EL DCUMENTO Y EL INSTRUMENTO PUBLICO.

EL DOCUMENTO Antes de entrar al estudio del instrumento pblico es necesario conocer primero el documento_ Guillermo Cabanel!as, lo define as: "Instrumento, escritura, escrito con que se prueba, confirma o justifica alguna cosa o, al menos. Que se aduce con tal propsito. En la acepcin ms amplia, cuanto consta por escrito o grficamente ; as lo es tanto un libro testamento, un contrato firmado, un o una carta, como una fotografa o un plano; y sea cualquiera la materia a sobre la cual se extienda o figure, aunque indudablemente predomine el rapel sobre todas las dems. Cualquier comprobante o cosa que sirva para ilustrar."' Los documentos se dividen: Privados y Pblicos. Los privados Elaborados y firmados por las partes a quienes puede obligar o no. Pblicos, ela borado s v firmados por un funcionario en el ejercicio de su cargo, o por un Notario; aunque ste ltimo es ms conocido corno instrumento pblico. EVOLUCIN
HISTRICA

DEL INSTRUMENTO

Bernardo Prez Fernndez del Castillo, expresa: "El trmino instrumente proviene del latn instruere: ensear, y se refiere a todo aquello que puede servir para dejar una constancia, , para fijar un acontecimiento. Cuando se trata de instrumentos que comprenden signos expresados EN IMGENES se llama monumento Como son las estatuas, las pelculas, las fotografas, y an las cintas magnetofnicas. Cuando en el instrumento emplea signos escritos se llama documento.

adems de instrumento en sentido estricto, que se refera a cualquier escritura y en especial a la escritura pbica, que tena fe por s misma." Carlos Emrito Gonzlez, al escribir sobre la evolucin histrica del instrumento pblico, sostiene: "Hace ya muchos siglos cuando los hombres se fueron organizando en sociedades, debi ser un arduo problema probar los hechos que daban origen a las relaciones jurdicas y formalizar las mismas. Los principios religiosos constituyen sin duda la valla de la contencin para las extralimitaciones de unos y otros, por el temor a Dios y al perjuicio o castigo que pudiera acaecerles por las violaciones a lo pactado. Los instrumentos primitivos fueron la primera exteriorizacin con que, salindose de la rbita del temor divino, comenzaron a regularse aquellas relaciones. La utilizacin de la escritura es un fenmeno que se acusa desde las civilizaciones ms remotas, segn un minucioso estudio sobre los orgenes de la contratacin escrita realizado por Ursicino Alvarez Surez. Ello puede constituir una base para apreciar la existencia de una recepcin externa del principio de la escritura, pero no es suficiente para afirmar una recepcin jurdica interna, referida al valor y la funcin del documento. No podra pues pensarse cientficamente en dibujar una lnea de evolucin histrica del documento que fuera desde los derechos orientales hasta los del Medioevo.... Para Lpez (Eduardo Lpez Palop) la historia conocida del instrumento, salta desde Roma a la aparicin de los Cdigos Alfonsinos, el Fuero Real y las Siete Partidas y atribuye a la Escuela de Bolonia con Rolandino al frente, buena influencia sobre los redactores de los Cdigos Alfonsinos, en aquel siglo XIII, siglo de oro del notariado 3 espaol."

Gimnez Arnau, afirma que la historia del instrumento pblico es paralela a la evolucin del Notario que lo autoriza, y citando a Cmara, "probablemente hasta el siglo XII no adquieren los simples redactores de documentos el poder de dar fe. Entonces empieza a perfilarse el verdadero (dotarlo, aunque todava tiene que transcurrir un siglo ms hasta que el documento o chartae, redactado en extenso por el Notario, queda en poder de ste para integrar su protocolo. Pero no solo nace en esta poca la autenticidad del documento, sino su eficacia a travs de la fuerza ejecutiva..." Concluyamos son la conceptualizacin que Neri hace con respecto al instrumento: "En orden general, instrumento es el escrito con que se justifica o se prueba un hecho o un derecho. En sentido jurdico es todo lo que sirve para instruir una causa, o lo que conduce a la averiguacin de la verdad. Segn la acepcin acadmica. Instrumento proviene del instrumentum, que significa escritura, papel o documento con que se justifica o prueba una cosa. Sin embargo, en opinin de Falguera (Apuntes de Notara), la palabra "instrumento" dimana de las latinas instruens y mentem, porque instruye al entendimiento; por eso se (lama instrumento a cierta escritura que prueba cualquier negocio realizado. Atento al sostenido de Escriche (Diccionario de legislacin y jurisprudencia) la voz "instrumento" deriva del verbo latino instruere, que significa instruir, de ah que "instrumento" se aplique a todo escrito que instruye o informa sobre lo que ha pasado. instrumento Empero, ' en sentido propio y riguroso no se entiende por sino el Pqrritr~ en que se perpeta la memoria de un hecho, el papel o documento con que se justifica o prueba alguna cosa, la descripcin, memoria o nota de lo que uno ha dispuesto o ejecutado o de lo que ha sido convenido entre dos o ms personas -" Etimolgicamente, "instrumento" y "documento'' son trminos similares, pues documento, que es palabra que deriva del latn documentatum, y esta, a su vez, de docere, que equivale a ensear, importa el escrito donde se hace constar alguna cosa,"' INSTRUMENTO PUBLICO Como veremos, la definicin de instrumento pblico siempre se relaciona con el Notario; as Carlos Emrito Gonzlez, menciona la definicin de Fernndez Casado: "Es es el documento notarial autorizado a instancia de parte en el que costa un hecho juridoco o una relacin de derecho.

Nez Lados.. que el nombre tradicional de una clase de documentos publicos autorizados por Notario. Instrumento pblico es pues. El documento pblico notarial . Por su parte enqrique gimenez arnau lo define como documento publico autorizado por notario producido para aprobar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurdicos y asegurar la eficacia de sus efectos jurdicos.

EL INSTRUMENTO PBLICO EN EL DERECHO COMPARADO En Mxico. ;I Cdigo Federal de Procedimientos Civiles en el Arto- 129 precepta Son documentos pblicos aquellos cuya formacin est encomendada por la ley, dentro de los lmites de su competencia, a un funcionario pblico revestido de la fe pblica, y los expedidos por funcionarios, en el ejercicio de sus funciones."
`Y' con respecto al documento pblico notarial, Prez Fernndez dei Castillo,`-' nos aporta

e! artculo 102 de la ley del Notariado Mexicano, que estipula: 'En tanto no se declare judicialmente la falsedad o nulidad de una escritura. las actas v testimonios sern prueba

plena de que tos otorgarnos manifestaron su voluntad de celebrar el acto consignado en la escritura, que hicieron las declaraciones y se realizaron los hechos de los que el notario dio fe, y de que este observ las formalidades correspondientes.' Como puede apreciarse, se habla de documento pblico y no de instrumento, y se le reconoce al Notario como funcionario pblico. En Argentina, "El Cdigo Civil en el arto. 979 no define al instrumento pblico, pero hace una enunciacin comenzando por las escritura-, pblicas hechas por escribanos pblicos, en sus libros de protocolos y cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o , funcionarios pblicos, en la forma que determinen las leyes especiales." En el derecho francs se dividen en actos firmados en pbli cos o autnticos y en privados o bajo firma privada, segn el artculo 1317 .

