renovar, 2.003 KATAOKA, Eduardo Takemi.op. cit. p.457

O arquiteto brasileiro Oscar Niemeyer, um dos principais discpulos de Le Corbusier.

6- O Estatuto da Cidade O Estatuto da Cidade enfrentou o desafio de ordenar, fixar e controlar o emprego dos objetivos e polticas pblicas, muitas insertas em diplomas vrios e s vezes conflitantes entre si, enfatizando, via de conseqncia, que a poltica urbana no pode ser um amontoado de intervenes sem rumo. Ao contrrio, o papel do direito urbanstico o de servir definio e implementao de uma poltica de desenvolvimento urbano cuja finalidade ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade e garantir o bem estar dos seus habitantes, trazendo uma estruturao de natureza sistmica, vez que exige a harmonizao dos planos de poltica urbana nacionais, regionais, estaduais, das regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, de ordenao do territrio e do desenvolvimento econmico e social, e o plano diretor do municpio. Com a promulgao do Estatuto, passa-se a ter um sistema jurdico racionalmente formado, e no apenas uma norma vocacionada para solues de um caso concreto GESTA LEAL15. Vrios ramos do Direito e sistemas jurdicos sero chamados a intervir,
LEAL Rogrio Gesta, Direito urbanstico - Condies e Possibilidades da Constituio do Espao Urbano.Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2.003, p. 100
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especialmente a Constituio, uma vez que o recm surgido Direito Cidade passa a ser um direito fundamental positivado e tem como fonte os princpios constitucionais da funo social da cidade e da propriedade e da dignidade da pessoa humana, como os principais e norteadores da poltica urbana. O Estatuto da Cidade espelha claramente que o seu objetivo diminuir as desigualdades entre os viventes da cidade, surgida com a vultosa densidade populacional que acometeu as cidades nas ultimas dcadas, aliadas a um urbanismo de excluso; um urbanismo praticado em larga escala seja por exacerbado uso da tcnica, seja pelo abuso de prticas de clientelismo poltico, que vem roubando dos seres humanos as cidades que deveriam ser o lugar que de alguma forma possibilitasse a realizao dos seus sonhos de trabalho, de moradia, de lazer, sonho de igualdade, enfim. As inovaes trazidas pelo Diploma Citadino podem ser apontadas como: um conjunto de novos instrumentos de natureza urbanstica voltados para induzir e normatizar as formas de ocupao do solo; a ampliao das possibilidades de regularizao das posses urbanas (situadas na tnue fronteira entre o legal e o ilegal, muito embora legtimas), e uma nova estratgia de gesto que incorpora a idia de participao direta do cidado nos processos decisrios da cidade (audincias pblicas, plebiscitos, referendos, estudos de impacto de vizinhana, oramentos participativos). Tudo isso se consubstancia em vrios instrumentos previstos no Diploma Citadino, para cuja efetivao, entretanto, faz-se mister a criao do Plano Diretor.

O jurista brasileiro Ricardo Lira, um dos mais importantes estudiosos contemporneos do Direito Urbanstico.

7 O Plano Diretor

No se revoluciona revolucionando, revoluciona-se solucionando. (Le Corbusier, in La Ciudad del Futuro) A Constituio Federal conferiu Lei Orgnica a competncia sobre organizao poltica, jurdica e administrativa do territrio municipal, com vistas ao cumprimento da funo social da cidade. Essa competncia abrange a definio da poltica urbana e sua implantao, pela via de um Plano Diretor, principal instrumento de poltica urbana e obrigatrio para as cidades com as caractersticas apontadas pelo artigo 41 do Estatuto da Cidade. A tal instrumento incumbe a tarefa de estabelecer normas imperativas aos particulares e agentes pblicos, metas e diretrizes dessa poltica, critrios para verificar se a propriedade atende sua funo social e as normas condicionadoras do exerccio desse direito, a fim de alcanar os objetivos da poltica urbana, quais sejam o de garantir as condies dignas de vida aos cidados da zona urbana e rural e o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade. da essncia da norma constitucional que a tarefa do plano diretor propiciar faculdades e direitos e gerar obrigaes para os agentes pblicos, privados e cidados e em tal instrumento devero estar contemplados os novos valores atribudos cidade, propriedade e posse, de modo a se alcanar o seu principal objetivo que o de proporcionar aos habitantes do municpio cidade e zona rural condies dignas e saudveis de vida, minorando os nus da desigualdade e tornando o espao urbano sustentvel para a atual e as futuras geraes. Logo ao PD decisivo para definir as reas urbanas consideradas subutilizadas ou no utilizadas e, portanto, sujeitas aplicao dos instrumentos previstos no Estatuto; ao mesmo tempo sua existncia requisito obrigatrio para a aplicao das penalidades previstas em caso de inobservncia da funo social da propriedade, quais sejam: o parcelamento ou edificao compulsrios (art. 5), IPTU progressivo (art. 7) e a desapropriao para fins de reforma urbana (art.8).

