TEORA CONSTITUCIONAL. GUASTINI Ricardo LECONS DE THORIE CONSTITUTIONNELLE. Desplats) Paris, Dalloz, 2010.

Versin abreviada al espaol y notas de David Pantoja Captulo 1 La estructura del sistema jurdico 1.1.-El sistema jurdico como conjunto de normas. Hay dos formas de concebir a los sistemas jurdicos. La ms comnmente aceptada es la de concebir un sistema jurdico como un conjunto de normas. La otra es la sugerida por el institucionalismo italiano que lo concibe como un conjunto de instituciones. Sistema jurdico como conjunto de normas. El trmino norma es ambiguo, pues, se utiliza para designar tanto los enunciados escritos que encontramos en el discurso de las fuentes, como para designar el contenido de significacin de esos enunciados y en realidad, se utiliza para designar indistintamente una y otra cosa. El autor prefiere llamar, no normas, sino disposiciones a los enunciados de las fuentes y reservar el nombre de normas en sentido estricto a su contenido de sentido que resulta de la interpretacin. A un nivel superficial, el Derecho se presenta como un conjunto de textos normativos: la constitucin, las leyes, etc. En suma, el discurso del legislador.(en sentido material) Para la teora cognitiva (ingenua) de la interpretacin no es necesario profundizar, no es necesario distinguir entre el texto y sus significados, tampoco es necesario analizar la jurisprudencia y la doctrina. Esta teora supone que cada texto normativo no tiene ms que un solo significado y uno solo: objetivo, unvoco, preciso y susceptible de conocimiento, de suerte que la interpretacin de los juristas y jueces se limita a tomara conocimiento de este significado preexistente. Desgraciadamente esta teora no est bien fundada. Los textos normativos son equvocos y vagos. Ningn texto incorpora un solo significado unvoco y preciso. Para comprender el Derecho es crucial entonces, la distincin entre los textos y sus significados. Toda disposicin es susceptible de interpretaciones (a) sincrnicamente diversas y conflictivas y (b) diacrnicamente cambiantes. En consecuencia, el sistema est destinado a cambiar segn la interpretacin dominante o establecida sin que cambien las fuentes del Derecho mismas. 1 (Trad. Veronique Champeil-

Adems, el Derecho no se agota en el conjunto de normas que se extraen de los textos normativos por medio de la interpretacin: hay adems muchas normas implcitas construidas por los intrpretes por una gran variedad de tcnicas de argumentacin. La interpretacin de los juristas y de los jueces es entonces un acto de decisin y no de conocimiento, sobretodo por que el trabajo judicial y doctrinal no consiste solamente en interpretar en sentido estricto (decidir el significado de los textos) sino tambin- y an principalmente- en construir normas implcitas que no estn expresadas en ningn texto. En consecuencia, a un nivel profundo, el Derecho se presenta no como un conjunto de textos, sino como un conjunto de significados, es decir, de normas en sentido propio. p.p.41-43 1.2.-El sistema jurdico como un conjunto de instituciones. Santi Romano produjo la idea de que el sistema jurdico era un conjunto no de normas, sino de instituciones: en ese sentido, p.ej. constituye (hace parte) de un sistema jurdico no el conjunto de las normas constitucionales, sino el conjunto de los rganos constitucionales. El autor hace observaciones: 1) institucin es un concepto inevitablemente normativo, bajo un doble aspecto. Por lado, un individuo o conjunto de individuos colegiados no puede ser identificado como institucin o como rgano sino a la luz de un conjunto de normas (constitutivas) que le atribuyan esa calidad. Por otra parte, una institucin parece enteramente reducible al (no parece tener existencia independiente de) conjunto de normas que imponen obligaciones y confieren facultades y derechos a ciertos sujetos y que regula su funcionamiento. p.43-44 2.-Elementos componentes del sistema. 2.1.-Normas ordinarias normas derivadas. Son originarias- independientes, soberanas- las normas cuya pertenencia al sistema no depende de la existencia (previa) de otras normas. Tal es el caso de las normas constitucionales, o si se quiere, de la normas de la primera constitucin (en el caso de una sucesin de constituciones donde cada una est fundada jurdicamente sobre la precedente) [Me parece que es el caso de nuestra constitucin de 1824. DPM] Las normas constitucionales son- por definicin- el producto del Poder Constituyente, es decir de un poder extra ordinem , ni atribuido, ni regulado por una norma preexistente. Son derivadas- dependientes- todas las otras normas, a sabere todas aquellas cuya existencia reposa de manera dinmica o esttica- sobre la existencia previa de otras normas. P.p.44-45 2

2.2.-Normas formuladas y normas implcitas. Hay que distinguir normas expresamente formuladas (publicadas o promulgadas en sentido general y no tcnico) y normas implcitas no formuladas. i) Son formuladas las normas que estn expresamente enunciadas en una disposicin normativa cualquiera o en un fragmento de disposicin normativa. ii) Son implcitas las normas construidas a partir de normas formuladas (o de una combinacin de normas formuladas o de una combinacin de fragmentos de normas formuladas) por medio de procedimientos argumentativos lgicos (deductivos) o pseudo-lgicos (p.ej. por la va de analoga). Toda norma implcita es el producto (no de una promulgacin o de una publicacin, sino de) un razonamiento de intrpretes. El autor distingue: a) o bien una norma implcita es producida por medio de un razonamiento deductivo (y en consecuencia lgicamente constrictivo) cuyas premisas estn exclusivamente compuestas de normas expresas. b) o bien una norma implcita es producida por medio de un razonamiento no deductivo (y en consecuencia lgicamente no constrictivo) cuyas premisas no estn exclusivamente compuestas de normas expresas, sino que comprenden tambin enunciados interpretativos y/o tesis dogmticas. Las primeras son implcitas en sentido estricto( es decir, en sentido lgico)- se puede estimar que ya estn presentes en el sistema jurdico en estado latente y que los intrpretes se limitan a iluminarlas. En tanto que la segundas son el producto de la creacin doctrinal o jurisprudencial de un Derecho nuevo. P.p.45-46. 2.3.- Normas primarias y normas secundarias. Se llama normas primarias a las normas de conducta, es decir normas que atribuyen o imponen situaciones jurdicas (derechos, obligaciones) a los ciudadanos. Se llama a la inversa normas secundarias a las normas- ms precisamente metanormas- sobre la produccin y la aplicacin del Derecho, es decir, aqullas que confieren facultades (legislativas en sentido material, ejecutivas, jurisdiccionales) y regulan el ejercicio de stas.p. 46-47 2.4.- Normas vlidas y normas no vlidas. Es ingenuo pensar que slo las normas vlidas pertenecen al sistema jurdico.

Se llama vlida toda norma que es formalmente conforme y materialmente no incompatible con las normas y metanormas que le son formal y materialmente superiores. Pero la validez no es una condicin necesaria de existencia jurdica (o de pertenencia al sistema) para una norma. En realidad, en todo sistema jurdico existe fatalmente normas no vlidas: leyes inconstitucionales, reglamentos contra legem, etc. Esas normas pueden ser durante mucho tiempo observadas y aplicadas antes de ser (constitutivamente) reconocidas como invlidas por un rgano competente. p.p.47-48. 2.5.- Normas y principios. Existe hoy en da la opinin generalmente compartida segn la cual todo sistema jurdico est compuesto no solamente de normas, sino tambin de principios (calificados sea de generales, sea de fundamentales), sin embargo, la distincin entre normas y principios es resbalosa. No est claramente, por una parte, establecido que normas y principios sean algo diferente, al contrario, los principios no son otra cosa que normas o que son cuando ms, otro tipo de normas. Por la otra, los trazos distintivos de los principios no estn claramente establecidos en la medida que tall concepto no es unvoco. Los principios se de otras normas por dos caractersticas. i) los principios son consideradas normas fundamentales en el sentido que proporcionan un fundamento axiolgico o una justificacin a otras, por un lado y, por otro, estn desprovistos de fundamentos axiolgicos ii) los principios son normas que sufren de una forma de indeterminacin particular: son a) sea normas de textura abierta en el sentido que tienen un campo de aplicacin indefinido, b) sea normas defectiblesen el sentido de que son normas susceptibles de excepciones implcitas no identificables fuera del momento del acto de aplicacin concreta, c) sea normas genricas, en el sentido que exigen normas ulteriores que las especifiquen o concreticen y de otra parte, que son susceptibles de mltiples concretizaciones alternativas. P.p 48-49 3.1.- Fundamento de las normas. Una norma es el fundamento de otra en dos sentidos distintos: uno se refiere al dimensin dinmica del sistema jurdico y el segundo as u dimensin esttica. (i) Una primera norma N1 proporciona el fundamento a una segunda norma N2 desde el momento en que N2 ha sido creada por una autoridad normativa A 4