Del Cdigo Civil_ '' No hace relacin al instrumento pblico, sino al ~~ct~a pbiico. En Italia, acto y documento, se tienen como sir:asimos. El Cdigo Civil Italiano de 1942, dispone: "Acto pblico (escritura pblica) es el documento redactado con las formalidades requerirlas per Uil ~sCrlbar?~ u otro o;ca` pblico, autorizado para dar fe publica en el lugar donde se formaliza el acto.'' l En Cuba, el Cdigo Civil, articulo 1216 estipula: Son documentos Pb icos los autorizados por un notario o empleado pblico Cmpctef?te. con las farmaiidades requeridas por la ley." Aqu se hace tambin referencia al documento y no al instrumento En Uruguay, el artculo 1548 del Cdigo Uruguayo, establece: "instrumentos pblicos son todos aquellos que, revestidos de un carcter oficial, han sido redactados o extendidos por funcionarios competentes, segn !as formas requeridas y dentro de! lmite de sus atribuciones. Todo, instrumento pblico es un ttulo autntico, y corro tal, hace plena fe Otorgado ante escribano pblico e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llana escritura pblica."" Aqu si se hace clara referencia a la escritura pblica corno instrumento pblico. En Costa Rica, la Ley No. 7764, en el artculo 70, define al documento notarial como el expedido o autorizado por el notario pblico o funcionario consular en el ejercicio de funciones notariales, dentro de los limites de su competencia y con las formalidades de pblico ley. Al instrumento no lo define como tal, soto regula sobre sus efectos. No obstante al acta notarial si la define como instrumento pblico en el artculo 101 y regula la reproduccin de instrumentos pblicos que pueden ser de testimonios (de escrituras), certificaciones y copias autnticas en el artculo 112. ~n el Salvador, la Ley de Notariado (1962), en el artculo 2o. estipula: "Los instrumentos notariales o instrumentos pblicos son: escritura iriatnz, que es la que se asienta en el protocolo; escritura pblica o testin io^io, que es aquella en que se reproduce la escritura matriz; y actas notariales, que son las que no se asientan en el protocolo." En esa ley, se fe da la categora de instrumento pblico tambin al testimonio y a las actas notariales, que no se asientan en el protocolo. En algunos pases, las actas s se redactan dentro del protocolo. La Ley del Notariado de Honduras (1930), dispone en el articulo 9 "Son obligaciones de los Notarios: t o Extender los instrumentos publicos con arreglo a las prescripciones legales y de acuerdo con las instrucciones que de palabra o por escrito le dieren los otorgantes;..." En el captulo VI de la misma ley aparece que las copias (conocidas por nosotros como testimonios) constituyen instrumentos pblicos. En Nicaragua, La Ley del Notariado, anexa al cdigo de procedimiento civil (1905), expresa: "Los notarios estn obligados:... 2o A manifestar los documentos pblicos de su archivo... 50. A extender las escrituras, actas e instrumentos.._" El artculo 2o. de la ley del 28 de mayo de 1913, expone con relacin a las firmas: "En lo
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sucesivo las firmas que cubren un instrumento pblico se colocarn en el siguiente orden_.." El artculo 33 de la ley del notariado establece: "No podr extenderse ningn instrumento pblico en otro idioma que el castellano,... Como puede verse se utiliza indistintamente: Documentos pblicos, escrituras, actas e instrumentos pblicos. En Guatemala, el Cdigo de Notariado (1946), no dice qu es el instrumento pblico, solo regula en el artculo 29, lo que los instrumentos pblicos deben contener y hace referencia a los requisitos que se cumplen en la escritura pblica (matriz u original) que se redacta en el protocolo: Nmero, lugar, da, mes y ao, etc., tambin regula lo que son formalidades esenciales de los mismos, el aviso trimestral del ltimo instrumento pblico autorizado o cancelado. Esta regulacin del instrumento pblico, no aclara con respecto a los otros documentos que no redactan en el protocolo, actas notariales y actas de legalizacin de firmas y copias de documentos, si tienen la calidad de instrumentos pblicos, o se deben entender como documentos pblicos o documentos notariales. El Cdigo Procesal Civil y Mercantil, que regula lo relativo a la prueba de documentos en los procesos civiles y mercantiles, establece en el artculo 186: "Autenticidad de los documentos). Los documentos autorizados por notario o por funcionario o empleado pblico en ejercicio de su cargo, producen fe y hacen plena prueba, salvo el derecho de las partes de redargirlos de nulidad o falsedad..." CLASES DE INSTRUMENTOS PBLICOS Partiendo de que el instrumento pblico es el gnero, la escritura pblica, sera la especie; entonces, qu otros documentos notariales son

instrumentos pblicos, o slo lo es la escritura buscarle una respuesta

matriz

A esta interrogante es necesario

Carlos Emrito Gonzlez, en su obra Derecho Notarial, hace la clasificacin de los instrumentos pblicos, y los divide en Principales y Secundarios - 7 `c~ Principales, los que van en el protocolo, como condicin esencml de validez, por ejemplo la escritura matriz, y la extiende tambin al testimonio. Entre los secundarios, los que van fuera del protocolo, por ejemplo las actas, certificaciones, etc. La clasificacin de principales y secundarios, es acertada, y estamos de acuerdo con el autor estudiado, quien tambin considera que existen instrumentos pblicos; judiciales y administrativos, a los que nosotros les damos categora de documentos pblicos, pero no de instrumentos, ya que como se dijo con anterioridad, solo los autorizados por Notario tienen la categora de instrumentos. Enrique Gimnez Arnau, en su obra Derecho Notarial, interpretando el texto del artculo 143 del Reglamento notarial espaol, clasifica los documentos notariales con valor de instrumento pblico, en protocolizados y en no protocolizados . entrew los primeros incluye los originales de las escrituras y las actas recurdese que en algunos pases las actas se redactan dentro del protocolo. En las segundas , los testimonios,legalizaciones,legitimidad de firmas etc y entre los documentos sin valor de instrumentos pblicos los ndices , comunicaciones , oficios. Etc. .
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En Guatemala, podramos decir que el instrumento pblico por excelencia es la escritura pblica, que se redacta en el protocolo, por estar as regulado en el Cdigo de Notariado (Arto. 29), sin embargo no podernos dejar sin mencionar el acta de protocolacin, que tambin se redacta en el protocolo; as como la razn de legalizacin de firmas, que por ley debe hacerse en el protocolo notarial. Entonces en qu categora quedaran el Acta Notarial, el Acta de Legalizacin de Firmas y de Documentos, los cuales se redactan fuera del protocolo% Para dar respuesta a esta interrogante, y para no contradecir a la doctrina, que se ha inclinado en reconocer a las escrituras y actas, como instrumentos pblicos, hemos hecho la divisin siguiente:

