RAZES HISTRICAS E SOCIOLGICAS DO CDIGO CIVIL BRASILEIRO ORLANDO GOMES FICHAMENTO CAPTULO I - FORMAO DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO As Ordenaes

s Filipinas vigiam h mais de trs sculos quando do advento do cdigo de 1916, no passando de uma mera atualizao das Ordenaes Manoelinas; Foram alteradas substancialmente pela lei da Boa Razo, que fazia com que se observasse a mens legis, diminuindo as lacunas que eram grandes caractersticas dessas ordenaes; Sua longevidade, em geral, se deve justamente ao seu carter supletivo e cheio de lacunas. No Brasil durou mais at mesmo do que em Portugal. Na segunda metade do sculo XXIX Portugal aprovou seu novo Cdigo Civil, j sob a influncia do Cdigo de Napoleo (liberal, burgus e pregando o individualismo jurdico); No Brasil, no havia terreno frtil para essa novidade, haja vista a sociedade ainda escravocrata, observando uma estrutura social quase idntica a do perodo colonial. Por isso, trs tentativas anteriores de codificao falharam (entre elas e de Teixeira de Freitas). No entanto, Teixeira de Freitas trabalhou na consolidao das leis civis (1855), que possibilitou em grande parte a sobrevivncia das Ordenaes Filipinas at o Cdigo de 1916 passar a vigorar (01/01/1917);

CAPTULO II INFLUNCIA DO PRIVATISMO DOMSTICO Anlise de Pontes de Miranda acerca do Cdigo de 1916 um direito mais preocupado com o crculo social da famlia, do que com os crculos sociais da nao. A famlia ainda despoticamente patriarcal. Busca-se de todas as formas a preservao do status quo pelo binmio famliapropriedade;

Alguns aspectos conservadores do Cdigo: 1) impossibilidade de divrcio; 2) comunho universal de bens como regime legal e comunho parcial como exceo; 3) testador tem direito a gravar os bens dos herdeiros com clusulas de inalienabilidade; 4) regras que versam sobre tutela e curatela prestigiam a famlia. Corolrio: tais disposies criam embarao ao princpio da livre circulao dos bens, postulado bsico que disciplina a ordem econmica e social no plano das relaes privadas; Nosso direito, apesar de contornos patriarcais e capitalistas, possui um trao democrtico tpico dos ordenamentos latino-americanos e pouco usual na Europa. Segundo Pontes de Miranda: se distingue pela tolerncia e afetividade. Para Bevilqua, nosso direito afetivo; Fim da escravatura tem repercusses no Cdigo: h toda uma preocupao em se preservar a propriedade, no permitindo que a nova ordem estabelea novos paradigmas de estratificao social. Por reflexo, o Cdigo passou a ter caractersticas mais tericas que prticas, ignorando as novas necessidades sociais, de forma a atender os anseios da classe dominante (senhores de terra e uma pequena elite mercantil);

CAPTULO III A ESTRUTURA SOCIAL DO PAS NO PERODO DE ELABORAO DO CDIGO No tempo da apresentao do projeto do Cdigo, a maior parte da populao era pobre. No eram proletrios (porque no eram operrios rurais ou fabris). Eram pobres de inrcia (desocupados); 3 classes decidiam os destinos do pas: 1) senhores de terra, vendendo SUS produtos para o mercado externo; 2) comerciantes, que viviam da importao/exportao e venda de produtos e 3) uma pequena classe mdia, com algum estudo e ilustrao, que tomou conta de todo o servio pblico, de forma a garantir sua estabilidade e subsistncia;

Os juristas da poca, egressos em grande parte da classe mdia, trabalhavam pela manuteno do status quo, em que o proprietrio de terra (burguesia agrria) enriquecia a base da explorao do trabalho humano; nada se produzia que no gneros primrios (no havia manufaturas ou indstrias) e com isso mantinha-se o negcio dos comerciantes importadores/exportadores (burguesia mercantil). O modelo liberal econmico era o que melhor atendia os anseios dessa classe dominante; No entanto, havia dissenso entre a classe dominante. A burguesia mercantil desejava um modelo ainda mais liberal. A burguesia agrria temia que um processo de democratizao liberal afetasse sua influncia, especialmente nas prticas eleitoreiras clientelistas (coronelismo), em que se fazia com que um defensor de seus interesses estivesse frente da administrao pblica. Apesar do dissenso, no houve antagonismo, porque o estado das coisas permitia o enriquecimento avassalador de ambas categorias;