instituida por N1. En otros trminos N1 es una norma de competencia que confiere a una autoridad A el pode de crear N2, y A es entonces la autoridad creadora de N2. Segn Kelsen, los sistemas jurdicos estn dotados de una estructura piramidal. La norma situada hasta abajo de la pirmide N4 encuentra su fundamento dinmico en la norma N3, sta a su vez, en la norma N2 ; sta a su vez en N1 y sta a su turno encuntra su fundamento dinmico en N0 (por hiptesis supuesta suprema). Se puede notar que N0 est, por hiptesis, privada de cualquier fundamento dinmico. Eso quiere decir que N0 es una norma creada no por un poder jurdico- es decir constituido, conferido por una norma- sino por un poder constituyente, un poder de hecho. Puesto que ninguna norma le es superior, N0 es la norma suprema del sistema, su primera constitucin. ii) Una primera norma N1 proporciona un fundamento esttico a una segunda norma N2 desde el momento que N2 es derivable por medio de razonamientos lgicos o pseudo-lgicos de N1. 3.1.- En la cima del sistema. Conviene preguntarse qu norma se encuentra en la cima de la pirmide. Kelsen da la respuesta ms conocida: en la cima del pirmide hay una norma fundamental, no puesta, sino supuesta(no vlida, sino supuestamente vlida) Al autor esto no convence. Kelsen no distingue entre validez y existencia de las normas. No admite que las normas privadas de todo fundamento de validez puedan existir y es la razn por la que pretende encontrar un fundamento a la validez de toda norma existente comprendida la (primera) constitucin. En consecuencia, cuando se pregunta sobre el fundamento de validez de las constituciones llevado a presuponer una norma suplementaria metaconstitucional- ni vlida ni no valida- que llama fundanteque aporta un fundamento dinmico a la validez de la constitucin misma. .Si todas las normas no son necesariamente vlidas ni no vlidas, si una norma ni vlida, ni no vlida debe existir, por qu no admitir que se trata de una norma no pesupuesta, sino simplemente puesta (por un poder de hecho (extra ordinem)? En otros trminos: por qu no admitir que la norma suprema es la (primera) constitucin misma? [Nuestra constitucin de 1824 p. ej? N.T.] Por qu buscar un fundamento a la validez de la constitucin en una norma suplementaria ni vlida,

ni no vlida, antes que admitir, ms simplemente que la (primera) constitucin no es ella misma ni vlida, ni no vlida? P. 51-52

3.1.2.-La identidad del sistema jurdico. Se puede convenir que la identidad de todo sistema jurdico (considerado desde un punto de vista dinmico) reposa en ltima instancia sobre la identidad de su norma suprema, sobre la identidad de su (primera) constitucin. En ese sentido, todo sistema jurdico, an cuando las normas derivadas o dependientes que lo componen cambien (sin cesar) conserva, no obstante, su identidad desde el momento en que sus normas originarias o independientes, aqullas que ofrecen un fundamento dinmico a la validez de todas las otras normas, se mantengan sin cambio. A la inversa, un sistema pierde su identidad originaria- su continuidad es interrumpida se sustituye ah un sistema diferente- cuando su constitucin cambia. ..Parece evidente, que un texto constitucional puede ser de manera repetida (y profundamente) enmendado sin que por ello pierda su identidad originaria. Se plantea entonces el problema de distinguir el cambio constitucional (instauracin de una nueva constitucin) de la simple revisin constitucional (la enmienda de la constitucin existente) En la cultura jurdica contempornea hay dos concepciones: formalista, una y sustancialista, la otra. (1) Segn la concepcin formalista, el poder constituyente es el que- no estando constituido (es decir, previsto y regulado por normas preexistentes)- se ejerce necesariamente extra ordinem, es decir segn formas ilegales, o ms bien, no legales. (2) Segn la concepcin sustancialista, al contrario, el poder constituyente es el quecualesquiera que sean los modos de ejercicio- expresa la decisin poltica fundamental: el poder, en suma, que escoge los principios supremos que caracterizan al sistema jurdico y/o a la forma de Estado. Estas dos concepciones del poder constituyente subentienden dos concepciones diferentes de la constitucin. i) La concepcin formalista del poder constituyente supone tcitamente que la constitucin no es banalmente nada ms que un conjunto de normas (como

tal definible por extensin, es decir, por simple enumeracin de las normas que la componen. ii) La concepcin sustancialista del poder constituyente, por su parte, supone tcitamente, a la inversa, que la constitucin es una totalidad coherente de principios y/o de valores. Estas dos concepciones de la constitucin a su vez presuponen dos criterios de identidad diferentes de la constitucin. a) segn la concepcin formalista, la constitucin pierde su identidad y deviene una constitucin diferente, cada vez que opera una (cualesquiera) revisin constitucional. Por marginal que pueda ser el cambio, toda revisin constitucional produce una nueva constitucin. Lo que cuenta es distinguir entre revisiones legales (segn las formas de la constitucin) y revisiones ilegales. b) Segn la concepcin sustancialista, al contrario, una constitucin- en tanto que totalidad coherente de principios o valores- conserva su identidad- an si una o varias de sus normas son modificadas- si los principios supremos que la constituyen no sean alterados.parece, entonces, natural conservar el trmino revisin par designar la modificacin de un texto constitucional que conserva su identidad. De aqu se sigue que las dos concepciones de la constitucin implican dos maneras diferentes de concebir la revisin constitucional y sus lmites naturales. a) De un punto de vista sustancialista, el poder de revisin constitucional no puede ser llevado hasta tocar los principios constitucionales supremos (puede solamente retocar marginalmente las otras normas del texto constitucional): si lo hiciera se transformara necesariamente en poder constituyente En efecto, la alteracin de los principios supremos no constituira una simple revisin de la constitucin existente, sino la verdadera instauracin de un nuevo orden constitucional. La consecuencia es que no hay medios legales para cambiar la constitucin: slo puede ser cambiada por medios ilegales, revolucionarios. b) De un punto de vista formalista, el poder de revisin se distingue del poder constituyente por el nico hecho que es ejercido segn modalidades previstas y reglamentadas por la constitucin misma.. En esta medida, cuando las modificaciones constitucionales son efectuadas segn las formas mismas de la 7

constitucin, se mantienen como simples revisiones . La consecuencia, caracterstica de esta concepcin es que la constitucin puede ser cambiada an profundamente por formas legales, sin que sea necesario hacer revoluciones, golpes de Estado o guerras civiles. P.p.52-55 3.2.- Jerarqua de las normas. Se admite que todo sistema jurdico tenga una estructura jerrquica, pero de qu tipo de jerarqua se habla? Para Kelsen solo hay un tipo de jerarqua: la que se establece entre las normas sobre la produccin jurdica y las normas producidas conforme a stas .p.ej: las normas constitucionales que versan sobre la legislacin son superiores a sta, aun cuando la constitucin sea flexible. Segn Merkl existe un segundo tipo de jerarqua (al lado de la anterior) : se trata de la relacin entre dos normas cuando una de ellas no puede vlidamente contradecir, derogar o abrogar alguna otra. Tratndose de las relaciones entre la constitucin y la legislacin, tal relacin no es posible ms que si es rgida la constitucin. ..hay tambin una relacin que se establece entre normas cuando una habla de la otra, la menciona p. ej: la norma de abrogacin explcita y la norma que abroga. Todo mundo parece creer, sin que se explique, que las relaciones jerrquicas preexisten a la interpretacin, de tal suerte que los intrpretes se limitan a asumirlo. No obstante, las cosas no son tan simples. Es completamente evidente que ciertas relaciones jerrquicas no son encontradas, sino creadas por los intrpretes, por medio de juicios de valor. ( los subrayados son mos. N. T.) Se concluye que no existe una sola estructura jerrquica, sino varias. i) la jerarqua formal o estructural: la establecida entre las normas sobre la produccin jurdica p. ej: las normas constitucionales sobre la legislacin. ii) la jerarqua material o sustancial: una primera norma A es materialmente superior a una segunda norma B, cuando una tercera norma C establece que B no puede vlidamente contradecir a A. iii) la jerarqua lgica: liga las normas y las metanormas (en sentido estricto) p. ej: las normas de abrogacin y las normas abrogadas; las definiciones legislativas y las normas cuya formulacin emplea los trminos definidos; las normas de reenvo y las normas a las cuales el 8