MARAL CARNEIRO chama a ateno para o cuidado do legislador, que se volta claramente para as funes sociais da cidade, recuperando algumas, reforando outras e renovando muitas das funes sociais, de modo que o interesse do urbanismo seja corporificar as quatro funes que envolvem a vida humana dentro das cidades, de acordo com as concluses da Carta de Atenas, que apesar de 1.933 se mantm atual at os dias de hoje, quais sejam, habitar, trabalhar, recrear-se e circular, que so, em resumo, os sustentculos de um mais apurado bem estar social16. Para que cumpra o seu desideratum o Plano Diretor dever ser formulado em consonncia com os princpios que o norteiam, que so: 1)princpio da funo social da propriedade,via do qual o Estado possa fazer valer o primado do interesse coletivo no exerccio e utilizao da propriedade privada17; 2) princpio da funo social da posse, como corolrio do direito social moradia (CF - art. 6) de modo que a tutela da situao proprietria passa pelo respeito situao no proprietria, consoante ensina GONDINHO
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; 3) princpio do desenvolvimento sustentvel, leva a que a cidade sustentvel, objeto e

meta do plano diretor, deve priorizar o atendimento s necessidades essenciais da populao, calcados no planejamento e gesto urbanos, com garantia de participao democrtica, de modo a propiciar o seu pleno desenvolvimento, tornando-as mais justas, humanas e democrticas e integradas nos limites territoriais do municpio, garantida a sustentabilidade para as atuais e futuras geraes.; 4) princpio da funo social da cidade, que deve ser aplicado de forma a mediar os conflitos urbanos com vistas preservao do meio ambiente, mas estendendo as diretrizes do Plano Diretor aos agentes pblicos e privados, objetivando impedir que estes gerem situaes de segregao e excluso de grupos e comunidades carentes.4) princpio da igualdade e justia social, constitui a argamassa para a construo de uma nova tica urbana em que os valores ambientais e culturais se sobreponham no estabelecimento de novas clusulas dos contratos sociais originrios de novos paradigmas da gesto pblica, mediante prticas cidads que reconheam e incorporem os setores da sociedade excludos de seus direitos e necessidades

CARNEIRO, Rui de Jesus Maral. Organizao da Cidade Planejamento Municipal, Plano Diretor, urbanizao. So Paulo: Max Limonad, 1.998, p. e p. 39. 17 Id. ib. 18 obra citada, p. 399

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bsicas; 5) princpio da participao popular, e, 6) princpio da dignidade da pessoal humana. Resta claro que as diretrizes gerais da poltica urbana tm de atender as especificidades e realidade local e sero traadas conjugando a Lei Orgnica Municipal e o plano diretor, cujo contedo dever traduzir um planejamento amplo no s de utilizao dos instrumentos apontados pelo Estatuto, mas tambm de garantia de acesso terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer (Estatuto - art.2,I) e cujo contedo mnimo obrigatrio tambm foi imposto pelo incs. I a III, do art. 42 do Diploma da Cidade. Outras leis municipais podero tratar da poltica urbana, mas tero, sempre, que conformar-se com as diretrizes traada pelo PD para as reas urbana e rural do municpio. Logo, alm dos instrumentos previstos no caput do art. 5. do Estatuto da Cidade, a utilizao dos demais instrumentos (direito de preempo; outorga onerosa do direito de construir; alterao do uso do solo; operaes urbanas consorciadas e transferncia do direito de construir) tambm dever estar regulamentada pelo Plano Diretor. Sem previso no PD no tem aplicabilidade.

Museu de Arte Contempornea de Niteri (considerado uma das sete maravilhas do mundo atual). Projeto de Oscar Niemeyer.