CENTRO DEL PROTOCOLO Escrituras Pblicas Actas de Protocolizacin Razones de Legalizacin F U E R A D E L P R O T O C OL O

Actas Notariales Actas de Legalizacin de firmas Actas de Legalizacin de copias de documentos Tambin debo mencionar que en la ley guatemalteca se tiene regulada la facultad y obligacin de asentar razones dentro y fuera dei protocolo. Por ejemplo de cancelacin de una escritura, de aclaracin, ampliacin o modificacin: de los ttulos y documentos que hubiera tenido a la vista y cuyo contenido haya sufrido modificacin en virtud de otro instrumento, etc. FINES DEL INSTRUMENTO PUBLICO Oscar Salas, citando a Norberto Falbo, dice: "Tradicionalmente se ha contemplado el instrumento pblico nicamente en su aspecto meramente adjetivo, es decir, como forma y como prueba."14 Por su parte Garfios Emrito Gonzlez, indica entre sus fines, el de la prueba preconstituda, el de dar forma legal y el de dar eficacia al negocio jurdico. Y cita a Fernndez Casado, que dijo que dos son los fines principales que llena el Instrumento Pblico: a) Perpetuar los hechos y las manifestaciones de voluntad; y b) Servir de prueba en juicio y fuera de l. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA Fernndez Casado, expuso esta teora en 1895, al tratar la fuerza del instrumento pblico. "Prueba preconstituda ya preparada con anterioridad al pleito futuro. Prueba escrita que est en ese instrumento y que si alguna vez la necesitamos, la presentaremos de inmediato para hacer valer nuestros derechos."15

Se critica esta teora, porque puede darse el caso de que nunca !leguemos a utilizar dicha
prueba, ya que de actos jurdicos se formalizan en el mundo, sin que lleguen nunca a ser empleados sus instrumentos como prueba pre constituida VALOR JURIDICO DEL INSTRUMENTO PUBLICO Debernos mencionar el valor del instrumento pblico; aquel instrumento que no adolece de nulidad ni falsedad, por lo tanto se tiene como plena prueba segn la LEGISLACION guatemalteca. El instrumento pblico tiene valor formal y valor probatorio. Valor formal, cuando se refiere a su forma externa o e! cumplimiento de todas las formalidades esenciales y no esenciales que el cdigo regula y valor probatorio en cuanto al negocio que contiene internamente el instrumento_ Ambos deben complementarse. Ya que no sera correcto que en un caso determinado, la forma fuera buena y el fondo estuviera viciado; o por el contrario la forma no es buena, por no haberse cumplido los requisitos o formalidades esenciales del instrumento y el negocio o el fondo del asunto fuere lcito. El autor Pedro Avia Aivarez, con respecto al valor jurdico del instrumento pblico, expone que en el estudio de este valor debemos distinguir: 1) El valor o efectos sustantivos; 2) Efectos ejecutivos; y 3) Efectos probatorios. "1) A) Valor o efectos sustantivos En general: legitimacin.
millones

As corno en el Registro de la Propiedad la previa calificacin del Registrador permite presumir juris tantum o provisionalmente que el derecho inscrito existe y pertenece al titular registl en la escritura pblica la preparacin tcnica q ue la Ley exige al Notario, los deberes que le impone, la responsabilidad en que aqul incurre si los incumple, las formalidades y garantas de que ha de rodear su actuacin, etc., permiten obtener la seguridad - relativa, pero suficiente para la vida jurdica- de que el negocio en aqulla recogido es vlido y legal e incluso reconocer, al menos provisionalmente, al sujeto de aqul la titularidad de los derechos que de dicho negocio se deriven. En esto consiste !a legitimacin que implica la escritura.

B)

En especial.

La escritura puede ser, segn los casos: a) Elemento indispensable para la existencia del negocio. b) Elemento indispensable para la eficacia, es decir, para la produccin de determinados efectos. c) Elemento indiferente, sin perjuicio del valor legitimador y del probatorio (procesal). En el supuesto a) el negocio nace en la escritura, simultneamente a ella. Este es elemento de la constitucin del negocio, tiene valor constitutivo. Por ejemplo: La donacin de inmuebles no nace sino cuando se otorga la escritura correspondiente. En el supuesto c) parece, a primera vista, que al no ser elemento de constitucin ni de eficacia del negocio (por el.: escritura de prstamo (mutuo simple) .a escritura es simplemente declarativa, como en el supuesto b) parece que !a escritura es mixta (por ej.: escritura de compraventa de inmuebles): declarativa en cuanto viene a recoger un negocio existente con anterioridad, y constitutiva en cuanto a ciertos efectos civiles (contra tercero, inscripcin en el Registro ) que slo nacen con ella.

Pero hay que tener en cuenta en cuanto a estos dos supuestos b) y c): a') Que puede suceder que en algn caso concreto la compraventa o el prstamo (por ejemplo) no nazcan hasta el otorgamiento de la escritura pblica correspondiente_ b') Que aun cuando el negocio exista con anterioridad a la escritura, al dotar de nueva estructura a aqul, se produce lo que, siguiendo a Dengenkolb, lla ma la doctrina moderna una renovatio contractus que obliga a considerar a aqulla como constitutiva o dispositiva." En Guatemala, segn la ley civil (Cdigo Civil), hay contrato cuando dos o ms personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligacin. (Arto. 1517)_

Los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, excepto cuando la ley establece determinada formalidad (escritura pblica por ejemplo) como requisito esencial para su validez, as lo recoge el artculo 1518. , Desde que se perfecciona un contrato (o!orqamient( , y auto izar,in de la escritura, si fuere el caso) obliga a los contratantes al cumplimiento de lo convenido, siempre que estuviera dentro de las disposiciones legales relativas al negocio celebrado, y debe ejecutarse de buena fe y segn la comn intencin de las partes. (Arto. 1519). Tambin est regulado que los que celebren un contrato, estn obligados a concluirlo y a resarcir los daos y perjuicios resultantes de la inejecucin o contravencin por culpa o dolo. (Arto. 1534). Desde luego no todos los contratos deben constar en escritura pblica, ya que dependiendo el caso, pueden constar en documento privado, por acta levantada ante el Alcalde del lugar, por correspondencia y verbalmente. Los contratos cuyo valor exceda de trescientos quetzales, deben constar por escrito y si fuere mercantil puede hacerse verbalmente si no pasa de mil quetzales. Ahora bien, los contratos que tengan que inscribirse o anotarse en los registros, cualquiera que sea su valor, debern constar en escritura pblica, tambin los contratos calificados expresamente como solemnes, sin cuyo requisito esencial no tienen validez. Con respecto a la ampliacin, ratificacin o modificacin de un contrato, deber hacerse constar en la misma forma que la ley seala para el otorgamiento del contrato principal. Todo lo anterior est regulado en el Cdigo Civil, Decreto Ley 106, en los artculos 1574 al 1578. Entre los contratos que deben celebrarse en escritura pblica estn, obligadamente como se anot, los que tengan que inscribirse en los Registros Pblicos, entre ellos: La promesa de compraventa de bienes inmuebles, el mandato, la sociedad, la compraventa de inmuebles y muebles identificables, la permuta de inmuebles, la donacin entre vivos, el arrendamiento en los casos de inscribirse en el Registro (plazo mayor de 3 aos y renta pagada por anticipado por un ao o ms), del mutuo si se garantiza con hipoteca, por ser sta un derecho real que recae sobre un inmueble inscrito.