reenvo est hecho.[Nota: Metanorma en sentido estricto es una norma que tiene por objeto (no un acto normativo, sino) otra norma y/o la disposicin que ella explica] iv) La jerarqua axiolgica: la relativa al valor de las normas. Se manifiesta entre los principios y las normas de detalle, entre normas constitucionales ordinarias y principios constitucionales llamados supremos. Pero tambin puede ser instituida por los intrpretes, entre un principio y otro, la solucin de conflictos entre principios constitucionalesp.ej: libertad de prensa y vida privada- exige efectuar una jerarqua axiolgica entre los principios en pugna, en esto consiste la ponderacin o el equilibrio de los principios.p.p 55-58 4.-Complejidad. i.-) Se puede llamar simple un sistema que dispone de una autoridad normativa nica (el soberano) y en consecuencia de una nica fuente normativa (digamos la ley) ii) Se puede llamar relativamente complejo un sistema que se caracteriza por una pluralidad de autoridades normativas organizadas jerrquicamente (p.ej: el Legislativo y el Ejecutivo) cada uno teniendo facultades para emitir fuentes de diferentes tipos p. ej. leyes y reglamentos, igualmente jerarquizadas. iii) Llamamos altamente complejo un sistema que se caracteriza no slo por una pluralidad de autoridades normativas, sino tambin por una pluralidad de autoridades del mismo nivel, situadas, entonces, al mismo nivel jerrquico, p. ej: pluralidad de rganos legislativos, cada una de ellas teniendo competencias para emitir normas sobre materias distintas. En este tipo de sistema el rgimen jurdico de la fuentes del Derecho tiene los trazos siguinte: a) cada fuente est asignada a un campo de competencia materialmente definido.b) cada fuente tiene un lugar particular en la jerarqu material del sistema.p.p.58-59 5.- Sicrona y diacrona. Un sistema jurdico no es un conjunto de normas determinado de una vez por todas, sino ms bien un conjunto de normas cambiante Hablando propiamente, no es un conjunto, sino una sucesin de diferentes conjuntos. 9

De eso resulta que un sistema jurdico puede ser observado sincrnicamente (esttico) o diacrnicamente (dinmico). i) Bajo el ngulo sincrnico, un sistema jurdico se presenta como un conjunto esttico de normas. Pero tal conjunto de normas est fatalmente destinado a cambiar en el tiempo Cambia cada vez que: a) una norma preexistente es expulsada(por abrogacin o anulacin) del sistema; b) una norma nueva es introducida; c) una norma existente es reemplazada por otra ii) Bajo el ngulo diacrnico, un sistema jurdico se presenta no como un conjunto de normas, sino ms bien como una secuencia dinmica de un conjunto (sincrnico) de normas. Por consecuencia, en su uso comn la expresin sistema jurdico es ambigua: designa tanto un conjunto sincrnico de normas como una secuencia diacrnica de conjuntos normativos sincrnicos. P.p.59-60 6.- Esttica y dinmica de los sistemas jurdicos. Todos los sistemas son mixtos: estticos y dinmicos al mismo tiempo. Son puramente dinmicos los sistemas en los cuales el criterio de existencia y de validez de las normas es puramente formal. Es formal todo criterio que hace abstraccin del contenido de las normas, haciendo referencia exclusivamente a su modo de produccin. Ningn sistema moderno es en ese sentido puramente dinmico, por dos razones al menos. i) Todos los sistemas jurdicos modernos incluyen un un criterio de no validez que se refiere al contenido de las normas. En virtud de este criterio, son no vlidas no slo las normas producidas de manera no conforme a las normas que rigen los procedimientos de produccin de las normas (invalidez formal) sino tambin aqullas que habiendo sido producidas correctamente de un punto de vista formal son no obstante incompatibles con normas jerrquicamente superiores (invalidez material) p.ej: ley incompatible con constitucin rgida o reglamento incompatible con ley. ii) Todos los sistemas jurdicos modernos incluyen un criterio de validez que se refiere al contenido de las normas. En virtud de tal criterio, son normas vlidas no slo las explcitas- es decir, las expresamente formuladas por una autoridad normativa competente 10

segn los procedimientos apropiados- sino tambin todas las normas no expresas que son implcitas .(en sentido amplio: lgica o pseudo-lgica) a las primeras.p.p.60-62

7.- El orden como sistema El Derecho es un conjunto de normas sistemticas, es decir, es un conjunto ordenado, coherente y en cohesin 7.1.-Cohesin. la tesis segn la cual todas las normas existente comparten un fundamento axiolgico comn no puede ser sostenido absolutamente. Todo sistema jurdico es producto (aluvial) de una gran variedad de doctrinas polticas y de polticas del Derecho de inspiraciones diversas y conflictivas. Esto es verdad, an a un nivel constitucional. 7.2.-Coherencia. La coherencia (consistency) consiste en la ausencia de antinomias, de conflictos lgicos o de incompatibilidades entre las normas. No obstante: a) La normas existentes en un sistema jurdico han sido producidas en diferentes momentos, en circunstancias diversas y por autoridades normativas variadas. .En consecuencia, en todo sistema jurdico existen antinomias lo que explica la existencia de criterios materiales de invalidez. b) Esas antinomias deben ser resueltas (lo que exige el ideal de igualdad y el de seguridad jurdica). Es por lo que todo sistema jurdico comprende criterios de resolucin de antinomias, tales como lex posterior y lex superior. Pero la existencia de esos criterios no implica que el Derecho sea coherente, sino slo que puede hacerse coherente y sistematizado. c) Los criterios de resolucin de antinomias no se aplican de manera mecnica Presuponen una interpretacin de los textos normativos concernidos, por que es solamente mediante la interpretacin que se puede identificar una antinomiapero si la intepretacin puede evitar las antinomias, tambin puede crearlas. En segundo lugar pueden surgir antinomias de segundo grado, es decir, entre sus criterios mismos de resolucin p. ej: entrelex posterior y lex specialis.En tercer lugar, no 11

existe en Derecho positivo criterio para resolver antinomias entre principios constitucionales. d) El sistema jurdico no es otra cosa, en consecuencia, que el fruto de la actividad sistemtica de los juristas. P.p.63-65

Captulo 11 Teora e ideologa de la interpretacin constitucional El estatuto lgico de la interpretacin del Derecho es controversial en la teora general del Derecho contempornea. 1.1 Interpretacin. La palabra interpretacin es doblemente ambigua en el lenguaje jurdico. 1.1.1 Primera ambigedad. Se refiere a veces a la atribucin de un significado a un texto jurdico y en ocasiones a la calificacin jurdica de un caso (que da fundamento a la solucin de un litigio en particular). Esta son dos actividades distintas. Se debe distinguir entre: a) interpretacin in abstracto, que consiste en identificar el contenido de sentido en un texto (una fuente de Derecho) sin referencia a ningn caso particular. b) La interpretacin in concreto que consiste en subsumir un caso particular bajo el dominio de aplicacin de una norma previamente identificada in abstracto. La doble indeterminacin del Derecho. Concierne, por lado, al sistema jurdico, en tanto que tal y del otro a cada uno de sus componentes, es decir a cada norma.. i) ii) El carcter equvoco de los textos normativos. El sistema jurdico es indeterminado en razn del carcter equvoco de los textos normativos. El carcter vago de toda norma. Cada norma en vigor es indeterminada en razn del carcter vago del lenguaje natural , no se sabe qu hechos entran en su campo de aplicacinel carcter vago (open texture) a diferencia del carcter equvoco, es una propiedad objetiva del lenguaje y no slo del lenguaje jurdico: es una propiedad de todo predicado en sentido lgico p.p.196-198 12

1.1.2. La segunda ambigedad. Por la palabra interpretacin, nos referimos a veces a un acto de conocimiento, otras veces a un acto de decisin y unas ms a un acto de creacin normativa. Debemos distinguir, entonces. a) Interpretacin-conocimiento, que consiste en extraer los significados posibles de un texto (segn las reglas del lenguaje , de diferentes tcnicas interpretativas, las tesis dogmticas difundidas en la doctrina), sin escoger ninguna. b) Interpretacin- decisin que consiste en escoger un significado entre los significados identificados (o identificables), por medio de la interpretacinconocimiento, desechando los otros. c) Identificacin-creacin que consiste en atribuir a un texto un significado nuevo- no comprendido en los significados identificables por la identificacinconocimiento- y/o extraer del texto normas llamadas implcitas por medios pseudo-lgicos (es decir, por razonamientos no deductivos y, consecuentemente, no contractivos: p.ej, por medio del argumento analgico.) La primera es una operacin puramente cientfica, en cambio las otras dos son operaciones polticas. Que puede ser cumplida tanto por un jurista como por rgano de aplicacin. La nica diferencia es que la nica interpretacin cumplida por rgano de aplicacin es autntica en sentido kelseniano, es decir, entraa consecuencias jurdicas. Hay que sealar que la interpretacin-creacin no es estrictamente una acto de interpretacin, sino un verdadero acto de creacin normativa. A partir de ello, hay que distinguir i) Normas implcitas que son construidas por medio de un razonamiento lgicamente vlido (es decir, deductivo). ii) Pero hay tambin y sobre todo normas inexpresadas que son construidas: a) Por medio de un razonamiento deductivo, p.ej combinando una norma con una definicin doctrinal de uno de los trminos contenidos en la formulacin de la norma. b) b) Por medio de un razonamiento no deductivo y en consecuencia no vlido desde el punto de vista lgico, p.ej: la analoga. c) Por medio de un razonamiento que agrega premisas que no son sino construcciones dogmticas ms o menos arbitrarias. P.p.199-200