8 Concluso Segundo ERMNIA MARICATO19, a excluso social nas cidades brasileiras em que se encontram segregadas a cidade legal e as periferias clandestinas, tem amparo num discurso jurdico em que o aparato regulatrio exagerado convive com a radical flexibilidade. Em conseqncia afirma MARIA PAULA DALLARI que isso equivale dizer que no por falta de regulamentao urbanstica que as cidades crescem de modo predatrio.20 Muito embora no se possa retirar fora da afirmao de M.P. Dallari, a exigncia do plano diretor, impe outro norte aos administradores pblicos, at ento so useiros e vezeiros no urbanismo de excluso, seja por exacerbado uso da tcnica seja pelo abuso de praticas de clientelismo poltico. Logo impe-se que antes de mais nada as cidades disponham de um plano diretor. Diz MARAL CARNEIRO que sem o plano diretor o Poder Publico municipal est manietado e impedido de fazer qualquer coisa que viabilize a ordenao do espao urbano na rea sob sua administrao, vez que o plano diretor conditio sine qua non da implantao da poltica de desenvolvimento e da expanso urbana, consoante 1. do art. 182 da CF. Vale dizer que sem a aprovao do plano diretor, devidamente legitimado pela ampla participao popular, o que o tornaria eivado de inconstitucionalidade, os demais instrumentos previstos no Estatuto da Cidade e que conferem propriedade e cidade uma funo social so letra morta no Diploma. Sua ausncia no cenrio da cidade tem o condo de impossibilitar cumprimento da meta traada pela Constituio e regulamentada pelo Estatuto que a de conferir a todos uma cidade dotada de funo social e ferir de morte o maior avano do nosso Direito, o de retirar da propriedade o seu carter absoluto e de impedir o seu uso especulatrio, para torn-la instrumento do bem coletivo, torn-la
MARICATO, Ermnia. A cidade do Pensamento nico. Desmanchando Consensos. Petrpolis: Vozes, 2.000, p.174 20 BUCCI, Maria Paula Dallari. Gesto Democrtica da Cidade, in Estatuto da Cidade Comentrios lei federal 10.257/2.001. DALLARI, Adilson Abreu. FERRAZ, Srgio (Coord.). So Paulo: Malheiros, 2.002. . p. 324.
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acessvel quele que sempre nela labutou e que pelo prprio produto do seu trabalho tornou-se cada vez mais distante dessa propriedade, situao contra a qual se insurgira Karl Marx. Uma cidade sem o seu plano diretor que, portanto, no permite que se realize a funo social da propriedade e a conseqente funo social da prpria cidade; excludente e, portanto, devoradora, a cidade em sua antiga roupagem uma esfinge que ataca a mesma velha vitima a quem no dado lhe decifrar. _________________________________ Bibliografia 1- BUCCI, Maria Paula Dallari. Gesto Democrtica da Cidade, in Estatuto da Cidade Comentrios lei federal 10.257/2.001.DALLARI, Adilson Abreu. FERRAZ, Srgio (Coord.). So Paulo: Malheiros, 2.002. 2- CARNEIRO, Rui de Jesus Maral. Organizao da Cidade Planejamento Municipal, Plano Diretor, urbanizao. So Paulo: Max Limonad, 1.998. 3- FACHIN, Luiz Edson, Teoria Crtica do Direito Civil, ...: Renovar, 2.003. __________A Funo Social da posse e a Propriedade Contempornea. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1.988. 4- FERNANDES, Edsio. (org.). Direito urbanstico e Poltica Urbana no Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. 5- GONDINHO, Andr Osrio. Funo Social da Propriedade in TEPEDINO, Gustavo (org.). Problemas de Direito Civil-Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2.000. 6- JACOBS, Jane. Morte e Vida de Grandes Cidades (traduo de Carlos S. Mendes Rosa). So Paulo: Martins Fontes, 2.001 (1. ed. no Brasil).

7- KATAOKA, Eduardo Takemi, Declnio do Individualismo e Propriedade in Problemas de Direito civil Constitucional, TEPEDINO Gustavo (coord.). Rio de Janeiro: Renovar. 2.000. 8- LEAL Rogrio Gesta. Direito urbanstico - Condies e Possibilidades da Constituio do Espao Urbano. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2.003. 9- LIRA, Ricardo Pereira. Elementos de Direito Urbanstico (prefacio, ed.atualizada): Renovar, 1.997. 10- MARICATO, Ermnia. A cidade do Pensamento nico. Desmanchando Consensos. Petrpolis: Vozes, 2.000. 11- MUMFORD, Lewis. A Cidade na Histria, suas Origens, Transformaes e Perspectivas, So Paulo: Martins Fontes, 1998. 12- PECHMAN, Robert Moses. Cidades Estreitamente Vigiadas: o Detetive e o Urbanista. Rio de Janeiro: Casa da Palavra, 2.002. 13- SGUIN, Elida. Estatuto da Cidade. Rio de Janeiro: Forense, 2.002 14-SUNDFELD, Carlos Ari. O Estatuto da Cidade e suas Diretrizes Gerais,