Aunque no es un contrato, sino un acto puramente personal de ltima voluntad, el testamento y la donacin mortis causa, debern otorgarse en escritura pblica, como requisito esencial para su validez_ Siendo nulo el testamento que se otorga sin la observancia de las solemnidades esenciales. (Artculos 955 y 977 del Cdigo Civil) 2) Electos Ejecutivos El testimonio de la escritura pblica, es ttulo ejecutivo, lleva aparejada ejecucin, le da esta calidad el Cdigo Procesal Civil y Mercantil. 3) Efectos probatorios. Corresponde tambin al Cdigo Procesal Civil y Mercantil, darle valor probatorio al instrumento pblico, los cuales reconoce que producen fe y hacen plena prueba. Las otras leyes procesales, tambin le dan la misma validez El derecho de la otra parte es de redargirlos de nulidad o falsedad, si fuere el caso. "En realidad los ItiStrunlaf iios pblicos hacer , prueba contra todos no slo de que la escena en que consiste el otorgamiento ha tenido lugar en la fecha que se indica, sino tambin de aquellos hechos que se producen ante el Notario en el desarrollo de aquella escena, a saber: del hecho de haber comparecido ante l determinadas personas, del hecho de haberse ledo el instrumento e incluso del hecho de haber realizado las partes determinadas declaraciones (sin prejuzgar si stas son o no veraces) y del de haber prestado su consentimiento, etc. Todo esto podr ser falso, pero mientras no se impugne por falsedad habr de hacer prueba so pena de que desaparezca la utilidad de la funcin notarial."te
,

CAPITULO XIII < EFICACIA E IMPUCiNACIN DEL INSTRUMENTO PBLICO EFICACIA Como afirmamos antes, el instrumento pblico tiene un valor formal y un valor probatorio. Valor formal, cuando se refiere a su forma externa o el cumplimiento de todas las formalidades esenciales y no esenciales que el cdigo regula. Valor probatorio en cuanto al negocio que contiene internamente el instrumento. Ambos deben complementarse. Ya que no sera correcto que en un caso determinado, la forma fuera buena y el fondo estuviera viciado; o por el contrario la forma no es buena, por no haberse cumplido los requisitos o formalidades esenciales del instrumento y el negocio o el fondo del asunto fuere lcito. Aunque el instrumento pblico y el documento pblico tienen plena validez a la luz de lo establecido en el artculo 186 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, siempre queda a salvo el derecho de partes de redargirlos de nulidad o de falsedad. Ya que pudiera darse el caso de estar ante un instrumento nulo o un instrument o falso, que indudablemente carece de valor. Segn la Nueva Enciclopedia Jurdica, citada por Pelosi: "Se entiende por impugnacin la actividad encaminada a combatir la validez o eficacia de algo que puede tener trascendencia en el campo de lo jurdico.` "Con relacin al documento notarial dos son las causas que pueden dar origen a su impugnacin, y segn el caso, tambin son distintos los medios que el derecho positivo ha previsto para obtenerlo. Si existen vicios en su formacin referentes al autor o por defectos de forma, la accin que cuadra es la de nulidad. Si en cambio existe

mutacin de la verdad, hay lugar a la falsedad, que ser ideoloq,ca u material, segn particularidades se trate del contenido de la autenticidad externa, todo ello conn las que sern examinadas. Anticipo que con respecto a la falsedad, es la alteracin de !a verdad formal como tal, por eso se llama falsedad aocumental, y lo de ;a verdad sustancial, porque esto ltimo importa simulacin, que es un vicio del acto jurdico y no del documento_ No se simulan documentos, s en cambio se los imita para que aparezcan como autnticos y se los altera en lo que atae a su autora, la genuinidad de sus formas o la veracidad que deben tener las menciones del notario que asignan al documento carcter de instrumento pblico y hacen plena fe erga omnes."z NULIDAD Se entiende por nulidad la "Ineficacia en un a cto jurdico como consecuencia de carecer de las condiciones necesarias para su validez, sean ellas de fondo o de forma; o como dicen otros autores, vicio de que adolece un acto jurdico si se ha realizado con violacin u omisin de ciertas formas o requisitos indispensables para considerarlo como 3 vlido,..." Salas con respecto a la nulidad expone: "Desde el punto de vista notarial, la nulidad se puede definir como la incapacidad de un instrumento pblico para producir efectos jurdicos, por mediar algn vicio en su contenido o en su parte formal. La nulidad de un instrumento puede ser, pues, de fondo o de forma. La primera se produce cuando aqul es ineficaz porque el acto o contrato que contiene e st afectado por un vicio que lo invalida. Esta especie de nulidad se rige por las normas referentes a la nulidad de los actos jurdicos en Derecho Civil. (Se denomina nulidad contractual o negocial.)

La nulidad de ,forma o instrumental es la que ms interesa al Derecho Notarial, porque afecta al documento considerado en s mismo y no como continente de un acto o negocio jurdico, sin perjuicio desde luego, que la nulidad instrumental afecte indirectamente la validez del acto

o neocio que contiere La nulidad forrnal est sometida a tres principios fundamentales a) Principio de excepcionalidad:

Dcbi~~~, a la fie pb!ica de que estn do;?-dos los insarrmen',os pblicos, slo son nulos en !os casos expresamente contemplados por la ley, ya sea en forma directa o indirecta. No existen nulidades notariales por analoga o cualquier otro medio de interpretacin extensivo, dado que dentro del mbito del Derecho Notarial, predornina el inters de los particulares, concomitante con e! inters pblico de que todos los actos o negocios autorizados por los depositarios de la fe pblica sean, en la medida de lo posible, incontrovertibles, para que no se menoscabe la seguridad jurdica que los ampara. Principio de finalidad: La finalidad del instrumento pblico prevalece sobre la mera formalidad. La nulidad formal del instrumento no implica una total falta de eficacia jurdica, sino tan solo, un decaimiento de la misma. As por ejemplo, un instrumento pblico defectuoso por incompetencia del notario o por falta de alguna formalidad exigida por el ordenamiento surte los mismos efectos de un documento privado, siempre que est firmado por las partes. c) Principio de subsanabilidad:

La subsanabilidad, en cuanto a la nulidad de un acto jurdico, es diferente a la subsanabilidad en las omisiones instrumentales. En esta se manifiesta como una consecuencia necesaria del principio de finalidad, porque la finalidad del instrumento pblico debe prevalecer sobre el simple formalismo de la misma. La subsanabilidad del instrumento puede realizarse por los medios que admite la legislacin de cada pas 4 (tal es el caso de las escrituras de ampliacin).