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2.1 La Constitucin. 1.3 Controversias acerca del estatuto lgico de la interpretacin p.p.201-204 2. Los intrpretes de la constitucin. Todo mundo puede interpretar no importa que texto normativo y tambin un texto constitucional: un juez, un abogado, un justiciable, etc. Pero cuando nos preguntamos por sobre los intrpretes de la constitucin se busca identificar un intrprete privilegiado: los sujetos cuya interpretacin tenga un carcter autntico, en el sentido kelseniano, es decir, que produzca efectos jurdicos. Ahora bien, en general, los intrpretes autnticos de todo texto normativo son los rganos encargado de su aplicacin. Las leyes y los reglamento son aplicados por la Administracin pblica y, al fin cuentas, por un juez (penal, civil, administrativo), sobre todo por jueces de ltima instancia. Podemos decir lo mismo de la constitucin? Eso depende de distintas variables: la estructura de la constitucin; la garanta constitucional y la concepcin de la constitucin. 2.1. La estructura de la constitucin. Se debe distinguir entre: a) las constituciones que se limitan a adoptar una forma de Estado (la organizacin de los Poderes estatales, su formacin, sus funciones, sus relaciones recprocas) b) b) las constituciones que adems contienen disposiciones programas polticos. 2.2. La garanta jurisdiccional de la constitucin. Se debe distinguir entre: i) las constituciones- flexibles o rgidas poco importa- que no prevn ningn control jurisdiccional de la constitucionalidad p. ej: la constitucin americana antes de Marbury vs Madison. ii) Las constituciones- necesariamente rgidas- que prevn tal control. Entre stas hay que distinguir: a) las que organizan el control de manera difusaestando todos los jueces autorizados a pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes con ocasin de cualquier litigio que les sea sometido- como en EUA. b) las constituciones que organizan el control de manera centralizada- la facultad de juzgar sobre la constitucionalidad de las leyes est reservada a un rgano especializado- un tribunal constitucional, como en la mayor parte de los pases europeos. P.p 201-207 14 sustanciales: declaracin de derechos y/o disposiciones teleolgicas, que formulen principios,

2.3. La concepcin de la constitucin. Esta variable reside en la concepcin poltica de la constiucin difundida en la cultura jurdica. Hay que distinguir: entre: a) la concepcin clsica, sugerida por el art. 16 de la Dec.l Der. Hom. 1789, consistente en la organizacin, distribucin y limitacin del poder poltico con el fin de proteger las libertades de los ciudadanos. b) La concepcin moderna (contempornea) segn la cual funcin de la constitucin es la de organizar a la sociedad civil y no slo a los Poderes estatales y modelar las relaciones sociales y no slo las relaciones polticas entre el Estado y los justiciables. La concepcin clsica- al implicar la idea que las normas constitucionales no se dirigen sino a los rganos estatales que ejercen funciones polticas y no regulan sino relaciones verticales entre Estado y ciudadano- excluye en principio que las normas constitucionales puedan ser aplicadas por los jueces (salvo por el juez constitucional, ah donde existe) para resolver los diferendos entre particulares. Poe el contrario, la concepcin moderna al reposar sobre la idea que la constitucin contiene, por as decir, un proyecto detallado de una sociedad justa favorece la aplicacin directa de la constitucin por todo juez en todo diferendo. p.p.207-208 3. Las tcnicas de la interpretacin constitucional. Una tcnica de interpretacin es un procedimiento que parte de un enunciado normativo- disposicin o fragmento de disposicin- para llegar a un significado, es decir, a una norma. En tanto que discurso argumentativo, toda tcnica interpretativa presenta una estructura lgica muy simple. i) La argumentacin interpretativa. El enunciado E significa o implica S o la disposicin jurdica D expresa o implica a la norma N. En apoyo tal conclusin no se puede utilizar sino dos premisas: a) primero, un argumento interpretativo: p.ej, la intencin del legislador era la de expresar la norma N b) segundo, un principio metodolgico, p.ej: a toda disposicin legal se debe atribuir el significado conforme a la intencin del legislador. El argumento interpretativo hace a su vez llamado a otros argumentos, p. ej: era la intencin del legislador expresar la norma N utilizando los trabajos preparatorios. 15

Todos los principios metodolgicos de la interpretacin son reglas defectibles, es decir, admiten excepciones que nadie est en medida de enumerar anticipadamente.Adems, por todo principio metodolgico existente es posible siempre encontrar otro principio opuesto que conducira a una conclusin interpretativa diferente. P.p. 209-210 3.1. La cuestin de la especificidad de la interpretacin constitucional. La existencia de una vasta literatura sobre la interpretacin constitucional sugiere que interpretar un texto constitucional es una cosa radicalmente diferente de la interpretacin de los otros textos jurdicos y sobre todo de la ley; se supone as que la interpretacin de una constitucin exige mtodos especiales y diferentes de las tcnicas normalmente empleadas para la interpretacin de la ley.. No ha sido del todo argumentado, pero se puede imaginar varios argumentos. a) los textos constitucionales son diferentes a los otros textos normativos en razn de su objeto, pues regula la materia constitucional. Es verdad que los lmites de la materia constitucional no estn claros. Para Kelsen p. ej, se reduce a al regulacin de la funcin legislativa, es decir, a la funcin de creacin de las normas generales. Para la mayor parte de los otros autores, en cambio, la identifica con la organizacin y distribucin de los Poderes estatales, asi como con la regulacin de las relaciones entre el Estado y los justiciables. Se puede agregar que ninguna constitucin regula la materia constitucional toda entera, pues una gran parte de esta materia est regulada por leyes ordinarias: habra que agregar, entonces, que ciertas tcnicas de interpretacin deban ser aplicadas al mismo tiempo al texto constitucional y a ciertas leyes en razn de su contenido. No queda claro por qu y cmo la especificidad de la materia debera entraar tcnicas de interpretacin particular. P.p.210-212 b) Los textos constitucionales son diferentes por su contenido normativo, pues, no se limitan a formular reglas, sino que establecen principios y/o proclaman valores. Sin embargo, es falso decir que todas las constituciones contienen normas de principio y que todas enuncian expresamente valores, siendo verdad esto, en cambio, con las constituciones contemporneas.Por otra parte, los principios y valores pueden ser igualmente formulados por leyes ordinarias. Segn un 16

pensamiento, toda ley expresa o subentiende una ratio legis, es decir, un valor, un principio, un fin a perseguir. Deberamos utilizar, entonces, los mismos mtodos de interpretacin para el texto constitucional y para las leyes que expresan principios (toda ley) eso significa que una especificidad de la interpretacin constitucional no tiene razn de ser. P.212 c) Los textos constitucionales son diferentes a otros textos en razn de su objeto. No se trata de la materia constitucional, sino de las relaciones polticas (entre rganos estatales y entre el Estado y los ciudadanos). Ahora bien, se dice que las relaciones polticas son extremadamente cambiantes y, entonces, la interpretacin de la constitucin exige un mtodo capaz sin cesar de adaptar el contenido normativo del texto a los cambios de esas relaciones. No obstante, el argumento es frgil: la regulacin de las relaciones polticas no es carcter exclusivo de las normas constitucionales; no es necesariamente verdad que todas las normas constitucionales regulen relaciones polticas y solamente relaciones polticas; el carcter variable es comn a las relaciones polticas, sociales y econmicas. En consecuencia, la especificidad de la interpretacin constitucional no est demostrada. .la adaptacin de la constitucin a la realidad poltica, social, cultural, etc, es un tarea que corresponde a al Poder Revisor de la constitucin y no ala interpretacin d) A diferencia de las leyes, los textos constitucionales estn destinados a durar mucho tiempo. Adems son difciles de enmendar o reemplazar. Deben ser, entonces interpretados, de tal forma que puedan adaptarse a los cambios de la sociedad, an en ausencia de toda revisin constitucional. Esto puede ser verdad para la constitucin EUA, pero la historia de otras constituciones muestra que no es forzoso que duren, ni que sea muy difcil reformarlas. p. 213-214 3.2. Doctrinas de la interpretacin constitucional. Nos encontramos con dos principales oposiciones doctrinales en materia de interpretacin. i) una oposicin entre una doctrina literalista y una doctrina intencionalista. ii) una oposicin entre una doctrina esttica y una doctrina dinmica . 17