A classe mdia foi engrossando ao longo do tempo, presa s tetas do Estado, disputando uma corrida por cargos pblicos que levou ao estado parasitrio que hoje conhecemos; O Cdigo Civil, produto intelectual da classe mdia, deu ao pas um sistema de normas que afirma a excelncia do regime capitalista de produo. Em contraponto, a estrutura agrria do pas no permitia o desenvolvimento pleno desse sistema;

CAPTULO IVO CDIGO CIVIL E A QUESTO SOCIAL

No perodo de elaborao do Cdigo Civil foram apresentados vrios projetos de lei de cunho social, mormente leis voltadas a proteo do trabalhador (especialmente em casos de acidente de trabalho), que foram sucessivamente rechaadas. Em 1904 j se apresentavam projetos de lei com previses de responsabilidade civil calcada na teoria do risco profissional;

Isso no teve qualquer repercusso no Cdigo que foi fiel ao individualismo jurdico, tipo do direito burgus liberal. Havia clara preocupao de se evitar obstculos livre iniciativa; Bevilqua se sentiu na obrigao de apresentar uma defesa prvia a seus cdigo liberal burgus, no em razo de correntes crticas internas (que no eram relevantes), mas sim em razo da repercusso das crticas ao Cdigo Civil Alemo de 1896, que foi reputado pouco preocupado com aspectos sociais por uns e criticado por outros por ter permitido a insero de normas com relevante alcance social; Bevilqua era um liberal, firme crtico do socialismo. No texto EM DEFESA DO PROJETO DE CDIGO CIVIL dedicou todo um captulo ao socialismo jurdico. Na viso do codificador, as normas devem deixar caminho aberto para que desenvolvam e preencham a funo social a que se destinam. Esse viso objeto de crtica ferrenha por parte de Menger e Gierke, que entendem que o ordenamento jurdico deve antecipar as transformaes sociais (socialismo jurdico). Ponto de grande interseco com o texto SOCIALISMO JURDICO de Engels;

O captulo do Cdigo que trata da locao de servios o exemplo mais claro da utilizao do ordenamento jurdico na manuteno do status quo, beneficiando as classes dominantes. Nessas normas, no h nenhuma medida de proteo ao trabalhador e, o tratamento entre as partes visivelmente discrepante, em benefcio do tomador de servios (locatrio): DA LOCAO DE SERVIOS (...) Art. 1.218. No se tendo estipulado, nem chegando a acordo as partes, fixar-se- por arbitramento a retribuio, segundo o costume do lugar, o tempo de servio e sua qualidade. (esse artigo inspirou o art. 460 da CLT)

Art. 1.219. A retribuio pagar-se- depois de prestado o servio, se, conveno, ou costume, no houver de ser adiantada, ou paga em prestaes. (proteo ao tomador do servio) Art. 1.220. A locao de servios no se poder convencionar por mais quatro anos, embora o contato tenha por causa o pagamento de dvida do locador (regime similar a servido por dvida), ou se destine execuo de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos quatro anos, dar-se- por findo o contrato, ainda que no concluda a obra (art. 1.225). Art. 1.221. No havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes a seu arbtrio, mediante prvio aviso, pode reincidir o contato. (precursor do art. 487 da CLT) (...) Art. 1223. No se conta no prazo do contrato o tempo em que o locador, por culpa sua, deixou de servir. (proteo ao tomador do servio) Art. 1.224. No sendo o locador contratado para certo e determinado trabalho, entender-se- que se obrigou a todo e qualquer servio compatvel com as suas foras e condies. (esse artigo inspirou o art. 456 da CLT) Art. 1.225. O locador contratado por tempo certo, ou por obra determinada, no se pode ausentar, ou despedir, sem justa causa, antes de preenchido o tempo, ou concluda a obra (art. 1.220).

Pargrafo nico. Se se despedir sem justa causa, ter direito retribuio vencida, mas responder por perdas e danos. (proteo ao tomador do servio) Art. 1.226. So justas causas para dar o locador por findo o contrato: I - Ter de exercer funes pblicas (possibilidade de ingressar da classe mdia), ou desempenhar obrigaes legais, incompatveis estas ou aquelas com a continuao do servio. III - Exigir o locatrio do locador servios superiores s suas foras, defesos por lei, contrrios aos bons costumes, ou alheiros ao contrato. IV - Tratar o locatrio ao locador com rigor excessivo, ou no lhe dar a alimentao conveniente. V - Correr o locador perigo manifesto de dano ou mal considervel. III - Exigir delle o locatario servios superiores s suas foras, defesos por lei, contrrios aos bons costumes, ou alheiros ao contrato. (Redao dada pelo Decreto do Poder Legislativo n 3.725, de 1919). IV - Tratal-o o locatario com rigor excessivo, ou no lhe dar a alimentao conveniente. (Redao dada pelo Decreto do Poder Legislativo n 3.725, de 1919). V - Correr perigo manifesto de dano ou mal considervel. (Redao dada pelo Decreto do Poder Legislativo n 3.725, de 1919). VI - No cumprir o locatrio as obrigaes do contrato.