Aqu se mencionan ya dos clases de nulidad De 1 _ 1 idc y D: En este momento nos interesa estudiar la nulidad de formia o instrur; i~~ntal ya que es la que afecta la forma del instrumento y no el fondo o el acto yu., contiene El Gdge de Notar.ado de Guatemala, establece: "La omi~l;- ,r u_ formalidades esenciales en los instrumentos pblicos, da accin a la parte interesada para demandar su nulidad, siempre que se ejercite dentro del trmino (sic) de cuatro aos, contados desde la fecha de su otorgamiento." (Arto. 32) Mientras que la omisin de formalidades no esenciales, hace que el Notario incurra en una multa de cinco a cincuenta quetzales, segn e! caso_ (Arto. 33) Las formalidades esenciales reguladas en el artculo 31 son El lugar y la fecha. 2. 3. Nombres y apellidos de los otorgantes. Razn de haber tenido a la vista los documentos que acrediten

representacin cuando se comparezca en nombre de otro. 4. a a intervencin del intrprete, cuando el otorgarte no hable espaol.

La relacin del acto o contrato con sus modalidades. Las firmas o en su caso las impresiones digitales. De no cumplirse con alguno de los requisitos anteriores, estamos ante una nulidad de forma o instrumental que tendra que ser demandada. Mientras que la nulidad de fondo, es el Cdigo Civil quien la regula en el artculo 1301 en adelante, al establecer que hay nulidad absoluta en un negoci jurdico, cuando su objeto sea contrario al orden pblico o contrario a leyes prohibitivas expresas, y por la ausencia o no concurrencia de los requisitos esenciales para su existencia. Recurdese tambin los elementos para t V;?ldel de un negocio JUrIdICO: a) La consentimiento, y c) La licitud del objeto LA FALSEDAD Segur Ossorio, es la Taita de verdad o airtsnticidad f=alta oe conformidad entre las palabras, las ideas y las cosas.` Cabanellas afirma: "Cualquier mutacin, ocultacin o desfiguracin de la verdad y de la realidad, produce la nulidad de los actos ;uridicos segn las leyes civiles sancionada como delito en los cdigos penales." Oscar Salas afirma: "La falsedad es material cuando consiste en la alteracin del contenido real del documento. Es ideolgica cuando se hace constar en un documento un hecho no declarado por las partes. El documento expresa un acto o negocio que realmente se produjo, pero se ha circunstancias consignado de manera inexacta alguna de sus La falsificacin de tipo ideolgico es privativa de los instrumentos pblicos, dado que los documentos privados no requieren de la intervencin de ningn funcionario pblico que los autorice.` En conclusin podernos decir que existen dos clases de falsedad: a) Material; y b) Ideolgica. Se comete falsedad material cuando se hace un documento pblico falso o se altere uno verdadero, y falsedad ideolgica, cuando en el otorgamiento, autorizacin o formalizacin de un documento pblico, se insertare o hiciere insertar declaraciones falsas. El Cdigo Penal guatemalteco, tiene tipificados estos delitos en los artculos 321 y 322.
Capacidad

legal del s;eto, b) El

AN 1 E=AMIENTO DL LA Nl!l. iDAD En la forense guatemalteca siempre da dificultad, el planteamiento de la nulidad, ya que si lo que se ataca es el instrumento . debe drsele nrtervencin X31 Notario, en esos casos es por nulidad de for:~ia, foirnal, irsuurrentai o por la falta e gas formalidades esen,;,z;e<; requlaas en el articulo 31 del Cdigo de Notariado. Ahora bien, si lo que ~,(, ataca es el fondo, se refiere al negocio o contrato contenido en la escritura, no a la escritura en s. En las demandas y algunas veces en las resoluciones, se confunde la nulidad de la escritor a, con la nulidad del negocio en ella contenida. JURISPRUDENCIA CON RESPECTO A LA NULIDAD El Licenciado Erwin Lobos Ros, escribi un trabajo denominado "La accin de nulidad del instrumento pblico notarial y la jurisprudencia guatemalteca" en la cual afirma: "No es tarea fcil en nuestro medio obtener jurisprudencia sobre un determinado tema. An no se cuenta con un sistema de informtica que tenga un banco de informacin adecuada. Recurrimos a los medios existentes, tales como Gacetas, al Repertorio de Jurisprudencia del doctor Mario Aguirre Godoy y a casos que por razn profesional tenemos 6 conocimiento ", Menciona adems algunos casos que pueden ser consultados por los interesados en el tema. Concluye el autor que la escritura y el negocio no son forzosamente una unidad. La recomendacin final es que, el Notario en todo caso debe cuidar que tanto en la forma como en el fondo del instrumento se satisfagan todos los requisitos legales, cumpliendo en forma efectiva con su funcin.
prctica

EL PROTOCOLO NOTARIAL ANTECEDENTES

"En los comienzos de la vida jurdica, los hor' -nbres estipulaban verbalmente, realizando el lenguaje como elemento capital empleado a modo de texto, y el rito como forma de expresin litrgica; eran las nicas huellas que quedaban de las declaraciones de voluntad jurdica, puramente verbales, que vinieron hacer medios de prueba poco consistentes, pues se perdan en las sombras del olvido, y para revelar su existencia haba que reproducir el acto; la supervivencia de ste no se logra as nada ms, ya que muchas veces faltaban sus propios actores, an los testigos presenciales del acto, todo lo cual daba una prueba a medias del misrno. Por esta razn, la oralidad se sustituy por la prueba escrita, ms eficaz por ofrecer menos fallas. Pero los hombres no se conformaron con traducir y presentar en un escrito la voluntad creadora de sus derechos, ya que el ttulo as creado no resultaba cabalmente seguro, porque el documento poda extraviarse, la veracidad del acto ser negada; los testigos desaparecer o incapacitarse. Hubo entonces necesidad de materializar la prueba, de recurrir a la grabacin grfica sobre un elemento fsico para que hiciera visible y perpetua su consideracin. De este modo los hombres idearon que al emitirse la voluntad se hiciera entre solemnidades y quedara grabada grficamente sobre un objeto material impregnado de la voluntad creadora, guardador de una primera decisin del espritu, conservador de una creacin del hombre; a esa primera fuente de la gnesis del acto jurdico; llamaron PROTOCOLO. De manera, que el protocolo ha sido una creacin derivada de la necesidad que el hombre tuvo de llevar al papel escrito la voluntad creadora de las relaciones jurdicas, para que de el surgiera, sin riesgo de prdida, y en caso de duda para mejor probar, toda la intencin contractual, materializada en forma grfica, manuscrita.