Las dos doctrinas opuestas en la primera pareja singularizan dos tcnicas interpretativas, es decir, dos modos de argumentacin de una interpretacin escogida, relativamente precisas: consisten en acudir, respectivamente, a la letra del texto interpretado y a la supuesta intencin de la autoridad de la que emana. Se sostiene una interpretacin dinmica, alegando variantes de la sedicente naturaleza de las cosas, p. ej, cambio de circunstancias (econmicas, sociales, etc) o la evolucin de la conciencia social, etc. Al contrario, la doctrina esttica no corresponde a ningn argumento interpretativo determinado , si no es un argumento simplemente conservador: se debe interpretar de tal manera, pues asi se ha interpretado siempre.La doctrina de interpretacin constitucional no difiere de maner significativa de la doctrina de la interpretacin en general. P.p.214-216 3.2.1. La doctrina literalista. Segn la doctrina literalista, (hoy casi obsoleta entre los juristas contemporneos) los textos normativo, comprendidos los constitucionales, deben se entendidos a la letra , es decir, segn regla sintcticas y semnticas de la lengua en la que fueron formulados. No obstante, esas reglas no son siempre unvocas: muchos de los trminos o sintagmas que se encuentran en los textos normativos son utilizados sea un el lenguaje comn, sea en el lenguaje relativamente especializado de los juristas y admiten, al menos, dos interpretaciones distintas, las dos literales.En suma, no es seguro que la interpretacin literal de lugar a un y nico significado, pudiendo pasar que un texto admita dos o ms interpretaciones que son tan literales una como otra y no obstante diferentes e incompatibles. P.216 3.2.2 La doctrina intencionalista. Hoy largamente difundida, sostiene que se debe atribuir a los textos normativos un significado conforme a la intencin (o voluntad) de las autoridades normativas que la han dictado. De tales intenciones, suponiendo que podamos, podemos aproximarnos evidentemente por medio por medio de los trabajos preparatorios (debates parlamentarios, actas de asamblea constituyente) del texto normativo en cuestin (en la medida que se cuente con ellos). Es raro encontrar, no obstante, una autoridad normativa que sea un rgano monocrtico, lo que plantea el problema de que los rganos 18

colegiados tengan una intencin cualquiera y que pueda ser conocida. An ms, la intencin es un estado menta individual y no parece que haya estados mentales colegiadospropiamente hablando. Numerosos son los que estiman que el discurso sobre la intencin de los rganos colegiados no tiene absolutamente sentido y concluyen que toda coyuntura relativa a la intencin de una asamblea ( una cmara parlamentaria, una asamblea constituyente o an ms un parlamento bicamaral) es una ficcin destinada a disimular las preferencias del intrprete, por que cada intrprete atribuye a la autoridad normativa la intencin que le parece razonable La verdad es que la mayor parte de los que sostienen esta doctrina no han buscado la intencin de la autoridad en los trabajos preparatorios. P.p.216-218. 3.2.3 la doctrina esttica. El trmino interpretacin sufre de la ambigedad proceso/producto Se puede referir, en efecto, a un actividad (o proceso) o a su producto (o resultado)La doctrina esttica no dice nada sobre la interpretacin en tanto que actividad, no propone tcnica interpretativa en particular. Recomienda mas bien que el producto de la interpretacin sea estable, que a cada texto normativo le sea atribuido el mismo significado. p.218 3.2.4. La doctrina dinmica. En lo opuesto, la doctrina dinmica alienta a los intrpretes a cambiar la interpretacin, an la establecida por los textos normativos que remontan lejos en el tiempo.En otros trminos, la doctrina dinmica favorece la interpretacin llamada evolutiva propia a remediar, por la va interpretativa, el envejecimiento de los textos normativos, a falta de revisin No es una tcnica interpretativa especfica, lo que evoluciona, en rigor, no es la actividad interpretativa sino el producto de la interpretacin, lo que cambia es el significado atribuido al mismo texto normativo. P.218-219 3.2.5 Combinaciones: dos variantes de la doctrina literalista. La doctrina literalista se puede combinar con la doctrina esttica o con la dinmica, lo que da lugar a dos versiones distintas del literalismo.El significado comn de las expresiones lingsticas es, a veces, inestable, cambia en el tiempo, en funcin de las evoluciones de los usos lingsticos, de las circunstancias sociales, de las diversas formas de ver. Esto es particularmente cierto para las expresiones que incorporan valores polticos 19

y morales, p.ej: libertad, igualdad, dignidad, democracia, progreso etc. Entonces: i) Combinada con la doctrina esttica, la doctrina literalista produce una primera (pero escasa) variante del originalismo, segn la cual hay que atribuir a los textos normativos el significado literal que tenan en la poca en que fueron redactados y adoptados. ii) Combinada, a la inversa, con la doctrina dinmica la doctrina literalista da lugar a la idea que a los textos normativos se les debe atribuir la acepcin literal compartida en el momento en que son interpretados. P.p.219-220. 3.2.6. Combinacin: dos variante de la doctrina intencionalista. La doctrina intencionalista tambin puede combinarse con la doctrina esttica o con la dinmica, lo que da lugar a dos versiones diferentes del intencionalismo. i) Combinada con la doctrina esttica, la doctrina intencionalista produce una segunda (muy difundida) variante del originalismo, segn la cual a los textos normativos se les debe atribuir el significado correspondiente a la intencin de la autoridad normativa que las dict, p. ej: Padres fundadores. Esta tesis se funda en la idea que todo texto normativo no tiene otro significado que el deseado por su autor y los intrpretes carecen de ttulo para remediar la inercia del legislador: cambiar p.Ej. un artculo constitucional sera usurpar el Poder constituyente. ii) Combinada con la doctrina dinmica, la doctrina intencionalista desemboca en la idea- una ficcin evidente- segn la cual la intencin de la autoridad normativa no ha sido dada de una vez por todas y cristalizada en los documentos normativos, sino que se desarrolla de manera mgica adaptndose a la evolucin de las circunstancias. Gosso modo es: la intencin de la autoridad normativa no es tanto la norma expresada por el texto mismo, sino su ratio, su razn de ser, o el principio que sobreentiende la norma. P.p. 220-221 3.2.7. Otras orientaciones doctrinales.

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Hablando estrictamente no son doctrinas de la interpretacin, aunque tengan claramente impacto sobre la interpretacin. Son ms bien doctrinas (ideologas) de la decisin jurisdiccional: poltica de sentencia ferenda Pretenden orientar a la jurisprudencia, sin recomendar por ello a los jueces una tcnica interpretativa especfica. Se reagrupan por parejas de oposicin.p. 221-22 3.2.7.1. Primera pareja: equidad y legalidad. i) La doctrina que llamaremos de la legalidades la anloga jurdica de una doctrina moral conocida con el nombre de universalismo. Se puede enunciar simplemente as: los casos sometidos a los tribunales deben ser resueltos conforme a normas generales (es decir, a normas que se apliquen a clases de casos) y esas normas deben ser uniformemente aplicadas sin excepcin a todos los casos que entren en su campo de aplicacin. Significa que los jueces deben aplicar el Derecho y no violarlo. Juzgar un caso de manera diferente del que la norma aplicable prescribe constituye una doble violacin: violacin de la norma no aplicada y al mismo tiempo violacin del principio de igualdad ii) La doctrina de la equidades el anlogo jurdico de una doctrina moral de nombre particularismo. Recomienda a los jueces no aplicar ciegamente normas generales-es decir, sin tener en cuenta las circunstancias particulares del caso concreto singular- sino de buscar para cada caso que les es sometido la solucin justa, la justicia del caso concreto, justicia case by case. Para hacer esto ser necesario en ocasiones separarse de la interpretacin literal y de la interpretacin restrictiva, introduciendo en la norma- a la luz de su supuesto fin (su ratio, su justificacin subyacente)- excepciones implcitas: esto ser as cada vez que, en los litigios particulares su aplicacin estricta tuviera consecuencias (que al juez la parecen) injustas. El instrumento que permite llegar a este resultado es la tcnica de la disociacin que no es diferente de aquella distinguishing practicada por los jueces de la Common law en la interpretacin de los precedentes. La doctrina de la equidad invita a los intrpretes a privilegiar el fin de la norma- la intencin de la autoridad normativa- contra su tenor literal y trata toda norma jurdica como una norma defectible (defeasible) es decir sujeta a