VII - Ofender o locatrio, ou tentar ofender o locador na honra de pessoas de sua famlia. VII - Offendel-o o locatario ou tentar offendel-o na honra de pessoa da sua familia. (Redao dada pelo Decreto do Poder Legislativo n 3.725, de 1919). VIII - Morrer o locatrio. (algumas hipteses so reproduzidas no 482 e 483 da CLT destaque para a ofensa honra, valor intimamente ligado famlia) Art. 1.227. O locador poder dar por findo o contrato em qualquer dos casos do artigo antecedente, embora o contrrio tenha convencionado. 1 Despedindo-se por qualquer dos motivos especificados no artigo antecedente, ns I, II, V e VIII, ter direito o locador remunerao vencida, sem responsabilidade alguma para com o locatrio. 2 Despedindo-se por alguns dos motivos designados nesse artigo, ns III, IV, VI e VII, ou por falta do locatrio no caso do n. V, assistir-lhe- direito retribuio vencida e ao mais do artigo subseqente. (proteo ao tomador do servio) Art. 1.228. O locatrio que, sem justa causa, despedir o locador, ser obrigado a pagar-lhe por inteiro a retribuio vencida, e por metade a que lhe tocaria de ento ao termo legal do contrato. (precursor do art. 479) Art. 1.229. So justas causas para ser dispensado o locador: I - Enfermidade, ou qualquer outra causa que o torne incapaz dos servios contratados (no s no h

medida de proteo ao trabalhador, como ele ainda penalizado em caso de doena, que sequer vista como motivo de fora maior). II - Vcios ou mau procedimento do locador. III - Fora maior que impossibilite o locatrio de cumprir suas obrigaes. IV - Falta do locador observncia do contrato. V - Impercia do locador no servio contratado. VI - Ofensa do ao locatrio na honra de pessoa de sua famlia Art. 1.229. So justas causas para dar o locatario por findo o contracto: (Redao dada pelo Decreto do Poder Legislativo n 3.725, de 1919). I. Fora maior que o impossibilite de cumprir suas obrigaes. (Redao dada pelo Decreto do Poder Legislativo n 3.725, de 1919). II. Offendel-o o locador na honra de pessoa da sua familia. (Redao dada pelo Decreto do Poder Legislativo n 3.725, de 1919). III. Enfermidade ou qualquer outra causa que torne o locador incapaz dos servios contractados. (Redao dada pelo Decreto do Poder Legislativo n 3.725, de 1919). IV. Vicios ou mau procedimento do locador. (Redao dada pelo Decreto do Poder Legislativo n 3.725, de 1919).

V. Falta do locador observancia do contracto. (Redao dada pelo Decreto do Poder Legislativo n 3.725, de 1919). VI. Impericia do locador no servio contractado. (Redao dada pelo Decreto do Poder Legislativo n 3.725, de 1919). Art. 1.232. Nem o locatrio, ainda que outra coisa tenha contratado, poder transferir a outros o direito aos servios ajustados, nem o locador, sem aprazimento do locatrio, dar substituto, que os preste. (o trabalho pessoal, assim como no art. 3 da CLT)

Art. 1.235. Aquele que aliciar pessoas obrigadas a outros por locao de servios agrcolas, haja ou no instrumento deste contrato, pagar em dobro ao locatrio prejudicado a importncia, que ao locador, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante quatro anos. (resguardo no acesso mo de obra. Manuteno do status quo).

CAPTULO VCONCLUSO Grande descompasso entre o direito escrito e a realidade social. No entanto, o Cdigo estava frente de seu tempo, em termo de liberalismo comercial (vivamos uma sociedade agrria); Ao ver de Orlando Gomes, o descompasso da norma com a realidade, quando aquela se antecipa a esta s vlida se tiver em perspectiva o desenvolvimento social. Isso justamente o socialismo jurdico defendido por MENGER. Ponto de grande interseco com o texto SOCIALISMO JURDICO de Engels