Cono tt.rlimen0 denV~:dO d.:' la los !n,`;trU,. ~~'ni )S publicos. el protocolo penetro en el desecho positivo y fue adoptado por la mayora de las legislaciones y superado por el proceso de transformacin_"' Contina expresando la Licenciad, rierrl3nCe1 Ca,-lt;y, que en nuestro medio, "el protocolo es de alta conveniencia porque mediante l, se guardan en lugar seguro los Instrumentos pblicos y no sufren el riesgo de perderse, ocasionando con ello, la prdida de sus derechos o un perjuicio taivez irreparable. Si los acto s y contratos tuviesen una vida fugaz podra excusarse el protocolo pero cuando se contraen relaciones jurdicas duraderas, es conveniente que los mismos permanezcan en forma ntegra. En consecuencia, la existencia del protocolo, es necesaria para la funci n notarial guatemalteca, e importante para la conservacin del instrumento pblico. Asegurando as los derechos de los otorgantes. Por otra parte, tiene relevancia el protocolo en nuestro medio por el hecho que los actos y negocios jurdicos que se consignan en el mismo, tienen, por lo general cierta durabilidad que se prolonga con el tiempo, por lo cual, en cualquier momento

constituye prueba fehaciente sobre los derechos y relaciones jurdicas incorporadas en 1, tales documentos 2 ETIMOLOGA Oscar Salas, citando a varios autores, entre ellos Escriche, Fernndez Casado, Otero y Valenta, y R. Barcia, expone: "Existen varias acepciones de la palabra protocolo. Su etimologa poco ayuda para esclarecer cul es su sentido propio, pues hay diversida d de opiniones acerca de su origen. Evidentemente es palabra compuesta del prefijo proto, procederte de la voz griega protos, y del sufijo cojo o colon, sobre cuya significacin no se han puesto de acuerdo los autores. Segn Escriche proviene de la voz

latina col!rum o collatio, que significa cornparacIon coteJo; segn otros. mencionados por Fernndez Casado, se deriva del griego koilori, que quiere decir pegar, debido quizs a que en la Roma de Justiniano se fi;aba a toda copia en limpio una etiqueta o se!!o, aunque segn dicho autor se deriva del snscrito kul que significa reunir y lo reunido, es equivalente decir, depsito Para Roque f3a.eia; er, fir, proviene de! grieno ko!la., de cola o engrudo porque as se pegaban las hojas de los libros. Su origen se remonta, segn a la prctica de !os tabe!!iones romanos de conservar copia de los documentos que redactaban, y segn otros, de la costumbre de los argentarios griegos que desempeaban funciones de procuracin y gestin de negocios de sus clientes y notariales, redactando contratos que escribian en libros que guardaban en su poder- 3 Enuncia el autor aludido, que el Fuero Real de Espaa, dispuso que los escribanos tuvieren notas primeras o resmenes, llamadas tambin imbreviaturas, hasta que se lleg a conservar en poder del Notario el texto ntegro del documento y la cartae fue la reproduccin fiel, (lo que nosotros conocemos como testimonio). Esto fue consagrado legalmente en la Pragmtica de Alcal en 1503.
1,

algunos,

DEFINICIN Carlos Emrito Gonzlez, se refiere a! Registro de escrituras pblicas, precepta: "El vocablo "r2gistro" tiene distintas acepciones. Podemos decir que es e! libro en que cada notario extiende las escrituras pblicas que se otorgan ante l. En ese sentido puede emplearse como sinnimo de protocolo. Larraud expresa que "el volumen, o serie de ellos, en que e escribano colecciona ordenadamente y conforme a la ley los documentos matrices de oficio, sometidos a su custodia" ~ Para Gimnez-Arnau, la palabra "Protocolo es expresin de acepciones mltiples. En su sentido ms vulgar, quiere decir coleccin de hojas, folios o documentos, adheridos unos a otros que, en su conjunto, forman un volumen o libro

Con mayor valer tccnico. Gonzlo de las Casas, le atribua los siguientes significados: El instrumento pblico notarial_ 1=1 libro anual formado con los instrumentos pblicos autorizados por un NGtanO. El formulario que contiene las reglas de etiqueta y diplomaciaa con que se tratan recprocamente los Gobiernos; El registro donde se inscriben las deliberaciones y acuerdos de los Congresos y negocios 5 diplomticos." Como pudimos darnos cuenta, son muchas las acepciones que se le dan a la palabra protocolo, por lo que es ms adecuado hablar del protocolo del notaro, protocolo notarial o registro notarial. En Guatemala, se conoce como protocolo, al tomo empastado de los instrumentos

autorizados durante un perodo de tiempo (un ano natural, segn la ley), tambin al papel sellado especial que se vende exclusivamente a los Notarios para faccionar escrituras; y al conjunto de escrituras que se llevan faccionadas en el ao que transcurre. Y al estudiar nuestra legislacin, nos encontramos que tambin hace referencia al conjunto de tomos de protocolos de varios aos. DEFINICIN LEGAL "El Protocolo es la coleccin ordenada de las escrituras matrices, de las actas de protocolacin, razones de legalizacin de firmas y documentos que el notario registra de conformidad con esta ley." (Arto. 8 Cdigo de Notariado). APERTURA El protocolo se abre cada ao, con la primera escritura que se (acciona, la cual llevar siempre el nmero uno, la que principiar en la primera lnea del folio inicial. (Arto. 12).

CONTENIDO fJo es riecesana ninguna razn de apertura, solo es ri pago _.c cincuenta quetzales (ms el impuesto al valor agregado) en la Tesorera del Organismo Judicial por derecho de apertura_ Los fondos se destinan para la encuademacrn y conservacin de los protocolos depositados en el Archivo General de Protocolos_ (Arto. 11 ). El protocolo del notario contendr: Las escrituras pblicas o matrices, las actas de protoco izacin, las razones de legalizacin, la, azn de cierre, el indice y los atestados_
obligatorio ,

FORMAL!D.ADES En el protocolo se deben llenar las formalidades siguientes: Los insirurnentos deben redactarse en espaol, escribirse a mquina o a mano de manera legible y sin abreviaturas. Los instrumentos deben llevar numeracin cardinal, escribindose uno a continuacin de otro, en orden riguroso de fechas, y entre cada instrumento solo debe quedar espacio para fas firmas. 3. El protocolo debe llevar foliacin cardinal, escrita en cifras_

En el cuerpo del instrumento, las fechas, nmeros o cantidades, se expresan con letras. En caso de discrepancia entre lo escrito en letras y cifras, prevalece lo escrito en letras. Los documentos que deban insertarse o las partes conducentes que se transcriban, se copian de manera textual. La numeracin fiscal del papel sellado no podr interrumpirse, salvo los casos de protocolaciones, o que se hubiera terminado la serie y se inicie una nueva. 7 Los espacios en blanco que permitan intercalaciones se lle narn con una linea antes de que sea firmado el instrumento. (Arto. 13). <