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excepciones implcitas no detectables sino hasta el momento de su aplicacin a casos concretos. Se puede igualmente considerar como la expresin de una actitud particularista la prctica de los tribunales constitucionales que consiste en resolver los conflictos entre principios sopesando el valor mismo de los principios case by case, ms que manera estable y definitiva.p.p.222-224 3.2.7.2. Segunda pareja: Judicial restraint Vs. Judicial activism i) La doctrina del judicial restraint- es decir de la (auto) limitacin judicialreposa sobre el valor de la deferencia hacia el legislador democrtico. Los jueces- en particular los jueces constitucionales-privados de toda legitimidad democrtica (puesto que no son elegidos por el pueblo)- no deben inmiscuirse en las competencias del Poder Legislativo ni usurparlas.En consecuencia, una ley no puede ser declarada inconstitucional sino contradice de manera evidente, sin discusin posible, la constitucin. Desgraciadamente, no es fcil decir cuando una antinomia entre una ley y la constitucin pueda se considerada como evidente y bien establecida. ii) La doctrina del judicial activism- es decir del activismo judicial se inspira en la idea de que los jueces constitucionales tienen el deber de proteger los derechos individuales de los ciudadanos (y de las minoras polticas) contra la mayora poltica (no obstante a que hay sido electa democrticamente) y en consecuencia contra del legislador Recomienda a los jueces una tendencialmente libre que interpretacin que acostumbramos llamar

acostumbramos llamar de libre creacin del Derecho Constitucional por los juecesAl contrario de la precedente, esta doctrina parece sugerir que el Derecho Constitucional es un conjunto de normas completo (o tendencialmente completo): los principios constitucionales- en virtud de la estructura abierta que los caracteriza- son capaces de regular toda materia o hecho posibles .p.p. 224-226 3.3 Esquema de una Teora de la interpretacin constitucional. Una teora de la interpretacin constitucional propiamente no existe pues no existe ningn anlisis cientfico de los mtodos realmente utilizados por los intrpretes de la constitucin.. Casi toda la literatura existente sobre la interpretacin constitucional- muy desarrollada en EUA o en Italia- presenta un contenido francamente prescriptivo .eso corresponde no a la teora, 22

sino a la doctrina (o ideologa) de la interpretacin constitucional. p.p.226227 3.3.1. Las tcnicas de la interpretacin constitucional. Podemos formular la hiptesis- que conviene someter a un control empricosegn la cual los intrpretes de las constituciones utilizan simplemente las mismas tcnicas de interpretacin que las habitualmente empleadas para la interpretacin de la ley. i) La interpretacin literal consiste en atribuir a un enunciado normativo su significado prima facie, es decir, la ms inmediata o intuitiva, la que corresponde a las reglas semnticas y sintcticas de la lengua. Hay dos clases de interpretacin literal. a) Un primer tipo consiste en emplear las regla lingsticas que estaban en vigor en la poca en que el texto constitucional fue dictado: se trata de una forma de interpretacin originalista. b) Un segundo tipo consiste en emplear las reglas lingsticas que estn en vigor en la poca en la interpretacin es dada: se trata de una forma de interpretacin evolutiva o dinmica. P.227 ii) El argumento a contrario. Para justificar una interpretacin literal se utiliza a menudo el argumento a contrario: ubi lex voulit dixit, ubi tacuit noluit. Tal argumento tiene dos variantes muy diferentes, de las cuales, la segunda no corresponde para nada a la interpretacin literal, desemboca mas bien en la produccin de normas implcitas. Supongamos que tengamos que interpretar una disposicin que confiere el derecho de voto a los ciudadanos: Si C (ciudadano), entonces, V (derecho de voto). P.228 a) En su primera variante, el argumento a contrario- la constitucin no habla sino de los ciudadanos, no menciona a los extranjeros.La constitucin contiene una laguna a propsito del derecho de voto de los extranjeros, en consecuencia, el legislador es libre sea de atribuir, sea de negar el derecho de voto a los extranjeros. b) En su segunda variante, el argumento a contrario- expressio unius est exclusio alterius- permite concluir que, al conferir el derecho de voto a los ciudadanos, la constitucin ha rehusado positivamente tal derecho a

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los extranjeros. Si y solamente si C, entonces V, esto entraa Si no C, entonces, no V. p.228 iii) La intencin de los constituyentes. A veces (muy a menudo) se interpreta el texto segn la voluntad, la intencin, (intent), o propsito de los padres constituyentes. Pero hay que distinguir. A veces, acudir a la intencin de los constituyentes es una forma de interpretacin originalista. La intencinsubjetivade los constituyentes es identificada (ms o menos empricamente) utilizando los trabajos preparatorios. Pero, en la mayor parte de los casos, acudir a la intencin consiste en algo muy diferente. Se atribuye a los constituyentes una intencin- llamada objetiva- sobre la base de una suposicin alrededor de lo que debera ser una intencin racionalo razonable. Ahora bien, tal suposicin depende enteramente de los juicios de valor de los intrpretes. Por otra parte, el argumento de la intencin de la autoridad normativa puede ser utilizado de diversas formas. (a) Se puede acudir a esta intencin para extraer directamente el significado del enunciado a interpretar. (b) Ms frecuentemente, se puede acudir a esta intencin en negativo, simplemente con el fin de descartar el significado literal y escoger un significado diferente (normalmente ms discutible). (c) En ocasiones, se acude no la intencin real o factualde la autoridad normativa, sino a la intencin contrafactual, tratando de descartar la interpretacin literal o a llenar una laguna de la constitucin, p. ej: si los constituyentes hubieran previsto el caso, hubieran decididito que. P.p.228-229 iv) La interpretacin restrictiva y el argumento de la disociacin. Pasa a veces que el texto sea interpretado de una manera restrictiva, es decir que excluye de su campo de aplicacin ciertos hechos que, segn una interpretacin literal, no obstante, entraran ah. Para justificar una interpretacin restrictiva, se utiliza normalmente el argumento llamado de la disociacin que consiste en distinguir, en el seno de la clase de hechos previstos por el texto (segn una interpretacin literal), dos subclases que seran sustancialmente diferentes y que exigiran dos regulaciones diferentes. v) La interpretacin extensiva. A veces, el texto es interpretado de manera extensiva, es decir, incluyendo en su campo de aplicacin 24

ciertos hechos que, segn una interpretacin literal no entraran ah. Se justifica esencialmente por la analoga, es decir, por la semejanzase renen en la misma clase los hechos expresamente regulados por el texto y los hechos no previstos por el tenor literal del texto, alegando que stos se parecen- bajo un aspecto esencial a la luz de la ratio legis- expresamente a los primeros. vi) La interpretacin sistemtica. Muy a menudo se interpreta el texto de forma sistemtica, lo que significa que se defiende la interpretacin escogida invocando un pretendido carcter sistemticodel Derecho en general o de la constitucin en particular. No corresponde a una tcnica interpretativa especfica. Designa toda interpretacin que consista en decidir el significado de una cierta disposicin a la luz de otras disposiciones (previamente interpretadas), sobre la base la presuncin del carcter coherente- sea en el sentido lgico (consistency, ausencia de contradiccin), sea en el sentido axiolgico (coherence, ausencia de discordancia entre los valores)- del Derecho. p.p. 229-230 3.3.2 La interpretacin de las disposiciones que expresan principios. Existen procedimientos interpretativos que, si bien no son propios de la interpretacin constitucional, se acude muy a menudo a ellos en la prctica interpretativa de los tribunales constitucionales y le son caractersticos. Se trata de procedimientos interpretativos (en sentido amplio) que conciernen disposiciones constitucionales que expresan- no reglas, sino- principios. En efecto, la mayor parte de las disposiciones constitucionales sustanciales, empleadas por los jueces constitucionales en las decisiones sobre la constitucionalidad de las leyes no expresan reglas precisas, sino principios generales que exigen, por una parte, una obra de concretizacin y, por otra, una estrategia de ponderacino de equilibrio cada vez que se encuentran en conflicto.p.231 3.3.2.1. Reglas y principios. Despus de las publicaciones de 1970 de Dworkin se sostiene frecuentemente que todo sistema jurdico contiene dos tipos de normas: reglas y principios. La distincin entre stos depende de los conceptos empleados. 25

Un regla es un enunciado condicional que vincula consecuencias jurdicas a una clase de hechos (una circunstancia o un conjunto de circunstancias): Si F, entonces, J. Las consecuencias jurdicas pueden ser una sancin, el nacimiento de una obligacin o de un derecho subjetivo, la validez o invalidez de un acto. El concepto de principio es un poco ms complicado y controvertido. Se conviene en que un principio es una norma con dos caractersticas. (1) Los principios en tanto que normas fundamentales. Esta primera caracterstica se relaciona con la posicin de las normas Un principio es una norma fundamental, es decir: a) Es una norma que caracteriza al sistema jurdico al que pertenece. b) Es una norma que da fundamento axiolgico (una justificacin tico-poltica) a una pluralidad de otras normas pertenecientes al mismo sistema jurdico. c) Es una norma que no exige ningn fundamento, ninguna justificacin tico-poltica, pues, esta concebida en la cultura poltica existente como una especie de axioma, es decir, evidentemente justa o correcta. P.ej. en Der Const. la separacin de Poderes; en Der Civ la autonoma de la voluntad; en Der Pen no hay delito, ni pena sin ley.; en Derecho en general, el principio de la no retroactividad de las leyes. P.p.231-232 (2) Los principios en tanto que normas estructuralmente indeterminadas. Esta segunda caracterstica se relaciona no con la posicin de las normas en el sistema jurdico, sino con el contenido mismo de las normas y/o con su estructura normativa. Un principio es una norma indeterminada. Se entiende que toda norma jurdica es indeterminada, open textured, pero en el caso de los principios se trata de una indeterminacin totalmente especial, estructural, que vago. i) Los principios en tanto que normas derrotables. Una norma es inderrotable- y entonces es una regla- cuando establece de una manera completa, exhaustiva, los hechos en presencia de 26 puede revestir de dos formas distintas: a) la el carcter estructuralamente derrotabilidad (defeasibility) y b)

los cuales una consecuencia jurdica determinada se produce y, a la vez, las excepciones en presencia de las cuales la consecuencia no se produce. Al contrario, una norma es derrotable- y en consecuencia es un principio- cuando no establece exhaustivamente todos hechos que condicionan una consecuencia jurdica, o cuando no enumera todas las excepciones..Conviene hacer notar que el carcter derrotable no es una propiedad objetiva de las normas (de ciertas normas): es el producto de la interpretacin. Es la interpretacin la que, por medio de la tcnica de la disociacin, introduce a veces las excepciones implcitas en las normas. ii) Los principios en tanto que normas estructuralmente vagas. Una norma precisa- en consecuencia una regla- es una norma inmediatamente susceptible de aplicacin a los casos concretos: es una norma que puede ser utilizada como premisa mayor en el silogismo judicial. Una norma estructuralmente vaga- en consecuencia un principio- es una norma que: (a) por un lado exige la creacin de otras normasde normas de ejecucin o de concretizacin- que le den la capacidad de resolver casos concretos, pero, (b) por otro lado, puede ser ejecutada o concretizada de diferentes maneras diferentes y alternativas. P.p.232-234 3.3.22. La concretizacin de los principios. El carcter estructuralmente indeterminado de los principios entraa consecuencias notables. Primeramente, ningn principio es capaz de funcionar como premisa de silogismo con el cual los rganos de aplicacin apliquen una regla. Los principios pertenecen no a la justificacin interna del silogismo justamentede las decisiones jurisdiccionales y administrativas, sino a su justificacin externa: son empleados en tanto que argumentos tratando de justificar la eleccin de la premisas (sobre todo de la premisa normativa) del silogismo.

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En segundo lugar, en la mayor parte de las sentencias sobre la constitucionalidad de las leyes, lo que se le exige al juez constitucional es que compare (no dos reglas, sino) un principio constitucional con una regla legislativa. Ahora bien, los dos tipos de normas son completamente heterogneos de suerte que no es posible la comparacin. Para proceder a ella, hay que extraer del principio una regla dndole una aplicacin. En suma, para que un principio pueda ser empleado en el razonamiento de un rgano exige una concretizacin, es decir, que deba ser transformado en una regla precisa o relativamente precisa.. De manera prctica, concretizar un principio significa determinar las reglas implcitas en el sentido amplio que l implica y, en consecuencia: a) primeramente, determinar su campo de aplicacin, decidir en qu clase de casos es aplicable; b) seguidamente, determinar, al mismo tiempo, sus excepciones, es decir, las subclases del caso en las que no se aplica. P.ej: el principio de igualdad permite o no al legislador instaurar una cuota de mujeres en las listas electorales? La derivacin de una regla implcita a partir de un principio es una operacin altamente discrecional, al menos por dos razones: En primer lugar, el razonamiento por el cual los intrpretes extraen una regla de un principio no puede ser un razonamiento deductivo cuya sola premisa fuera dicho principio. En segundo trmino, en la mayor parte de los casos, los principios constitucionales son formulados por medio de expresiones que evocan valores morales y/o polticos: la igualdad, la dignidad, la justicia, la solidaridad, el progreso, la paz. La interpretacin de esas expresiones fatalmente pone en duda juicios de valor, pues, reenvan a las doctrinas morales, a las ideologas polticas de los intrpretes, incorporndolas al Derecho Constitucional..p.p.234-236 3.32.3. Los conflictos entre principios y la ponderacin. 3.3.2.3.1 Los conflictos entre normas en general. Un conflicto normativo- una antinomia- es una situacin en la cual dos normas dan dos soluciones diferentes e incompatibles a un mismo litigio concreto o a la misma clase de litigios. Una norma: si 28

F, entonces J; otra norma: si F, entonces, no J. En presencia de un conflicto normativo, el mismo litigio puede ser decidido de dos maneras diferentes, y eso en violacin del principio de seguridad jurdica que exige la previsibilidad de las decisiones jurisdiccionales; adems dos litigios semejantes pueden ser decididos de dos maneras diferentes y, ah, en violacin del principio de igualdad que exige que los dos casos semejantes sean tratados de la misma manera. No obstante, toda antinomia exige una solucin. Conviene ahora hacer una distincin fundamental entre dos tipos de conflictos: los conflictos in abstracto o necesarios y los conflictos in concreto o contingentes. Los primeros son raros y los segundos frecuentes. P.236 (i) Conflictos in abstracto. Se produce cada vez que dos normas vinculan dos consecuencias jurdicas incompatibles a dos clases de hechos- o si se quiere dos soluciones incompatibles a dos clases de litigios- que se superponen total o parcialmente desde el punto de vista conceptual. Tal conflicto puede ser identificado por medio de la interpretacin textual in abstracto, es decir, haciendo abstraccin de todo litigio particular. P.ej: una primera norma prohbe el aborto, una segunda permite el aborto teraputico. El aborto teraputico est, entonces, prohibido en tanto que aborto por la primera norma, pero permitido por la segunda. (ii) Conflictos in concreto. Se produce cuando percibimos que- en el momento de aplicacin de del Derecho a un caso especial- dos normas vinculan dos consecuencias jurdicas incompatibles al mismo caso concreto. P. ej: una norma establece que los ciudadanos deben pagar impuestos y una segunda que los desempleados no pagarn ninguno. La s dos clases de hechos-ciudadanos y desempleados- son independientes desde el punto de vista conceptual: 29

la existencia, as como la no existencia de un ciudadano contingente desempleado La clase es de completamente los ciudadanos

desempleados podra estar vaca, pudindonos imaginar una situacin de pleno empleo. En ese sentido, el conflicto entre las dos normas no es necesario: ningn conflicto nace cuando se trata de decidir el caso de un ciudadano con empleo. El conflicto no nace sino cuando se trata de decidir el caso de un ciudadano desempleado, pues tal individuo pertenece al mismo tiempo a la clase de los ciudadanos y a la clase de los desempleados.Los conflictos in abstracto dependen, entonces, de la estructura conceptual del lenguaje legislativo; los conflictos in concreto dependen de lo que pasa en el mundo. p.p.237-238 Hay que distinguir entre conflictos totales y conflictos parciales, por que se superponen totalmente o parcialmente. a) Conflicto total. La superposicin estatal cuando dos normas vinculan consecuencias jurdicas incompatibles a la misma clase de hechos, p. ej una norma permite el divorcio y otra lo permite. b) Conflicto parcial. La superposicin es parcial cuado las dos normas vinculan consecuencias jurdicas incompatibles a dos clases de hechos que se superponen slo parcialmente. La superposicin parcial puede ser de dos clases. b1) Conflicto parcial unilateral, p.ej: una norma prohbe el aborto la otra permite el aborto teraputico: todos los abortos teraputicos estn comprendidos dentro de la clase de los abortos. b2) Conflictos parciales bilaterales. P..238-239 3.3.2.3.2 Los conflictos entre principios constitucionales. Los conflictos entre principios constitucionales son muy frecuentes. Varias constituciones proporcionan el ejemplo 30

clsico del conflicto entre la libertad de prensa y ciertos derechos relativos a la persona (el derecho al honor, a la intimidad, a la vida privada) (NT. En la Cd de Mxico el derecho de manifestar vs. El derecho de trnsito)Se puede decir en general que toda ley que impone una obligacin a los ciudadanos en vista de concretizar un principio constitucional cualquiera viene a limitar uno de los derechos constitucionales de los justiciables. En otras constituciones, encontramos conflictos como el establecido entre la igualdad formal que excluye toda forma de discriminacin y el principio de igualdad sustancial que admite discriminaciones positivas, a fin de eliminar desigualdades sociales. Todo conflicto entre principios constitucionales presenta las siguientes caractersticas. a) Primero, se trata de conflicto entre normas que (normalmente) fueron emitidas en el mismo momento. b) Se trata de un conflicto entre normas que tienen un mismo estatuto formal, la misma posicin en la jerarqua de las fuentes de Derecho. c) Se trata de un conflicto in concreto d) Se trata de un conflicto parcial bilateral. Todo esto tiene una consecuencia importante: los conflictos entre principios constitucionales no pueden ser resueltos por medio de criterios estndar de resolucin de conflictos. No se puede emplear el criterio lex posterior, pues, los principios son contemporneos. No se puede emplear el criterio lex superior, pues los dos tienen la misma posicin en la jerarqua. No se puede emplear el criterio lex specialis, pues, las dos clases de hechos regulados por los dos principios se cruzan. P.p.239240. 3.3.2.3.3. La Ponderacin. La tcnica normalmente constitucionales empleada es la que por se los jueces la constitucionales para la resolucin de conflictos entre principios llama ponderacin o el balanceo 31