Tambin debe tomarse en cuenta que son nulas las aficiones entrerrenglonaduras y testados, si no se salvan al final, antes que el documento sea fumado_ Las enmendaduras son prohibidas_ (Arte 14)_ C ILPRE El protocolo debe cerrarse cada ao, el ltimo da del ao natural, pero tambin puede cerrarse antes si el Notario dejare de caducar. El cierre es mediante una razn notarial, la cual debe hacerse en papel especiall de protocolo y contener: La fecha, el nmero total de instrumentos autorizados, indicando cuantos de ellos son escrituras pblicas, el nmero de actas de protocolizacir,, de razones de legalizacin, el nmero de escrituras canceladas, si lo hubieran; as como el total de folios utilizados; observaciones si fueran necesarias y la firma del Notario. lNDiCE Posteriormente a la razn de cierre, debe redactarse el ndice el cual se elabora en papel bcnd. Segn el Cdigo de Notariado debe hacerse en papel sellado del mismo valor del par-el de protocolo, pero por ya no existir papel sellado, el ndice se elabora en papel bond y debe contener en columnas separadas: El nmero de orden del instrumento. (Escritura, acta de protocolacin, o razn de legalizacin). El lugar y fecha de su otorgamiento. Los nombres de los otorgantes, si fuere el notario, debe anotar su nombre. El objeto del instrumento. El folio en el que se inicia. En el ndice es permitido utilizar cifras y abreviaturas, al final la tedia y firma del Notario, antes de suscribirlo podr hacer las observaciones si las hubiera. (Artos. 15 y 16).

i ESTALi(-)os atestados son los documentos que el Notario agrega al final de su protocolo y tienen relacin con los instrumentos autorizados y debe constar principalmente el recibo dei pago de apertura, comprobantes de entrega de testimonios especiales; copias de avisos, recibos, solvencias, etc. (Arte. 117)
(~

EMPASTADO Dentro de !os treinta das posteriores al cierre del protocolo el Notario debe mandar a empastar su protocolo. (Arto_ 18). El empastado puede hacerse en uno o ms tomos, dependiendo de su volumen, usualmente es en un slo torno. No es permitido empastar en un solo tomo, dos o ms aos. DEPOSITO Principiaremos diciendo que el Notario no es propietario del o los protocolos, ya que nicamente es depositario del mismo y responsable de su conservacin. El hecho que

sea l quien adquiera o compre el papel, no !o hace propietario del mismo. La ley guatemalteca menciona los casos de depsito del protocolo, algunos en forma temporal y otros en forma definitiva, por lo que puede hablarse de entrega, siendo los siguientes: 1) 2) 3) 4) 5) Por ausencia del pas por tiempo menor de un ao. Por ausencia del pas por ms de un ao. Por inhabilitacin. Por entrega voluntaria. Por fallecimiento_

En el prir,ner caso, e! Notario debe dejar depositado su protocolo en otro Notario hbil, dando un aviso firmado y sellado por ambos Notarios.

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Fn estos casos I f`!Jtar;7

ie c,u~~c~~ en c;e~~os~;o ei protocoio puede extender las copias o testimonios que fueran necesarias. ya que tiene facultad para ello; ninq otro Notario pedria hacerlo, pero desde luego no podr autorizar escrituras en ese protocolo que le ha sido depositado_ Mientras dure la ausencia del nctano dep`~s~?anre. r-! der~csitan,~ es respnnsable de !a guarda y cusicdia de ambos protoco'o~. ya que la ley exige que sea tambin un Notan;, hbil. En el segundo caso, si la ausencia es por ms de un ao, el protocolo debe depositarse en el Archivo General de Protocolos, directamente si es en la capital. o por medio del Juez de Primera Instancia en los departamentos, quien lo debe remitir al Archivo. (Arto_ 27)_ En estos casos, es el Director del Archivo General de Protocolos, el nico facultado para extender copias y testimonios. En los casos de que el Notario quedare inhabilitado por cualquier causa, debe entregar sus protocolos al Archivo General de Protocolos en a capiiai, y ai Juez de Primera instancia en los departamentos, para que stos los remitan al Archivo (Arto. 26), siendo el Director del Archivo General de Protocolos, el que tendr las facultades de extender las copias y testimonios que le sean requeridas. En el cuarto caso, si un Notario voluntariamente decide dejar de cartular, tambin puede hacer la entrega de los protocolos al Archivo (Arto. 26), podra darse ei caso que por su edad, alguna enfermedad, o porque simplemente no desee seguir ejerciendo tome tal decisin. Desde luego en los casos anteriores los protocolos sern devueltos por requerimiento personal del Notario depositante al quedar sin efecto la causa que motiv el depsito. (Arto. 28). En el ltimo caso, del fallecimiento del Notario, los alb aceas, herederos, parientes, o cualquier persona que tuviera en su poder protocolos de un Notario fallecido, deben depositarlos dentro de los treinta das siguientes al fallecimiento al Archivo General de Protocolos, si fuere en la capital;al Juez de Primera Instancia, si estuviera en una cabecera departamental, o al Alcalde, si estuviese en un municipio; en esos casos. estos funcionarios deben remitirlo dentro de los ocho das siguientes de! depsito al Archivo General de Protocolos (Arto. 23).

GARANTIAS O PRINCIPIOS QUE LO FUNDAMENTAN Se ha dicho que las garantas o principios que fundamentan el protocolo, son las de durabilidad y seguridad til respecto de! fundarrento Cscai Salas, ahrma: "Dado que nuestro sistema notarial se concentra en el principio de que los originales o matrices

deben quedar en poder del notario, es necesario rodear y dotar, a tales documentos de una serie numerosa de seguridades. Ello permite o facilita la expedicin de copias (testimonios), lo mismo que la comprobacin de la autenticidad de las mismas, en todos aquellos casos en que los documentos notariales sean redargidos de falsedad. Se ha dicho, no obstante, que "el protocolo es un complemento de la funcin notarial, pero no es de absoluta necesidad" (Sanahuja, J. M.), porque bien podra suceder, tal como ocurre en los pases que siguen el sistema sajn (Inglaterra, Estados Unidos, etc.), que la autenticacin de las actas y negocios jurdicos se realice sobre la base de que los documentos originales en que aquellas constasen, sean conservados por los mismos interesados. En todo caso, se considera que en el sistema notarial latino, la existencia y