La ponderacin consiste en establecer entre los dos principios en conflicto una jerarqua axiolgica mvil i) Una jerarqua axiolgica. Una jerarqua axiolgica es una relacin de valor creada (no por el Derecho mismo como la jerarqua de fuentes, sino) por el juez constitucional por medio de un juicio comparativo de valor, es decir, por medio de un enunciado que tiene forma lgica P.ej: el principio 1 tiene ms valor que el 2.. Consiste, entonces, en atribuir a uno de los dos principios en conflicto un peso, una importancia ticopoltica mayor en relacin con el otro. En consecuencia, el principio ms vlido prima sobre el otro: uno es aplicado, en tanto que el otro es descartado.La ponderacin, por otra parte, no es una conciliacin. No consiste en poner de acuerdo los dos principios en conflicto. No consiste tampoco en una aplicacin parcial simultnea de los dos principios. Uno de los dos principios es aplicado, el otro es claramente dejado de lado. P.p. 240-241. ii) Una jerarqua mvil. Una jerarqua mvil en cuanto que es una relacin de valor inestable, cambiante: es una jerarqua que es vlida en cada caso concreto (o en una clase de casos) pero que podra ser trastocaday que a menudo lo es- en un caso diferente.El juez no evala el valor de los dos principios in abstracto de una vez por todas. No establece una jerarqua fija o permanente entre los dos principiosToda solucin no es vlida sino para un litigio en particular y, en consecuencia, nadie puede prever la solucin del mismo conflicto- es decir del conflicto entre los mismos principios- en otros litigios futuros. Hay que sealar que el establecimiento de una jerarqua axiolgica entre principios en conflicto es inevitable: no existe otra manera de de resolver este tipo de conflictos. Al 32

contrario, lo que no es del todo inevitable, es establecer una jerarqua mvil pues siempre es posible para el juez constitucional establecer que uno de los dos principios prime sobre el otro en toda ocasin, p.ej, que la libertad de prensa prime siempre sobre el principio de proteccin de la vida privada o a la inversa..La ponderacin entraa evidentemente un doble poder discrecional del juez constitucional.La ponderacin no es una operacin estrictamente interpretativa. La clave de la ponderacin no es la atribucin de significado a disposiciones que expresan los dos principios en conflicto: reside ms bien en el juicio de valor comparativo. P.p241-242 3.3.3. La mquina de lagunas. Pese a la variedad de formulaciones que se encuentren en las diversas constituciones, el principio de igualdad generalmente es interpretado por los tribunales constitucionales as: los casos idnticos deben ser regulados de la misma manera y los casos diferentes deben ser regulados de manera diferente. Atenindonos a esta interpretacin, el principio de igualdad es una mquina muy poderosa de produccin de lagunas axiolgicas en la legislacin. En efecto, una laguna axiolgica es una ausencia de norma justa. Ms precisamente, en el seno de un conjunto de normas existe una laguna axiolgica cada vez que una clase de casos es bien regulado por una norma, pero la reglamentacin existente es juzgada insatisfactoria por el intrprete. Lo que falta no es, entonces, una norma sin calificativo, sino precisamente una norma que regule el caso de una manera satisfactoria, luego, una norma justa. El principio de igualdad permite al intrprete crear un gran nmero de lagunas axiolgicas, de la siguiente manera: a) Regulando una clase de casos (p.ej: las grandes empresas) el legislador omite regular de la misma forma otra clase de casos ( las pequeas empresas) que, segn el juez 33

constitucional, es sustancialmente igual a la clase regulada y amerita la misma regulacin. b) Regulando una clase de casos (p.ej: la empresas), el legislador omite distinguir en el seno de la clase dos subclases (las grandes y las pequeas empresas), que segn el juez constitucional son sustancialmente diferentes y ameritan reglamentaciones distintas. Segn el juez constitucional, al primer caso le falta una norma igualadora y al segundo una norma distinguidora. P.242-243 4. Problemas de interpretacin constitucional? Leyendo la literatura relativa a la interpretacin de la constitucin, se tiene la impresin que existen problemas especficos de la interpretacin constitucional, es decir, problemas que nos se plantean cuando se interpreta una ley. Pero, es una falsa impresin. Analizando los problemas de que se trata y su respuestas, se percibe que stos no tratan propia y verdaderamente hablando sobre problemas de interpretacin, son ms bien problemas de teora o de dogmtica constitucional, a) primero, por que no se refieren a la atribucin de significado a ninguna disposicin determinada y b) seguidamente, por que su resolucin depende enteramente de diferentes doctrina jurdicas. Algunos ejemplos permiten aclararlo. P.p.243-244 4.1 El valor normativo de los prembulos. Cul es el valor jurdico de los prembulos? Expresan verdaderas normas jurdicas, susceptibles de aplicacin jurisdiccional? O bien, al contrario, no son sino declaraciones de intencin, textos con valor programtico, en suma, documentos privados de efectos jurdicosla pregunta sobre su valor normativo admite evidentemente dos respuestas. La respuesta negativa es muy clara. El prembulo (como las disposiciones de programa) expresa the political moral and religious ideas wich the constitution is intented to promote. This preambule usuallly does not stipulate any definitive norms for human behaviour and thus lacks generally relevant 34

contents. It has an ideological rather than a juristic character(Kelsen. General Theory of Law and State) El prembulo se presenta como un catlogo de deseos piadosos desnudos de la especificidad requerida para darles un valor jurdico. La respuesta positiva es menos clara. Parece desprenderse de la concepcin llamada normativa de la constitucin: la constitucin toda entera es un texto normativo que expresa, en tanto que tal, autnticas normas jurdicas. La formulacin vaga o ambigua de las normas en cuestin puede ciertamente plantear serios problemas de interpretacin, pero stos no tienen ninguna relacin con el valor jurdico del texto.No se trata de un verdadero problema de interpretacin. Primeramente, no se puede interpretar los prembulos en general: no se puede interpretar sino un prembulo en particular. Segundo, no se interroga sobre el significado del texto- lo que sera un problema de interpretacin- sino sobre su valor jurdico, lo que no es un problema de interpretacin, sino un problema dogmtico. P.p.242-245 4.2. Declaracin o creacin de derechos? Los derechos subjetivos (sobre todo los derechos-libertades) proclamados en la constitucin son declarados o bien creados ex novo por el texto? Declarados significa que los derechos en cuestin existan- en tanto que derechos naturales- antes que la constitucin y, en consecuencia, los constituyentes se limitaron a reconocerlos a positivizarlos. Creados significa que los derechos en cuestin son derechos positivos que no tienen ninguna existencia anterior e independiente de la constitucin: los constituyentes no los han reconocido, los han conferido a los ciudadanos. Las dos respuestas tienen consecuencias jurdicas muy importantes. Si los derechos constitucionales simplemente han sido declarados por los constituyentes, entonces: a) en primer 35

trmino, el catlogo de derechos contenido en una constitucin no es forzosamente exhaustivo (el reconocimiento puede ser incompleto), de suerte que los jueces constitucionales estn autorizados a descubrir algunos nuevos. b) en segundo lugar, los derechos concernidos son absolutamente inviolables, en el sentido que no pueden ni siquiera ser suprimidos por una revisin constitucional (puesto que no han sido creados por una autoridad normativa humana, autoridad). Si, al contrario, los derechos constitucionales originariamente han sido creados por los constituyentes, entonces: a) primeramente, los nicos derechos existentes son aquellos que han sido expresamente mencionados en el texto y el juez constitucional no tiene la facultad de encontrar otros. b) seguidamente, las normas confiriendo esos derechos (en ausencia de toda interdiccin explcita de revisin) pueden ser perfectamente abrogados o modificados como cualquier norma positiva.Nos podemos dar cuenta que no se trata de un problema de interpretacin textual, sino un problema de Filosofa del Derecho (Positivismo jurdico o Derecho natural) aunque est cargado de consecuencias prcticas considerables. p.p.245-246 todava menos pueden ser suprimidos por tal

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