fundamentacin de protocolo radica en los siguientes aspectos a examinar: a. Permanencia documental en las relaciones jurdicas El protocolo notarial constituye una garanta que presta el Estado para la efectiva perdurabilidad de los actos jurdicos que requieren de la intervencin notarial, para su completa validez y eficacia legal Ello, porque los protocolos evitan que se pierdan instrumentos pblicos, los cuales en manos de las partes, estn sujetos al enorme riesgo de que resulten extraviados. La prdida de dichos documentos, como es obvio, acarrea automticamente la prdida de la prueba del derecho consignada en los mismos, con lo cual se les podra ocasionar mltiples daos irreparables a algunos de los otorgantes del negocio jurdico. b. Garanta de ejecutoriedad de los derechos Su existencia se justifica adems por el hecho de que los actos y negocios jurdicos que se consignan ante os notarios tienen, por lo general, una cierta durabilidad que se prolonga en el tiempo, para lo cual es conveniente que los interesados puedan tener a su disposicin, en cualquier momento, una prueba fehaciente sobre los derechos y relaciones
juridicas incorporados en todos aquellos casos ~:n que la posesin de un ttulo es requisito esencial para ejercitar o ejecutar un derecho. de tal tc;,Tla que dicho derecho se halla incorporado en cierta manera al document o Con acierto ha dicho Sanahuja 'Si existe el protocolo, demostrad a la prdida de la copia ejecutiva que el acreedor tena en su poder se facilita de una manera expedita la obtencin de un nuevo ejemplar qUe supla la primera copia. Es, pues, tambin el protocolo una garanta de ejecutoriedad." c. Autenticidad de los derechos El protocolo desempea, por otra parte, una funcin autenticadora en el sentido de que las reglas legislativas atinentes a la formacin y conservacin del mismo dificultan enormemente la posible y eventual suplantacin de documentos autorizados, lo mismo que la interreiacin de otros entre los que ya constan debidamente ordenados y fechados. d. Publicidad de los derechos Por ltimo, los protocolos cumplen una labor de publicidad, porque los actos o negocios jurdicos que autoriza un notario suelen afectar intereses de terceras personas que no han intervenido en su otorgamiento. Constituye, en consecuencia, el protocolo el mejor procedimiento para que un documento est al alcance de quien tenga inters en examinarlo y hasta sacar copia del mismo, lo cual sucede frecuentemente en materia de derechos reales. Las legislaciones centroamericanas establecen, concordantemente con la doctrina, la publicidad del protocolo notarial. Slo los interesados podrn verlo y saber de su contenido en presencia del notario autorizante o del oficial que lo custodia, salvo aquellos casos de otorgamiento de testamento o donaciones por causa de muerte,.. 6 casos en los que mientras viva el otorgante, slo a ste podr ser enseado."

REPOS!CIGN No obstante el cuidado y responsabilidad que debe tejier un Notario con sus protocolos, estos pueden perderse, destruirse o deteriorarse, y sera necesario reponerlo. Para estos casos el Cdigo de Notariado, tiene regulado que el Notario al enterarse de esta circunstancia. debe dar aviso al juez de Primera Instancia de su domicilio. Cualquier persona que segn el Cdigo Procesal Penal, pueda denunciar un delito pblico, tamb1n tienen el derecho de poner en conocimiento del Juez, el hecho que haga necesaria la reposicin del protocolo. El Juez debe instruir la averiguacin y terminada la misma resolver declarando procedente la reposicin; en caso de delito, mandar que se abra procedimiento penal contra los presuntos responsables; en nuestra opinin podra ser contra el mismo Notario, Al declarar procedente la reposicin, el juez pedir a la Corte Suprema de Justicia, copias de los testimonios especiales enviados por el Notario al Archivo General de Protocolos En caso que dichos testimonios no existieren en el Archivo de Protocolos, se pedirn las copias o duplicados que pudieran haber en los registros y se citar a los otorgantes y a los interesados, previnindoles !a presentacin de los testimonios o copias que tengan en su poder. La citacin se har por avisos que se publicarn tres veces durante un mes en el Diario Ocial y en otro de los de mayor circulacin en la localidad. Si existiere el testimonio especial del ndice del protocolo, los avisos contendrn la nmina de los otorgantes. El caso del testimonio especial del ndice, ha dado motivo de contradiccin, ya que el artculo 37 del Cdigo de Notariado, que se refiere a!os testimonios especiales, no hace referencia a esta obligacin, sin embargo considero que si debemos enviar testirnonio especial tanto del ndice como de la razn de cierre; cuando la ley hace referencia, a que Si existiera testimonio del indice' se refiere a los casos de prdida,

destruccin o deterioro del protocolo del ao en que se este cartulando, el cual no esta cerrado ni elaborado el ndice. Ahora para Ics casos de aos anteriores, s debe existir. Si no fuere posible reponer todas las escrituras, el Juez tendr que citar de nuevo a los interesados, para consignar, en acta los puntos que tales escrituras contenan y en caso de desacuerdo o no comparecieren, los interesados tendrn que recurrir a un juicio en la va ordinaria_ (Artos. 90 al 95). INSPECCIN Y REVISIN La inspeccin y revisin del protocolo tiene por objeto comprobar si en el mismo se han llenado los requisitos formales establecidos en la ley. La revisin puede ser de tres clases: a) b) Ordinaria Extraordinaria y

c) Especial La inspeccin y revisin ordinaria se debe hacer cada ao, para el efecto, el Notario est obligado a presentar el protocolo y sus comprobantes, debindose practicar la inspeccin y revisin en su presencia. En la capital, es el Director del Archivo Gener al de Protocolos el facultado y en los departamentos los Jueces de Primera Instancia. Tambin el Presidente del Organismo

Judicial puede nombrar a Notarios colegiados activos para que practiquen la inspeccin y revisin de protocolos, tanto en el departamento de Guatemala, como en los otros departamentos. La inspeccin y revisin extraordinaria podr hacerse en cualquier tiempo, cuando lo ordene la Corte Suprema de Justicia. Es importante mencionar, que en casos de averiguacin sumaria por delito, tambin se puede hacer la revisin de un protocolo notarial, este es el caso especial.

EL PROTO(;OLO E~,' EL DERECHO COMPARADO Segn Oscar Salas, en Costa Rica. El Salvador y Nicaragua se usan para terniar el protocolo, a opcin del Notario, libros encuadernados o Den hojis sueltas. pero que en la prctica predomina el uso de hojas o folios para encuadernarlos al final del ao natural. Sistema que se utiliza en Guafer naia, Honduras y Panam. Al respecto, el Licenciado Julio Csar Monterroso Paz, al referirse al tema, expresa Existen tres clases de folios del protocolo: el folio suelto, que es el que consta en una sola hoja o foja; el folio doble, consistente en dos hojas o fojas unidas entre s; y el folio contenido dentro de un libro empastado, ti que consiste en folios formando un libro empastado, sean stos fijos n movibles.

El estatuto el Notariado de Colombia, contenido en Decreto 960 del ano 1970, en su

artculo 18 y 20, aunque no lo expresa taxativamente, se deduce (*lue se usa folio suelto. La Ley Notarial de Ecuador, en su Arto. 23, parcialmente dice: Los protocolos se formarn anualmente y se dividirn en libros o tomos mensuales o de 500 fojas cada uno..." se establece igualmente que usan el folio suelto, aunque ordena dividirlos en libros o tomos, ya sean stos correspondientes a un mes de escrituracin o de quinientas fojas. En Guatemala se utiliza actualmente el folio suelto, aunque anteriormente era folio doble (pliego), y las escrituras matrices, actas de protocolacin, razones de legalizacin de firmas y documentos se redactan conforme la lev. Para integrar el protocolo, se hace en uno o varios tomos empastados, dei tamao que sea cmoda y prctica su consulta, en forma anual La Ley de Costa Rica, estableca en el Arto. 29 que: "Los protocolos sern libros nncuadernados de cien folios, con hojas de papel sellado de cinc~_renta cntimos cada una_ La administracin de Rentas Nacionales suniinisUar tales libros a los Notarios previo el pago correspondiente", se estable( ,e claramente que el protocolo est contenido en libro empastado.